DECRETO POR EL QUE SE PROMULGA EL PRESENTE CDIGO CIVIL

El Presidente de la Repblica.

En uso de sus facultades de acuerdo con los decretos legislativos de 3 de noviembre de 1899 y 14 de octubre del ao prximo pasado.

DECRETA :

Hace por promulgado el nuevo Cdigo Civil de Nicaragua, revisado definitivamente por la Comisin Legislativa compuesta de los Diputados doctor don Leonardo Rodrguez y don Santiago Lpez y Abogados don Bruno H. Buitrago, don Jos Francisco Aguilar y don Francisco Paniagua Prado.

De conformidad con su artculo final, el nuevo Cdigo Civil empezar a regir tres meses despus de publicado el presente decreto en el Diario Oficial.

Dado en Managua, a primero de febrero de mil novecientos cuatro.

J. S. Zelaya.

El Ministro de Justicia. Adolfo Altamirano.

(El anterior decreto fue publicado en el nmero 2148 del Diario Oficial, correspondiente al viernes 5 de febrero de 1904).

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El Presidente de la Repblica

Acuerda:

Autorizar a los doctores Carlos A. Morales, Joaqun Cuadra Zavala y Mariano Arguello, para que hagan una edicin del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica, con toda las reformas y con referencias a la jurisprudencia de la Corte Suprema, con respecto a cada disposicin, la cual, para su validez ser considerada como edicin oficial. Comunquese, Casa Presidencial, Managua 8 de marzo de 1919.Moncada. El Ministro de Justicia por la ley. B. Sotomayor.

N. del E.: [El comentarista cita para este acuerdo, el art. 763 C, que faculta a cualquier persona a publicar fielmente las leyes, disposiciones legislativas y sentencias, luego de su publicacin oficial]. ============================

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Agotada la segunda edicin oficial de este Cdigo, se nos ha encomendado por el Seor Presidente de la Repblica, General J. M. Moncada, firme en su propsito de fomentar la instruccin pblica de Nicaragua, el trabajo de preparar una nueva edicin, que en el orden que corresponde, llamaremos Tercera edicin Oficial.

Para dar alguna importancia a nuestra labor hemos credo conveniente poner, como anotaciones, algunas observaciones personales sobre ciertos artculos, y las indicaciones de las disposiciones de otros Cdigos, que, a nuestro juicio, por su identidad en la redaccin o su mucha semejanza, han servido de modelo a nuestros codificadores. Tambin hemos puesto al pie de cada artculo algunas concordancias entre las disposiciones del mismo Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes; y, en fin, para mayor utilidad de esta edicin, consignamos tambin al pie de cada artculo referencias de las sentencias ms importantes de la Corte Suprema de Justicia, dictadas en aplicacin o interpretacin de los preceptos del Cdigo.

No ha sido nuestro propsito al hacer esas anotaciones, emprender un trabajo de comentario, ni tampoco hacer labor de crtica a la obra meritoria de los codificadores; y slo constituye nuestro empeo presentar ligeras observaciones, sujetas a discusin, las cuales hemos recogido en nuestra labor profesional, en el deseo de contribuir en algo al mejor estudio y comprensin de nuestro Cdigo Civil.

Tampoco nos ha guiado un espritu de crtica, ni el propsito de menoscabar en lo menos el laudable esfuerzo de los autores del Cdigo, al apuntar disposiciones de otros Cdigos como modelos de donde fueron tomados la mayor parte de los artculos. Reconocemos que en esta ciencia la novedad es obra de genios, y que, una vez sentados los verdaderos principios, y las orientaciones de las escuelas ms adelantadas en los Cdigos modernos, el verdadero mrito de los codificadores consiste en saber seleccionar lo mejor y ms adaptable a la cultura y a las costumbres de casa pas.

Al presentar esa informacin en cuanto a la fuente u origen de los artculos de nuestro Cdigo Civil, creemos que contribuimos al mejor estudio y comprensin de nuestro derecho sustantivo, desde luego que con ello se abre para todos nosotros, estudiantes y profesionales, una oportunidad de encontrar con la doctrina y la jurisprudencia de comentaristas y tribunales de pases ms cultos que el nuestro, la verdadera interpretacin de las distintas disposiciones; y, en fin, mejor y ms amplia ilustracin de la materia.

La utilidad de este trabajo de referencia de los modelos la abonamos, en verdad, con el antecedente de dos ilustres codificadores, don Andrs Bello y don Dalmacio Vlez Sarsfield, que no omitieron, en sus monumentales obras de codificacin, exponer las fuentes en que se inspiraron al redactar los artculos de los Cdigos Civiles de Chile y Argentina.

Hemos tenido a la vista el original manuscrito de este Cdigo, que se conserva en el Archivo Nacional. Hemos respetado el texto de las ediciones oficiales de 1904 y 1912; desde luego que no nos corresponde la funcin privativa de los legisladores, para hacer cambios o modificaciones en la forma de expresin de la ley; y, cuando en algunos casos-muy raros por cierto nos encontramos con diferencias entre el original manuscrito y dichas ediciones,

hemos consignado en las notas esa circunstancia y nuestro criterio al respecto.

Apremiados por solicitudes de ejemplares, nos apresuramos a dar publicidad a este primer tomo que contiene los Libros I y II del Cdigo Civil. Muy pronto estarn terminados el Libro III y el Reglamento del Registro Pblico, y para entonces, prometemos una exposicin con mayores detalles de todas las particularidades del trabajo, que en algo contribuir a la mejor inteligencia de nuestra obra.

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abreviaciones

Constitucin Poltica (1911)..............Cn. Cdigo Civil (1904) (*)...................C. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil........Tt. Prel. C. Cdigo de Comercio (1917).................CC. Cdigo de Procedimiento Civil (1906)......Pr. Cdigo Penal (1891).......................Pn. Cdigo de Instruccin Criminal (1879).....In. Reglamento de Polica (1880)..............Pol. Reglamento del Registro Pblico...........R.R.P. Ley del Notariado.........................L. de N. Cdigo Militar (1896).....................C. Mili. Cdigo de Minera (1906)..................C. Min. Artculo (**).............................Art. Inciso....................................Inc. Nmero....................................N Siguientes................................Sigts. Boletn Judicial (***)....................B. J. Considerando..............................Cons. ============== (*) Cuando hacemos referencia al Cdigo Civil Anterior debe entenderse que hablamos del Cdigo Civil que rigi en Nicaragua desde el ao 1871 hasta 1904. (**) Al pie de los artculos hemos dividido con un guin (-)las citas de las disposiciones concordantes de este mismo Cdigo, que por cualquier circunstancia aclara o completan la doctrina. Tambin hemos separado de la misma manera las citas de artculos de los otros cuerpos legales entre s; y por ltimo cuando las citas corresponden a distintos Cdigos o leyes, las hemos separado con un signo de punto y coma (;) para evitar as confusiones. (***) La pgina del Boletn que se cita indica la cabeza de la sentencia.

JOAQUN CUADRA ZAVALA.

Managua, 17 de Octubre de 1933

NOTAS GENERALES PREVIAS AL TITULO PRELIMINAR:

Ubi lex non distinguit, nec interpretatis est distinguere . Qui cum alio contrahit vel est debet esse non ignaras conditionis jus... Las excepciones son de derecho estricto. Pero esto, dice Giorgi, se apoya sobre un equvoco. - Tambin las excepciones son susceptibles de interpretacin y de aplicacin extensiva al par de las reglas cuando estn fundadas sobre la equidad, y no sobre consideraciones de mera conveniencia. - (Giorgi, V, n 147).1 Debemos siempre conservar la numeracin primitiva del Cdigo Civil, aun en el caso de cualquier reforma que tenga por objeto suprimir algn artculo, o algunos artculos, pues de otro modo se dejaran sin fundamento las decisiones judiciales anteriores. Ese es el procedimiento que se ha seguido en el C. Civil Francs y con el Argentino, que han conservado su numeracin primitiva, a pesar de las sucesivas reformas que han sufrido. Esperamos que el Poder Legislativo no producir nunca tan gran perturbacin, alterando la numeracin del articulado, pues bastar que la reforma aparezca con relacin a los artculos que se reformen, en las ediciones oficiales del Cdigo. Cuando se quiera demostrar los inconvenientes de una doctrina contraria para combatirla eficazmente, no hay que recurrir a los casos favorables a la que se dice, planteando los trminos de hecho de modo desfavorable a la doctrina contraria; conviene, por el contrario, plantearla en trminos favorables al contrario, y demostrar que, no obstante esto, se presentan inconvenientes.Hay que conocer esa qumica sutil de las cosas, que supera a toda ley escrita y favorece al espritu, motivando por lo mismo la inestabilidad de todas las leyes, como saben muy bien hacerlo los jueces sensatos. Hay motivos de dudas, que quiz sostengan los aficionados a la interpretacin material de las palabras, muy en boga entre los que se precian de rigoristas, sin considerar que las mayores iniquidades y desviamientos del Derecho se cometen atenindose estrictamente a la letra de las leyes; [As se propicia] al abuso [y]la arbitrariedad del Juez. [De]seguro se cometen mayores [arbitrariedades] con la aplicacin literal de los textos, cuando no se distinguen casos, tiempos ni personas. El defensor que declara lealmente que no puede sostener la causa injusta, cumple con su deber y obedece a una regla santsima escrita en la L. 14 1,C de indico (III,1)2 y que dice: sedet si certamine procedente aliquid tale (es decir, la injusticia de la causa) sibi cognitum fuerit a causa recedent, ab huismodi communione sese poenitus separantes. Cuntas causas de menos, dice con razn un docto criminalista, si esta mxima se observase puntualmente! (Giorgi, V, n 155).3

Cuando el legislador ha definido un acto o contrato, crea una institucin jurdica a la cual pertenecen, sin distincin, todos los actos o contratos que cumplan con los requisitos y condiciones sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre que se les d o los detalles de forma que para su celebracin cumplan la ley o el hombre. La justicia tiene una venda en los ojos para no ver ciertas consideraciones personales, que hacen muy a menudo vacilar la balanza en las manos de los magistrados: ellos deben juzgar las razones y no las personas; ellos deben juzgar conforme las leyes y no juzgar a las leyes, dice Toullier.

Omnis definitio in jure periculosa est. Nos abstenemos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un Cdigo de Leyes, y no porque haya peligro en hacerlas, pues mayor peligro hay en la Ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo slo pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicacin de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definicin exacta de los trminos de que se sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definicin es del dominio del gramtico y del literato, si la expresin corresponde al lenguaje ordinario. Es de atribucin del profesor, cuando la expresin es tcnica. En todo caso, [la definicin] es extraa a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirva, a las ideas que renen exactamente todas las condiciones establecidas en la Ley. Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo que generalmente se llama principios jurdicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que depende de la voluntad del legislador. Ella debe ser imperativa, y sea que mande o prohba, debe slo expresar la voluntad del legislador. As como existe una diferencia notable entre la jurisprudencia y la legislacin, as la ley nada tiene de comn con un tratado cientfico de derecho. (Nota del Dr. Vlez Sarsfields al Art. 359 C. de Argentina).4 Conviene no confundir la interpretacin extensiva con la aplicacin extensiva. Corresponde a los criminalistas alemanes modernos el mrito de haber puesto en claro esta importantsima distincin, la cual, en nuestro modesto juicio, si no nos equivocamos, est destinada a generalizarse y llegar a ser una regla fundamental de la lgica del derecho. Trtase de interpretacin extensiva cuando la disposicin legislativa existe, pero es suceptible de dos sentidos, uno conciso y otro lato. Al dar preferencia a este ltimo, la disposicin comprender tambin ciertos casos, que debern considerarse no previstos por el legislador, an cuando se adoptase el sentido ms estricto. Ahora bien, si indagando la voluntad de l podemos persuadirnos de que l mismo entiende hablar en el sentido ms lato, aunque el sentido literal conduzca al ms estricto, porque plus cogitavit, quam dixit, debe seguirse esta voluntad an en las disposiciones contrarias a la equidad, de otro modo, bajo pretexto de equidad, se eludira el pensamiento del legislador. Recurdese, en efecto, que tiene indudablemente la facultad de decretar, por razn de Estado, disposiciones contrarias a la equidad; disposiciones no menos eficaces y obligatorias de las consideradas como principios de equidad. Y puesto que scire leges non est earum verba tenere, sed vim atque potestatem, por eso la voluntad del legislador es interpretar con exactitud estas disposiciones y observarlas todas rigurosamente.

Otra cosa muy distinta es la aplicacin extensiva, a la cual se recurre cuando falta la disposicin legal, ya porque los preceptos de hermenutica nos persuaden de que en una disposicin susceptible de doble significado, la ms restringida es la correspondiente a la voluntad del legislador, ya porque resulta claro por el simple tenor literal que la voluntad de la ley no comprendi ciertos casos anlogos a aquellos para los que se estableci el precepto. En estos casos no se puede proceder ad similia, si la disposicin es clasificable entre las contrarias a la equidad; porque esto sera una aplicacin extensiva de la que no son susceptible las disposiciones contrarias a la equidad. Para vencer la segunda dificultad en el estado actual de la ciencia solo es dable formular una regla. En caso de duda sobre la naturaleza de la disposicin, precisar admitir la interpretacin extensiva. Se dir que esto es un procedimiento cmodo, mediante el que se corta, pero no se desenreda el nudo. As sea, pero por lo dems la nocin de equidad se encuentra entre las que por ms vagas e indeterminadas ofuscan al jurisconsulto. Poco auxilio puede encontrar en la ciencia para determinarla, menos an cuando por los preceptos particulares de las leyes pretende, al amparo de aquella nocin, revelar su carcter. Porque, repetimos, esta indagacin es de suma dificultad; similar a la que tortura el ingenio de los juristas modernos cuando investigan cules son las disposiciones de orden pblico, no derogables por la voluntad de los particulares. En el estado actual de la ciencia, el nico medio prctico de vencer la dificultad propia de la cuestin, parece la regla propuesta. Ni resulta difcil, por otra parte, demostrar su justicia, puesto que la primaca de que en una sociedad bien ordenada debe gozar la voluntad del poder soberano sobre las leyes naturales, obliga a recurrir a las disposiciones anlogas del derecho positivo, antes de dirigirse a los preceptos de la equidad. (Giorgi, I, n 23).5 Una es la ciencia de los legisladores, y otra la de los magistrados, dicen los redactores del C. de Napolen, y aqulla es muy distinta de sta. La ciencia del legislador consiste en encontrar en cada materia los principios ms favorables al bien comn; la del magistrado en poner en accin estos principios, desenvolvindolos y extendindolos por medio de una aplicacin sabia y racional, a los casos particulares; en estudiar el espritu de la ley cuando su letra calla, en precaverse de ser excesivamente esclavo y rebelde, y de desobedecer precisamente por espritu de ciego servilismo... A la experiencia, continan, toca ir llenando los vacos que dejamos: los Cdigos de los pueblos se forman en el tiempo: hablando propiamente, nadie los hace. No olvidemos que la conciencia y las luces de los magistrados son el complemento necesario de la ley. Peligrosas son, sin duda, las malas definiciones: inoportunas y aun ridculas las que tienen por objeto cosas tan conocidas que basta decir su nombre usual para que nadie las confunda con otras; pero los trminos tcnicos que representan abstracciones o creaciones jurdicas, obra tan solo de la ley, si no se definen, queda cada uno en libertad de entenderlas a su manera con peligro de la recta inteligencia de los textos legales. Muchas leyes inglesas suelen empezar por la definicin de los trminos que van a usarse en ellas. Envidiamos a los que han sabido encontrar luz donde nosotros palpamos tinieblas, y han logrado adquirir convicciones robustas sobre puntos que son para nosotros motivo perenne de vacilaciones y de dudas. Cuando los Tribunales con insistencia nunca desmentida han sostenido una opinin, anulando siempre las sentencias que han osado adoptar el partido contrario, existe aquella

rerum perpetuo similiter ... auctoritas, que no menos eficazmente que la ley pone freno a la libertad de las opiniones. El Sr. Caravantes, despus de recordar el aforismo legal secundum allegata et probata judex judicare debet, deca a este propsito: Es un principio en los juicios que no basta que la sentencia sea justa, sino que es necesario que se ofrezca a la sociedad con caracteres que demuestren esa justicia. Non sufficit ut judex sciat, sed necesse est ut ordine juris sciat.. Si el Juez quiere ser testigo, que se quite la toga, que preste juramento, que se someta a las preguntas de los Magistrados y de las partes, que podrn discutir sobre sus declaraciones; pero que no condene por una persuasin secreta que no pueden combatir los litigantes, y cuyas razones ignora tambin el pblico. El argumento a contrario sensu: Qui dicit de uno, negat de altero. Inclusione unius fit exclusio alterius. Pero este argumento es equivocado, y peligroso, porque las enunciaciones de la ley pueden ser hechas a ttulo de ejemplo y no tener ms que un valor demostrativo, de donde se sigue que se equivoca el que aplica una regla contraria a casos semejantes" - (Planiol, I, n 222). 6 Si nosotros emplesemos las expresiones huecas y enfticas, que empleaba el clebre Molines, cuando con fro ingenio, erudito y agudsimo, se aventur en el mal tocado laberinto de lo divisible y de lo indivisible, nosotros podramos comenzar este prrafo, diciendo oportunamente que nuestra ciencia era un pilago, del cual los ojos buscan intilmente las orillas; un mar, donde la sonda no toca el fondo profundsimo; un ocano que por ningn esfuerzo mental se comprende su inmensidad. (Giorgi, II, n 378). 7 Qui tacet, cum loqui potarit et debui, consentire videtur. Y en verdad, el silencio equivale al consentimiento slo desde que el que calla hubiera podido y debido manifestar su disconformidad. El aforismo ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit no es siempre argumento seguro para interpretar la ley; pero es infalible cuando se refiere a una misma disposicin relativa a varios casos, y lo mismo se dice del otro aforismo Qui de uno dicit, de altero negat que procede en rigor de lgica cuando se aplica a los casos regidos por una misma disposicin, porque el silencio respecto al uno mientras, el legislador habla del otro, no pudiendo ser efecto de olvido, es signo cierto de contraria voluntad. (Giorgi, V, n 272, 277). 8 La autoridad del legislador desplega bien su eficacia en las disposiciones imperativas, las cuales si pueden tericamente discutirse, en la prctica se siguen necesariamente, porque obligan la voluntad. Pero en las disposiciones que se dirigen puramente a la inteligencia, porque son declarativas de principios cientficos, como las dirigidas a definir la naturaleza de las cosas, inmutables e indiferentes al capricho del legislador, la autoridad de la ley es nula. Es, por el contrario, el legislador el que ha de someterse al imperio de la ciencia, legtima manifestacin de la verdad. Si la disposicin legislativa no dice la verdad, no convence y se convierte en moneda sin valor. (Giorgi, I, n 247). 9 La justicia no obra como las matemticas que solamente consideran la certeza

absoluta. Existe alguna vez una certeza moral proveniente de la mxima probabilidad, que puesta en la balanza de la justicia humana, pesa tanto como la certeza absoluta. Este trabajo que hemos hecho no es, claro est, para aquellos a quienes todo les parece mal, pero que nada hacen ni hicieron, a no ser su absurda pretensin de destruir lo que su accin escasa no fue capaz de crear, no obstante su tropical imaginacin demoledora. No hay pretensin alguna en nuestro trabajo, sino anhelo sincero de contribucin, escasa sin duda, pero que siempre ha de ser mejor que el no ejercitarlo y, por ende, que permanecer ya sea en inaccin o en xtasis, o en continuo devaneo de autosuficiencia, mirando la paja en el ojo ajeno y no la viga en el propio, abstrados en un individualista egosmo, o egosta individualismo, en cuya situacin algunos no perciben ni la ms remota buena intencin en los actos ajenos y abominan, en cambio, la labor honesta realizada por los dems. Bien recordadas sean las palabras de un escritor cuando deca: que vale ms un intento - aunque sea torpe y en parte un fracaso- que no intentarlo siquiera. Despus hay tiempo de corregir las cosas y perfeccionarlas. Que el saber de las leyes no es tan solamente en aprender o decorar las letras de ellas, mas en saber el su verdadero entendimiento. Palabras del Rey Alfonso El Sabio, Rey Castellano. El Cdigo es la teora del derecho privado ordinario (Baudry Lacantinerie). El Cdigo es un conjunto de leyes que tienen por objeto la reglamentacin de las relaciones de familia, de la propiedad y de las obligaciones. (Huc). El nombre oficial del Cdigo Civil Francs, ha sido cambiado varias veces. Primeramente fue publicado con el nombre de Cdigo Civil de les Francs.- Por la ley el 9 de Septiembre de 1807, se cambi por el de "Cdigo Napolen". Despus de la Restauracin se volvi al nombre original, y finalmente, por decreto de 27 de mayo de 1852, se restableci la designacin de "Cdigo Napolen".- Este decreto nunca ha sido oficialmente abrogado pero desde 1870, por el uso constante, se cita el Cdigo con el nombre de "Cdigo Civil". La palabra "Derecho" es una metfora. Viene de directum, tomado en su sentido figurado, y designa lo que es conforme a la regla, es decir, a la ley. Esta metfora se encuentra en todas las lenguas modernas. En Ingles: Law; en Francs: Droit; en Alemn Recht; en Italiano: Diritto. Sin embargo, no existe en las lenguas antiguas, ni en griego ni en latn. Lo que nosotros llamamos Derecho, se deca en latn jus. El Derecho Pblico reglamenta los actos de las personas que obran en un inters general, en virtud de una delegacin directa o mediata del Soberano; el derecho privado reglamenta los actos que los particulares hacen en su propio nombre para sus intereses individuales.

Ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet. (Argumento de analoga). Qui dicit de uno, negat de altero Inclusione unius fit exclusio alterius. (Argumento a contrario).

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En Venezuela han habido varios Cdigos Civiles. El primero fue promulgado en 1862, el cual fue despus abrogado por el Derecho Espaol, que rigi hasta el 28 de Octubre de 1867, en que fue promulgado el segundo Cdigo Civil. Este rigi hasta el 27 de abril de 1873, y este fue reemplazado por el de 27 de enero de 1880, y por ltimo por el de 1896.Citas bibliogrficas [Para las notas generales previas al Ttulo Preliminar] 1. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. 2. [Cita omitida]. 3. Op. Cit. 4. Vlez Sarsfield, Cdigo Civil Argentino, 22 Edicin, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1969. 5. Giorgi, Op. Cit. 6. Planiol, Traite Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Eedition. F. Pichon Successeur. 7. Giorgi, Op. Cit. 8. Op. Cit. 9. Op. Cit.

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Ttulo Preliminar Seccin 1 Promulgacin de la ley I La ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella. La publicacin deber hacerse en el perodo oficial, y se entiende consumada en la fecha del nmero en que termina la insercin. [Art. 6 C. Chile-6 C. Anterior] * Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95. Comentarios: Ley: La Ley es una norma jurdica obligatoria encaminada a reglar las acciones humanas. Ricci. Derecho es la reunin o el conjunto de reglas que dirigen al hombre en su conducta para que viva conforme a [ellas]. Legis virtus hae: imperare, vetare, permittere, punire. Omnis definitio in jure periculosa est (Javolena). Parum ust emim, ut non suberti possit. ( De Regulis Juris, lit Tit XIII). Adducere inconveniens non est solvere argumentum. Facit [Jus].... Las disposiciones de este Ttulo nos parecen ms propias de la ley fundamental del pas, pues no encajan dentro de los principios a que debe ajustarse la especialidad civil. En otros Cdigos Civiles se ha separado lo que es propio del Derecho Civil en su exacto concepto jurdico; y todo lo que determina el alcance y efecto de la ley, se ha establecido en una especie separada del cdigo. Digan lo que quieran algunos filsofos, consideradas las leyes en relacin con el hombre, no solo son preceptivas y prohibitivas, sino tambin declarativas. Las primeras se dirigen a la voluntad del hombre, y son para l otros tantos mandatos autorizados; las declarativas no se dirigen directamente a la voluntad del hombre, sino ms bien a su inteligencia, para indicarle las condiciones necesarias a una figura jurdica para su validez; las definiciones y condiciones necesarias de una institucin.- (Giorgi, III, n 311). 1 El Artculo I dice que la ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin, y el Art. II dice: Promulgada la ley en el peridico oficial, etc.- Acerca de eso es bueno tener presente las siguientes observaciones: Terminada la confeccin de la ley, el papel del Poder Legislativo ha terminado; con la promulgacin empieza la funcin del Poder Ejecutivo. La promulgacin es definida como el acto por el cual el Jefe del Estado notifica solemnemente al Cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin (Merlin Rep. V Lo Seccin 4, N 1).2 La promulgacin es el acta de nacimiento de la ley, pues es la constatacin que hace el Jefe del Estado de su origen, que l certifica que se halla conforme a la regla constitucional. Pero es, al mismo tiempo, una orden del Poder Ejecutivo a todos aquellos a quienes la ley rige, de obedecerla. La promulgacin, vuelve la existencia de la ley cierta, autntica, y le da una fuerza coercitiva, que antes no tena.- Ejecutoriada la ley en virtud de su promulgacin, se vuelve obligatoria en virtud de su publicacin. La publicacin es el acto de llevar, por un

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medio cualquiera, la promulgacin de la ley al conocimiento de los interesados: divulgatio promulgationis. La promulgacin es una orden de ejecucin y sera injusto que esta orden debiera ser ejecutada por aquellos a quienes se dirige, antes de que hubiese sido puesta en su conocimiento.- As definida la publicacin se distingue muy bien de la promulgacin. Los objetos de ambas son muy diferentes: la una tiene por objeto atestar la existencia de la ley; la otra, hacerla conocer (Vase Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, T. I, Personas, n 89, 93 y 94).3 Existe, por lo tanto, una equivocacin en nuestro Cdigo [al confundir los efectos de la promulgacin con los de la publicacin]. En realidad la ley, propiamente hablando, obliga en virtud de su formal publicacin. Publicada la ley en el peridico oficial, se entender que es conocida de todos los habitantes de la Repblica. Bibliografa adicional recomendada.4 II Promulgada la ley en el peridico oficial, se entender que es conocida de todos los habitantes de la Repblica, y se tendr como obligatoria despus de treinta das contados desde la fecha de su publicacin. Podr restringirse o ampliarse en la ley misma el plazo de que habla este artculo. Podr tambin ordenarse en ella, en casos especiales, otra forma de promulgacin. [Art. 7 C. Chile - 7 C. anterior] * Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95. Comentarios: Publicatio est promulgatio legis et promulga ... Este precepto se refiere a todo gnero de disposiciones legislativas, y por tanto lo mismo afectar a una ley especial de minas que a un precepto mercantil o penal. Se da ordinariamente, dice Ripert, el nombre de promulgacin al decreto emitido por el Jefe del Estado, y considerado como distinto de la publicacin de la ley. Hay ah un error evidente. El decreto ordena la promulgacin o publicacin; l no la constituye; no es ms que la consecuencia y la ejecucin. La palabra promulgar nunca ha querido decir otra cosa que publicar.- Promulgari leges dicuntur quum primum in vulgus eduntur, quasi promulgari. (Pablo). En las discusiones del Cdigo Francs, la identidad de las dos cosas, promulgacin y publicacin, aparece confirmada (Vase Fenet, IV, p.p. 4. 8. 97. 117-129. 147. 148. 178 - 201. 202 etc).5 La promulgacin, decan en las discusiones, es la publicacin de la Ley; no hay en ello ms que una misma palabra un poco pomposa, de la cual se sirven para realizar la majestad de la ley, y que parece haber sido introducida en el lenguaje legislativo por la Asamblea Constituyente. La existencia de las dos cosas distintas (el decreto del Jefe del Estado y la publicacin) no es dudosa. Lo que no es exacto es el empleo de la palabra promulgacin, aplicada a lo primero.- Ricci, I. n 173....6 La promulgacin no consiste sino en el acto por virtud del cual el Jefe del Estado notifica solemnemente al cuerpo social la existencia de la ley, y ordena que se ejecute. Las leyes polticas tienen efecto retroactivo desde que se promulgan. Bibliografa adicional recomendada.7

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III No podr alegarse ignorancia de la ley, por ninguna persona, despus del plazo comn o especial, sino cuando por algn accidente hayan estado interrumpidas, durante dicho plazo, las comunicaciones ordinarias. [Arts. 8 C. Chile 8 C. Anterior] Art. 1762 inc. 2-2069-2463 C. * Reformado. Ver arto. 32 Cn. de 1987 con reformas de 1995. Comentarios: Nemo jus ignorare censetur. En principio una regla de Derecho no necesita ser demostrada. Es conocido el famoso consejo de los franceses: Avcat, passez au fait la cor sait le droit. Sin embargo, una cuestin de Derecho puede ser discutida, y entonces el abogado tiene el deber de demostrar la existencia de la regla jurdica, y esto se ve en tres casos: 1. Si se trata de un punto de derecho controvertido,sobre el cual la opinin de la jurisprudencia no se ha formado todava. Esto se vuelve cuestin de interpretacin. 2. Si se trata de la costumbre que algunas veces hace ley; puede ser que la costumbre o el uso no tenga notoriedad pblica, y entonces hay que demostrar los hechos en que se funda. 3. Las leyes extranjeras. Es verdad que en los tiempos modernos los medios de informacin se han multiplicado. Eso hace ms rara la dificultad de la prueba de la existencia de leyes extranjeras. Bibliografa adicional recomendada.8 Seccin II IV La ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. BJ. pag. 966 Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. [Art. 9 C. Chile] - Arts. 45 Cn.; 41 y 42 Pn. * Reformado. Ver arto. 38 Cn. de 1987, con reformas de Cn. 1995. Comentarios: Est dems el adverbio jams en este artculo, que encarece el significado de la disposicin. Hablando en general es cierto que las leyes no tienen efecto retroactivo: la

Efectos de la ley

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enrgica expresin del Cdigo segn la cual, no tendr, peca por absoluta. a)Al decir la ley que no tiene sta efecto retroactivo, significa que no se pueden alterar los derechos adquiridos, por lo cual es preciso determinar con exactitud en qu consisten tales derechos. Duvergier los define: "Aquellos que pueden ejercerse actualmente, es decir, a los cuales, en caso de agresin o resistencia, el poder pblico debe proteccin, tanto para ponerlos a salvo de los ataques de un tercero, como para lograr el desarrollo de los mismos". Esta definicin, que indudablemente es bastante clara, e indica uno de los atributos caractersticos del derecho adquirido, cual es el de la proteccin de la fuerza pblica contra cualquiera que pretenda violarlo, desconocerlo o evitar su desarrollo, tiene el defecto de dejar la cuestin en pie, pues, Cmo conocer cules son esos derechos que debe proteger el poder pblico? Qu norma seguir para distinguirlos? A resolver sta es donde deba haber llegado la definicin para que fuera perfecta.Merln dice que derechos adquiridos son los que han entrado a nuestro patrimonio, forman parte del mismo, y que ya no nos puede quitar aqul de quien proceden. Esta regla, que es de las ms aceptadas, es deficiente, sin embargo, pues no comprende ms que los derechos adquiridos que constituyen el patrimonio, haciendo omisin de los que se refieren a la capacidad personal y al derecho de familia, que no son menos importantes. Laurent expresa que para saber si un derecho es o no adquirido es necesario distinguir los derechos que nacen de los contratos, de los provenientes de la herencia abintestato o testamentaria. En materia de sucesin el derecho no est adquirido sino cuando se verifica la apertura. Los contratos son irrevocables desde el momento en que se han firmado, y los derechos estipulados son esencialmente derechos adquiridos. Esta regla, como las otras, tampoco es completa, porque hay derechos adquiridos que no emanan de sucesin ni de contrato, por ejemplo, el estado de las personas, lo que prueba que tampoco resuelve el problema. b)La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiera completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se completar y regir por la nueva ley.(Art. V Regla 22 Ttulo Preliminar). La ley actual establece para adquirir por prescripcin ordinaria, diez aos, acompaados de ciertos requisitos. Supongamos que cuando A tiene seis aos de poseer la finca de B se da una nueva ley que exige solo cinco aos. Creo que no es posible sostener que ipso facto quedar consumada la prescripcin a favor de A. Porque se cometera una gran injusticia contra b, que saba que al prescribiente le faltaban cuatro aos dentro de los que pensaba interrumpir la prescripcin. No pudindose, pues, resolver as la cuestin, veamos, en el ejemplo propuesto qu tiempo es el que necesita A para prescribir la finca de B. Desde luego no se puede tomar como trmino el sealado por la nueva ley A contar desde que sta empez a regir, porque nos encontraramos con que a necesitara once aos, esto es un lapso que el que sealaba la ley anterior, siguiendo la intencin del legislador era disminuirlo. Por ese y por otros motivos, Ricci decide que en ese caso debe contaerse el lapso de la prescripcin por la ley bajo cuyo imperio comenz. Es decir que a le faltaran cuatro aos y no cinco para adquirir la finca de B; pero que si de los diez aos que la ley anterior exiga hubieran transcurrido solamente cuatro, debe aplicarse la ley nueva, esto es, que la prescripcin se completa con un ao. Se nota de bulto la injusticia de exigir un lapso mayor para completar su prescripcin al que ms tiempo tena de prescribir cuando se di la nueva ley, que al que llevaba menos tiempo; no hay proporcionalidad. Cuando "la nueva ley exige un trmino ms largo que el requerido por la ley bajo cuyo imperio la prescripcin ha comenzado a discurrir" resuelve el citado autor que se cumple "despus de transcurrido el trmino ms largo establecido por la nueva ley, a partir desde el momento en que la prescripcin ha comenzado a correr". No tuvo presente Ricci un caso como el presente: Supongamos que estando establecido por la ley anterior el trmino de veinte aos, hubieran trascurrido ocho cuando la nueva ley vino a reducir el trmino a cinco aos para la misma prescripcin.

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Quizs podra resolverse diciendo que el prescribiente de seguro iba a renunciar el tiempo anterior, y que se acogera totalmente a la ley nueva, pero esa solucin equivaldra a dar por anulados, aunque indirectamente, los ocho aos transcurridos bajo el imperio de la ley vieja, anulacin que el mismo Ricci rechaza al tratar de los casos anteriores, porque dice: "si no se computaran (los aos pasados), se desconocera al tiempo transcurrido bajo la antigua ley el efecto que ella le atribua, violando, por tal modo, el principio de la irretroactividad. La interpretacin de Ricci es la que ha seguido la Corte Suprema de Justicia en varios casos que se presentaron cuando el Cdigo Civil actual redujo a diez aos el trmino de la prescripcin ordinaria, que antes era de veinte. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia, no es acertada, porque contraviene lo dispuesto expresamente en esta Regla 21. En efecto sta habla de completar conforme a la ley nueva la prescripcin iniciada y no completada bajo el imperio de la antigua; y la Corte en esas sentencias complet con la ley derogada, en algunos casos, contrariando as visiblemente lo preceptuado. Tiene, adems, la tesis de Ricci el defecto de no dar una regla general para todos los casos que pudieran ocurrir, y de llegar en ocasiones a exigir plazos que no guardan proporcin, ni aproximada, con el lapso que transcurri durante el imperio de la ley anterior. Todo ello fuera de que si suponemos, por ejemplo, que la prescripcin de diez aos viniera a reducirse a cinco, cuando el prescribiente llevara cinco aos menos un da, nos encontraramos con que la ley nueva prcticamente despoja de su derecho al propietario o acreedor que racionalmente confiaba en la antigua. Segn algunos la solucin ms acertada y de acuerdo con el Cdigo, es la siguiente: Debe aplicarse la ley antigua en todos los casos por lo que hace a la parte del plazo ya trascurrido, y la ley nueva por la parte del plazo que aun queda por correr, pues solo as se cumple siempre con la disposicin de nuestro Cdigo que ordena completar conforme a la nueva ley la prescripcin comenzada, y no completada con la anterior. En el supuesto de que la ley derogada sealara un plazo de diez aos, y la posterior uno de cinco, si hubiera trascurrido un ao cuando entr a regir la nueva disposicin, el prescribiente habra ganado ya un dcimo del trmino primitivo, el cual se completara con nueve dcimos del trmino nuevo. Si llevara seis aos, tendra ganados tres quintos, que se le completara con dos quintos del nuevo plazo. De la misma manera se calculara, por partes proporcionales de uno y otro plazo, cualesquiera que sea el trascurrido bajo el imperio de la ley derogada. Y en el otro supuesto de veinte aos de los que haban pasado ocho cuando la nueva ley vino a reducir el trmino a cinco, se dira que el prescribiendo ha ganado dos quintos y que le faltan tres quintos del nuevo plazo, o sean tres aos para completar la prescripcin. Esa es la solucin que fue propuesta en Francia para un caso referente a conflicto de leyes de procedimiento. El principio de la no retroactividad de las leyes, es entre nosotros, precepto constitucional [que mucho se ha discutido], pues unos piensan que debe dejarse libre al legislador, y que es contrario a la esencia del poder legislativo estar ligado por la regla de que la ley no ordena sino para lo futuro. [Pero] hay casos en que debe regir el pasado, por exigirlo la salud pblica. En la constitucin del ao III de Francia, dada por la Revolucin, aparece incluido el principio de la no retroactividad de las leyes, sin duda con el propsito de refrenar los abusos de las pasiones polticas o personales, en aquella poca muy agitada. Pero cuando se tranquilizaron los nimos, desapareci dicho precepto de la Constitucin; y en 1848 un miembro de la Asamblea pidi que se incluyese de nuevo en la Constitucin que se iba a promulgar, pero no fue odo. Actualmente existe ese precepto en la Constitucin de los E.E.U.U., cuya organizacin poltica es de las ms respetables. Bibliografa adicional recomendada.9

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V (1) ------ (1) Sobre el origen de este artculo, vase Ley Chilena sobre el efecto retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861; y nuestra Ley de conflictos de 26 de febrero de 1898. (B. J. pag. 1703). Los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diferentes pocas, se decidirn con arreglo a las disposiciones siguientes: 1 La nueva ley que cambia las condiciones para la Adquisicin de un estado civil, prevalece sobre la anterior, desde la fecha en que comience a regir.

El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir, aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o Derogue los antiguos. e n t r e

En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia cnyugues, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos establecidas por una nueva ley, sern obligatorias

desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efectodelos actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior. Art. 133 C. 3 Los derechos de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieran sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn en cuanto a su ejercicio y duracin a las reglas dictadas por una ley posterior.

El hijo ilegtimo que hubiere adquirido derecho a alimentos ellosbajola seguirnlas

bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de que posteriormente se dictare; pero en cuanto a su modo de ejercicio y la extincin de este derecho, se reglas de la nueva ley. Art. 288, inc. 3 C. 5

La Capacidad que la ley confiere a los hijos ilegtimos depoder ser legitimados por el matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.

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El menor que bajo el imperio de una ley hubiere adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra, aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior. Los guardadores, vlidamente constituidos bajo una legislacin anterior, seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior, aunque segn sta hubieran sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus

funciones y a las incapacidades o excusas supervinientes, estarn sujetos a la legislacin posterior. En cuanto a la pena, en que por descuidada o torcida administracin, hubieren incurrido, se les sujetar a las reglas de aquella de las legislaciones que fuere menos rigurosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarn en conformidad a sta. 8 La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil artculo,

de las personas naturales, prescribe la fraccin 2 de este salvo las disposiciones constitucionales. 9

Si una nueva ley ampla o restringe las condiciones necesarias para ejecutar ciertos actos o adquirir determinados derechos, dicha ley debe aplicarse inmediatamente a todas las personas que comprende. As, la capacidad de la mujer casada para contratar, administrar sus bienes y parecer en juicio, se regir inmediatamente por la ley posterior. Arts. 157-980 C.; 1605 Pr.; B. J. Pag.470

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Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con

ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas; y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley. B. J. Pags. 60-342-966-1597-2046-5759 Cons. II 11 La posesin constituida bajo una ley anterior, se conserva imperio de otra posterior. bajo el

12 Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior, contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en tal caso, si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida. Art. 982 C. 13 Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva. Cualquiera tendr derecho de aprovecharse de las servidumbres legales (1)

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que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la nueva servidumbre y la extincin de otra que existiere, le irrogaren; renunciando ste por su parte, las utilidades que de la reciprocidad de la nueva servidumbre pudieran resultarle; y de las cuales utilidades podr recobrar su derecho, siempre que restituya la indemnizacin antedicha. --------(1) Naturales, dice el modelo. 15 Las solemnidades externas de los testamentos,se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente en la poca de la muerte del testador.

Arts. 970-980 C. En consecuencia, si las leyes vigentes al tiempo de otorgarse el testamento, no permitan la libre testamentifaccin activa, y las que rigen a la poca en que fallezca el testador, la establecieren, se sujetarn a stas las disposiciones comprendidas en dicho testamento. De la misma manera, prevalecern sobre las leyes anteriores al fallecimiento del testador, las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios y la porcin Arts. 938-988 C; B. J. 76 Cons. V. 16 En las sucesiones intestadas, el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Art. 1005 C. 17 En la adjudicacin y particin de una herencia o legado, se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin. (1) En todo acto o contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. B. J. Pags. 1447-1767 Cons. II-2018-4871-5945. Exceptanse de esta disposicin: 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos: y B. J. Pag. 4051 2 . Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo conyugal.

(1) Vase Art. 956 C. Chile. 18

estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Sin embargo, si la pena se estipul expresamente en

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el contrato mismo, ella ser aplicada bajo el imperio nueva ley, aunque segn sta el castigo de la 19

de una infraccin, sea otro.

Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley, podrn probarse bajo el imperio de otra por los laformaen

medios que aquella estableca para su justificacin; pero que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere. B. J. Pags. 358-516 Cons. III-587-1079-1567 Cons. III 3667-3931 20

Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir; pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Arts. 26-255-258-259 Pr. B. J. Pags. 1546-3304-4995-5638

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La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se completar y regir por la nueva ley. bajo el

Por el contrario, la prescripcin iniciada y completada imperio de una ley, no puede ser afectada en manera alguna por las disposiciones de una nueva ley, cualquiera bienes o acciones a que se refieran. B.J. Pags. 516 Cons. IX-2396 Cons. V-2517 Cons. V-3554-4501 Cons.III-4914 Cons.III-6458. 22

queseanlos

Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible, no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiendo hubiese principiado a poseerlo, conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin. B.J. Pag. 382.

Comentarios: [Al inciso 3]: Limitacin a la Regla 2da. [Al inciso 4]: Excepcin a la Regla 2da. VI (1) -------(1) [Esta nota aparece contigua al numeral VI]. Sobre el origen de este artculo, vanse: la convencin sobre Derecho Civil celebrada en Guatemala por el Primer Congreso Jurdico Centroamericano en Junio de 1897 (B. J. pag. 1695); y la Convencin de Derecho Civil celebrada en San Salvador por el Segundo Congreso Jurdico Centroamericano en febrero de 1991.- Para ilustracin pueden consultarse los trabajos sobre Derecho Civil Internacional del Congreso Sudamericano de Montevideo de 1898 - 1899.

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En cuanto a los conflictos que ocurran en la aplicacin de leyes de diferentes pases, se observarn las reglas que siguen: 1 La capacidad civil de los nicaragenses, se rige por la ley de su domicilio. (2). B. J. Pags. 4083. (2) El art. 24 Pr. Dice as: "El Estado y la capacidad jurdica de las personas se juzgarn por su ley nacional, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en otro pas". 2 3 La capacidad civil, una vez adquirida, no se altera por el cambio de domicilio. Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia, respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. 4 5 Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn sujetas a la ley del lugar donde se hizo la declaracin de ausencia. La interdiccin civil declarada en otro pas, tendr efecto en Nicaragua,siempre que conste la autenticidad de la sentencia de interdiccin; pero tratndose de los pases de la Amrica Central, bastar se preceda publicacin oficial de la sentencia en el Estado respectivo. Igualmente surtir sus efectos en Nicaragua la declaracin de ausencia verificada en las condiciones del inciso anterior. 6 El matrimonio se rige por la ley del lugar en donde se celebra, y en caso de cambio de domicilio, por la ley de ste. Arts. 102-103 C; B. J. Pags. 4083-# 338 7 8 9 La patria potestad se regula por la ley del domicilio. La ley aplicable a la celebracin del matrimonio, lo es tambin a la filiacin legtima y a la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Las cuestiones sobre legitimidad de los hijos, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima, estn sujetos a la ley del lugar en que hayan dehacerse efectivos. Las guardas se rigen por la ley del domicilio del guardador. El cargo de guardador discernido en otro pas, ser reconocido en Nicaragua. Los bienes existentes en Nicaragua se rigen por sus leyes, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan. Art. 598 C. 14 Los contratos en cuanto a su forma, estn sujetos a la ley del lugar en que se celebran; y en cuanto a sus efectos, a la ley del lugar en que hayan de

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aplicarse. No obstante, los nicaragenses o extranjeros residentes fuera de la Repblica, quedan en libertad para sujetarse a la forma o solemnidades prescritas por la ley nicaragense, en los casos en que el acto haya de tener ejecucin en la misma Repblica. (1). B. J. pag. 6025. (1) [Esta nota corresponde al inciso XIV del numeral VI]. El inciso 2 de esta regla corresponde exclusivamente al Art. 13, inc. 2 del Cdigo Civil de Guatemala. 15 En cuanto a la forma de los testamentos, se aplicar la ley del lugar donde se otorguen; igualmente podr sujetarse un nicaragense a la ley de Nicaragua cuando otorgue testamento en pas extranjero. Arts.1067-1068-1215-1216-1369 C. 8 Ley del Notariado. 16 17 La prescripcin extintiva de acciones reales, se rige por la ley del lugar de la situacin del bien gravado. Si el bien gravado fuere mueble y hubiere cambiado de situacin, la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo para prescribir. La prescripcin adquisitiva de bienes muebles y inmuebles se regir por la ley del lugar en que estn situados. 19 Si el bien fuere inmueble (1) y hubiere cambiado de situacin; la prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

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(1)[Esta nota corresponde al inciso 19 del numeral VI]. Mueble, dice el modelo. 20 El estado civil adquirido por un extranjero conforme a las leyes de su pas, ser reconocido en Nicaragua. Arts. XIV Tt. Prel. C.,- 24 Pr.; B. J. pag. 4083 21 Las donaciones hechas en pas extranjero en donde no exista libertad para donar, que hayan de cumplirse en Nicaragua respecto de bienes situados en la Repblica, producirn en ella todos sus efectos. El acto celebrado por nicaragenses entre s en pas extranjero a donde se hubieren traslado para eludir el cumplimiento de las leyes nicaragenses, carece de toda validez.

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Comentarios: In fraudem leges domesticae. [Para el inciso 1]: Nuestro Cdigo Civil tom el N 1 del Arto. VI de la Convencin sobre Derecho Civil a 21 de junio de 1897, que fue ratificada por la Asamblea Nacional Legislativa de Nicaragua, el 19 de Octubre de 1897. Esa Convencin copi a su vez del Convenio de Derecho Civil Internacional de Montevideo. Pero debe observarse que nuestro Cdigo habla en este Arto. de capacidad de los nicaragenses, mientras que la convencin Centroamericana se refiere a la capacidad civil de los centroamericanos, lgicamente estableciendo cierta reciprocidad que sirve de base a la disposicin. Pero nuestros

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codificadores, al cambiar la palabra centroamericanos por la de nicaragenses, creyendo con ello alcanzar mayor correccin no hicieron otra cosa que dejar un precepto casi intil, y hasta nocivo, desde luego que slo puede aplicarse a los nicaragenses domiciliados en pas extranjero sin comprender a los extranjeros domiciliados en Nicaragua, que es a lo que tienden todas las legislaciones. La palabra que debieron adoptar es la de persona, en lugar de nicaragense, que es ilgica e inconveniente. Por las palabras estado de las personas, se indican las cualidades jurdicas del individuo considerado en s mismo. Los efectos que surgen de esas cualidades constituyen la capacidad de obrar, en sentido jurdico. [Para el inciso 14]: El comentarista expresa: Para la confeccin de los actos probatorios (instrumenta) se deben llenar ciertas formas exteriores. Si hay un cambio de legislacin, el acto redactado conforme la ley antigua, conserva su valor probatorio (Tempus regit actum). Si hay divergencia entre la ley nacional de las partes y la del lugar en que se celebra el contrato, se aplica en principio este ltimo. La regla locus regit actum, es la que gobierna. Pero se admite generalmente que esa regla locus regit actum es facultativa, y que el extranjero, cuando tiene los medios, puede conformarse con la ley nacional, para la forma de los actos que deben producir efectos "en su pas de orgen". Eso es sobre todo fcil cuando se trata de documentos privados que redacta l mismo. El principio locus regit actum, es potestativo de las partes. [Para el inciso 15]: El autor dice lo siguiente: Pero qu suceder si los Tribunales del pas mismo en donde se realiz el acto fueran los llamados a conocer de su validez? Deberan los Tribunales franceses, por ejemplo, tomar en consideracin un testamento hecho en Francia por un extranjero en una forma no reconocida por la ley francesa? Sera ese testamento eficaz, solamente en la patria del testador, y no en otros pases en donde se hallen los bienes? Bibliografa adicional recomendada.10 VII La aplicacin de leyes extranjeras en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptandose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica en virtud de tratados o por ley especial. [Art. 13 C. Argentina]-Art.-14 Pr.; B. J. 4083 Cons. IV. Comentarios: La ley extranjera es un hecho que debe probarse; La ley nacional es un derecho que simplemente se alega, sin depender de la prueba. Vlez Sarsfield. La falsa interpretacin de las leyes extranjeras no da lugar a la casacin. VI Bastinier sobre Aubry et Rau, VIII, n 749, nota 3.11 Bibliografa adicional recomendada.12 VIII

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Las leyes extanjeras no sern aplicables: 1 Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico o criminal buenas

de la Repblica, a la libertad de cultos, a la moral, a las costumbres y a las leyes prohibitivas. 2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo. 3 4 Cuando fueren de mero privilegio.

Cuando los preceptos de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fueren ms favorables a la validez de los actos. [Art. 14 C. Argentina]

Comentarios: [El autor se refiere de la siguiente forma a la fraccin 1ra. de este artculo]: La frase y a las leyes prohibitivas, no la tiene el modelo argentino, y es sobrancera o inadecuada, porque hay leyes prohibitivas que no afectan el orden pblico. Parece que fue tomado del artculo 12 del cdigo de Italia. Bibliografa adicional recomendada.13 IX Los conflictos entre leyes procesales nicaragenses y extranjeras, sern objeto de los respectivos Cdigos. X Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningn valor, si ellas no designan expresamente otro efecto para el caso de contravencin. (1) [Arts. 10 C. Chile.-7 C. Mxico y 10 C. Portugal] B. J. pags. 740, Cons. II-1482-2075-2543, Cons. III.

------(1) La redaccin de este artculo resulta impropia gramaticalmente; la razn es que los codificadores noadoptaron literalmente el texto del modelo.- El art. 10 del Cdigo Civil Chileno dice as: "Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designen expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin". Lo relativo a hacer extensiva la sancin de nulidad a la infraccin de las leyes preceptivas es tomado del Cdigo de Portugal.

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Comentarios: Qui contra legem agit, nihil agit. Es intil que la ley lo diga. Portalis haba introducido en el libro preliminar del Cdigo Francs una disposicin que deca. Las leyes prohibitivas importan nulidad, aunque esta pena no hubiese sido formalmente expresada. Esta disposicin fue quitada como otras, como intil. Por lo dems, ella sufre excepciones en materia de matrimonio, en lo que se llama impedimentos prohibitivos. Dice don Clemente Fabres que como el artculo no dice que la excepcin que establece respecto a otro efecto que el de nulidad, est en la misma ley que establece la prohibicin, bien puede estar la sancin en otra ley o artculo, porque no hay incoveniente para que una ley imperativa sirva de limitacin a una prohibitiva, cuya funcin puede tambin ejercer una permisiva. La sancin de nulidad bien puede buscarse, si no en la misma disposicin, en otra, cuando el precepto legal es infringido por omitir los requisitos que el acto demanda. Bibliografa adicional recomendada.14 XI Cuando la ley declara nulo algn acto con el fin expreso o tcito de precaver un fraude o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada,no se dejar de aplicar la ley aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. [Art. 11 C. Chile]-Art. 1988 C.

Comentarios: La nulidad a que este artculo se refiere es relativa a las obligaciones o vnculos contractuales, y no a las actuaciones judiciales. Bibliografa adicional recomendada.15 XII Las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres, no podrn eludirse ni modificarse por convenciones de los particulares; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia. [Arts. 21 C. Argentina-15 C. Mxico-12 C. Chile]-Arts. 110-114-286-873-934-950 inc.2-971-1861-2081-2121-2185-2201-2437-2438-2461-2472-2478-2795-29083318 C.; 43 Pn. B. J. pags. 602, Cons. II-740 Cons. II-4468. Comentarios. Jus publicum pactis probatorum, mutari non potest.

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Las leyes de procedimiento son de rden pblico e irrenunciables, por lo tanto, cuando establecen garantas encaminadas al resguardo de los derechos, ya respecto del acreedor, o del deudor. (Otero, I, p. 30).16 La renuncia a trmites judiciales es permitida por la ley, no perjudicando a tercero. (Id). Bibliografa adicional recomendada.17

XIII Las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. [Art. 13 C. Chile].

XIV La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. [Art. 14 C. Chile]-Arts. 20-656-669-1023 C.

Bibliografa adicional recomendada.18

XV En los casos en que las leyes nicaragensesexigieren instrumentos pblicos para prueba que ha de rendirse y producir efecto en Nicaragua, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. [Art. 18 C. Chile]-Arts. 1067-2483 C.; 12-27 Pr.

Seccin III Interpretacin de la ley XVI

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Al aplicar la ley, no puede atribursele otro sentido que el que resulta explicitamente de los trminos empleados, dada la relacin que entre los mismos debe existir y la intencin del legislador. [Art. 3 inc. 1 Tit. Prel. Del C. De Italia] B. J. Pags. 117-152 Cons. II-461 Cons. IV-1252 Cons. II-3947-4204 Cons.

XVII Si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. [Art. 16 C. Argentina]-Art. 443 Pr.; B. J. Pag. 2296. Comentarios: La experiencia ha enseado a desconfiar de la proteccin que debera obtenerse con el principio de este artculo, porque tiene poca fortuna ante los tribunales, mxime cuando se trate de elevarse por l hasta los cnones ms altos de la equidad. Bibliografa adicional recomendada.19 Seccin IV Del parentesco XVIII El parentesco es el vnculo que une a las personas descendientes de una misma estirpe. La ley no reconoce este vnculo ms alla del sexto grado. [Art. 48 C. Italia]-Arts. 1016 inc. 2-1147 C.

XIX La proximidad del parentesco se establece segn el nmero de las generaciones. Cada generacin forma un grado. [Art. 49 C. Italia]

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Bibliografa adicional recomendada.20

XX La serie de grados forma la lnea. Es lnea recta la serie de grados entre las personas que descienden una de otra. Es lnea colateral la serie de grados entre las personas que tienen una estirpe comn sin descender la una de la otra. La lnea recta se divide en descendentes y ascendente. La primera une la estirpe con aquellos que de ella se derivan; la segunda liga a una persona con aquellas de quienes desciende. [Art. 50 C. Italia]

Bibliografa adicional recomendada.21

XXI En la lnea recta se computan tantos grados cuantas son las generaciones, no comprendiendo la estirpe. En la lnea colateral se cuentan los grados por las generaciones, partiendo de uno de los parientes hasta la estirpe comn y descendiendo de sta y sin incluirla, hasta el otro pariente. [Art. 51 C. De Italia].

Comentarios: Cuando se quiere saber cul es el nmero de grados que hay entre dos personas dadas, deben contarse las generaciones, esto es las personas que proceden del tronco o raz comn, mas no la persona misma del tronco. Esto ltimo es as porque esa persona no se presenta a la cabeza de la lnea como una generacin, sino como fuente, origen y raz de las generaciones. Bibliografa adicional recomendada.22 XXII La afinidad legtima es el vnculo que une a un cnyuge con los parientes

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legtimos del otro. En la lnea y en el grado en que exista el parentesco con uno de los esposos, tiene lugar la afinidad respecto del otro. La afinidad no concluye por la muerte, aunque no haya prole del cnyuge del cual se deriva. salvo las excepciones legales. (1) [Art. 52 C. Italia].

------(1) No se conocen en nuestras leyes las excepciones legales de que se habla en este artculo. El artculo 140 del Cdigo Civil de Italia establece en aquella legislacin, esas excepciones para ciertos efectos.

Comentarios: Yo soy pariente por afinidad del hermano de mi mujer pero no de la mujer de ste, porque, affinitas affinitatem non parit. Bibliografa adicional recomendada.23 XXIII Es afinidad ilegtima la que existe entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguineos legtimos o ilegtimos de la otra; o entre una de dos personas que estn o han estado casadas, y los consanguineos ilegtimos de la otra. [Art. 32 C. Chile].

XXIV En la afinidad ilegtima se califican las lneas y grados de la misma manera que en la afinidad legtima. [Art. 33 C. Chile]

XXV

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La computacin de los grados de parentesco segn los artculos precedentes, se aplica a los impedimentos para el matrimonio y a las sucesiones por causa de muerte. [Art. 34 C. Chile]-Arts. 110-1008 y sgits. C.

Comentarios. Tempus non est modus constituendi vel dessolvendi juvis (Vico). Seccin XXVI El da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha. [Art. 24 C. Argentina]-Arts. 1902 C; 160-163-1735 Pr. B. J. 707, Cons. II-855-1116-1206-8695-13526-15379-17866-18126-19345. Comentarios: El tiempo hace nacer y expirar una multitud de derechos, y es un elemento jurdico de grande importancia. Dies captus pro completo habetuv. Dies a quo non computatur in termino. XXVII Los plazos de mes o meses, de ao o aos, contarn respectivamente de treinta y de trescientos sesenta y cinco das. Un plazo que principia el quince de un mes, terminar al principiar el quince del mes correspondiente; y el de un ao que empiece el doce de un mes, terminar al principiar el doce del mismo mes del ao siguiente. (1) [Art. 25 C. Argentina - 7 C. Espaol-191. C.C. alemn] Arts.634 inc. 1. C. C.; B. J. Pag. 853 Cons. I-2296-4535-4803. ------(1) Los codificadores adoptaron en este artculo dos sistemas diferentes que aparecen contradictorios. En la primera parte se establece (sistema espaol) que un plazo de un mes se cuenta de 30 das, y el de un ao, de 365 das; y en la segunda (sistema argentino) los meses y aos se computan por el calendario Gregoriano, de fecha a fecha, de tal manera que un mes puede ser de 28-29-30 o 31 das, y un ao de 365 o de 366. Este ltimo criterio sigue nuestro V

Del modo de contar los intervalos del Derecho

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Cdigo en su plan general.

Comentarios: Savigny ha dedicado a esta materia gran nmero de pginas en su Tratado de Derecho Romano, desde el N 177 al 195, que pueden consultar los curiosos. XXVIII Si el plazo de mes o ao principia el primero de dichos mes o ao, se computar por los das correspondientes al mes o ao. Asi, el plazo de un mes que empiece el primero de Enero termina el treinta y uno del mismo mes; y un plazo que empiece el primero de Enero, concluye el treinta y uno de Diciembre. [Art. 25 C. Argentina] XXIX Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere de alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo, ser el ltimo da de este segundo mes. [Art. 26 C. Argentina]-Art. 634 inc. 1 C. C. XXX Todos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del ltimo da; as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el ltimo da del plazo. [Art. 27 C. Argentina]-Arts. 162-174-176 Pr.; B. J. Pag. 707, Cons. IV 853. XXXI En los plazos que sealen las leyes, los tribunales o los decretos del Gobierno, se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das ltimos, expresndose as. [Art. 28 C. Argentina]-Arts. 162 Pr.; B. J. 3824-5629

Comentarios: [El autor cita a Escriche]: Das tiles.

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XXXII Las disposiciones de los artculos anteriores sern aplicables a todos los plazos sealados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo. [Art. 29 C. Argentina]. Seccin XXXIII Las medidas de extensin, peso, duracin y cualesquiera otras de que se haga mencin en las leyes o en los decretos del Presidente de la Repblica o de los tribunales o juzgados, se entendern siempre segn las definiciones legales, y a falta de stas en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa. [Art. 51 C. Anterior.] Seccin XXXIV La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley. [Art. 52 C. Anterior.] XXXV La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la anterior. Es tcita, cuanto la nueva ley contiene conciliarse con las de la ley anterior. [Art. 53 C. Anterior.] B. J. Pag. 2420 XXXVI La derogacin expresa ser total o parcial, segn lo manifieste la ley derogatoria. La tcita deja vigente en la ley anterior todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque ambas versen sobre la misma materia. [Art. 54 C. Anterior.] disposiciones que no pueden VII VI

De las medidas

De la derogacin de la ley

Comentarios: Si es una nueva ley, se dice que se derogan las disposiciones vigentes de

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otra, contraria a la que se dicta. Deben considerarse vigentes las disposiciones que no sean contrarias. XXXVII La derogacin de la ley derogatoria no restablece la primera ley, sino es que la ltima lo prescriba expresamente. [Art. 55 C. Anterior.] Seccin VIII Idioma legal XXXVIII El idioma es el castellano. (1) Las oficinas pblicas no podrn usar otro en sus actos; y los libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes, empresarios y dems industriales, deben llevarse en el mismo idioma. Los cartularios emplearn igualmente el idioma castellano en los instrumentos y documentos que redacten y autoricen. Arts. 2366 C; 23 Ley del Notariado; 29 CC. * Reformado. Ver arto. 11 Cn. 1987, reformas de 1995. ------(1) La Asamblea Nacional Constituyente. CONSIDERANDO: Que el idioma nacional y oficial es el espaol; CONSIDERANDO: Que una persona que no posee este idioma no puede desempear ningn puesto pblico, desde luego que le ser imposible entenderse con sus subalternos y con los dems habitantes del pas, Decreta: En lo sucesivo la persona que no posea el idioma espaol no podr ser nombrada ni electa para ejercer cargo o empleo pblico alguno en la repblica. Esta ley empezar a regir desde esta fecha. Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente-Managua 22 de marzo de 1912-Luis Correa-Jos Dionisio Thomas-1 Vice-Secretario-M. Mairena2Secretario. Publquese-Casa Presidencial-Managua, 23 de marzo de 1912-Adolfo Daz-El Ministro de la Gobernacin y sus Anexos-MiguelCrdenas. (Vase Gaceta Oficial, nmero 76, correspondiente al da 2 de abril de 1912.

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Comentarios: [En lo referente a la nota del artculo XXVIII]: El Espaol es el idioma oficial de la Repblica. Artculo 7. Constitucin actual. Bibliografa adicional recomendada.31 Bibliografa adicional recomendada.32 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno, Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. 2. Cita omitida. 3. Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, Personas, Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo I]: Arto. 1 Francia. 5. Cita omitida. 6. Ricci, I, Interpretacin y aplicacin de las leyes, Derecho Civil Terico y Prctico, 20 vols. La Espaa Moderna (s.f). 7. Cdigos citados: [Para el artculo II]: Arto. 2 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo III]: 3 Espaa, C., C., ant. .... [L]a Universidad, P. 662. 10. Cdigos citados: [Para el artculo VI, inciso 6]: Arto. 9 C. Espaa. [Para el inciso 13]: Arto. 10 C. Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo ]: Arto. 1369 C. 11. Aubry et Rau, VIII, Cour de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878. 12. Cdigos citados: [Para el artculo VII]: Artos. 208 y siguientes. Cdigo de Bustamante. 13. Cdigos citados: [Para el artculo VIII]: Artos. 76 Espaa, 673/2 C.C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo X]: Arto. 4 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo XI]: Artos. 6, 686, 900, 1133, 1172, 1387, 1390 Francia. 16. O. Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica. 17. Cdigos citados: [Para el artculo XII]: Arto. 6 Cdigo de Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo XIV]: Artos. 3, 14, 170, 1548, 2063, Francia, 8 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo XVII]: Arto. [3] del Decreto Preliminar del C.C. Italia. 20. Cdigos citados: [Para el artculo XIX]: Artos. 735 Francia, 915 Espaa. 21. Cdigos citados: [Para el artculo XX]: Arto. 917 Espaa. 22. Cdigos citados: [Para el artculo XXI]: Arto. 918 Espaa. 23. Cdigos citados: [Para el artculo XXII]: Arto. 110, inc. 2C.

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24. [Otros autores citados: Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Baudry et Barde. Des Obligaciones, Los Contratos. XI. Memoria sobre el Cdigo de ... presentada a la Academia de Ciencias, reimpreso al frente de dicho Cdigo. [D]emolombe. Cour de Code Napoleon. I. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). Duranton. Cours de Droit Franais Suivant le Code Civil. I. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Pars 1844. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. Gabba, Cuestiones prcticas de Derecho Civil Moderno. Trad. de Adolfo Posada, 2 Vols. La Espaa Moderna, Madrid (s.f). Lessona, Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Manresa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid 1922 a 1928. J.M. Manresa y Navarro, Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto, Editorial Reus, Madrid, 1943. Otero, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Chile. Edicin Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1922. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier, Le Droit Franais Suivant LOrdre du Code. 14 Vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). A. Colmo, De las Obligaciones en general 2 edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928.

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NOTAS DEL AUTOR, PREVIAS AL L I B R O I, "DE LAS PERSONAS Y DE LA FAMILIA" Y AL CAPITULO I "Divisin de las Personas". Quien desdea el estudio del Derecho Romano para la interpretacin de los Cdigos modernos, especialmente en las obligaciones, deber ante todo demostrar que aquellos principios inmutables de equidad natural sobre los cuales las respuestas de Papiniano y de Paulo lo asentaron, ms inquebrantables que sobre columnas de bronce, los fundamentos de las obligaciones, han perdido vigor y cedido el campo a nuevas normas de justicia inventadas por los Cdigos de nuestros tiempos. Debera negar que Dumoulin, Domat y Pothier, recogieron esos mismos eternos principios en el tesoro de la sabidura romana, los conservaron inalterables y los trasmitieron a los legisladores modernos, por obra de los cuales, cambiando el ropaje, reaparecieron, ya en los artculos del Cdigo Napolen, ya en las del italiano Y no constituyen en estos cuerpos legales la mayor parte de las reglas concernientes a las obligaciones? Slo en aquella parte que se inspir en consideraciones pasajeras de utilidad o conveniencia, el Derecho Romano se ofrece como puramente histrico para nosotros. Mas si en esta parte no figura el Derecho Romano como precepto o norma supletoria, ocupa solcito su puesto en el Derecho Francs y el Alemn, los cuales con sus comentarios doctrinales y con las mximas de la jurisprudencia, constituirn la gua ms segura de interpretacin.(Giorgi, I, n 26).1 LIBRO I DE LAS PERSONAS EN GENERAL CAPITULO I Divisin de las personas Art. 1.- Es persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas son naturales y jurdicas. [Arts. 30 C. Argentina-54 inc. 1 C. Chile] Comentarios: La palabra persona es traduccin de la voz latina persona, que habiendo designado originariamente la mscara que usaban los actores antiguos, se aplic despus al papel que desempeaba el mismo actor, porque esa voz expresaba materialmente el carcter del personaje. [Dicha palabra] en fin, por una nueva extensin, [se aplica] al papel que todo individuo representa en la sociedad, o al individuo mismo considerado con relacin a ese papel. (Baudry, Personas, I, n 286).2

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Art. 2.- Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. [Art. 55 inc. 1 C. Chile] Comentarios: El Cdigo Ecuatoriano suprimi la palabra estirpe porque puede suponer distincin de jerarqua. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3.- Llmanse personas jurdicas las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas, fundadas con algn fin o por algn motivo de utilidad pblica, o de utilidad pblica y particular conjuntamente, que en sus relaciones civiles representen una individualidad jurdica. [Art. 32 C. Portugal]-Arts. 76-986 C.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 4.- Tambin se dividen las personas en nicaragenses y extranjeras, conforme a la constitucin del Estado y Ley de Extranjera. [Art. 55 inc. 2 C. Chile]--Arts. 7-8-9-10-11-12 y sigts. Cn. * Reformado. Ver artos. 15 al 22 Cn. de 1987 Reformada 1995.

Bibliografa adicional recomendada.5 Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Giorgi, Teora de la Obligaciones, en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. 2. Baudry, Lacantinerie Traite Theorique et Pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Pars, 1899-1905. 3. Cdigos citados: 51 Argentina. 4. Cdigos citados: 546 Chile. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 4]: 13 L. de Toro. 6. [Otros autores citados]: Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. I. 2 Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 Vols. 4 Edicin. Cosse, Marchal & Cia,

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Imprimeurs Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe, Cours de Code Napolen. I. 3ra. Ed. August Duran y L. Hachette. Pars, (s.f). T. Huc, Commentaire Thorique et Practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Pars, 18921903. Savigny, Le Droit des Obligations. I, II. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. R.J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Franais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Pars, (s.f). Mattriolo, Tratado de Derecho Judicial Civil. I. Traduccin de la 5ta. Edicin Italiana por Eduardo Ovejero 4 Vol. Editorial Reus. Madrid, Espaa, 1930.

CAPITULO II De la existencia de las personas naturales Art. 5.- La existencia legal de toda persona principia al nacer. [Art. 74 inc. 1 C. Chile]--Art. 20 C. Comentarios: La personalidad humana comienza en el nacimiento. Hasta ese momento el ser no tiene vida distinta; l es, como decan los Romanos, pars viscerum matrio. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 6.- Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su capacidad poltica. [Arts. 52 inc. 1 y 53 C. Argentina.] Comentarios: En el Cdigo Civil de Argentina las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible (arto. 31). Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible (arto. 51). As se explica la frase personas de existencia visible, de este artculo. Esa definicin de art. 51 del Cdigo argentino, (que no la tiene nuestro Cdigo) resuelve una cuestin que ha agitado a los legisladores y jurisconsultos de todos los tiempos. Una ley romana deca que no son libres los que han nacido contra la forma natural. Por ejemplo, si una mujer ha dado a luz un monstruo, y una ley de Partida deca que se reputaba como no nacido de una mujer al que no tuviere la figura de hombre. [En contraste, Segn el Cdigo argentino, cualquiera que sea la alteracin o modificacin de la persona, tiene su capacidad de derecho siempre que presente signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes.

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[En otro orden de cosas, en lo relativo a la libertad y a su relacin con la ley,] Portalis lo dijo en el libro preliminar del Cdigo Civil francs, La ley reputa lcito todo lo que ella no prohbe. La libertad es la regla; la voluntad privada es autnoma; salvo los limites fijados por la ley. Es necesario que se indiquen esas limitaciones legales. Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley no manda; ni impedida de hacer lo que ella no prohbe. Artculo 41, Cn. De 1939. La expresin "adquirir derechos", a ms de comprender implictamente la posibilidad de contraer obligaciones, abraza en s todas las fases de los derechos adquiridos, desde el hecho de la adquisicin de cada uno de los derechos, hasta el de su prdida total. Esas fases pueden reunirse del modo siguiente: 1. Hecho de la adquisicin del derecho. 2. Duracin y ejercicio del derecho. 3. Conservacin o defensa del derecho. 4. Prdida del derecho. Y as, cuando las leyes civiles permiten la adquisicin de un derecho, cuando no la prohben, permiten su ejercicio, su conservacin y la libre disposicin de ese derecho. (Nota de Vlez Sarsfield).2 Art. 7.- Tienen incapacidad absoluta: 1 2 3 4 Las personas por nacer. Los impberes. Los dementes. Arto. 331 C. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. [Art. 54 C. Argentina]-Arts. 363-2472 C. Comentarios: Vese la nota correspondiente al artculo 2472. El Cdigo omite entre los incapaces a los prdigos, como lo hacen otras legislaciones por las siguientes razones: 1. Porque la prodigalidad no altera las facultades intelectuales. 2. Porque la libertad individual no debe ser restringida, sino en los casos de inters pblico, inmediato y evidente. 3. Porque en la diferente manera de hacer gastos intiles que concluyan una fortuna, no hay medio para distinguir con certeza el prdigo del que no lo es, en el estado de nuestras costumbres, y todo sera arbitrario en los jueces, poniendo en interdiccin a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores. 4. Porque debe cesar la tutela de los poderes pblicos sobre las acciones de los particulares, ya que no es posible poner un mximo a cada hombre en sus gastos; el que se llamase prodigo habra sido usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna. (Nota de Vlez Sarsfield). El Cdigo alemn, que es el monumento ms acabado de legislacin civil, establece que los incapaces "del ejercicio de los derechos", o sea de un acto de declaracin de voluntad, son: el que no ha cumplido siete aos; el que se halla en un estado de perturbacin mental de carcter patolgico que excluye toda libre disposicin de la voluntad,

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salvo que se trate de un estado pasajero por su naturaleza, y el que ha sido puesto en interdiccin por demencia. [El cdigo referido] dispone que la declaracin de voluntad de esta clase de personas es nula, y que lo es tambin la de una persona en estado de incoherencia o de perturbacin mental pasajera. En tanto los interdictos por otra causa que la demencia, entre los cuales se cuentan los prdigos, estn equiparados por dicho Cdigo a los menores que han cumplido los siete aos, que tienen capacidad civil restringida, o sea semejante a la incapacidad relativa de nuestro Cdigo. Los romanos seguan una antigua doctrina de la filosofa griega, que atribuye una virtud oculta al nmero 7. Esta doctrina, que por motivos religiosos era seguida en la Edad Media, hizo dividir en siete el gran Cdigo de Espaa que se conoce con el nombre las Siete Partidas, como estn divididas en siete partes los cincuenta libros del Digesto, por la razn misteriosa que expresa Justiniano en su Constitucin "tcita". [La ley] llamaba infantes a las personas que se encontraban dentro del perodo comprendido entre su nacimiento y el final del 7mo. ao de vida. Desde el fin del 7 ao hasta el fin de los 14 12, segn el sexo, [las] llamaba impberes. Desde el fin de los 12 o 14 hasta el fin de los 25 se llamaban adultos. Durante esos tres perodos las personas eran menores. Desde los 25 hasta la muerte eran mayores. Art. 8.- Tienen incapacidad relativa: Los menores adultos. [Art. 55 C. Argentina]-Arts. 1840-2472 inc. 2C. Art. 9.- Adems de las anteriores incapacidades, hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a algunas personas para ejecutar ciertos actos. [Art. 1447 inc. 4 C. Chile]-Arts. 233-251-366-369-444-448-465-466-986-1169-1255-25653208-3312-3456-3457-3458-3504. C. Art. 10.- Los incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes. [Art. 56 C. Argentina]-Art. 80 C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 5]: Artos. 725 Francia, 29 Espaa, 63 Argentina. 2. [Cita omitida]. 3. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier, et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Franais LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Pars, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. Baudry Lacantinerie Traite theorique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Editin. Libraire de la Socite du Recuil

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General des los est des avreis. Pars, 1899-1905. Demolombe, Cours de Code Napoleon. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Pars. C. Aubry C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Pars, 1869-1878. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. CAPITULO III De las personas por nacer Art. 11.- Son personas por nacer las que estn concebidas en el vientre materno. [Art. 63 C. Argentina].

Comentarios: Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Debe distinguirse entre las personas por nacer que existen in utero sunt, y las personas futuras que no existen, pero que tienen la posibilidad de existir. Las personas por nacer pueden ser representadas. Las futuras no pueden serlo, pues solo se representa lo que existe. Se admite la representacin del no nacido para los casos en que hubiere de adquirir bienes por donacin o herencia; y es [as] porque el no nacido existe y tiene vida intra-uterina. Por una derogacin a la regla del artculo 5., el que est por nacer es ya capaz de adquirir derechos desde la poca de la concepcin. Se le considera por anticipacin como figurando ya en el nmero de las personas. As deca Justiniano: Qui in utero sunt inteliguntur in rerum natura esse. (Dig., lib., I, tt., 3, fr., 26).1 De ah el antiguo adagio: Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. No hay nada que recuerde en el Derecho moderno la visita de los obstetricios descrita en el Digesto en el ttulo De inspiciendo ventre custodiendoque partu. De ah viene el nombre que se ha dado de curador al vientre a estos guardadores. Art. 12.- Al que est por nacer puede nombrrsele guardador de sus derechos eventuales. [Art. 487 C. Chile]-Arts. 306 inc. 2-321 n 7-377-380-386 inc. 2 C., 268 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.2

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Art. 13.- La ley protege la vida del que est por nacer. consecuencia, tomar a peticin de cualquiera persona,(1)

La autoridad, en

o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del que est por nacer siempre que crea que de algn modo peligra. [Art. 75 C. Chile]-Arts. 613-628-631 Pr.; 20 Reglamento de Polica.

------(1) Se encuentran en este Cdigo varios casos en que se establece la accin popular: arts. 13-334 inc. 5-365-368-395 inc. 3-398-399-567 inc. 3-1826 C.

Comentarios: La ley procura asistencia mdica a la mujer embarazada, asegurando a sta, sin perjuicio del salario, un perodo de reposo antes y despus del parto. (Artculo 100, N 9, Cn. de 1939). Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 14.- Se reputar embarazada la madre, por la simple declaracin de ella, del marido o de otras personas interesadas. [Art. 65 C. Argentina]-Art. 24 C., 90 Pn. Comentarios: El Derecho Romano en cuatro ttulos contena disposiciones de un rigor excesivo. [Llegaba] hasta obligar a la mujer embarazada a declarar [su embarazo], bajo juramento, tomndole valores en prenda o imponindole multas. Haba varias diligencias para el reconocimiento del embarazo, depsito de la mujer y reconocimiento del parto. Pero estas medidas deben abolirse: 1. Porque el reconocimiento del embarazo requiere examen de mdicos cuyos resultados son muy falibles. 2. Porque la mujer embarazada puede no prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudor, y no habra medio de obligarla, por el peligro de su situacin, ni hacerle conminaciones penales de ningn gnero, porque no se trata de su derecho o inters propio. Basta dejar a salvo el derecho de pedir medidas policiales. La materia no puede corresponder a la justicia civil. (Nota de Vlez Sarsfield). Art. 15.- Son personas interesadas para este fin: 1 Los parientes en general del que est por nacer y todos aquellos a quienes los bienes debieran pertenecer, si no sucediere el parto, o si el hijo no naciere vivo. 2 . 3 . Los acreedores de la herencia. El Ministerio Pblico.

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[Art. 66 C. Argentina]-Art. 1247 C. Comentarios: La frase en general sobra, pues con tal criterio se podra permitir la accin a un pariente de vigsimo grado, por ejemplo cuando la ley no ha podido referirse sino a los parientes que tengan inters en el acto, ya que no hay accin sin inters. (Colmo, Tec., p. 158.4 Garsonnet, I, p. 296 5). Pero son personas interesadas los acreedores de la herencia. Art. 16.- Las partes interesadas, aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo el derecho que les compete para pedir las medidas de seguridad que sean necesarias, menos las de que trata el Arto. 24. Tampoco podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento. [Art. 67 C. Argentina]-Arto. 216 C. Comentarios: Ni las costumbres ni la ley autorizan ya las inspecciones mdicas que conoca el Derecho Romano; y el control que era la principal razn de la existencia del curador al vientre deja as de poderse ejercer jurdicamente. El nombre mismo de ese personaje parece ridculo. No hay sancin para la omisin de su nombramiento y muchas madres se abstienen de declarar su preez. Art. 17.- Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podr suscitar litigio para objetar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedir la representacin acordada en este Cdigo. [Art. 68 C. Argentina]-Arto. 12 C. Comentarios: Este artculo se refiere al caso en que el marido o dems interesados han denunciado el embarazo de la mujer que puede tener inters en ocultarlo en caso de una donacin revocable o de consolidacin de usufructo; y la representacin de las personas por nacer tendr lugar a pesar de la oposicin de la mujer, poniendo en la mano de los interesados el derecho a pedir ciertas medidas para impedir la ocultacin del parto, el aborto o cualquier delito a este respecto. Despus de los 300 das cesa esa representacin. Supngase que Pedro nauepde p l

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[Art. 69 C. Argentina]-Arts. 23-200-380-386 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.6

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 12]: 381 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 13]: Artculo, 29 Espaa, L., 3 Tt., 23, Part., 4. 4. A. Colmo. De las obligaciones en general, 2 edicin. Jess Mndez. Buenos Aires. 1928. 5. Cita omitida. 6. [Otros Autores citados]: Savigny, Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe, Cours de Code Napoleon. VII. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Paris, 1881. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. CAPITULO IV De la existencia de las personas antes del nacimiento Art. 19.- Desde la concepcin en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal puedan obtener. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida. [Art. 70 C. Argentina]-Arts. 13-982 C. B.J. pag. 5915.

Comentarios: Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. Savigny, en el tomo 2, desde la pag. 5 rene toda la doctrina del Derecho Romano sobre la materia, en los trminos siguientes: 1 Es preciso que el hijo sea separado de la madre. 2 Separado completamente. 3 Que viva despus de la separacin. 4 Que sea una criatura humana.

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Vase sobre esto la nota de Vlez Sarsfield al artculo 7 Cdigo de Argentina. El Cdigo Francs, artculo 725, exige que el nacido sea viable; es decir: que no traiga algn vicio por el cual su muerte pueda asegurarse, o que haya nacido antes de tiempo. El Cdigo de Chile solo exige que el hijo, despus de separado por la madre, haya vivido siquiera un momento. La cuestin queda siempre como cuestin de hecho sobre un momento de vida. Nuestro Cdigo no exige la viabilidad del nacido como condicin de su capacidad de derecho. El fundamento del Cdigo Francs, y de los que lo siguen es el siguiente: El hijo que nace antes de los 6 meses de la concepcin, aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia. Lo mismo se dice del que nace con un vicio orgnico tan demostrado que puede asegurarse su pronta muerte; desde entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho alguno, porque la capacidad de derecho depende no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad. Esta doctrina no tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esa existencia. Siendo esto el Derecho general, no se comprende qu motivo haya para introducir una restriccin respecto al recien nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. Por otra parte Cmo conocer el da de la concepcin? Qu mdico puede decir que el nacido no ha estado sino 78 das en el vientre materno, y no los 180 fijados por la ley? Se abrira una puerta a la incertidumbre de los juicios individuales y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijo hubiese estado en el vientre materno y por la imperfeccin de su constitucin material, que vendra a decidir de los derechos ms importantes. Decimos lo mismo respecto de los vicios orgnicos que presenta el recin nacido. No porque una persona aparezca con signos indudables de una pronta muerte, queda incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido; y la creacin, y la ciencia, por cierto, no podra asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgnico. Savigny ha tratado esta materia extensamente en el apndice I del tomo 2. (Nota en Vlez Sarsfield).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 20.- Si murieren antes de estar completamente separados del seno materno, se reputarn no haber existido jams. [Art. 74 C. Argentina]-Art. 5 C. Comentarios: Estar completamente separado del seno materno debe entenderse por haber salido del vientre, aunque estuviese unido por el cordn umbilical. As dice Machado. I. p. 149.3 La muerte del nio puede ocurrir en el vientre de la madre o al tiempo de nacer; en ambos casos se reputa como si jams hubiera existido. Nuestro Cdigo se ha separado del Chileno que hace permanecer en suspenso esos derechos, para darles efectos retroactivos una vez que la criatura ha nacido viva. Si se trata de una herencia, los derechos pasarn a aquellos a quienes hubiera correspondido en caso de no haber existido. Art. 21.- En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario. [Art. 75 C. Argentina]

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Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 22.- La poca de la concepcin de los que nacieren vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la duracin del embarazo. [Art. 76 C. Argentina]-Art. 200 C.

Comentarios: La ciencia no puede determinar con exactitud matemtica el momento en que la concepcin ha tenido lugar, porque es un secreto que hasta ahora guarda la naturaleza. De esa incertidumbre ha nacido la necesidad que han reconocido todas las legislaciones de tomar el hecho del nacimiento como punto de partida para establecer una presuncin que se funda en las observaciones fisiolgicas. Por eso se ha dictado este artculo, sin que la poca que en l se fija influya directamente en el hecho mismo del matrimonio, pues solo sirve para determinar los derechos anexos al nacimiento. La ciencia, en efecto, ha demostrado la imposibilidad de que una criatura pueda nacer con vida antes de los 180 das de su concepcin, ni que pueda permanecer en el vientre ms de 300 das, despus [aquella]. [La poca de la concepcin] se cuenta, desde el nacimiento para atrs 300 das, despus 180 das desde ese mismo nacimiento, y se supone como una evidencia, que la concepcin ha tenido lugar en todo el espacio de los 120 das intermedios. No se debe confundir la presuncin de la concepcin con la de la paternidad legtima. En efecto, reconocer como un hecho evidente que una mujer casada concibi (al hijo que ha dado a luz) durante el tiempo intermedio entre los 180 das y los 300 das de su matrimonio, no es admitir que concibi por obra del marido. La presuncin de la concepcin es una evidencia que ha sido necesario establecer partiendo de la observacin cientfica; mientras que la de la paternidad puede ser destruida por la prueba de que hablan los artculos 200 y 203 C. Art. 23.- El mximum de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos das, y el mnimum de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. [Art. 77 C. Argentina]-Art. 200 C.

Art. 24.- No tendr lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como la guarda o depsito de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o despus de la muerte del marido, ni a requerimiento de ste o de partes interesadas. [Art. 78 C. Argentina]-Art. 628 Pr.

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Comentarios: [Esta] es una excepcin. El Derecho Romano contena sobre esta materia disposiciones de un rigor excesivo, justificados en aquella civilizacin en que la mujer no tena el rango que hoy tiene de compaera del hombre. Pero ahora [tales normas] no se explicaran. Sin embargo, es permitido [tomar algunas medidas] como una garanta para impedir los fraudes, y por eso pueden los interesados intentar medidas de seguridad segn lo prevenido en el artculo 16. Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 19]: Artos. 729, 906 Francia, 29 Espaa. 3. J. O. Machado. I. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires 1922. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 21]: Artos. 226, 227 Cdigo de Chile. 5. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique el practique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire Demolombe. Cours Code Napoleon. V, VII, XIII, XVI. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. III, VIII. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. C. M. B. Toullier, et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Franais Suivant LOrdre du Code. II, IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Savigny,Le Droit des Obligations. II, IV. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. C. Aubry et C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Editin, Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878. M. Duranton, Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III. Quatrieme edition. Pars 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Pars 1844. CAPITULO V Del domicilio

[Anotaciones introductorias al Captulo V]: Domicilio viene de domus, y significa, propiamente, el lugar en que una persona habita, y que no puede dejar, sin ser considerada como ausente. La cuestin de determinar dnde una persona tiene su residencia habitual, es una cuestin de hecho, que aprecian

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soberanamente los jueces de fondo. La residencia es el lugar donde una persona tiene por algn tiempo su habitacin. Generalmente la residencia se confunde con el domicilio; pero pueden ser separadas, y entonces la palabra residencia toma un valor tcnico. Todo lugar en que una persona permanece de manera ms o menos prolongada constituye su residencia, aun cuando tenga su domicilio en otra parte. La residencia no est reglamentada por la ley. El derecho se ocupa solo del domicilio, el cual est sometido a reglas precisas, en cuanto a las condiciones de su establecimiento, de cambio, etc. El domicilio tiene un carcter jurdico; la residencia es un mero hecho. (Planiol et Ripert, I, n 138).1

Art. 25.- El domicilio de una persona es el lugar en donde tiene su residencia habitual. Es transente el que est de paso en un lugar. Los diplomticos residentes, por razn de su cargo, en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, conservan el ltimo domicilio que tenan en territorio nicaragense. [Arts. 22 inc. b) Convencin Derecho Civil Centroamericana de 1901-81 C. Guatemala-40 inc. 2 C. Espaa]. B.J. pag. 5375

* Reformado. Ver Arto. 31, Cn. 1987, reformada en 1995.

Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 26.- Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio del individuo. [Art. 67 C. Chile-71 C. Guatemala]-Arts. 2030-2031 C.; 269 Pr. Art. 27.- La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tienen en otra parte. [Art. 70 C. Anterior]-Arts. 273-283 Pr.

Art. 28.- Puede estipularse un domicilio especial para el cumplimiento de actos determinados. [Art. 22 inc. C]. Convencin Derecho Civil Centroamericana de 1901]-Arts. 20302031

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C.; 261-281 Pr.

Comentarios: El convenio de que las partes se someten a cualquier tribunal, no importa constitucin o acuerdo sobre un domicilio especial. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 29.- Los empleados pblicos tienen su domicilio en el lugar en que sirven su destino. [Art. 61 C. Guatemala]-Art. 274 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 30.- Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que estn destinados. [Art. 29 C. Mxico]-Art. 275 Pr. Art. 31.- Los que sirven a una persona y habitan en su casa, sean mayores o menores de edad, tienen el domicilio de la persona a quien sirven; pero si son menores y poseen bienes que estn a cargo de un guardador, respecto de los bienes, el domicilio ser el del guardador. [Art. 33 C. Mxico]Arts. 540-2994-3004 C.; 271 Pr. Art. 32.- El domicilio de los que se hallan cumpliendo una condena, es el lugar donde la cumplan, por lo que toca a las relaciones jurdicas posteriores a la condena: en cuanto a las anteriores, conservarn el ltimo que hayan tenido. Los condenados a expatriacin simplemente, conservarn su domicilio anterior. [Art. 68 C. Guatemala]. Los reos sentenciados, mientras no sean trasladados al lugar en que deban extinguir su condena, tendrn como domicilio el lugar en que se hallen detenidos. [Art. 53 inc. 1 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 33.- La mujer y los hijos del sentenciado a confinamiento, relegacin o destierro que no le acompaen al lugar de su condena, no tendrn por domicilio el del marido y padre, respectivamente, sino el suyo propio conforme a las reglas establecidas en los artculos

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anteriores. [Art. 53 inc. 2 C. Portugal].

Art. 34.-El domicilio de las corporaciones, asociaciones, establecimientos bancarios y dems reconocidos por la ley, es el lugar dispusieren sus estatutos o leyes especiales, con tal que el domicilio que en ellos se determine, est dentro de la demarcacin territorial sujeta a este Cdigo. [Art. 36 C. Mxico]-Arto. 279 Pr. El domicilio de las agencias o sucursales de compaas o instituciones extranjeras, respecto de las negociaciones verificadas en Nicaragua, ser el nicaragense; y se reputarn como sus representantes legales, los apoderados o agentes constitudos en la Repblica. Artos. 279 y 298 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 35.- Los individuos que sirven en la marina de guerra de la Repblica, tienen su domicilio en el lugar icaragense en que se encuentren. [Art. 73 C. Guatemala]-Art. 276 Pr.

Art. 36 .- Los que sirven en la marina mercante de la Repblica, se tendrn por domiciliados en el lugar de la matrcula del buque; pero si fueren casados, no separados, y su mujer tuviere casa en otro lugar, ste se reputar domicilio de aquellos. [Art. 74 C. Guatemala]-Art. 277 Pr.

Art.37.- Cuando no siendo casados, tuvieren algn establecimiento en lugar distinto del de la matrcula del buque, se considerarn domiciliados en dicho lugar; pero si fueren casados, el lugar del establecimiento ser el domicilio respecto de los actos relativos al giro; y respecto de los dems, el de la habitacin de la mujer. [Art. 75 C. Guatemala]-Art. 277 Pr.

Art. 38.- Los ciudadanos nicaragenses que, sin licencia del Gobierno, sirven en la marina de guerra extranjera o en buque armado en corso por Gobierno extranjero, pierden la ciudadana (1) y domicilio Nicaragenses; y slo

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pueden recobrarlos segn las reglas establecidas para los que sirven a potencia extranjera. [Art. 76 C. Guatemala].

-------(1) Conforme nuestro sistema de legislacin, la ciudadana no se pierde; se suspenden los derechos de ciudadano: art. 22 Cn.

Art. 39.- Los que sirven en la marina mercante extranjera, si no han renunciado la ciudadana nicaragense, conservan el domicilio que tenan al entrar al servicio de la expresada marina. [Art. 77 C. Guatemala] Art. 40.- El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizados por la ley, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, en los trminos del Arto. 34; pero las compaas, asociaciones y dems instituciones que tengan establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos o sucursales, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad. [Art. 30 C. Costa Rica]-Arts. 279-298 Pr. Art. 41.- Los que tengan domicilio establecido en la Repblica, sean nacionales o extranjeros, estn presentes o ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales territoriales para el cumplimiento de contratos celebrados en otro pas. Tambin pueden serlo los extranjeros que se hallen en el pas, aunque no sean domiciliados, si esos contratos se hubieren celebrado con los nacionales o con otros extranjeros domiciliados en la Repblica. Los extranjeros, aunque se hallen ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales de la Nacin: 1 . 2 . 3 . 4 . Para que cumplan obligaciones contrada o que deban ejecutarse en la Repblica. Cuando se intente contra ellos una accin real concerniente a bienes que tengan en la Repblica. Si se hubiere estipulado en la obligacin contrada por el extranjero, que los tribunales de la Repblica decidan las controversias relativas a ella. Cuando se intente alguna accin civil a consecuencia de un delito o de una falta que el extranjero hubiere cometido en la Repblica.(1)

Artos. 251 y 290 Pr.

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-------(1) Los nmeros 2, 3 y 4 del inciso tercero de este artculo corresponden exclusivamente al art. 54 C. Guatemala.

Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 42.- El domicilio que tena el difunto, determina el lugar en que se abre su sucesin. [Art. 90 inc. 7 C. Argentina]-Arts. 939-940-1024 C.; 266 inc. 5 y 278 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 43.- Los mayores de edad que sirven o trabajan en fincas rurales, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa o en habitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada, obrera o domstica, que seguir siempre el domicilio de su marido. [Art. 90 inc. 8 C. Argentina]-Arts. 31 C.; 272 Pr.

Comentarios: Debe entenderse por habitaciones accesorias an aquellas que estuvieran separadas de la misma casa, siempre que formaren parte del establecimiento o fbrica donde ejercen su oficio. (Machado, I, p. 177).9 Art. 44.-La mujer casada tiene el domicilio de su marido, an cuando se halle en otro lugar con su avenimiento. La que se halle separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de su dicho marido, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte. [Art. 90 inc. 9 C. Argentina]-Arts. 152 C.; 270 Pr. * Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88

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Bibliografa adicional recomendada.10

Art.45.- El domicilio de una persona determina la jurisdiccin de las autoridades que deban conocer de las demandas que contra ella se entablen, salvo las excepciones legales. Art. 280 Pr. B.J. pag. 5375.

Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Planiol et Ripert, I, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 25]: Artos. 102 Francia, 40 Espaa, 27 Mjico. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 28]: Artos. 111 Francia, 69 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 29]: Arto. 106 Francia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 31]: Arto. 109 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 31]: Arto. 43 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 34]: Arto. 41 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 34]: Arto. 337 C.C. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 41]: Arto. 14 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 41]: Artos., 25, 26, 27, del Tratado para Establecer en Amrica Reglas Uniformes sobre Derecho Internacional Privado. (Congreso de Derecho Internacional Privado de Lima de 1878). 8. J. O. Machado, I, Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 42]: Arto. 110 Francia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 44]: Artos. 108 Francia, 71 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 44]: B. J. p. 10328, 10632. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 45]: Artos. 281, 283 Pr. 12. [Otros Autores citados]: Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Traccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.

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V. Marcad. Explication Theorique et practiqu du Code Napolen. I. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire theoruque et practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. VIII. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). A. Rolin. Droit Internacional Prive. I. Chevalier-Maresq et Cie. Edition Paris, 1897. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Borja. Teora General de la Obligaciones. II. 16 Edicin. Editorial Porra. Mxico, 1998. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. CAPITULO VI Del fin de la existencia de las personas

Art. 46.-

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sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. [Art. 79 C. Chile]-Art. 937 C.

Comentarios: El Derecho Romano y el Francs admiten algunas excepciones a la regla general, pero con fundamentos tan ligeros e inciertos que ha parecido preferible omitirlos. Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Vlez Sarsfield, artculo 103, Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad. Buenos Aires 1969. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 46]: Arto. 32 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 47]: Artos. 33 Espaa, 720, 721, 722, 1352 Francia, 924. Italia, Ley, 12 Tt., 33 Partidas, 7. 4. [Otros Autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. VI. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 741, 747, 772, 776. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878.. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. II, VIII. Paris, 1892-1903. Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. CAPITULO VII De la ausencia y guarda provisional [Anotaciones Introductorias al Captulo VII]: La palabra ausencia tiene en la ciencia del Derecho un sentido tcnico distinto de su sentido comn y ordinario. En el lenguaje corriente el ausente es el que, en un momento dado, no se encuentra en el lugar en donde se supone que debe estar, as un diputado que no asiste a las sesiones del congreso, un estudiante universitario que no asiste a las clases, son ausentes. Este sentido es tan amplio, que algunas veces no hay ni necesidad de

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precisarlo diciendo ausente a las sesiones, ausente a las clases; basta decir: ausente. Algunas veces se aplica a una persona que no est en su domicilio; por ejemplo se dice Fulano est ausente, cuando anda en un viaje; o est fuera de su domicilio. Pero en este captulo, por ausencia se entiende otro concepto legal ms limitado. Se entiende por ausente el que ha desaparecido sin que se tenga de l noticias. Es decir: [Lo definitorio] es la incertidumbre acerca de la existencia de una persona, de manera que no se sabe si est muerta o si est viva. Es ese estado de incertidumbre lo que caracteriza la ausencia jurdica. Algunas veces se entiende por ausente, a una persona sobre cuya existencia no hay ninguna duda. Otras veces son ausentes las personas desaparecidas, sobre cuya muerte no hay ninguna duda, aunque no se haya encontrado su cadver. Son personas que han estado expuestas a un peligro de muerte conocido de una manera directa, como los que perecen en un accidente en una mina, que se sabe positivamente que ha causado la muerte de varias personas. El Primer Cnsul deca que stos eran ms bien desaparecidos, que ausentes. (Vanse artculos 549, 555 y 556 C). Una persona que se ahoga en el mar o en un ro, y no se encuentra su cadver, obreros que perecen en una mina y quedan enterrados en una galera, donde es imposible penetrar; un asesinato cometido con la supresin del cadver; [la muerte de varias personas] en un incendio, tras el cual es imposible identificar los cadveres carbonizados. Todos son ejemplos de casos en que hay certeza de la muerte del desaparecido. Art. 48.- Si desapareciere cualquier persona del lugar de su domicilio o residencia sin haber dejado procurador general o quien legalmente administre sus bienes y sin que de la misma se tengan noticias, el Juez competente, cuando sea necesario proveer a estas necesidades, nombrar un guardador. En estos asuntos se considera competente el Juez de Distrito del domicilio del ausente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Arto. VI del Ttulo preliminar. Artos. 268-760-868 Pr. Lo dispuesto en el prrafo anterior no servir de obstculo a las providencias conservativas que se hagan indispensables en cualquiera otra parte en que el ausente tenga bienes. [Art. 55 C. Portugal].

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 49.- Podrn provocar la guarda mencionada, el Ministerio Pblico y todos aquellos que tengan inters en la conservacin de los bienes del ausente. Si el desaparecido fuere extranjero, tambin podr hacerlo su cnsul respectivo. [Art. 56 C. Portugal]. En los nombramientos de guardador, preferir el Juez al cnyuge, a

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cualquiera de los herederos presuntos, y a falta de stos, a alguno de los que tengan mayor inters en la conservacin de los bienes del ausente. [Art. 57 C. Portugal]-Art. 321 inc. 3 C. La guarda provisional autoriza al cnyuge presente para pedir la liquidacin de la sociedad conyugal, si la hubiere; y para ejercer la patria potestad sobre los hijos comunes. Artos. 153-268 inc. 2 C.; 760-1605-1606 Pr.

Comentarios: Segn lo dice Trouchet (y parece extraordinario que as sea):El ausente no est ni vivo ni muerto. Su estado es tan incierto, que no se puede probar ni su vida ni su muerte. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 50.- El guardador nombrado recibir por inventario los bienes del ausente y prestar fianza escriturada bastante a juicio del Juez, para responder a las resultas de la administracin. [Art. 58 C. Portugal] Artos. 247-382-416-430 C.; 723 Pr. Anotaciones. Segn el modelo portugus, la fianza ser proporcionada al valor de los muebles y a la renta lquida de un ao de los inmuebles; y si [el guardador] no puede dar fianza, se constituira en depsito los muebles que pudieren conservarse, vendindose los dems en pblica subasta e invirtiendo su valor en garantas que ofrezcan seguridad suficiente. N. del E.: [El autor corrigi las concordancias de este artculo y reemplaz el Art. 723 Pr. por el 763 Pr. que es el artculo correcto]. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 51.- Las facultades del guardador provisional se limitarn a los actos de mera administracin, de la cual rendir cuenta anualmente ante el Juez; pero aquel debe proponer tambin en juicio las acciones de conservacin que no puedan retardarse sin perjuicio del ausente, estando adems facultado para representar a ste en las acciones que deba intentar o se le intentaren. [Art. 59 C. Portugal]-Art. 382-3296 C.

Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 52.- Si se entablare algn juicio contra el ausente, que an no tenga guardador o quien lo represente legalmente, se le nombrar un guardador especial

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que lo defienda en el litigio. [Art. 60 C. Portugal]-Arts. 328-329-377 C.; 79-763 y 868 Pr.

Art. 53.- El guardador provisional tendr derecho a un cinco por ciento de las rentas o productos lquidos que realice. [Art. 61 C. Portugal]-Arts. 255-476 C.

Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 54.- El Ministerio Pblico est encargado de y ser siempre odo en los actos judiciales que a ste se refieran. [Art. 62 C. Portugal]-Art. 557 Pr.

velar por los intereses del ausente,

Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 55.- La guarda provisional termina: 1 . 2 Por el regreso del ausente, o por la certeza de su existencia. Por la comparecencia de procurador con poder bastante o de persona que represente al ausente. 3 Por la constitucin de la guarda definitiva. 4 Por la certeza de la muerte del ausente. [Art. 63 C. Portugal].

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 48]: Artos. 112 Francia, 181 Espaa, 20, 21 Italia, 54 Uruguay, 696 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 48]: Arto. 267 Pr. [Correspondiente al prrafo 2do. de este artculo]. 2. Cdigos citados. [Para el artculo 49, prrafo 1]: Artos. 113 Francia, 185 Espaa, 81

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Chile. [Para el prrafo 2]: Artos. 187 Espaa, 140 Francia. [Para el prrafo 3]: Arto. 124 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 49]: Arto. 246 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 50]: Artos. 182 Espaa, 126 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 51]: Artos. 125, 128 Francia, 87 Chile. [Adems, el autor cita B.J. p. 10482]. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 53]: Arto. 127 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 54]: Arto. 114 Francia. 7. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. II. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. A. Rolin. Droit Internacional Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie. Edit. Paris, 1897. Locre, IV, Legislacin Civile, commerciale et criminelle de la France. Paris, 1826-1832. CAPITULO VIII De la guarda definitiva del ausente Art. 56.- Transcurridos cuatro aos desde el da en que desapareci el ausente sin que de l se tuvieran noticias, o desde la fecha de las ltimas recibidas, podrn las personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las ltimas noticias, ya sean legtimos o testamentarios, y una vez justificadas aquellas circunstancias con intervencin del Ministerio Pblico, pedir se decrete la guarda definitiva y reclamar la entrega de los bienes del ausente, excepto en el caso de que ste hubiere dejado poder bastante, pues entonces, nicamente podr hacerse la reclamacin, desde que hayan pasado seis aos a contar del da de la desaparicin o ltimas noticias del ausente. Los herederos y el cnyuge podrn sin embargo, una vez pasados tres aos, en los trminos ya expresados, pedir que e procurador preste fianza suficiente si hay justa sospecha de insolvencia; y cuando aquel no pueda o no quiera prestarla se tendrn por nulos sus poderes. [Art. 64 C. Portugal]-Art. 3962 inc. 2 C.; 764 y 1420 Pr.

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Causa tambin presuncin de fallecimiento, la desaparicin de cualquiera persona domiciliada o residente en la Repblica que hubiere sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar de un incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticias por tres aos consecutivos. Los tres aos se contarn desde el da del suceso, si fuere conocido, o desde un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido. En este caso podrn igualmente los herederos reclamar la entrega de los bienes. [Art. 112 C. Argentina]-Arts. 267-764-768 Pr.

Comentarios: En este artculo se otorga la facultad de pedir que se decrete la guarda definitiva a las personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las ltimas noticias, ya sean legtimos o testamentarios; pero lo mismo que otras legislaciones, no dice nada expresamente del cnyuge, que bien pudiera no ser heredero. El inciso 2 habla del cnyuge y el 764 Pr. [Se refiere a la peticin de la guarda definitiva por el heredero o conyuge del desaparecido]. Ms completo el Cdigo Argentino, enumera las siguientes personas: 1. El cnyuge. 2. Los presuntos herederos legtimos. 3. Los instituidos en un testamento abierto. 4. Los legatarios. 5. Los que tuviesen sobre sus bienes algn derecho subordinado a la condicin de su muerte. 6. El ministerio .... 7. El Cnsul respectivo, si el ausente fuere extranjero. Por ltimas noticias se entiende la fecha en que la carta fue expedida, el da en que el ausente fue visto por ltima vez y no el da en que se recibi la carta o la noticia de su existencia, pues entre esas dos fechas han podido trascurrir muchos das y aun meses. A medida que trascurren los aos va inclinndose la balanza del lado de la presuncin de muerte y se van adquiriendo derechos a que hay que dar estabilidad y fijeza. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 57.- La sentencia que constituye la guarda definitiva, no puede pronunciarse sin que se haya llamado al ausente en cuatro edictos publicados en el peridico oficial, con intervalo cada uno de cuatro meses por lo menos. Tambin se fijarn los edictos en lugares pblicos; y no podr darse cumplimiento al fallo sin que se publique ste en la misma forma indicada para los edictos. [Art. 65 C. Portugal]-Art. 765 Pr.

Comentarios: Como los edictos de que habla el artculo 57 son cuatro, y se deben publicar cada

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cuatro meses, resultara que los plazos sern efectivamente de 16 meses ms; o sea de cinco aos y 4 meses, o 7 aos y 4 meses, respectivamente. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 58.- Si el ausente hubiere dejado testamento cerrado, el Juez, antes de pronunciar su sentencia, mandar proceder a su apertura, a fin de tener en cuenta sus clusulas y proveer en su virtud a la guarda. [Art. 66 C. Portugal]-Art. 767 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 59.- Constituida la guarda definitiva, tanto los legatarios como todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, caso de verdadera muerte. podrn hacer valer esos derechos como en el

En el plazo expresado en el Art. 56 podrn los interesados, a quienes este artculo se refiere, reclamar la entrega de los bienes a que tengan derecho, una vez justificada la ausencia en la forma legal. [Art. 67 C. Portugal]-Arts. 938-1330 C.

Comentarios: Tienen derechos subordinados a la condicin de su muerte: el nudo propietario de un bien de que el ausente era usufructuario; el donante que haba donado al ausente con la condicin resolutoria de la muerte del donatario; el llamado a un sucesor como sustituto del ausente. En la renta vitalicia, el deudor de la renta [tambin tiene derechos subordinados]. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 60.- Si an despus de establecida la guarda definitiva, se presentare algn heredero que en el orden de sucesin deba excluir al que se nombr guardador, podr utilizar los medios oportunos para la revocacin del primitivo nombramiento y la designacin para el cargo de persona competente. [Art. 68 C. Portugal].

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Art. 61.- Cuando los herederos presuntivos no tengan la libre administracin de sus bienes, ejercern sus derechos por medio de sus representantes legales. Bibliografa adicional recomendada.5

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 56]: Artos. 120, 121 Francia, 184 Espaa, 85 Chile, 22, 25 Italia, 59 Uruguay. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 57]: Artos. 186 Espaa, 119 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 58]: Arto. 123 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 59]: Artos. 123 Francia, 91 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 59]: El N 1 de este artculo est tomado del 91 de Chile y es una incongruencia en nuestro Cdigo. 5. [Otros autores citados]: A. Rolin. Droit Internacional II. Prive. Chevalier-Maresq et Cie, 3 Vols. Edit. Paris, 1897. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Locre. Legistion Civile, commerciale et criminelle de la France. IV Paris. Delvincourt. Cours de Code Civil. I, II. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.

CAPITULO IX Del inventario y de la fianza de los bienes del ausente Art. 62.- Los bienes del ausente nicamente podrn ser entregados a los herederos y dems interesados, mediante inventario y fianza suficiente. [Art. 69 C. Portugal].

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Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 63.- Si los herederos o los interesados no prestaren la referida fianza, continuar la administracin de los bienes del ausente, durante el tiempo en que ella sea necesaria; pero les ser permitido, justificando su falta de medios, reclamarla adjudicacin de la mitad de los productos, a que tendran derecho si estuviesen a su cargo los bienes expresados. [Art. 70 C. Portugal]-Art. 1506 C. CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 62]: Artos. 126 Francia, 187 Espaa. 2. [Otros autores citados]: Borja. Teora General de la Obligaciones. II. Editorial Porra. Mxico, 1998. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. CAPITULO X De los de derechos y obligaciones de los guardadores definitivos y dems interesados

Art. 64.- Los guardadores definitivos pueden exigir la entrega de todos los bienes y ejercitar todos los derechos que pertenecan al ausente hasta el da en que desapareci o se recibieron sus ltimas noticias. [Art. 71 C. Portugal]-Arts. 982-1353 C. Art. 65.- Los guardadores definitivos y dems interesados harn suyos los productos lquidos de los bienes desde el da en que los hubieren recibido.

Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 66.- Los guardadores definitivos pueden pedir cuentas a los provisionales y recibir los frutos y ventas que quedaron de la anterior administracin, lo mismo que demandar y ser demandados como legtimos herederos ausente. [Art. 74 C. Portugal] del

N. del E.: [El autor corrige la segunda lnea, que en vez de] ventas [debe leerse] rentas.

Art. 67.- Los guardadores definitivos no estn obligados a rendir cuentas de su administracin, excepto al ausente que reaparezca o a los herederos que nuevamente se presenten. [Art. 75 C. Portugal]-Art. 51 C. Art. 68.- A los guardadores definitivos slo se les prohbe: enajenar e hipotecar los bienes races del ausente, sin previa autorizacin judicial, la que se conceder en los casos de necesidad o utilidad, y repudiar ninguna herencia, legado, o donacin a que el ausente tuviere derecho antes de su desaparecimiento o de la fecha de las ltimas noticias, sin que preceda la autorizacin judicial prevenida anteriormente. Artos. 382-383 C.

Comentarios: Este artculo 68 fue tomado, con algunas variaciones, de los artculos 76 y 77 del Cdigo de Portugal. Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 65]: Arto. 89 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 68]: Artos. 88 Chile, 76 y 77 Cdigo Portugal. 3. [Otros autores citados]: Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Demolombe, II. Cours de Code Napoleon. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,

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(s.f). Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

CAPITULO XI De los efectos de la ausencia respecto de los derechos eventuales del ausente

Art. 69.- Los bienes y derechos que eventualmente sobrevengan al ausente desde su desaparicin o ltimas noticias, y que dependan de la condicin de su existencia, pasarn a los que hubieren sido llamados a sucederle una vez fallecido; pero debern stos hacer inventario formal de los bienes que reciban. [Art. 72 C. Portugal]. En el caso previsto en la fraccin anterior, los coherederos o sucesores llamados en falta del ausente, se considerarn tambin como poseedores provisionales o definitivos de los bienes que por la herencia, donacin, legado u otro ttulo, deban corresponder al expresado ausente, segn la poca en que la asignacin se defiere. [Art. 671 C. Mxico]-Arts. 1353-1388 C. Los guardadores definitivos, o en su defecto el Ministerio Pblico, podrn reclamar el inventario a que se refiere la fraccin primera de este artculo. Comentarios: Los derechos de stos [de los llamados a suceder al ausente] no son irrevocables, pero siempre dependen de la incertidumbre, y cesan cuando se pruebe la existencia del ausente. La accin que tiene ste o sus causahabientes es de peticin de herencia que prescribe conforme el artculo 1302. Cuando se trata de una renta vitalicia, prescribe conforme el artculo 919. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 70.- Lo dispuesto en el artculo anterior, debe entenderse sin perjuicio de las acciones de peticin de herencia y de otros derechos que podr ejercer el ausente, sus representantes, acreedores o legatarios, y que no se extinguirn sino por el lapso fijado para la prescripcin. [Art. 672 C. Mxico]-Art. 1302 C.

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Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 71.- Los que hayan entrado en posesin de la herencia, legado o donacin que deba corresponder al ausente, harn suyos los frutos percibidos de buena fe, mientras que el ausente no comparezca, o que las acciones no sean ejercitadas por sus representantes, o los que por contrato o cualquiera otra causa tengan con l relaciones jurdicas. (1) [Art. 673 C. Mxico]-Arts. 1298-1299 C. Comentarios: Se aplica este artculo, pues, a los legatarios, sustitutos a los donatarios. Pero con respecto a los legatarios, habr que tomar en cuenta las reglas de los artculos 1127 y 1142 C. N. del E.: El autor subraya la frase percibidos de buena fe ubicada en la tercera lnea de este artculo. Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 69, prrafo 1]: Artos. 135, 136 Francia, 196 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 70]: Artos. 137 Francia, 197 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 71]: Artos. 138 Francia, 194, 198 Espaa, 89 Chile. 4. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Colin y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Trad. I. Demfilo de Buen. Editorial Reus, Madrid 1922 a 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. CAPITULO XII De la terminacin de la guarda definitiva

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Art. 72.- La guarda definitiva termina: 1 2 . 3 . Por la reaparicin del ausente. Por la certeza de su muerte. Por el lapso de diez y seis aos.

4 Si el ausente cuenta setenta aos de edad. [Art. 78 C. Portugal]. Comentarios: La Ley 56, tt. 1 lib. 7. Digesto,1 fijaba en cien aos el trmino de la ley longevidad. Lo mismo el Cdigo francs, art. 129, seguido por otros cdigos europeos. (P. de Goyena, artculo 323).2 El Cdigo francs establece los plazos de 30 aos de ausencia y cien aos de edad. El de Argentina pone el plazo de seis aos, y de tres, cuando se refiera al caso de persona que hubiera sido gravemente herida en un conflicto de guerra etc. (Nuestro artculo 56, inciso 3). Si bien es cierto que hay personas que viven cien aos y aun han pasado de esa edad, lo comn y frecuente no es eso; y segn el Salmo 89, la vida del hombre no pasa por lo regular de setenta aos, y apenas llega a los ochenta en los ms [robustos]: Dies annorum nostrorum in ipsis septuaginta anni: si anuem in potentatitubus octoginta anni et amplia corum labor et dolo. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 73.- En cualquiera de los ltimos tres casos referidos en el artculo anterior, quedan libres los herederos y dems interesados de la fianza que hubieren prestado, y pueden disponer como suyos de los bienes del ausente. [Art. 79 C. Portugal]-Art. 938 C.; 740 Pr. Art. 74.- Si despus del lapso de diez y seis aos de ausencia de haber cumplido el ausente setenta aos de edad, reapareciere ste o se presentaren ascendientes o descendientes suyos, percibirn los bienes existentes en el estado en que se hallaren, o aquellos porque se hubieren permutado, o el precio que los herederos y dems interesados hubieren recibido por las enajenaciones hechas despus de dicho tiempo. El derecho concedido en este artculo a los ascendientes y descendientes, prescribe pasados diez aos desde la terminacin de la guarda definitiva. [Art. 80 C. Portugal]-Art. 1302 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 75.- Apareciendo otros herederos que no sean los designados en el artculo anterior, slo podrn exigir los bienes del ausente cuando no hayan pasado los diez y seis aos expresados en el nmero 3 del Arto. 72.

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[Art. 81 C. Portugal].

Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cita omitida. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 72]: Arts. 190, 191 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 74]: Arts. 132 Francia, 196 Espaa. 5. [Otros autores citados] C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, III, IV, VI. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. CAPITULO XIII De las personas jurdicas (1) * Reformado. Este Captulo ha sido reformado por Ley General sobre Personas Jurdicas sin fines de lucro. Ley 147; Gaceta 102 de 29-02-92.

(1)El Presidente de la Repblica de Nicaragua, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua.

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Decretan:

Art. 1.- Las asociaciones conocidas hoy con el nombre de Club y las que en lo sucesivo se establezcan, sern reputadas como personas jurdicas desde el da en que sean aprobados sus Estatutos. Art. 2.- La aprobacin de los expresados estatutos, toca al Poder Ejecutivo. Sala de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 31 de enero de 1873.-Adrian Zavala.-D. V. P.-J. d. Rodrguez.-D. S.Isidro Urtecho.-D. S.-Al Poder Ejecutivo.-Sala de Sesiones de la Cmara del Senado.-Managua, febrero 8 de 1873.-Fernando Guzmn. -S. P.-E. Benard.-S. S.-Pedro P. Prado.-S. S.-Por tanto:-Ejectese.-Managua, febrero 15 de 1873.-Vicente Cuadra.-El Ministro de la Gobernacin.-Francisco Barberena.-(Gaceta de Nicaragua, 8, correspondiente al sbado 22 de febrero de 1873). [Como introduccin al tema de las personas jurdicas, el autor seala lo siguiente]: Las personas jurdicas tienen su diferencia fundamental con las sociedades en que no persiguen un fin pecuniario en provecho personal de los asociados; su objeto es atender alguna necesidad moral o contribuir a algn fin de beneficiencia pblica, sin que puedan repartirse dividendos entre los socios. El patrimonio de asociaciones o corporaciones no pertenece en todo o en parte a ninguno de sus miembros y sus obligaciones tampoco les afectan, salvo que hayan concurrido a obligarse personalmente. En las sociedades existe un contrato que obliga a los socios y por el cual stos se hacen responsables de las obligaciones sociales, y el haber social despus de la disolucin de la sociedad es liquidado y distribuido entre los mismos. El patrimonio de la persona jurdica propiamente dicha jams es repartido entre los socios y si se extingue la persona jurdica, su patrimonio tendr la destinacin que le sealen los estatutos y si stos nada dijeren, pasar al Estado conforme al artculo 561 del C. (Artculo 91 nuestro). Puede decirse que en la corporacin o asociacin los socios abandonan parte de sus bienes para la creacin de la persona jurdica, mientras que en la sociedad los socios hacen un aporte temporal para la formacin del capital social, sin que pierdan su derecho de dueos en su participacin social. Supongamos que varias personas renen un fondo comn y emiten acciones que dan derecho a participar de un club social. Con el dinero reunido se compra la casa y los muebles necesarios para el club. Se subscriben los estatutos, establecindose que para ingresar al club hay que adquirir una accin. Este club obtiene su personalidad jurdica por un Decreto del Ministerio de Justicia (que antes de 1925 deba dictarse de acuerdo con el Consejo de Estado). El patrimonio del club es propiedad exclusiva de la institucin y los socios, aunque se llamen accionistas, slo tienen el derecho de incorporarse al club y gozar de los beneficios de bienestar y comodidad que ste proporciona. Si ms tarde el club se disuelve, los socios no recuperan el valor de las acciones que aportaron, y los bienes del club tendrn el nuevo destino previsto en los estatutos o en la ley. (Rgimen legal de las sociedades en Chile por Alfredo Aldunate. p. 11).1 [Siempre sobre el tema de las personas jurdicas, el tratadista prosigue con los siguientes conceptos]: La nacin considerada en su capacidad poltica, es decir, como poder pblico, no es una persona jurdica; pero en cuanto tiene necesidad de poseer bienes para cumplir los fines de su institucin, se la juzga como tal. Cuando se considera a la nacin como al conjunto de los individuos que la forman, es decir, como al pueblo, que conserva la soberana

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no delegada por la Constitucin, no es una persona jurdica, aunque sea capaz de poseer bienes en virtud de la ley que atribuye al Estado el dominio de los bienes que son de uso pblico; porque en realidad esos bienes no son del pueblo sino en virtud de la ley que permite el uso comn, sin que nadie particularmente, ni en conjunto, pueda disponer de ellos. Es su uso el que la ley permite y que puede quitarles segn las necesidades sociales. Hay gran dificultad para considerar como personas jurdicas a los Estados extranjeros, porque si bien es cierto que pueden tener propiedades en otro territorio, tambin lo es que gozan del privilegio de extraterritorialidad, y no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de un poder extrao sin perder en cierto modo su soberana. Pero los autores han explicado estas diferencias: cuando el estado extranjero procede como soberano, no puede ser sometido a la jurisdiccin de otro estado; mas no as cuando obra como persona privada. As, el inmueble ocupado por la legacin de un estado extranjero que lo ha adquirido en propiedad, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los miembros de la legacin y dems personas que habiten en l, porque se supone que viven en el territorio extranjero; pero en su calidad de adquirente como persona capaz de contraer obligaciones, el estado extranjero puede ser demandado con accin reivindicatoria por el inmueble, ante los tribunales comunes de la nacin. (Machado, I. p. 74.2 Ver tambin Flix, Derecho Internacional Privado, N 215).3 El Cdigo de Chile, en el ttulo De las personas jurdicas, no reconoce como tales al fisco, a las Municipalidades, a las iglesias, a las comunidades religiosas, ni a las sociedades annimas, por la razn de ser regidas por legislaciones especiales, o ser personas de Derecho Pblico. Freitas combate la doctrina y las resoluciones del Cdigo chileno, diciendo que debe reconocerse la soberana del Derecho Civil, siempre que se trate de bienes, de su posesin y dominio; que un Estado extranjero puede verse en el caso de demandar a un individuo en su domicilio por obligaciones y crditos a su favor, sin poder llevar el negocio por la va diplomtica. Desde que se reconoce que las mismas obligaciones que se forman entre particulares pueden formarse entre un Estado y un particular, es forzoso admitir que los tribunales deben administrar justicia, sin distincin de personas. Los tribunales franceses se han declarado competentes para juzgar las cuestiones civiles entre el gobierno y los simples particulares, lo que no puede explicarse sin admitir la misma personalidad jurdica creada para las asociaciones de inters pblico. Vase sobre esta interesante cuestin, la nota de Vlez Sarsfield a los artculos 33 y 34, Argentina.4 La diferencia esencial entre asociacin y sociedad, es que en la asociacin los contratantes, si bien persiguiendo un fin activo, no se proponen dividirse las ganancias o beneficios que resulten de la explotacin en comn. Las asociaciones son, pues, reuniones de personas deseosas no de realizar una ganancia (como los miembros de una sociedad) sino de procurarse goces inmateriales o de ser recprocamente tiles o agradables entre ellos mismos. (Baudry et Wahl, XX, Sociedades, n 554).5 Los sindicatos de productores (trust o cartel), contrato por el cual algunos industriales se comprometen a fijar el precio de sus productos, no son una sociedad sino que constituyen una asociacin, pues es destinada ms a evitar prdidas que a obtener ganancias. Las personas jurdicas son difciles de definir, y por eso Machado se contenta con decir que son los sujetos de derecho que no son seres humanos. Una definicin que si bien no es perfecta sirve para grabar en forma aproximada el concepto, es la siguiente: Persona jurdica es toda unidad orgnica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes y a la que, para la consecucin de un fin social ms o menos durable y permanente, es reconocida u otorgada por el estado una capacidad de derechos patrimoniales. La corporacin es una persona jurdica formada por un cierto nmero de individuos

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asociados para conseguir la realizacin de un fin de inters comn. La fundacin es una persona jurdica que tiene por objeto realizar un fin lcito de inters general por medio de bienes determinados afectados permanentemente a su consecucin. El Dr. Vlez Sarsfield dice al principio de este ttulo: Se usa de la expresin persona jurdica como opuesta a la persona natural, es decir, al individuo, para demostrar que ellas no existen sino con un fin jurdico. Otras veces se emplea la expresin personas morales, denominacin impropia porque nada tiene de comn con las relaciones morales. Los romanos no tuvieron ningn trmino genrico aplicable a todas las personas jurdicas. Para designarlas en general decan que ellas representaban una persona: hocreditas personae vice fungitur sienti municipiun (1 22, Dig. De fidejus)6 Del bonorum possesor, deca igualmente: vice hocredie est. l. 2 Dig.7 De bonorum possesor. En todos los Cdigos modernos no hay un ttulo sobre lo que en ellos se llama personas morales, a pesar de que necesariamente tienen que disponer sobre el estado municipalidades, corporaciones, establecimientos pblicos, etc. El Cdigo de Austria en su primera parte, sobre el derecho relativo a las personas, slo en dos artculos, (el 26 y 27), indica esas personas refirindose a las municipalidades y a las sociedades autorizadas o no autorizadas. El Cdigo de Prusia contiene un largo tratado sobre las sociedades en general y sobre las corporaciones y municipalidades en particular. El de Luisiana concluye el primer libro con solo un ttulo sobre las corporaciones. nicamente el Cdigo de Chile contiene un ttulo De las Personas Jurdicas; pero en l hay un error tan grave que destruye toda la importancia que deba prometerse de su ilustrado autor. Los jurisconsultos franceses y espaoles no se ocupan de las personas morales; pero en Savigny se encontrar extensamente tratada la materia. (T., II del Derecho Romano).8 De l ha tomado Freitas las doctrinas que forman las bases del ttulo que proyecta, al cual seguimos a la letra.

Art. 76.- Ninguna asociacin o corporacin tiene entidad jurdica, si no ha sido creada o autorizada por la ley. [Art. 39 C. Mxico]-Arts. 3-984-3185-3962 inc. 5 C.; 2137 Pr. B.J. pag. 4373.

Comentarios: La persona jurdica necesita que el poder pblico la reconozca; y su capacidad se extiende slo para lo expresamente autorizado. La persona jurdica es una creacin exclusiva de la ley; la natural tiene derechos desde su existencia. La distincin entre las corporaciones y fundaciones, aunque conveniente en una obra de jurisprudencia, como la de Savigny, en la ley es del todo [negatoria], dice Borja, III, 329.9 Las personas jurdicas no son susceptibles de ser consideradas como ausentes. Las personas jurdicas son incapaces para ejercer acciones criminales, ni tampoco pueden dar poder al efecto. (Ver nota al artculo 87).

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Art. 77.- Las asociaciones o corporaciones que gozan de entidad jurdica, pueden ejercer todos los derechos civiles relativos a los intereses legtimos de su instituto. [Art. 40 C. Mxico]-Art. 1241 C.

Comentarios: Mientras una corporacin o asociacin no es reconocida (autorizada) como persona jurdica, los actos que ejecutan los mandatarios se reputan actos personales de ellos, a menos que tengan por objeto crear la persona jurdica. As, las donaciones aceptadas con objeto de fundar un hospital, o las rentas constituidas en su favor, quedarn irrevocables por la autorizacin dada por el poder pblico; pero respecto de los contratos realizados para las construcciones o cosas semejantes, sern responsables personalmente los que los celebraron antes de tener la autorizacin. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 78.- Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o comerciales, segn el fin de su instituto. [Art. 46 C. Argentina]-Art. 3185 C.

Comentarios: Cul es la diferencia entre la persona jurdica creada por la ley y la sociedad creada por el contrato particular, que puede adquirir bienes, comparecer en juicio, contraer obligaciones y ejecutar todos los derechos autorizados por el contrato? En las sociedades civiles y comerciales hay una especie de comunidad de bienes, que no existe en la asociacin con el carcter de personas jurdicas; hay tambin la diferencia de que la sociedad particular reposa generalmente en la confianza mutua de los socios, pues se disuelve la sociedad cuando esa confianza desaparece; mientras que en la persona jurdica nada de esto sucede. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 79.- En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuere posterior a su fundacin, quedar legitimada su existencia como persona jurdica desde el tiempo en que se verific la fundacin. [Art. 47 C. Argentina].

Comentarios: El alcance de este efecto retroactivo es que las asociaciones que no existan antes de ser autorizadas, se consideran como tales desde que comenzaron a existir, y que las obligaciones y derechos adquiridos con el objeto de fundarlas, lo sean como si hubiera sido persona jurdica. Pero no se debe restringir el artculo solo a los establecimientos, sino tambin a las asociaciones y corporaciones. Todos los autores han distinguido las personas jurdicas de existencia necesaria y de existencia

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posible; pero han dividido las segundas en dos grandes clases, (como lo hace Savigny, Derecho Romano, Sec., 86),12 en corporaciones, llamando as a todas las sociedades de artesanos o industriales; y en fundaciones, a las que tienen por objeto el ejercicio de la religin, las asociaciones piadosas de todo gnero, la cultura de las ciencias, de las artes, de la caridad, etc. El Cdigo de Chile (artculo 545) divide las personas jurdicas en corporaciones y asociaciones de beneficiencia pblica, no comprendiendo errneamente a las personas de existencia necesaria, como el Estado y las municipalidades. En el Proyecto de Freitas, seguido por el Cdigo Argentino, se hacen dos grandes divisiones: 1. Las personas jurdicas de existencia necesaria, que estn regidas por el Derecho Pblico. 2. Las de existencia posible, que subdivide a su vez en dos grandes ramas: a) Establecimiento de utilidad pblica, con fines religiosos, cientficos, literarios o de piedad. b) Corporaciones, instituidas con iguales fines, como comunidades religiosas, rdenes terceras, cofradas, hermandades. c) Sociedades annimas o encomandita por acciones, destinadas a cualquier fin de industria o comercio. Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 80.- Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley, ordenanzas o estatutos respectivos, o a falta de una y otros un acuerdo de la corporacin, ha conferido ese carcter. Tambin podrn nombrar por acuerdo apoderados especiales. [Art. 551 C. Chile]-Arts. 10-2014-2440-2564-2825-3296 C. La mayora absoluta de los miembros de una corporacin o asociacin, a falta de su representante legtimo, se considerar como el total de la asociacin o corporacin para el efecto de representarla o de nombrar persona que la represente. [Art. 16 C. Costa Rica]-Arts. 76-871 Pr. B.J. pag. 4944. Comentarios: Ver en contra de este artculo, la nota de Vlez Sarsfield al artculo 35, Argentina.14 "Ms de un autor se figura que un acto que emanace de todos los miembros de una corporacin, deba considerarse como un acto de la corporacin misma, y que la representacin no ha sido introducida sino a causa de la dificultad de traer a todos los miembros de la corporacin a una comunidad de voluntad y de accin. Pero en realidad, la totalidad de los miembros que forman una corporacin difiere esencialmente de la corporacin misma, y aunque los miembros de ella, sin excepcin alguna, se reunieran para obrar, no sera esto un acto del ser ideal que llamamos persona jurdica. El carcter esencial de una corporacin es que su derecho repose, no sobre sus miembros reunidos, sino sobre un conjunto ideal. Una corporacin es semejante a un pupilo, cuya tutela ser ejercida por el que ha nombrado la ley para la formacin de la persona jurdica, ha debido preceder su constitucin, y a ella la creacin de la representacin que ha de obrar, como en un banco, el directorio que ha de gobernar los intereses de la sociedad. Todos los miembros reunidos no podrn apartarse legalmente de la constitucin y ejecutar actos que por ella correspondiesen al directorio del banco. La persona jurdica, pues, slo por medio de sus representantes puede adquirir derechos y ejercer actos, y no por medio de los individuos que forman la corporacin, aunque fuese la totalidad del nmero" (Vase Savigny,

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II, Sec., 90, 96).15 [Segn] nota de Vlez Sarsfield). Art. 81.- Cuando falten los miembros necesarios para la direccin y se trate de un asunto urgente, el Tribunal de Apelaciones del domicilio de la asociacin, nombrar, a peticin de cualquier interesado, los individuos que han de reemplazarlos durante la ausencia o vacante. [Art. 29 C. Alemania].

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 82.- Los estatutos podr disponer que se establezcan representantes especiales para ciertos asuntos, o autorizar a los representantes legales para que los nombren. El poder especial de representacin se extender a todos los actos jurdicos que se relacionen con el asunto. [Art. 30 C. Alemania].

Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 83.- La asociacin ser responsable del perjuicio que la direccin, un miembro de ella u otro representante nombrado en virtud de los estatutos o por acuerdo, cause a un tercero por un acto realizado en el ejercicio de sus funciones, y que exija reparacin; pero el dao habr de causarse con la ejecucin misma y no con motivo de sta. (1) [Art. 31 C. Alemania]-Arts. 2509-3272-3278-3279 C.

-------(1) La frase final de este artculo no es del modelo. La tomaron los codificadores de la nota puesta alcance de la edicin del "Cdigo Civil del Imperio Alemn" vertido al espaol por D. Alejo Garca Moreno.

Art. 84.- Las resoluciones de la asamblea de los asociados, no podrn perjudicar los derechos personales de uno de ellos sin su consentimiento. [Art. 35 C. Alemania]. Art. 85.- La asociacin perder su capacidad jurdica con la apertura de la quiebra o concurso. En caso de insolvencia deber la direccin provocar aquellos; y si hubiere morosidad, los miembros de la

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Junta Directiva que sean morosos sern responsables para con los acreedores del perjuicio que de ellos resulte,debiendo considerrseles como deudores solidarios. [Art. 42 C. Alemania]-Arts. 2239-2240 C. Art. 86.- La disolucin de la sociedad o el cese de su capacidad jurdica, deber hacerse pblico por sus liquidadores. [Art. 50 inc. 1 C. Alemania]-Art. 276 C. Art. 87.- Los establecimientos, corporaciones y dems personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres, recibir usufructos, herencias, legados o donaciones, e intentar las acciones civiles o criminales que les incumben, salvo las disposiciones constitucionales. (2) [Art. 41 C. Argentina]-Arts.983-984-986-1019-1241 C. 49y 54 Cn.

--------(2) Cuando se promulg este Cdigo, rega la Constitucin Poltica de 1893, que contena la siguiente limitacin: "Art. 54. Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin a favor de manos muertas". Comentarios: Aqu se incurre en un error de doctrina al atribuir a los establecimientos, corporaciones y dems personas jurdicas, los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, etc, porque no pueden ejecutar sino los actos para que han sido autorizados en sus estatutos; por lo que no es exacto que gozan de los mismos derechos que los particulares, los cuales pueden ejecutar todo lo que no les est prohibido; [En claro contraste,] las personas jurdicas tienen limitada su accin a lo que les est expresamente permitido. Cuando los estatutos permitan o autoricen la adquisicin de un derecho, entonces la persona jurdica podr ejercerlo en el mismo lmite que las personas naturales. Es en este sentido que debe entenderse la expresin del artculo de que gozan de los mismos derechos que los particulares. Por lo dems, las personas jurdicas pueden intentar acciones criminales, porque sus bienes pueden ser objeto de delitos; mientras que ellas no pueden cometerlos desde que slo obran por medio de sus representantes. Sin embargo, [cabe la pregunta:] Las personas jurdicas pueden perseguir criminalmente a los culpables? La persona jurdica slo puede ser perjudicada en sus bienes, y su accin debe limitarse a obtener la devolucin de stos y las indemnizaciones correspondientes. La persona jurdica bien puede ser perjudicada en su crdito por una calumnia; lo que tendr lugar tratndose de un banco, por ejemplo en que se propalasen voces falsas de que est quebrado, y a consecuencia del pnico producido le ocasionen grandes daos; pero eso no quiere decir que el banco pueda acusar de calumnia, porque eso lo puede hacer solo un particular que es quien slo sufre la calumnia. El banco sufre en sus bienes, y por lo mismo debe reducir su accin a los daos y perjuicios. La accin de una

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persona jurdica no puede ir ms all del derecho a los bienes, que es su razn de existir, y la nica parte material en que puede ser herida. (Ver Machado, I, p.p. 88, 89).18 El principio de la especialidad de las personas jurdicas consiste en que stas slo pueden ejercer los actos que tienden a llenar el objetivo para el cual han sido establecidas. Y as, un club de deportes con personalidad, no podra dedicarse a explotar un casino de juego. Pero las personas jurdicas pueden adquirir bienes de toda clase a cualquier ttulo, que los dedicarn naturalmente a llenar sus fines (Derecho Civil de Antonio Vodanovich, tomo II, p. 307).19 En el Derecho Moderno ya no puede haber cuestin sobre la impropiedad de someter a juicio criminal a la persona jurdica. Esta es una conquista de la civilizacin, pero quedan an dudas respecto de las consecuencias. As se cree que pudiendo ser demandadas deben ser objeto de una accin civil para resarcir el dao. Savigny (Seccin, 94, Derecho Romano),20 ha demostrado de una manera que no deja duda, que las acciones del Derecho Civil son destinadas a conservar o restablecer los verdaderos lmites de las relaciones individuales de derecho, sin que interesen de manera alguna a la conciencia, y que no hay impropiedad ni contradiccin, es decir, que la persona jurdica puede sufrir por un delito, y no puede cometerlo ni perjudicar a tercero. El delito no puede cometerse sino por una persona de existencia visible; la persona jurdica, aunque de una existencia necesaria, no tiene medios de daar, porque no puede obrar sino por medio de sus representantes, y como dice Savigny, al lado de la obligacin que produce un delito, nace otra del todo diferente. Si el jefe de una corporacin comete un fraude en el ejercicio de sus funciones, l slo es responsable por el dolo; pero la caja de la corporacin debe restituir la suma con que se hubiese enriquecido. Es cierto que el perjudicado puede dirigir su accin exclusivamente contra el ejecutor y obtener de l la indemnizacin correspondiente; en ese caso la persona jurdica Aprovechar del dolo de su representante? No podr ste repetir aquello que pudo cobrar el perjudicado? Por equidad se le debe conceder dicha accin, como una especie de subrogacin en los derechos del perjudicado; es necesario no violar el gran principio de justicia de que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro. (Machado, I, p. 91).21 Bibliografa adicional recomendada.22 Bibliografa adicional recomendada.23 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Alfredo Aldunate. Rgimen legal de la Sociedades en Chile. 2da. Edicin. Editorial Nacimiento. 2. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 3. Cita omitida. 4. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 5. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 6. Cita omitida. 7. Cita omotida. 8. Cita omitida. 9. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 77]: Artos. 38 Espaa, 44 Guatemala.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 77]: Arto. 87 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 78]: Arto. 36 Espaa. 12. Cita omitida. 13. Concordancias adicionales:[Para el artculo 79]: 984 inciso 2 C. 14. Vlez Sarsfields. Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad Buenos Aires, 1969. 15. Savigny, Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. 16.Concordancias adicionales: [Para el artculo 80]: Arto. 76 Pr. 17.Concordancias adicionales: [Para el artculo 82]: Arto. 3297. 18. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 19. Cita omitida. 20. Cita omitida. 21. J. O. Machado. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 87]: Artos. 556, 577 Chile, 38 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 87]: Arto. 77 C. 23. [Otros autores citados]: Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. I. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. I. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. R. J. Pothier. Personas. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Calvo. Jurisprudencia y legislacin sobre el cdigo Civil. II. Revista de Legislacin y Jurisprudencia Espaa. 1912. p. 728. CAPITULO XIV Fin de la existencia de las personas jurdicas * Derogacin expresa de este captulo, por Decreto 639, Ley para la concesin de la Personalidad Jurdica. (10-02-81).

Art. 88.- Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.

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Pero pueden ser disueltas en virtud de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado o no corresponden al objeto de su institucin. [Art. 559 C. Chile].

Comentarios: La sola voluntad de los miembros no es bastante para hacer desaparecer la persona jurdica en sus relaciones con los terceros. De la misma manera, esa voluntad es importante para conservarla cuando una ley le haya quitado su carcter. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 89.- Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporacin a tan corto nmero que no puedan cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren previsto el modo de integrarla o revocarla (1) en estos casos, corresponder a la autoridad que legitim su existencia, dictar la forma en que haya de efectuarse su integracin o renovacin, o declararla disuelta. [Art. 560 C. Chile].

------(1) Renovarla, dice el modelo. Nuestros codificadores aadieron a este artculo las palabras finales, "o declararla disuelta". Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 90.- Tambin termina la existencia de las asociaciones o corporaciones, por la destruccin de los bienes dedicados a sostenerlas. [Arts. 564 C. Chile-48 inc. 3 C. Argentina].

Comentarios: Esto es para las fundaciones, (artculo 564 Chile). Art. 91.- Disuelta o terminada una asociacin o corporacin, los bienes y acciones que a ellas pertenezcan, tendrn el "destino" previsto en sus estatutos; y si nada se hubiere dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados como propiedad perteneciente al Estado y se aplicarn por el Poder Legislativo a objetos anlogos a los de su institucin, si esto es posible, si no, a los que el Legislador disponga. [Arts. 561. C. Chile-50 C. Argentina].

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Comentarios: Cuando el gobierno retirase la autorizacin dada a una persona jurdica, los bienes que a sta correspondan sern de los miembros que la componen o de los poseedores de acciones, si fuera una sociedad annima. (Machado, I, p. 111).3 El patrimonio de la corporacin (y asociacin), una vez disuelta, ser destinada al fin que indiquen sus estatutos, y si ellos nada dicen, pasan al estado, quien tiene la obligacin de destinarlos a fines anlogos a los de la corporacin disuelta, correspondiendo sealar esos fines a la legislatura. No pueden, pues, los socios, pretender que se divida entre ellos ese patrimonio, ni conservar derecho alguno sobre l. (Derecho Civil de Antonio Vodanovich, Tomo, II, N 293, p. 161).4 Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 88]: Arto. 48 Argentina. 2. Cdigos citados. [Para el artculo 89]: Arto. 49 Argentina. 3. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 4. Cita omitida. 5. Bibliografa adicional recomendada: Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. p. 89. Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. I, 3051. Baudry et Wahl. Sociedades. I. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 594 bis. Vlez Sarsfield, arto. 50. Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad Buenos Aires, 1969. Anotaciones introductorias al TITULO II, DE LA FAMILIA: Portalis define el matrimonio: La sociedad legtima del hombre y de la mujer que se unen con un lazo indisoluble para perpetuar su especie, y para ayudarse y socorrerse mutuamente, a fin de soportar el peso de la vida, participando de un comn destino. Hallamos en la ley romana una definicin admirable, que el cristianismo no ha mejorado: "El matrimonio es la unin de varn y hembra, consorcio de toda la vida, y participacin del Derecho divino y humano. Tomada la palabra en un sentido amplio, la familia, es un conjunto de personas que se hallan unidas por virtud del matrimonio, o por la filiacin; y ms an, aunque muy excepcionalmente, por la adopcin. (Planiol, I, n 1).1 El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin y defensa del Estado. (Artculo 77 Cn. de 1939). El Estado propende a la organizacin de la familia sobre la base jurdica del matrimonio. (Artculo 78 Cn. de 1939). T I T U L O II

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DE LA FAMILIA _________ CAPITULO I Del matrimonio Art. 92.- Los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil. (1) [Art. 98 C. Chile].

-------(1) Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios. (Arts. 98 Cdigo Civil Chileno y 99 C. Anterior).

Comentarios: Los esponsales, dice un escritor, eran las ms veces tan funestos a la moral como contrarios a la santidad del matrimonio y a la libertad con que debe ser contrado. En algunas legislaciones, como la espaola, los esponsales no obligan a contraer el matrimonio, pero s obligan a indemnizar gastos al contrayente engaado. Dicen que esta sancin podra cohibir la voluntad de quien la sufra, lo cual es contrario a la libertad del matrimonio; pero an es ms contrario a la moral y a la justicia eximir de toda obligacin en provecho de la parte perjudicada, al que la perjudica, faltando a sus ms solemnes y meditadas promesas. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 93.- Si por parte de los esposos se hubiere estipulado multa para el caso de faltar a la promesa, y la multa se hubiere pagado, no habr derecho a reclamarla. [Art. 99 C. Chile]-Arts. 1840-2001-2070-2079 C.

Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 94.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen por toda la vida, y tiene por objeto la procreacin y el mutuo auxilio. [Art. 102 C. Chile]-Art. 160 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 95.- La ley no considera el matrimonio sino como contrato. En general, el matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden civil que seala la ley. Sin embargo, los que profesan la religin de la mayora de los nicaragenses, que es la Catlica, Apostlica y Romana podrn celebrar sus matrimonios ante el prroco o autoridad eclesistica competente, con arreglo a los cnones de la Iglesia Catlica. Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesistica en conformidad con el inciso anterior produzcan efectos civiles, ser indispensable que las partidas que expida el prroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas. (1) [Art. 1 de la Ley de 18 de febrero de 1926 (2)]-Art. 5 Cn.; 574 y sigts. Pr.

-------(1) El artculo reformado deca as: "La ley no considera el matrimonio sino como un contrato; y debe precisamente celebrarse ante los funcionarios del orden civil. El matrimonio religioso no produce efecto alguno legal". Fu tomado en su primer concepto del art. 1 de la Ley Reglamentaria del Matrimonio, de 28 de Julio de 1894; y en el resto, del inc. d) del art. 22 de la Convencin de Derecho Civil del Segundo Congreso Jurdico Centroamericano, celebrado en San Salvador el ao de 1901. La Ley Reglamentaria del Matrimonio puede verse en la Gaceta Oficial de 1894, No. 82, correspondiente al 29 de setiembre; y en el Boletn Judicial, a pginas 1917 y 1932.

-------(2) Esta ley, en su texto ntegro dice as: El Presidente de la Repblica a sus habitantes, Sabed: Que el congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua. DECRETAN: Las siguientes reformas al Cdigo Civil actual:

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Art. 1.- El artculo 95 se leer as: "La ley no considera el matrimonio sino como contrato. En general, el matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden civil que seala la ley. Sin embargo, los que profesan la religin de la mayora de los nicaragenses, que es la Catlica, Apostlica y Romana (Art. 5. Cn.) podrn celebrar sus matrimonios ante el prroco o autoridad eclesistica competente, con arreglo a los cnones de la Iglesia Catlica. Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesistica en conformidad con el inciso anterior produzcan efectos civiles, ser indispensable que las partidas que expida el prroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas." Art. 2.- Los Jueces, cuando traten de celebrar un matrimonio civil y los prrocos, cuando se trate de un matrimonio eclesistico, tendrn la obligacin de cerciorarse sobre la libertad de estado de los dos contrayentes, es decir, averiguar si alguno o los dos contrayentes estn o no ligados por un matrimonio civil o eclecistico anterior; y estndolo se abstendrn de celebrar el acto, bajo pena de nulidad y multa de 50 crdobas. Art. 3.-El artculo 97 se agregar: "Empero, cuando se haya contrado matrimonio catlico toca exclusivamente a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez y sobre las causas de disolucin del matrimonio que as se haya contrado. Para obtener los efectos civiles de la separacin, la sentencia firme dictada por autoridad eclesistica deber inscribirse en el Registro del Estado Civil de las Personas". Art. 4.-Los matrimonios eclesisticos efectuados durante la poca en que ha estado en vigor el Cdigo Civil que nos rige y la ley del matrimonio que le procedi, una vez inscritos, producirn efectos civiles, siempre que uno de los contrayentes no est ligado a otra persona por matrimonio anterior. *

-------* Este artculo 4 fue declarado inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Vase Boletn Judicial, pgina 7323. Art. 5.-Los prrocos o autoridades eclesisticas competentes a que se refiere el artculo 1 de esta ley, estn obligados, siempre que verifiquen un matrimonio, a enviar dentro de los tres das siguientes una minuta del acta del encargado del Registro del Estado Civil de las Personas respectivo, con todos los datos que para el registro se exigen, bajo pena de diez crdobas de multa. La inscripcin de las partidas as enviadas dan efectos civiles a los matrimonios a que se refieren. Art. 6.-El inciso 2 del Art. 523 se leer as: "2-El nombre, apellido,estado anterior, profesin u oficio y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez, Prroco o autoridad eclesistica ante quien se celebr el matrimonio." Art. 7.-Cuando se celebre matrimonio catlico, los contrayentes, adems de aquello en que puedan estar sujetos a las leyes cannicas, lo estarn a las civiles en los que corresponden que a permisos de ascendientes o curadores y dems requisitos

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regulan los bienes de los cnyuges y bienes y derechos de la prole. Art. 8.-Lo establecido en las disposiciones de los captulos VI, VII, VIII y IX del Ttulo II, del Libro I del Cdigo Civil en que se trata de las personas y familias, se entender con la salvedad preceptuada sobre la validez o disolucin del matrimonio en el artculo 3 de la presente ley. Art. 9.-Quedan derogadas todas las disposiciones de los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil solamente en lo que se opongan a la presente ley, que regir desde su publicacin en La Gaceta. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 20 de enero de 1926.- Eduardo Castillo C. D. V. P.-Gustavo Manzanares. D. S.-J. Joaqun Morales, D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 17 de febrero de 1926-Sebastin Uriza, S. P.-Juan de D. Pastora, S. S.-J. M. Jimnez, S. S. Por tanto: Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 18 de febrero de 1926-Emiliano Chamorro-El Ministro de Justicia-S. O. Nez. (Publicada en La Gaceta nmero 50 correspondiente al 2 de marzo de 1926).

Art. 96.- Toda condicin contraria a los fines del matrimonio, es nula. [Art. 51 C. Costa Rica].

Art. 97.- Corresponde a la autoridad civil conocer de toda demanda sobre divorcio y separacin y sobre nulidad, y de cualquier otra cuestin relativa al matrimonio. [Art. 54 C. Costa Rica].-Arts. 1617 y sigts. Pr. Empero, cuando se haya contrado matrimonio catlico toca exclusivamente a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez y sobre las causas de disolucin del matrimonio que as se haya contrado.- Para obtener los efectos civiles de la separacin, la sentencia firme dictada por autoridad eclesistica deber inscribirse en el Registro del Estado Civil de las personas. (1)

------(1) Adicionado as por el art. 3 de la ley de 18 de febrero de 1926. (Vase la nota (2) del art. 95 C.). Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 98.- Las diligencias para contraer matrimonio pueden seguirse por medio de apoderado; y el matrimonio mismo, tambin puede contraerse por apoderado, especialmente autorizado al efecto; pero el mandatario deber ser del mismo sexo que el mandante y el poder para el matrimonio conferido por escritura pblica, con indicacin de la persona con quien se va a contraer. [Art. 136 C. Guatemala-66 inc. 1 C. Costa Rica-3 Ley Reglamentaria del Matrimonio de 28 de Julio de 1894 y Reforma de 2 de octubre de 1897 (2)]-Arts. 2483 inc. 5-3313 inc. 23358 C.; 74 Pr.

-------(2) Ley de 2 de octubre de 1897. La Asamblea Nacional Legislativa Decreta: Unico: El matrimonio puede contraerse no solo por s, sino tambin por apoderado especialmente autorizado, determinndose en el poder la persona con quien haya de verificarse. La mujer no podr hacer uso de esta ltima facultad, sino hasta que haya cumplido veintin aos, y el poder que otorgue el efecto, deber conferirlo a una persona de su sexo; pero cualquiera de los contrayentes podr hacer la solicitud y seguir las diligencias por procurador. Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 5 de octubre de 1897.Guerrero.- D. P. -Alejandro Vaca.-D. S.-G. Abaunza.-D. S. Ejectese:-Palacio Nacional-Managua, 7 de octubre de 1897.- J. S. Zelaya.-El Ministro de la Gobernacin y Justicia.-Erasmo Caldern. Francisco

Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 99.- En los casos del artculo anterior, en cualquier tiempo que se revoque el poder, si no fuere despus de celebrado el matrimonio, terminan las facultades del apoderado. No habr matrimonio si en el momento de celebrarse ste ya estaba legalmente revocado el poder, aunque lo ignorare aquel. La revocacin del poder se har igualmente por escritura pblica.

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[Arts. 137 C. Guatemala-66 inc. 2 C. Costa Rica-4 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 3333-3345 n 3-3355 C.

Comentarios: En las Decretales de Bonifacio VIII, cap. 9. de Procurat, in Sexto,7 se dispuso que el matrimonio contrado por mandatario, es nulo si antes de celebrarse se haba revocado el poder, aunque no hubiese llegado a noticia del apoderado ni de la esposa. N. del E.: El autor subraya la frase aunque lo ignorare aquel, y le aade a la misma un signo de interrogacin. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 100.- El varn de veintin aos o el declarado mayor, y la mujer de diez y ocho aos cumplidos o declarada mayor, pueden contraer matrimonio libremente. [Art. 6 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 271 n 1-273 C.

Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 101.- Son hbiles para contraer matrimonio el varn que ha cumplido quince aos y la mujer que ha cumplido catorce.

Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 102.- El matrimonio celebrado entre extranjeros fuera del territorio nacional, y que sea vlido con arreglo a las leyes del pas en que se celebr, surtir todos los efectos civiles en Nicaragua. [Art. 131 C. Guatemala]-Art. 184 C.

Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 103.- El matrimonio celebrado en el extranjero entre nicaragenses, o entre nicaragense y extranjera, o entre extranjero y nicaragenses, tambin producir efectos civiles en territorio nicaragense, si se hace constar que se realiz con las formas y requisitos que en el lugar de su celebracin establecen las leyes, y que el nicaragense no ha contravenido a las disposiciones de este Cdigo relativas a la aptitud para contraer matrimonio y a los impedimentos absolutos. [Art. 133 C. Guatemala]-Arts. 112 2-184 C.

Bibliografa adicional recomendada.12

Art. 104.- Es vlido el matrimonio contrado en el extranjero por un nacional, ante el Agente Diplomtico o Cnsul de la Repblica con arreglo a las leyes de sta.

Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 105.- Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Nicaragua, se mirarn como no separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes, bajo cuyo imperio se casaron, haya habido entre ellos sociedad de bienes; pero quedan en libertad de celebrar estipulaciones en conformidad a las leyes nicaragenses. [Arts. 135 inc. 2 C. Chile].

Comentarios: Y los extranjeros transeuntes, casados bajo el imperio de esas mismas leyes Cmo se mirarn? Bibliografa adicional recomendada.14

Art. 106.- Los nicaragenses casados en el extranjero, estn obligados a agregar al Registro Civil nicaragense el acta de su matrimonio, a ms tardar dentro de tres meses de haber vuelto al territorio de la Repblica, bajo la pena de cien a mil pesos de multa, que har efectiva el encargado del Registro Civil de la manera establecida en la ley respectiva. [Art. 30 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arte. 525-593 C.

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Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 107.- El matrimonio declarado nulo, si fue contrado de buena fe, produce efectos civiles, lo mismo respeto de los cnyuges que respecto de los hijos, aun cuando hayan nacido antes del matrimonio, si fueron reconocidos con anterioridad a su anulacin. Si nicamente uno de los cnyuges hubiere procedido de buena fe, el matrimonio no produce efectos civiles ms que en su favor y en el de sus hijos. [Art. 116 C. Italia]-Arts. 194 inc. 2-200-237-238-261-1762 C. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. [Art. 122 inc. 2 C. Chile]-Art. 149 C.

Comentarios: La buena fe, soberanamente constatada por el juez de fondo, consiste en la ignorancia por parte de uno de los cnyuges, o por parte de los dos, de las causas que servan de obstculo para la validez de su unin. Pues importa que esta ignorancia sea o no excusable; ella no es menos siempre constitutiva de su buena fe, en el silencio de las disposiciones que no han reproducido la antigua teora, dadas su finalidad. Solamente es entendido que cuando la ignorancia es demasiado infundada puede influir en el nimo del juez para quitar a la buena fe su verosimilitud. (Baudry et B., XIII, n 701, 1899).16 Matrimonio putativo: A las reglas que determinan los efectos de la nulidad del matrimonio, la ley hace notable excepcin en favor del matrimonio putativo, es decir, de aquel matrimonio en que uno de los esposos, o ambos, han credo por error, contratar vlidamente. Si su buena fe es impotente para hacer mantener y prolongar esa unin con los atributos de la legitimidad, al menos les asegura el mantenimiento de efectos que haba ya producido. Nada ms racional que ese favor que la ley hace a la buena fe de los cnyuges. Pues si es cierto que la nulidad del matrimonio debe pronunciarse, para hacer cesar la violacin de la ley y restituirle su prestigio, en cambio la sociedad tiene inters por mostrar indulgencia para esos esposos, [conservndole a tal] unin, para el pasado, ciertos caracteres que ellos haban credo darle; esto es, mantener, en la medida de lo posible, una familia ya organizada, en lugar de dispersar sus miembros, alterando profundamente la naturaleza de las relaciones que los unan hasta entonces. De ah que se mantengan esas relaciones, en tanto como se pueda, sin hacer durar el matrimonio mismo. Tal es el fundamento de la teora del matrimonio putativo, cuyo germen se encuentra en un rescripto de Marco Aurelio, y que se desarroll completamente en el Derecho Cannico, del cual las legislaciones modernas han tomado esta institucin. [Para que la ley reconozca un matrimonio putativo se requiere lo siguiente]: 1 El que invoca los efectos del matrimonio putativo, debe probar su buena fe, y por tanto, el error que le sirve de base. 2 Es suficiente que la buena fe exista al momento de la celebracin del matrimonio, el que no pierde el carcter de putativo por el hecho de que el error haya sido descubierto, de

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tal suerte que siempre produce sus efectos, principalmente en lo que se relaciona con la legitimidad de los hijos. 3 No es necesario que la buena fe exista en los dos cnyuges: la circunstancia de que los dos no hayan participado del error no influye sobre el carcter putativo de la unin, sino solamente sobre la extensin de los efectos que produce. 4 El matrimonio putativo produce efectos civiles. Desprovisto en virtud de su anulacin, de efectos nuevos para el porvenir, el matrimonio conserva aquellos que se hubieren ya realizado en el pasado; y en esta medida, los conserva plenamente, y se perpeta no obstante su anulacin, cuando su naturaleza lo exige. De tal manera que, hasta el da en que se declare su nulidad, en principio debe ser considerado como vlido. 5 Los hijos nacidos durante el matrimonio, o concebidos, al menos antes de su anulacin (y aun los nacidos antes del matrimonio) antes o despus de que los cnyuges hayan reconocido su error deben ser reputados legtimos, con respecto a los dos esposos y de sus parientes, aunque uno solo de los esposos hubiere sido de buena fe. Pues no se debe escindir el estado de ellos, y no se podra rehusarles, por virtud de una culpa que les es extraa, en sus relaciones con el cnyuge de mala fe, los derechos que se le reconocen con respecto al de buena fe. Los hijos nacidos de matrimonio putativo pueden, pues, prevalerse de su legitimidad para todos los derechos que [tal legitimidad] le confiere, especialmente para suceder a los parientes de su autor de mala fe, como a este autor mismo. Pero este [padre] de mala fe, no puede suceder a su hijo, aunque este derecho pertenece, al contrario, a los parientes del cnyuge de mala fe, pues su ttulo es idntico al de los hijos, y no hay ningn motivo para despojarlos personalmente de ese beneficio. 6 Los hijos ilegtimos nacidos antes, son legitimados si fueron reconocidos con anterioridad a la anulacin del matrimonio. Si la irregularidad de las relaciones que los cnyuges han tenido antes del matrimonio no es obstculo a la legitimacin de los hijos nacidos antes, cuando su unin es vlida, no hay razn para que lo sea cuando el matrimonio es nulo, pero putativo, pues este ltimo tiene precisamente para el pasado, todo el valor de un matrimonio vlido. En cuanto a los efectos que produce el matrimonio putativo con respecto a los cnyuges, hay que distinguir segn que la buena fe exista de parte de ambos cnyuges, o slo de uno de ellos. En la primera hiptesis, el matrimonio putativo produce en el pasado todos los efectos civiles, y solamente aquellos que el matrimonio hubiera producido, si vlidamente formado, se hubiera disuelto el da mismo en que se pronunci su anulacin. Esto explica lo siguiente: a) El esposo menor que haba sido emancipado por el matrimonio, conserva ese beneficio. b) Los esposos tienen tanto sobre la persona como sobre los bienes de sus hijos, especialmente en relacin con la patria potestad y la vocacin hereditaria, absolutamente todos los derechos que confiere la paternidad o maternidad legtima. c) Las convenciones matrimoniales celebradas entre los esposos deben recibir su plena y entera ejecucin. d) El esposo sobreviviente tiene derecho a la porcin conyugal. e) El derecho recproco de suceder cesa de existir desde el da de la declaracin judicial de nulidad. La razn es que la disolucin del matrimonio anula el ttulo del esposo al cual se haya subordinada la existencia de ese derecho. El matrimonio putativo no engendra derechos nuevos, y slo conserva los que ya se han producido. Tambin cesan los deberes de fidelidad y de socorros mutuos. En la segunda hiptesis, es decir, cuando la buena fe es solo de uno de los cnyuges, el matrimonio solo produce efectos en favor del cnyuge de buena fe. En cuanto al otro cnyuge, si bien pueden serle opuestos esos efectos por su cnyuge y por sus hijos, no puede recprocamente invocarlos contra ellos. De ah se deducen las consecuencias siguientes: a) Solo el cnyuge de buena fe goza, con respecto a la persona y bienes de sus hijos legtimos o legitimados por el matrimonio, de los derechos que confiere la paternidad o la maternidad legtima. b) Solo el cnyuge de buena fe tiene derecho para exigir la ejecucin

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de las convenciones matrimoniales; pero esta es una simple facultad que puede renunciar si no le aprovecha. Por ltimo, el matrimonio putativo produce, con respecto a terceros, los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido. La teora del matrimonio putativo viene del Derecho Cannico; el Derecho Romano no la conoca. A quin le corresponde probar la buena fe? Tres teoras existen sobre este punto: a) Ciertos autores aplican rigurosamente la regla de que el que quiere beneficiarse de un favor excepcional de la ley, debe probar que se han cumplido los requisitos exigidos. (Demolombe, III, n 359.17 Laurent, II, n, 506.18). b) Otros distinguen entre el error de Derecho y el de hecho, y dicen que la buena fe slo se presume en el primero, porque a nadie le es dado alegar ignorancia de la ley. (Aubry et Rau, V, n 460).19 c) Otros sostienen que la buena fe siempre se presume, invocando el artculo de la ley que dispone que al que alega la mala fe debe probarla. Y aunque esta disposicin est escrita a propsito de la posesin, es una presuncin que est fundada sobre una idea general, a saber: Que nadie se presume que contraviene concientemente a la ley. Planiol, I, n 1099.20 N. del E.: En los artculos correspondiente al 2 prrafo el autor subraya el: 261 C. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 108.- El matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Nicaragua, sino en conformidad a las leyes nicaragenses. [Art. 121 C. Chile]. B.J. pag. 4083 Cons. V.

Bibliografa adicional recomendada.22 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 92]: Artos. 43 Espaa, 166 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 92]: Arto. 38 C. de Bustamante. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 93]: Arto. 39 C. Bustamante. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 94]: Arto. 155 Mjico, 63 Francia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 97]: Arto. 87 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 98]: Arto. 87 Espaa. 7. Cita omitida. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 99]: Arto. 87 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 99]: Art. 3349 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 100]: Artos. 144, 145 Francia, 107 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 100]: Arto. 140 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 101]: Artos. 144 Francia, 83 Espaa, Libro 6, tt. 1.

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Part. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 101]: Artculo 979 N 1 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 102]: Arto. 174 Mjico. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 103]: Artos. 170 Francia, 159 Argentina, 175 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 103]: Artos. 36-37., 40-41, C. de Bustamante. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 104]: Arto. 42 C. Bolivia. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 105]: Arto. 55 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 106]: Artos. 171 Francia, 122 Chile. 16. Baudry, Lacantinerie, Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 17. Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). 18. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. p.p. 304, 310. 19. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 20. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 107]: Artos. 122, 179, 203, 206 Chile, 69 Espaa, L. 57. Seccin 1, Tt. 2, Lib. 23, Dig. 201, 202 Francia, 119, 120 C. de Louisiana. 183 U., 118 P. de Goyena. 22. [Otros autores citados]: Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. II. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, Edit. Paris, 1897. Savigny. Le Droit des Obligations. I. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el Derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. V. Marcad. Explication Theorique et practiqu du Code Napolen. II. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Demolombe. Cours de Code Napoleon. I, III. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Savigny. Le Droit des Obligations. VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.

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Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Troplong. Droit Civil Expliqu. I. 5 Editions. Charles Hingray. Libraire-editeur. Paris 18431859. CAPITULO II De los Impedimentos para contraer matrimonio Art. 109.- Los impedimentos son absolutos, relativos y prohibitivos.

Comentarios: La ley guarda silencio en el caso de identidad de sexo, hiptesis extremadamente rara y sobre la cual la doctrina, supliendo la misma, ha establecido la teora de la inexistencia del matrimonio. Art. 110.- Son impedimentos absolutos: 1. 2. 3. 4. 5. El de la persona que est ligada por un matrimonio anterior. El de parentesco entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima. El de parentesco entre hermanos. El de homicidio entre el autor o cmplice de la muerte de uno de los cnyuges y el cnyuge sobreviviente; y El del condenado por adulterio y su cmplice. [Art. 31 Ley Reglamentaria del Matrimonio-55 C. Costa Rica]-Arts. XXV del Tt. Prel. C.; 1523 Pr.; 426-427 Pn.

Comentarios: Una ley de Augusto Lex Julia de adulteriis coercendis, prohiba a la mujer condenada por adulterio casarse con su cmplice (Dig., Lib. X, p. 4, VIII, tt., 5. fr., 40).1 Los autores del Cdigo francs, a fin de reprimir la licencia de las costumbres, que la Revolucin haba llevado al colmo, se mostraron severos y prohibieron al esposo adltero casarse con su cmplice despus del divorcio. (Artculo 298). Esta disposicin fue muy controvertida pues mientras unos vean en ella una medida de alta moralidad, otros por el contrario le reprochaban el que perpetuaba el escndalo, impidiendo al cnyuge culpable normalizar para el porvenir su situacin. En este ltimo argumento se funda la ley francesa de 15 de Octubre de 1904 que ha suprimido esta causal de impedimento. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 111.- Son impedimentos relativos: 1. 2. El de error en la persona, violencia o miedo grave. El del loco o de cualquiera persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo.

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3.

El no tener la edad determinada en el Arto. 101.

4. El de impotencia fsica, patente perpetua e incurable, imposible para el concbito, y anterior al matrimonio. [Arts. 32 Ley Reglamentaria del Matrimonio-56 C. Costa Rica]-Arts. 429-431-432 Pn.

Comentarios: [Para el inciso 1]: C' est donc a dessein et par une consecration raisone des principes de la moral et du droit, que notre article se tait sur le dol. Marcad, n 640.3 La nulidad no puede resultar del dolo sino a ttulo de daos y perjuicios, es decir, que no puede tener lugar sino en los contratos en que estn en juego intereses pecuniarios. (Planiol, n 1057).4 [Para el inciso 4]: El Cdigo francs no habla de la impotencia, porque las demandas de nulidad de matrimonio fundadas en esa causal suscitaban muchas dificultades y escndalos. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 112.- Son impedimentos prohibitivos: 1. El del varn menor de veintin aos o no declarado mayor, y el de la mujer menor de diez y ocho o no declarada mayor, sin el consentimiento expreso de la persona a quien por la ley estuvieren obligados a pedirlo. El de la mujer, antes de los trescientos das de la disolucin del anterior matrimonio. El del guardador o de cualquiera de sus descendientes con el pupilo o la pupila, mientras las cuentas finales de la guarda no estn canceladas. La falta de publicacin previa o dispensa de los edictos legales.

2. 3.

4.

[Arts. 33 Ley Reglamentaria del Matrimonio-57 C. Costa Rica]-Arts. 119 inc. 3-142 inc. 4-150-168-184-196 inc. 3-210-212 C.; 1522 Pr.; 430-431-432 Pn.

Comentarios: (Turbatio sanguinis). Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 113.- El matrimonio celebrado a pesar de los impedimentos prohibitivos de que habla el Arto. 112 es vlido; pero los contrayentes quedarn sujetos a las penas sealadas en el Cdigo Penal. [Art. 58 C. Costa Rica]-Arts. 149 C.; 613 Pr.; 430-431-432 Pn.

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Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 114.- El matrimonio contrado mediante impedimento absoluto, se declarar nulo, an de oficio por la autoridad competente; pero el celebrado a pesar de algn impedimento relativo, slo se podr anular a pedimento de parte interesada. Artos. 194-2204-2205 C.

Art. 115.- Se tendr por revalidado ipso jure y sin necesidad de declaracin expresa, el matrimonio contrado por impberes, si un da despus de haber llegado a la pubertad legal hubieren vivido juntos sin haber reclamado en juicio contra su validez, o si la mujer hubiere concebido antes de la pubertad legal, o de haberse entablado la reclamacin. [Art. 83 inc. 2 C. Espaa]. El contrado por error, fuerza o miedo, y el del loco o demente, queda vlido, sin necesidad de expresa declaratoria, por el hecho de continuar unidos los contrayentes durante un mes despus de descubiertos los vicios. [Art. 35 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. El matrimonio del impotente queda revalidado de hecho, cuando se deja transcurrir un ao sin reclamar la nulidad; y sta slo podr ser alegada dentro de ese tiempo por el otro cnyuge. [Art. 72 C. Costa Rica].

Comentarios: Pocas cuestiones han sido tan discutidas como la del error en la persona, que vicia el matrimonio. Tres opiniones son posibles: 1 La que se basa rigurosamente en la opinin de Pothier, y no admite ms que el error sobre la persona fsica, que supone una suplantacin de persona, como si yo me caso con Juana, creyendo que me estoy casando con Mara. Esta hiptesis es casi imposible que se realice, y en la prctica no se encuentran ejemplos. 2 La que mira como suficiente error el que recae sobre la identidad civil de la persona, de lo que se ven muchos ejemplos en la prctica; un aventurero, por ejemplo, falsifica papeles de identidad y se hace aparecer con un nombre que no es el suyo. All no hay un error sobre el individuo fsico; pero hay un error sobre su filiacin y su origen; es un error sobre la persona, es decir sobre su identidad jurdica. Napolen deca que eso era un error sobre la familia, y esa es la opinin de la mayora de los autores modernos. 3 La que considera el error que recae sobre la cualidad sustancial de la persona. Este sistema deja a los tribunales la facultad de anular el matrimonio siempre que se establezca que uno de los esposos se ha equivocado sobre una cualidad importante de su cnyuge, de tal manera que l no hubiese consentido en el matrimonio si hubiese conocido la verdad. Entre las cualidades de esta clase, a las que Huc llama atributos de la persona, se cita notablemente la nacionalidad, y la religin. As una mujer ferviente catlica, que se ha casado con un cura o con un monje disfrazado, puede demandar la anulacin de su matrimonio. Esta es la opinin de Marcad, de Demolombe y Huc. Trouchet deca, por su parte, que el error depende de circunstancias que se diversifican hasta el infinito, de tal

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manera que la ley no puede comprenderlas a todas, y debe poner el principio sin determinar las diversas causas que constituyen el error. Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 110, inciso 1]: Arto. 147 Francia. [Para el inciso 2]: Artos. 161 y 163 Francia, 84 Espaa. [Para el inciso 3]: Artos. 162 Francia, 84 Espaa. [Para el inciso 5]: Arto. 298 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 110]: XXII, inciso 3, Ttulo Preliminar. 3. V. Marcad, I, Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. . 4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 111]: Arto. 83, 101 Espaa Concordancias adicionales: [Para el artculo 111]: Artos. 115/2 C. 115/3 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 112]: Artos. 288 Francia, 45 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 112, inciso 1]: Artos., 100, 140. C. [Para el inciso 5]: Arto. 118 C. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 113]: Arto. 150 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 115, prrafo 1]: Artos. 83 Espaa. [Para el prrafo 2]: Arto. 102 Espaa. 9. [Otros autores citados]: M. Planiol et J. Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. A. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, 3 Vols. Edit. Paris, 1897. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Demolombe. Cours de Code Napoleon. III. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO III

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De la celebracin del matrimonio Art. 116.- Los que quieran contraer matrimonio ocurrirn por escrito ante el Juez de Distrito de lo civil o Local de lo Civil, y consignarn sus nombres y apellidos y los de sus padres, su edad, profesin u oficio, el lugar del nacimiento de cada uno de ellos y el de su residencia o domicilio en los dos ltimos aos. [Art. 10 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 124 C.; 575 Pr. * Reforma en Ley n 139, Ley que da mayor utilidad a la Institucin del notariado, Gaceta 36 del 24-02-92.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 117.- La solicitud de matrimonio puede hacerse tambin verbalmente, firmando los interesados u otra persona a su ruego, si no supieren o no pudieren, el acta en que se haga constar, la cual ser autorizada por el Juez y el Notario o Secretario. [Art. 11 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 574 Pr.

Art. 118.- El Juez no autorizar la celebracin de ningn matrimonio, so penas de cien a mil pesos de multa, mientras no se le presenten: 1. Dos testigos idneos que depongan bajo promesa de ley, que los contrayentes tienen la libertad de estado y la aptitud legal para unirse en matrimonio. Los parientes son hbiles para testificar en esta materia. 2. Los documentos, autorizados por Notario, que demuestren haberse obtenido el correspondiente permiso, si se tratare de personas que lo necesiten. El Juez actuante podr recoger el permiso, sentando en los autos la respectiva diligencia. Arts. 140 C. 41 Ley del Notariado. 3. La certificacin de la partida de nacimiento de los contrayentes; y en defecto de ella, cualquiera otra prueba que demuestre la competencia por razn de edad. Art. 573 C. 4. La certificacin de la sentencia ejecutoriad que apruebe las cuentas del guardador, en su caso. Art. 112 inc. 3 C. 5. La prueba de viudedad si alguno de los cnyuges hubiere

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sido casado; y si se tratare de viuda, la prueba de que puede casarse conforme al inc. 2 del Art. 112. 6. La prueba de haber el viudo o viuda que tengan hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su guarda, practicado el inventario solemne de los bienes que estn administrando y pertenezcan a los hijos como herederos del cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo.

Si no hubieren bienes, deber un guardador especial testificar esta circunstancia para poder proceder al matrimonio del viudo o viuda; y si no existieren hijos de precedente matrimonio, se justificar esta circunstancia. [Arts. 12 Ley Reglamentaria del Matrimonio-64 C. Costa Rica-195 C. Guatemala]. B. J. pags. 3962-5505.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 119.- Admitida la solicitud, se mandar publicar por un edicto, que en tres ejemplares, se fijar en el edificio municipal y en los parajes ms frecuentados del lugar. Arto. 575 Pr. La publicacin del edicto podr ser dispensada por la primera autoridad poltica del departamento donde se celebra el contrato, cuando a solicitud de parte, juzgue por justas causas innecesaria dicha publicacin. El Juez que celebre el matrimonio sin fijar el edicto o sin que se le presente la dispensa correspondiente, incurrir en la multa sealada en el Arto. 118, adems de la responsabilidad penal a que quede sujeto. [Art. 13 Ley Reglamentaria del matrimonio]-Arts. 433 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 120.- El edicto contendr el nombre y apellido de los contrayentes, su domicilio y el lugar en que nacieron; y har saber al pblico el matrimonio proyectado para que el que se crea con derecho a impedirlo se presente dentro del trmino de quince das a hacer la oposicin; o para que cualquiera otro se presente tambin a denunciar los impedimentos que existan. [Art. 14 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 579 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 121.- Presentada la oposicin o denuncia se dar traslado de ella a los

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interesados por tres das, concedindose ocho, comunes a stos y al opositor o denunciante, para que rindan la prueba que a bien tengan. Vencido el trmino se resolver si es o no fundada la denuncia; y mientras se dicta la correspondiente sentencia, se suspender la celebracin del matrimonio. (1) [Arts. 15 y 18 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

-----(1) El modelo dice: "y mientras no se dicte la correspondiente sentencia, se suspender la celebracin del matrimonio".

Art. 122.- Los Jueces Locales y de Distrito de lo Civil que conozcan de las diligencias matrimoniales, son los competentes para tramitar y decidir la oposicin y denuncia. El fallo ser apelable para ante la respectiva Sala de lo Civil de las Cortes de Apelaciones. Artos. 2000 inc. 7-2001 Pr.

Art. 123.- Siempre que el juicio de oposicin a la celebracin del matrimonio se resuelva en favor de los contrayentes, el opositor, si ha procedido de malicia, ser condenado en costas, daos y perjuicios. [Arts. 16 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 124.- Si los contrayentes son de distintos departamentos, o si alguno de ellos no tiene dos aos de residir en el lugar en que se va a celebrar el matrimonio, el Juez que conoce de la solicitud requerir al de la vecindad anterior de los contrayentes para que fije el edicto de que habla el Arto. 119, y d conocimiento por medio de oficio de haberlo verificado. Este se agregar original a las diligencias. [Art. 20 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 577 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 125.- Vencido el trmino del edicto, se proceder a la celebracin del matrimonio; pero si pasaren seis meses sin verificarlo, caducar la solicitud. [Art. 21 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 578 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.7

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Art. 126.- Si no hubiere oposicin, o si hecha se declarare sin lugar, se proceder a la celebracin del matrimonio, sealndose en el expediente el lugar, el da y la hora en que deba verificarse. Transcurridos seis meses sin realizarse el matrimonio, despus de concluido el juicio de oposicin, se estar a lo dispuesto en el artculo anterior. [Art. 22 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Art. 127.- Al principiarse el acto y a presencia de dos testigos, el Juez preguntar a los contrayentes si de su libre y espontnea voluntad se unen en matrimonio; y asintiendo, les dir en seguida: quedis unidos en matrimonio. [Art. 23 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 580 Pr. Art. 128.- Todo lo expresado se consignar en forma de acta en el libro de matrimonios que llevar el Juez. El acta contendr adems el lugar, da, hora, mes y ao en que se verifique el acto, el nombre y apellido de los casados y los de los testigos; debiendo ser firmada por los contrayentes, o a su ruego, por otra persona, si no pudieren o no supieren, y por los testigos. [Art. 24 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 129.- Se agregar al expediente de matrimonio una copia del acta autorizada, y el Juez lo mandar archivar en la oficina del Registrador del Departamento dentro de ocho das a ms tardar, bajo la pena de diez pesos de multa. [Art. 25 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. * Reformado por Ley 139, Gaceta N 36 del 24-02-92.

Art. 130.- No obstante la prohibicin del Arto. 118, el Juez autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte, aunque no se le presenten los documentos de que habla dicho artculo. El matrimonio as contrado se entender condicional; y ser valido, si muere uno de los contrayentes, con tal que no haya entre ellos impedimentos absolutos; o si dentro de un mes, contado de la celebracin del acto, se presentan los referidos documentos. No hacindose la presentacin dentro de este plazo, el matrimonio se tendr por nulo. (1) [Art. 26 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 581 Pr. B.J. pag. 174.

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-----(1) Vase el art. 4 de la Ley de 26 de Abril de 1909, citada en la nota del art. 137 C.

Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 131.- Todos los das del ao y todas las horas son hbiles para la celebracin del matrimonio y para la instruccin de las respectivas diligencias. [Art. 27 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Art. 132.- Los funcionarios que sin motivo justo retardaren la celebracin de un matrimonio, incurrirn en una multa de cincuenta a cien pesos.

Art. 133.- Son vlidos los matrimonios celebrados en conformidad a las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, quedando en sus efectos sujetos a la presente ley. Art. V inc. 2 Tt. Prel. C.

Art. 134.- (Derogado) (2)

-----(2) El artculo 134 deca as: "Ningn ministro de cualquier culto podr presenciar o autorizar un matrimonio, sin que se le presente certificacin de haberse contrado el matrimonio civil, incurriendo por la contravencin en la multa de quinientos a mil pesos. Los contrayentes y testigos quedarn incursos en la multa de cien a doscientos pesos. No es necesaria la certificacin, cuando el ministro del culto presencie el contrato civil y procede inmediatamente a verificar el religioso". Fue tomado el artculo 73 de la Ley Reglamentaria de Matrimonio, y puede consultarse sobre su aplicacin la sentencia contenida en el Boletn Judicial, a pginas 4203 y siguientes. La ley que derog este artculo es de 3 de febrero de 1916, citada en la nota correspondiente al art. 584 C.

(a) Ley de 12 de octubre de 1904. La Asamblea Nacional Legislativa

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Decreta: nico: El Poder Ejecutivo no permitir la entrada al pas a individuos pertenecientes a congregaciones religiosas, de cualquier ndole que sean. Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 27 de setiembre de 1904.-Francisco X. Ramrez-D. P.-M. Morales-D. S.-Adolfo Vivas-D. S. Publquese:-Casa Presidencial-Masaya, 12 de octubre de 1904.-J. S. Zelaya.-El Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano. (Diario Oficial, No. 2352 correspondiente al 23 de octubre de 1904).

(b) Ley de 20 de octubre de 1904. La Asamblea Nacional Legislativa Decreta: Art. 1.-Las manifestaciones de cualquier culto religioso solamente podrn verificarse dentro de los templos respectivos. Art. 2.-A ningn miembro de corporaciones religiosas de varones, se les permitir usar el traje talar fuera de los templos. Art. 3.-Los contraventores a las anteriores disposiciones, incurrirn en una multa de cien pesos por cada vez, que les ser impuesta por cualquiera autoridad de polica. Art. 4.-La presente ley empezar a regir el 1 de diciembre del corriente ao. Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 15 de octubre de 1904-Sebastin Salinas-D. P.-Telmaco Lpez-D. S.-Adolfo Vivas-D. S. Publquese:-Palacio del Ejecutivo-Managua, 20 de octubre de 1904.-J. S. Zelaya-El Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano. (Diario Oficial, No. 2352 correspondiente al 23 de octubre de 1904.)

(C) Ley de 11 de mayo de 1915. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua.

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Decretan: Art. 1.-Queda derogado el decreto de 20 de octubre de 1904 que prohbe fuera de los templos las manifestaciones de culto externo, y el uso del traje talar a los miembros de corporaciones religiosas. Art. 2.-Quedan derogadas tambin todas las disposiciones de opresin o de persecucin a los actos de culto, mientras stos no se hallen fuera de lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin. Art. 3.- Esta ley regir desde su publicacin en La Gaceta. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados-Managua, 7 de mayo de 1915-Csar Pasos-D. P.-Hctor Arana.-D. S.-Pedro Reyes.-D. S. Al Poder Ejecutivo.-Cmara del Senado-Managua, 10 de mayo de 1915-Alcibiades Fuentes-S. P.-Sebastin Uriza-S. S.-Vicente Romn-S. S. Por tanto-Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 11 de mayo de 1915.-Adolfo Daz-El Ministro de la Gobernacin y Justicia-Alfonso Ayn. (La Gaceta, No. 111 correspondiente al martes 18 de mayo de 1915).

Comentarios: Ahrens (Derecho Natural, p. 415)10 opina que el matrimonio civil debe preceder al religioso. La ley de 18 germinal ao X (8 de abril de 1802) que contena disposiciones orgnicas del concordato, prohiba a los curas dar la bendicin nupcial a las personas que no justificaban la celebracin de un matrimonio ante el oficio del estado civil (artculo 54). A esta medida de polica [deba corresponder] una sancin penal, pero ella no se impuso hasta en 1810. Los artculos 199 y 200 del Cdigo Penal francs establecieron contra los ministros del culto una multa por la primera contravencin, prisin por la segunda, y deportacin por la tercera. Pero desde la separacin de la iglesia y el Estado en 1905, se consider abrogada la ley de 18 germinal, de suerte que los clrigos quedaron libres de proceder al matrimonio religioso antes del civil. Art. 135.- (Derogado) (1) -----(1) El art. 135 deca as: "El Juez no extender la certificacin de que habla el inciso primero del artculo anterior, sin que los contrayentes no le presenten constancia de haber dado aviso de la celebracin del matrimonio al encargado del Registro Civil. Por la infraccin se impondr al Juez, una multa de cien a doscientos pesos". La ley derogatoria es la misma de 3 de febrero de 1916 a que se hace referencia en la nota anterior.

Art. 136.- Todas las diligencias para la celebracin del matrimonio, lo mismo que sus incidentes en incidencias, se seguirn en papel comn y sin causar ningn derecho. [Art. 71 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. B.J. pags. 2927-4203.

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Art. 137.- El matrimonio se celebrar en el despacho del Juez, a menos que ste acordare otra cosa a solicitud de los contrayentes. (2)

-----(2) La Asamblea Nacional Legislativa, Decreta: Art. 1.- Por asistencia a la celebracin de los matrimonios que de conformidad con el art. 137 C. tengan lugar fuera del despacho del Juez, se cobrarn los siguientes honorarios: (a) Si fuere un Juez de Distrito el que lo autoriza devengar $ 30.00 y su secretario $ 10.00. (b) Si un Juez Local $ 15.00 y su secretario $ 5.00. Art. 2.-Si los matrimonios se verifican despus de las diez de la noche, se aumentarn los honorarios expresados en un 50%. Art. 3.-Cuando los matrimonios se celebren fuera de la poblacin, adems de los honorarios respectivos y los gastos de transporte, se pagarn por cada 6 kilmetros o fraccin $ 5.00 de vitico al Juez y $ 2.00 al secretario. Art. 4.-En el caso del artculo 130 C. en que el contrayente se halle en peligro de muerte no se cobrar honorario alguno, excepto los gastos de transporte y vitico cuando procedan. Art. 5.-Queda as adicionada la Ley de Aranceles Judiciales emitida el 17 de febrero de 1906. Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 14 de abril de 1909.-Aurelio Estrada.-D. P.Julio C. Bonilla.-D. S.-Leonardo Argello.-D. S. Publquese:-Palacio del Ejecutivo-Managua, 26 de abril de 1909-J. S. Zelaya-El Ministro de Justicia.-G. Abaunza. (Publicado en la Gaceta Oficial No. 49 correspondiente al 29 de abril de 1909).

Art. 138.- De toda providencia dictada por los funcionarios encargados de celebrar el matrimonio, se conceder apelacin para la Sala de lo Civil de la respectiva Corte de Apelaciones. B.J. pag. 4203.

Art. 139.- Las multas establecidas en el presente captulo sern a beneficio del fondo municipal respectivo, y se aplicarn: por la Sala de lo Civil de la respectiva Corte de Apelaciones, si la infraccin ha sido cometida por un Juez de Distrito, otro funcionario

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o un ministro de culto; y por el Juez de Distrito de lo Civil correspondiente, si la infraccin fuere cometida por el Juez Local, contrayentes o testigos. De las resoluciones que se dictaren nicamente habr apelacin para ante el respectivo superior, previo depsito de la multa. Las autoridades encargadas de imponer la multa procedern de oficio, con slo la certeza de la infraccin, ms los tesoreros municipales, sndicos o representantes del Ministerio Pblico, podrn gestionar para que se hagan efectivas. B.J. pags. 3962-4203-5505. Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 116]: Arto.165 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 118]: Arto. 86 Espaa, [Para el inciso 2]: Arto. 48 Espaa. [Para el inciso 6]: Arto. 124 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 119]: Artos. 63, 166, 169 Francia, 89 Espaa. [Para el inciso 2]: Arto. 92 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 120]: Artos. 172, 173, 176 Francia, 97 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 123]: Artos. 179 Francia, 99 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 124]: Artos. 167 Francia, 91 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 125]: Arto. 96/2 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 128]: Arto. 100 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 130]: Arto. 95 Espaa. 10. Cita omitida. 11. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. CAPITULO IV De las dispensas Art. 140.- El varn menor de veintin aos o no declarado mayor y la mujer menor de diez y ocho o no declarada mayor, no pueden contraer matrimonio sin el asenso o licencia de sus padres, de sus abuelos o de sus representantes legales. [Art. 7 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 272-278 C.

Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 141.- Las personas designadas en el artculo anterior, tendrn derecho a que sus abuelos y representantes legales motiven el disenso; pero ni el padre ni la madre estn obligados a hacerlo. [Art. 8 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 1496 y sigts. y 1501 Pr.

N. del E.: [Refirindose al disenso, el comentarista aade]: Y a probarlo? Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 142.- Las razones que justifican el disenso son: 1. 2. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. No tener ninguno de los contrayentes medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio, ni aptitud para adquirirlos. Haber sido condenada la persona con quien se pretende el matrimonio por algn delito comn o ser de conducta notoriamente viciada. No haberse aprobado al guardador la cuenta de la administracin de la guarda de la menor con quien desea casarse. La existencia de cualquier impedimento legal.

3.

4.

5.

[Arts. 9 Ley Reglamentaria del Matrimonio-113 C. Chile].

Comentarios: Fuera de estas causales de disenso, no se admite otra que alegue el padre opositor al matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 143.- El hijo legtimo que necesite de consentimiento para casarse, deber obtenerlo de su padre legtimo, y a falta de ste, de su madre legtima. A falta de ambos, de sus abuelos legtimos. En igualdad de votos contrarios de los abuelos, se autorizar el matrimonio. [Art. 107 C. Chile]-Arts. 613 inc. 1-1496 Pr. Art. 144.- El hijo ilegtimo que necesite de consentimiento para casarse, estar obligado a obtenerlo de su padre, si lo ha reconocido con las formalidades legales; y en caso contrario, de la madre. A falta de padre o madre, debern prestar el consentimiento los abuelos ilegtimos, en los trminos previstos en el artculo anterior.

141

[Art. 108 C. Chile]-Art. 1496 Pr.

Comentarios: [Para el prrafo 2]: Este 2 inciso en el artculo Chileno no menciona a los abuelos, sino a los guardadores. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 145.- Se entender faltar el padre o madre o los abuelos, no slo por haber fallecido, sino por estar dementes o ftuos, o por hallarse ausentes del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. [Art. 109 C. Chile]-Arts. 107 inc. 2-268 C.

Art. 146.- Se entender faltar as mismo el padre o madre que hayan sido privados de la patria potestad por decreto judicial. [Art. 110 C. Chile]-Arts. 268-269 C. B. J. pag. 6460 Cons. IV

Art. 147.- A falta de los dichos padres, madre o abuelos, ser necesario al que necesite de consentimiento para casarse, el de su guardador, o en su defecto, el de un guardador especial. [Art. 111 C. Chile]-Arts. 613 inc. 1-1496 Pr.4 Este guardador especial ser dado por el mismo Juez que conoce de las diligencias de matrimonio.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 148.- El padre y madre no quedan obligados a expresar la causa porque niegan el consentimiento; pero los abuelos, el guardador general y el guardador especial, estarn siempre sujetos a motivar el disenso, el cual se calificar ante el Juzgado de Distrito competente. Artos. 141 C.; 1496 Pr.

Art. 149.- El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. Artos. 107 inc. 3-118 incs. 1 y 2 C.

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El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de las personas llamadas a concederlo, no priva del derecho de alimentos. [Art. 115 C. Chile]-Arts. 297 inc. 2-997-2793 C.

Comentarios: Acaso parezcan todava severas las penas indicadas en este artculo, pero no estn enteramente sujetas a la voluntad de los ascendientes, y Quin ignora su natural propensin a la indulgencia y facilidad de esta a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente despus de algunos aos de expiacin? Cualquiera de ellos se dira as mismo: Pro peccato magno paulum suplicii i satis es patri. [El autor aade]: donaciones irrevocables. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 150.- El matrimonio celebrado en contravencin a lo dispuesto en el nmero 3 del Arto. 112, sujetar al guardador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las penas que las leyes le impongan. [Art. 116 inc. 3 C. Chile]-Art. 476 C.

Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 140]: Artos. 148 Francia, 46 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 140]: Artos. 100, 112, inc. 1 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 141]: Arto. 49 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 142]: Artos. 174 y sigs., Francia, 53 Austria, 113 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 144]: Artos. 158, 159, Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 144]: Arto. 1008 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 147]: Artos. 159, 160 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 149 ]: Arto. 45 Espaa. 7. [Otros autores citados]: M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. Seccin II, V. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. A. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, Edit. Paris, 1897. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.

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Demolombe. Cours de Code Napoleon. III, IV. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 11. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. Editorial Porra. Mxico, 1998. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. III. Paris, 1892-1903. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. II. Traduccin por Francisco Prez de Anaya. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986. CAPITULO V De los derechos y deberes que nacen del matrimonio Art. 151.- Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente. [Art. 73 C. Costa Rica]-Arts. 94-161 inc. 6 C. El marido es el representante de la familia, y en su defecto la mujer. [Art. 131 C. Italia]. B. J. pags. 3886-4130 Cons. III.

Comentarios: La pensin alimenticia que el marido da a su mujer no objeta a que aqul auxilie a sta en casos extraordinarios o especiales, v.gr.: una enfermedad. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 152.- El marido est obligado a vivir con su mujer y sta a vivir con su marido y a seguirle dondequiera que traslade su residencia. Cesan estos derechos cuando su ejecucin acarrea grave perjuicio a la mujer o al marido. En ningn caso podr emplearse la fuerza pblica para hacer efectivos estos derechos, ni sern objeto de procedimientos de polica. [Art. 133 C. Chile]-Arts. 44-159-161 inc. 6-169 C. B.J. pag. 5909.

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Comentarios: Mulierem enim opus esse in mariti dominior. Le mari est etabli, par la nature meme, le protection et le surveillant de l' epouse, le chef de la societ intim et sacree qui se forme entre eux. L' epouse doit done soumission au mari, selore ce precepto de St Paul: mulieres viris suis subditae sint. (Marcad, 275, 1).2 Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 153.- Los cnyuges pueden, antes o despus de celebrar el matrimonio, arreglar todo lo que se refiera a sus bienes. Este convenio deber constar en escritura pblica y estar debidamente inscrita. Artos. 563-2483 inc. 3-3962 inc. 7 C.; 1604-1611 Pr.; 70 Ley del Notariado. Si no hubieren capitulaciones matrimoniales, cada cnyuge queda dueo y dispone libremente de los bienes que tena al contraer matrimonio y de los que adquiera durante l por cualquier ttulo. La sociedad conyugal contrada en virtud de leyes anteriores, seguir produciendo sus efectos; pero los cnyuges podrn otorgar capitulaciones matrimoniales para separarse parcial o totalmente de bienes, inscribindose la escritura pblica en el correspondiente Registro de Propiedad. [Arts. 22 incs. e) y f) Convencin de Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano75, 76 y 79 C. Costa Rica]-Arts. 49-157-2773-3203-3962 inc. 8 C.; 1605 y 1606 Pr. B.J. pags. 461-1033-1193-1862-1954-3143-3674-3886-3930-3959-4159-42526005.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 154.- Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse despus de celebrado el matrimonio; pero el cambio no perjudicar a terceros posteriores a l, sino despus que la nueva escritura est inscrita en el Registro respectivo, y que se haya anunciado por el peridico oficial que los cnyuges han alterado sus capitulaciones. [Art. 75 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 3962 inc. 7 C.

Comentarios: La ley solo habla de los terceros posteriores, y no dice nada de los anteriores al acto, a los que, lgicamente, tampoco les perjudicar, sino despus de su publicacin y registro.

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Esos terceros no son los acreedores, que se crean garantizados con los derechos nacidos de las capitulaciones, y que para defenderse podrn atacar con la accin pauliana o de simulacin, si se renen los requisitos necesarios para su ejercicio. Art. 155.- El menos hbil para casarse puede celebrar las capitulaciones previas al matrimonio; pero deber estar asistido por la persona cuyo consentimiento necesite para contraerlo. [Art. 75 inc. 3 C. Costa Rica]-Art. 140 C.

Art. 156.- Los bienes existentes en poder de los cnyuges, al disolverse el matrimonio, si no se prueba que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos durante l por uno de ellos, se considerarn comunes y se distribuirn entre ambos cnyuges. Es permitido renunciar en las capitulaciones a las ventajas de la distribucin final. [Art. 77 incs. 1 y 3 C. Costa Rica]-Art. 172 C. B. J. pags. 1733-3886. * Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.

Art. 157.- Es permitida la contratacin entre los cnyuges y la mujer no necesita autorizacin del marido ni del Juez para contratar ni para parecer en juicio. Esta disposicin se extiende a los matrimonios contrados bajo la legislacin anterior. [Arts. 22 inc. g). Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano78 C. Costa Rica]-Art. 1605 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 158.- El matrimonio impone a ambos cnyuges la obligacin de mantener, educar e instruir a los hijos comunes. Arts. 231-235-283 C. Esta obligacin incumbe al padre y a la madre en proporcin a sus haberes. [Art. 138 C. Italia]-Art. 169 inc. 3 C.

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Comentarios: Es preciso no confundir el deber u obligacin impuesta a los cnyuges en este artculo, con la obligacin alimentaria. Esta ltima es recproca, mientras que la otra es unilateral. La obligacin alimentaria dura toda la vida; la otra cesa con la mayoridad del hijo. Despus que el hijo es mayor puede tener derechos a alimentos, pero segn las reglas generales, es decir, cuando se encuentra en la necesidad de ellos. En cambio, cuando el hijo es mayor, la obligacin que tiene el padre de educarlo, ha terminado. Se ha discutido mucho el verdadero significado de este artculo. Algunos piensan que los cnyuges estn obligados el uno hacia el otro, a mantener, educar e instruir a los hijos comunes. Otros piensan que no es cuestin de una obligacin mutua entre los cnyuges, sino ms bien es una obligacin comn de los cnyuges hacia los hijos. Este artculo est sacado del N 384 del Tratado del Contrato de Matrimonio de Pothier,6 en donde ciertamente el autor tuvo en vista una obligacin de los padres hacia los hijos. En el artculo 203 del Cdigo Francs, se suscita la controversia de si esta obligacin de los padres nace del matrimonio. (Planiol et Ripert, 1681).7 En nuestro Cdigo la duda no existe, pues el artculo empieza: El matrimonio impone, etc. As lo ha declarado la Corte Suprema. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 159.- La obligacin del marido de socorrer a su mujer o sta al marido, cesa cuando uno u otro, habindose ausentado sin justa causa del domicilio conyugal, rehusa regresar a l. [Art. 133 inc. 1 C. Italia]-Arts. 167-290-295 C.

Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 151]: Artos. 212 Francia, 131 Chile, 56 Espaa, Ley 5, Lib., II, Part. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 151]: Arto. 45 Cdigo de Bustamante. 2. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 152]: Artos. 213, 268 Francia, 58 Espaa, 43 Cdigo de Bustamante. [Para el prrafo 2]: Digesto, XII, Seccin 5, Ley 12 Tt. 23 Part. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 152]: Arto. 45 Cdigo de Bustamante. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 153]: Arto. 50 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 157]: Artos. 215, 776, 905, 1125, 1388, 1420, 1576, 1990 Francia, 50, 60, 1458 Espaa. 6. Cita omitida. 7. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 158]: Artos. 203 Francia, 77 Constitucin.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 158]: Arto. 293 C. Planiol et Ripert, 905. 9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 159]: Arto. 1015, 45. Cdigo de Bustamante. 10. [Otros autores citados]: Savigny. Le Droit des Obligations. I, VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, VIII, XII. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. I, IV. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. Huc, II, F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, XXI. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Troplong. Droit Civil Expliqu. I. 5 Editions. Charles Hingray. Libraire-editeur. Paris 18431859. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. A. Rolin. Droit International Prive. III. Chevalier-Maresq et Cie, Edition. Paris, 1897. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. II. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. CAPITULO VI (1) De la disolucin del matrimonio Art. 160.- Son causas que disuelven el matrimonio: 1. 2. 3. La muerte natural de uno de los cnyuges. El divorcio. La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad.

Tambin se disuelve el matrimonio por mutuo consentimiento. [Art. 36 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 174 C.; 1528 Pr. B. J. pag. 2860. * Derogado por la Ley N 38, Gaceta N 80, del 29-04-88.

-----(1) Vase el art, 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2) del art. 95 C.

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Comentarios: [El autor cita el siguiente aforismo para el inciso 3]: Quia in diversa abeunt. (Cada uno se va por su lado). El divorcio es la ruptura de un matrimonio, pronunciada por la autoridad judicial a peticin de uno de los esposos y por las causas que la ley determina. (Baudry et Cheneaux, III, n 2).1 La disolucin del matrimonio es la ruptura del lazo conyugal y la cesacin de los efectos que la unin de los esposos produce, ya sea con respecto a ellos, ya con respecto de terceros. La disolucin de un matrimonio supone su validez. El matrimonio nulo no se disuelve; cuando la nulidad es reconocida, por el mismo hecho se reconoce que no ha producido efectos, o que los efectos que ha producido, si el matrimonio era simplemente anulable, son destruidos retroactivamente, salvo la aplicacin de la teora de los matrimonios putativos. Planiol et Ripert, I, n 1118.2 Los cuales producen efectos hasta el da de la sentencia, y no hasta la demanda. La disolucin del matrimonio pone fin a todos los efectos que l produce; sin embargo, es probable que subsista el parentesco por afinidad, y que, por lo mismo, existan los impedimentos para contraer matrimonio, segn el artculo 110 N 2. (Vase acta XII y XIII Tt. Prel., C). Desde los primeros tiempos la iglesia ha atacado el divorcio, fundndose en una parbola de Jesucristo, sobre la cual existe entre los evangelistas divergencia notable. Mientras que San Mateo parece admitir el divorcio por causa de adulterio(Quicumque dimiserit uxorem suam, nisi ob fornicationem, et aliam duxerit, moechatur XIX. 9.). San Marcos y San Lucas lo condenan de una manera absoluta. (Quicumque dismiserit uxorem suam, et aliam duxerit, adulterium committit. San Marcos X; Omnis qui dimittit uxorem, et alteram ducit, moechatur. San Lucas XVI. 18. Durante muchos siglos, los Padres de la Iglesia, entre otros Tertuliano, autorizaban el divorcio conforme el texto de San Mateo; pero la tesis de la indisolubilidad absoluta fue defendida por San Agustn, y proclamada despus por los concilios desde el siglo VIII; y desde entonces ya no se discute. Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 160]: 227 Francia, 52 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 160]: Arto. 2217 C. CAPITULO VII (2) Del divorcio -----(2) Id. nota anterior.

[Comentario introductorio al captulo VII, del Divorcio]: Los sistemas de legislacin no

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son uniformes respecto a las causas que producen el divorcio. Unos admiten como tales causas solamente las culpas graves cometidas por uno de los cnyuges contra el otro: Es el sistema del Cdigo Napolen, y que sigue el nuestro. Otros admiten el divorcio tambin por hechos que no tienen los caracteres de una culpa, o infraccin del deber conyugal, tales como la emigracin, el estado de ausencia, la locura. Este es el sistema del Cdigo Alemn. Estos dos sistemas descansan sobre dos concepciones diferentes del divorcio. Los primeros consideran el divorcio como una sancin de los deberes que impone el matrimonio, de suerte que los hechos que no son imputables a culpa de uno de los cnyuges no pueden ser causas de divorcio y deben ser soportados por el otro, por muy perjudicados que le sean, como riesgos inseparables de la existencia humana. Los otros, al contrario ven en el divorcio un medio de libertar a uno de los cnyuges, del vnculo conyugal desde que el fin del matrimonio no puede ser limitado, aun cuando no hubiere culpa de parte del cnyuge. Una de las legislaciones mas amplias es la Ley Francesa de 1792; la ms restrictiva es el Cdigo Holands. En el Cdigo Napolen, y la ley francesa de 1884, hay solamente cuatro causas de divorcio, pero entre ellas hay una: injurias graves, que contiene un nmero indefinido. En algunas legislaciones, se encuentran causas excepcionales, como la impotencia, en Suecia, la abguracin de la fe cristiana en Serbia, o cuando uno de los cnyuges funda su demanda de divorcio en la causal de adulterio, y se prueba que el demandante no solamente ha tolerado, sino tambin favorecido y aun estimulado la conducta del damandado. [En estos casos] la Corte de Pars ha juzgado que no debe prosperar el divorcio. Art. 161.- Son causas de divorcio: 1. Preez de la mujer por consecuencia de relaciones ilcitas anteriores al matrimonio, ignorndolo el marido. Art. 202 inc. 1 C. 2. 3. 4. 5. Atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro. B. J. pag. 1358. La sevicia y ofensas graves inferidas por alguno de los cnyuges al otro. El adulterio de la mujer. Art. 203 in fine C. El concubinato del marido, siempre que tenga a la mujer en su propia casa, o notoriamente en otro sitio, o cuando en el hecho concurran tales circunstancias que constituyan una injuria grave para la mujer. El abandono manifiesto, o ausencia de uno de los cnyuges por ms de cinco aos sin comunicacin con el otro.

6.

[Art. 48 Ley Reglamentaria del Matrimonio-80 C. Costa Rica-150 C.Italia]-Arts. 52-151 C.; 1523 Pr. B. J. pag. 318 Cons. II. *Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.

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Comentarios: Quo ad thorum. Quo ad thorum et quo ad habitationem. Quo advinculum. Divortium, viene de divertere, que quiere decir que cada uno se va por su lado. El adjetivo grave se aplica tanto a la sevicia como a las ofensas. (Baudry, III, n 35).1 La cuestin es, sin embargo, obscura pues la sevicia es siempre grave por s misma y no necesita de ser as calificada. (Ver Planiol, I, n 1164). 2 [El autor comenta en el inciso 6]: El abandono manifiesto como causal de divorcio no debe ser considerado como un hecho fsico, sino tambin en su trascendencia intencional, es decir: es necesario que aparezca demostrado en los autos que el cnyuge demandado ejecut el abandono de modo libremente deliberado y sin motivo alguno excusable, que justifique su determinacin, ...con el nico objeto de faltar a su deber conyugal que lo obliga a habitar con su cnyuge, quererlo y auxiliarlo cuando lo necesite; de manera que no puede aceptarse como causal de divorcio el abandono que es el resultado de la necesidad para evitar maltrato, ofensas y humillaciones. (B. J. p. 267, Cons., III, p. 11403). Bibliografa adicional recomendada:3 Art. 162.- La accin de divorcio slo puede entablarse por el cnyuge inocente, y nicamente se admitir, si fuere entablada dentro de un ao contado desde que llegaron a noticia del ofendido los hechos que pudieran motivarlo. [Art. 81 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 163.- Tambin se decretar el divorcio cuando lo pida uno de los cnyuges por haber estado dos aos separados de cuerpos con autorizacin judicial, o cinco aos sin ella, siempre que durante esos trminos no haya mediado reconciliacin, reunin o correspondencia recproca que suponga propsito de hacer vida marital. (1) [Art. nico de la Ley de 23 de enero de 1908, publicada en la Gaceta Oficial No. 23 correspondiente al 22 de febrero de 1908 (2)]. B. J. Pags. 1021-5489-5909. * Derogado por la Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.

-----(1) Este artculo, en su redaccin primitiva deca as: "Tambin se decretar el divorcio cuando lo pida uno de los cnyuges, habiendo estado dos aos separados judicialmente de cuerpos, siempre que durante ese trmino no haya mediado reunin o

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reconciliacin entre ellos". Y fue tomado del artculo 82, inciso 2 del Cdigo Civil de Costa Rica.

-----(2) El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua. DECRETAN: Art. 1.-Aclrase la Ley Legislativa de 23 de enero de 1908 en el sentido de que la accin de divorcio en los casos all establecidos, solo podr ser intentada por el cnyuge inocente, quien justificar este carcter. Art. 2.-Esta ley como aclaratoria, surte sus efectos desde la fecha en que empez a regir la referida ley que aclara. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados-Managua, 2 de Marzo de 1926.- Segundo Chamorro Argello-D. P.-Gustavo Manzanares-D. S.-J. Joaqun Morales-D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara de Senadores-Managua, 2 de Marzo de 1926.-Sebastin Uriza-S. P.-Juan de D. Pastora-S. S.-J. M. Jimnez-S.S. Por tanto: Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 3 de Marzo de 1926.-Emiliano Chamorro-El Ministro de Justicia-Humberto Pasos Daz. (Publicada en La Gaceta No. 54 correspondiente al da 6 de Marzo de 1926). Para ilustracin, pueden consultarse: el Dictamen de la Comisin Legislativa publicado en la Gaceta Oficial, No. 12 correspondiente al 28 de febrero de 1908; y el dictamen emitido por la Corte Suprema de Justicia el 19 de febrero de 1926, publicado en el Boletn Judicial, pgina 5489.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 164.- No podr decretarse el divorcio, si entre los cnyuges ha habido reconciliacin o vida marital, ya sea despus de los hechos que hubieran podido autorizarlo o despus de la demanda. [Art. 50 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 165.- Podr sin embargo intentarse nueva demanda de divorcio, por causas sobrevenidas despus de la reconciliacin. [Art. 51 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

* Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 166.- La demanda de divorcio se sustanciar en juicio ordinario, observndose en toda su plenitud los procedimientos que establece el Cdigo de la materia, y el Ministerio Pblico ser necesariamente parte en ella. [Art. 52 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 963 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 167.- Pedido el divorcio, el Juez puede autorizar a la mujer para que abandone el domicilio conyugal, u ordenar al marido que lo abandone. Tambin sealara el Juez la pensin alimenticia interina que el cnyuge pudiente deba suministrar al que no tenga rentas bastantes para cubrir sus necesidades; y las expensas para el pleito en las mismas condiciones. [Arts. 84 C. Costa Rica-167 C. Guatemala]-Arts. 159-170 C.; 1587-1608-1617 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 168.- El divorcio una vez judicialmente pronunciado, autoriza a cualquiera de los cnyuges para contraer matrimonio. [Arts. 22 inc. 1) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano-86 C. Costa Rica]-Arts. 112 inc. 2 C.; 1522 Pr. * Derogado por Ley N 38.

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Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 169.- Al cnyuge que ha obtenido el divorcio, se confiarn la guarda, crianza y educacin de los hijos. No obstante, por razones de conveniencia, el Juez puede disponer que los hijos se confen al otro cnyuge o al guardador que se les nombre. Art. 260 C.; 1619 Pr. Los hijos menores de siete aos quedarn a cargo de la madre hasta cumplir esa edad; pero por motivos de conveniencia para los hijos, se podr quitar a la madre la guarda de stos. [Arts. 53 Ley Reglamentaria del Matrimonio-87 inc. 1 C. Costa Rica]-Art. 260 inc. 2 C. Cualquiera que sea la persona a cuyo cargo queden los hijos, el padre y madre estarn obligados a contribuir a su educacin y alimentos en proporcin a sus facultades. [Arts. 54 Ley Reglamentaria del Matrimonio-87 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 158 inc. 2260 C.; 1524 Pr. B. J. pag. 1021. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 170.- En la sentencia que declare el divorcio, puede el Juez conceder una pensin alimenticia al cnyuge inocente, a cargo del culpable. Esta pensin se calcular de modo que el cnyuge conserve la posicin pecuniaria que tena durante el matrimonio, y se revocar cuando deje de serle necesaria. [Art. 88 C. Costa Rica]-Arts. 167-288 n 1-1202-2093 inc. 2 C.

* Derogado por Ley N 38.

Comentarios: Habindose destruido el matrimonio, cesan de producirse sus efectos. Entonces Cul es el fundamento de esa pensin alimenticia que se concede al cnyuge inocente? Desde luego no est en el vnculo matrimonial, que ya no existe. Est en el principio general de que todo el que por su culpa causa un dao a otro, debe repararlo. Mientras existe el matrimonio constituye para cada cnyuge una situacin

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adquirida, pues permita al cnyuge pobre participar de las comodidades del que no lo es; y resulta que por culpa de ste, aquel ha quedado quiz en la miseria. Se ve pues que esta obligacin es distinta de la que se establece en el artculo 288, N 1. (Planiol et Ripert, n 1259).12 Pero esta indemnizacin compensa la privacin del derecho que tena el cnyuge a que la mantuviera el otro. Se transforma, pues, en una verdadera obligacin alimentaria. (Ver Bartin Aubry et Rau, n 480, 32).13 Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 171.- Los procedimientos para hacer efectivos los alimentos interinos y las expensas para el pleito decretados a favor de un cnyuge y a cargo del otro, no suspendern el curso de la causa principal y se seguirn en pieza separada. Art. 1617 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Art. 172.- Declarado el divorcio se proceder a la divisin de los bienes que pertenezcan a ambos en comn. [Art. 58 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. * Derogado por Ley N 38.

Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 173.- El Juez, con slo peticin de parte, dictar las providencias necesarias durante el juicio de divorcio para garantizar los bienes comunes a ambos. Arts. 1608-1620 Pr. * Derogado por Ley N 38.

Art. 174.- Segn queda dicho, el matrimonio tambin se disuelve por el mutuo consentimiento de los cnyuges con arreglo a las disposiciones que siguen. Art. 1528 Pr. B. J. pag. 1198.

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Art. 175.- Los cnyuges que intenten disolver su vnculo matrimonial por mutuo consentimiento, debern hacer, en la forma comn o por escritura pblica, inventario formal de los bienes de la sociedad, si la hubiere, o de los comunes que a cualquier ttulo poseyeren. Arts. 1518 y sigts. Pr.

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 176.- Los cnyuges presentarn por escrito y personalmente la correspondiente solicitud al Juez de lo Civil del Distrito competente, acompandola de los documentos que comprueben su calidad de casados, y de una copia autorizada del inventario que confeccionaron. Si los cnyuges cuando contrajeron el matrimonio necesitaron de obtener consentimiento y an fueren menores no declarados mayores, debern ser asistidos en la solicitud de que viene tratando, de respectivos guardadores, nombrados por el Juez actuante, previamente a la solicitud de disolucin. Estos guardadores sern designados como en los casos generales de guarda, y cesarn en sus funciones una vez dictada la sentencia firme de disolucin. Art. 193 C.

Bibliografa adicional recomendada. 17 Art. 177.- El Juez har a ambos cnyuges, auxiliados de los guardadores, en su caso, las reflexiones que considere oportunas, ponindoles de manifiesto las consecuencias del paso que intentan. De todo esto levantar una acta el Juez, que autorizar con las partes, si supieren firmar, los guardadores y el Notario o Secretario. * Reformado por Decreto N 469, Gaceta N 71 del 25-03-1960.

Bibliografa adicional recomendada. 18 Art. 178.- Si los cnyuges insisten en su solicitud, el Juez, dentro de tercero da, proveer que procedan, dentro de ocho, a otorgar una escritura pblica en la que dispondrn de comn acuerdo quin es el que debe quedar con la guarda de los hijos comunes, y la divisin de los bienes sociales, si existe sociedad o de los que tengan en comn. Esta escritura se inscribir en los competentes Registros de Propiedad. En el caso de la fraccin segunda del Arto. 176, los respectivos

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guardadores debern intervenir en el otorgamiento del instrumento a que se refiere el presente artculo. Art. 1520 Pr. B. J. pags. 2348-2860.

Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 179.- Con el testimonio correspondiente de la antedicha escritura se presentarn los cnyuges, o uno de ellos, siempre por escrito, al Juez, pidindole pronuncie la sentencia de disolucin. Art. 1527 Pr. B. J. pags. 312-2860.

Art. 180.- Si los cnyuges no se hubieren avenido respecto de la guarda de los hijos, el Juez, ante todo, har la designacin de guardador conforme a las reglas generales. En seguida dictar el correspondiente fallo, el cual ser slo apelable en cuanto a la designacin de guardador. Si la desavenencia fuera respecto de los bienes, el Juez no dejar por sto de dictar la resolucin dejando a las partes sus derechos a salvo para que los diluciden despus. Art. 1524 Pr. B. J. pags. 312-2348-4083.

Comentarios: El cnyuge en cuyo poder queden los hijos, pierde el derecho de conservarlos: 1 Si contrae nuevo matrimonio. 2 Si es de conducta viciosa o desarreglada. 3 Si no atiende con la solicitud debida a la alimentacin y educacin de los hijos que estn a su cuidado. y 4 En los casos en que se pierde la patria potestad con arreglo al Cdigo Civil. (Artculo 1524 Pr). Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 181 La sentencia de disolucin de matrimonio ser enviada en consulta a la Sala de lo Civil de la Corte de Apelaciones respectiva, quien la rever sin ulterior recurso. Esta segunda sentencia se inscribir en el competente Registro del Estado Civil, ponindose nota de ella al margen de la partida de matrimonio de los cnyuges y se publicar en el peridico oficial. Arts. 192 C.; 2046 Pr. B. J. pags. 312 Cons. IV-318 Cons. II-957-1021-1198-2228-4083-5229.

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Art. 182.- Durante la sustanciacin de las diligencias de disolucin, los cnyuges proveern a sus necesidades y a las de los hijos comunes, como en el estado del matrimonio, si no han convenido otra cosa. Art. 167-561 C.

Art. 183.- Tanto el Juez de Distrito como el Tribunal de Apelaciones, oirn antes de dictar su fallo, al Ministerio Pblico. Art. 557 Pr.

Comentarios: N. del E.: [El autor subraya en la 2da. Linea]: de dictar su fallo. Art. 184.- Todos los matrimonios celebrados antes de la vigencia de este Cdigo, en conformidad a las leyes preexistentes podrn disolverse por el mutuo consentimiento de los cnyuges, segn lo anteriormente preceptuado. Lo mismo se aplica a los matrimonios de que tratan los artculos 102, 103 y 104; y declarada la disolucin por sentencia firme, cualquiera de los cnyuges puede contraer matrimonio. Arts. 105-112 n 2-153-168-3962 inc. 9 C.; 1522-1528 Pr. B. J. pags. 1023-4083 Cons. V.

Bibliografa adicional recomendada.21 Bibliografa adicional recomendada.22 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 161]: Artos. 229, 230, 231, 232, 233 Francia, 105, Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 162]: Arto. 106 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 163]: Artos. 272, 310 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 163]: Ley Francesa de 8 de mayo de 1816. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 164]: Artos. 244, 272 Francia, 74 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 165]: Arto. 273 Francia. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 166]: Arto. 191 C.

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9. Cdigos citados: [Para el artculo 167, prrafo 1]: Arto. 268 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 167]: Artos. 171, 182 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 168]: Arto. 297 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 168]: Artculo 112, N 2 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 169, Prrafo 1]: Artos. 267, 302, Francia, 70 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 169]: Artos. 293, 1520 Pr. 12. M. Planiol. Op. Cit. 13. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 14. Concordancias adicionales: [Para el artculo 170]: Arto. 310 Francia. 15. Concordancias adicionales:[Para el artculo 172]: Arto. 156, C. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 175]: Arto. 279 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 176 ]: Arto. 278 Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 177]: Arto. 282, Francia. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 178]: Artos. 280 Francia, 71 Espaa. [Para el artculo 180]: Laurent, III, p. 278. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 180]: Arto. 291, Francia. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 184]: 297 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 184]: 103 C. 22. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. A. Rolin. Droit International Prive. Chevalier-Maresq et Cie, II. Edition. Paris, 1897. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, V. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Huc, II, III. p.p. 285, 402, 471. Demolombe. Cours de Code Napoleon. IV, VIII. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Montesquieu. Del Espritu de las Leyes. XVI. 6 Edicin. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1984. CAPITULO VIII (1) --------(1) Vase el art. 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2) del art. 95 C.

De la separacin de cuerpos

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* Derogado todo este captulo por Ley N 38, gaceta N 80 del 29-04-88.

Art. 185.- Los cnyuges podrn separarse, quedando subsistente el vnculo matrimonial, por las causas siguientes: 1. 2. Cualquiera de las que autorizan el divorcio. La negativa de un cnyuge a dar alimentos al otro que los necesite, o a sus hijos comunes.

[Art. 59 Ley Reglamentaria del Matrimonio]. 3. El mutuo consentimiento de ambos cnyuges. [Art. 91 inc. 5 C. Costa Rica].

Comentarios: Divortium a horo et mensa, quo ad hhorum. La separacin de cuerpos es el estado de dos esposos a quienes se les dispensa por la justicia la obligacin de vivir juntos que el matrimonio les impone. (Baudry et Cheneaux. III, n 2).1 La separacin no es otra cosa que el divorcio antiguo aminorado en sus efectos por el derecho cannigo, que prohiba a los cnyuges desunidos contraer matrimonio con otra persona. No es, pues, una institucin nueva, sino la transformacin de una institucin anterior, pues los cnyuges, no pudiendo volver a casarse con otro, el divorcio se reduce a una simple separacin de habitacin (divortium quoad torum et mensam). Pierre Lombardo deca que los cnyuges eran separados corporaliter, y no sacramentaliter. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 186.- En la separacin de cuerpos por mutuo consentimiento, se observarn las mismas reglas establecidas para el divorcio voluntario de que se trata en el captulo anterior. Art. 187.- En caso de demandarse separacin por causa determinada, se adoptarn las mismas medidas provisionales decretadas atrs para mientras dure la instancia del divorcio. [Art. 93 C. Costa Rica]-Arts. 167 C.; 1508-1520 Pr. Art. 188.- Los efectos de la separacin de cuerpos son los mismos que los del divorcio, con la diferencia de que aquella no disuelve el vnculo, segn lo dispuesto en el artculo 185. [Art. 94 C. Costa Rica]-Arts. 200-260 C.

Comentarios: Pero el cnyuge divorciado nunca hereda al otro cnyuge, mientras que el separado de cuerpos slo no hereda cuando es culpable. Artculo 1015.

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No tiene derecho a la porcin conyugal si por lo menos, 30 das antes del fallecimiento del otro cnyuge no se hubiere unido a l. Artculo 1202. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 189.- La reconciliacin de los cnyuges deja sin efecto ulterior la sentencia ejecutoriada que declare la separacin de cuerpos, y pone trmino al juicio, si aun no estuviere concluido. [Art. 67 Ley Reglamentaria del Matrimonio-95 C. Costa Rica]-Art. 213 C.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 190.- La demanda de separacin por causa determinada se interpondr por escrito ante el Juez de Distrito, quien conocer y resolver por los trmites de la va ordinaria. [Art. 60 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 1020 y sigts. Pr.

Art. 191.- En estos juicios son partes nicamente los cnyuges; pero tendr intervencin el Representante del Ministerio Pblico, en todos sus trmites, caso que haya hijos menores. [Art. 61 Ley Reglamentaria del Matrimonio].

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 192.- De la sentencia que se pronuncie en estos juicios, aunque no se interponga recurso alguno, conocer en consulta la Corte de Apelaciones respectiva, Sala de lo Civil. Esta sustanciar la consulta con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 62 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 181-3962 inc. 9 C.; 2046 Pr. B. J. pags. 957-4083.

Art. 193.- Siempre que en los juicios de divorcio o de separacin de cuerpos, fueren los cnyuges menores de edad, no declarados mayores, que hayan necesitado del consentimiento de otras personas para celebrar el matrimonio, el Juez nombrar a cada uno de ellos guardador para que los represente en el juicio. Art. 176 C.

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Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.et Cheneaux. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 185, inciso 1]: Arto. 306, Francia. [Para el inciso 3]: Arto. 307 Francia. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 188]: Arto. 1085, 1202 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 189]: Arto. 309 Francia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 191]: Arto. 166 C. 6. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napoleon. IV. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO IX (1) -----(1) Vase el art. 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2) del art. 95 C.

[Anotaciones introductorias al Captulo IX]: Segn la opinin dominante, la teora de las nulidades en materia de matrimonio est sometida a una regla excepcional que los franceses formulan as: Pas de nullit pour le marriage sans un texte qui la prononce expressement y que hoy es aceptada por todo el mundo. Es esta una derogacin del Derecho comn, pues en toda otra materia hay nulidades virtuales o tcitas, porque cuando la ley prohbe alguna cosa, lo que se hace violando la prohibicin es nulo. Es lo que dice el artculo X Tt. Prel. C. Nulidad del matrimonio Art. 194.- La nulidad del matrimonio por existencia de cualquiera de los impedimentos absolutos, puede declararse an de oficio, como se dispone en el artculo 114, por autoridad competente. [Art. 96 C. Costa Rica]. Esta autoridad ser el respectivo Juez de lo Civil del Distrito, haya celebrado l o un Juez Local el matrimonio. Procediendo de oficio, dictar el fallo previa una informacin sumaria, y enviar las diligencias en consulta a la correspondiente Sala de lo Civil. Del mismo modo se proceder en el caso de nulidad proveniente de no haberse

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celebrado el matrimonio ante el funcionario competente, o de haberse celebrado sin presencia de dos testigos idneos. Art. 1622 Pr.

Comentarios: El legislador ha pensado que con frecuencia es mejor y ms conveniente dejar subsistir uniones prohibidas por la ley, o que adolecen de irregularidades en su formacin, antes que anularlas o de obligar a los esposos a separarse. La ley pues, ha limitado estrictamente el ejercicio de las acciones de nulidad, precisando con cuidado las personas que tienen el derecho de atacar el matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 195.- La nulidad de los matrimonios por la existencia de cualquiera de los impedimentos relativos enumerados en el Arto. 11, puede demandarse: En el caso primero, por el contrayente vctima del error, violencia o miedo grave. En el caso segundo, por cualquiera de los cnyuges o por el padre, madre o guardador del incapacitado. En el caso tercero, por el padre o madre o guardador del menor, o por ste asistido de un guardador especial. En el caso cuarto, por el otro cnyuge en conformidad con la fraccin final del Arto. 115. [Art. 97 C. Costa Rica]-Art. 2208 C.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 196.- En ningn caso la nulidad del matrimonio perjudicar a terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el Registro Civil la sentencia ejecutoriada que la declare. Al efecto, se dar aviso de ella al Juez que autoriz el matrimonio y al Encargado de dicho Registro; al primero para que la anote al margen del acta respectiva; y al segundo, para que la anote tambin al margen de la partida de matrimonio y la copie en el libro correspondiente. Por la infraccin de este artculo incurrir cada uno de los funcionarios a que l se refiere, en su caso, en una multa de cien a quinientos pesos que se har efectiva de la manera expresada en el captulo III de este Ttulo. La sentencia de nulidad producir los mismos efectos que la disolucin del matrimonio por causa de muerte. Art. 107 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 197.- Las demandas de nulidad del matrimonio, se promovern por escrito ante el Juez de Distrito de lo Civil, con audiencia del Ministerio Pblico, y se observarn los trmites

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ordinarios, concediendo a las partes los recursos legales. En el caso de que las partes no interpongan apelacin o splica, las Cortes de Apelaciones, Sala de lo Civil, y la Corte Suprema, en su caso, conocern de la resolucin definitiva, con audiencia del Ministerio Pblico, como queda dicho en el Arto. 192. Arts. 3962 inc. 9 C.; 2046 Pr.

Comentarios: En lo civil no hay recurso de splica, sino de casacin. Adems por la misma naturaleza de la casacin la Corte Suprema no llega a conocer nunca en revisin o consulta de las sentencias sobre nulidad de matrimonio. Art. 198.- En los juicios de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad, no se dar fe a la confesin de las partes, sobre la verdad de las causas alegadas. [Art. 70 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 2406 C.; 1232 inc. 1 Pr.

Comentarios: Es por la razn de que en esos casos la confesin de la parte puede no serle enteramente desfavorable; porque pudiera ser que realmente desee el divorcio, y para obtenerlo, confesar culpas quimricas. Por lo dems la ley no prohbe sino que admite el divorcio por mutuo consentimiento, de manera que esta prohibicin no encaja en nuestro sistema de legislacin. As lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia. Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 194]: 103 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 195, prrafo 2]: 102 Espaa. [Para el prrafo 5]: 102 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 195, prrafo 2]: Arto. 905 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 196]: 356, 3962, n 9. C. 124, inciso 2, C. anterior. 4. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. TITULO III PATERNIDAD Y FILIACION [Anotaciones introductorias al TITULO III]: En el antiguo Derecho Francs, los tribunales

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tenan toda libertad para juzgar la cuestin de la duracin posible de la preez como una cuestin de hecho, segn las circunstancias particulares del caso, y segn su opinin personal. As se vieron sentencias que llegaron a decidir que una gestacin haba podido durar hasta doce meses, y declarar por consecuencia legtimos a hijos que nacieron despus de un ao de muerto el marido de su madre. Los redactores del Cdigo Napolen no quisieron, dejar una cuestin tan grave al arbitrio de los jueces y preguntaron a ... para que fijara, segn los dictados de la ciencia, el trmino mnimo y mximo de la duracin de la preez. Siguiendo la regla de Hipcrates (Digesto, lib., I, Tt., 5 fr., 12, lib., XXXVIII, Tt., 16, fr., 3, secciones 11 y 12),1 los jurisconsultos romanos la sealaron entre los 300 y 180 das. Esta es la regla adoptada en los cdigos modernos. La concepcin se presume, pues, que ha precedido al nacimiento no ms de 300 das, ni menos de 180. Este intervalo es pues de 300 - 180 = 120 das, aunque en realidad es de 121 das, pues la ley entiende comprender el ltimo da de los 180, como da en que la concepcin fue posible. Las acciones relativas al estado civil de las personas permanecen, gracias a su naturaleza propia, fuera de la clasificacin de las acciones en reales, personales y mixtas; porque no estando en nuestro patrimonio los derechos que ellas consagran no pueden ser reales; porque el demandante no invoca entonces un derecho de crdito, haciendo valer una accin personal; y porque careciendo de todo carcter de personalidad tampoco pueden ser mixtas. A pesar de todo, se asemejan por su naturaleza a las acciones reales, ya que pueden ser intentadas contra cualquiera que desconozca un estado que el demandante pretende; o se atribuya un estado que el demandante le niegue. Las acciones relativas al estado de las personas y de la familia presentan tambin un carcter de realidad muy marcado; pero se distinguen de las precedentes en que no tienen por objeto principal intereses pecuniarios ni derechos comprendidos en el patrimonio. Para que la legitimidad de un hijo pueda ser impugnada, es necesario que haya nacido viable. Si nace muerto, o no viable, se le considera como si nunca hubiere existido, y no puede por consiguiente ser impugnado como ilegtimo. La impugnacin en ese caso sera un escndalo intil, que solo podra tener por resultado la deshonra de la madre. Esta condicin no est expresada en la ley, pero es conforme con los principios generales. Por consecuencia de esta regla no se puede desconocer la legitimidad de un hijo antes de que nazca vivo, pues no se puede saber si nacer vivo o viable, y es preciso por lo mismo esperar este evento. La mxima de que el hijo simplemente concebido se reputa como nacido, est escrita solamente en el inters del hijo. (Artculo 19 y 21 C.). Segn nuestra ley no es necesario que nazca viable. Les mots paternit et filiation expriment l'un la qualite de pre, l' autre la qualite de fils: en d' autres termes, le raport de generation qui existe entre l'enfant et ses pere et mere. (Boileaux, II, p. 172.2 En contra, Marcad). La filiacin es la relacin o vnculo entre el progenitor y la prole. Ricci. La liga de parentesco que existe entre el padre y la madre, y el hijo, dicen Aubry et Rau, se llama paternidad o maternidad, cuando se contempla en las personas del padre o de la madre, y filiacin cuando se le considera en la persona del hijo (Aubry et Rau, VI, n 542).3 Las expresiones paternidad y maternidad, por una parte, y filiacin por la otra, son pues sinnimas. (Baudry, III, n 399).4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita Omitida. 2. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6 edic. Pars, 1866. 3. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,

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Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO I De los hijos legtimos Art. 199.- Los hijos son legtimos o ilegtimos. El marido es el padre del hijo concebido durante el matrimonio. [Art. 159 C. Italia]. * Ver arto. 75 Cn. de 1987 reformado en 1995.

Comentarios: Pater est neque nuptia demostra. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 200.- Se presumen legtimos los hijos nacidos despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes a la celebracin del matrimonio o a la reunin de los cnyuges legalmente separados; y tambin los nacidos dentro de los trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio, o a la separacin de cnyuges judicialmente decretada. Arts. 18-23-213 C. Contra esta presuncin no se admite otra prueba que la de haber sido fsicamente imposible al marido tener acceso a su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento. [Art. 100 C. Costa Rica].

Comentarios: [Para el prrafo 1]: Hoeres legitimus est quem justae nuptiae demostrant. Se debe computar el da del matrimonio? Algunos dicen que la mxima de derecho dies a quo non computatur in termino sufre aqu una excepcin, segn la opinin de los autores, tratndose de nacimientos prematuros, porque existe la posibilidad de la concepcin en el mismo da del matrimonio; es decir, en las pocas horas que hayan precedido a las doce de la noche del mismo da en que deba comenzarse a contar. Duranton (III, n 44)2, Marcad (artculo 312, n 2)3 son de esta opinin, pero creen que no debe contarse el da de la disolucin del matrimonio en los nacimientos tardos. Toullier (II, n 791, 792)4 no acepta este modo de computacin y establece como regla uniforme que se debe comprender el da del matrimonio en los nacimientos prematuros, as como el da de la disolucin en los nacimientos tardos de 300 das. Aubry et Rau rechazan ambos sistemas y creen que no se debe contar el da del matrimonio ni el de la disolucin,

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porque los trminos no se cuentan de momento a momento sed de die a diem, y que se debe hacer abstraccin de las horas que han corrido desde el momento de la celebracin hasta el de la expiracin del da en que ha tenido lugar; as como debe excluirse el da de la disolucin del matrimonio en los nacimientos tardos Demolombe apoya esta opinin que es la que prevalece. [El autor hace referencia al prrafo 1]: El Cdigo Alemn admite una duracin mxima de 302 das. Artculo 1592. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 201.- La impotencia del marido, anterior al matrimonio no puede ser alegada para impugnar la legitimidad del hijo, ni la posterior que tenga por fundamento la vejez. [Art. 101. C. Costa Rica]

Comentarios: A nadie le aprovecha su propia torpeza. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 202.- La legitimidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das despus de la celebracin del matrimonio, no puede impugnarse en los casos siguientes: 1. 2. Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento de la preez de su mujer. Si estando presente consinti en que se tuviera como suyo al hijo, en acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil y firmada por el marido o por apoderado especial en instrumento pblico. Art. 240 C. 3. Si de cualquier otro modo lo reconoci como tal. [Arts. 102. C. Costa Rica-294 inc. 2 C. Mxico].

Comentarios: [Para el inciso 1]: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans. En este caso, el marido no tiene obligacin de probar la no paternidad. As se deduce de la frase que no podr impugnar la legitimidad en los casos que enumera; con lo que se da a entender que en otros casos bastar una simple declaracin contraria. Otra razn para sostener que la accin judicial no es necesaria, es el hecho de la inutilidad de esa accin, ya que prohibida la investigacin de la paternidad, salvo en los casos del artculo 225 C., no se podra admitir la prueba del demandado, y as el Juez se encontrara sin ninguna controversia que resolver. Hay opiniones contrarias, que sostienen que, sin infringir la prohibicin de la investigacin de la paternidad, el hijo podra oponer a la accin de desconocimiento la prueba

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de que el marido tuvo relaciones sexuales con la madre en un momento concordante con su concepcin. Afirmacin que podra ms fcilmente sostenerse, si el marido y la madre se han unido en matrimonio sucesivamente, y si el nacimiento suyo tuvo lugar en un momento relacionado con la poca en la cual coinciden concepcin y relaciones sexuales. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 203.- El adulterio de la mujer no autoriza por s solo al marido para no reconocer al hijo como suyo; pero si prueba que hubo adulterio durante la poca en que pudo verificarse la concepcin, se admitir al marido la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad. Slo el marido puede proponer la prueba directa de adulterio. [Art. 103 C. Costa Rica]-Arts. 161 n 4 C.; 419 Pn.

Comentarios: Quum possit et mater adultera fuisse et impubes patrem moritum habuisse. No es suficiente que la mujer haya cometido adulterio para que su amante sea reputado el padre del hijo quum possit et mater adultera fuisse et impubes potrem maritum habuisse. Es necesario, pues, probar otros hechos conducentes para demostrar la no paternidad del marido. Estos hechos sern apreciados soberanamente por los jueces de instancia. La vejez del marido; su estado de enfermedad; la mala inteligencia entre los cnyuges, o la separacin de hecho en la misma residencia de los cnyuges, etc. Aubry et Rau, reviviendo una expresin que se usaba en la antigua jurisprudencia, llaman a estos hechos imposibilidad moral de cohabitacin. La frase hizo fortuna, pero sin embargo es poco exacta, pues no son solo morales las causas, sino que pueden ser tambin fsicas, como la edad o la salud. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 204.- La legitimidad de los hijos slo puede ser impugnada por el marido personalmente o por apoderado especial; y muerto o declarado ausente el marido, por sus herederos. [Art. 104 C. Costa Rica]-Art. 207 C.

Comentarios: Cual es la razn de esta excepcin? Se funda, dice Laurent, sobre la naturaleza misma de esta accin, pues solo el marido puede saber si la presuncin de legitimidad se halla en oposicin con la realidad de las cosas. Su silencio significa que el marido reconoce la legitimidad, y cuando el marido la reconoce, nadie debe tener derecho de contestarla. Es verdad que ese reconocimiento tcito del marido aprovechar algunas veces a un hijo legtimo, pero la ley prefiere la ... de la legitimidad al escndalo de un proceso que tiende a declarar que un hijo es natural o adulterino. La razn no es exacta siempre, pues cuando ha habido imposibilidad fsica, le consta a todos. Laurent, Aubry et Rau, dicen que la accin no puede ser intentada por el guardador del marido interdicto. N. del E.: [ El autor aclara lo siguiente]: El modelo, cdigo de Costa Rica en vez de especial dice

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especialsimo. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 205.- Toda reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo, deber intentarse en juicio, dentro de sesenta das contados, desde aquel en que tuvo conocimiento del parto. La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente, salvo si estuviere legalmente separado de su mujer. Si al tiempo del nacimiento no se hallaba el marido presente en el lugar en donde se verific el parto, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de su mujer, salvo si hubiere habido ocultacin de parto. En el caso del Arto. 203, los sesenta das a que se refiere el Arto. 205, (1) se comenzarn a contar desde que se renan las dos circunstancias de que el marido haya tenido conocimiento del nacimiento del hijo y del adulterio de su mujer. Estos plazos no corren contra el marido demente o imbcil. [Art. 105 C. Costa Rica]-Art. 216 C. -----(1) La referencia al art. 205, en el artculo mismo, es un lapsus. Se advierte que esa referencia no la tiene el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 206.- Si el marido muere antes de vencer el trmino en que puede desconocerse al hijo, podrn sus herederos hacerlo en el plazo de sesenta das, contados desde aquel en que el hijo hubiere entrado en la posesin de los bienes del presunto padre, o desde el da en que los herederos fueren perturbados en la posesin de la herencia por el presunto hijo. Cesar este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo. [Art. 106 C. Costa Rica]-Art. 224 C.

Comentarios: Temporalia ad agendum sunt, perpetua ad excipiendum. Los herederos no podrn desconocer al hijo si ste no hubiere entrado en posesin de los bienes, o no fueren perturbado por el hijo en la posesin de la herencia, pues estas dos circunstancias son condiciones esenciales para el ejercicio de la accin. (Planiol et Ripert, I, n 1458).11 La accin de los herederos cambia de naturaleza. La del marido es esencialmente moral; la de los herederos es pecuniaria. Eso resulta de los trminos de este artculo. La ley no da, pues, accin a los herederos ms que para salvaguardar sus intereses pecuniarios. De ah se sigue que la accin de los herederos es regida por los principios que rigen los derechos patrimoniales; y sus acreedores puedan ejercerlos, mientras que los acreedores del

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marido no pueden. La accin de los herederos pertenece individualmente a cada uno de ellos. De ah se sigue que la sentencia que recaiga no tendr efecto en pro o en contra, sino solo respecto a los que figuraron en el juicio. Contra los que no figuraron el hijo conserva su cualidad de legtimo. El Cdigo de Uruguay distingue y trata separadamente: 1. De la accin de desconocimiento de la paternidad. 2. De la contestacin de legitimidad. 3. Contestacin de la filiacin legtima. 4. Reclamacin de la filiacin legtima. Estas diferentes acciones estn comprendidas al menos en el lenguaje incorrecto del articulado de otros Cdigos, sin exceptuar el chileno y el argentino. (Vase Marcad artculo 315 n 16.12 Demolombe, V, n 104).13 La sentencia que recae en el juicio de impugnacin intentado por el marido produce efecto de cosa juzgada de un modo absoluto, es decir el hijo es legtimo o ilegtimo, (segn la sentencia) para todo el mundo, aun para los que no figuraron en el juicio. Ahora bien, que la sentencia produzca esos efectos cuando la sentencia desecha la impugnacin, es natural, pues en ese caso la legitimidad del hijo resulta no de la sentencia, sino de la presuncin de la ley, establecida en el artculo 199. Pero cuando el marido triunfa, entonces es la sentencia la que atribuye al hijo la cualidad de ilegtimo, y se la atribuye con respecto a todo el mundo, porque la ley al reservar esa accin solo al marido, ha querido permitirle que haya sustituir una situacin enteramente nueva y distinta de la que presume la ley. Hay, pues, un efecto excepcional que no se produce en ninguna otra cuestin de filiacin. Este efecto era ya reconocido en Derecho Romano. Ulpiano deca que el Juez de esta accin haca el derecho: Placet ejus rei judicem jus facere. Cuando la accin la entablan los herederos, despus de la muerte del marido, (Artculo 206) la sentencia solo aprovecha o perjudica al que la entabla, a menos que la intenten todos conjuntamente. (Planiol, I, n 1428).14 Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 207.- La legitimidad del hijo nacido despus de trescientos das de la disolucin del matrimonio, podr impugnarse por cualquier persona a quien perjudique la filiacin o legitimidad del hijo. [Art. 107 C. Costa Rica]-Arts. 22-23-24 C.

Comentarios: El hijo que nace despus de los trescientos das de la disolucin del matrimonio no fue concebido durante el mismo, pues el plazo de la gestacin mxima es de 300 das. La ley ha debido, pues, declarar de pleno derecho que ese hijo no es legtimo; ella se limita, sin embargo, a decir que su legitimidad podr impugnarse. Esto quiere decir que mientras no se impugne, el hijo conservar la condicin de legtimo. Esta paternidad pstuma es contraria al buen sentido. Se dice que el estado no tiene inters de que hayan hijos bastardos, y que mientras no se presente un inters particular en contrario, se debe dejar al hijo en posesin de una legitimidad que no arroja sombras sobre nadie. Este razonamiento es poco serio, en concepto de Ripert. (Vase Planiol I, n 1382).16 Propiamente la accin de que habla este artculo no es una accin de impugnacin de legitimidad del hijo sino una accin de desconocimiento de la filiacin o de la legitimidad del hijo. Entre las dos acciones hay notables diferencias. La de impugnacin puede ser

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promovida solamente por el marido o por sus herederos, dentro de los plazos que sealan los artculos 205 o 206. La de desconocimiento puede ser promovida por cualquier persona a quien perjudique la filiacin o la legitimidad del hijo; y en cualquier tiempo sin limitacin alguna. Los codificadores cambiaron lo que dice el artculo 107 de Costa Rica podr desconocerse, por podr impugnarse. La redaccin de los costarricenses es acertada; la del artculo nuestro no lo es, porque nuestros codificadores no entendieron la cuestin. Como siempre, cuando quisieron reformar o alterar el modelo de donde copiaron, se equivocaron, por ignorancia. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 208.- Es imprescriptible el derecho que los hijos legtimos tienen para reclamar el estado que les pertenece, sin perjuicio de las reglas generales sobre las prescripciones de bienes. [Art. 111 C. Portugal-108 y 126 C. Costa Rica]

N.del E.:[El autor a la par del Art. 118 Espaa entre los Cdigos citados agrega]: Accin de reclamacin de estado. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 209.- Los herederos de los hijos pueden proseguir las acciones de reivindicacin de estado que estn pendientes; y solamente podrn comenzarlas, en caso de que el hijo falleciere antes de ser mayor de edad, o si al entrar en la mayor edad, se hallare en demencia y muriere en ese estado. La accin de los herederos prescribe en cuatro aos contados desde la muerte del hijo. [Art. 109 C. Costa Rica].

Comentarios: La razn es, dice Bigot Premeneu que el silencio del hijo prueba que l no se crea con derecho; desde entonces los herederos no deben ser admitidos a introducirse en una familia en la cual el autor mismo se consideraba extrao. Puede suceder, a la verdad, que la presuncin no sea fundada, porque, por ejemplo, el hijo haya muerto sin haber tenido ningn conocimiento del estado que poda pretender; pero en ese caso su silencio no implica una renuncia. Los herederos, pues, no podrn obrar probando que su autor ignoraba su estado. La ley pone el reposo de las familias encima del inters pecuniario de los herederos, inters que slo existe en las circunstancias excepcionales de que habla el artculo. Es la opinin unnime de los autores. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 210.- Si disuelto o anulado el matrimonio, la madre contrajere otro en el plazo prohibido por el art. 112, nmero 2, el hijo que naciere antes de los ciento ochenta das del segundo matrimonio, se presume concebido en el primero, siempre que naciere dentro de los trescientos das de disuelto o anulado el primer matrimonio. [Art. 275 C. Argentina].

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Comentarios: La misma solucin es aplicable en el caso de bigamia de la madre, cuando el segundo matrimonio vale como matrimonio putativo. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 211.- Se presume concebido en el segundo matrimonio, el hijo que naciere despus de los ciento ochenta das de su celebracin, aunque se est dentro de los trescientos das posteriores a la disolucin del primer matrimonio. [Art. 276 C. Argentina] Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 212.- El hijo nacido dentro de los trescientos das posteriores a la disolucin del matrimonio de la madre, se presume concebido durante el matrimonio de ella, aun cuando la madre u otro que se diga su padre, lo reconozcan por hijo ilegtimo. [Art. 277 C. Argentina]-Arts. 22-23-227-233 C.

Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 213.- Tambin se presume la legitimidad del hijo que nace despus de expirados los trescientos das subsiguientes a la separacin legal de los cnyuges, si hubiere habido reunin, aunque temporal, entre los cnyuges. [Art. 163 C. Italia]-Arts. 188-189 C.

Comentarios: Nosotros nos equivocamos al citar el artculo 163 del Cdigo de Italia como origen del artculo 213. El artculo italiano dice otra cosa; dice as: El marido podr tambin desconocer al hijo concebido durante el matrimonio, si en el tiempo transcurrido desde el da trescientos al ciento ochenta antes del parto, viva legalmente separado de la mujer. No le corresponder este derecho, si hubo reunin, aunque temporal, entre los cnyuges. Es decir, el espritu de este artculo italiano es, por el contrario, que el hijo en ese caso se presume ilegtimo. No s de donde copiaron los codificadores el artculo 213. No creo que sea obra de ellos. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 214.- El juicio de legitimidad del hijo se sustanciar con audiencia de la madre, y la confesin de sta no har prueba. [Arts. 289 C. Argentina-188 C. Chile]-Arts. 516 C.; 1232 inc. 2 Pr.

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Comentarios: La ley exige la presencia de la madre porque ella es quien mejor puede defender la legitimidad de su hijo; y no se ve claramente por qu el hijo no es representado por su madre. Al menos su intervencin en el juicio ser una garanta contra toda tentativa de colusin de parte del marido; si el guardador especial se muestra dispuesto a sacrificar los intereses al hijo, la madre podr evitarlo. Pero si la madre es muerta, no es necesario oir a sus herederos. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 215.- Durante el juicio, se presumir la legitimidad del hijo, y ser mantenido y tratado como legtimo; pero declarada judicialmente la ilegitimidad, tendr derecho el marido, y cualquiera otro reclamante, a que la madre les indemnice de todo perjuicio que la pretendida legitimidad les haya irrogado. [Art. 189 C. Chile]-Art. 262 C.

Art. 216.- La impugnacin de la legitimidad se har durante la vida del hijo, y la accin deber dirigirse contra l. [Art. 1596 C. Alemania]-Arts. 16-205 C.

Art. 217.- El padre no podr reconocer la legitimidad del hijo bajo condicin ni a plazo. [Art. 1598 C. Alemania]

Art. 218.- La accin reivindicatoria del estado civil de hijo legtimo, no puede ser intentada sino contra el padre y la madre conjuntamente, o contra el uno de ellos si hubiere muerto el otro cnyuge; y por fallecimiento de ambos, contra sus herederos. [Art. 294 C. Argentina] Art. 219.- No puede haber sobre la filiacin legtima, ni transaccin, ni compromiso en rbitros; pero puede haber transaccin o arbitramento sobre los derechos pecuniarios que de la filiacin legalmente declarada puedan deducirse, sin que las concesiones que se hagan al que se dice hijo, importen la adquisicin de estado de hijo legtimo, ni las que haga ste importen renuncia de su estado. [Art. 110 C. Costa Rica]-Arts. XII Tt. Prel.-2121-2185 C.; 963 Pr. CITAS BIBLIOGRFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 199]: Arto. 312 Francia, 179, 180 Chile. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 22 vols. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. Cita omitida. 4. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 5. Cdigos citados. [Para el artculo 200, prrafo 1]: Artos. 160 Italia., 312 Francia, 191 Urugay, 108 Espaa, 76, 182 Chile, 1591 Alemania., 254 Suiza. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 201]: Artos. 313 Francia, 110 Espaa, 105 Portugal, 209 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 202]: Artos. 314 Francia, 192 Uruguay, 209 Chile, P. de Goyena, 101, 110 Espaa, 161 Italia, L., 9, Tt. 14, part. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 202]: Artos. 210, 211, 212. 2483, C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 204]: Artos. 313 Francia, 184 Chile. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 204]: Artos. 317 Francia, 185 Chile. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 205]: Artos. 316 Francia, 113 Espaa, 107, 109, Portugal, 166, 167 Italia, 183 Chile, 1594 Alemania. 11. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 12. Cita omitida. 13. Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). 14. Planiol, Op. cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 206]: Artos. 317 Francia, 187 Chile, 112 Espaa. 16. Planiol. Op. cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 207]: Artos. 315 Francia, 188 Chile, 111 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 208]: 323 Francia, 1118 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 209]: Artos. 329 Francia, 112 Portugal, 178 Italia, 118 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 210]: 203 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 210]: B. J. p. 10345 IV. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 211]: Arto. 204 Chile. 22. Concordancias adicionales: [Para el artculo 212]: Arto. 5 inciso 16 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 213]: Artos. 104 Portugal, 193 Chile. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 215]: Arto. 109 Espaa. 25. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,

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Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO II De los hijos ilegtimos Art. 220.- Son hijos ilegtimos los que no nacen de matrimonio ni han sido legitimados. [Art. 227 C. Guatemala]-Art. 1017 C. Art. 221.- Los padres de un hijo ilegtimo podrn reconocerlo de comn acuerdo: uno de ellos podr hacerlo separadamente, pero en este caso es prohibido revelar en el acto del reconocimiento, el nombre de la persona con quien se hubo al hijo, lo mismo que expresar cualquiera circunstancia por la cual pudiera ser reconocida. [Art. 119 C. Costa Rica] Comentarios: El reconocimiento es un acto solemne por el que un hombre o una mujer declaran su propia paternidad respecto de un hijo procreado fuera del matrimonio. La prohibicin de revelar el nombre podr dar lugar a una responsabilidad cuando se la viole, que ser la del Derecho comn (daos y perjuicios), pero no la particular que en el caso habra correspondido, ya que no me parece aplicable la muy fuerte sancin de la nulidad del acto, por lo mismo que la trasgresin es puramente incidental, lo que hace que la nulidad en todo caso debiera pronunciarse contra la mencin (si cupiera), no contra el reconocimiento. (Colmo, Tcnica, p. 200).1 Esta precaucin, exigida por la ley para evitar las dificultades o perjuicios que a un tercero pudieran sobrevenir con la paternidad o maternidad que sin su consentimiento se le atribuyera, resulta sin valor prctico en el caso corriente de ser el padre quien practica el reconocimiento, porque como sto debe anotarse al margen de la partida de nacimiento del hijo, la persona de la madre queda por el mismo hecho revelada, siendo as que en la indicada partida tiene que constar el nombre de aquella, excepto tratndose de expsitos. (Brenes Crdoba, p. 215).2 Esta conclusin no es exacta entre nosotros, porque segn el artculo 510 N 3, no siempre tiene que aparecer la madre en el Registro, sino en el caso que puedan, entendindose que no pueden lo que por motivos de honestidad o decoro tengan incoveniente para ello. La ley procurar a los hijos ilegtimos los mismos elementos que a los legtimos para su desarrollo corporal, intelectual y social. Art. 83. Cn. de 1939. En derecho francs se discute si un menor puede desconocer a un hijo natural. La jurisprudencia es unnime en sentido afirmativo; y los autores casi todos son de esa opinin.

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Los argumentos son los siguientes: El Artculo 1124 Cdigo francs declara a los menores incapaces de contratar; pero esta incapacidad no es absoluta, sino relativa. El artculo 1125 de Francia dice que los menores no pueden atacar sus compromisos por causa de incapacidad, sino en los casos previstos por la ley. La cuestin, pues, se reduce a ver si hay texto que d al menor el derecho de atacar un reconocimiento de hijo natural hecho por l; y por otra parte, no hay ley que prohba al menor reconocer a un hijo ilegtimo suyo. Opinan lo contrario: (Mourlon, I, n 468, nota.3 Laurent, IV, n 39, 40 4). Se dice que si el menor no tiene capacidad para reconocer al hijo personalmente, sera preciso concluir que puede hacerlo por medio de tutor; pero eso es inadmisible, porque el reconocimiento es un hecho personal, que debe emanar del propio padre. Esto redundara en la consecuencia de que el menor no puede reconocer al hijo mientras dure la minoridad. Esto es insostenible dice Merlin. Si el menor muere durante la minoridad, el hijo quedara sin ser reconocido. Eso es inadmisible Y, si se casa? el hijo no podr ser legitimado. Eso es absurdo. Hay ciertos actos que puede hacer el menor, como casarse y testar. Pero para casarse necesita autorizacin de ciertas personas, y para testar debe ser de cierta edad. Ahora; no hay ningn texto que autorice al menor a reconocer un hijo. Podra el menor testar si no lo hubiera autorizado una ley expresamente? Es claro que no; luego no puede reconocer al hijo porque ninguna ley lo autoriza a ello. Por otra parte se objeta que con qu accin se atacara el reconocimiento hecho por el menor. (Vase Laurent, IV, n 39, 40).5 El Cdigo de Holanda dice textualmente en su artculo 337: El reconocimiento hecho por un menor no es valedero si no ha cumplido ste diecinueve aos. La mujer menor puede verificarlo antes de aquella edad. En el Cdigo espaol se marcan formas en que puede hacerse el reconocimiento, y en ellas no hay ms que ver las que sean posibles al menor, como la que procede en el acta de nacimiento y en testamento. (Ver Manresa, I, pag. 581.6 Ver nuestro artculo 425 C). Segn los autores francs el reconocimiento puede hacerse en toda poca, aun antes del nacimiento del hijo, durante la preez de la madre, o cuando el padre, por ejemplo teme morir antes del nacimiento del hijo. Es verdad que entonces el reconocimiento se hace en provecho de una persona que todava no existe, pero es el caso de aplicar la mxima: Infans conceptus pro nato habetun, pues que el reconocimiento es en el inters del hijo. (Planiol, I, p. n 395, 1480.7 Ver Ricci, T. 3, n 177, 93 8). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 222.- El reconocimiento de los hijos ilegtimos se har por el padre: B. J. pag. 757 Cons. III. 1. 2. 3. 4. En el Registro Civil. En escritura pblica. En testamento. En las otras formas que se indicarn seguida.

[Art. 229 C. Guatemala]-Arts. 232-240-533-1017-3358-inc. 2 C. B. J. pags. 504 Cons. II-920.

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N. del E.: [El autor agrega lo siguiente]: Que el reconocimiento de los hijos ilegtimos se har por el padre y tambin por la madre y referencia los artculo 221 - 234 - 235 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 223.- El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento. Si el reconocido es menor de edad, podr desechar el reconocimiento cuando llegue a ser declarado mayor, o entre en mayora de edad legal; pero deber hacerlo dentro de un ao, contado desde que se le haya declarado mayor, o haya entrado en la mayora de edad, si antes tena noticia desde que la tuvo. [Art. 120 C. Costa Rica] Comentarios: Segn el Cdigo francs, el reconocimiento es un acto jurdico unilateral; es la obra de la voluntad sola del padre o de la madre que confiesan su paternidad o maternidad. El consentimiento del hijo no es necesario, pues la ley slo le d el derecho de impugnar el reconocimiento, con la obligacin de probar su falsedad. En los Cdigos de Portugal y Espaa se adopta un criterio opuesto. Lo mismo en su modelo de Costa Rica. Se discute si el reconocimiento puede hacerse despus de la muerte del hijo. Se dice que este reconocimiento pstumo no tiene dificultades cuando el hijo ha dejado descendiente, pues estos se aprovecharn del reconocimiento; pero existen dudas muy grandes si el reconocimiento puede hacerse cuando el hijo ha fallecido sin dejar descendientes. El reconocimiento, en este ltimo caso, no tiene otro objeto que dar al padre o madre el derecho de heredar al hijo. En ese caso se mira al reconocimiento con ojos poco favorables, pues se halla inspirado solo por el inters. El padre que guard silencio en vida del hijo, viene ahora solamente cuando hay beneficios que recoger y no hay cargas que soportar. Se quieren aplicar por analoga las reglas de la legitimacin (artculo 242 C). En Francia sin embargo, la jurisprudencia ha terminado por reconocer la validez de ese reconocimiento, aun cuando se haga con el fin exclusivo de heredar al hijo. Hay una diferencia grande entre el reconocimiento y la legitimacin; la legitimacin es un beneficio que tiene por objeto conferir un derecho nuevo al hijo, por lo mismo no tiene razn de ser si el hijo muere sin descendientes. Al contrario, el reconocimiento es declarativo, pues constata una liga natural, un parentesco que produce efectos tiles tanto para los padres como para el hijo, es la prueba de un hecho anterior, y por lo tanto se comprende que pueda hacerse aun cuando el hijo ya no pueda aprovecharse de l. Con todo, en nuestro cdigo, la cuestin es dudosa porque el reconocimiento es un acto jurdico bilateral, pues el hijo no puede ser reconocido sin su consentimiento. (Planiol, I, n 1481).11 En Francia la investigacin de la paternidad era permitida hasta que lleg la Revolucin; pero solo tena por objeto que el hijo pudiera pedir alimentos al padre. Las acciones de investigacin eran tan frecuentes, que Bigot Premeneu las llama el "flagelo de la sociedad". Trouchet dice que toda mujer que deseaba dar un padre a su hijo, escoga el ms rico entre los hombres que la frecuentaban. Cuando una mujer se senta embarazada indicaba a un hombre como el autor de su embarazo y obtena fcilmente, con solo su afirmacin, una condena provisional para alimentos. De ah el adagio Virgini praegnati, creditur El artculo 340 del Cdigo francs prohibi la investigacin, pero esto produjo resultados desastrosos, porque la irresponsabilidad del padre fue un estmulo para el del reconocimiento, y en otro caso,

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libertinaje, y causa principal de un aumento creciente del nmero de hijos ilegtimos. Los pases de Europa que prohben la investigacin de paternidad son los siguientes: Italia, Serbia, Rumania y Polonia. En Inglaterra la ley de 1835 hace muy difcil la prueba de la paternidad. En Suiza, segn el Cdigo Civil de 1912, la investigacin es permitida, pero se exige una declaracin del padre. En Espaa, el artculo 135 del Cdigo la admite, pero en casos de violacin, y cuando hay confesin expresa o tcita del padre. [Ver adems el] artculo 130 Cdigo de Portugal. El Cdigo alemn admite la investigacin, pero bajo ciertas reservas, establece una presuncin de paternidad contra el hombre que ha cohabitado con la madre durante el perodo de la concepcin. en Blgica se admite [la investigacin de la paternidad] cuando hay posesin de estado, y en los casos de rapto, secuestro o violacin. El reconocimiento no necesita que sea impugnado por el hijo; basta que sea desechado. Cuando el reconocido es menor de edad, podr desechar el reconocimiento cuando llegue a ser mayor, o declarado mayor; pero deber hacerlo dentro de un ao, contado desde que haya sido declarado mayor o haya entrado en la mayora, si antes tena conocimiento del reconocimiento (o en otro caso desde que tuvo noticia). Pero si el reconocido es mayor de edad Cundo debe desecharlo? Durante toda su vida? y Si muere sin desecharlo, podrn los herederos del hijo desecharlo? Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 224.- El reconocimiento que haga el padre o la madre, y todo reclamo por parte del hijo, podrn ser disputados en juicio por cualquiera que demuestre tener inters inmediato; pero el reconocimiento no puede ser nunca impugnado por quien lo hizo, ni por sus herederos. [Art. 122 C. Costa Rica]-Arts. 206-207-229 C. Comentarios: Nemo auditur propian turpitudinem allegans. La accin de impugnacin debe dirigirse contra el hijo y contra la persona que lo ha reconocido, para que la sentencia que recaiga pueda ser opuesta a los dos, pues no podra tener efecto de cosa juzgada contra el que no ha figurado en el juicio, y se tendra que entablar contra ste una nueva demanda. La parte de este artculo que prohbe al padre y a los herederos impugnar el reconocimiento, ha venido a resolver una cuestin muy discutida en la doctrina francesa. Laurent, Aubry et Rau, Baudry y otros autores opinan que quien hizo el reconocimiento puede impugnarlo, porque se trata del estado civil del hijo, que es de orden pblico y que es conveniente que sobre esa cuestin se haga luz por todos los medios, y que no es posible que una persona pueda crear por su sola voluntad una paternidad ficticia. En cambio Demolombe y otros opinan negativamente, porque el reconocimiento es una confesin que no puede ser revocada, que no conviene que el que hizo el reconocimiento incurra en contradiccin y que si se reconoce al hijo con propsito fraudulento o interesado pueda invocar su propia torpeza. Nemo auditur propian turpitudinem allegans. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 225.- Es prohibida la investigacin de la paternidad ilegtima, excepto: 1. Cuando existe escrito del padre, en que expresamente declare su paternidad.

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2.

Cuando en caso de estrupo, violacin o rapto, coincida la poca de la concepcin, en los trminos del art. 200, con la poca del hecho punible.

3. Cuando est el hijo en posesin notoria del estado. [Arts. 22 inc. i) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano124 C. Costa Rica-189 C. Italia]-Art. 570 C. B. J. pags. 757 Cons. III-920 Cons. II-3914 Cons. II-4877 Cons. II. Comentarios: No es el carcter delictuoso del hecho lo que justifica la accin de investigacin, en estos casos. Esta accin no es la pena de un crimen, ni tiene otra razn de ser que la presuncin adquirida, gracias a la circunstancias, sobre la filiacin del hijo. No es necesario, pues, que el hecho punible haya sido previamente constatado por la justicia represiva. (Planiol, n 1526, 1).14 Las leyes civiles regularn la investigacin de la paternidad. Artculo 84. Cn. de 1939. Qu se resuelve si durante la poca de la concepcin, que coincide con la poca del hecho punible, la madre ha observado una conducta libertina, conocida de todo el mundo, entregndose, por ejemplo, a la prostitucin? En ese caso la accin debera rechazarse, porque se vuelve incierta la paternidad del pretendido padre. Y Qu se dira si se probase la imposibilidad fsica del padre pretendido de tener acceso a la mujer, an en esa poca? Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 226.- Es permitido al hijo y a sus descendientes investigar la maternidad, la cual puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios. [Art. 123 C. Costa Rica]. Comentarios: Semper certa est mater, etiam si vulgo conceperit (Paul. Digesto, liv., II, Tt., IV, fr., 5).
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El legislador francs no ha permitido investigar la maternidad sin algunas precauciones; slo admite la prueba de testigos, cuando hay un principio de prueba por escrito para justificar la identidad del hijo. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 227.- La indagacin de la maternidad no tendr lugar cuando sea con objeto de atribuir un hijo a una mujer casada. [Art. 125 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 233 C. Bibliografa adicional recomendada.18

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Art. 228.- La investigacin de la paternidad o maternidad, slo puede intentarse en vida de los padres, a no ser que stos fallecieren mientras el hijo es tenido por menor; pues en este caso le queda el derecho de intentar su accin, an despus de la muerte de aquellos, con tal que lo haga dentro del primer ao de ser declarado mayor o de su mayoridad; o en el caso de que el hijo encontrare un documento o escrito firmado por los padres, en el cual stos revelen su paternidad, pudiendo entonces establecer su accin dentro de un ao de aparecido el documento. Esto sin perjuicio de las reglas generales sobre prescripcin de bienes. [Arts. 22 inc. k) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano126 C. Costa Rica]. B. J. pags. 504 Cons. II-757-920-2317-3914 Cons. II-4681 Cons. II-4877. Comentarios: La accin de investigacin solo pertenece al hijo, y no puede ser trasmitida a sus herederos. Durante la minoridad del hijo [la accin de investigacin] podra ser ejercida por la madre a nombre del hijo, o por el guardador de ste, si la madre ha fallecido, o no hubiere reconocido al hijo. Qu se dira si el hijo est emancipado? Segn algunos autores debe ser asistido de guardador (Aubry et Rau, Bartin, IX, n 283, nota 22).19 Qu se dira si el hijo es un interdicto? Podra la accin ser ejercida por su guardador? El plazo de un ao concedido al hijo mayor no es propiamente una prescripcin, es un plazo prefijado que no est sujeto a las reglas de la suspensin de la prescripcin, y correra, por consiguiente, an cuando hubiera habido imposibilidad de obrar. La sentencia que se pronuncia solo tiene el valor relativo de la cosa juzgada. Los terceros interesados que no figuraron en el juicio, podran pues, contestar la filiacin del hijo; y aun el hijo mismo podra intentar nueva accin contra otra persona. Por ejemplo, si declarado que es hijo de Pedro. Podra despus en otro juicio, pretender que es hijo de Juan? Esto traera una situacin extraordinaria. Vase Planiol et Ripert, Trat. Prctico, I, n. 932.20 Un primer reconocimiento no hace obstculo a que el hijo sea reconocido por segunda vez por otra persona. Este doble reconocimiento se presenta algunas veces. Hay entonces un conflicto de paternidad, el cual no puede ser resuelto por razn del orden cronolgico de los reconocimientos, sino que es preciso pronunciar la nulidad de uno de los dos, como falso. (Planiol, I, n 1487).21 Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 229.- El reconocimiento que los padres hagan de los hijos por escritura pblica o de otra manera, es irrevocable, y no admitecondiciones, plazos o clusulas de cualquier naturaleza, que modifiquen sus efectos legales. [Art. 366 C. Argentina]-Art. 224-1214 C.

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Art. 230.- Se tendrn como reconocimiento hecho del hijo ilegtimo en las disposiciones de ltima voluntad, los trminos enunciativos o de frases incidentes, en que se vea la voluntad de reconocerlo por su hijo, pero todo reconocimiento en testamento puede ser revocado. [Art. 367 C. Argentina]-Arts. 425-1144-1211-1214 C. B. J. pag. 4536 Cons. III. Comentarios: Este reconocimiento del hijo ilegtimo que haga el padre en sus disposiciones de ltima voluntad, aun cuando fuere aceptado por el hijo, no puede producir efectos inmediatamente despus de otorgado el testamento, como sucede en otras legislaciones, porque segn este artculo, todo reconocimiento en testamento puede ser revocado, de manera que el reconocimiento quedara pendiente hasta que se vuelva definitivo e irrevocable por la muerte del testador. Este artculo contiene una derogacin al principio de que el estado civil, una vez adquirido, crea una situacin jurdica definitiva e inamovible. Pero toda declaracin hecha en un testamento est sujeta a la voluntad inestable del hombre, que cambia a medida que se suceden los acontecimientos, y que alguna circunstancia viene a influir poderosamente para variarla. Bibliografa adicional recomendada.23

Art. 231.- Los padres estn obligados a mantener, educar, instruir y procurar una profesin o arte, al hijo ilegtimo reconocido. [Art. 186 inc. 1 C. Italia]-Arts. 158-283 inc. 2 C. Art. 232.- La sentencia que declare probada la filiacin, produce los efectos del reconocimiento. [Art. 192 C. Italia] B. J. pags. 504 Cons. II-757 Cons. III-920.

Comentarios: Es un error decir que la sentencia produce los efectos del reconocimiento, pues el reconocimiento de un hijo no produce efectos porque no es un acto en el sentido de operacin o negocio, sino simplemente un medio de prueba que constata un hecho: La filiacin de un hijo. Es este hecho, cuando ha sido legalmente probado, el que produce efectos. El error viene de que esos efectos parece que son el resultado del reconocimiento, cuando en realidad resultan de la relacin de parentesco constatada por el reconocimiento. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 233.- El padre no puede reconocer al hijo habido con mujer casada, durante el matrimonio de sta; y en este caso, es prohibida la investigacin de la paternidad o maternidad. Sin embargo el hijo ilegtimo podr hacerlo:

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1. 2.

Si la paternidad o maternidad se deduce de una sentencia civil o criminal. Si resulta de una declaracin escrita, hecha por ambos padres.

[Art. 193 C. Italia]-Arts. 203-227-2362-2363 C. Comentarios: Este artculo est en contradiccin con el artculo 212 C., salvo que se diga que lo dispuesto en este artculo 233, se refiere solo al caso en que el marido hubiera impugnado ya con xito la legitimidad del hijo. En ese caso el hijo queda sin padre, y es natural que trate de investigar su paternidad; y slo cuando el matrimonio est disuelto es que el padre puede reconocerlo. El artculo dice que no se puede reconocer al hijo durante el matrimonio, lo que significa que despus del matrimonio se puede reconocer al hijo habido con mujer casada. El Cdigo permite pues una inmoralidad, y para que sta no suceda debe entenderse el artculo en el sentido de que se refiere al caso en que el marido haba impugnado la legitimidad del hijo. (Ver artculo 516). El artculo 193 del Cdigo de Italia, dice as: En los casos en que el reconocimiento est prohibido, no puede el hijo hacer indagaciones sobre su paternidad o maternidad. Sin embargo, el hijo natural tendr siempre accin para obtener alimentos: 1 Si la paternidad o maternidad depende de un matrimonio declarado nulo. 2 Si resulta de una declaracin explcita hecha por escrito por ambos padres. (Vase el artculo 140 del Cdigo de Espaa). N. del E.: [El autor al margen del inciso 1. Por aclaracin agrega la palabra]: (adulterio). Art. 234.- El hijo ilegtimo de uno de los cnyuges nacido antes o despus (1) del matrimonio y reconocido durante el mismo, no puede ser introducido en la casa conyugal sin el consentimiento del otro cnyuge, a no ser que ste hubiese ya consentido en su reconocimiento. [Art. 183 C. Italia] --------(1) En el modelo de donde fue tomado y en el manuscrito original de este Cdigo no aparecen las palabras o despus que estn subrayadas en este artculo; y que hemos dejado por respeto a las ediciones impresas de 1904 y de 1912 que las contienen, y por la importancia que tienen dichas palabras.

Comentarios: La mujer casada puede reconocer a un hijo ilegtimo? Segn este artculo parece

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que s, pues habla indistintamente de los cnyuges sin hacer referencia solo al padre, por lo que se aplica tambin a la madre, o al padre. Es pues, evidente que si el consentimiento se exige solo para introducir al hijo en la casa conyugal, es por que no es necesario para la validez del reconocimiento que haga la mujer casada. (Sin embargo, vase artculo 212 C. y 516 C. Ricci, III, n 162, 90 25). N. del E.: [El autor subraya la palabra]: nacido. [Aclara el modelo italiano de 1942 y dice]: reconocidos durante el matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 235.- Los hijos reconocidos tienen derecho de sucesin sobre los bienes de sus padres, que ser determinado en el lugar correspondiente. [Art. 371 C. Argentina]-Arts. 1008-1009-1017 C. Los hijos, aunque no estn reconocidos por el padre, tienen respecto de la madre los mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga expresamente. [Art. 234 C. Guatemala]-Art. 239 C. B. J. pag. 4536 Cons. III.

Comentarios: Semper certa est mater, etiam si vulgo conceperit. El legislador guatemalteco comprendi que la situacin real de hijo ilegtimo es muy distinta con respecto a su padre que con relacin a su madre. Alejado el padre, natural y fisiolgicamente del nacimiento del hijo, necesita ste atestiguar su paternidad por medio del acto solemne del reconocimiento. La madre, por el contrario, no necesita del acto del reconocimiento pues sin tener que efectuarlo, su maternidad es un hecho notorio y pblico. Por lo mismo, el Cdigo de Guatemala, cuando habla del reconocimiento, se refiere preferentemente al padre y no a la madre, disponiendo con respecto a sta, que aunque los hijos, no estn reconocidos por el padre, tienen respecto de la madre los mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga expresamente: Artculo 234 Cdigo de Guatemala (igual al artculo 235 inciso 2 nuestro). [Esta] disposicin del Cdigo Civil de Guatemala tiene una natural excepcin en su artculo 236, que dice Se necesita el reconocimiento expreso de la madre cuando sta ha estado ignorada o desconocida con anterioridad Nuestro Cdigo Civil anterior exiga el reconocimiento solemne tanto del padre como de la madre para poder establecer la paternidad o maternidad, respectivamente. (Artculo 36, inciso 2, 273 y sig., C., ant), pero algunos aos despus de estar vigente, se reform eso en lo referente a la madre, disponindose que: Para el reconocimiento de los hijos naturales por parte de la madre no es necesario el instrumento pblico que requiere el artculo 275 C. (Ley de 2 de abril de 1887), agregndose ms tarde que: No es necesario por parte de los hijos la aceptacin de la maternidad natural, ni las otras diligencias que para este acto se exigen en el Cdigo Civil. (Artculo 1 ley de 28 de abril de 1887). El Cdigo Civil ha adoptado un sistema eclctico, tomando en esta materia artculos de los Cdigos de C. Rica, Italia, Argentina y Guatemala, sin la necesaria coordinacin y armona. En lo que hace al reconocimiento y a la investigacin, predomina la influencia del Cdigo de Costa Rica, que exige el reconocimiento o la sentencia, como manera de

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establecer la maternidad, influencia que se ve manifiesta en los artculos 221, 223, 224, 225, 226, 228 C. [Esto tambin se ve] en el artculo 229, que es tomado del 366 Cdigo argentino, que sigue en cuanto al reconocimiento el mismo espritu del Cdigo de Costa Rica. Nuestro cdigo pone punto final a este captulo con el inciso 2 del Artculo 235, tomado del 234 Cdigo de Guatemala. Algunos piensan que nuestros codificadores, despus de adoptar las disposiciones que tomaron del C. Costa Rica, pensaron que comparadas con la amplitud de las leyes de 2 y de 28 de abril de 1887, dejaban restringido, con las solemnidades y requisitos del reconocimiento, el establecimiento de la maternidad. Por esa razn agregaron el inciso 2 del 235, y ms adelante el 1017 de origen chileno; pero no tuvieron el cuidado de armonizar ni la letra ni el fondo de las disposiciones. [Por ello incurrieron en] el defecto de exigir, por una parte, los mismos requisitos y formalidades para determinar la maternidad, que los establecidos para la paternidad y, por la otra, que los hijos tienen respecto de la madre los mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga expresamente. Esta ltima disposicin tanto ms amplia, cuanto que a ms de estar en pugna con el espritu de las disposiciones tomadas de los Cdigos de Costa Rica y Argentina, ni siquiera est limitada con la excepcin que el C. de Guatemala pone en su artculo 236, para el caso en que la madre ha estado ignorada o desconocida con anterioridad. Bibliografa adicional recomendada.27 Bibliografa adicional recomendada.28 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2 edicin. Jess Mndez. Buenos aires, 1928. 2. Cita omitida. 3. Mourlon, M. Repetitions Escrites sur le code Civil. 13 vols. Treizieme Edition Revue et mise au courant ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeur. Pars, 1896. 4. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. 5. Op. Cit. 6. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 8. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid (s.f). 9. Cdigos citados: [Para el artculo 221]: Artos. 275 Chile, 336 Francia, 124 Portugal, 132 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 221]: Artculo 532, C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 222]: Arto. 131 Espaa. 11. Planiol. Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 223]: Artos. 133 Espaa, 126, 127 Portugal. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 224]: Artos. 339 Francia, 128 Portugal, 278 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 224]: 202, inc. N 1, 2408, C. B. J. p. 403, I. 14. Planiol. Op. Cit.

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15. Cdigos citados: [Para el artculo 225]: Artos. 340 Francia, 130 Portugal, 117, 135 Espaa, 286 Chile, 1717 Alemania, Tt. 14. Portugal 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 225]: Ver jurisprudencia de Costa Rica, ao 1904, p. 858. 16. Cita omitida. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 226]: Artos. 341 Francia, 131 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 226]: Ver Ley de 2 de abril de 1887. G. O. N 21. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 227]: Arto. 360 Argentina. 19. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 20. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 21. Planiol. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 228]: Artos. 137 Espaa, 133 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 228]: Jurisprudencia Costa Rica ao 1903 p. 607 y ao 1904 p. 858. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 230]: Arto. 741 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 230]: Arto. 945 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 232]: Arto. 264 C. 25. Ricci. Op. Cit. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 134]: Arto. 337 Francia. 27. Concordancias adicionales: [Para el artculo 135]: 532, 1017 C. 28. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. V. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). E. Ahrens. Curso de Derecho Natural o de Filosofa del Derecho. Trad. Rodrguez Ortelano y de Asensi. 6t Edicin. Editorial Librera Vda. de ch. Bouret. Pars, s.f. D. N. p. 434. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. II. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado / Legislacin Espaola. III. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid, 1912. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. CAPITULO III De la legitimacin

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[Anotaciones introductorias al Captulo III,]: De la legitimacin. En el Derecho Romano se conocan varias clases de legitimacin. Las nicas que se conservaron en Francia son por el matrimonio subsiguiente, y por rescripto del prncipe. La legitimacin por subsiguiente matrimonio, que es la ms antigua, se remonta a la poca de Constantino, y fue probablemente introducida bajo la influencia de la iglesia. El Derecho Cannico la propag ms tarde en casi toda Europa. La legitimacin por rescripto del prncipe fue imaginada por Justiniano, para suplir a la otra, cuando el matrimonio entre los padres del hijo era imposible. En Francia el rescripto imperial fue reemplazado por las llamadas cartas de legitimacin que daba la cancillera real, y que se volvieron una fuente de recursos. Tambin se le solicitaban al Papa, quien las conceda por medio de los nuncios y legados; pero a partir del siglo XVI se hurtaron a una jurisprudencia hostil de los Parlamentos, que puso fin a este procedimiento. La Revolucin francesa acab con ellas definitivamente. La legitimacin tiene una influencia moralista [incontrastable], pues ella contribuye al incremento de familias legtimas, ofreciendo el bien de la legitimidad de los hijos. En Inglaterra se tuvo por mucho tiempo el temor de que ms bien estimulaba el concubinato, ante la perspectiva de la legitimacin de los hijos, dando a los padres la esperanza de una rehabilitacin. Por ello establecieron que cuando una francesa se casaba con un ingls, sus hijos no eran legitimados. Sin embargo, este sistema era intilmente severo pues se ha comprobado que la pasin no calcula. No es el carcter irreparable de la culpa lo que impide cometerla y en todo caso es mejor dar a los culpables la posibilidad de reparar la culpa. En Inglaterra se ha terminado, pues, por aceptar la legitimacin por una ley de 1926. Art. 236.- El nico medio de legitimacin es el matrimonio posterior de los padres, y ste produce sus efectos, aunque entre l y el nacimiento de los hijos haya habido otro matrimonio. [Art. 326 C. Mxico] Comentarios: Fingurtun ex justo matrimonio nati La legitimation est une fiction por la quelle la conception d' un enfant naturel, et aussi sa naissance, quand il est ne avant le marriage, son censees n'avoir lien qu'an moment qui suit la celebration de ce marriage; en sort que cette legitimation n'a avecun effect retroactif. (Marcad, artculo 333. n 55).1 La legitimacin es un beneficio, por el cual se concede al hijo legitimado ficticiamente, todas las consecuencias de la calidad de hijo legtimo, al que ha sido concebido fuera del matrimonio. Esto es un beneficio que aprovecha tanto al hijo como a los padres,[sealaban]. La legitimacin no necesita, como el reconocimiento, de ser aceptada por el hijo; ste tiene que aceptar forzosamente al reconocimiento, y no le queda otro camino que impugnarlo. Legislacin puede ser contestada, ya sea atacando el matrimonio, ya sea el reconocimiento. (Artculo 224). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 237.- El matrimonio posterior legitima a los hijos, aunque sea declarado nulo, si uno de los cnyuges por lo menos tuvo buena fe al tiempo de celebrarlo. [Art. 327 C. Mxico]-Arts. 107-261 C.

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N. del E.: [El autor subraya la siguiente frase]: aunque sea declarado nulo. [Y anota]: Si fueron reconocidos con anterioridad a su anulacin. Dice el artculo 107 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 238.- Para legitimar a un hijo, los padres deben reconocerlo expresamente antes de la celebracin del matrimonio, en el acto mismo de celebrarlo o durante el matrimonio, haciendo en todo caso el reconocimiento ambos padres, junta o separadamente. Tambin podrn verificarlo en el acta del matrimonio o al registrar ste. [Arts. 329 C. Mxico-119 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 107-222 inc. 1-235-529-530 C. Comentarios: Es requisito indispensable para que la legitimacin se opere de pleno derecho por el matrimonio posterior (nico modo de legitimar) que los padres hayan reconocido, expresamente [al hijo] antes, en el acto, o despus del matrimonio. Pero, Qu sucede si el hijo no ha sido reconocido expresamente y despus del matrimonio entabla accin de investigacin, y obtiene sentencia favorable que lo declare hijo de los padres? Quedar legitimado en ese caso? Los autores franceses sostienen que no y que se necesita de una sentencia que lo declare legitimado. Eso sera crear una nueva forma de legitimacin. La ley francesa de 30 de diciembre de 1915, as lo establece. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 239.- Si el hijo fue reconocido por el padre antes del matrimonio y en el Registro Civil consta el nombre de la madre, no se necesita el reconocimiento expreso de sta, para que la legitimacin surta sus efectos legales. [Art. 261 C. Guatemala] Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 240.- Tampoco se necesita el reconocimiento del padre, si se expres el nombre de ste en el Registro Civil; y se ha hecho la inscripcin por l o por apoderado especial en instrumento pblico. [Art. 262 C. Guatemala]-Arts. 202 inc. 2-222 inc. 1-532-3358 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 241.- Los hijos legitimados tienen los mismos derechos que los legtimos, y los adquieren desde el da en que se celebr el matrimonio de sus padres, aunque el reconocimiento sea posterior.

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[332 C. Mxico]. Comentarios: Los hijos legitimados tienen los mismos derechos que los legtimos; la ley no hace ninguna distincin, la asimilacin es completa. Sin embargo hay que tomar en cuenta que la legitimacin no tiene efectos retroactivos, pues solo produce sus efectos desde el da en que se celebr el matrimonio. El hijo que fue concebido como ilegtimo ha quedado como tal hasta el da en que fue legitimado; pues no puede haber legitimidad anterior a la unin conyugal. De ah resultan que en las sucesiones que se abren con anterioridad al matrimonio, el hijo legitimado solo puede pretender derechos como ilegtimo, y solo puede figurar entre la categora de tales. El ejercicio exclusivo de la patria potestad que corresponde al padre, no puede quitrsele por arreglos particulares entre los cnyuges. Toda convencin que tuviera por fin, o por resultado, despojar al padre de ese poder para drselo a la madre sera nula, como contraria al orden pblico. As, cuando se celebre un matrimonio entre personas de distinta religin, y la mujer exige como condicin que los hijos sean educados en su religin, tal convenio no es civilmente obligatorio. (Planiol, I, n 1646).7 (B. J. pag. 5323). Bibliografa adicional recomendada:8

Art. 242.- Pueden ser legitimados los hijos que al tiempo de celebrarse el matrimonio hayan fallecido dejando descendientes. [Art. 264 C. Guatemala]-Art. 559 C. Comentarios: En principio, la legitimacin solo debera hacerse con respecto a los hijos vivos pues una vez muerto no debera ser posible, y que no se puede conferir una cualidad nueva a un ser que ya no existe. Sin embargo, el legislador ha permitido que puedan legitimarse los hijos que al tiempo de la legitimacin hayan fallecido dejando descendientes. Se considera que la legitimacin aprovecha en ese caso a los descendientes del hijo, mejorando sus relaciones con sus abuelos y con toda la familia; pues cuando los descendientes son legtimos vendrn por derecho de representacin a hacer valer los derechos del legitimado en la sucesin de los padres de stos y de su familia, segn el artculo 1005 C. Es claro que el hijo muerto, una vez reputado legtimo, entra como tal en la familia, y sus derechos de sucesin se desarrollan en consecuencia. El Cdigo francs limita la legitimacin al caso en que el hijo fallecido ha dejado descendientes legtimos. Nuestro cdigo no distingue, y por lo mismo cabe la legitimacin aun cuando los descendientes que han dejado hijos sean ilegtimos. Pero de ah surgen dificultades, pues es obvio que los descendientes ilegtimos no podran ser legitimados a su vez sino por el matrimonio de sus padres, lo cual ya no ser posible, pues se supone que uno de ellos ha muerto. Esos descendientes ilegtimos quedarn, por lo tanto, siendo ilegtimos y en esa virtud no podrn representar a sus padres en la sucesin de sus abuelos, pues, segn el artculo, 1005 C., la representacin slo cabe en la descendencia legtima. Un hijo natural no puede representar a su padre. De ah viene que en esos casos no sirve para nada a los descendientes ilegtimos la legitimacin de su padre ya fallecido, a no ser que entren en la sucesin del abuelo como nietos naturales, por derecho propio. Pero eso lo pueden hacer sin necesidad de que haya precedido la legitimacin de los padres.

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Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 243.- La legitimacin del hijo aprovecha a los descendientes. [Art. 266 C. Guatemala] La designacin de hijos legtimos y de hijos de legtimo matrimonio, comprende los hijos legitimados. [Art. 353 inc. 2 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.10 Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 136]: Artos. 331 Francia, 198 Italia, 120 Espaa, 205 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 237]: Arto. 206 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 138]: Artos. 331 Francia, 197 Italia, 121 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 138]: B. J. P. 9935 Cons. III. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 239]: Artculo 235 C., inciso 2, 1017 C. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 240]: Artos. 2483 C. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 241]: Artos. 333 Francia, 122 Espaa, 217 Chile. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 142]: Artos. 332 Francia, 124 Espaa, 216 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 142]: Arto. 1005 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 243]: 216, 218 Chile. 11. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napoleon. V. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.II, III. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-

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1903. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. CAPITULO IV De la patria potestad * Reformado el concepto Patria potestad por la Ley Madre, padre, hijos. Decreto 1065, Gaceta 155 del 3-07-82.

Art. 244.- A los padres compete dirigir las personas de sus hijos menores, protegerlos y administrar sus bienes. El conjunto de estos derechos constituye la patria potestad. [Art. 137 C. Portugal] B. J. pag. 753. Comentarios: El cuidado de dirigir la educacin del hijo, de reglar su conducta, de formar su carcter y sus ideas, es la parte esencial de los deberes que los padres tienen que cumplir. Las ms graves cuestiones que surgen son la eleccin de la religin que se ensear al hijo, y la carrera a la cual se dedicar. Los padres no podrn cumplir con estos deberes si no tuvieran estas dos cosas: a) El derecho de tener al hijo con ellos. b) El derecho de correccin. La autoridad paterna reside ms en las costumbres, en el espritu de familia, en la influencia que el padre ha sabido ejercer en el alma del hijo, que en los medios legales que la ley ha puesto a su disposicin. La educacin de la prole es el primer deber y derecho natural de los padres respecto a los hijos para que stos alcancen la mayor capacidad corporal, intelectual y social. Artculo 81 Cn. de 1939. N. del E.:[El autor seala para el captulo IV, lo siguiente]: Vase el Discurso de Real (Locre, VII, 54, 4; 58, 6, 7). Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 245.- La madre participa del poder paterno y debe ser oda en todo lo que se refiera a los intereses de los hijos; pero al padre es a quien especialmente corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir, representar y defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de l. Si hubiere conflicto entre los intereses del padre y los del hijo se le nombrar a ste un guardador especial. [Art. 138 C. Portugal]-Arts. 328 inc. 1 C.; 789-1626 Pr. B. J. pags. 284-1405.

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Comentarios: Esta participacin de la madre en el poder paterno es nominal. La preponderancia del padre es necesaria para solucionar todas las dificultades que a menudo se suscitan. El poder de la madre, duerme, pues, por as decirlo, mientras el padre vive y es apto para ejercer la patria potestad. La madre apenas encuentra ocasin de demostrar su poder cuando el hijo, conforme al artculo 140, necesita de su consentimiento y el de su padre para contraer matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 246.- En caso de ausencia u otro impedimento del padre, har sus veces la madre. [Art. 139 C. Portugal]-Arts. 49 inc. 3-268 inc. 2-374 inc. 3 C.; 1625 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 247.- El poder de los padres respecto de los hijos menores no est sujeto a caucin alguna preventiva; pero en caso de abuso, los padres podrn ser castigados conforme a la ley general, e inhabilitados para regir las personas y bienes de sus hijos a instancia de los parientes o del Ministerio Pblico. En todo caso el padre har inventario solemne de los bienes del hijo que entren a su administracin. [Art. 141 C. Portugal]-Arts. 269 inc. 3-270-328 inc. 2-425 inc. 2 C.; 690 y sigts. Pr.; 554 inc. 1 Pn. Comentarios: Este Cdigo no especifica las medidas de correccin paternal, como lo hacen otros. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 248.- La patria potestad con todos sus derechos y obligaciones corresponde a la madre en defecto del padre. [Art. 22 inc. 1)-Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano]Arts. 2511 C.; 1625 Pr. B. J. pags. 284. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 249.- La patria potestad comprende el derecho de administrar los bienes del hijo menor; sin embargo, ste administrar como si fuere mayor de edad, los que adquiera por las letras o las artes liberales, y los que adquiera con su trabajo o industria. La patria potestad no se extiende al hijo que desempea un empleo o cargo pblico. (1) Los empleados pblicos menores de edad son

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considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos. [Arts. 132 inc. 1 C. Costa Rica-294 C. Guatemala]-Arts. 278-325 inc. 2-9913904 C.; 937 Pr.; 7 CC.; 36 C. Minera. B. J. pag. 487.

-----(1) La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo pblico, en los actos que ejecuta en razn de su empleo o cargo (Art. 242 inc. 1 C. Chile). Comentarios: El padre o madre pierden la administracin de los bienes del hijo en el caso del artculo 991 C. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 250.- El padre no administrar los bienes dejados o donados al hijo, si as se dispone por el testador o donante de un modo expreso o implcito. [Art. 333 C. Argentina]-Arts. 2201-2212-2665 inc. 6 C. X Tt. Prel. C.

Comentarios: Esta disposicin est escrita en el inters del hijo. Pudiera existir alguna querella entre el testador o donante y el padre, y a fin de no privar al hijo de la liberalidad, se ha dispuesto en este artculo que el padre no administrar esos bienes. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 251.- El padre no puede enajenar, hipotecar o gravar de cualquier otro modo los bienes races del hijo, excepto en los casos de necesidad o de evidente utilidad para el hijo, debiendo proceder entonces con autorizacin judicial, dada con audiencia del Ministerio Pblico. [Arts. 150 C. Portugal-382 C. Mxico-133 C. Costa Rica]-Arts. 444- 2565 inc. 62777 C.; 788-791 Pr. B. J. pags. 953 Cons. II-3437 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 252.- El padre no podr tampoco enajenar los ganados de cualquiera clase que formen los establecimientos rurales del hijo, sino aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de esta clase de bienes.

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[Art. 332 C. Argentina]-Arts. 459-1509 C.; 788 Pr. Art. 253.- Los actos del padre contra la prohibicin de los dos artculos anteriores son nulos y no producen, en consecuencia, efecto alguno legal. [Art. 333 C. Argentina]-Arts. 2201-2212-2665 inc. 6 C. B. J. pag. 3437 Cons. II. Art. 254.- El padre entregar a su hijo mayor o declarado mayor, o a la persona que le reemplace en la administracin, cuando sta concluya por otra causa, todos los bienes y frutos que pertenezcan al hijo y rendir cuenta de dicha administracin. [Art. 134 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 247 inc. 2-279-482 C. Art. 255.- El padre tendr como retribucin por el manejo de los bienes del hijo, la misma que corresponde al guardador general. [Art. 134 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 476-477 C. B. J. pag. 753. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 256.- El padre perder la administracin de los bienes del hijo, cuando ella sea ruinosa al haber de ste o se le pruebe ineptitud para administrarlos, o cuando se halle reducido a estado de insolvencia o concurso judicial de sus acreedores. El Juez proceder a solicitud de los parientes, del Ministerio Pblico o de oficio. [Art. 335 C. Argentina]-Arts. 328 inc. 2-387 inc. 3 C.; 1623-1624 inc. 3 Pr. B. J. pag. 657 Cons. III.

Art. 257.- El padre que se encuentre en estado de insolvencia o concurso podr continuar en la administracin de los bienes del hijo, si da fianza suficiente a juicio del Juez. [Art. 336 C. Argentina]-Art. 387 inc. 3 C. B. J. pag. 657 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 258.- Removido el padre de la administracin de los bienes del hijo, el Juez la encargar a la madre en virtud de la patria potestad que corresponde a sta en defecto del padre, y a falta de ella, a un guardador.

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[Art. 337 C. Argentina]-Arts. 180-328 inc. 2 C.; 1625 Pr. Art. 259.- El arrendamiento que el padre haga de los bienes de su hijo, lleva implcita la condicin que acabar cuando concluya la patria potestad. [Art. 334 C. Argentina]-Arts. 451-2814 inc. 2-2945 C. Art. 260.- Cuando se declare la separacin de cuerpos, el divorcio forzado o voluntario, o la nulidad del matrimonio, si los cnyuges, la ley o el Juez no dispusieren otra cosa, la madre ejercer la patria potestad sobre las hijas y el padre sobre los hijos. Arts. 169 C.-1524 Pr. En todo caso, los hijos menores de siete aos permanecern al lado de la madre, salvo que por justa causa se disponga otra cosa por el Juez. [Art. 139 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 169-180 C. B. J. pags. 1021-1405. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 261.- Si el matrimonio declarado nulo hubiere sido contrado de mala fe por uno de los cnyuges, todos los hijos quedan sujetos a la patria potestad del cnyuge inocente; pero permanecern, como se ha dicho en el artculo anterior, hasta la edad de siete aos al lado de la madre. [Art. 139 inc. 3 C. Costa Rica]-Arts. 107-169 C.

Art. 262.- Los padres que exponen o abandonen a sus hijos en la infancia pierden la patria potestad. [Art. 341 C. Argentina]-Art. 269 inc. 4 C. N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Que en vez de abandonen debera ser abandonan. Bibliografa adicional recomendada.12 Bibliografa adicional recomendada.13 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 244]: Artos. 203, 303 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 245]: Artos. 154, 165 Espaa, 373 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 246]: Arto. 349 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 247]: Artos. 375 Francia, 156, 157, 155, 171 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 248]: Arto. 220 Italia.

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6. Cdigos citados: [Para el artculo 249]: Artos. 155, 159 Espaa. 7. Cdigos citado: [Para el artculo 250]: Arto. 1638 Alemania. Concordancias adicionales: [Para el artculo 250]: Arto. 328, n 3, 6 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 251]: Arto. 164 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 255]: Arto. 384 Francia. 10. Concordancias adicionales: [Para el artculo 257]: Arto. 328, n 2 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 260 ]: Artos. 267, 302, 386 Francia, 223 Chile. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 262]: Arto. 237 Chile. 13. [Otros autores citados]: M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Demolombe. Cours de Code Napoleon. VI. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars, (s.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. Pars, 1882-1897. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. V. Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO V De la patria potestad sobre los hijos ilegtimos (1) ------(1) No hemos encontrado el origen de los artculos de este captulo. Las citas de los Cdigos Portugus y Costarricense son hechas por va de ilustracin.

Art. 263.- Los hijos ilegtimos menores de edad reconocidos por el padre, estn sujetos a la patria potestad de ste conforme lo dispuesto en el captulo anterior. [Art. 166 inc. 1 C. Portugal]-Art. 288 n 3 C. B. J. pags. 753-1226-1868. Comentarios:

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Segn el Cdigo Alemn, (artculo 1707) no hay patria potestad sobre los hijos ilegtimos; la madre solamente tiene el derecho de cuidar de ellos, pero no tiene el poder para representarlos. El hijo natural siempre tiene un tutor. Los alemanes consideran que este sistema es bajo, el punto de vista histrico y moral, superior al sistema francs pues dicen que la patria potestad debe ser reservada a los padres legtimos, y que hay otros medios de proteger a los hijos naturales. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 264.- El padre que ha negado su paternidad y tuviere que reconocerla en virtud de fallo judicial, no tendr la patria potestad sobre el hijo declarado por tal. [Art. 166 inc. 2 C. Portugal]-Art. 225 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 265.- A la madre corresponde la patria potestad sobre los hijos ilegtimos en defecto o falta del padre que lo haya reconocido de acuerdo con lo prescrito en el captulo anterior. [Art. 144 C. Costa Rica] B. J. pags. 1868-2046. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 266.- Los hijos no reconocidos por el padre, estn sujetos a la patria potestad de la madre.

Art. 267.- Lo dicho en el artculo 264, es aplicable a la madre en su caso.

Bibliografa adicional recomendada.4

CITAS BIBLIOGRAFICOS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 263]: Artos. 383 Francia, 154/2 Espaa, 275 Portugal, 1707 Alemania. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 264]: Art. 389, 232 C.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 265]: Art. 350 C. 4. [Otros autores citados]: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. CAPITULO VI De la suspensin y trmino de la patria potestad Art. 268.- La patria potestad se suspende: 1. Por incapacidad del padre o madre, reconocida judicialmente. Arts. 247-256 C. 2. 3. Por la ausencia de los mismos con arreglo a los trminos del art. 48. Por sentencia pronunciada contra el padre o madre, que contenga en sus decisiones la interdiccin temporal de la patria potestad. [Art. 168 C. Portugal]-Arts. 595-1623 Pr.; 447 Pn. B. J. pag. 5323 Cons. IV.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 269.- La patria potestad termina: 1. Por la muerte del padre o madre. Art. 49 inc. 3 C. 2. Por la emancipacin, mayor edad o declaratoria de mayora de edad de los hijos. Art. 272 C. 3. Cuando el padre maltrata habitualmente al hijo, o lo pone en peligro de perder su vida o le causa grave dao. Art. 247 C.; 613 inc. 2 Pr. 4. Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo. Art. 262 C.

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5.

Cuando la depravacin del padre o madre le hace indigno de ejercer la patria potestad. Art. 613 inc. 2 Pr.

6.

Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre omadre culpable de un delito que se castigue con penas que lleven consigo la prdida de la patria potestad.

[Arts. 170 C. Portugal-270 C. Anterior]-Arts. 247-256-262-387 inc. 7 C.; 1628 Pr.; 447 Pn. B. J. pags. 657 Cons. III-5323 Cons. IV. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 270.- En los casos 3, 4 y 5 del artculo anterior, podr el Juez proceder a peticin de cualquier consanguneo del hijo, del Ministerio Pblico, o de oficio. En el caso 6 del mismo artculo, se tendr por extinguida la patria potestad, sin embargo de cualquier indulto que recaiga sobre la pena. [Art. 270 incs. 3 y 4 in fine C. Anterior]-Arts. 247 C.; 115-1623 y sigts. Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 269]: Arto. 170 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 269]: Arto. 31. n 8) Cn. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 270, inciso 1]: Artos. 372, 476, 477 Francia, 167 Espaa. [Para el inciso 2]: Arto. 220 Italia. [Para el inciso 3]: Arto. 311 Italia. [Para el inciso 5]: Arto. 171 Espaa. [Para el inciso 6]: Arto. 169 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 269]: Art. 31 n 8 Cn. de 1939. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 270]: Arto. 387 n 7. 4. [Otros autores citados]: M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. CAPITULO VII De la emancipacin

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Art. 271.- El menor puede emanciparse: 1. 2. Por medio del matrimonio. Por autorizacin del padre, o de la madre en su defecto.

[Art. 304 C. Portugal]-Arts. 260-534-535-536 C.; 728 Pr. Comentarios: En la ley alemana no se conoce la emancipacin. Cuando un menor parece suficientemente prudente y hbil para manejar sus propios negocios, se le da el beneficio que se llama declaracin de mayor edad, que lo asimila completamente a un mayor. No hay pues ese estado intermediario entre la incapacidad ordinaria del menor y la plena capacidad. La emancipacin es un acto por el cual se confiere a un menor: 1 El gobierno de su persona. 2 El goce y administracin de sus bienes con una capacidad limitada. El estado del menor emancipado es intermediario entre la incapacidad completa que afecta a un menor no emancipado y la libertad absoluta de que goza el mayor, que ha llegado a la edad de la plena capacidad civil. All est la utilidad propia de la emancipacin: Ella inicia al menor en el uso de su libertad, lo que hace que se la compare con una suerte de noviciado. Se evita as el trnsito brusco de un extremo al otro, que no siempre carece de peligros. No obstante su nombre romano, nuestra emancipacin no se parece a la antigua. sta era nicamente un modo de extincin de la patria potestad y volva sui juris, a los hijos de familia, pero no pona de ninguna manera fin a la incapacidad personal del menor. Nuestra emancipacin es la fusin de la emancipacin antigua con otra institucin igualmente romana, la venia actis, o beneficio de edad, que daba a los menores de 25 aos una capacidad anticipada y haca acabar su curatela antes que hubiesen llegado a su actas perfecta. Reuniendo el beneficio de la edad y la verdadera emancipacin que pona fin a la patria potestad, se obtuvo la emancipacin moderna. En Pothier se encuentra la fusin ya realizada. En nuestro Cdigo Civil, la emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor (artculo 272), y solo produce ese estado intermediario, cuando los cnyuges fueren menores de dieciocho aos, y la emancipacin se hace por el matrimonio. Los menores de dieciocho aos no pueden ser emancipados por autorizacin del padre. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 272.- La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes, como si fuere mayor de edad. [Art. 305 C. Portugal]-Arts. 269 inc. 2-679 inc. 1 C.

Comentarios: El artculo 140 C. dice que el varn menor de 21 aos o no declarado mayor, y la mujer menor de 18 aos, o no declarada mayor, no pueden contraer matrimonio sin el asenso o licencia de sus padres, etc. Podr contraer matrimonio sin ese requisito un menor emancipado? Necesitan de ser asistidos de un guardador para disolver el vnculo matrimonial por mutuo consentimiento. (Artculo 176, 193).

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Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 273.- La emancipacin por el matrimonio producir nicamente todos sus efectos legales, cuando el varn o la mujer tengan diez y ocho aos. [Art. 306 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 100-101 C.

Comentarios: El matrimonio es incompatible con el estado de subordinacin de un menor sometido a la patria potestad. Si es el marido quien es menor, hay necesidad de su independencia para que sea jefe de familia; si es la mujer, que es el caso ms frecuente, ella encontrar en su marido un gua y un protector, y no debe tener otro. Planiol, I, n 1996.3 Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 274.- La emancipacin en el art. 271, nmero 2, solamente puede verificarse con la aceptacin del menor y despus que ste haya cumplido diez y ocho aos. El acto de la emancipacin debe hacerse por escritura pblica y no producir efecto antes de la inscripcin en el Registro del Estado Civil. [Art. 307 C. Portugal]-Arts. 2483 C.; 728 Pr. Comentarios: El Cdigo, exigiendo la solemnidad de la escritura pblica, hace de la emancipacin un acto solemne, que no vale si se hace en otra forma. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 275.- Verificada la emancipacin, no puede ser revocada. [Art. 154 C. Costa Rica] Comentarios: Con el matrimonio, una vez celebrado, la emancipacin queda adquirida indefinidamente y sobrevive a la disolucin del matrimonio por la muerte del otro cnyuge, o por el divorcio. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 276.- En el caso del art. 273, si los cnyuges fueren menores de diez y ocho aos se les nombrar un guardador que administre sus bienes; pero tendrn el derecho de indicar la persona que deba ejercer el cargo.

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Arts. 319-324 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 277.- La guarda a que se refiere el artculo anterior, no priva al menor emancipado de la capacidad de ejecutar por s todos los actos que no excedan de la simple administracin. Para todos los que excedan necesitar del consentimiento del guardador. Arts. 324-326-1351 C. Comentarios: Para entender el sentido de la frase simple administracin. La capacidad del menor emancipado, segn el artculo 277, no podra ser medida por la extensin de los poderes de un guardador, porque hay actos que los guardadores pueden ejecutar solos, sin necesidad de autorizacin, y que en cambio no pueden hacer los emancipados, por ejemplo recibir capitales y otorgar cancelaciones. En sentido inverso. las facultades del emancipado son algunas veces ms extensas que las del guardador. Por ejemplo, el emancipado no est obligado a capitalizar el exceso de las rentas, porque l no es administrador de bienes ajenos, y por lo mismo no tiene que rendir cuentas, y tiene el goce de su fortuna. (Planiol, I, n 2002, 2003).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 271]: L. 47, 48. Leyes de Toro. Artos. 476, 477 Francia, 314 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 272]: Arto. 317 Espaa. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 273]: Arto. 315 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 274]: Artos. 477 Francia, 316, 318 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 275]: Artos. 485, 486 Francia, 319 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 276]: Arto. 317 Espaa. 8. M. Planiol. Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 277]: Artos. 317 Espaa, 481, 484 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 277]: Arto. 359 C. 10. Otros autores citados: Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. IV. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f). Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. Demolombe. Cours de Code Napoleon. VII, VIII. 3ra edicin August Durand y L. Hachette.

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Paris, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV, V. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II, III. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. V. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. Pars, 1882-1897. CAPITULO VIII De la mayor edad Art. 278.- La poca de la mayor edad se fija sin distincin de sexo en los veintin aos cumplidos. El mayor de edad, puede disponer libremente de su persona y bienes. [Arts. 22 inc. a) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano311 C. Portugal]-Arts. 272-249-510 C.; 1612 y sigts. Pr. Comentarios: Los Cdigos extranjeros no son uniformes. El Cdigo francs (artculo 388), el italiano (artculo 323), y el alemn (artculo 25) fijan la mayora de edad, a los 21 aos; el holands (artculo 385) y el espaol (artculo 320) la fijan a los 23 aos; el suizo (artculo 14) a los 20. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 279.- El mayor de edad tiene derecho de pedir que se le entreguen los bienes que hubiesen estado en administracin. [Art. 312 C. Portugal]-Arts. 254-492 C. Art. 280.- Aunque una persona no haya cumplido veintin aos, puede ser declarada mayor de edad, previos los requisitos siguientes: La declaracin de mayora de edad, slo podr tener lugar cuando favorezca evidentemente los intereses del menor. [Art. 5 C. Alemania] Deber ser decretada por el Juez de lo Civil de Distrito competente, a solicitud del interesado y mediante un juicio ordinario en el que se oir al padre o madre, respectivo guardador o un especial, en su defecto, y al Ministerio Pblico, y en el que se comprobar con testigos, informes que recoja el Juez y dictamen mdico-legal, que el peticionario rene aptitudes bastantes, fsicas, intelectuales y morales para entrar en el goce de la mayora de edad.

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Arts. 1612-1613 Pr. B. J. pag. 554. Art. 281.- Las resoluciones que en el expediente recaigan, admiten los recursos permitidos en los casos comunes; pero no habiendo apelacin del fallo definitivo, el Juez enviar en consulta la causa a la respectiva Sala de lo Civil, quien resolver oyendo al Ministerio Pblico. Art. 2046 Pr. B. J. pag. 1020. Art. 282.- La mayora de edad declarada por sentencia firme surte los mismos efectos que la mayora por haber llegado a la edad de veintin aos; y dicha sentencia deber ser inscrita en el Registro del Estado Civil competente, siendo la fecha de esta inscripcin la de sus consecuencias. Arts. 503-511 C. B. J. pags. 554-1020-2125.

Bibliografa adicional recomendada.2

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 279]: Artos. 488 Francia, 320 Espaa, 2 Alemania, L 17. Tt. 16, Part. 7. 2. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 19031905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edicin Italiana; III. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. TITULO IV DE LOS ALIMENTOS -------CAPITULO NICO * Derogado todo este captulo por Ley de Alimentos. Ley N 143, Gaceta N 57, del 20-031992. Art. 283.- Entindese por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentado, cuando ste es menor.

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[Arts. 171 C. Portugal-142 C. Espaa]-Arts. 158-231-1146-1197-1198 C.; 1586 y sigts. Pr. Comentarios: Los alimentos comprenden no solamente la comida sino tambin todo lo que es necesario para vivir: el vestido, el alojamiento, las medicinas. As se ha interpretado siempre la palabra alimento: los jurisconsultos romanos decan: Legatio alimentum, et ciboria et vestitus et habitatio debitur, quia sine his ali corpus non potest. (Dig., Lib., XXXIV, Tt. 1, fr., 6).1 Los alimentos comprendan tambin los gastos de enfermedad: Valetudinis impeda. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 284.- Los alimentos han de ser proporcionados al caudal del que los debe, y a las circunstancias del que los recibe. [Art. 157 inc. 1 C. Costa Rica]-Art. 294-1198 C. B. J. pag. 4967. Comentarios: La regla general y constante, ha consignado en este precepto que los alimentos han de ser proporcionados al caudal del que los debe, y a las circunstancias del que los recibe. [Estos] son puntos de hecho que el tribunal sentenciador ha de apreciar segn lo alegado y probado; y contra esa apreciacin no hay ms recurso que el del N 7 del artculo 2057 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 285.- Los alimentos no se deben sino en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentario no los satisfagan. [Art. 158 C. Costa Rica] Comentarios: Qui non laborat nec manducet, deca la Glosa. La posibilidad real de encontrar un empleo que satisfaga a sus necesidades o exigencias, privara [al alimentario] del derecho a los alimentos. Por lo menos se le debera acordar solamente durante el tiempo razonable que dure para encontrar trabajo en el medio econmico en que se encuentra el actor. Asegurar los alimentos ms all de ese tiempo sera conceder una prima a la pereza o al ocio, debilitar la iniciativa individual, agotar el sentimiento de la responsabilidad, que es el ms eficaz de los estimulantes y de los frenos de la accin humana. (Baudry, II, n 2068).4 Las pensiones alimenticias forzosas no son embargables. Artculo 1703, N 2 Pr. (Baudry. Vente, XVII, n 114 5). Art. 286.- El derecho de pedir alimentos no puede renunciarse, ni trasmitirse o trasferirse de modo alguno, ni es compensable la deuda de alimentos presentes; pero s la de pensiones atrasadas, las cuales podrn tambin renunciarse, trasmitirse por causa de muerte, venderse y cederse.

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El derecho de alimentos tampoco podr transigirse, ni sujetarse a juicio de rbitros o de Jurado. [Arts. 159 C. Costa Rica-336 C. Chile-151 C. Espaa]-Arts. 289-2084-2150-21562186 C.; 963-1703 inc. 2 Pr. Art. 287.- Los alimentos se pagarn por mensualidades anticipadas, y stas no pueden ser perseguidas por el acreedor del alimentario. [Art. 161 C. Costa Rica]-Arts. 167-295-1411-2084 incs. 7 y 8-3635 C.; 1703 Pr. B. J. pags. 6297 Cons. II-7074. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 288.- Se deben alimentos: 1. Al cnyuge. Arts. 159-167 inc. 2-170-188-2093 inc. 2 C.; 1520 inc. 2 Pr. 2. A los descendientes legtimos. Arts. 169 inc. 3 C.; 1520 inc. 1 Pr.

3. 4. 5. 6. 7.

Al hijo ilegtimo reconocido. A los ascendientes legtimos. A la madre y padre legtimo que ha reconocido al hijo. A los abuelos ilegtimos. A los nietos ilegtimos.

[Arts. 162 C. Costa Rica-321 C. Chile]-Arts. 306-2775 C.

Comentarios: Entre los parientes esta obligacin no tiene lugar ms que en lnea directa, nunca en la lnea colateral. Por que es eso as? Se dice que es porque los colaterales no han recibido la vida los unos de los otros, mientras que los descendientes la deben a sus ascendientes. La razn no es decisiva. La obligacin alimentaria no tiene fundamento en esa idea, un poco estrecha, de que se debe conservar la vida de aquellos que nos la han dado o que la han recibido de nosotros, sino sobre un deber de asistencia mutua entre ciertas personas. El Cdigo Italiano acuerda alimentos a los colaterales. (Artculo 141), hermanos y hermanas. (Planiol, I, n 661).7 Es impropio que este artculo no hable de hermanos, y en cambio se refiera a abuelos y nietos ilegtimos. Este artculo en el N 3 dice: Al hijo ilegtimo reconocido. Al hablar en el N 7, solo dice nietos

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ilegtimos, sin decir reconocidos. Querr dar a entender con ello que los nietos ilegtimos son los hijos legtimos del hijo ilegtimo? El artculo 143, N 4 del Cdigo espaol dice que el padre natural debe alimentar a su hijo natural y a los descendientes legtimos del hijo natural; pero no a los descendientes naturales de ese hijo. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 289.- No pueden cobrarse alimentos pasados, ms que por los doce meses anteriores a la demanda, y eso en el caso de que el alimentario haya tenido que contraer deudas para vivir. [Art. 165 C. Costa Rica]-Arts. 907 C.; 1587 Pr. B. J. pag. 6297. Art. 290.- La disposicin del artculo anterior no comprende los reclamos por alimentos suplidos al cnyuge, o a los hijos legtimos, y an a los no legtimos, respecto de la madre y del padre que los ha reconocido. En cualquiera de estos casos se presume que el obligado a dar alimentos, autoriza y aprueba los suplementos que en su ausencia se hagan a dichas personas, salvo si hubiere motivos graves para creer que la esposa e hijos estn separados del marido o padre sin consentimiento de stos. [Art. 166 C. Costa Rica]-Arts. 159-3388 inc. 1 C. B. J. pag. 3379 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 291.- La obligacin de dar alimentos, si stos se han pedido o concedido judicialmente, se trasmite con la herencia. [Art. 176 C. Portugal]-Arts. 976-997-1197 inc. 1-1223-2795 C. Comentarios: El artculo 291 fue reformado por el artculo 30 de la ley de 12 de marzo de 1959, que dice: La obligacin de dar alimentos se trasmite con la herencia. Una persona que no cobr alimentos en vida de otra que por sus relaciones de familia hubiera sido obligada a drselos, no tiene derecho a cobrrselos a la sucesin de sta, ni aun cuando ofrezca probar que antes del fallecimiento existan circunstancias necesarias. Esto es as, porque los alimentos son un derecho de naturaleza especial, para cuya existencia adems de las circunstancias de necesidad, parentesco y otras, es indispensable que se ponga en ejercicio; esto es que se pida judicialmente su cumplimiento de manera que para que la obligacin se trasmita con la herencia es necesario que el alimentario haya pedido los alimentos judicialmente, o que se le hayan concedido judicialmente en vida del alimentante. Si los alimentos se demandaron por primera vez a los herederos de una persona que tena con el demandante alguno de los parentescos requeridos, resultara que otras personas distintas de las enumeradas en el artculo 288 tendran el derecho y la obligacin de alimentos. Pero entendemos que este artculo se refiere al caso en que el que pide los alimentos a los herederos del alimentante, cuando esos alimentos son debidos por la ley, o sea los

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alimentos que la persona favorecida tena derecho de exigir al alimentante mientras viva, intentando la accin correspondiente, o que fueron concedidos judicialmente. [Es decir], los alimentos que el alimentante (difunto) ha debido por la ley. Vase la nota al artculo 1198. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 292.- El obligado a dar alimentos los debe a todas las personas indicadas en el art. 288; pero si no pudiere darlos a todas, los debe en el orden en que estn enumeradas. [Art. 163 C. Costa Rica]-Art. 453 C. Art. 293.- Cuando varias personas tengan igual obligacin de dar alimentos, debern pagarlos solidariamente. [Art. 167 C. Costa Rica]-Arts. 158 inc. 2-169 inc. 3-1198-1199-1939 C. Comentarios: Discuten los autores si la obligacin de dar alimentos, cuando son varios los obligados, debe o no ser solidaria. Segn algunos esa obligacin es indivisible natura, o al menos solutione. (Duranton, II, n 424, 425).11 Segn otros es solidaria, o al menos in solidum. (Delvincourt, I, p. 221.12 Toullier, II, n 613 13). Segn otros no es ni indivisible ni solidaria (Aubry et Rau, IX, n 553)14 lo que supone que cuando son varios los obligados, el Juez debe apreciar separadamente esas circunstancias para cada cual, por lo cual, cada uno no debe ser obligado sino por su parte proporcional. Sin embargo, admiten que cuando las circunstancias imperiosas as lo exijan, el Juez puede obligar a uno de los deudores al pago integral de la pensin alimenticia, salvo el recurso de ste contra los otros, con tal que esta pensin no exceda de la medida de sus facultades personales; pero esto ser una excepcin que no debe convertirse en regla general. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 294.- El Juez dispondr la cuanta y forma en que hayan de prestarse los alimentos, segn las circunstancias del alimentante y alimentario. [Art. 168 C. Costa Rica]-Arts. 284-1146-2092 C. Comentarios: En general, los autores deciden que el reclamante no tiene nada que probar, y es as como pasan las cosas en la prctica. El demandante expone los hechos en su libelo, alegando la insuficiencia de sus recursos, o la ausencia completa de ellos, y es al demandado a quien corresponde probar, para evitar una condena, sea que el demandante tiene recursos ms considerables de los que confiesa que tiene, o que el mismo demandado no dispone de medios para suministrar los alimentos. (Planiol, II, n 676).16 En los juicios de alimentos, dice Planiol et Ripert, no se admiten ms que dos excepciones: la inexistencia de las pretendidas necesidades del acreedor, y la imposibilidad del deudor de hacerle frente a la deuda. Ni los vicios del reclamante, que sean la causa de la situacin en que se encuentra, ni las ofensas que haya causado a la otra parte, seran suficiente razn para oponerse a la demanda. Podra suceder que por la propia mala conducta del reclamante, por embriaguez, por el juego, etc, se encuentre en la miseria. l

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puede haber faltado a todos sus deberes, y sin embargo, su demanda debe ser acogida, porque sta se funda en su condicin de cnyuge o de pariente. Se ha visto que madres desnaturalizadas han obtenido una pensin del hijo a quien haban abandonado, o por quien nunca se haban preocupado. Hay, sin embargo, en Derecho francs hechos graves que implican la perdida del derecho de pedir alimentos, y son la tentativa de muerte y la acusacin calumniosa.(Planiol et Ripert, II, n 678).17 Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 295.- Si el obligado a prestar los alimentos justificare que no puede prestarlos como pensin, sino solamente en su casa y compaa, se acordar esta forma. La misma regla se observar si el alimentado se ausentare sin justa causa de la casa y de la compaa del que suministraba la alimentacin. Art. 159-287 C. B. J. pags. 6297 Cons. II-7074. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 296.- La prestacin alimenticia puede modificarse por el cambio de circunstancias de quien la da y de quien la recibe. [Art. 170 C. Costa Rica]-Arts. 1146-1200 C.; 1586 Pr. B. J. pag. 4967. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 297.- La obligacin de prestar alimentos cesa: 1. Cuando aquel que los proporciona se ve en la imposibilidad de continuar prestndolos o cuando termina la necesidad del que los reciba. Art. 1146 C. 2. En el caso de injuria, falta o dao graves del alimentario contra el deudor de alimentos. Art. 997 C. 3. Cuando la necesidad de los alimentos resulta de la conducta reprensible del que los solicita o recibe.

[Arts. 179 y 180 C. Portugal-169 inc. 3 C. Costa Rica]-Arts. 159 C.; 1589 Pr. B. J. pags. 2517 Cons. V-6297. Comentarios: Como por ejemplo, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino, o mejorado de fortuna. [El autor comenta al inciso 3]. Se entender por conducta reprensible la falta de aplicacin al trabajo?. Bibliografa adicional recomendada.21

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Bibliografa adicional recomendada.22 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 283]: Artos. 222 Mjico, 121 Uruguay, 323 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 284]: Artos. 178 Portugal, 208 Francia. 4. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 5. Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 287]: Artos. 148 Espaa, 331 Chile. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 288]: Artos.143 Espaa, 205 Francia [Para el inciso 2]: 114 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 290]: Arto. 232 Chile. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 291]: Arto. 152/1 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 291]: Artos.992/3. 1198 C. 11. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 22 vols. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 12. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 Vols. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. 13. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 14. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 293]: Arto. 145/1 Espaa. 16. Planiol. Op. Cit. 17. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 294 ]: Artos. 146 Espaa, 332 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 294 ]: Artculo 149 inciso 2 C. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 295]: Artos. 210 Francia, 149 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 296]: Artos. 146. Espaa, 208 Francia. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 297]: Arto. 150. 152 Espaa. [Para el inciso 3]: Arto. 152/5 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 297]: Vase nota del autor al artculo 997. Y vase la ley francesa de 7 de febrero de 1924. 22. [Otros Autores citados]: Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903. Demolombe, IV, p. 47.

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J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VI. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zacharie. Le Droit Civil Francais. I. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Demolombe. Cours de Code Napolen, IV, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. TITULO V [Anotaciones introductorias al Ttulo V. De la Guarda]: La legislacin .... guardadores el beneficio de la restitucin in integrum, o sea la reposicin del negocio vlido a su estado anterior, in pristinum suum repositio. Creacin del derecho pretorio, como remedio extraordinario, fundado en la sola equidad, para corregir la estrictez, rigidez y dureza del Derecho Civil. La in integrum restitutio no se aplic en Roma, al principio, sino a los actos ejecutados por el mismo menor, en una poca en que los menores, considerados capaces de obligarse, no tenan un curador general que administrara por ellos. Pero como tambin fuera luego otorgada en favor del menor que haba procedido asistido de un curador especial conforme a la ley Praetoria, se mantuvo despus de la introduccin de los curadores generales, indistintamente para todos los actos hechos por el menor, sea solo, sea con el consentimiento de su curador; y lgicamente se hizo extensiva aun a los actos de gestin del curador mismo. Para obtener la restitucin in integrum el menor deba haber sufrido una lesin, esto es, una disminucin de su patrimonio, porque el menor no era restituido en cuanto menor, sino en cuanto lesionado: minor restituitur non tanquam minor sed tanquan laesus. Pero segn el derecho de las Pandectas, un lucro cesante o el desconocimiento de un inters moral del menor, constituan una lesin suficiente para otorgarle la restitucin, siempre que a estas circunstancias se juntara la prdida de un derecho nacido y actual, ya el menor contara este derecho en su patrimonio, ya solo tuviera que declarar su voluntad de hacerlo entrar en l. As se daba lugar a la restitucin en una enajenacin vlidamente hecha, como en la repudiacin de una herencia que estimada en un principio gravosa, resultaba despus ventajosa. Adems, la restitucin se conceda no solo cuando la resolucin resultaba de un acto realizado por el menor o su curador, sino tambin cuando se produca por una simple omisin suya que importara una disminucin o la privacin de un derecho. As el menor que haba descuidado un medio de defensa en juicio o la interposicin del recurso de apelacin contra una sentencia condenatoria, era restituido en el estado de poder hacer valer la defensa o de interponer el recurso. Siendo la restitucin in integrun un recurso extraordinario, la existencia de otra accin o va de derecho equivalente la haca innecesaria. Por eso era inaplicable cuando se trataba de un acto nulo ejecutado por el menor o por su curador, como por ejemplo un acto en que el menor no autorizado haca peor su condicin, o una venta de bienes hecha por el curador sin los requisitos exigidos por el Derecho Civil. Tampoco era aplicable en los casos en que el menor tena en sus acciones ordinarias contra el curador y los fiadores de ste, plena y eficaz proteccin. Las Leyes de Partida admitieron este remedio extraordinario para entregar de todo su derecho a los menores que hubiesen recibido menoscabos y daos en sus bienes por mengua de s, porque no han entendimiento cumplido en las cosas, as como les sera menester; o por culpa o por engao de sus guardadores o de otros. Se le conceda, por lo

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tanto, en los actos judiciales como en los extrajudiciales de cualquier naturaleza. [El] Cdigo francs admiti la simple lesin como causa de rescisin en favor de los menores (artculo 1305) y el Proyecto de Cdigo Civil espaol de 1851 otorgaba el beneficio de restitucin a los menores, si el dao sufrido exceda de la cuarta parte del justo precio de la cosa o inters que haba sido materia del contrato y que provena del contrato (artculo 1169). [Sin embargo], el Cdigo chileno no lo acept, y modificando radicalmente el sistema, suprimi la restitucin in integrum, como contraria a la seguridad de las transacciones y el bien entendido inters de los mismos menores. Se ha mirado semejante privilegio no solo como pernicioso al crdito, sino como contrario al verdadero inters de los mismos privilegiados. Con l se rompen todos los contratos, se invalidan todas las obligaciones, se desvanecen los ms legtimos derechos. La restitucin es un semillero inagotable de pleito y un pretexto fcil para burlar la buena fe en los contratos. Era necesario a menudo medio siglo, dira el tribuno Faubert, para saber si un negocio tratado con un menor podra ser mirado como absolutamente consumado. El sistema moderno que equipara los actos y contratos de los incapaces, en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos legales, a los de los mayores de edad, respeta la libertad y eficacia de las transacciones, y no ofrece en la prctica inconvenientes. El Cdigo Federal de las Obligaciones de Suiza y el Cdigo Alemn no aceptaron la restitucin in integrum, o la rescisin por lesin de los actos o contratos referentes de bienes menores. Planiol define la tutela as: Funcin jurdica confiada a una persona capaz, y que consiste en el cuidado de una persona incapaz, y en administrar su patrimonio. Endermann dice que Es el cargo para la representacin legal de un menor no sometido al poder paterno, o del mayor incapaz. DE LA GUARDA -----CAPITULO I Art. 298.- El objeto de la guarda es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por s mismos. [Art. 199 C. Espaa]-Art. 426 C.

Comentarios: Patrem habenti, tutor non datur. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 299.- Estn sujetos a guarda: 1. 2. Los menores de edad no declarados mayores. Art. 276 C. Los locos, imbciles o dementes, aunque tengan intervalos lcidos.

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Art. 331 C. 3. Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria inteligencia para administrar sus bienes. Arts. 7-2472 C. 4. El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halla imposibilitado de dirigir sus negocios. [Art. 6 n 3 C. Alemania]. 5. Los que estuvieren sufriendo la pena de interdiccin civil. [Art. 200 C. Espaa].

Este artculo tiene una nota comentada as por el tratadista: [El autor en el inciso 1 agrega]: O no emancipado. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 300.- La guarda se ejercer por un solo guardador bajo la vigilancia del Juez que le hubiere discernido el cargo, y del Representante del Ministerio Pblico. [Art. 170 C. Honduras]-Arts. 309-311-420-428 C.

Comentarios: Interest pupillo ne tutela per plures spargatur. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 301.- El cargo de guardador no es renunciable, sino en virtud de causa legtima debidamente justificada. [Art. 202 C. Espaa]-Arts. 402 C.; 591 Pr. Comentarios al artculo: Munus publicum. En general la funcin del guardador es obligatoria, pues sin ello sera difcil encontrar personas dispuestas a aceptar la carga material de la guarda, y las responsabilidades jurdicas que ella significa, que son pesadas ambas. Art. 302.- El Juez podr obligar con multa a encargarse de la guarda al que haya sido elegido al efecto. La multa no exceder de doscientos pesos; no se impondr sino con intervalo de una semana por lo menos; no podr hacerse efectiva ms de tres veces; y se destinar al fondo municipal respectivo.

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Art. 2523 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 303.- Los jueces y las autoridades de polica en que residan las personas sujetas a guarda proveern al cuidado de stas y de sus bienes muebles hasta el nombramiento de guardador, cuando por la ley no hubieren otras personas encargadas de esta obligacin. Art. 288 C. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 304.- La guarda se defiere: 1. 2. 3. Por testamento, o escritura pblica, en su caso. Por la ley. Por el Juez.

[Art. 173 C. Honduras]. Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 305.- El guardador no entrar en el desempeo de sus funciones sino hasta que su discernimiento se haya inscrito en el Registro del Estado Civil. De la inscripcin cuidar el Juez actuante bajo la responsabilidad de que habla el art. 303. [Art. 205 C. Espaa]-Arts. 404-422-503-537-3962 inc. 4 C. B. J. pag. 1879.

CITAS BILIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 298]: Arto. 338 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 299]: Arto. 369 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 300]: Artos. 369, 417 Francia, 201 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 303]: Arto. 411 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 303, prrafo 1]: Artos. 203 Espaa. [Para el prrafo 2]: 232 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 303]: Artos. 374, inciso 2 C. 481 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 304]: Artos. 361 Francia, 204 Espaa. 7. [Otros autores citados]:

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J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin Italiana. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. III. Quatrieme edition. Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. II. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943.

CAPITULO II De las guardas testamentarias

Art. 306.- El padre puede nombrar guardador para sus hijos menores, ya sean legtimos, ya ilegtimos reconocidos, a quienes, segn el art. 288 est obligado a alimentar. Igual facultad corresponde a la madre. Los padres pueden nombrar guardador al hijo que est por nacer o para los derechos eventuales de ste. [Arts. 206 C. Espaa-354 y 356 C. Chile]-Arts. 12-231-233-243-250-321 n 7-380 C.; 584 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 307.- Tambin puede nombrar guardador a los menores o incapacitados (1) el que les deje herencia o legado de importancia, o es haga alguna donacin de igual naturaleza. El nombramiento, sin embargo, no surtir efecto hasta que el guardador general del pupilo haya resuelto aceptar la herencia, legado o donacin, con autorizacin judicial. (2) [Arts. 207 C. Espaa-360 C. Chile]-Arts. 250-457-1233 C.; 585 Pr.

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------(1) Este artculo, siguiendo a la letra el modelo espaol, otorga a los extraos el derecho de nombrar guardador a los menores y tambin a los incapacitados. Por el contrario, el art. 306, apartndose del modelo espaol, concede al padre la facultad de nombrar guardadores a sus hijos menores sin extender explcitamente ese poder sobre los hijos incapacitados mayores. Esto parece una incongruencia.

------(2) El Cdigo Civil de Honduras, redacta as el segundo inciso de este artculo: <<El nombramiento, sin embargo, no surtir efecto hasta que el Juez, oyendo el consejo de tutela, haya resuelto aceptar la herencia o el legado>>

Art. 308.- El nombramiento de guardador testamentario no slo podr hacerse por testamento, sino tambin por escritura pblica, la cual tendr pleno efecto despus de la muerte del otorgante, salvo el caso de donaciones inter-vivos o de legados anticipados. Arts. 586-1172 C. El nombramiento de guardador puede hacerse por los padres bajo condicin o a plazo. Arts. 417 y 418 C. Argentina-360 y 365 C. Chile]-Arts. 323-391-1170-1172 C.;586 Pr. Art. 309.- Tanto el padre como la madre pueden nombrar un guardador para cada uno de sus hijos, y hacer diversos nombramientos a fin de que se sustituyan unos a otros los nombrados. En caso de duda se entender nombrado un solo guardador para todos los hijos, y se discernir el cargo en el orden en que estn enumerados. Art. 208 C. Espaa]-Arts. 300-498 C. Art. 310.- Si por diferentes personas se hubiere nombrado guardador para un mismo menor, se discernir el cargo: 1. 2. 3. Al elegido por el padre o la madre. Al nombrado por el extrao que hubiese instituido heredero al menor o incapaz, si fuere de importancia la cuanta de la herencia. Al que eligiere el que deje legado o donacin de importancia.

Si hubiere ms de un guardador en cualquiera de los casos 2 y 3 de este artculo, el

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Juez declarar quien debe ser preferido. [Art. 178 C. Honduras]. Comentarios: Debe extenderse tambin al incapacitado. Manresa, II, p. 189. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 311.- Si hallndose en ejercicio un guardador apareciere el nombrado por el padre, se le trasferir inmediatamente la guarda. Si el guardador que nuevamente apareciere fuere nombrado por un extrao comprendido en los nmeros 2 y 3 del artculo anterior, se limitar a administrar los bienes del que le haya nombrado, mientras no vaque la guarda en ejercicio. [Art. 210 C. Espaa]-Arts. 250-300-328 C. N. del E.:[El autor al referirse al guardor nombrado por el padre, se pregunta lo siguiente]: Y por qu no por la madre?. Art. 312.- Es nulo el nombramiento de guardador hecho por el padre o madre que en la fecha de su muerte no estuviere en el ejercicio de la patria potestad. [Art. 243 C. Italia]. Comentarios: El nombramiento de guardador testamentario por el padre o madre es un atributo de la patria potestad; es su ltimo acto. Por lo tanto ese derecho no corresponde a los que no estuvieren en ejercicio de la patria potestad. Desde luego, que nadie puede trasferir a otro una funcin que l mismo ya no tiene. Art. 313.- Existiendo varios menores sujetos a un solo guardador y originndose conflicto de intereses entre los menores, se resolver nombrndoles un guardador especial. Este guardador ser designado por la autoridad judicial que conozca de la instancia. [Arts. 224 y 246 C. Italia]-Art. 328 n 5 C.

CITAS BILIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 306]: Arto. 390 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 306]: Artos. 312 y 381 C. 2. Cdigos citado: [Para el artculo 310]: Arto. 209 Espaa. 3. [Otros autores citados]:

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M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. IV. s.e. F. Pichon, Paris, 18921903. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. CAPITULO III De la guarda legtima Art. 314.- Tendr lugar la guarda legtima: 1. 2. En los casos de impedimento, suspensin o prdida del poder paterno o materno. En defecto del guardador testamentario, o cuando el nombrado no entra a ejercer la guarda testamentaria.

[Art. 199 C. Portugal]-Art. 1625 Pr. B. J. pag. 1879. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 315.- La guarda legtima corresponde a los parientes del menor en el orden siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Al abuelo. A la abuela. A los dems ascendientes varones. A las dems ascendientes mujeres que no hayan cumplido 70 aos. A los hermanos del pupilo. A los hermanos del padre o de la madre, prefiriendo siempre a los de la lnea paterna.

Estos parentescos comprenden tanto los legtimos como los ilegtimos en sus respectivos casos. (1) [Art. nico del Decreto N 18 de 15 de febrero de 1921, publicado en La Gaceta, N 39 correspondiente al 18 del mismo mes y ao]-Art. 587 Pr.

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--------(1) El artculo primitivo deca as: <<La guarda legtima corresponde a los parientes del menor por el orden siguiente: 1 . 2 . 3 . 4 . Al abuelo. A la abuela. A los dems ascendientes de uno u otro sexo. A los hermanos del pupilo.

Estos parentescos comprenden tanto los legtimos, como los ilegtimos, en sus respectivos casos>>. Y haba sido tomado de los artculos 200 Cdigo Civil de Portugal y 267 Chileno.

Comentarios: El Derecho Romano, copiado por las Leyes de Partida (9 Tt. 16 Part 6)2 deferan la tutela sin distincin de lneas y grados a los parientes ms cercanos. El Cdigo Francs (artculo 402) y otros, solo a la lnea recta ascendente. Nuestro Cdigo adopta un trmino medio. (Ver Crdenas, Derecho Moderno, XIV, p. 216).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 316.- Si hubieren distintos parientes comprendidos en cada uno de los nmeros del artculo anterior, el varn que fuere mayor de quince aos, y la mujer que fuere mayor de catorce, tendrn derecho de designar la persona que deba ejercer la guarda, y el Juez har el discernimiento si esa persona fuere capaz de ejercer el cargo. [Arte. 201 C. Portugal-447 C. Mxico]-Arte. 589 Pr. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 317.- Los guardadores legtimos lo sern mientras dure la menor edad; y en los casos de incapacidad sobreviniente, sern llamados a ejercer la guarda los dems parientes del pupilo en el orden numrico del art. 315. [Art. 201 C. Portugal]. Art. 318.- Cuando la persona llamada preferentemente por la ley a la guarda, no pudiere ejercerla por ser menor o estar incapacitada, conserva su derecho para cuando desaparezca su incapacidad. Art. 388 C. Durante sta ejercern la guarda los otros parientes en el orden expresado en el art.

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315. [Art. 176 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 319.- Ser llamado a ejercer la guarda de la mujer menor de diez y ocho aos, su marido mayor o declarado mayor, con preferencia a cualquier pariente de la mujer. Por consiguiente, cesar la guarda legtima a que estaba sujeta la mujer, por el hecho mismo del matrimonio. Arts. 271 n 1-276-480 C.

Comentarios: Por el hecho del matrimonio se verifica la emancipacin. (Artculo 271 N 1) La mujer mayor de 18 aos, por el hecho del matrimonio, queda habilitada para regir su persona y bienes, como si fuera mayor, por efecto de la emancipacin (Artculo 272). Si fuera menor de 18 aos, queda emancipada por el hecho de matrimonio, pero se le nombra un guardador que administre sus bienes. [Sin embargo] tendr derecho de indicar a la persona que deba ejercer el cargo. Hay, pues, cierto rozamiento entre este artculo y el artculo 276. Art. 320.- El que haya recogido a un nio expsito, ser por el mismo hecho su guardador. Los jefes de las casas de expsitos, hospicios y dems casas de beneficencia, son por el mismo hecho guardadores de los nios recogidos en ellos, mientras pertenezcan al establecimiento, conforme a las leyes y lo que prevengan sus estatutos. [Art. 178 C. Costa Rica]. Estos guardadores de hecho estn obligados a dirigirse por escrito en papel comn al Juez de Distrito de su domicilio, declarando que han tomado al menor a su cargo, que cumplirn con los deberes de guardador, y expresando las circunstancias que motivan la guarda, las seales fisonmicas y dems que den a conocer en todo tiempo al menor. El Juez dar por constituida la guarda, mandar expedir certificacin de la resolucin que recaiga, ordenar que se registre en el libro que llevar al efecto, el cual se pasar anualmente a la respectiva oficina del Registro Civil, y publicar su resolucin en el Diario Oficial Arts. 415-514 C.; 608 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 314]: Arto. 241 Italia. 2. Cita omitida. 3. Cita omitida. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 315]: Artos. 211 Espaa, 402 Francia, 294 Uruguay. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 316]: Arto. 324 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 318]: Arto. inciso 4. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 320]: Arto. 212 Espaa. CAPITULO IV De la guarda judicial

Art. 321.- Los jueces nombrarn guardador: 1. Al menor que no lo tenga designado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la guarda legtima, o no sean capaces e idneos o hayan hecho dimisin de la guarda, o cuando hubiesen sido removidos de ella. [Art. 426 C. Argentina]. 2. Al menor que al entrar en la mayora de edad no est en condiciones de manejarse por s mismo, o cuando el mayor se encuentre en iguales condiciones. Arts. 330-363-366 C. 3. A los bienes del ausente, de conformidad con lo dispuesto en el tratado respectivo. Arts. 49 inc. 2-377 C. 4. A los bienes que constituyen una herencia que no ha sido aceptada. Arts. 377-1243 C. 5. A las personas que necesiten de estar asistidas de guardadores especiales. Arts. 176-193-328 C. 6. 7. Al que ha sido puesto en interdiccin por pena. A los derechos eventuales del que est por nacer en su caso. Arts. 12-306 inc. 2-377-380 C. Arts. 371 C.; 57 Pn.

N. del E.: [El autor en el inciso 1 despus de la palabra padres, agrega]: O extraos?.

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 322.- Existiendo parientes llamados a ejercer la guarda legtima, el Juez los requerir, aun por edictos, cuya duracin ser de ocho das, para que comparezcan a tomar la guarda. No compareciendo, se proceder al nombramiento del guardador judicial. En cualquier tiempo que se presenten los parientes a solicitar la guarda, les ser conferida, cesando la judicial. Art. 388 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 323.- El nombramiento de guardador judicial ser hecho sin condicin alguna y durar hasta que la guarda se acabe. [Art. 427 C. Argentina]-Arts. 308 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICA 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 321]: Arto. 359 C. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 322]: Arto. 411 C., inc. 2. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 323]: Art. 343 - 376 C. CAPITULO V De la guarda judicial del menor adulto Art. 324.- El varn de quince aos y la mujer de catorce que carecieren de guardador, podrn pedirlo al Juez, designndolo. El Juez, oyendo al Ministerio Pblico, confirmar el nombramiento, a no haber justa causa en contrario; y se observar primero lo dispuesto en los artculos 321 y 322. [Art. 437 C. Chile]-Arts. 276-277 C.; 589 Pr. Comentarios: Inviti adolescentes curatores non accipiunt. La expresin careciere de guardador no puede entenderse que se refiere en sentido restringido al menor que no tiene actualmente guardador en ejercicio del cargo, o con decreto de discernimiento [de la guarda]. [En efecto,] no puede decirse, si hay guardador nombrado en testamento, o persona a quien la ley confiera este cargo y sea llamada a desempearlo, que el menor adulto que se halla en tal condicin, carezca de guardador. Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 325.- Podr el guardador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor, las facultades conferidas al guardador del impber. Se aplica al menor lo dispuesto en el art. 249. [Art. 437 C. Chile]-Arts. 276-277 C.; 589 Pr.

Art. 326.- El guardador representa al menor adulto de la misma manera que el guardador al impber. (1) Podr el guardador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilares no comprendidos en el art. 325; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin. Art. 277 C. Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella. [Art. 440 C. Chile]-Art. 3296 C.

-----(1) El Cdigo Civil Chileno dice: "El curador representa al menor de la misma manera que el tutor al impber"-Tal disposicin equipara en este caso la representacin del curador a la del tutor; pero estas dos representaciones se hallan confundidas en nuestra legislacin actual con el nombre genrico de guarda. Comentarios: Aunque por su edad el menor adulto tenga aptitudes de que carece el impber, la ley no distingue por lo que respecta a la representacin del pupilo. La ley insiste en este artculo que la guarda del menor no tiene regla especial, y se mantiene la regla general dada, ya que corresponde al guardador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales, etc. (Artculo 425). Los actos del menor en esta administracin autorizados, son por consiguiente vlidos. Por lo tanto, obligan al menor en su patrimonio, y si le resultan perjudiciales por la insuficiencia o inexperiencia del menor responder el guardador, exactamente como respondera del hecho culpable del mandatario a quien hubiera confiado alguna gestin referente a los bienes pupilares. Art. 327.- El pupilo tendr derecho para solicitar la intervencin del Ministerio Pblico cuando de alguno de los actos del guardador le resulte manifiesto perjuicio. El Ministerio Pblico encontrando fundado el reclamo, ocurrir al Juez. [Art. 441 C. Chile]-Arts. 557 inc. 2-558 Pr. Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 324]: Artos. 316 - 399 C. 2. Concordancias adicionales: Arto. 428 C. 3. [Otros autores citados]: M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. Ch. Maynz. Cours de Droit Romain. III. 4ta. Editin. Ed. Bruylant - Christophe y Cia. Bruselas, 1876. CAPITULO VI De la guarda especial Art. 328.- Los jueces darn a los menores guardadores especiales, en los casos siguientes: 1. Cuando los intereses de dichos menores estn en oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren. [Art. 431 inc. 1 C. Argentina]-Art. 245 C. 2. Cuando el padre o madre perdiere la administracin de los bienes de sus hijos. [Art. 431 inc. 2 C. Argentina]-Arts. 245-256-258-262 C.; 725-867 Pr. 3. Cuando los hijos adquieren bienes cuya administracin no corresponda a sus padres. [Art. 431 inc. 3 C. Argentina]-Arts. 250 C. 4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de su guardador general o especial. [Art. 431 inc. 4 C. Argentina]-Arts. 399-469 inc. 2 C.; 712867 Pr. 5. Cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que con ellos se hallare bajo un guardador comn, o con los de otro incapaz, de que el guardador lo sea. [Art. 431 inc. 5 C. Argentina]-Arts. 313-1352 C.; 867 Pr. 6. Cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona determinada, o de no ser administrados por su guardador. [Art. 431 inc. 6 C. Argentina]-Art. 250 C. 7. Cuando se retarda por alguna causa el discernimiento de una guarda o durante ella sobreviene embarazo que por algn tiempo impida al guardador seguir ejercindola.

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[Art. 371 C. Chile]. 8. En los dems casos prescritos en este Cdigo. Arts. 52-118 n 6 inc. 2-147-176 inc. 2-193-336-359-399 inc. 2-400-430 inc. 4-469 inc. 2-1352 C.; 596-626-725861-863-1418 Pr. B. J. pag. 1879. Comentarios: Guardador especial es el que se nombra para un negocio particular, generalmente sin administracin de bienes. El nombramiento de guardador especial tiene por objeto salvar la incapacidad en que la persona se halla para proceder por s misma en un determinado asunto o cautelar los intereses de un incapaz en el conflicto en que pueden encontrarse con los intereses contradictorios de su representante legal o de otra persona. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 329.- Los guardadores para pleito o ad litem, sern dados por el Juez que conoce del pleito, y obtenida su aceptacin, se les autorizar para el ejercicio de su cargo. Estos guardadores no estn obligados a la confeccin de inventario, sino slo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposicin para el desempeo de su cometido, y de los que dar cuenta fiel y exacta. [Arts. 494-495 C. Chile]-Arts. 337-415 inc. 2-417 inc. 2-430 C.; 52-266 n 16626-861-872-873-885-1422 Pr. B. J. pag. 4279. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 328, inciso 2]: Arto. 257 C. [Para el inciso 8]: Arto. 337 C. CAPITULO VII Guarda de los dementes Art. 330.- Ninguna persona ser tenida por demente para los efectos que en este Cdigo se determinen, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por el Juez con pleno conocimiento de causa. Lo que se diga del demente se entiende del loco y del imbcil. [Art. 140 C. Argentina]-Art. 1590 Pr. B. J. pags. 262 Cons. VI-710. Comentarios: La causa de la interdiccin es una enfermedad mental habitual, sea o no tan grave

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que perturbe el uso de la razn, siempre que en uno y otro caso, prive al hombre del tacto y prudencia necesarios para comportarse y al equiparale al menor de edad, le haga incapaz de atender a sus intereses. (Giorgi, III, 87).1 La incapacidad natural es una enfermedad mental, aunque sea momentnea y fugaz, pero lo bastante grave para turbar por completo el uso de la razn. La interdiccin es una sentencia por la cual un tribunal civil, despus de haber constatado el estado de enajenacin mental de un individuo, le quita la administracin de sus bienes. (Planiol, I, n 2038).2 Un individuo puede estar en estado de demencia en un momento dado sin hallarse en interdiccin; y aun sin poder ser puesto en entredicho de administrar sus bienes, si la demencia, es accidental; y a la inversa, un individuo puede hallarse en interdiccin sin estar en un momento dado en estado de demencia; porque es preciso que la demencia sea habitual, pero no es indispensable que sea continua. Precisamente, cuando el demente tiene intervalos de perfecta lucidez, ms o menos largos es cuando es ms necesaria la interdiccin, por los peligros a que podra exponerse en la dificultad prctica de determinar si haba obrado en un intervalo lcido o cuando ya su razn estaba de nuevo perturbada. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 331.- Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de mana o locura, demencia o imbecilidad, aunque tengan lcidos intervalos, o la mana sea parcial. [Art. 141 C. Argentina]-Arts. 7 n 3-299 n 2-2472 C. Comentarios: Lcido intervalo, segn el Diccionario de la Lengua, es el perodo de tiempo en que los que han perdido el juicio hablan en razn. Pero en el sentido en que la ley toma esta expresin no es, como deca D'Aguesseau, una tranquilidad superficial en una sombra de calma. (Innumbrata quies). Como lo hace notar la ley 18 I. D., De acquirenda Possessione, es preciso que no sea una simple disminucin o remisin del mal, sino una especie de curacin pasajera, una intermisin tan claramente marcada, que sea enteramente semejante al restablecimiento de la salud. Esto, por lo que hace a su naturaleza, y como es imposible juzgar en un momento de la calidad del intervalo, es preciso que dure un tiempo bastante largo para que pueda producir certidumbre del restablecimiento pasajero de la razn. El Cdigo Francs se hizo cargo de establecer diferencias en su artculo 489, diciendo que el que se halla en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de furor, debe ser puesto en interdiccin, aun cuando este estado presente intervalos lcidos. Todos los tratadistas franceses estn, por lo dems, de acuerdo en que esa enumeracin no es taxativa, y no excluye ninguna forma de las que puede presentar la enajenacin mental, y que la especie de clasificacin hecha por aquel Cdigo tiene el defecto de ser incompleta e intil. [En efecto] los mdicos alienistas distinguen muchas otras [enfermedades mentales] como la mana, la monomana, la melancola; de modo que todas las formas tienen que entrar en el sentido general de demencia. Puede ser conveniente ante la ciencia mdica aislar y distinguir los diversos tipos de enajenacin mental, pues es natural que cada uno sea sometido a un tratamiento diferente. [Sin embargo,] ante el derecho la enajenacin mental no tiene que ser considerada sino desde el punto de mira de la imposibilidad en que ella coloca a aquel que la sufre de gobernar su persona o sus negocios, de hacer respetar sus derechos y respetar l los

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derechos de los dems. En la demencia hablando en general, se comprende tanto la falta completa de inteligencia propia del idiotismo innato y de la imbecilidad, como la demencia propiamente dicha, caracterizada por la debilidad o nulidad de las facultades intelectuales y de las cualidades morales. [Tambin se incluyen] la mana, la monomana y la locura furiosa. [Esta ltima], que propiamente, no es ms que un sntoma frecuente en la mana, pero que no es raro en los idiotas, y en los monomaniticos y se observa tambin en la enajenacin mental. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 332.- La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino despus de un examen de facultativos, entre los cuales figurar el mdico forense. El Juez adems se informar de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente. [Art. 142 C. Argentina]. B. J. pag. 710. Comentarios: Todos los hombres nacen cuerdos, por regla general como un don comn de la naturaleza; la razn es el patrimonio del hombre que lo distingue del resto de los animales. En esto est fundada la presuncin que considera cuerdo a todo hombre y con la conciencia de sus actos, que exige la prueba de su demencia y que no hace necesaria la prueba de la cordura. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 333.- Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deber ser calificada en su respectivo carcter, y si fuere mana, deber decirse si es parcial o total. [Art. 143 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 334.- Pueden pedir la declaracin de demencia: 1. 2. 3. 4. 5. El cnyuge no separado de cuerpos. Los parientes del demente. El Representante del Ministerio Pblico. El respectivo Cnsul, si el demente fuere extranjero. Cualquiera persona del pueblo, cuando el loco se encuentre en estado de furor.

Arts. 13-395 inc. 3-398-39 C. [Arts. 144 C. Argentina-459 C. Chile-221 C. Costa Rica]. Bibliografa adicional recomendada.7

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Art. 335.- No podr solicitarse la declaracin de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la pidiere, salvo si expusiere hechos de demencia posteriores a la declaracin judicial. [Art. 146 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 336.- Interpuesta la solicitud de declaratoria de demencia, debe nombrarse para el denunciado como demente un guardador especial que lo represente y defienda en la litis, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. El Ministerio Pblico es parte esencial en el juicio. [Art. 147 C. Argentina]-Arts. 328 n 8 C.; 1590 Pr. Art. 337.- Cuando la demencia sea manifiesta e indubitable, el Juez mandar inmediatamente recaudar los bienes del demente, y entregarlos bajo inventario a un guardador provisional, para que los administre, [Art. 148 C. Argentina]-Arts. 864 inc. 2-1592 inc. 2 Pr. N. del E.: [El autor hace la correccin siguiente]: El Art. 1592, Pr., por el Art. 1590 Pr. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 338.- La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, solo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judicial con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 150 C. Argentina]-Art. 354 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 339.- La sentencia sobre demencia y su cesacin, slo tiene el carcter de cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo, mas no en juicio criminal para excluir una imputacin de delitos o faltas o dar lugar a condenaciones. [Art. 151 C. Argentina]-Arts. 7 n 3-111 n 2-387 n 2-979 n 2-2041-2362 inc. 2-2472-25173285 n 3-3345 n 7 C.

N. del E.: [El autor en la primera lnea agrega]: La palabra la para que se lea sobre la demencia. Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 340.- Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia ejecutoriada en un juicio criminal en que se hubiere desechado la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiere condenado como si no fuere demente el procesado. [Art. 152 C. Argentina]-Arts. 2362 inc. 2-2363 C.; 1122-1123-1124 Pr.; 25 Pn.; 49 In. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 341.- Lo dispuesto en los dos artculos precedentes, se entender sin perjuicio de las responsabilidades civiles que se determinen en las sentencias pronunciadas en los juicios criminales. Art. 49 In. Art. 342.- Sern nombrados guardadores del demente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Su cnyuge no divorciado. Sus descendientes legtimos. Sus descendientes ilegtimos. Sus ascendientes legtimos. Sus ascendientes ilegtimos. Sus colaterales legtimos hasta en el tercer grado. Sus hermanos ilegtimos.

El Juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4, 5, 6 y 7, la persona que ms idnea le pareciere. A falta de todas las personas antedichas, sern nombrados los extraos. [Art. 462 C. Chile]. No puede ser nombrado guardador quien por sus actos criminales o puramente reprensibles, practicados en perjuicio del interdicto, hubiere causado la demencia de ste. [Art. 320 inc. 4 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 387 n 6-389 C.; 593-594 Pr. Comentarios: Hacer el llamamiento de los ascendientes legtimos en general, sin llamar primero el padre separadamente, permite al juez dar la preferencia al abuelo o abuela, por ejemplo, sobre el padre o madre, puesto que dice que el Juez elegir la persona que ms idnea le pareciere. Esta latitud dejada al Juez tiene por objeto consultar el inters del demente dndole el guardador que pueda prestarle los mejores cuidados. Es idnea la persona que tiene buena disposicin o suficiencia para una cosa. Bibliografa adicional recomendada.13

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Art. 343.- Nadie, excepto los cnyuges, ascendientes y descendientes, estar obligado a continuar en la guarda del demente por ms de cinco aos. [Art. 333 C. Italia]-Arts. 376-405 C. Bibliografa adicional recomendada.14

Art. 344.- Todos los actos y contratos celebrados por el incapacitado desde el da en que se registre y publique la sentencia de interdiccin, sern nulos de derecho. [Art. 334 C. Portugal]-Arts. 7-347-355-393-2201-2472 inc. 2 C. Comentarios: El efecto de la interdiccin se produce racionalmente desde el da en que se registre y publique la sentencia, o mejor dicho, desde el da en que se publique y no desde la fecha de su demanda, como toda sentencia. Es decir, la sentencia de interdiccin no produce efectos retroactivos. En los procesos ordinarios, el debate gua sobre la existencia de un hecho, y la sentencia que se pronuncia es puramente declarativa; no hace ms que constatar los derechos de las partes en el estado en que se hallaban el da en que la accin fue intentada. No es lo mismo tratndose de la interdiccin: la sentencia que se pronuncia modifica la capacidad de la persona; crea un nuevo estado, y naturalmente, ese nuevo estado no puede existir sino desde el da en que la autoridad judicial la establece. (Planiol, I, n 2081).15 La ley ha querido decir, empleando la frase nulos de derecho, que la nulidad deber ser pronunciada, cuando ella haya sido demandada, sin necesidad de preocuparse del estado de espritu en que se encontraba el interdicto en el da en que el acto o contrato fue celebrado. Toda la cuestin se reduce a la verificacin de una fecha. El adversario no podr probar que en el momento en que el acto o contrato fue celebrado, el demente se encontraba en un intervalo lcido. La interdiccin tiende, precisamente, a descartar esa prueba tan llena de peligros y a suprimir toda dificultad, estableciendo una presuncin de demencia continua. (Planiol, I, n 2084).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 345.- Los actos y contratos celebrado por el incapacitado antes de la sentencia, slo podrn ser anulados probndose que en ese tiempo ya exista y era notoria la causa de la interdiccin o era conocida del otro estipulante. [Art. 335 C. Portugal]-Arts. 393-2472 C. B. J. pag. 710. Comentarios: [Para los artculos 345, 346]. Por varias razones somete la ley a tan rigurosas condiciones la rescisin de los contratos celebrados por quien ya no vive; pero sobre todo para poner diques a la ligereza con que los herederos y dems interesados impugnaran, de otro modo, por causa de enfermedad mental, los actos que redundasen en perjuicio suyo.

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Algunos autores, como Aubry et Rau, V, n 343, 4,18 dicen que de la enfermedad mental, como de cualquiera otra perturbacin transitoria de la mente, nace solo la incapacidad regulada por los artculos 503 y 504 del Cdigo Francs, que corresponden a los artculos 345 y 346 de nuestro Cdigo. De ello infieren esos autores que el enfermo mental sus herederos no tienen derecho de impugnar la validez de sus contratos fuera de las condiciones establecidas en aquellos artculos. Niegan la admisibilidad de la prueba fuera de los mismos casos y niegan, por consecuencia, la nulidad absoluta del acto o contrato, aun cuando fuese claro como la luz meridiana, que el loco, el ebrio, el delirante, estaban sin razn completamente, e incapaces de consentir, cuando aparentemente prestaron su consentimiento al vnculo contractual. Otros afirman que el artculo 346 ha querido castigar a los herederos del difunto por no haberle hecho someter a interdiccin mientras viva; que el legislador pretendi establecer una presuncin legal de capacidad para contratar respecto de los que murieron sin haber sido sometidos a interdiccin, con la intencin de prohibir pruebas difciles y peligrosas sobre el estado mental de un contratante, cuando ste no puede defenderse y cuando le es imposible al juez comprobar mediante interrogatorio y peritos el estado mental del mismo. Finalmente, [algunos juristas sealan el contraste entre] el silencio del legislador acerca de la incapacidad natural en materia de contratos, [y las disposiciones explcitas de las ley] en materia de testamentos. Pero la opinin de la mayora de los escritores es que la prohibicin se refiere solamente a la accin rescisoria por incapacidad legal, o sea por defecto habitual de salud mental, aunque no dirime enteramente el consentimiento; y que se puede probar que el contratante ya difunto era enteramente incapaz en el momento en que estipulaba, de manera que faltase el consentimiento; que los artculos no sern obstculos para el ejercicio de la accin de nulidad, incluso fuera de la circunstancias previstas en dichos artculos. Todo esto, entindase bien, siempre que tal prueba se refiera al momento preciso de la conclusin del contrato y se encamine por completo a excluir el consentimiento del acto. Tal es el caso de que un infante, un cretino, un idiota, un loco furioso, un borracho en el sueo de la embriaguez, no pueden nunca celebrar un contrato. Mientras los hombres no se hayan persuadido de lo contrario, quien hubiese contratado con una de estas personas, estuviese o no sujeta a interdiccin, podra en cualquier tiempo afirmar que no exista vinculo alguno contractual, y sera difcil encontrarse un juez que no le diese razn. La naturaleza no sufre violencias, y aquellos a quienes ha negado el uso de razn ni la ley, ni la dialctica de los escritores puede prestrsela. Minorit, 1, 311. Cont. y Obl., 1,. 81, 294, 395.19 Laurent, V, n 323.20 Giorgi, IV, n 4 21). Libres son, pues, los herederos y los terceros de impugnar el contrato por defecto absoluto de consentimiento del difunto en el momento en que contrat, imponindose el peso gravsimo de la prueba que remueva el consentimiento del acto. Precisamente, la dificultad enorme de esa prueba, es lo que garantiza en esta hiptesis la suerte del contrato, mejor que la prohibicin legal. Se discute si los artculos citados se aplican tambin a los testamentos y a las donaciones, y algunos sostienen la opinin afirmativa. Pero prevalece la opinin contraria. (Giorgi, III, n 88).22 La Corte Suprema adopta el criterio de que son aplicables esos artculos a los testamentos. (B. J., p. 262 Cons., VI). [Esto, sin embargo], a mi juicio, parece un error. (Ver Planiol, I, 2075, 2077. III, n 2872, 2873, 2874, 2875).23 Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 346.- Despus de la muerte de un individuo, los actos realizados por l mismo, no podrn impugnarse por demencia, sino cuando la interdiccin ha sido intentada antes de su muerte, o que la prueba de la demencia resulte del mismo acto que se impugna.

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[Art. 337 Italia]-Arts. 393-979-980 C. B. J. pags. 262 Cons. VI-710 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.25

Art. 347.- La nulidad no puede pedirse sino por el guardador, interdicto, sus herederos o causahabientes. [Art. 335 inc. 2 C. Italia]-Arts. 7 n 3-360-2205-2472 C.

Comentarios: Vase la nota correspondiente al artculo 2201 N 3. Bibliografa adicional recomendada.26

Art. 348.- Los interdictos estn equiparados a los menores de edad y les son aplicables las reglas que a estos ltimos se refieren. [Art. 321 C. Portugal]. Comentarios: La asimilacin de los interdictos a los menores de edad, sin tomar en cuenta el solo estado demencial para la capacidad del demente, ha dado lugar a dificultades y vacilaciones en la jurisprudencia y en la doctrina francesas. Los tratadistas franceses estiman generalmente que la nulidad de los actos del interdicto es relativa y, por consiguiente, puede ser demandada por el interdicto rehabilitado o por sus representantes. (Artculo 347 Cdigo nuestro). [Sin embargo] Marcad, al mismo tiempo que acepta la teora de la nulidad relativa para los actos atacados en razn de que su autor estaba en interdiccin, agrega que si est establecido que el individuo estaba privado de razn en el momento preciso en que realizaba el acto, no hay duda que ste sera radicalmente nulo, no existente, y por consiguiente en cualquier tiempo en que se pidiese a los tribunales el reconocimiento de la nulidad, ella debera ser declarada. Esto no es dudoso, agrega, porque tal sera el Derecho comn, an cuando no hubiere interdiccin. Distingue as entre la demencia actual en el momento del acto o contrato, y la interdiccin por demencia; la primera producira nulidad absoluta; la segunda nulidad relativa. Demante hace la misma distincin. Demolombe va ms lejos. Para l la interdiccin es una modificacin del estado de la persona (confunde as el estado con la capacidad) que se encuentra as colocada en una situacin especial. Organizando la interdiccin, la ley ha querido precisamente prevenir todas las cuestiones sobre el verdadero estado de las facultades del individuo, y cortar, por medio de la presuncin que ella establece, todas las dificultades al respecto; de lo que deduce que todo acto de un interdicto puede considerarse

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inexistente por ausencia de consentimiento. Laurent no acepta la opinin de Demolombe; cree que el acto de un interdicto por demencia sera nulo (inexistente) si el interdicto era incapaz de consentir en el momento de su realizacin; pero como para que el Juez lo declare no existente es preciso probar demencia actual, y esta prueba es casi imposible, el legislador ha debido limitarse a establecer una presuncin de incapacidad resultante de la interdiccin, y se limita a declarar anulables los actos del interdicto. [Este es un] sistema que a su juicio garantiza mejor los intereses del interdicto, porque le permite obtener la anulacin con la sola prueba de que han sido posteriores a la interdiccin, y enseguida porque puede mantener los actos que son ventajosos para l. Para Laurent esta es una simple cuestin de teora que no se ha presentado jams ante los tribunales. Baudry se inclina a la opinin de Demolombe; lo mismo Aubry et Rau, Huc, Planiol, Colin y Capitant, y Planiol y Ripert. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 349.- En los casos en que la guarda se encomiende a la mujer del interdicto, ejercer sta los derechos que le competen como jefe de la familia. [Art. 327 C. Portugal]-Arts. 246-268 n 1 C. Art. 350.- Si el interdicto fuere soltero o viudo y tuviere hijos menores legtimos o ilegtimos reconocidos, ser guardador de ellos el que se nombre para el interdicto mismo, salvo que el Juez por motivos justificables juzgare conveniente nombrarles otro guardador. [Art. 329 C. Portugal]-Art. 374 C. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 351.- Las rentas del interdicto y hasta sus necesario, se aplicarn con preferencia a mejorar su estado. [Art. 332 C. Portugal]. bienes, si fuere

Comentarios: No se debe economizar ninguna clase de gastos, an de puro entretenimiento, que pudieran darle satisfaccin y contribuir por lo mismo, al restablecimiento de su salud, dice Toullier, Tomo II, p. 1341.29 Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 352.- El incapacitado no puede ser privado de su libertad personal, ni detenido en una casa particular ni establecimiento pblico cualquiera que sea su naturaleza, ni ser trasladado fuera de su respectiva localidad o de la Repblica, sin que preceda autorizacin judicial, dictada con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 333 C. Portugal]-Art. 455 C.

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Comentarios: La privacin de la libertad no solo es grave en s misma en cuanto afecta a la personalidad del hombre, sino que tratndose de un demente, puede comprometer el restablecimiento de su salud, pero desgraciadamente en algunos casos se hace indispensable [privar de su libertad al demente] en proteccin de l mismo insano, y de los dems. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 353.- Lo dispuesto en el articulo anterior debe entenderse de manera que no impida emplear la fuerza cuando sea necesario para contener al demente o furioso; pero este recurso se restringir al tiempo absolutamente indispensable para pedir auxilio a la autoridad competente. [Art. 333 inc. 2 C. Portugal]. Art. 354.- Cesando la causa de interdiccin, se levantar sta por sentencia, en la cual debern observarse las mismas formalidades prescritas para su establecimiento. La revocatoria de la interdiccin podr hacerla el interdicto, el cnyuge, los parientes o el Representante del Ministerio Pblico. [Art. 336 C. Portugal]. Comentarios: La forma facultativa de la disposicin corresponde al sistema del Cdigo que mantiene la interdiccin en los intervalos lcidos, a diferencia del Derecho Romano y del antiguo Derecho Espaol, que no decretaba la interdiccin del demente, sino que le nombraba curador que ejerca sus funciones durante los perodos de demencia de su pupilo, y que las suspenda por innecesarias en los intervalos lcidos o cuando definitivamente recobraba el pupilo el uso de su razn. Quiere nuestra ley que los efectos de la interdiccin cesen no con la curacin [temporal] del demente, sino con la comprobacin de dicha curacin permanente, calificada por el juez en la sentencia que deber dictar declarando terminada la interdiccin. En el sistema del Cdigo Civil, observa Laurent (tomo V, n 239),32 es el poder judicial el que comprueba la existencia de la enfermedad, y pronuncia la incapacidad que de ella resulta; era natural encargar al mismo poder comprobar la curacin y pronunciar la cesacin de los efectos de la sentencia que ha declarado la incapacidad. Si en Derecho hay paridad completa entre la interdiccin y la rehabilitacin, no ocurre lo mismo en el hecho. Para que una persona pueda ser interdicta, es preciso que se halle en un estado habitual de enajenacin; una simple duda basta para no pronunciar la interdiccin. Es necesario, al contrario, para hacerla cesar, una prueba manifiesta de la vuelta a la razn, una certidumbre completa de la curacin: la duda bastar para mantener la interdiccin. Ella podra, pues, ser mantenida, aunque el interdicto se hallare en un estado que no habra sido bastante para pronunciarla; el inters del interdicto, el inters de la familia, el inters de la sociedad, dictan esta sabia circunspeccin. El Juez tiene pues una gran latitud de accin para apreciar si la curacin del demente es definitiva, o si no pasa de ser un simple intervalo lcido, ms prolongado que el que el enfermo ha sabido tener. En esta apreciacin los jueces son soberanos; pero si dando por un hecho la curacin del demente, no lo rehabilitaran, la sentencia sera anulada en casacin. Bibliografa adicional recomendada.33

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Art. 355.- La sentencia en que se declare que cesa la interdiccin, deber tambin publicarse e inscribirse. Arts. 344-503-3962 n 1 C. Art. 356.- El Juez que declare o haga cesar la interdiccin, cuidar de que se publique e inscriba la respectiva sentencia bajo una multa de cien a quinientos pesos, que har efectiva otro Juez de Distrito de lo Civil, de oficio, o a solicitud del Representante del Ministerio Pblico, a beneficio del fondo municipal respectivo. Art. 376 C. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 357.- El Ministerio Pblico, apelar siempre de la sentencia en que se decrete la interdiccin, para ante la Corte de Apelaciones, Sala de lo Civil respectiva. Arts. 1593-1594-1595 Pr.

Art. 358.- El Ministerio Pblico velar por los intereses y buen tratamiento del interdicto, a fin de que el guardador cumpla con sus obligaciones. Si ste no lo hace as, ocurrir el Representante del Ministerio Pblico al Juez de Distrito respectivo para ue se dicten las providencias convenientes. Art. 399 C. Art. 359.- El demente cuyo estado no sea bastante grave para dar lugar a la interdiccin, podr ser declarado por el Juez inhbil para comparecer en juicio, hacer transacciones, tomar a prstamo, recibir capitales, dar recibos, vender, hipotecar sus bienes y ejecutar otros actos que excedan de la simple administracin, sin la asistencia de un guardador que ser nombrado por el mismo Juez. Esta inhabilitacin puede pedirse por los que tengan derecho a promover la interdiccin, observndose en el nombramiento de guardador y procedimiento, lo dispuesto sobre los absolutamente incapaces en cuanto sea aplicable. [Art. 339 C. Italia]-Arts. 277-334-3296 C.; 1592 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.35

Art. 360.- La nulidad de los actos realizados por el inhabilitado, sin la asistencia del guardador, no puede oponerse sino por el mismo inhbil, por sus herederos o causahabientes. [Art. 341 C. Italia]-Arts. 345-347-2205 C. B. J. pag. 5775.

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Art. 361.- La inhabilitacin ser revocada cuando cese la causa por la cual fue declarada, como en el caso de la revocatoria de interdiccin. [Art. 342 C. Italia]-Arts. 354-355 C. Art. 362.- Tambin se observar lo dispuesto en este captulo respecto del interdicto, al tratarse del inhabilitado, en lo que sea aplicable. Arts. 348-356 C.; 1590 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.35 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 330]: Artos. 213, 218 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 331]: Artos. 489 Francia, 456 Chile. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 332]: Artos. 492 Francia, 216 Espaa, 460 Chile. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 333]: Artos. 214, 215 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 334]: Artos. 214, 215 Espaa, 490, 491 Francia. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 335]: Artos. 339, 340 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 337]: Artos. 497 Francia, 446 Chile. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 338]: Artos. 512 Francia, 468 Chile. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 339]: Art. 335 C. 12. Concordancias adicionales: [Para el artculo 340]: Art. 335 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 242]: Artos. 220 Espaa, 448 Chile, 506 Francia, 476 Argentina. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 343]: Arto. 508 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 343]: Arto. 323 C. 15. M. Planiol. Op. Cit. 16. Op. cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 344]: Artos. 499, 502 Francia, 1107 Italia, 465 Chile, 472 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 344]: Art. 356. C. 18. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878. 19. Cita omitida

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20. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 21. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 22. Op. Cit. 23. M. Planiol. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 345]: Artos. 503 Francia, 336 Italia, 289 P. de Goyena, 465 Chile. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 346]: Artos. 504 Francia, 337 Italia, 392 Uruguay. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 347]: Arto. 509 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 347]: 2201 N 3 C. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 348]: Artos. 412, 509 Francia, 324, 329 Italia, 114 Alemania. Concordancias adicionales: [Para el artculo 348]: Art. 7 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 350]: Arto. 265 C. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 251]: Artos. 510 Francia, 264 Espaa, 467 Chile. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 352]: Artos. 510 Francia, 482 Argentina, 466 Chile. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 355]: Arto. 512 Francia. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 356]: Artos. 196, 344. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 359]: Arto. 499 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 359]: Arto. 321 N 5. 36. [Otros autores citados]: M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III, VIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. Demolombe. Cours de Code Napolen, I, II, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Carre et Chauveau. Lois de la Procedure. IV, VIII. 5 edicin. par dutruc. Paris, 1880-1888. Savigny. Le Droit des Obligations. III. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. I, IV. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f). Larombiere. Theorie et pratique des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Locre. Legistion Civile, commerciale et criminelle de la France. VII. Paris, 1826-1832.

CAPITULO VIII

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Guarda de los sordomudos y ciegos Art. 363.- Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria inteligencia para administrar sus bienes, sern puestos en guarda. [Art. 337 C. Portugal]-Arts. 7 C.; 864 Pr.

Comentarios: Podra decirse (escribe March), que la imbecilidad es la noche de la inteligencia, y la sordomudez su sueo. Educado el sordomudo despiertan sus facultades, tanto las relativas a la voluntad como al entendimiento, y entonces tiene conocimiento de sus actos como los dems hombres. (Manresa, II, p. 171).1 Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 364.- La extensin y lmites de esta guarda se especificarn en la sentencia que la estableciere conforme el grado de incapacidad del sordomudo y ciego de nacimiento. [Art. 338 C. Portugal-340 C. Italia]. Art. 365.- Esta guarda puede ser solicitada por las mismas personas que pueden solicitar la guarda del demente; y se observarn en todo lo dems y en la parte que fueren aplicables, las disposiciones del captulo anterior. Arts. 334-348 C.; 865-1590 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BILBIOGRAFICAS 1. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 363]: Arto. 213 Espaa. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 363]: Arto. 359 C. 4. [Otros autores citados]: M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. V. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.

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CAPITULO IX De la guarda de los ebrios

[Anotaciones introductorias al captulo IX]: Nuestro cdigo no cuenta entre los incapaces a los prdigos. El Cdigo de Louisiana artculo 413 rechaza expresamente la teora romana sobre la prodigalidad, seguida por otros Cdigos L'interdiction n'a plus lien pour cause de dissipation on de prodigalit Mantienen, con ms o menos limitaciones, la guarda del prdigo: el Cdigo francs artculo 513, el holands artculo 487, el austraco artculo 270, el Proyecto de Garca de Goyena artculo 279,1 el Cdigo de Chile artculo 442, el de Portugal artculo 340, y el italiano artculo 339. El nuestro contiene la verdadera doctrina. Se ha discutido si la ebriedad, cuando ha llegado a constituir un estado habitual, es o debe ser causa de interdiccin. Mientras el ebrio conserva el uso de su razn, desde que deja de estar en estado de ebriedad, no puede evidentemente, ser considerado como un demente. El hombre ebrio pierde su juicio, su libertad y la voluntad reflexiva; su razn se perturba considerablemente, y por lo general se revierte su carcter; pero la embriaguez es un acto voluntario y reprensible a que el hombre debe sustraerse, y no puede constituir una excusa admisible por la ley y la moral, motivo por el cual algunas legislaciones no eximen de responsabilidad al que ebrio comete o un delito, y castiga la embriaguez.

Art. 366.- El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halle imposibilitado de dirigir sus negocios, ser puesto en guarda. (1) [Art. 6 n 3 C. Alemania]-Arts. 2516 C.; 864 Pr. B. J. pag. 268.

-----(1) Para ilustracin, pueden verse: el art. 277 del Cdigo de Procedimientos Civiles, anterior, 2 edicin oficial; y el inciso 3 del art. 30 del Reglamento de Polica. Art. 367.- Lo dispuesto en el art. 358, se aplicar a la guarda del ebrio. Art. 368.- Esta guarda puede solicitarse por las mismas personas que pueden provocar la guarda del demente, observndose en todo lo dems y en la parte que fueren aplicables, las disposiciones del captulo VII. Art. 334 C.; 1590 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.2

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CITAS BILBIOGRAFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Chardon, II, p. 88. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. CAPITULO X Guarda de los condenados a interdiccin civil [Anotaciones introductorias al Captulo X]. La interdiccin legal es una pena accesoria, que afecta a los condenados por sentencia pronunciada en causa criminal ordinaria. La ley considera [a los condenados a interdiccin civil] incapaces de cumplir vlidamente ciertos actos jurdicos, y los pone en guarda como a los menores y a los dementes. Este estado de incapacidad durar lo que dure la interdiccin. Pero el motivo de la interdiccin no es el mismo, pues la interdiccin de un condenado es una medida de proteccin social, y no es propiamente al mismo condenado a quien se quiere proteger. Por lo tanto, debera sacarse de esta diferencia la consecuencia de que la nulidad de los actos de los condenados debera ser absoluta y no relativa, es decir que puede ser demandada por cualquiera que tenga inters.

Art. 369.- Al incapacitado de los derechos civiles en virtud de sentencia pronunciada en causa criminal ordinaria, se le nombrar un guardador. [Art. 356 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 595 Pr.; 57 Pn. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 370.- La extensin y efectos de esta guarda se deducirn de la naturaleza de los derechos que hayan sido comprendidos en la interdiccin. La guarda durar lo que dure la interdiccin. [Art. 357 C. Portugal]-Art. 47 Pn. Bibliografa adicional recomendada.2 Arts. 371.- Es Juez competente para nombrarle guardador al penado, el de lo criminal que haya conocido de la causa. Arts. 321 inc. 6 C.; 595 Pr.; 57 Pn.

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Art. 372.- Si la pena se extinguiere por efecto de remisin, indulto, prescripcin o anulacin de la sentencia, sern vlidos los actos que el sentenciado hubiese practicado en la poca en que la interdiccin produjo efectos, siempre que de esa validez no resulte perjuicio para derechos adquiridos. [Art. 358 inc. 2 C. Portugal]-Art. 115 incs. 3 y 4 Pn.

Art. 373.- Ejecutoriada la sentencia en que se haya impuesto la pena de interdiccin, el Representante del Ministerio Pblico, pedir inmediatamente el nombramiento de guardador. Si no lo hiciere, ser responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan. Tambin pueden pedirlo las personas designadas en los nmeros 1, 2 y 4 del art. 334. [Art. 228 C. Espaa]. Art. 374.- Esta guarda se limitar a la administracin de los bienes y a la representacin en juicio del penado. El guardador del penado est obligado adems a cuidar de la persona y bienes de los menores e incapacitados que se hallaren bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de otro guardador. La mujer del penado ejerce la patria potestad sobre los hijos comunes mientras dure la interdiccin. [Art. 229 C. Espaa]-Arts. 244-245-246-268 inc. 3-350 C.; 595 inc. 3 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 375.- La guarda de los que sufren la interdiccin se defiere por el orden establecido en el art. 342. [Art. 230 C. Espaa]. Art. 376.- Lo establecido en el art. 343 se entender respecto a la guarda del penado, y el Juez respectivo cuidar bajo la pena de que habla el art. 356, de hacer inscribir en el Registro Civil competente la sentencia de discernimiento. Art. 537 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 369]: Arto. 228 Espaa.

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2. Cdigos citados: [Para el artculo 370]: Arto. 229 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 370]: Arto. 362 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 374, prrafo 1]: Arto. 362 C. [Para el prrafo 2]: Arto. 350 C. Concordancias adicionales: [Para el artculo 374]: Arto. 303 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 376]: Arto. 323 C. 5. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO XI De la guarda de bienes [Anotaciones introductorias al Captulo XI]: Las guardas de bienes son aquellas que se dan nicamente a los bienes, sin tomar en consideracin la persona del propietario de ellos. [Por lo mismo, la guarda no se extiende al propietario] sino en lo estrictamente necesario para el cuidado y conservacin del patrimonio. Bajo el imperio de la antigua legislacin el nombre de curador de bienes se daba especialmente a los curadores de los menores adultos, curator ad bona, por la idea de que el curador se da principalmente a los bienes y no a la persona; y se daba el nombre de curador ejemplar, al que se deba al demente, al sordomudo, al prdigo, al ausente, por haber sido introducida esta clase de curadores, a semejanza de los curadores ad bona, de los menores. Los guardadores de bienes estn obligados a dar fianza o caucin para obtener el discernimiento del cargo, y deben inventariar los bienes para poder entrar a administrarlos, lo mismo que los guardadores generales. El artculo 382 dice que los guardadores de bienes estn sujetos a todas las restricciones de los guardadores, y no ha entendido referirse a las obligaciones que todo guardador debe cumplir para poder ejercer su cargo, porque al indicar stas, la ley cuid de expresar que ellas comprendan a toda guarda artculo 414 y sig. (Ver artculo 329 C.). Art. 377.- Se dar guardador de bienes, a los del ausente, a los que constituyen una herencia que no ha sido aceptada (1) y a los derechos eventuales del que est por nacer. [Arts. 481 y 487 C. Chile]-Arts. 12-49 inc. 2-321 nos. 3, 4 y 7- 1243 C.; 729 Pr. Se dar tambin al deudor que se oculte, conforme al Cdigo de Procedimiento Civil. Arts. 52 C.; 763 y 870 Pr. De la guarda de los bienes del ausente se habl en el tratado respectivo. Arts. 48 y sigts. C.

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(1) No basta que la herencia no haya sido aceptada, como lo da a entender este artculo; sino que se exige adems que no hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes. (Vase el art. 1243 ic. 2 C.). Art. 378.- Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar guardador, tuviere herederos extranjeros, el guardador de los bienes hereditarios ser nombrado con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos pertenezcan. A falta de tratados, el cnsul de la nacin de los herederos, tendr derecho para proponer el guardador que haya de custodiar y administrar los bienes. El Juez nombrar y discernir la guarda a la persona propuesta por el cnsul si fuere idnea. [Art. 482 C. Chile]-Art. 730 Pr. B. J. pag. 5073. Comentarios: El derecho de proposicin dado al cnsul se funda en la prctica generalmente adoptada por las naciones modernas en sus relaciones comerciales recprocas. Si el cnsul no propusiere guardador, o el cnsul propusiere uno que no fuere idneo, el juez har el nombramiento. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 379.- Despus de trascurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona cuya herencia est en guarda, el Juez a peticin del guardador y con conocimiento de causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido (1) a inters con las debidas seguridades; y si no las hubiere, se depositar en las arcas del Estado. [Art. 484 C. Chile]-Arts. 386-2531 inc. 5 C.; 731 Pr. B. J. pag. 5073.

--------(1) La palabra producido, en la acepcin en que est empleada en este artculo, no la reconocen los buenos hablistas, ni el Diccionario de la Lengua Espaola.

Comentarios: Este plazo de cuatro aos data de las leyes romanas. Segn ellas, el derecho del fisco se abra en el momento en que se adquira la certidumbre de que la sucesin no sera recogida por ningn heredero, y dentro de los cuatro aos siguientes, cualquiera poda denunciar la vacancia de los bienes a los agentes del tesoro pblico. (C. Accarias, I, 472).2 La ley no es imperativa, sino que faculta al Juez para ordenar que se vendan los bienes;

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depender de las circunstancias que autorice o no la venta. Tal vez hay noticias de herederos que pueden presentarse y no habra motivo para no esperarlos. El producto del remate debe ponerse a inters con las debidas seguridades, y si no se pudieran obtener stas, se depositar en la arcas del estado. [Sin embargo] debe recordarse que en ltimo trmino ser el municipio el llamado a la herencia, de acuerdo con los artculos 1019, 1020, y hasta despus que el municipio no acepte, cabe la guarda de la herencia yacente. Esta disposicin, aplicable tambin a los bienes inmuebles que pueda haber en la herencia yacente, autoriza evidentemente la venta, y por lo mismo la inscripcin de esos bienes races, que se efectuar a favor del adquirente sin que exista previa declaratoria de heredero inscrita a favor del heredero, como quiera que no hay heredero, pues si lo hubiera la herencia ya no sera yacente, y esa enajenacin de los bienes no se habra efectuado. En este caso la adjudicacin de los bienes en la subasta, o la venta, se inscribir, y la escritura contendr todas las indicaciones necesarias para dejar establecido el fallecimiento del poseedor inscrito, la declaracin de yacenta de la herencia y la autorizacin del juez para proceder a la venta. Estos antecedentes servirn, para explicar por qu se ha procedido a cancelar la inscripcin del inmueble a favor del difunto en beneficio del nuevo adquirente. Estamos, pues, fuera de lo dispuesto en el artculo 1255 C. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo del Ecuador dice "producto" (arto. 473). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 380.- Los bienes que han de corresponder al hijo que est por nacer, si nace vivo y en el tiempo debido, estarn a cargo del guardador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un guardador nombrado por el Juez, a peticin de la madre o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo. [Art. 485 C. Chile]-Arts. 12-18-306 C. Comentarios: Los bienes a que se refiere la guarda del que est por nacer son los que se deferira a la criatura que est en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, es decir los derechos que habran correspondido a esa criatura en las sucesiones que se abren mientras est en el vientre materno, si ya hubiera nacido; y su aplicacin mas frecuente tiene lugar en el caso del hijo pstumo. Por eso el artculo 380 habla de los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, pues la guarda de que aqu se trata se refiere a los derechos eventuales del que est por nacer, derechos que pueden referirse a bienes de otra persona que el padre. Es una ficcin la que hace considerar existente a la criatura que an no ha nacido, en el momento en que fue llamada a adquirir un derecho, a aceptar una herencia, un legado o una donacin; pero esta ficcin favorable, que evita la injusticia de que el hijo pstumo no fuera tomado en cuenta en la herencia del padre, est subordinada al hecho del nacimiento de esa criatura, con vida y en el tiempo debido. Si el nacimiento constituye un principio de existencia, se verificar la primera condicin; pero si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no ha sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams y no habra tenido derecho alguno a los bienes que se le defirieron. stos pasarn a las personas a quienes correspondan.

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Para que se verifique la segunda condicin, se requiere que la criatura est concebida en el momento en que se le defirieron los derechos y que pueda, por lo mismo, ser considerada como hijo pstumo si de ste se trata. [Todo ello] de acuerdo con la presuncin, segn la cual la concepcin no ha podido preceder al nacimiento ms de 300 das, contados hacia atrs. Si el nacimiento tiene lugar despus de los trescientos das posteriores a la muerte del padre, en el caso del presunto hijo pstumo, o despus de los trescientos das siguientes a aqul en que se defirieron los derechos a la criatura que se supone est en el vientre materno, no adquirir derecho alguno sobre los bienes sujetos a la guarda, y pasarn dichos bienes a los llamados en su lugar. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 381.- La persona designada por el padre en su testamento para la guarda del hijo, se entender (2) designada asimismo para la guarda de los derechos eventuales de este hijo, si mientras est en el vientre materno fallece el padre. [Art. 486 C. Chile].

-------(2) Se presumir, dice el modelo. Art. 382.- Los guardadores de bienes estn sujetos a todas las restricciones de los guardadores, y slo podrn ejercer actos administrativos de mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas. [Art. 487 C. Chile]-Arts. 50-51-68-416-430-444-446 C.; 731 Pr. Comentarios: El guardador de herencia yacente no tiene personera para deducir ni para contestar acciones reales. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 383.- Se les prohibe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer emprstitos y aun enajenar los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenacin pertenezca al giro ordinario de los negocios o que el pago de las deudas lo requiera. [Art. 488 C. Chile]-Art. 3296 n 4 C.

Art. 384.- Sin embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, los actos prohibidos en ellos a los guardadores de bienes, sern validos, si justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el Juez previamente.

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El dueo de los bienes tendr derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales actos, no autorizados por el Juez; y declarada, ser responsable el guardador de todo perjuicio que de ella se hubiere originado a toda persona. [Art. 489 C. Chile]-Art. 731 Pr.

Art. 385.- Toca a los guardadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan crditos contra los bienes podrn hacerlos valer contra los respectivos guardadores. [Art. 490 C. Chile]-Arts. 51-52-460-1243-3296 inc. 2 C En caso de concurso o quiebra, el guardador de la herencia yacente no podr entregar los bienes ni hacer arreglo con los acreedores sin autorizacin judicial dada con audiencia del Ministerio Pblico. Art. 731 Pr. Comentarios: El guardador de la herencia yacente debe intervenir como parte en el juicio en que terceros aleguen mejor derecho a la herencia. En contra, Claro Solar, (Tomo, XVI, p. 1934).6 El guardador de la herencia yacente puede ejercitar contra terceros las acciones que el difunto tena y que se encuentra en el activo de su patrimonio; y ser demandado por los acreedores del difunto y defender la sucesin de tales juicios. Sin embargo, y para llamar sin duda la atencin sobre esto ltimo, este artculo agrega: "Las personas que tengan crdito contra los bienes podrn hacerlos valer contra los respectivos guardadores"; pero esta frase, que en el fondo es explicativa de la expresin defensas judiciales, que acaba de consignar, viene en el hecho a ser limitativa de la representacin judicial del guardador, que reduce a los juicios referentes a la conservacin de los bienes. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 386.- La guarda de la herencia yacente cesa por aceptacin expresa de la herencia ante el Juez que la declar yacente, o en el caso del art. 379, por el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado. Art. 1243 C. La guarda de los derechos eventuales del que est por nacer cesa a consecuencia del parto. Arts. 18-210-211 C. Tambin cesa la guarda de bienes, por la extincin o inversin completa de los mismos bienes. Art. 732 Pr.

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[Art. 491 inc. 2 C. Chile]. Comentarios: Tambin cesa cuando hubiera terminado el mayor plazo de la duracin del embargo, artculo 18, y tambin termina con la certidumbre adquirida de que la mujer no estaba embarazada. N. del E.: [En referencia al prrafo 3 de este artculo, el autor dice]: Hay inversin completa en el pago de deudas y legado. Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 378]: Artos. 487, 521 Argentina. 2. [Cita omitida]. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 379]: Arto. 811 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 379]: Arto. 1019. 1020 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 380]: Arto. 393 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 380]: Artos. 22, 23, 321, N 7, 377 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 382]: Artos. 813 Francia, 522 Argentina. 6. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno. 17 Vols. 2 Edicin. Imprenta, Santiago de Chile 1942. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 385]: Arto. 523 Argentina. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 386 prrafo 1]: Arto. 524 Argentina. [Para el prrafo 3]: Arto. 410 Uruguay. 9. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II, IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. II, III, V. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Delvincourt. Cours de Code Civil. I, II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV, VII, X . 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, III, VII, XV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO XII

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De las incapacidades para ser guardador Art. 387.- Son incapaces de toda guarda: Art. 1323 C. 1. 2. Los ciegos, los mudos. Los locos, imbciles y dementes, aunque no estn bajo interdiccin. Art. 393 C. 3. 4. 5. 6. Los quebrados y concursados, no rehabilitados. Arts. 257 y 3345 n 6 C. Los que carecen de domicilio en la Repblica. Arts. 27-411 C. Los que no sepan leer ni escribir. Los de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. Art. 342 in fine C. 7. Los condenados judicialmente a una pena que lleve consigo la prdida de la patria potestad, aunque se les haya indultado de ella. Arts. 269 n 6 C.; 447 Pn. 8. 9. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad. Arts. 247-262-268-269 C. Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio consiguiente (1) a sta, han sido condenados por fraude o culpa grave a indemnizar al pupilo. Art. 1629 Pr. [Art. 497 C. Chile].

-------(1) Subsiguiente, dice el modelo.

Comentarios: Mutus dari non potest quoniam autoritatem proebere non potest. L. 1. pargrafo 2 de tt., Digesto. Las incapacidades tienen su fundamento, sea en una consideracin general de rden pblico, sea en el inters del pupilo, y tienden a asegurar el correcto y conveniente desempeo del cargo. Los que inciden en ellos, no pueden ser guardadores porque la ley se

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los prohibe, y el Juez no puede dispensarles la incapacidad. La incapacidad es por tanto absoluta y necesaria, a diferencia de la excusa que es relativa y voluntaria. Debe notarse que la ley no declara incapaces para ser guardador, a los prdigos. La prodigalidad no impide que un hombre sea buen administrador y honesto. Ello no es un defecto de la inteligencia. La ley no habla de los sordos; pero los sordomudos estn comprendidos por ser mudos. Las Leyes de Partida consideraban incapaces para la tutela y curadura a los mudos y a los sordos. (Ley 4 y 14, tit., 16, Parte 6).1 [Referencia para el inciso 6]: El guardador debe ser de buena conducta. Si no tiene esta cualidad es incapaz de llenar debidamente los deberes que la guarda le impone. Obligado a educar y formar al pupilo, debe darle ejemplo de rden y atencin en la administracin de la guarda, y de sobriedad y moralidad en su conducta, mxima debetur puero reverentia. [Referencia al inciso 9]: Si una vez se condujo mal en una administracin, no es de presumir que haya de conducirse mejor en otra administracin anloga, semel malus semper presumitur malus. En la expresin torcida o descuidada administracin, debe entenderse que se trata de fraude o culpa grave. La culpa leve, en la que no existe sino un ligero descuido, no est incluida. Pero lo que hay es que nuestro Cdigo no reconoce esa escala de las culpas, que tiene el Cdigo Chileno, sino que establece otro criterio. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 388.- Son asimismo incapaces de toda guarda: Los que no sean mayores de edad o no hayan sido declarados mayores. Sin embargo, si es deferida una guarda al ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo que en razn de su edad no puede ejercerla, se aguardar que tenga la aptitud correspondiente para conferirle el cargo. Se aguardar de la misma manera al guardador testamentario inhbil por razn de la edad. Pero ser invlido el nombramiento del guardador menor, cuando llegando a ser mayor, slo tendra que ejercer la guarda por menos de dos aos. Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgar de ella segn las reglas generales; y si en consecuencia se discierne el cargo al guardador nombrado, ser vlido y subsistir cualquiera que sea realmente la edad. [Arts. 498-500 y 501 C. Chile]-Arts. 318-573 C.

Comentarios: La resolucin que fija la edad discutida produce as cosa juzgada y se reputa verdad lo que en ella se ha establecido.

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Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 389.- No podr ser guardador de una persona el que le dispute su estado civil. [Art. 505 C. Chile]-Art. 342 in fine C.

Comentarios: La ley supone la existencia actual de un juicio sin que la persona a quien correspondera desempear el cargo de guardador desconoce el estado civil del pupilo. Si el juicio no est entablado en el momento de deferirse la guarda, la incapacidad no existira; pero si durante el ejercicio de la guarda el guardador provoca la cuestin de estado civil, aprovechando tal vez datos que llegan a su conocimiento durante el ejercicio del cargo, la incapacidad se produce y pone fin a la guarda. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 390.- Tampoco podrn ser guardadores de una persona sus acreedores o deudores, ni los que litigan con ella por intereses propios o ajenos, o cuando los que litigan con el menor sean el padre o madre del que se trate de nombrar guardador. [Art. 506 C. Chile]-Art. 463 C.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 391.- Las disposiciones del precedente artculo no comprenden al guardador testamentario, si se prueba que el que lo nombr tena conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de designar a dicho guardador. Ni se extienden a los crditos, deudas o litigios que fueren de poca importancia en concepto del Juez. [Arts. 507 C. Chile]-Art. 308 C. Art. 392.- Las causas antedichas de incapacidad que sobrevengan durante el ejercicio de la guarda, pondrn fin a ella. [Art. 509 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 393.- La demencia, locura o imbecilidad del guardador, viciar de nulidad todos

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los actos que durante la guarda hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin. [Art. 510 C. Chile]-Art. 344 C. Comentarios: Las incapacidades importan prohibiciones legales para entrar a ejercer el cargo de guardador, y se suponen existentes en el momento en que es deferida la guarda. El incapaz no puede ser guardador, y por lo tanto las causas de incapacidad impiden que sea nombrado por el Juez, y lo excluyen si se presenta como guardador testamentario o legtimo, a pretender que se le discierna la guarda. Esto es lo ordinario y lo corriente; pero una persona que no tena incapacidad alguna al tiempo de discernirsele la guarda, puede ser afectada por una causa de incapacidad durante el ejercicio de su cargo, y desde que esto ocurre, la prohibicin de la ley existe, y el incapaz no puede continuar desempendola. Como consecuencia de esta regla la demencia sobreviviente del guardador lo hace incapaz de la guarda, y desde que la demencia se produce la guarda termina. El legislador ha querido por una disposicin especial establecer expresamente que la demencia del guardador viciar de nulidad todos los actos que durante la guarda hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdiccin. Este artculo 393, ha tenido por objeto evitar toda duda con respecto a los actos que el guardador atacado de demencia pudiera ejecutar en la administracin de la guarda antes de ser declarado en interdiccin, confirmando as la causa de incapacidad del artculo 387 N 2 C. Es sabido que la capacidad es la regla general, y por eso, segn el artculo 345 C., los actos y contratos celebrados por el incapaz antes de la sentencia, solo podrn ser anulados probndose que en ese tiempo, ya exista y era notoria la causa de la interdiccin o era conocida del estipulante; pero debe notarse que tratandose de un guardador la ley es mas estricta; pues no es necesario probar que estaba el guardador en ese tiempo privado de razn, sino que basta probar que el acto fue celebrado o el contrato ejercitado, durante su demencia; es decir, desde el periodo inicial de su enfermedad, aunque tuviere en ella intervalos lcidos. Esa es la mente de la ley, y su origen tradicional. Sin embargo, nuestro cdigo, se ha apartado, del modelo chileno, creando una dificultad. En efecto, el artculo 510 Chile, modelo de nuestro artculo 393, dice que todos los actos que durante la demencia, hubiera ejecutado etc; y nuestro cdigo dice durante la guarda, ahora bien; no comprendo como pueden ser nulos todos los actos que durante la guarda hubiere ejecutado el guardador aun los que lo fueron antes de la demencia del guardador, que pudo sobrevenir despus. Es claro que desde el instante en que el guardador es atacado de demencia se hace incapaz y la guarda termina; pero los actos ejecutados durante la guarda, antes de la demencia, no tienen por qu ser viciados de nulidad, pues no hay razn para ello. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 394.- Los guardadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el cargo, o las que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incpacidad, ejercieron el cargo. Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del guardador, pero sabida por l, pondrn fin a la guarda.

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[Art. 512 C. Chile]. Comentarios: La ignorancia pblica y su propia ignorancia de la capacidad salva todo: se trata por ejemplo de un individuo menor de edad, y que es considerado como mayor, sin que haya habido duda al respecto, despus de desempear la guarda un ao descubre que solo tiene 18, y que por lo mismo es incapaz; el tiempo que desempe la guarda no es afectado por el descubrimiento de la incapacidad. Art. 395.- El guardador que se creyere incapaz de ejercer la guarda que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el art. 408. Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la guarda, deber denunciarla al Juez dentro de los tres das siguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento. Se ampliar este plazo de la misma manera que el de treinta das que en el art. 408 se prescribe. Art. 1325 C. La incapacidad del guardador podr tambin ser denunciada al Juez por cualquiera de los consanguneos del pupilo, por su cnyuge, por el Ministerio Pblico y aun por cualquiera del pueblo. Ser Juez competente para conocer en esta clase de asuntos, el Juez que conozca del nombramiento o discernimiento del guardador. [Art. 513 C. Chile]-Arts. 371 C.; 266 nos. 15 y 16-591-1629-1630 Pr. Comentarios: [En cuanto al prrafo 1 el autor dice lo siguiente]: Dada la naturaleza de las causas que producen la incapacidad y el objeto que con ello se persigue, el plazo concedido para no entrar al ejercicio de la guarda parece excesivo, puesto que el incapaz no tiene que deliberar si manifiesta o no su incapacidad, sino que debe manifestarla. Un plazo ms corto habra guardado tambin ms armona con el que fija la ley para el caso en que sobrevenga la incapacidad. [En cuanto al prrafo 2 el autor dice lo siguiente]: El primer inciso del artculo 395 habla de provocar el juicio de incapacidad, y los otros dos incisos hablan de denunciar la incapacidad. En la primera expresin hay algo de inexacto porque la denuncia de incapacidad hecha por el mismo guardador que se cree incapaz no ha de dar en general lugar a juicio. Existiendo la causa de incapacidad, no habr necesidad de instancia alguna; y bastar que se proceda a los trmites legales para el nombramiento del que ha de ejercer el cargo en lugar del incapaz. La contienda solo ocurrir seguramente en caso de no ser el guardador quien hace la denuncia, y l la resiste y sostiene que no existe la incapacidad denunciada, y en tal caso habr que seguir el juicio de remocin; o en el caso en que el guardador alegue una incapacidad que no existe o que la ley no establece, con el fin de

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libertarse del cargo, en que habr realmente un juicio sobre la incapacidad alegada. [En cuanto al prrafo 3 el autor pregunta] : Puede el Juez proceder de oficio? Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 387]: Artos. 302, 442, 444 Francia, 237 Espaa, 398 Argentina. [Para el inciso 9]: Arto. 445 Francia. Concordancias adicionales: [Para el inciso 6]: Arto. 396 N 5 C. [Para el inciso 7]: Arto. 270, 2. [Para el inciso 9]: Artos. 396, N 3, 397 y 398 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 388]: Arto. 442 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 389]: Arto. 442 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 389]: Arto. 264 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 390]: Artos. 442 Francia, 237 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 392]: Arto. 443 Francia. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 393]: Arto. 345 C. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 395]: Artos. 398, 399, 396, N 1 C. 9. [Otros autores citados]: Savigny. Le Droit des Obligations. III. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. IV. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, III, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.Huc, III, p. 341. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.Duranton, III, p. 479. CAPITULO XIII De la remocin de los guardadores Art. 396.- Los guardadores sern removidos: 1. Por incapacidad. 2. Por no reclamar o no promover el inventario en los trminos prescritos por la ley.

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Art. 430 C. 3. Por fraude o culpa grave en el ejercicio por conducirse mal respecto del cuidado del pupilo y de la administracin de sus bienes. Arts. 387-397-485 C. 4. Por ineptitud manifiesta. 5. Por conducta inmoral de que pueda resultar dao en las costumbres del pupilo. Arts. 387 n 6 C. [Arts. 539 C. Chile-235 inc. 2 C. Portugal-463 C. Mxico]. Comentarios: La remocin es la destitucin o exclusin del guardador del cargo que desempea, efectuada por sentencia judicial en virtud de causa determinada por la ley. La remocin se asemeja a la incapacidad en cuanto aporta al guardador de la guarda; pero la remocin supone que el guardador ha entrado a ejercer el cargo y se hace inhbil o indigno de seguir desempendolo, mientras que la incapacidad impide necesariamente la admisin del guardador a su desempeo. As como en la sucesin por causa de muerte se distingue el incapaz que no puede ser heredero, del heredero indigno, que es excluido de la herencia; en las guardas el guardador incapaz no puede serlo por prohibicin de la ley, y es destituido del cargo el guardador inhbil o indigno de seguir desempendolo. Pero atendiendo a los motivos en que se funda, la remocin tiene lugar generalmente por causas que afectan al honor o a la reputacin del guardador: falta de integridad, inmoralidad, desorden en la administracin, falta de inteligencia que, aunque en s no sea deshonrosa, es causa de desconsideracin, y en todo caso la destitucin de un guardador es desdorosa para su persona. Mientras [a diferencia de la anterior] la incapacidad proviene de la falta de una cualidad o calidad que no afecta en general al honor, integridad o inteligencia del guardador, y la que se funda en causas que afectan a su moralidad o correccin de procedimientos, es una consecuencia natural de la falta ya existente que ha producido el deshonor o desconsideracin del individuo. [En cuanto al inciso 2 el autor dice]: La ley no es lgica al sealar en el N 1 del artculo 396, la incapacidad como causa de remocin; porque la remocin envuelve la idea de que el guardador lo es realmente; que no tiene inconveniente legal para ser guardador; y si se le destituye de funciones que no tiene impedimento legal para desempear, es porque se hace indigno de la confianza en l depositada. Aunque la ley no hubiera incluido la incapacidad entre las causas de remocin, habra tenido que ser separado de la administracin el incapaz que no pudo entrar a ejercerla, o que debe dejar de ejercerla, porque ha terminado, al sobrevenir una incapacidad que antes no tena. [En cuanto al inciso 3 el autor dice]: Las causas de remocin no son propiamente sino causas de incapacidad. Expedit pupillo rem suam salvam habere, quam tabulas rem salvam fore cautionis. (L. 5, tt., 10, lib., 26, Digesto).1 La culpa se llama lata o grave cuando se omite an aquel cuidado que las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios, o como deca la ley de su cargo, o

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romana, el no prever ni prevenir lo que todos aquellos que estan dotados de sentido comn previenen y conocen que deben cuidar Lata autem culpa est nimia negligentia id est non intelligere quod omnes intelligunt, segn expresaba Ulpiano. Deca Paulo, el trmino de la culpa ms grande es evidente no comprender lo que todos comprenden: latae culpae finis est non intelligere id quod omnes intelligunt. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 397.- Se presumir que el guardador se conduce mal respecto de la administracin, por el hecho de deteriorarse los bienes o disminuirse considerablemente los frutos, y el guardador que no desvanezca esta presuncin, dando explicacin satisfactoria del deterioro o disminucin, ser removido. [Art. 540 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 398.- El que ejerce varias guardas y es removido de una de ellas por fraude o culpa grave, ser por el mismo hecho removido de las otras a peticin del Ministerio Pblico, de cualquiera persona del pueblo, o de oficio. [Art. 541 C. Chile]-Arts. 13-334 inc. 5-395 inc. 3-399 C. Comentarios: Refirese aqu la ley slo al caso de remocin; pero si terminada la guarda sin haber sido removido, se probare al guardador fraude o culpa grave en el juicio de ..., creemos que sto sera un caso de incapacidad sobreviniente, y que debera darse lugar a la remocin, porque no puede haber la menor confianza de correcta administracin. En realidad el artculo 398 C. contempla un caso de incapacidad sobreviniente. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 399.- La remocin podr ser provocada por cualquiera de los consanguneos del pupilo, por su cnyuge, por el Ministerio Pblico, y aun por cualquiera del pueblo y de oficio. Podr provocarla el mismo pupilo que haya llegado a la pubertad recurriendo al Ministerio Pblico, y conocer de ello el Juez que discerni el cargo. Ser siempre odo en el juicio un guardador B. J. pag. 753 Cons. III. Comentarios: Se acepta un juicio de remocin promovido por la abuela del pupilo, fundado en que el curador no provey convenientemente a la instruccin del menor, pudiendo hacerlo. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 400.- Se nombrar guardador judicial interino para mientras pende el juicio de remocin. El interino excluir al propietario en la administracin de los bienes del pupilo y del especial. [Art. 542 C. Chile]-Arts. 13-328-334 inc. 5-358-367-395 inc. 3-397-428-483 C.

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cuidado de su persona. [Art. 543 C. Chile]-Art. 328 n 7 C. Comentarios: El nombramiento de guardador interino que excluye generalmente al propietario, importa una remocin provisional; y es absurdo que para producirla, basta la presentacin de la demanda, cuando sta carece de toda base y debe ser en definitivo necesariamente rechazado por infundada. El Juez apreciar las cosas, y esperar por lo general que la demanda de remocin haya sido contestada. Para conocer los antecedentes y mrito plausible que haga procedente el nombramiento del interino. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 401.- El guardador removido deber indemnizar al pupilo cumplidamente. Ser asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo. [Art. 544 C. Chile]-Art. 280 inc. 3 Pn. Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 396]: Artos. 444 Francia, 283 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 396]: Arto. 398 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 397]: Arto. 396 N 3. C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 398]: Artos. 445 Francia, 237 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 398]: Artos. 387, N 9, 396 N 3 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 399]: Arto. 446 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 399]: Arto. 324 C. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 400]: Arto. 3248 C. 7. [Otros autores citados]: C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Ortolan, II, p.p. 287, 288. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.

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Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. CAPTULO XIV De las excusas para servir el cargo de guardador

Art. 402.- Pueden excusarse de la guarda: 1. Los individuos del ejrcito o la armada, que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del Estado. 2. Los que tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisin pblica fuera del territorio nicaragese. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y los de las Cortes de Apelaciones, los comandantes de armas o comandantes militares, el Representante del Ministerio Pblico, tesoreros, subtesoreros, contadores del Supremo Tribunal de Cuentas y los Jueces de Distrito. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo pblico fuera del Departamento o Distrito en que se ha de ejercer la guarda, y los que tienen su domicilio fuera del mismo Departamento o Distrito. Los que adolecen de alguna enfermedad grave habitual o han cumplido sesenta aos. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados o teniendo hijos legtimos o ilegtimos reconocidos, ejercen una guarda; pero no se tomarn en cuenta las guardas especiales. Podr el Juez contar como dos la guarda que fuere demasiado gravosa y complicada. 9. Los que tienen bajo su patria potestad cuatro o ms hijos legtimos vivos o ilegtimos reconocidos, contndoseles tambin los que han muerto en accin de guerra, bajo las banderas de la Repblica.

3.

4. 5.

6. 7. 8.

[Arts. 514 C. Chile-432 inc. 7 y 15 C. Argentina]-Arts. 1323-1375 C.; 1629 Pr. Comentarios: No obstante el carcter obligatorio de la tutela o guarda, el registrador, sin embargo, ha admitido algunas causas de excusas, que son de dos clases unas anteriores a la guarda. a suscipienda tutela; y

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otras posteriores, a iam suscepta. Las excusas han sido en favor del guardador, quien puede alegar o no el motivo que tenga para no desempear el cargo; pero no pueden oponrsele para impedirle el desempeo, si no hace uso del favor que en este sentido le concede la ley. [Para el inciso 5] La ley habla de empleo pblico; pero debe entenderse por tal no solo un cargo, sino una comisin pblica, porque toda funcin pblica que obliga al guardador a ausentarse, lo coloca en la situacin que la ley ha querido evitar. [En referencia al inciso 8 el comentarista expresa]: Los autores dicen que por guardas la ley entiende aqu, no el nmero de pupilos, sino el de patrimonio a administrar; varios hermanos o hermanas, sometidos a un mismo guardador, no forman ms que una sola guarda. Non numerus pupillorum plures tutelas faciat sed patrimoniorum separatio, deca Ulpiano. Las excusas miran directamente al inters del guardador al permitirle libertarse de servir un cargo que puede ser para l demasiado pesado; pero consultan al mismo tiempo el inters pblico y el del pupilo, porque si el guardador no pudiera excusarse en los casos que constituyen una causa legtima de excusa, desempeara mal las funciones de la guarda y dejara que desear la administracin de los bienes. Con respecto a las causas de que proceden, las unas estan fundadas principalmente en un inters general en cuanto la ley no ha querido colocar a las personas que desempean cargos o funciones pblicas en la alternativa de descuidar las funciones de que se hallan invertidas a la guarda; las otras tienen como fundamento el inters privado, o alguna consideracin de favor para aquel a quien se conceden. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 403.- En el caso del artculo precedente, nmero 8, el que ejerciere dos o ms guardas de personas que no son hijos suyos legtimos o ilegtimos reconocidos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas, a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo legtimo o ilegtimo reconocido; pero no podr excusarse de sta. La excusa del nmero 9 no podr alegarse para no servir la guarda del hijo legtimo o ilegtimo reconocido. [Arts. 515 y 516 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 404.- No se admitir como excusa no hallar fiador el guardador, si ste tiene bienes races. En tal caso lo obligar al Juez a constituir hipoteca sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administracin. Arts. 3629-3656-3793 C. Si tampoco tuviere bienes races, pero s acciones o valores suficientes de ser dados en garanta, ser igualmente obligado a constituir sta sobre ellos. No obstante, si la garanta fuere imposible hacerla efectiva de las maneras indicadas, el Juez admitir la excusa, previa justificacin sumaria con intervencin del

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Ministerio Pblico. [Art. 517 C. Chile]-Arts. 417-418-3656 inc. 2-3740 C.

Art. 405.- El que por diez o ms aos continuos haya servido la guarda, (1) podr excusarse de continuar en ella, pero no podr alegar esta excusa el cnyuge, ni un ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo. [Art. 518 C. Chile]-Arts. 343-376 C.

-----(1) Haya servido la guarda de un mismo pupilo, dice el modelo. Comentarios: El Cdigo suizo, artculo 415. defiere en general la tutela por dos aos que pueden ser sucesivos; pero el tutor puede negarse a seguir desempendola despus de cuatro aos. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 406.- Las excusas consignadas en los artculos precedentes, debern alegarse por el que quiere aprovecharse de ellas al tiempo de deferirse la guarda; y sern admisibles si durante ella sobrevienen. [Art. 519 C. Chile]-Art. 410 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 407.- Sin embargo, los ciudadanos que ejerciendo las funciones expresadas en los nmeros 1, 3, 4 y 5 hayan aceptado la guarda, no podrn pedir que por tal motivo se les libre de ella. Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 408.- Las excusas para no aceptar la guarda deben alegarse dentro de los plazos siguientes:

que

se

defiere,

Si el guardador nombrado se halla en el Departamento o Distrito en que reside el Juez que ha de conocer de ellas, las alegar dentro de los treinta das subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento o discernimiento, en su caso; y si no se halla en dichos Departamento o Distrito, pero s en territorio de la Repblica, se ampliar este plazo a razn de un da por cada treinta kilmetros de distancia entre el lugar de

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la residencia del Juez y el de la residencia actual del guardador nombrado. [Art. 520 C. Chile]-Arts. 395 C.; 29-1630 Pr. Comentarios: Ha credo prudente el legislador otorgar este plazo al guardador para que delibere sobre el partido que le convenga adoptar, no obligndolo a presentar su excusa inmediatamente o en un plazo muy breve, porque talvez se viera impelido a hacerlo inmediatamente, para no perder la excusa y esta resolucin precipitada pudiera ser perjudicial al pupilo privndolo de un guardador conveniente para l. El guardador que tenga varias causas de excusa puede, si una no le es admitida, alegar otra; pero siempre que no haya trascurrido el plazo. La ley se limita a decir que las excusas deben alegarse dentro del plazo sealado; pero no ha ordenado que se alejen todas al mismo tiempo; y por lo mismo no habr ley para impedir al que aleg una excusa que se le rechaza, hacer valer otra, si la tiene. Eso es la tradicin de Derecho. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 409.- Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiera podido evitarse, impondr al guardador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la guarda, y har adems inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por inters del pupilo convenga aceptarlas. [Art. 521 C. Chile]. Comentarios: Qu ha querido expresar el legislador con la expresin excusas voluntarias? Toda excusa es por su propia naturaleza voluntaria; pero necesita ser legal para no ser obligado a servirla. La ley solo ha podido por eso referirse a las excusas legales, a las excusas propiamente dichas, que los intrpretes del Derecho Romano llamaban excusas voluntarias, en oposicin a las excusas necesarias, verdaderas incapacidades para la guarda. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 410.- Los motivos de excusa que durante la guarda sobrevengan, debern alegarse dentro de los treinta das siguientes a aquel en que fueren conocidos del guardador. Pasado ese plazo, no sern atendidos. Art. 406 C. Comentarios: La teora del [Cdigo chileno] es que la dilacin en alegar la excusa que sobreviene no causa perjuicio alguno al pupilo, y por eso se pueden hacer valer sin plazo. Nuestro Cdigo se apart del chileno en esto. N. del E.: [El autor seala que los motivos de excusa]: No prescriben por ninguna demora en alegarlos, dice el Cdigo Chile.

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Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 411.- Si el guardador nombrado est fuera de la Repblica y se ignora cuando ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el Juez segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se presente el guardador a encargarse de la guarda o a excusarse, y expirado el plazo, podr tambin, segn las circunstancias, ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento, de oficio o a solicitud de parte, y ste no convalidar aunque despus se presente el guardador. Art. 387 n 4 C. La notificacin del plazo de que habla este artculo la har el Juez en la forma que estime ms eficaz, y aun por edictos fijados en lugares pblicos e insertos en el peridico oficial. Art. 111 Pr. Comentarios: La ausencia del guardador nombrado produce as el mismo efecto que una incapacidad. Hecha la declaracin por el Juez de que el nombramiento queda sin valor, no reviven los derechos del guardador; se nombra guardador definitivo y no podra volverse a nombrar el primero, porque no puede darse guardador al que ya lo tiene. Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 402]: Artos. 401, 427, 428, 432, 433, 434, 435, 436 Francia, 244 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 403]: Artos. 435 Francia, 485 Mjico. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 405]: Artos. 508 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 406]: Artos. 431 Francia., 470 Mjico. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 407]: Arto. 430 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 408]: Arto. 438 Francia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 409]: Arto. 341 Francia. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 410]: Artos. 431 Francia, 523 Chile. 9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 411]: Artos. 302, 322. C. [Para el Prrafo 1]: Arto. 322 C. 10. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, IV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

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C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV. Editorial Porra. Mxico, 1998. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traduccin por Francisco Prez de Anaya. II. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986. Locre. Legislation Civile, commerciale et criminelle de la France. IV. Paris, 1826-1832. CAPITULO XV Preceptos comunes a las incapacidades y a las excusas Art. 412.- El juicio sobre las incapacidades y excusas alegadas por el guardador deber seguirse en el respectivo juzgado que lo nombr o le discerni el cargo, con intervencin del Ministerio Pblico. [Art. 524 C. Chile]-Arts. 395-399 C.; 591 Pr. Art. 413.- Si en la primera instancia no se reconocieren las causas de incapacidad alegadas por el guardador, o no se aceptaren sus excusas, y si el guardador no apelare, o por el Juez o Tribunal de Apelaciones se confirmare el fallo del Juez a quo, ser el guardador responsable de cualesquiera perjuicios que por la demora hayan resultado al pupilo. No tendr lugar esta responsabilidad, si el guardador por exonerarse de ella, ofreciere encargarse interinamente de la guarda. [Art. 525 C. Chile]-Art. 591 Pr. Bibliografa adicional recomendada.1

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 413]: Artos. 440, 441 Francia. CAPITULO XVI Del discernimiento de las guardas Art. 414.- Toda guarda debe ser discernida. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al guardador para ejercer su cargo.

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[Art. 373 C. Chile]-Arts. 537-3962 C.; 597 y sigts. Pr. B. J. pag. 2374 Cons. III. Comentarios: Toda tutela debe ser discernida, porque la tutela es una institucin de orden pblico. La guarda de la herencia yacente debe ser discernida tambin.

Art. 415.- Los guardadores ipso jure o de hecho, no necesitan de discernimiento para ejercer su cargo. Tampoco estn obligados a rendir fianza ni a hacer inventario de bienes. Arts. 320-329 n 2 C. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 416.- Para discernir la guarda ser indispensable que preceda el otorgamiento de la fianza escriturada a que el guardador est obligado. [Art. 374 C. Chile]-Arts. 50-404-423-3655 C. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 417.- Son obligados a prestar fianza todos los guardadores, exceptuados solamente: 1. El cnyuge y los ascendientes y descendientes, que la prestarn en cuanto puedan; y se entiende que no pueden cuando comprueben ante el Juez, que carecen de bienes races o que stos son de muy poco valor. Los especiales llamados por poco tiempo a servir el cargo. Arts. 329 n 2 C.; 1590 Pr. 3. Los que se dan para un negocio particular sin la administracin de bienes. Podr tambin ser relevado de la fianza, cuando la persona puesta en guarda tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos, probando estas circunstancias ante el Juez. En este ltimo caso y en el de la fraccin primera, las justificaciones se rendirn en el trmino prudencial que el Juez seale con audiencia del Ministerio Pblico.

2.

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[Art. 375 C. Chile]-Arts. 404 C.; 600 Pr. B. J. pag. 638. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 418.- En lugar de la fianza prevenida en el artculo precedente podr prestarse hipoteca suficiente o la garanta de valores o acciones de que habla el artculo 404. [Art. 376 C. Chile]-Arts. 404-3656 inc. 2-3740 C.; 602 inc. 3 Pr. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 419.- Los actos del guardador ejecutados antes del discernimiento son nulos; pero una vez obtenido el discernimiento, convalidarn, si por este vicio o defecto resultare perjudicada la persona en guarda. [Art. 378 C. Anterior]-Arts. 396 inc. 2-2206-2207-3308-3316-3368 C. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 420.- El Juez a quien compete el discernimiento de la guarda ser el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor (1) estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin. [Art. 438 C. Argentina]-Arts. 300-488 C.; 266 nos. 15 y 16-268-2000 n 4 Pr.

-----(1) Arts. 420-421-422.-Ntese que en estos artculos se hace referencia solamente a los menores en guarda, cuando la ley prescribe que toda guarda debe ser discernida (art. 414 C), y que la guarda comprende en general a los que no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse por s mismos (art. 298 C.).-La razn es que en el Cdigo Civil Argentino, modelo de donde fueron tomados, se trata en ttulos separados de la Tutela, para la persona y bienes del menor que no est sujeto a la patria potestad (arts. 411 y sigts. C. Argentina); y de la Curatela, para el mayor de edad incapaz de administrar sus bienes (arts. 502 y sigts. C. Argentina).- Los tres artculos que anotamos corresponden en el modelo Argentino al ttulo que trata de "La Tutela".-En nuestro Cdigo no cabe su aplicacin exclusiva a los menores, y debe entenderse que sus preceptos comprenden igualmente a todos los incapaces.-La jurisprudencia ha aplicado estos artculos a la guarda del demente (vase Boletn Judicial, pag. 316).

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Art. 421.- La mudanza de domicilio residencia del menor o de sus padres, en nada influir en la competencia del Juez que hubiese discernido la guarda. A ste corresponde nicamente la direccin de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo. [Art. 439 C. Argentina]-Arts. 27-455-488-540 C. Art. 422.- Discernida la guarda, los bienes del menor no sern administrados por el guardador, sino despus que hubieren sido inventariados, a menos que antes del discernimiento se hubiere hecho o se estuviere haciendo ya el inventario de ellos y con las salvedades del art. 430. En caso de inventarios anteriores, recibir el guardador los bienes; ms si ha habido aumentos o disminuciones, ser necesario ampliar el nuevo inventario. [Art. 442 C. Argentina]-Arts. 305-396 n 2-430-431-433-438-439 C.; 690 y sigts. Pr. B. J. pag. 316. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 423.- La fianza y a su vez la hipoteca u otras garantas a que est obligado el guardador, se darn para asegurar los intereses del pupilo en cantidad suficiente, a juicio del Juez. [Art. 483 C. Mxico]-Art. 604 Pr.

Comentarios: Para calificar la suficiencia de la fianza y garanta que debe dar el guardador, no solo se atiende al haber del pupilo, y al suyo, sino tambin a otros antecedentes V. gr: a la designacin que de ese guardador haya hecho el testador, padre de los menores, designacin que por s sola importa un acto de confianza, y las facultades y probidad reconocida del guardador, y estimacin habida a ste por el testador. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 424.- Si los bienes del pupilo se aumentan o disminuyen durante la guarda, podrn aumentarse o disminuirse proporcionalmente la hipoteca, la fianza o garanta. [Art. 484 C. Mxico]-Art. 604 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.8 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 415]: Arto. 487/IV Mjico. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 416]: Arto. 252 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 418]: Artos. 260 Espaa, 487 Mjico. 4. Cdigos citados: [Para el artculo ]: Artos. 253 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 419]: Artos. 418 Francia, 441 Argentina. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 422]: Artos. 451 Francia, 378 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 423]: Arto. 254 Espaa. 8. [Otros autores citados]: M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. Borja, VI, p. CAPITULO XVII De la administracin de la guarda Art. 425.- Corresponde al guardador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos e imponerle obligaciones, excepto en el reconocimiento de hijos y el otorgamiento de testamento. [Arts. 390 C. Chile]-Arts. 221-326-979-1233-2012-2015-2035-2472-2777-3423 C. El menor debe respetar a su guardador, y ste tiene derecho para sujetarlo, corregirlo y castigarlo moderadamente. Si abusa el guardador de estas facultades, puede el menor ocurrir al Ministerio Pblico, para que haga las debidas gestiones. [Arts. 498 C. Mxico-362 y 287 C. Guatemala]-Arts. 247-3013 n 2 C. Comentarios: El guardador no est obligado al reconocimiento de un acto no efectuado por l, ni ejecutado durante su administracin. Cuando el pupilo es deudor, el guardador debe pagar esas deudas tan pronto como sean vencidas, y recoger recibos; puede tambin pagar antes del vencimiento, ni eso es ventajoso para el pupilo, como por ejemplo, cuando los intereses sean altos. En este artculo se resumen las dos principales funciones del guardador: a) El cuidado de la persona del pupilo. Y b)La representacin del mismo en todos los actos civiles. La representacin, sin embargo, slo es posible en aquellos actos susceptibles de ser hechos por mandatarios. Hay ciertos hechos que no los puede cumplir el guardador a nombre de su pupilo. Tales son: el matrimonio, divorcio, reconocimiento de hijos ilegtimos, testamento. En materia de la gestin de los guardadores, hay dos criterios; uno es el que proclama la plenitud de los poderes del guardador para hacer todos aquellos actos, en que la ley de una manera expresa no ha restringido sus facultades; el otro es que los guardadores solo tienen facultades para administrar, y que en todo los actos que excedan de la administracin, tienen necesidad de autorizacin judicial, aunque la ley no lo diga expresamente. Las legislaciones modernas, como la francesa, heredan en esto al Derecho Romano que deca: Tutor quantum ad providentiam pupillarem, domini loco haberi debet. (Digesto, liv., XXVI, Tt., 7, fr., 27).1 Sin duda, la omnipotencia primitiva de los guardadores ha ido poco a poco restringindose, y la libertad de accin limitada a los actos de administracin. El cdigo al sealar cules son los actos que el guardador no puede hacer sino con

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autorizacin o con sujecin a formas particulares, implcitamente admite el poder de hacer libremente los otros. (Planiol, I, n 1851).2 De un estudio de las disposiciones del Cdigo, se ve que el guardador necesita autorizacin judicial, para lo siguiente: 1. Para disponer de los dineros del pupilo, depositados en los bancos (Artculo 443). 2. Para gravar o enajenar los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos, y los muebles preciosos y de afeccin. (Artculo 444). En consecuencia, no puede vender, permutar, hipotecar, ni crear una servidumbre. 3. Para hacerse pago de sus crditos contra el pupilo. (Artculo 447). 4. Para dar en arriendo los bienes inmuebles por ms de cinco aos. (Artculo 451). 5. Para emplear parte del principal en la educacin y alimentos del pupilo, cuando las rentas no alcanzaren para ese fin. (Artculo 452). 6. Para exigir de la persona a quien corresponda, y en su caso, la prestacin de alimentos; y cuando no haya de quien pedir alimentos, para poner al pupilo en otra casa, o contratar al aprendizaje de un oficio y alimentos. (Artculos 453, 454). 7. Para mandar al pupilo fuera de la Repblica. (Artculo 455). 8. Para recibir dinero prestado en nombre del pupilo en cantidad que exceda de trescientos pesos, ya sea que se constituya o no una hipoteca. (Artculo 456). 9. Para repudiar una herencia deferida, donacin o legado. (Artculo 457). 10. Para proceder a transaccin o compromiso, sobre derechos del pupilo que se valoren en ms de quinientos pesos, y sobre sus bienes races. (Artculo 458). 11. Para enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales. (Artculo 459). 12. Para hacer gastos extraordinarios en las fincas que administre. (Artculo 459). 13. Para cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de ste, llevando los intereses legales. (Artculo 462). 14. Por regla general, para celebrar o ejecutar todo acto o contrato en que directa o indirectamente tengan inters el guardador, su cnyuge, o cualquiera de sus descendientes o ascendientes, sus hermanos o sus consanguneos o afines hasta el 4 grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio (Artculo 465). 15. Para provocar la divisin de bienes raices o hereditarios que posea la persona en guarda con otros proindiviso. (Artculo 469). 16. Para destinar a otro objeto el dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisicin de bienes races. (Artculo 470). 17. Para variar la carrera a que estaba dedicado el menor por la persona que la tena bajo su patria potestad. (Artculo 472). 18. Para aceptar una herencia, legado o donacin, segn el artculo 307. 19. Para adquirir bienes races, si hubiere sobrantes en las rentas del pupilo. (Artculo 442). 20. Artculo 489. 21. Artculo 429/2. El guardador no puede, ni aun con autorizacin judicial, ejecutar los actos siguientes: 1. Aceptar para s mismo, a ttulo gratuito u oneroso, la cesin de ningn derecho de crdito del pupilo. Solo puede adquirir ese derecho por herencia. (Artculo 448). 2. Hacer donacin

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a nombre del menor (artculo 457, inciso tercero). Tampoco puede hacer remisin gratuita de su derecho. 3. Comprar por s, o por interpsita persona, bienes races del pupilo, ni muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni an en pblica subasta judicial, ni puede tomarlos en arriendo. Esta prohibicin se extiende a su cnyuge y sus ascendientes o descendientes. (Artculos 466 y 2565 N 1). 4. Los guardadores no pueden prestar bienes de sus pupilos. (Artculo 3423). 5. No pueden constituir a los incapacitados aseguradores de otros bienes. (Artculo 3553). De ah se deduce que el guardador podr celebrar o ejecutar, sin autorizacin judicial todo otro acto o hecho jurdico. Pero se pregunta, si podr el guardador: 1. Aceptar donaciones, aunque fueren onerosas o con cargo? (Arto. 457/2) Contraer obligaciones? Otorgar fianzas a nombre del pupilo? Tomar capitales prestados? Entablar acciones inmobiliarias, y contestar afirmativamente demandas de esta ndole? Ser arrendatario de los bienes del pupilo? (Arto. 466 C). Convertir valores nominativos en ttulos al portador? El guardador est obligado: 1. A la conservacin de los bienes, reparacin y cultivo. 2. Responder de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de su deber. 3. Debe inventariar escrupulosamente los bienes en los noventa das subsiguientes al discernimiento. 4. El Juez fijar la suma anual que ha de invertirse en la educacin y alimentos del pupilo, sin perjuicio de variarla segn las mismas necesidades. 5. Si hubiere sobrantes en las rentas deber colocarlas al inters en los bancos, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico; lo mismo que el dinero que proceda de pago de capitales o de venta de bienes, y el que se adquiere de cualquier otro modo. Tambin puede colocarlas al inters en personas responsables o adquirir bienes races. 6. Cuidar de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago; y de perseguir las deudas por los medios legales. 7. Cuidar de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo. Toda negligencia a este respecto le constituye responsable. 8. A rendir cuentas en debida forma y anualmente ante el Juez de Distrito. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 426.- El guardador que administra los bienes de la persona en guarda, es obligado a la conservacin de estos bienes, reparacin y cultivo, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. (1) [Arts. 391 C. Chile-447 C. Argentina]-Arts. 298-383-458-485-1862-1863-3296-3423 C. B. J. pag. 2354.

--------(1) El artculo 391 C. Chile dice as: "El tutor o curador administra los bienes de la persona en guarda, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive". Anotaciones. Comentarios al artculo: El guardador no puede invertir, sin orden judicial, mayor cantidad de los frutos de ste. Las reparaciones, en general, son actos de conservacin, y por lo mismo el guardador puede

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hacerlas, pero con tal que se hagan con las rentas y que no haya necesidad de tomar capital. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 427.- Debe el guardador tener en la educacin y alimentos del menor los cuidados de un buen padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, segn la posicin y fortuna del menor, sea destinndole a la carrera de las letras, o colocndole en una casa de comercio o hacindole aprender algn arte u oficio. [Art. 446 C. Argentina]-Arts. 472 C. Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 428.- Si los guardadores se excedieren en los poderes de su mandato, o abusaren de ellos en dao de la persona del pupilo, ste o sus parientes, pueden reclamar del Juez respectivo las providencias que fueren necesarias. El Representante del Ministerio Pblico, est obligado a hacer dicha reclamacin. [Art. 448 C. Argentina]-Arts. 300-396 n 3-399 C.; 185 CC. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 429.- Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso ser ste obligado a someterse al dictamen del consultor, ni hacindolo cesar su responsabilidad. Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesar la responsabilidad del primero por acceder a la opinin del segundo; pero habiendo discordia entre ellos, no proceder el guardador sino con autorizacin del Juez que deber concederla con conocimiento de causa. [Art. 392 C. Chile]. B. J. pag. 338. Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 430.- El guardador es obligado a inventariar escrupulosamente los bienes del pupilo en los noventa das subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario. Arts. 50-329 inc. 2-415 inc. 2-422-439 C. El Juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la guarda como sospechoso, y ser

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condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo de la manera que se dispone en el art. 485. [Art. 378 C. Chile]-Art. 396 inc. 2 C. El Juez o funcionario inventariante dar al menor (1) un guardador especial para que lo represente en la faccin del inventario. Art. 605 Pr. B. J. pag. 338.

-----(1) Hemos subrayado la palabra menor en este artculo y en otros del Ttulo que trata "De la guarda", para llamar la atencin a la impropiedad del Cdigo, porque en nuestro concepto deben referirse en general a pupilos o personas en guarda (vase art. 493 C.) Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 431.- El testador no puede eximir al guardador de la obligacin de hacer inventario y de rendir en debida forma sus cuentas. [Art. 380 C. Anterior]-Arts. 474-482-484-3318 C. B. J. pag. 338. N. del E.: [El autor comenta la frase siguiente]: de rendir en debida forma sus cuentas. [Y dice]: No la tiene el modelo. Art. 432.- Si el guardador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de confeccin del inventario, podr el Juez, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico, remitir la obligacin de inventariar solemnemente dichos bienes y exigir slo un apunte privado, bajo la firma del guardador, del Representante del Ministerio Pblico, de dos de los parientes ms cercanos del pupilo, mayores de edad, o de otras dos personas respetables, a falta de stos. [Art. 380 C. Chile]-Art. 721 Pr. Art. 433.- Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo adquiriere el menor nuevos bienes, se har inventario de ellos, y se agregar al anterior. [Art. 383 C. Chile]-Art. 422 C. Art. 434.- Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona en guarda, si se encontraren entre las que lo son, y la responsabilidad del guardador se extender a las unas y a las otras. [Art. 384 C. Chile].

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Art. 435.- La simple mencin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeren, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. [Art. 386 C. Anterior]-Art. 2406 C. N. del E.: [El autor expresa que las palabras]: simple mencin, [en el Cdigo de Chile dice]: Mera asercin.

Art. 436.- Si el guardador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existan, o que se ha exagerado el nmero, peso o medida de las existentes, o que se les ha atribuido una materia o calidad de que carecen, no le valdr esta excepcin, salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos cientficos. [Art. 386 C. Chile]-Arts. 2408-2503 C. Comentarios: A pesar del texto de la Ley Romana, (13, tt. 51, lib. 5, Codicis) y la Ley Espaola (120, tt. 16, Part. 3), los intrpretes opinaron por admitir al tutor la prueba de un error justo y de hecho. (Goyena, artculos 224 al 237).9 Nuestro Cdigo adopta esa doctrina, pero exige no solo la prueba del error sino tambin la que no pudo evitarse. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 437.- El guardador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario, cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso a la persona en guarda. Los pasajes oscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor de la persona en guarda, a menos de prueba en contrario. [Arts. 388 y 389 C. Anterior]-Arts. 464-2433-2503-2505 C. Art. 438.- El guardador que sucede a otro en el cargo, recibir los bienes con las mismas solemnidades ya expresadas, tenindose a la vista el anterior inventario para anotar las diferencias. Debe el guardador inmediatamente que se le discierna el cargo, pedir a su predecesor o a sus herederos, la rendicin judicial de las cuentas de la guarda y la posesin de los bienes del menor. [Arts. 390 C. Anterior-455 C. Argentina]-Arts. 422-484 C. B. J. pag. 316. Art. 439.- Durante la formacin del inventario, la administracin del guardador se limitar a los negocios que no admitan dilacin. [Art. 289 C. Italia]-Arts. 422-430 C.

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Art. 440.- Si el guardador tuviere algn crdito contra el menor, deber asentarlo en el inventario; y si no lo hiciere, no podr reclamarlo, (1) a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor. [Art. 453 C. Argentina].

-----(1) No podr reclamarlo en adelante, dice el modelo. Comentarios: Esto es para prevenir el fraude, pues un guardador que ya hubiese sido pagado podra hacer el inventario sin decir nada y cuando tuviere la conviccin de que el recibo se ha perdido o no aparece, entre los papeles, cobrar una segunda vez. El fraude se vuelve imposible obligando al guardador a declarar el crdito asentndolo en el inventario. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 441.- El Juez, segn la importancia de los bienes de la persona en guarda, de la renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijar la suma anual que ha de invertirse en la educacin y alimentos, sin perjuicio de variarla segn fueren las nuevas necesidades del menor. [Art. 457 C. Argentina]-Arts. 475 C.; 597 Pr. Art. 442.- Si hubieren sobrantes en las rentas del pupilo, el guardador deber colocarlos al inters, en personas que presten toda seguridad, en los bancos, o adquirir bienes races con conocimiento y aprobacin del Juez, dndose audiencia al Representante del Ministerio Pblico. Arts. 449-3334 C.; 609 inc. 4 Pr. Estas operaciones deben ser hechas a nombre de los menores. [Art. 458 C. Argentina]-Art. 464 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 443.- El guardador para disponer de los dineros depositados en los bancos, necesita la autorizacin judicial, la que se conceder con audiencia del Ministerio Pblico y una vez demostrada la necesidad y conveniencia de hacerlo. [Art. 460 C. Argentina]-Arts. 3353 C.; 797 Pr. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 444.- Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos, y los muebles preciosos

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y de afeccin, no pueden ser gravados ni enajenados por el guardador, sino por causa de absoluta necesidad, o evidente utilidad del menor, debidamente justificadas y previa la autorizacin judicial. Arts. 251-384-452-466-3423 C. B. J. pag. 1421 Cons. II. La justificacin de que se habla debe verificarse por medio de expertos en la materia de que se trata y con audiencia del Representante del Ministerio Pblico. [Arts. 373 y 374 C. Guatemala]-Arts. 733-797-798 Pr. Comentarios: Quac servando servari possunt. Esta prohibicin de enajenar libremente los inmuebles se remonta a un Senado Consulto del ao 195 de Septimio Severo que prohbe la venta de los praedia rustica vel suburban del pupilo. Concedida la autorizacin judicial no caduca por cambiar el representante, pues la autorizacin se otorga en atencin a la necesidad y utilidad del menor, y no en atencin a su representante. Todas las legislaciones exigen autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes races. Nuestro artculo, siguiendo el Derecho Romano, le exige adems respecto de los muebles preciosos (y de afeccin) (L. 22, tt. 37. Lib. 5 Codicio).14 Segn el Derecho Romano, deba mediar necesidad absoluta; pero el Cdigo Francs admite la utilidad evidente. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 445.- Cuando la enajenacin se haya verificado para cubrir con su producto algn objeto determinado, el Juez sealar al guardador el plazo (1) dentro del cual deber acreditar que el producto de la enajenacin se ha invertido en su objeto. [Art. 375 C. Guatemala]-Arts. 735-797 Pr. -----(1) El plazo de que habla este artculo no exceder de treinta das. (Art. 735 inc. 2 Pr.)

Art. 446.- La venta de bienes inmuebles del menor, debe adems hacerse en subasta pblica y judicial, bajo pena de nulidad. En la enajenacin de alhajas y muebles preciosos o de afeccin, el Juez resolver, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico, si conviene o no la subasta, pudiendo dispensarla, acreditada la utilidad del menor. Art. 376 C. Guatemala]-Arts. 1291 C.; 736-791-797-798 Pr. B. J. pag. 1879 Cons. II.

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Comentarios: [En cuanto a la subasta pblica, dice el autor]: Para evitar las colusiones y a fin de que la concurrencia haga subir el precio de la finca. Si no hay subasta pblica, la venta es nula con nulidad relativa, porque la subasta se exige, en la venta de bienes inmuebles de los incapacitados, como un requisito necesario para la proteccin de estos ltimos. Es sabido que las nulidades que tienen por causa la inobservancia, en dao del incapaz, de aquellas formalidades especiales, que no son sustanciales del contrato, sino que son exigidas para su proteccin o para integrar su capacidad, son nulidades relativas. Siempre que el acto sea llevado a cabo por el guardador u otro representante legtimo. (Aubry et Rau, 334, 14).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 447.- El guardador no podr hacerse pago de sus crditos contra el menor sin la aprobacin judicial. [Art. 377 C. Guatemala]-Arts. 440-462-463 C. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 448.- El guardador no podr aceptar para s mismo a ttulo gratuito u oneroso la cesin de ningn derecho o crdito del (2) menor. Solo puede adquirir ese derecho por herencia. [Art. 378 C. Guatemala]-Arts. 465-2565 inc. 1 C. ------(2) Derecho o crdito contra el menor, dice el Comentarios: El legislador no quiere que el guardador especule con un derecho contra el pupilo, pues si esta especulacin puede ser hecha con ventaja, debe redundar exclusivamente en provecho del pupilo, por ejemplo, si se puede comprar el crdito por un precio inferior a su valor nominal, el guardador debe hacer esa operacin para su pupilo solamente, y nunca debe hacerlo con provecho propio. En general no debe adquirir un derecho que ponga su propio inters en conflicto con el inters del pupilo. Es verdad que el guardador puede algunas veces tener intereses opuestos a los de su pupilo, pues no es siempre posible evitarlo; pero se debe evitar a todo trance la especulacin, y sobre todo que el guardador cree por su propia voluntad ese conflicto de intereses. A fin de impedir eso est la disposicin de este artculo. (Baudry Vente, XVII, 194.23).19 Por esas razones la prohibicin no se aplica a la subrogacin, que no es una especulacin. As, pues, si el guardador paga una deuda del pupilo con sus propios fondos, nada se opone a que se subrogue en los derechos del acreedor. (Aubry et Rau, I, n 116.20 Laurent, XXIV, n 66.53 21). Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 449.- El dinero que resulte sobrante despus de cubiertas las cargas y atenciones de la guarda, el que proceda de pago de capitales, o de venta de modelo.

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bienes y el que se adquiera de cualquier otro modo, ser empleado (3) por el guardador de la manera ya dicha, desde el momento en que se renan doscientos pesos. [Art. 371 C. Guatemala]-Arts. 442-3334 C.; 609 inc. 3 Pr. -------(3) Ser impuesto por el guardador, dice el modelo. Comentarios: El pago que hagan los deudores en manos del guardador es vlido, y si el empleo de lo pagado no es hecho de conformidad con la ley, el guardador es el responsable; los deudores no lo son. Por lo mismo, los deudores al hacer el pago no pueden exigir que el guardador justifique el empleo que har de los fondos. (Artculo 467 C). Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 450.- Al rendir cuentas el guardador no le ser admisible para imputar intereses, la manifestacin de no haber encontrado establecimiento o persona competente en quien poner (1) el dinero de que habla el artculo anterior. [Art. 372 C. Guatemala]-Arts. 491-3334 C. -------(1) En quien imponer el dinero, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 451.- El guardador no podr dar en arriendo los bienes inmuebles del menor por ms de cinco aos, sino en caso de necesidad o utilidad y previa la autorizacin judicial, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico. En todo caso cesa el arriendo por llegar el menor a la mayora de edad o ser declarado mayor. [Arts. 379 C. Guatemala-477 inc. 10 C. Argentina]-Arts. 259-466-2814-29452949-3296 inc. 3-3929 C. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 452.- Si las rentas del menor no alcanzaren para su educacin y alimentos, el Juez podr autorizar al guardador para que emplee una parte del principal en ese fin. [Art. 461 C. Argentina]-Art. 444 C. Bibliografa adicional recomendada.26

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Art. 453.- Si los pupilos no tuvieren suficientes medios para los gastos de educacin y alimentos, el guardador pedir autorizacin al Juez para exigir de la persona a quien corresponda la prestacin de alimentos. [Art. 462 C. Argentina]-Arts. 288-292 C. Bibliografa adicional recomendada.27

Art. 454.- Si los pupilos no tuvieren de quien exigir los alimentos o esas personas no se hallaren en circunstancias de darlos, el guardador con autorizacin del Juez, puede ponerlos en otra casa o contratar el aprendizaje de un oficio y alimentos. (2) [Art. 464 C. Argentina]-Art. 295 C. -----(2) Y contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos, dice el modelo. Art. 455.- El guardador no podr mandar al pupilo fuera de la Repblica, ni llevrselo consigo sin autorizacin del Juez. [Art. 466 C. Argentina]-Art. 421 C. Bibliografa adicional recomendada.28

Art. 456.- Sin autorizacin judicial no podr el guardador recibir dinero prestado en nombre del menor en cantidad que exceda de trescientos pesos, ya sea que se constituya o no una hipoteca en el contrato. [Art. 381 C. Guatemala]-Arts. 444-3423 C. Art. 457.- El guardador no podr repudiar ninguna herencia deferida al menor sin decreto del Juez con conocimiento de causa. [Art. 397 C. Chile]-Art. 1233 C. Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse sin decreto del Juez; y si impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse, sin previa tasacin de las cosas donadas o legadas. [Art. 398 C. Chile]-Art. 307 C. El guardador no puede hacer donacin a nombre del menor. [Art. 385 C. Guatemala]-Arts. 2760-2761-2769 C.

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La remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donacin. [Art. 403 C. Chile]-Arts. 2119-2125 C. Comentarios: Debera ser necesaria autorizacin tambin para aceptar una herencia, como en el Cdigo francs; pues si bien es verdad que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, podra suceder, sin embargo, que la herencia se halle insolvente, y en ese caso y otros semejantes, ms vale abstenerse de aceptar, que incurrir en las cargas de liquidarla, sin esperanza de provecho. (Vase el artculo 307). El guardador debe conservar el patrimonio del pupilo, y por lo mismo no puede mermarlo con liberalidades. As, pues, desde tiempo inmemorial ha sido prohibido al guardador hacer donaciones a nombre del pupilo. En verdad esa facultad sera contradictoria con el objeto de la misin del guardador. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 458.- El guardador necesita previo decreto judicial para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valen en ms de quinientos pesos, y sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo del compromisario, se sometern a la aprobacin judicial, so pena de nulidad. [Art. 400 C; Chile]-Arts. 2182-3553 C.; 801-963-976 Pr. Para determinar la competencia del Juez que debe dar la autorizacin por razn de la cuanta, se atender al valor total de los bienes en que el menor tiene o pueda tener parte. Art. 799 Pr. Comentarios: Este artculo debe entenderse en el caso que no se trate de bienes races y que se requiera subasta pblica. La doctrina del artculo es tomada del Cdigo francs. La facultad de transigir supone la de ceder en parte su derecho y la de comprometer implica la renuncia de los trmites establecidos por la ley; actos que implican dominio y que solo pueden ser ejecutados por el mandatario autorizado especialmente. (Demolombe, VII, p. 655).30 Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 459.- El guardador sin autorizacin judicial no podr enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales; pero s puede hacerlo con aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de esas cosas. [Art. 477 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 252-1509 C. Tampoco podr hacer gastos extraordinarios en las fincas que administra, sin autorizacin judicial. [Art. 477 inc. 3 C. Argentina]

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Art. 460.- No ser necesaria la autorizacin del Juez, cuando la enajenacin de los bienes del pupilo fuere motivado por ejecucin de sus acreedores, cumplimiento de sentencia, o por exigencia del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuere necesario hacerla a causa de expropiacin por utilidad pblica. [Art. 473 C. Argentina]-Arts. 617-2531 n 1-2565 n 5 C. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 461.- El guardador cuidar de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por los medios legales. [Art. 408 C. Chile]-Art. 3334 C. Tambin cuidar especialmente de interrumpir las puedan correr contra el pupilo. [Art. 409 C. Chile]-Art. 931 inc. 1 C. Toda negligencia a este respecto le constituye responsable. Art. 494 C. B. J. pag. 2354. prescripciones que

Comentarios: Si no persigue a los deudores, sin justificar su omisin, es responsable de esos valores al pupilo. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 462.- El guardador podr cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de ste, llevando los intereses legales; mas para ello deber ser autorizado por el Juez. [Art. 411 C. Anterior]-Arts. 489-3337 n 4 C. N. del E.: [El autor hace la observacin que en vez de]: Intereses legales, el modelo dice: inters corrientes. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 463.- Si el pupilo le fuere deudor de alguna especie, raz o mueble, a ttulo de legado, donacin o cualquier otro, ser preciso que la posesin de ella se le d por el Juez. [Art. 412 C. Anterior]-Art. 1128 C.

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Art. 464.- En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el guardador en representacin del pupilo deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato, y si no lo hace as, se reputar ejecutado el acto o contrato en representacin del pupilo, si a ste le fuere til y no de otro modo. En las escrituras pblicas se insertar el decreto de discernimiento. [Art. 411 C. Chile]-Arts. 437 inc. 2-2503-3331 inc. 2 C.; 23 n 3 Ley del Notariado. Comentarios: Factum tutoris, factum pupilli. Bibliografa adicional recomendada:.35 Art. 465.- Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el guardador, su cnyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, sus hermanos o sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin judicial. [Art. 412 inc. 1 C. Chile]-Arts. 447-448-471-490-3552-3553 C. Art. 466.- El guardador, ni con autorizacin judicial, podr comprar por s o interpsita persona, bienes races del pupilo ni muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes. [Art. 412 inc. 2 C. Chile]-Arts. 471-2565 n 1 C. Comentarios: Los Cdigos modernos se pueden clasificar en dos categoras: unos que permiten al guardador comprar los bienes del pupilo cumpliendo con ciertos requisitos, y otros que se lo prohben en absoluto. A la primera categora pertenecen el Cdigo espaol (artculo 275), y el Cdigo de Holanda que le permite siempre que se haga en pblica subasta y con aprobacin del juez, del tutor subrogado y de los parientes del menor. A la segunda categora, el Cdigo francs (artculo 450) el italiano (artculo 300), portugus, Guatemala, Mjico y Argentina. Nuestro Cdigo en cierto sentido participa de ambos sistemas, porque solo lo prohbe en absoluto cuando se trata de bienes races, o muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; y lo permite cuando se trata de otros bienes, con ciertos requisitos. (Arto. 465 C). En cuanto a la prueba de la interpretacin corresponde al que la haga y podr producirla por todos los medios legales, siendo su determinacin una cuestin de hecho que queda al arbitrio del Juez. Podr servir de base para establecer que existe interposicin, siempre que haya otras pruebas que la corroboren, el hecho de que el interesado en el acto sea alguna de las personas que menciona el artculo 465 y 466, sobre todo si la compra de los bienes races se hace por un hermano o consanguneo. Pero esta circunstancia es solo un antecedente que por s mismo nada prueba, ya que dichas personas pueden comprar esos bienes para s. (Vase mi nota al artculo 2565 C). Segn algunos, se trata de nulidad absoluta porque el acto es penado como delito por el artculo 280 inciso 3 Pn, y siendo delito constituye un objeto ilcito. El guardador no puede comprar por s, ni por persona intermedia, bienes races ni muebles preciosos que tengan

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valor de afeccin, ni an con autorizacin judicial. Esta prohibicin se extiende a su cnyuge, sus ascendientes y descendientes. Pero el guardador puede comprar los otros muebles, con autorizacin judicial segn el artculo 465, y las otras personas que en el mismo se enumeran. Si compran sin autorizacin judicial el acto es nulo, pero Qu clase de nulidad, absoluta o relativa? Parece que es absoluta, porque constituye delito, segn el mismo artculo del Pn. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 467.- Los deudores del pupilo que paguen al guardador quedan libres de todo nuevo pago. [Art. 405 C. Chile]-Art. 2014 C. Art. 468.- El guardador no necesita de autorizacin judicial para la contitucin de una hipoteca o servidumbre sobre bienes races que se han trasferido o trasmitido a la persona en guarda con la carga de constituir dicha hipoteca o servidumbre. [Art. 395 inc. 2 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.37

Art. 469.- El guardador no podr sin autorizacin judicial provocar la divisin de bienes races o hereditarios que posea la persona en guarda con otros proindiviso. Hecha la divisin de una herencia o de bienes races que la persona en guarda posea con otros proindivisos, ser necesario para que tenga efecto, nuevo decreto del Juez, que con audiencia del Ministerio Pblico la apruebe y confirme. [Arts. 396 y 399 C. Chile]-Arts. 1351-1388 C.; 1531-1545-1547 Pr.; 185 CC. Cuando en la particin tenga inters el guardador, se nombrar al menor un guardador especial o ad litem que lo represente en todo el juicio y en las diligencias de aprobacin. Arts. 328 n 4-1352 C.; 712-1531-1547 Pr. Comentarios: No se distingue si la masa hereditaria a [ser partida] comprende inmuebles o [si es] exclusivamente mobiliaria. La distincin de muebles o inmuebles no existe en este caso, porque se ha abusado del adagio Vilis mobilium possessio. En el antiguo Derecho se tena por mxima reconocida que una masa mobiliaria equivale a un inmueble. Sapit quid immobile. Hay una tendencia en la doctrina por disminuir las trabas para la enajenacin de los inmuebles, y para que desaparezcan lo que llaman el abuso de proteccin. Todas esas formalidades acarrean gastos y dilaciones que son al fin perjudiciales al pupilo. Para la venta de los inmuebles, por ejemplo, debera ser suficiente la autorizacin judicial, y solo exigir la subasta cuando el valor pase de cierta suma. Lo mismo se dice de la particin.

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Esta autorizacin judicial es necesaria cuando el guardador provoca por s mismo la particin, porque la ley quiere evitar que la provoque en malas condiciones, cuando quizs no sea prudente hacerlo; pero la autorizacin no ser necesaria cuando la particin ha sido provocada por alguno de los consignatarios mayores, en ejercicio de su legtimo derecho, porque entonces la particin se impone de pleno derecho, y tiene el carcter de obligacin legal para el incapaz, como para todos los dems comuneros o coherederos. Pues ser necesario someter la particin, para que tenga efecto, a la aprobacin del Juez. Por regla general, siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, personas bajo guarda, o personas jurdicas, ser necesario someterla a la aprobacin judicial, una vez practicada. (Artculo 1388 C). Laurent hace observar que el tutor no necesita autorizacin judicial cuando, en vez de pedir la particin a nombre de su representado, se limita solamente a contestar la demanda de particin, puesto que sta debe tener lugar desde el momento en que es pedida, ya que nadie est obligado a permanecer en indivisin. Siendo pues, necesaria la particin, desde entonces, resulta intil la intervencin judicial para autorizar un acto que nadie puede impedir. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 470.- El dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisicin de bienes races, no podr destinarse a ningn otro objeto, (1) salvo que intervenga autorizacin judicial con conocimiento de causa. [Art. 401 C. Chile].

------(1) A ningn otro objeto que la impida o embarace, dice el modelo. Art. 471.- Cesa la prohibicin del art. 466 respecto a la venta de bienes, en el caso de que el guardador, su mujer, ascendientes o descendientes, parientes o socios, sean coherederos o partcipes del menor. [Art. 521 C. Mxico]-Arts. 2565 n 5-2746 C. Art. 472.- El guardador no podr sin autorizacin del Juez, variar la carrera a que estaba dedicado el menor por la persona que lo tena bajo su patria potestad. El Juez para autorizar el cambio recabar siempre la voluntad del menor. [Art. 369 C. Guatemala]-Art. 427 C. El guardador deber rendir cuenta anual de la gestin y administracin de los bienes ante el Juez de Distrito. Arts. 482 y sigts. C.; 807 Pr. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 473.- La cuenta deber contener una relacin de ingresos y gastos, y

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suministrar los datos necesarios sobre la disminucin o aumento de la fortuna, apoyndose en justificantes, en la forma y medidas usuales. El Representante del Ministerio Pblico intervendr siempre en el examen de la cuenta. Arts. 483 y sigts.-3318 C.; 610 Pr. Art. 474.- Por ningn motivo dejar el guardador de presentar la cuenta anual y el testador no podr dispensare este deber. (1) Arts. 431-482-484-1342 C.; Pr. -----(1) Arts. 472, inciso 3-473-474.-El ltimo inciso del artculo 472, que se refiere a cuentas de la guarda aparece en el original manuscrito del Cdigo como artculo separado, que inadvertidamente dej sin numerar el copista. Es de suponer que por este motivo las ediciones impresas del Cdigo convirtieron esa disposicin en el inciso final del artculo 472. As se explica la falta de relacin que guarda la materia de este inciso con la de los otros incisos del mismo artculo. Obsrvese asimismo que los artculos 473 y 474 se hallan mal colocados en este captulo que trata "De la administracin de la guarda", pues en nuestro Cdigo existe un captulo especial intitulado "De las cuentas de la guarda". (Vase Captulo XIX Ttulo V del Libro I). Comentarios: Si el testador desea ser liberal con el guardador, puede serlo de mil otros modos. A qu poner tentaciones a la probidad de los guardadores? Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 474 es una repeticin de lo dispuesto en el artculo 431 in fine, y en el 484 in fine. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 475.- El Juez en vista de la cuenta anual, aumentar o disminuir la cantidad que haya de invertirse en la alimentacin y educacin del menor. Arts. 441-539 C. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 476.- El guardador tiene derecho a una retribucin sobre los bienes del menor, que podr fijar la persona que le nombr en el testamento. A falta de dicha designacin la har el Juez. Igualmente sealar la retribucin de los guardadores legtimos y judiciales. En ningn caso bajar dicha retribucin del cinco ni exceder del veinte por ciento de las rentas lquidas de los bienes del menor. [Art. 390 C. Guatemala]-Arts. 150 C.; 597-598-600 Pr. Comentarios:

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Pero no en el caso en que los frutos hayan de pasar por los alimentos, pues en ese caso el guardador no goza del tanto por ciento. (Artculo 598 Pr.). Las legislaciones ms adelantadas consideran la guarda como un cargo pblico instituido en beneficio de la sociedad y la establecen como gratuita. (Ver artculo 1836 del Cdigo alemn). Al tribunal tutelar [le corresponde] la facultad de acordar remuneracin en ciertos casos. Segn el artculo 597 Pr., el Juez puede mandar que pasen los frutos por alimentos. Esta asignacin no constituye al guardador en dueo de los frutos y rentas de los bienes de su pupilo, sino que implica la obligacin correlativa con aquel derecho, no solo de administrar los bienes del pupilo, sino tambin de suministrarle alimentos, vestido y educacin con arreglo a su clase y circunstancias. De tal modo, el incumplimiento de estos deberes priva necesariamente al guardador del derecho de hacer suyos los frutos y productos del caudal del pupilo. As se desprende del sentido recto y gramatical de la locucin frutos por alimentos, y porque la interpretacin contraria constituira un beneficio notorio para el guardador con dao de los intereses del pupilo, lo cual se opone a los principios fundamentales de la institucin de la guarda. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 477.- Para hacer esta regulacin, el Juez tendr presente el mayor o menor trabajo del guardador, la mayor o menor actividad que haya empleado y el monto del capital. [Art. 391 C. Guatemala]. Art. 478.- Si el guardador nombrado por el testador hubiere recibido algn legado de l que pueda estimarse como recompensa de su trabajo, no tendr derecho a la retribucin; pero es libre para no aceptar el legado y percibir la retribucin. [Art. 488 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 479.- En general, siempre que se exija al guardador para algn acto o contrato que celebre, autorizacin judicial, deber oirse al Representante del Ministerio Pblico. (1) Arts. 558-733-789 Pr. --------(1) Ley de 31 de mayo de 1898 La Asamblea Nacional Legislativa Decreta: Unico:-Aprobar el decreto que dice:

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<<El Presidente del Estado, deseoso de hacer economas compatibles con el buen servicio pblico, Decreta: Art. 1.-Suspndense provisionalmente los empleos de Mdico Forense y Representante del Ministerio Pblico. Art. 2.-Las funciones de los Mdicos Forenses sern desempeadas gratuitamente por los profesores del lugar, siempre que sean requeridos por las autoridades, de acuerdo con la ley de 29 de septiembre de 1894. Art. 3-Las funciones de los Representantes del Ministerio Pblico quedan a cargo de los Sindicatos Municipales de las cabeceras de Distrito, en calidad de cargo concejil y sujetas al Ttulo XV de la Ley Orgnica de Tribunales. Art. 4-La presente ley empezar a regir a partir de su publicacin, debiendo darse cuenta especialmente de ella a la prxima legislatura. Dada en Managua, a los 29 das del mes de marzo de 1898. J. S. Zelaya.El Ministro de Justicia-Erasmo Caldern>>. Dada en el Saln de Sesiones-Managua, 28 de mayo de 1898. G. Abaunza.-D. P.-L. Ramrez M. D. S.-Gabriel Rivas D. S. Publquese-Palacio Nacional-Managua, 31 de mayo de 1898. J. S. Zelaya.-El Ministro de Justicia-Erasmo Caldern. (Boletn Judicial, pag. 3780).

Bibliografa adicional recomendada.44

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 425]: Artos. 450 Francia, 445 Argentina, 262 Espaa. [Para el prrafo 2]: Artos. 468 Francia, 263 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 425]: Arto. 428 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 426]: Artos. 450 Francia, 264 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 427]: Arto. 264 Espaa.

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6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 428]: Arts. 327, 425/2, 483. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 429]: Arto. 391 Francia. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 430]: Artos. 451 Francia, 264 Espaa, Tt. 16, 18, Part. 6. 9. Cita omitida. Garca Goyena. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 436]: Arto. 331 Uruguay. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 440]: Arto. 451/2 Francia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 442]: Artos. 407 Chile, 269/6 Espaa. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 443]: Arto. 449 C. 14. Cita omitida. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 444]: Artos. 391, 457 Francia, 472 Argentina, 394 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 444]: Arto. 1686 C. 16. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 446]: Artos. 459, 805, 827, 839, 1062, 1686 Francia, 272 Espaa, 394 Chile. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 447]: Arto. 275 Espaa. 19. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 20. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 21. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 448]: Artos. 450, 509 Francia, 329 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 448]: Artos. 2460 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 449]: Artos. 455, 456 Francia, 406 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 449]: Artos. 443, y 467 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 450]: Arto. 273 Espaa. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 451]: Artos. 595, 1429, 1430, 1718 Francia, 408 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 452]: Artos. 457 Francia, 432 Chile. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 453]: Arto. 433 Chile. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 455]: Arto. 269/9 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 455]: Arto. 352 C. [Para el artculo 456]: Planiol et Ripert, 1930. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 457]: Artos. 461, 776 Francia, 269/10, 275/1 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 457]: Arto. 2765 C. 30. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 31. Cdigos citados: [Para el artculo 459]: Artos. 467, 2045 Francia, 269/12, 1810 Espaa, 401 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 459]: Artos. 3257 C.

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32. Cdigos citados: [Para el artculo 460]: Arto. 460 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 460]: Arto. 469 C. 33. Concordancias adicionales: [Para el artculo 461]: Arto. 494 C. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 462]: Arto. 451 Francia. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 464]: Arto. 464 Francia. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 466]: Arto. 275/4 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 466]: Artos. 987, 2819, 2822 C. B. J. p. 10136, IV. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 468]: Arto. 269/6 Espaa. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 469]: Artos. 465, 466, 838, 840 Francia, 269/7 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 469]: Arto. 460 C. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 472]: Arto. 269/2 Espaa. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 474]: Artos. 467, 469, 471 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 474]: XII Tt. Prel. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 475]: Arto. 276 Espaa. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 476]: Arto. 526 Chile, 276 Espaa. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 478]: Arto. 530 Chile. 44. [Otros autores citados]: Savigny. Le Droit des Obligations. VII, VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, VI. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napolen, VII, VIII, XXIX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III, IV, VII, VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. II, III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV, VI, VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III, XV. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nacimiento.

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Chile, 1961. Pg. 414. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. I. Pars, 1882-1897. B. Gutierrez Fernndez. Cdigo o Estudios Fundamentales Sobre el Derecho Cdigo Civil Espaol. Parte II. 2da. Edicin. Imprenta Snchez, Madrid, 1868. CAPITULO XVIII De los modos de acabarse la guarda Art. 480.- La guarda se acaba: 1 2 Por la muerte del guardador, su remocin o excusacin admitida por el Juez. Por la muerte de la persona en guarda, por llegar el menor a la mayor edad o ser declarado mayor, o por contraer matrimonio.

[Art. 489 C. Argentina]-Arts. 271 n 1-319 inc. 2-343 C. N. del E.: [El autor agrega al final de este artculo las palabras]: o emancipado. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 481.- Sucediendo la muerte del guardador, sus albaceas, o sus herederos mayores de edad, debern ponerla inmediatamente en conocimiento del Juez del lugar, y proveer entre tanto a lo que las circunstancias exijan respecto a los bienes y persona del menor. El Representante del Ministerio Pblico, est obligado tambin a ponerla en conocimiento del Juez. [Art. 490 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 480]: Arto. 278 Espaa. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 481]: Arto. 303 C. CAPITULO XIX De las cuentas de la guarda Art. 482.- El guardador est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del menor hubieren hecho necesarios, aunque el testador lo hubiere exonerado de rendir cuenta alguna. [Art. 492 C. Argentina]-Arts. 254-431-472 inc. 3-474-1269-1317-1342-3318 C.;

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807 y sigts. Pr. B. J. pags. 2354-3993. Comentarios: El Cdigo ha elevado la obligacin de rendir cuentas a la categora de las leyes de orden pblico, y prohbe renunciar a la facultad de pedirlas, y por la misma razn, prohbe al menor que al hacer su testamento pueda eximir a su tutor de esa obligacin. Me parece exagerada, dice Machado, la vigilancia y control ejercidos sobre el mayor, aun con el objeto de beneficiarlo, como fuera de lugar la limitacin de no poder renunciar en su testamento a este derecho. Estas medidas se resienten de las seguridades creadas en beneficio de los menores, coartando su libertad, y privndolos de facultades que han debido respetarse. (Machado, Tomo II, p. 89).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 483.- En cualquier tiempo el Representante del Ministerio Pblico o el menor mismo, cuando hubieren dudas sobre la buena administracin del guardador, por motivos que el Juez tenga por suficientes, podrn pedirle que exhiba las cuentas de la guarda. [Art. 493 C. Argentina]-Arts. 399-472 C. Comentarios: Los jueces deben ordenar la presentacin de la cuenta a la menor duda, cuando el guardador es una persona extraa al pupilo, as como deben ser difciles en acceder, cuando sean los abuelos o hermanos de quienes se quejare. Sera ms provechoso para el menor intentar la remocin, cuando se tienen dudas de la buena administracin, que autorizarlo para exigir las cuentas cuando tuviere sospechas. (Machado). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 484.- Terminada la guarda, el guardador o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administracin, al menor o al que lo represente, en el trmino que el Juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiere eximido de esta obligacin. [Art. 494 C. Argentina]-Arts. 431-438 inc. 2-474 C. Comentarios: Como que pesan sobre los herederos las consecuencias de todas las obligaciones de su causante. Ni era necesario que el Cdigo lo expresara. (Chacn, p. 295).4 Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 485.- Contra el guardador que no d verdadera cuenta de su administracin, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo, tendr el derecho de apreciar el dao y perjuicio recibidos, y el guardador podr ser condenado en la suma apreciada, si ella pareciere al Juez estar arreglada a lo que los bienes del menor

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podran producir. [Art. 495 C. Argentina]-Arts. V, n 7 Tit. Preliminar C.-396 n 3-487 C.; 1245-1246-1415 Pr. Comentarios: La ley deja al Juez la apreciacin del perjuicio sin ms norma de conducta que su propia conciencia que no podr formarla, pues faltan los hechos, que son los elementos necesarios para constituirla. La condenacin por el solo juramento de una de las partes, debe tener un lmite del cual no se debera pasar. Hay sumo peligro en lanzar al juez a lo desconocido porque puede dar por resultado un abuso intolerable. El juez debera aplicar la ley, examinar y apreciar hechos, dejando el dominio de la conciencia para otros funcionarios. (Machado, II, p. 98).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 486.- Los gastos de rendicin de cuentas deben ser anticipados por el guardador; pero le sern abonados por el menor si las cuentas estuvieren dadas en la debida forma. [Art. 496 C. Argentina]. B. J. pag. 3993. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 487.- Para los efectos del art. 485 se entender no ser verdadera la cuenta de la administracin, cuando no se haya llevado da por da a medida que se vayan practicando por el guardador sus actos administrativos que requieran las partidas correspondientes. Los gastos menudos podrn hacerse constar en una sola partida que comprenda un tiempo que no exceda de quince das. Arts. 473-3318 C. Art. 488.- Las cuentas deben ser rendidas en el lugar en que se desempea la guarda, a no ser que el pupilo o el que lo representa legalmente, prefieran el domicilio del guardador. [Art. 497 C. Argentina]-Arts. 420-421 C.; 266 n 2 Pr.

Art. 489.- Sern abonables al guardador todos los gastos debidamente hechos y comprobados, aunque de ellos no hubiere resultado utilidad al menor, y aunque los hubiere anticipado de su propio dinero, si para ello hubiere obtenido autorizacin judicial. [Art. 498 C. Argentina]-Art. 462 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 490.- Hasta pasado un mes de la rendicin de cuentas, es de ningn valor todo convenio entre el guardador y el pupilo ya mayor o declarado mayor, relativo a la administracin de la guarda.

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[Art. 499 C. Argentina]-Arts. 112 n 3-142 n 4-150-465-2760 C. Comentarios: El Cdigo francs seala solo 10 das hasta haberlas presentado. No es necesario que las cuentas estn aprobadas. Esta facultad est limitada en los casos de los artculos que se citan al pie [del arto. 490 C]. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 491.- Los saldos de las cuentas del guardador producirn el inters legal en pro o en contra, segn el caso. [Arts. 500 C. Argentina-572 C. Mxico]-Arts. 450-1345-1859-3319 C. Comentarios: El artculo guarda silencio respecto a la poca en que comienzan a correr esos intereses. El Cdigo francs hace diferencia entre los saldos en favor del tutor, devengarn inters desde que el pupilo sea requerido, y cuando sean en contra, es decir, en favor del pupilo, los devengar desde la presentacin de la cuenta. Segn Machado, los intereses de los saldos se debern, desde que la cuenta se cerr, sin distincin y cuando hay discusin sobre la cuenta, si la sentencia reformare esos saldos, se debern desde el da de la sentencia que los hiciera exigibles, a menos de disponerse lo contrario en la misma. (Machado, Tomo, II, p. 94).11 La obligacin de rendir cuentas y la de entregar los bienes, una vez expirado el cargo, son independiente y no subordinada la una a la otra; de tal modo que el guardador no puede excusarse de la entrega de los bienes a pretexto de no haberse rendido la cuenta. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 492.- Los que han estado bajo guarda, concluida sta, pueden pedir la inmediata entrega de sus bienes que estn en poder del guardador, sin esperar la rendicin o aprobacin de las cuentas, aunque el guardador alegue la existencia de algn saldo a su favor. [Art. 501 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 493.- La palabra pupilo empleada en este Cdigo, se entender comprender a todas las personas que estn sujetas a guarda. [Art. 501 C. Argentina]. Art. 494.- El guardador es responsable del valor de los crditos activos, si dentro de sesenta das, contados desde el vencimiento del plazo, no ha obtenido su pago o garanta que asegure ste, o no ha pedido judicialmente el uno o la otra. [Art. 403 C. Guatemala]-Art. 461 C. B. J. pag. 2354.

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Art. 495.- Si el menor no est en posesin de algunos bienes a los que tenga derecho, el guardador ser responsable de la prdida de ellos, si dentro de dos meses, contados desde que tuvo noticia del derecho del menor, no entabla judicialmente a nombre de ste las acciones conducentes para obtener el recobro o la indemnizacin. [Art. 404 C. Guatemala]. Art. 496.- Si entabladas por el guardador las acciones reales o personales correspondientes al pupilo, dejare de gestionar de tal modo que el Juez las declare desiertas (1) ser responsable de todos los daos y perjuicios ocasionados al pupilo. Tambin ser responsable del perjuicio que por su culpa o negligencia en los juicios se cause al menor. Arts. 2619-3715 C. -----(1) Este artculo trata de acciones declaradas desiertas. El art. 928 n 2, habla de demandas declaradas desiertas. El Cdigo de Procedimiento Civil, art. 2114, se refiere a juicios declarados desiertos. Parece que esta desercin es el abandono o caducidad que se desarrolla en el Tit. XV del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, lo cual envuelve un concepto diferente de lo que en nuestras leyes se entiende por la desercin de los recursos. Obsrvese que el art. 928 C. fu tomado del Cdigo Civil de Costa Rica (art. 877), en cuya legislacin se declara desierta la 1 instancia de un juicio cuando el actor deja de instar su curso durante seis meses (art. 417 Pr. Costa Rica). (Vase Boletn Judicial, pgina 1592). Comentarios: [Anotaciones al pie de pgina de cada artculo]: En el artculo 26 de la Ley Agraria de 2 de mayo de 1917 (vigente) [cuando se escribi esta obra se le llamaba desercin] a la caducidad o abandono de las denuncias de tierras baldas. Art. 497.- Todas las acciones del pupilo contra el guardador, sus fiadores, garantes o inmuebles hipotecados, por hechos relativos a la administracin de la guarda, lo mismo que las del guardador contra el pupilo, quedan extinguidas por el lapso de cuatro aos, contados desde el da en que siendo ya mayor el que estuvo en guarda, haya recibido bienes y la cuenta correspondiente; y si falleciere antes de cumplirse el cuatrienio, prescribir dicha accin en el tiempo que falte para cumplirlo. (1) [Art. 414 C. Guatemala]-Arts. 921-1345 C. Comentarios: La accin personal del pupilo que reclama el saldo que resulte contra el guardador despus de rendida la cuenta d la administracin. Prescribir en cuatro aos?. El Cdigo Francs seala diez aos, pero slo respecto de las acciones del menor

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contra el tutor. Nuestro Cdigo abrevia an ms que lo hace el francs, a fin de libertar al guardador de pleitos en un tiempo en que estaran probablemente perdidas las piezas justificativas de los hechos impugnados y hasta el recuerdo de las circunstancias que los aplican y abonan. Abreviada la accin, era lgico hacer lo mismo respecto de la accin en contrario contra el menor. (Ver Proyecto de Goyena, artculo 266).14 Ntese que no todas las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en cuatro aos. As, por ejemplo las que se refieran a cuestiones que surgen en la rendicin de cuentas; la accin de rendicin de cuentas propiamente dicha; la accin de responsabilidad por mala gestin; la accin de restitucin de frutos; la accin de rectificacin de cuentas por omisiones. Todas esas son relativas a la administracin. Pero, la accin de reivindicacin de bienes races; las demandas por el pago de sumas; la reclamacin de un crdito adquirido contra el guardador por herencia, no se prescriben en cuatro aos. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 498.- Si la guarda hubiere fenecido durante la menor edad, el pupilo podr ejercitar las mismas acciones contra el guardador principal y los subrogados, computndose entonces los trminos desde el da que llegue a la mayor edad o cese la incapacidad. [Art. 415 C. Guatemala]-Arts. 309-931 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.16 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 482]: Arto. 469 Francia, 279 Espaa, 415 Chile, Goyena 255. 1. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 483]: Artos. 416 Chile, 470 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 483]: Arto. 428 C. 4. J. Chacn. Estudio Comparado del Cdigo Civil Chileno. Imprenta del Mercurio, Valparaiso, 1868. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 484]: Artos. 280 Espaa, 417 Chile, 371 Uruguay. 6. Machado. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 485]: Arto. 423 Chile. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 486]: Artos. 471 Francia, 284 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 489]: Artos. 471 Francia, 377 Uruguay. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 490]: Artos. 472 Francia, 285 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 490]: Arto. 985 N 1. 11. Machado. Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 491]: Artos. 474, 1153 Francia., 424 Chile, 379 Uruguay. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 492]: Arto. 382 Uruguay.

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14. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. 4 Vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 497]: Arto. 472, 475 Francia, 287 Espaa., 427 Chile. 16. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Savigny. Le Droit des Obligations. VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Demolombe. Cours de Code Napolen. V, VII, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. V, XXVIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. E. Bonnier. Tratado Terico Prctico de la Pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. I. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus S.A., Madrid, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. Pars, 1882-1897. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. II. Traduccin por Francisco Prez de Anaya. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986. M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. TITULO VI REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS -------CAPITULO I Disposiciones preliminares

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Art. 499.- El estado civil es la calidad de un individuo en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. [Arts. 304 C. Chile-434 C. Guatemala].

Comentarios al artculo: No hay una expresin tcnica para calificar a las personas que no son parientes unas de otras. Se les llama comunmente extraos; pero es esa una palabra anfibolgica, que tambin tiene otra significacin. (Planiol, I, n 721).1 Se da el nombre de cuestiones de estado a las acciones que conciernen a la filiacin.

Art. 500.- Dicha calidad deber constar en el Registro del Estado Civil, cuyas actas sern la prueba del respectivo estado. [Art. 435 C. Guatemala]-Arts. 564-565 C. Art. 501.- La oficina se denominar Oficina del Registro del Estado Civil, y estar a cargo de un funcionario nombrado por la Municipalidad, y donde no la hubiere, por el jefe superior correspondiente. En las ciudades cabeceras de Distrito, los Registradores del Estado Civil, debern ser abogados, notarios, o instruidos en derecho. (1) [Arts. 4 de la Ley Reglamentaria del Estado Civil, de 22 de febrero de 1899 (B. J. pag. 943)1 de Ley de 18 de febrero de 1906]. B. J. pag. 3276.

------(1) El inciso 2 de este artculo qued reformado por la Ley de 18 de febrero de 1906 y deca asi: <<En las ciudades cabeceras de Distrito los registradores debern ser abogados o notarios>>. La Ley fu publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de 1906). Art. 502.- En cada ciudad, villa y pueblo de la Repblica, habr esa oficina. Los sueldos del Registrador y secretario y los gastos del despacho, saldrn de los fondos municipales. (1) [Arts. 1 y 6 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 508 C.

-------(1) Ley de 30 de mayo de 1904.

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El Presidente de la Repblica Considerando: Que en el departamento de Zelaya, solo en la ciudad de Bluefields existe municipalidad y en los otros pueblos de ese departamento no hay ms que Gobernadores o Agentes de Polica; y siendo de urgente necesidad el establecimiento en aquella seccin de la Repblica, de la oficina del Registro del Estado Civil de las personas, como lo previene el nuevo Cdigo Civil, en uso de sus facultades, Decreta: Art. 1-Los Gobernadores o Agentes de Polica del departamento de Zelaya, ejercern las funciones de Registradores del Estado Civil de las personas, en los lugares donde no haya municipalidad. Art. 2-Asignar a dichos funcionarios la cantidad de veinte pesos mensuales como sobresueldo por este trabajo. Art. 3-Los libros sern provistos por el Gobierno. Art. 4-El presente decreto empezar a regir desde su publicacin. Dado en Managua, a los treinta das del mes de mayo de mil novecientos cuatro.-J. S. Zelaya-El Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano. (Vase Reglamento de Polica, pgina 307). Art. 503.- En el Registro Civil se asentarn: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Los nacimientos. Los matrimonios. La legitimacin de los hijos. El reconocimiento de los hijos ilegtimos. Las emancipaciones y declaraciones de mayora de edad. El discernimiento de las guardas. Las defunciones. Las sentencias de separacin de cuerpos, de divorcio, nulidad de matrimonio y declaracin de ausencia.

[Arts. 439 C. Guatemala-245 C. Costa Rica-326 C. Espaa-60 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]-Arts. 555 C.; 1527 Pr. B. J. pag. 1198. Art. 504.- Cada una de estas circunstancias se registrar en un libro separado, en el cual se dejar la tercera parte de la anchura del papel para margen; y en ste se anotarn todas las incidencias y modificaciones que sufra el estado civil. Los libros se renovarn cada ao. [Art. 440 C. Guatemala]-Art. 511 C.

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Art. 505.- Se llevar un duplicado de los libros expresados en el artculo anterior, en el cual se copiarn inmediatamente y con toda exactitud las actas respectivas. Las copias sern autorizadas por el funcionario encargado del Registro, y los libros que las contengan, sern depositados en el Archivo general de la Repblica, cada ao. [Art. 44 C. Mxico]-Art. 567 C. Art. 506.- Estos libros sern costeados por los fondos municipales de la respectiva poblacin, o por el Erario donde no hubiere municipio. (1) [Art. 441 C. Guatemala].

-------(1) Vase el art. 3 de la Ley de 30 de mayo de 1904, en la nota del art. 502 C. Art. 507.- El encargado de la Oficina del Registro del Estado Civil, autorizar las partidas y razones que asiente con la firma de un secretario que nombrar de antemano, y en defecto de ste, con la de un notario o las de dos testigos. [Art. 7 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 508.- El encargado de la oficina del Registro del Estado Civil, autorizar las partidas y razones que asiente con la firma de un secretario que nombrar de antemano, y en defecto de ste, con la de un notario o las de dos testigos. [Art. 7 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 509.- Son funciones y deberes del encargado de la Oficina del Registro del Estado Civil: 1. Llevar los libros de que trata el art. 504, foliados y rubricados en la primera y ltima hoja por el Alcalde de la ciudad o jefe del lugar, expresando el nmero de los folios que comprenden. 2. Asistir a su despacho diariamente y a las horas que haya fijado la Municipalidad o jefe, las cuales no podrn ser menos de cuatro. 3. Asentar inmediatamente se le pidan, las partidas a que se refiere el art. 503. Si los nacidos, casados, legtimados, reconocidos, emancipados, autorizados para la guarda, muertos, separados de cuerpos, divorciados o declarados ausentes, fueren de otra jurisdiccin, siempre sentar la partida del caso, sacar certificacin de ella en papel comn y la remitir al funcionario encargado del Registro en la jurisdiccin correspondiente.

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4.

Observar en todas las partidas que asiente los requisitos que siguen: a) El asiento se har en forma de acta verbal sin abreviaturas, raspaduras ni nmeros, y sin insertar nada que le sea extrao. b) Al pie de ella se salvarn los errores, si los hubiere habido, y despus de concluida, se leer a los interesados. c) Las partidas sern firmadas por los interesados, si supieren y quisieren, el encargado del Registro y su secretario, todos con firma entera. Si los interesados no supieren o no quisieren firmar, se pondr razn de esta circunstancia. d) Se extendern las partidas una en pos de otra, por orden numrico; pero con la debida separacin de fecha,

y a su margen izquierdo se pondrn el nombre y apellido del nacido, de los casados, legtimados, reconocidos, emancipados, guardadores y pupilos, de los muertos, separados de cuerpos, divorciados y ausentes, respectivamente. e) Dar las certificaciones que se le pidan de las partidas correspondientes. Estas certificaciones sern autorizadas por el Registrador y su secretario en papel sellado de veinte centavos, devengando los derechos que le designen los aranceles generales. Cuando las certificaciones fueren exigidas por la autoridad, se extendern al pie del auto u orden, sin exigir por ello ningn derecho. f) Asentar en un libro de razones que tambin llevar, constancia de las certificaciones que expidiere, expresando en ella, el da, mes y ao y la persona o funcionario a quien se hubiere dado la certificacin. g) Cuidar de la seguridad de los libros de su cargo, a fin de evitar que sean sustrados, alterados o destruidos. h) Enviar al Jefe Poltico respectivo en todo el mes de junio un estado de los nacidos, muertos y casados durante el ao. [Art. 9 Ley Reglamentaria del Estado Civil].

Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. III. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.Laurent, 426. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del

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Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.

CAPITULO II Del registro de nacimientos Art. 510.- Todo padre de familia o cabeza de familia, en cuya casa se verifique un nacimiento, est obligado a hacerlo presente al funcionario del Registro Civil, a ms tardar dentro de ocho das subsiguientes al suceso. Debe declarar a dicho funcionario: 1. 2. 3. Qu da y hora se verific el nacimiento. El sexo y nombre del recin nacido. Quin es la madre y su estado, si la madre puede aparecer. B. J. pag. 2336. 4. Quin es el padre, si fuere conocido y pudiere aparecer. Art. 532 C. Se entiende que no pueden aparecer los que por motivos de honestidad o decoro, tengan inconveniente para ello. [Arts. 442, 443 y 444 C. Guatemala-11 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 221 C. B. J. pag. 3571. Art. 511.- En la inscripcin de nacimiento se anotar cualquiera otra inscripcin que posteriormente se haga en el Registro relativa a la misma persona. [Art. 244 C. Costa Rica]. Art. 512.- Si el recin nacido tuviere o hubiere tenido uno o ms hermanos del mismo nombre, se declarar su orden en la filiacin, anotando las partidas de muerte de los hermanos anteriores que tuvieron el mismo nombre. [Art. 240 in fine C. Costa Rica]. Art. 513.- A falta del padre de familia, tendrn obligacin de dar el parte al Registro del Estado Civil, los parientes del recien nacido o cualquiera persona que haya asistido al parto. [Art. 445 C. Guatemala]. Art. 514.- Las personas en cuya casa se exponga un recin nacido, estn

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obligadas a dar conocimiento del hecho en el mismo trmino sealado en el art. 510 al funcionario encargado del Registro del Estado Civil, puntualizando en cuanto sea posible las circunstancias de que trata el art. 510; y en todo caso, el da, hora, mes, ao y lugar del hallazgo, la edad aparente del expsito y todas las seales particulares que puedan servir para el futuro reconocimiento de la misma criatura. Art. 320 c. Igual obligacin tienen los que encuentren a un nio recin nacido al aparecer abandonado en cualquier lugar poblado o despoblado. [Art. 446 C. Guatemala-12 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 515.- La muerte del nio recin nacido no exime de la obligacin de dar parte al encargado del Registro Civil, ni a ste de la de asentar las partidas correspondientes de nacimiento y defuncin en los libros respectivos. [Art. 13 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 516.- Siendo el hijo nacido durante el matrimonio o en tiempo en que legalmente deba reputarse nacido dentro l, no puede ser admitido en el Registro declaracin en contrario, aunque la madre diga no ser de su marido, o ste afirme que el hijo no es suyo. [Art. 243 C. Costa Rica]-Art. 214 C. Art. 517.- En ningn caso podr asentarse una partida en que se le d al nacido otro calificativo que el de legtimo o ilegtimo. * Reformado por Decreto N 1743, Gaceta N 263, del 18-11-70. Art. 518.- Si naciere un nio de padres nicaragenses durante un viaje por mar, deber redactarse el acta de nacimiento dentro de las veinticuatro horas, en los buques de guerra nacionales, ante el capitn o el que haga sus veces, y en los mercantes nacionales, por el capitn o patrn o el que lo sustituya en sus funciones. Se inscribir el acta de nacimiento al final del rol o lista de la tripulacin. [Art. 380 C. Italia]. Art. 519.- En el primer puerto a que el buque arribe, si estuviere en pas extranjero y residiere en l un Agente Diplomtico o consular de Nicaragua, debern el capitn o patrn, depositar en poder de aquel funcionario una copia autorizada de las actas de nacimiento que hubieren redactado; y dicho funcionario, las trasmitir por la va correspondiente al encargado del Estado Civil del lugar en que se habra inscrito el nacimiento del nio, si se hubiera efectuado en Nicaragua. Si el puerto fuere nicaragense, se depositarn las actas originales en mano de la autoridad martima, quien la trasmitir al competente Registro del Estado Civil. [Art. 381 C. Italia].

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Art. 520.- En caso de nacimiento de un nio de padres nicaragenses durante un viaje por mar, en buque que no sea de guerra o mercante nacionales, el padre o madre o familiares, al llegar a un puerto donde existiere algn Agente Diplomtico o consular de la Repblica, debern darle aviso del nacimiento para la inscripcin y efectos de que trata el art. 519. Si el nio ha nacido estando ya la madre en viaje para Nicaragua, el aviso se dar al competente Registro, a ms tardar dentro de quince das, contados del arribo de los padres a su vecindario. Art. 521.- Los jefes o administradores de los hospitales, hoteles, casas de maternidad, hospicios y otros establecimientos semejantes, estn obligados a dar parte al Registrador de los nacimientos ocurridos en dichos establecimientos, a ms tardar dentro de veinticuatro horas, haciendo las indicaciones de que habla el art. 510. Art. 522.- Si el parto es de gemelos, se har mencin de ello en cada una de las partidas, expresndose el orden de los nacimientos. CAPITULO III Registro de matrimonios Art. 523.- El funcionario encargado del Registro del Estado Civil, sentar en el libro de matrimonios la partida correspondiente, expresando: 1. 2. El da, mes, ao y juzgado ante quien se verific el matrimonio. El nombre, apellido, estado anterior, profesin u oficio y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez, (Prroco o Autoridad Eclesistica ante quien se celebr el matrimonio.) (1) B. J. pag. 6347. 3. El nombre y apellido, edad, profesin y domicilio de los testigos que lo presenciaron.

En la partida de matrimonio se anotar cualquiera otra inscripcin que posteriormente se haga en el Registro, relativa a alguno de los cnyuges. [Arts. 14 Ley Reglamentaria del Estado Civil-249 C. Costa Rica]. B. J. pags. 2434-2816-3569.

-----(1) El inciso 2 de este artculo, reformado por el art. 6 de la Ley de 18 de febrero de 1926, deca as: <<2 El nombre, apellido, estado anterior, profesin u oficio y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez ante quien se celebr el matrimonio>>. (Vase la nota (2) correspondiente al art. 95 C.)

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Art. 524.- Todo varn que se casare estar obligado a dar parte al funcionario encargado del Registro Civil, en la jurisdiccin en que se celebr el matrimonio, a ms tardar dentro de cinco das de haberse verificado su enlace, especificando los pormenores de que trata el artculo anterior. [Art. 15 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. B. J. pags. 2434-2816-3569. Art. 525.- Las constancias o certificados de matrimonios celebrados por nicaragenses fuera de la Repblica, una vez autenticados en forma, se copiarn ntegramente en el libro correspondiente por el funcionario encargado del Registro del Estado Civil del domicilio en que residan los esposos. [Art. 16 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 106/593 C. Art. 526.- Cuando en un juicio civil o criminal resulte declarada la celebracin de un matrimonio que no se hallare inscrito en el Registro respectivo o que lo hubiere sido con exactitud, se pondr copia en dicho libro de la ejecutoria que servir de prueba del matrimonio. [Art. 17 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 233 n 1-576N. del E. : [El autor agrega el prefijo]: Ine. [A la palabra]: exactitud. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 527.- Cuando se declare nulo un matrimonio por la autoridad correspondiente, sta remitir testimonio de la sentencia ejecutoriada al funcionario encargado del Registro Civil respectivo, quien lo custodiar formando legajo con los otros que se le enven, y pondr al travs de la partida que corresponda, la razn de haberse anulado el acto y el motivo de la anulacin, y citar el folio concerniente al testimonio. Cuando el matrimonio se hubiere disuelto por muerte de ambos cnyuges o de alguno de ellos, se pondr tambin razn al travs de la partida que corresponda, de haberse ste disuelto y el motivo de la disolucin, citndose el folio concerniente a la partida de defuncin respectiva. Se autorizarn dichas razones por el funcionario y su secretario, poniendo firma entera y expresando la fecha en letras. [Art. 18 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 528.- Cuando se haya celebrado un matrimonio in artculo mortis, se har un nuevo asiento en el Registro, tan luego se presente la justificacin que previene la ley, ponindose nota de referencia al margen de la primera inscripcin. [Art. 68 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]-Art. 130 C. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 526]: Artos. 122 Italia, 198 Francia. 2363 C.

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CAPITULO IV Registro de legtimacin por subsiguiente matrimonio Art. 529.- Cuando en el acto de celebrarse el matrimonio, los cnyuges declaren que antes de l han tenido hijos a quienes por el matrimonio confieren la legitimacin, el Juez lo expresar as en el acta del matrimonio, indicando el nombre y la edad de los reconocidos; y el Registrador har constar al travs de la partida de nacimiento de stos, su legitimacin por medio del matrimonio de sus padres, cuya partida y fecha se enunciarn tambin en la razn. Art. 238 C. Art. 530.- En cualquier tiempo, despus de celebrado el matrimonio, pueden los padres presentarse personalmente o por medio de apoderado especial escriturario, ante el funcionario encargado del Registro Civil, manifestando su libre y expontnea voluntad de legitimar a los hijos que procrearon antes del matrimonio. A continuacin dicho funcionario extender una acta circunstanciada en que expresar el lugar, hora, da, mes y ao, los nombres y apellidos, profesin, edad y domicilio de los cnyuges, la voluntad expontnea expresada por stos para hacer a legitimacin por medio del matrimonio que celebraron y cuya partida se indicar; y el nombre y edad de cada uno de los legitimados, procedindose en lo dems con entero arreglo al artculo anterior. Art. 238 C. El acta ser firmada por el encargado del Registro, los cnyuges legitimantes o sus apoderados, y el secretario del despacho. Si los interesados pidieran certificacin del acta de legitimacin, se les dar en el papel sellado correspondiente. Art. 509 inc. e) C. Art. 531.- Cuando la legitimacin se hiciere por escritura pblica, deber inscribirse en el Registro del Estado Civil, ponindose razn de la inscripcin al pi de dicha escritura, la cual se har constar tambin al travs de las partidas de nacimiento de los hijos legitimados. Art. 533 C. CAPITULO V Registro de reconocimiento de hijos ilegtimos Art. 532.- Cuando el padre reconozca a un hijo ilegtimo en el acta de nacimiento, deber firmar el acta del Registro en prueba del reconocimiento; o si no puediere hacerlo en persona, dar autorizacin en poder escrito ante Notario. El Registrador no admitir la declaracin de paternidad que no sea en esta forma, e igualmente deber procederse respecto de la madre.

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[Art. 463 C. Guatemala]-Arts. 222-240-510 n 4-1017-3358 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 533.- Cuando el reconocimiento de los hijos ilegtimos se haga por escritura pblica, se proceder como est dispuesto en el artculo anterior, respecto a la inscripcin. Lo mismo se har cuando el reconocimiento se verifique por acto testamentario. La ejecutoria en que se declare la filiacin deber anotarse al margen del registro del nacimiento, hacindose la correspondiente inscripcin. [Art. 464 C. Guatemala]-Art. 531 C. B. J. pag. 2816. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 533]: Arto. 235/2 C. CAPITULO VI Registro de emancipaciones y declaraciones de mayor edad Art. 534.- En los casos de emancipacin por matrimonio no se formar acta separada; el encargado del Registro anotar las respectivas actas de nacimiento de los cnyuges, expresando al margen de ellas quedar estos emancipados en virtud del matrimonio, y citando la fecha en que ste se celebr, as como el nmero y la foja del acta relativa. [Art. 105 C. Mxico]. Art. 535.- Las actas de emancipacin por voluntad del que ejerza la patria potestad, se formarn insertando a la letra la levantada por el Juez que autoriz la emancipacin, y se anotar en el acta de nacimiento, expresando al margen de ella quedar emancipado el menor, y citando la fecha de la emancipacin y el nmero y foja del acta relativa. [Art. 106 C. Mxico]. N. del E.: [El autor en la 3ra. lnea despus de la palabra]: Juez, [agrega la palabra]: Notario. Art. 536.- Si en la oficina en que se registr la emancipacin no existe el acta de nacimiento del emancipado, el encargado del Registro remitir copia del acta de emancipacin al del lugar en que se registr el nacimiento para que haga la anotacin correspondiente. [Art. 107 C. Mxico]-Art. 509 inc. 3 C. CAPITULO VII Registro de discernimiento de guardas

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Art. 537.- Todo guardador deber hacer inscribir en el Registro la guarda dentro de cinco das a ms tardar de haberse obtenido el discernimiento de la guarda. Art. 414 C. Art. 538.- El registro de la guarda contendr, para cada clase de ellas, una partida especial en la que deber anotarse: El nombre y apellido, la condicin, edad y domicilio de la persona sujeta a la guarda. El nombre y apellido, condicin y domicilio del guardador, lo mismo que el nombre y apellido, condicin y domicilio del fiador. El testimonio de la sentencia de discernimiento de la guarda. El da en que comenz a ejercerse. La fecha del inventario y la suma total de ste, tan luego se verificare. Art. 539.- Se llevar nota en el Registro de los estados anuales de la administracin del guardador y de sus resultados. Art. 540.- Si el domicilio del guardador se cambiare o trasladare a otro distrito judicial, el guardador declarar este hecho en el Registro, haciendo nueva inscripcin en el del nuevo domicilio a que se haya trasladado la guarda. Art. 421. C. Art. 541.- Las guardas a que estn sujetos los condenados a interdiccin civil, se inscribirn conforme a las reglas anteriores y se copiar la sentencia ejecutoriada en que se imponga dicha pena. Los Jueces, Representantes del Ministerio Pblico, y Registradores cuidarn del exacto cumplimiento de estas disposiciones. CAPITULO VIII Registro de defunciones Art. 542.- Toda defuncin que ocurriere en el territorio nicaragense, debe inscribirse en el Registro del Estado Civil. [Art. 250 C. Costa Rica]. Art. 543.- La inscripcin de defuncin adems de las declaraciones generales que fuere posible obtener, mencionar: 1. 2. 3. El da, hora, mes, ao y lugar del fallecimiento. El nombre, sexo, apellido, edad, nacionalidad y domicilio del difunto. Los nombres, domicilio, nacionalidad y profesin de los padres del muerto, si de eso hubiere noticia.

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4. 5. 6.

El nombre del otro cnyuge, si el fallecido hubiere sido casado o viudo. La enfermedad o causa de la muerte, si es conocida. Si test o no, en qu forma y ante quien.

[Arts. 251 C. Costa Rica-467 inc. 5 C. Guatemala]. Art. 544.- Si apareciere el cadver de una persona cuya identidad no sea posible reconocer, la inscripcin deber expresar: 1. 2. 3. 4. El lugar donde fu hallado el cadver. El estado en que se hallare. Su sexo y la edad que represente. El vestido que tena y cualquiera otras circunstancias o indicios que se encontraren y puedan servir para identificar la persona del extinto.

Si despus se reconoce la identidad del muerto, se completar la inscripcin con los esclarecimientos obtenidos, los cuales se harn constar al travs de la partida primitiva que se asent antes de la identificacin del difunto. [Art. 252 C. Costa Rica]. Art. 545.- Estn obligados a dar parte de la defuncin ocurrida, el cnyuge sobreviviente: en su falta los ascendientes y los descendientes mayores de edad; en falta de stos, los parientes ms cercanos que vivieren en la casa del difunto: en defecto de stos, el mdico o cirujano que asisti a la persona de cuya defuncin se trata; y en defecto de todos, el cabeza de familia extrao, en cuya casa ocurri la muerte. Darn el expresado parte refiriendo las circunstancias de que trata el art. 543. Cuando el fallecimiento ocurriere en una poblacin, el parte de que trata el inciso anterior se dar a ms tardar dentro de veinticuatro horas de haber ocurrido la muerte. Cuando ocurriere en despoblado, se dar dentro de igual trmino; pero en todo caso, antes de la inhumacin del cadver, al Juez de la Mesta, o al Jefe de Cantn, o Comisario ms inmediato, para que stos lo trasmitan al encargado del Registro Civil. [Art. 20 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 580 C. Art. 546.- La misma obligacin de dar parte tiene cualquiera persona que encuentre un cadver en casa inhabitada o fuera de ella en algn lugaren que pareciere abandonado, expresando, en cuanto fuere posible, las circunstancias del art. 543. [Art. 21 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 250 Reglamento de Polica. Art. 547.- Si resultaren seales o indicios de muerte violenta o hubiere lugar a sospechas por otras circunstancias, no se verificar el enterramiento del cadver sino despus que el funcionario judicial o de policia respectivo asistido por el Mdico Forense, haya levantado acta sobre el estado del cadver, y adems circunstancias del caso, as como tambin respecto de las noticias que se hayan podido adquirir sobre el nombre, apellido, edad, profesin, nacionalidad y domicilio del difunto.

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[Art. 389 C. Italia]-Art. 253 Reglamento de Polica. Art. 548.- El funcionario judicial o de polica deber inmediatamente trasmitir al encargado del Registro Civil del lugar en que haya muerto la persona, las noticias enunciadas en el expediente con arreglo a las cuales se extender el acta de fallecimiento. [Art. 390 C. Italia]. Art. 549.- En caso de muerte de una persona cuyo cadver no ha sido posible encontrarse, la autoridad de polica, formar expediente acerca de este hecho, y de las circunstancias de edad, profesin, domicilio, nacionalidad, etc. etc.; y lo enviar al Registro del Estado Civil respectivo para que lo custodie y haga la inscripcin correspondiente en vista de los datos. [Art. 391 C. Italia]. Art. 550.- Los jefes o administradores de los hospitales, hospicios de hurfanos, colegios, hoteles y otros establecimientos semejantes, estn obligados a trasmitir el aviso, con las indicaciones del art. 547, dentro de veinticuatro horas. [Art. 388 C. Italia]. Art. 551.- En caso de muerte ocurrida a bordo de una embarcacin que navegue en aguas de Nicaragua, ser obligado a dar el parte de que trata el art. 543, en cuanto fuere posible, al comandante del puerto de la Repblica a donde la embarcacin llegue, el capitn o el que mande la embarcacin, a fin de que el Comandante prevenga al que lleva el Registro Civil de la comprensin, proceda a registrar la defuncin en el libro correspondiente. Cuando la defuncin hubiere acaecido en alta mar en buque que navegue con bandera de la Repblica, tendr el que lo mande o el capitn igual obligacin. Lo mismo se proceder, si la defuncin se verificare a bordo de un buque de la Repblica cualquiera que sean las aguas en que navegue. [Arts. 23 Ley Reglamentaria del Estado Civil-474 C. Guatemala]. Art. 552.- Respecto de los que murieren en campaa o en algn combate o encuentro de armas efectuado dentro o fuera de la Repblica y en que hubieren tomado parte tropas nicaragenses o extranjeras al mando de jefes nicaragenses, es obligacin del que manda la tropa dar parte al Ministerio de la Guerra en el menor trmino posible, de las muertes ocurridas, expresando las circunstancias del art. 543 en cuanto fuere posible. El Ministerio las comunicar a quienes corresponde para las inscripciones respectivas. Igual obligacin se impone a los que manden la tropa respecto de los nacimientos que ocurran. [Art. 24 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 553.- En caso de muerte de alguna persona en cuartel o crcel, o por consecuencia de la ejecucin de pena capital, el jefe del establecimiento o del cuerpo, el Alcalde de las crceles o el funcionario que haya presidido el acto de la ejecucin, dar cuenta de ella al Registrador respectivo; pero no se har mencin en la partida de esa circunstancia.

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[Arts. 25 Ley Reglamentaria del Estado Civil-86 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]. Art. 554.- Los encargados del cuidado de los cementerios, darn cuenta cada quince das al Registrador, de las inhumaciones de los cadveres que durante ese tiempo se hubieren efectuado, con designacin del nombre, apellido y domicilio de la persona muerta. Art. 555.- En los casos de inundacin, incendio o cualquier otro desastre en que no sea posible reconocer el cadver, se formar el acta por la declaracin de los que lo hayan recogido expresando en cuanto fuere posible, las seas del mismo y de los vestidos u objetos que con l se hayan encontrado. [Art. 137 C. Mxico]-Art. 47 C. Art. 556.- Si no aparece el cadver, pero hay certeza de que alguna persona ha sucumbido en el lugar del desastre, el acta contendr la declaracin de las personas que hayan conocido a la que no aparece, y las dems noticias que sobre el suceso puedan adquirirse. [Art. 138 C. Mxico]-Art. 549 C. Art. 557.- Si alguno muriere durante un viaje por mar, se redactar el acta de defuncin por las personas designadas en el art. 518, observndose las disposiciones de los artculos 519 y siguientes. Cuando a consecuencia de un desastre hubiesen muerto todos los que iban a bordo, la autoridad martima nicaragense, demostrado el desastre, har inscribir la respectiva declaracin en cada uno de los registros a que respectivamente pertenecieran las personas fallecidas. En el caso de que hubiese muerto parte de la tripulacin y pasajeros, y figuraren entre los fallecidos los capitanes, sustitutos o patrones, se redactarn las actas de defuncin, sirviendo de base a estas actas las declaraciones de los supervivientes. [Art. 396 C. Italia]. Art. 558.- En caso de naufradio en aguas extranjeras de buques de guerra o mercantes nacionales, el respectivo Agente Diplomtico o cnsul, cuando fuere posible, asentar las partidas de los fallecidos en los trminos del inciso 2 del artculo anterior, de la manera y para los efectos que se fijan en el art. 519. Si el naufragio ha sido respecto de buques que no son nacionales, el Agente Diplomtico o consular, proceder en iguales trminos respecto de los nicaragenses fallecidos. Art. 559.- Cuando se legitime por subsiguiente matrimonio a un hijo difunto para conferir a sus descendientes el beneficio de la legitimacin, se tomar razn de sta al margen de la partida de nacimiento y de la partida de defuncin. Art. 242 C. CAPITULO IX

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Registro de sentencias de separacin de cuerpos, de divorcio, anulacin de matrimonios y declaracin de ausentes. Art. 560.- Toda sentencia de separacin de cuerpos deber inscribirse en el Registro, expresando: 1. 2. 3. El nombre, apellido, profesin, edad y domicilio de los cnyuges. El Juez o Tribunal que dict la sentencia, y su fecha. Los nombres de los hijos menores hbidos en el matrimonio o que por l fueron legitimados.

De la inscripcin correspondiente, se tomar razn al margen de la del matrimonio. Si los cnyuges volvieren a unirse, se tomar tambin razn, en la misma forma, de la sentencia que declare la cesacin de los efectos de la separacin de cuerpos. Art. 561.- Las sentencias que decreten el divorcio contencioso o voluntario, debern inscribirse, observndose los requisitos establecidos en el artculo anterior; y lo mismo se har respecto de las sentencias que declaran la nulidad de un matrimonio. Arts. 181-196-527 C. Art. 562.- La declaracin de ausencia de una persona, deber ser inscrita expresndose: 1. 2. 3. El nombre y apellido, profesin y domicilio del desaparecido. La sentencia que declara la ausencia, su fecha y copia Los nombres y apellidos y domicilio de las personas a quienes se haya conferido la posesin de los bienes. La guarda del ausente se inscribir, observndose los requisitos establecidos en el Captulo VI. Tambin se inscribir la cesacin de la guarda del ausente, anotndose en la primera inscripcin.

de la parte resolutiva.

Bibliografa adicional recomendada.1 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: Arto. 3962 N 2 C. CAPITULO X Disposiciones generales

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Art. 563.- Los ministros de cualquier culto o funcionarios, al celebrar un matrimonio, y al verificar un enterramiento, darn aviso al Registrador. Igual obligacin, tendr el cartulario que autorice el contrato de las capitulaciones matrimoniales. [Art. 26 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 153-524-589 C. Art. 564.- Las certificaciones de las partidas de nacimiento, de matrimonio o de defuncin, extendidas en debida forma por el Registrador, lo mismo que las referentes a la legitimacin, reconocimiento de los hijos ilegtimos, y dems actos sujetos a inscripcin, harn prueba del respectivo estado civil, as en juicio como fuera de l. [Arts. 27 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 500 C. B. J. pags. 539-1277-2087-3930 Cons. II.-7612. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 565.- Se presume la autenticidad y pureza de las partidas del Registro Civil, si estuvieren extendidas en debida forma; pero podrn impugnarse, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona o personas a que el documento se refiere, con aquellas a quienes se pretende aplicar. Tambin se pueden impugnar las partidas probando la falsedad de su contenido. Podr asmismo declararse nula la partida que no est extendida con las solemnidades legales. [Art. 28 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. B. J. pag. 3571. Comentarios: No tiene valor la prueba rendida contra la partida, sin alegarse previamente falsedad o ilegitimidad de la misma. (B. J. p. 222, Cons., III). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 566.- En caso de haberse omitido alguna partida en alguno de los libros del ao respectivo, ya existiendo el Registro, se admitirn sumariamente las pruebas que se sealarn adelante, con audiencia del Ministerio Pblico y dems interesados. Conocer el Juez de Distrito respectivo, y declarada bastante las probanzas, dictar el correspondiente fallo, cuya certificacin servir al Registrador para la inscripcin de la partida y anotacin al margen del lugar en que fu omitida. Las diligencias originales las conservar ste en su oficina, poniendo constancia al pie de ellas de la inscripcin con sealamiento del nmero y fecha de la partida y de la pgina del libro en que se asent. [Arts. 30 Ley Reglamentaria del Estado Civil-486 y 487 C. Guatemala]. B. J. pags. 218-336-539-2434-2816-3569.

* Ver Ley de Reposicin de Partidas de Nacimiento, Decreto N 910, Gaceta 290 del 21-81 y prrrogas de; Decreto 1384, Gaceta N 8 del 11-01-84, Ley N 10, Gaceta 200 del 18-101985, Decreto N 141, Gaceta N 244, del 26-12-91 y Ley N 152, Gaceta N 46 del 05-03-93.

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Art. 567.- Cuando no hayan existido registros, o se hayan perdido, o estuvieren rotos o borrados, o faltaren las hojas en que se pueda suponer que estaba el acta, o haya habido interrupcin en los asientos del Registro, tambin se podr recibir prueba del acto, haciendo constar estas circunstancias; pero si existe el duplicado previsto en el art. 505, la certificacin de ste extendida por el encargado del archivo, har plena prueba. La comprobacin se har por el mismo funcionario de que habla el artculo anterior, observando lo prescrito en l, en lo que fuera aplicable. Si la falta de los registros, su destruccin, prdida o interrupcin, hubiere acaecido por dolo del requirente, denunciado por el Registrador, Ministerio Pblico u otra persona, no podr el interesado ser admitido a la prueba autorizada en este artculo. [Arts. 45 C. Mxico]. B. J. pags. 218-336-571 Cons. IV-2087-3931 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 568.- Las pruebas supletorias consistirn en declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de que se trate, o en documentos. Endefectodeestas pruebas, podr probarse el estado civil de que se trate, por certificacin de las partidas sacadas de los libros parroquiales, con tal que el acto se refiera a una fecha anterior a la emisin de la ley de Registro Civil, y por medio de la notoria posesin de dicho estado. [Arts. 29 Ley Reglamentaria del Estado Civil-309 C. Chile]. B. J. pags. 218-336-576 Cons. IV-1350-3931-4877 Cons. IV-7216 Comentarios: Puede acreditarse el estado civil de hijo legtimo, a falta de las partidas respectivas, con documentos supletorios, v. gr.: partidas de defuncin del padre en que expresa que ste es marido de la madre del interesado en probar su estado civil; la de defuncin en que se expresa la filiacin; las de bautismo; las de los hermanos en que aparecen todos como hijos de unos mismos padres; la de defuncin de la madre, en que se expresa ser viuda del mismo padre del interesado; el testamento de ste, en que se hace referencia al mismo estado civil. [Tambin puede acreditarse el estado civil con] otros documentos autnticos, en que otros parientes han dejado reconocida tal filiacin. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 569.- La posesin notoria del estado del matrimonio consiste en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales, y haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos del marido y por el vecindario del domicilio en general. [Art. 310 C. Chile]. B. J. pags. 92-2087 Cons. II-4681 Cons. II-4877. Comentarios:

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Segn el Derecho francs no hay posesin notoria del estado de matrimonio, y s de hijo legtimo o ilegtimo. La razn en que se fundan es que el hijo no ha podido cuidar de la redaccin de su partida y que sta sea inscrita, y por lo mismo no se le puede hacer responsable de la omisin de la partida. En cambio no se podra dejar de culpar a los esposos por la falta de la partida de matrimonio, pues ellos han tenido toda la oportunidad para hacer que esa partida sea inscrita. Adems la posesin notoria del matrimonio sera la obra exclusiva de los pretendidos esposos, y aceptar esa prueba del matrimonio sera aceptar una prueba fabricada por los mismos interesados; mientras que la posesin del estado de hijo no es la obra del hijo sino de la familia, es decir de aquellos que seran interesados en contestar el estado. No hay, [por lo tanto,] motivo para prohibir esa prueba, sino al contrario. (Baudry Lacantinerie, III, n 461).5 N. del E.: [El autor agrega]: Principalmente, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 570.- La posesin notoria de hijo legtimo y de ilegtimo reconocido, consiste, en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente y presentndole en ese carcter a sus deudos y amigos, y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo legtimo o ilegtimo reconocido de sus padres. [Art. 311 C. Chile]-Arts. 225 No. 3 C. B. J. pags. 2087 Cons. II-3914 Cons. VIII-4877-5148. Comentarios: A diferencia del Derecho Romano y francs. nuestro cdigo exige para establecer la posesin de estado, tres cosas: A saber, el tratamiento, la notoriedad o fama, y su goce continuado por diez aos. Una frmula latina estos elementos as: "Nomen, tractatus, fama". (Colin y Capitant, I, p. 127. Baudry Lacantinerie, III, n 463.8 Planiol et Ripert, I, n 434 9).
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No se acepta prueba supletoria de estado civil si no se justifica ni explica satisfactoriamente la falta de las partidas respectivas, o el extravio del libro o registro en que deben encontrarse. ( Ver. art. 572 C.). Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 571.- Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba de ste, deber haber durado diez aos contnuos, por lo menos. [Art. 312 C. Chile]. B. J. pags. 504 Cons. III-757 Cons. III-2087 Cons. II-3914 Cons. VIII-4536 Cons. II-48775148. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 572.- Exige la posesin notoria del estado civil, un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva acta, o la prdida o extravo del Registro en que debiera encontrarse.

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[Art. 496 C. Guatemala]. B. J. pags. 757 Cons. III-4877-5148. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 573.- Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo para la ejecucin de actos o el ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la fecha de su nacimiento, se le atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo. El Juez para establecer la edad, oir el dictamen del Mdico Forense o de otros facultativos. [Art. 498 C. Guatemala]-Art. 388 C. B. J. pag. 1350. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 574.- Los encargados del Registro Civil percibirn por cada certificacin que extiendan un peso, y por el registro de cada acta veinticinco centavos, si es del libro corriente: igual derecho por cada ao de antiguedad del libro, si no se prefija el ao: si se determina el ao en que la inscripcin consta llevar por todo cincuenta centavos. (1) B. J. pags. 1587-1713-1792-1904-2449-3232.

* Reformado por Decreto N 28, Gaceta N 262 del 11-12-1950

-------(1) Ley de 14 de marzo de 1913. La Asamblea Nacional Constituyente Decreta: Art. 1 Siempre que en las leyes vigentes se trate de cantidades y no se exprese moneda especficamente determinada, o se hable de billetes nacionales o moneda corriente, o se use simplemente de la palabra pesos, deber hacerse la reduccin proporcional a crdobas, tomando por base el tipo prefijado de mil doscientos cincuenta pesos por cada cien crdobas. En consecuencia toda convencin o acto jurdico por un valor mayor de ocho crdobas deber constar en documento pblico o privado, y los Jueces Locales conocern de cantidades que no excedan de cuarenta crdobas. Art. 2 La regla del artculo anterior se aplicar a los Aranceles Judiciales, multas y dems casos semejantes, lo mismo que a todos los negocios, contratos u obligaciones en que no se haya estipulado moneda determinada o en que solo se haya usado de las palabras

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billetes nacionales o moneda corriente. Art. 3 El artculo 3408 C. queda suprimido. Art. 4 Esta ley deroga cualquiera disposicin que se le oponga; y comenzar a regir en la misma fecha sealada para la conversion monetaria. Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 13 de marzo de 1913-Salvador Chamorro, D. P.Telmaco Castillo D. S.- M. J. Morales D. S. Publquese-Casa Presidencial-Managua, catorce de marzo de mil novecientos treceAdolfo Daz-El Ministro de Justicia-Alfonso Ayn. (Publicada en la Gaceta No 103, correspondiente al 8 de mayo de 1913).

Art. 575.- El Registro del Estado Civil de los nicaragenses residentes o transeuntes en pases extranjeros, estar a cargo de los respectivos cnsules, vice-cnsules y agentes consulares, quienes lo llevarn en conformidad a las prescripciones de este Ttulo. [Art. 31 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 593 C. Art. 576.- Es permitido en juicio comprobar el estado civil de una persona, rindiendo las pruebas supletorias del caso, sin necesidad de verificarlo en diligencias especiales. Arts. 526 C.; 869 Pr. B. J. pag. 4877 Cons. IV. Art. 577.- El ltimo da de cada mes se extender en los respectivos registros una nota expresiva del nmero de personas a que se refieren las actas del registro: esta nota ser firmada por el respectivo encargado. [Art. 482 C. Guatemala]. Art. 578.- Firmada ya una inscripcin no se podr hacer en ella rectificacin, adicin, ni alteracin de ninguna clase, sino en virtud de sentencia dictada por el Juez de lo Civil de Distrito respectivo, en juicio sumario y con audiencia del Ministerio Pblico, del encargado del Registro y de las personas que se mencionen en el acta como relacionadas con el estado civil de que se trate. La sentencia se inscribir en el Registro donde se hubiere cometido la equivocacin: a su margen y al de la inscripcin rectificada, se pondr una suscinta nota de mutua referencia, sea que el fallo conceda o niegue la rectificacin. [Art. 18 Ley provisional del Registro Civil, Espaa]-Art. 585 C. Art. 579.- Si por alguna circunstancia extraordinaria se interrumpiere una inscripcin, cuando sea posible continuarla, se extender nuevo asiento, en el que ante todo se expresar la causa de la interrupcin. Al margen de la inscripcin interrumpida y al de la que sobre el mismo acto se haga despus, se pondrn notas de referencia. [Art. 19 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]. Art. 580.- La inscripcin de la legitimacin de los hijos, del reconocimiento de los

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ilegtimos, de los emancipaciones, declaraciones de mayor edad y de las sentencias de separacin de cuerpos, divorcio, nulidad de matrimonio y declaracin de ausencia, se practicar dentro de ocho das a ms tardar, contados de la fecha de los respectivos actos. Arts. 510-524-537-545 C. Art. 581.- Los apuntes dados por los interesados, y los documentos que presenten, se anotarn ponindoles el nmero del acta y el sello de la oficina del Registro y se depositarn en el archivo, formndose un ndice de ellos al fin. [Art. 60 C. Mxico]. Art. 582.- Los actos y actas del estado civil relativos al mismo Registrador, a su consorte o a los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos, no podrn autorizarse por el mismo Registrador; pero se sentarn en el mismo libro y se autorizarn por el alcalde del lugar, y donde no lo hubiere, por la primera autoridad del lugar. [Art. 62 C. Mxico]. Art. 583.- Para cada libro de inscripciones, se llevar uno de ndice de los Registros, con la debida separacin de letras y por apellidos. Se renovarn cada ao. Art. 584.- (Derogado) (1)

-----(1) La redaccin primitiva del art. 584 deca as: <<En los registros bautismales no podr sentarse ninguna partida de bautismo, sin que se presente la certificacin de la partida de nacimiento, inscrita en el Registro competente. El ministro de cualquier culto que faltase a tal deber, queda incurso en una multa de cincuenta a doscientos pesos>>. Y fue reformado por la Ley de 18 de febrero de 1906 (publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de 1906) que en su art. 2 dice: <<Art. 2- El inciso 1 del artculo 584 C. se leer as: <<En los registros bautismales no podr sentarse ninguna partida de bautismo sin que se presente la constancia de la partida de nacimiento inscrita en el Registro competente>>. Y por ltimo, derogado, por la Ley de 3 de febrero de 1916, que textualmente dice: El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente:

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El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1- Derganse los artculos 134, 135, y 584 del Cdigo civil. Art. 2- Esta ley es aclaratoria del artculo 2 de la Ley de 11 de mayo de 1915, que deroga las disposiciones de opresin o de persecucin a los actos de culto. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 25 de Enero de 1916.-J. F. Gutierrez D. P.; Ricardo Lpez C; D. S.; Saturnino Arana D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 3 de febrero de 1916.-Adolfo DiazEl Ministro de la Guerra y Marina, encargado accidentalmente del Despacho de Justicia-J. A. Urtecho. (La Gaceta, n 30 correspondiente al lunes 7 de febrero de 1916 y Boletn Judicial, pag. 1138). Art. 585.- No podr darse certificacin de una partida que haya sido rectificada, sin insertar en ella la nota marginal de la rectificacin.

Bibliografa adicional recomendada.14 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: Artos. 53, 115 E., 45 F. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 465]: Artos. 306, 307 Chile. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 567]: Artculo 2428 N 2. C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 568]: Artos. 46, 197, 320 Francia. 5. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 569]: Arto. 45 Uruguay. 7. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 570]: Artos. 116 Espaa, 46 Uruguay. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 571]: Arto. 47 Uruguay. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 572]: Artos. 48 Uruguay, 313 Chile. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 573]: Arto. 314 Chile. 14. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. II, IV. 2da. Edicin.

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Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7ma.

CAPITULO

XI

De las penas Art. 586.- Los delitos cometidos contra el estado civil de las personas sern castigados conforme al Cdigo Penal. Arts. 410 y sigts. Pn. Art. 587.- El Registrador que no cumpliere con los deberes que le impone este Ttulo, ser castigado con multa de veinticinco a cien pesos (1) segn la gravedad de la falta; y es responsable criminalmente de las suplantaciones, alteraciones o destruccin de las partidas o de alguno de los libros del Registro. Tambin es responsable de la prdida de alguno de dichos libros o documentos que deba custodiar, ocasionada por descuido o negligencia, e indemnizar a los interesados los daos y perjuicios que su prdida les irrogare. La persona o personas que maliciosamente hicieren inscribir un asiento o partida falsos o alterasen las partidas asentadas o certificaciones que de ellas se dieren, sern considerados como falsarios para los efectos del Cdigo Penal. [Arts. 33 y 34 Ley Reglamentaria del Estado Civil]- Arts. 322 y sigts. Pn.

-----(1) Ley de 27 de marzo de 1915. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1- Siempre que los Cdigos Penal, de Polica u otros usaren la

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palabra peso se estimar que esa unidad, tanto para el cuerpo del delito como para las multas y conmutaciones, deber representar cuarenta centavos de crdoba. Art. 2- Esta disposicin no se aplicar en cuanto a la imposicin de la pena a los delitos en actual juzgamiento. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 25 de marzo de 1915.-Miguel Crdenas.-D. P.-Saturnino Arana.-D. V. S.-Hctor Arana.-D. S. Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 25 de marzo de Morales.-S. P.-Sebastin Uriza.-S. S.-Alcibades Fuentes.-S. V. S. 1915-M. J.

Por tanto, Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 27 de marzo de 1915-Adolfo DiazEl Ministro de Justicia-Alfonso Ayn. Art. 588.- Las personas particulares a quienes en este Ttulo se les impone el deber de inscribir o de dar los avisos respectivos al Registrador, sern castigados con una multa que no baje de diez pesos ni exceda de cincuenta, si no cumplen con esa obligacin. [Art. 35 Ley Reglamentaria del Estado Civil] B. J. pags. 2816-3569.

Art. 589.- Los funcionarios, prrocos, jueces, cartularios, y otros empleados a quienes este Ttulo les impone el deber de (1) o que no den el aviso correspondiente, sufrirn cada uno, en su caso, la multa de veinticinco a cien pesos. [Arts. 36, 37 y 38 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 563 C.

-----(1) Encontramos incompleta la redaccin de este artculo. Art. 590.- Las multas de que trata este Ttulo se impondrn gubernativamente (2) por las Municipalidades, Jueces de Distrito y Cortes de Apelaciones, a los inferiores culpables; y por el Registrador, a los ministros de cualquier culto, cartularios, jefes de cantn, comisarios, jueces de mesta, alcaides, dems empleados y a los particulares de su jurisdiccin. [Art. 39 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 551 Reglamento de Polica. B. J. pags. 2434-3569.

-----(2) Ley de 28 de marzo de 1873. (Procedimiento Gobernativo. A verdad sabida y buena fe guardada. Su significacin). El Presidente de la Repblica de Nicaragua, a sus habitantes,

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Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. Unico:- Conocer y decidir a verdad sabida y buena fe guardada es poder alterar los trmites del juicio, debiendo fallar, previa citacin en cualquier estado en que la verdad hubiere sido hallada, no pudiendo sin embargo emitirse el emplazamiento, la audiencia precisa, el trmino de prueba regulado por la prudencia del Juez y no debiendo denegarse a las partes ningn recurso legal. Sala de Sesiones-Managua, 20 de marzo de 1873-etc. Por tanto, Ejerctese.-Managua, 28 de marzo de 1873-Vicente Cuadra-El Ministro de Justicia-Francisco Barberena. (Boletn Judicial pgina 4572). Art. 591.- Las multas de que habla el artculo anterior ingresarn a los fondos municipales respectivos. [Art. 40 Ley Reglamentaria del Estado Civil]. Art. 592.- De las resoluciones, previo depsito de las multas, conocer sin ulterior recurso la Sala de lo Civil de las Cortes de Apelaciones respectivas. Art. 593.- Cuando un nicaragense hubiere nacido, contrado matrimonio o muerto en pas extranjero; y por ese motivo fuere embarazoso obtener los correspondientes atestados de nacimiento, matrimonio o defuncin, se admitir la correspondiente prueba supletoria; y sta ser bastante para que los interesados hagan uso de sus derechos. Arts. 106-525-567-568-575 C. Art. 594.- Cuando en el interior de la Repblica, una persona muriere en jurisdiccin distinta de aquella en que su cadver fuere inhumado, los Registradores de una y otra jurisdiccin, asentarn las partidas de muerte. Arts. 509 inc. 3-542 C. Art. 595.- Los Registradores del Estado Civil, bajo las penas establecidas en este Ttulo, darn cumplimiento a lo que establecen los artculos 126, 128, 133, 137, 181, 196, 232, 238, 282, 305, 320, 355, y 376 de ste Cdigo. LIBRO II De la Propiedad, modos de adquirirla, y sus diferentes modificaciones

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[Comentarios introductorios del Autor al Libro II]: Son inmuebles los bienes por su naturaleza, por su destino, o por el objeto a que se aplican. (Artculo 517 Francia). Los bienes son inmuebles por su naturaleza o destino, o por el objeto a que se aplican. (Artculo 407 Italia). Segn los artculos 374 y 375 del Cdigo de Portugal, los bienes inmuebles lo son por su naturaleza, mediante la accin del hombre, o por disposicin de la ley. Por su naturaleza son inmuebles los predios rsticos, y por accin del hombre los predios urbanos; entendindose por predios rsticos solamente el terreno, y por predio urbano cualquier edificio levantado sobre el suelo. Por disposicin de la ley son inmuebles: 1. Los productos y partes integrantes de los predios urbanos, que no pueden ser separados sin perjuicio del servicio til que deben prestar, a no ser que del mismo lo distraiga el dueo del predio. 2. Los derechos inherentes a los inmuebles mencionados en el artculo 374. 3. Los fondos consolidados que se hallaren inmovilizados perpetua o temporalmente, segn el artculo 576 [Portugal]. Son muebles por naturaleza todos los objetos materiales no comprendidos en los dos artculos precedentes; y por disposicin de la ley, todos los derechos no comprendidos en el N 2 del artculo anterior. Estas trascripciones del Cdigo de Portugal explican nuestros artculos 608 y 609 C. La distincin de los bienes en corporales e incorporales, se reduce a una anttesis entre el derecho de propiedad, de una parte, y todos los otros derechos de la otra. (Baudry, Lacantinerie, V, n 16).1 Se llama patrimonio el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Si se quiere expresar un valor por una cifra, es preciso deducir el pasivo, conforme al adagio: Bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno. Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. Una persona puede poseer muchas cosas; no tener ni derechos ni bienes de ninguna clase, o si se quiere, como ciertos aventureros no tienen ms que deudas; y, sin embargo, tiene un patrimonio. Patrimonio no significa riqueza; un patrimonio no significa necesariamente un valor positivo; puede ser como una bolsa vaca, no contener nada. Cada persona no puede tener ms que un patrimonio. El patrimonio es uno, como la persona; todos los bienes y todas las cargas forman una masa nica. Ese principio de la unidad del patrimonio sufre, sin embargo, algunas restricciones. El Derecho Civil ofrece como ejemplos, el beneficio de inventario, acordado al heredero y el beneficio de separacin, acordado a los acreedores de una persona difunta, tienen por resultado separar ficticiamente, en manos del heredero dos masas de bienes: sus bienes personales, y los del difunto; de manera que el heredero en esos casos, parece tener dos patrimonios. El patrimonio es inseparable de la persona. Mientras la persona vive no puede producirse ninguna trasmisin de su patrimonio a otra persona; ella no puede enajenar ms que los elementos del patrimonio, uno despus de otro: su patrimonio, considerado como universalidad, no es ms que la consecuencia de su propia personalidad, y permanece necesariamente adherido a ella. Es por esa razn que todas las trasmisiones que se hacen entre vivos son a ttulo particular. La trasmisin de la universalidad del patrimonio slo se puede hacer despus de la muerte de la persona. Esta es la teora del patrimonio aceptada

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actualmente. (Aubry et Rau, VI, n 573, 583).2 Sin embargo ese carcter abstracto de la teora del patrimonio, tal como la concibe Aubry et Rau., tiene sus contradictores. (Ver Planiol et Ripert, III, n 15).3 El patrimonio es un conjunto de derechos y de cargas apreciables en dinero. Solo una persona fsica o moral puede tener un patrimonio. (Ver Baudry-Lacantinerie, V, n 2).4 El patrimonio se compone de un activo y de un pasivo; no comprende ni todos los derechos ni todas las obligaciones de una persona, sino solamente los derechos y las obligaciones apreciables en dinero. De ah se sigue que los derechos de una persona pueden recaer: 1. Sobre s misma. 2. Sobre otra persona. 3. Sobre una cosa. (Ver Baudry-Lacantinerie V, n 2).5 En el lenguaje tradicional se designa con el nombre de bienes todas las cosas que pueden procurar al hombre una cierta utilidad y que sean susceptibles de apropiacin privada. La palabra bien parece que se deriva del latn bonum que significa bienestar. Bona dicuntur ex eo quod beant, hoc est beatos faciunt; beare est prodesse, dice la Ley 49 D. De V. S. II. Porque en efecto es cierto que si la fortuna no es suficiente para asegurar la felicidad en esta vida, ella contribuye al menos, en gran parte. El conjunto de los bienes constituye el patrimonio. Pero no hay que confundir los bienes con las cosas; pues se distingue como la especie del gnero. Todos los bienes son cosas; pero no todas las cosas son bienes. Cosa es todo lo que existe en la naturaleza; y las cosas que son susceptibles de apreciacin son bienes. As, el aire, el mar, son cosas, y cosas indispensables para el hombre, pero no son bienes, porque no pueden ser propiedad exclusiva de nadie. La palabra cosa pues, tiene una acepcin mucho ms extensa que la palabra bienes. Las cosas slo interesan a los jurisconsultos, en razn de los derechos de que pueden ser objeto. Como esos derechos representan para el titular una utilidad econmica, un valor, que es lo que constituye un bien. (Ver Baudry-Lacantinerie, V, n10).6 Se llaman bienes aquellas cosas de que los homes se sirven et se ayudan. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 1905. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Eraduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 4. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 5. Op. Cit. 6. Op. cit. TITULO I DISTINCIN DE LOS BIENES ____________

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CAPITULO NICO De los bienes considerados en s mismos Art. 596.- Las cosas en cuanto procuran o sirven para procurar beneficios a las personas que tienen derechos que ejercitar sobre las mismas, se llaman bienes.

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 597.- Los bienes consisten en cosas que jurdicamente son muebles o inmuebles. [Art. 253 C. Costa Rica]. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 598.- Los bienes (1) son muebles e inmuebles por su naturaleza o por accesin, o por su carcter representativo. [Art. 2347 C. Argentina]. -----(1) El modelo argentino dice: "Las cosas son muebles e inmuebles......etc."Ntese que nuestro Cdigo ha cambiado la palabra cosas por la de bienes, sin duda por la definicin que de estos seala en el art. 596.-En el Cdigo Civil Argentino se llaman cosas los objetos corporales susceptible de tener un valor; y se llaman bienes, los objetos inmateriales susceptible de valor e igualmente las cosas. (Arts. 2345 y 2346C. Argentina) El Codificador argentino, doctor Vlez Sarsfields, en su nota correspondiente a este artculo; se expresa as: "Freitas pone el art. 317 de su proyecto de Cdigo una larga nota demostrando que solo deben entenderse por cosas los objetos materiales y que la divisin en cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra cosas cuanto puede ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas produciendo una perturbacin constante en la inteligencia y aplicacin de las leyes civiles.-La palabra cosas en la flexibilidad indefinida de sus acepciones comprende en verdad todo lo que existe, no solo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta expropiacin exclusiva: el mar, el aire, el sol etc. Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensin de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares.-As todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes.-La cosa es el gnero, el bien es una especie". No obstante las observaciones expuestas debe notarse que nuestro Cdigo usa, siguiendo el sistema argentino, la palabra cosas, en lugar de bienes, refiriendose a los

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muebles e inmuebles. (Vanse, entre otros, los arts. 444-446-451-466-600-604-605-606-607-611-612-613690-691-692-1358-1434-1435-1453-1461-1768-1769-1771-1797-1893-1894-2483 incisos 1c y 2-2542-2543-2544-2565-2566-2567-2568-2570-2571-2572-2573-2574-2595-2596-25972565-2670-2671-2768-2963 y sigts.-3182-3627-3771). An usa indistintamente dichas palabras (por ejemplo, en los arts. 608-610). Vase que nuestro Cdigo, hablando de cosas hereditarias, tambin las divide en corporales e incorporales (art. 1297). Comentarios: Le droit ne s'occupant des choses que sous le rapport de leur utilit exclusive pour les personnes, c'est-a-dire en tant que elles peuvent tomber sons la propriet de celles-ci, c'est tojours dans ce sons restreint et comme synonyme de biens que le mot choses est employ par le toi ou par ses interpretes. (Marcad II, p. 338).3 La distincin de los bienes en muebles e inmuebles domina todo nuestro derecho, y puede considerarse como la summa divisio rerum, y tiene particular importancia desde varios puntos de vista. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 599.- Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por si mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. [Art. 2348 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 600.- Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad. [Art. 2349 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 601.- Son tambin inmuebles los bienes muebles que se encuentran puestos intencionalmente como accesorios de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente. [Art. 2350 C. Argentina]-Arts. 605-2584-3532-3774 C. Comentarios:

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La circunstancia de que unas mquinas estn meramente adheridas a un inmueble y no empotradas en l nada significa enfrente del hecho declarado por la sala sentenciadora de corresponder el dominio de dichas mquinas al mismo propietario del inmueble y no a un tercero que indebidamente se atribuya la propiedad de aquellas. (Sent. Esp. 24 Diciembre de 1905). Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 602.- Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis. [Art. 2351 C. Argentina]-Arts. 1435-2584-3771-3899 C. Comentarios: De dnde viene la palabra derecho real? Ella es de formacin relativamente reciente. El adjetivo realis no existe en la latinidad clsica. Hay ms: los antiguos no tuvieron expresiones generales para el conjunto de derechos que nosotros llamamos reales; pues ellos designaban cada categora con su nombre particular: Dominium ususfructus, servitutes, etc. La palabra real ha sido, pues, empleado por los comentadores para traducir la frmula: actio in rem, en anttesis a las palabras personales actiones, ya usadas bajo el imperio. De las acciones pas enseguida a ser extendida a los derechos mismos. (Planiol et Ripert, III, 36 (5)).8 Las expresiones jus in re y jus ad rem, para expresar derechos reales y derechos personales, han sido usadas por los antiguos autores (Pothier, Domaine de la Propriet 1 y 2 .... Pero [dichas excepciones] son perfectamente intiles, y adems no hay que creer que son de origen romano; pues han sido fabricados por los comentadores. Tienden a desaparecer y no se encuentran en las obras modernas. (Planiol, I, n 2166.9 Ver Baudry, Lacantinerie V, n 3 - 4 10). La nica excepcin es la hipoteca y la anticresis, que no forman parte alguna de la propiedad; y en este sentido se pueden llamar derechos reales sui generis; porque slo afianzan una obligacin personal, sin tomar parte de la propiedad. La opinin general es que la hipoteca es un derecho real inmobiliario. Esto ha sido, sin embargo, contestado, pues se pretende que el crdito absorbe la hipoteca, en el sentido de que le d su carcter de muebles. (Demolombe, IX, n 471-472).11 Es verdad que si el acreedor hipotecario muere dejando en su testamento un legatario de todos sus bienes muebles, este legatario recibir la hipoteca al mismo tiempo que el crdito; pero este resultado se puede explicar sin poner en duda el carcter inmueble de la hipoteca, con solo considerar que la hipoteca es una garanta accesoria del crdito; y que la hipoteca sigue al crdito, que es el derecho principal. (Planiol et Ripert, II, p. 2649).12 La mayora de los autores discuten la cuestin de si el nmero de los derechos reales es limitado, o si las partes pueden establecer derechos reales libremente. La controversia no tiene, a la verdad, un inters prctico, pues poco importa en la prctica la calificacin que se d a un derecho. Sin duda podra, en ciertos respectos, ser interesante si efectivamente se ha querido transmitir un derecho de propiedad, o un derecho de usufructo o de servidumbre, pero la validez del derecho trasmitido o constituido no ser dudosa; y sus efectos slo sern variables, y para apreciar su extensin o alcance habr que consultar sobre todo la voluntad de las partes

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contratantes. Un anlisis jurdico permitir siempre poner el derecho que se ha querido constituir, ya sea entre los derechos personales o entre los derechos reales; y si se coloca entre los derechos reales, se le podr considerar ya sea como un derecho de propiedad, o como un derecho de usufructo ms o menos extenso, o como un derecho de servidumbre. En fin, las partes pueden en sus contratos, modificar el tipo de derecho real que han constituido en los lmites especiales de cada uno de esos derechos, teniendo en cuenta que en esta materia no hay trminos sacramentales. (Ver, Baudry Lacantinerie, V, n 193).13 Se ha suscitado la cuestin de si la posesin es un derecho real. La controversia no tiene un inters prctico, ya que sea la posesin un simple hecho o ya sea un derecho, lo cierto es que ella constituye siempre una gran ventaja protegida por la ley, sin que sea necesario determinar si es un hecho o un derecho. (Ver, Baudry Lacantinerie, V, n 190).14 Se pregunta tambin si el derecho de herencia es un derecho real; pero la verdad es que el derecho de herencia no existe realmente; pues no es por s solo un derecho especial, sino el conjunto de todos los derechos trasmitidos al heredero o sucesor, quien encuentra en el patrimonio trasmitido derechos reales y derechos personales. Es cierto que la accin de peticin de herencia permite al heredero hacer reconocer su calidad de tal que se le niega; pero esa accin en definitiva tiene por objeto hacer constatar que el sucesor es verdaderamente el titular de todos los derechos que pertenecan al difunto. (Baudry, Lacantinerie, V, n 191).15 El derecho real es un derecho adquirido, establecido desde el momento actual sobre una cosa; el derecho personal es un ttulo para tener una cosa, un encaminamiento hacia el derecho real. As, cuando yo soy propietario, tengo un derecho adquirido sobre una cosa; mi derecho es real. Si alguien est obligado a hacerme propietario de una cosa que me proponga adquirir, yo tengo un ttulo para adquirir esa cosa; mi derecho es personal y ser real, al contrario, cuando mi deudor me haya procurado, por la ejecucin de su obligacin, el derecho que me ha prometido (Mourlon). Pothier dice: El jus in re es el derecho que tenemos en una cosa, y por el cual ella nos pertenece, bajo ciertos aspectos, por lo menos. El jus ad rem es el derecho que tenemos, no en la cosa, sino solamente con relacin a la cosa, contra la persona que ha contrado hacia nosotros la obligacin de drnosla. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 603.- Lo dispuesto en los artculos anteriores no se opone a las inmovilizaciones decretadas por ley especial para ciertos y determinados fines. [Art. 375 in fine C. Portugal]. Comentarios: As diversas leyes francesas han declarado inmuebles las acciones del Banco de Francia, cuando sus propietarios lo pidieren, como las acciones de los canales del Medio-Da, las rentas del estado. Con respecto de los bienes muebles hay una vieja idea que domina todo el Derecho antiguo y que ha jugado un gran papel en el Derecho moderno. En la Edad

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Media la tierra era solo elemento slido de riqueza. La industria era poco desarrollada; el comercio poco activo. Los metales preciosos, abundantes en el Imperio Romano, se haban encarecido considerablemente. Los muebles tenan, por tanto, poca importancia y, salvo pocas excepciones, eran de poca duracin. No se les consideraba como una parte seria del patrimonio. De ah los adagios: Res mobilis, res vilis,o Vilis mobilium possesio. Despus del siglo XVIII se ha operado un cambio econmico en la composicin de la riqueza privada. El desarrollo del comercio y de la industria, la creacin de los valores de bolsa y otros valores mobiliarios, han dado a los muebles una gran importancia. La riqueza mobiliaria se cifra hoy por millones, y es quiz superior a la riqueza inmobiliaria. Los papeles se han cambiado. El axioma Res mobilis res vilis, ha dejado de ser verdadero. (Planiol et Ripert, III, n 67).17 Art. 604.- Son muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles. [Art. 2352 C. Argentina]-Art. 859 C. B. J. pag. 2098. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 605.- Las cosas muebles destinadas a forma parte de los predios rsticos o urbanos, slo tomarn el carcter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en ejecucin del contrato de arrendamiento. [Art. 2354 C. Argentina].

Bibliografa adicional recomendada.19

Art. 606.- Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los predios fueren puestas en ellos por los usufructuarios, slo se consideran inmuebles mientras dura el usufructo. [Art. 2355 C. Argentina]. Art. 607.- Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. Tambin se dividen en consumibles. Arts. 1493-2812-3391-3416-3421 C. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las

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unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Las no fungibles son aquellas que carecen de estas condiciones. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no extinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptible de comsumirse o deteriorarse despus de algn tiempo. [Arts. 575 C. Chile-2358 y 2359 C. Argentina]. Comentarios: La palabra fungible, como dice Demolombe, es un poco brbara, y no pertenece a la lengua de los jurisconsultos romanos. Quo primo uso, ipso uso consumentur. Vanse las notas correspondientes a los artculos 3391 C. [Cita omitida]. Las cosas son fungibles cuando una de ellas puede ser reemplazada por otra en un pago. Ellas tienen, pues, el mismo valor liberatorio, porque es indiferente para el acreedor recibir una u otra. Tales son dos piezas de moneda del mismo peso y ley, teniendo ambas curso legal por un mismo valor, cuando el deudor no puede hacer uso de una o de otra indiferentemente, para liberarse, las cosas no son fungibles. La fungibilidad es, pues, una relacin de equivalencia entre dos cosas, en virtud de la cual la una puede reemplazar a la otra en la misma funcin liberatoria. A diferencia de la consumibilidad, la fungibilidad se aprecia siempre por va de comparacin entre dos cosas. (Planiol et Ripert, III, n 58).20 Es fcil comprender, pues, que la fungibilidad es una cualidad que no puede pertenecer ms que a las cosas que se determinan por su nmero, peso o medida. Es sobre este carcter que el Cdigo Alemn (artculo 91) hace descansar su definicin de las cosas fungibles, que, por otra parte, restringe a las cosas muebles. Tal es en efecto, la condicin necesaria para que se pueda apreciar su equivalencia, y forzar al acreedor a aceptar a la una por la otra. Cuando falta esta comn medida, la preferencia del acreedor puede siempre determinarse por circunstancias particulares, y la fungibilidad de las cosas desaparece. Sobre esta distincin de cosas fungibles y no fungibles descansa la importante clasificacin de las obligaciones, en deudas de gnero y deudas de cuerpo cierto. (Planiol et Ripert, III, n 58-59).21 Se dice que una obligacin tiene por objeto un gnero (genus) cuando la cosa debida es determinada solamente por su cualidad y su cantidad, como 100 kilogramos de trigo; se dice que la deuda tiene por objeto un cuerpo cierto cuando el objeto debido es determinado individualmente, y que es la cosa convenida la que debe ser entregada al acreedor, aquella misma precisamente, y no otra. ((Planiol et Ripert, III, n 59).22 La clasificacin de las cosas en consumibles y no consumibles, no concierne ms que a las cosas propiamente dichas, es decir, a los objetos corporales. Cuando la consumibilidad o consumacin es material, entonces es una destruccin, como las bebidas y otros gneros; cuando es jurdica, entonces es una enajenacin, como para la moneda. En el fondo es siempre un acto de disposicin; es decir, un acto de tal naturaleza que aquel que lo hace no puede renovarlo. As se dice que la cosa es consumible por el primer uso. Las cosas no consumibles son aquellas que resisten a un uso aun prolongado, como las casas, los mobiliarios, los utensilios de trabajo. La consumibilidad es, por tanto, una cualidad de hecho de ciertas cosas que las hace impropias para volverse el objeto de un goce temporal, a la expiracin del cual ellas se

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hallaran intactas. Esta cualidad se aprecia en consideracin a la cosa aisladamente, y sin que haya necesidad de compararla con ninguna otra del mismo gnero, y ni siquiera de saber si existen otras cosas semejantes. La distincin de las cosas consumibles y no consumibles se aplica en dos casos: 1. En el usufructo. 2. Een el contrato de prstamo y comodato. (Planiol et Ripert, III, n 56-57).23 Lo ms frecuente es que las cosas que son consumibles por el primer uso son al mismo tiempo fungibles. Tales son la moneda, el trigo, el carbn, as, muchos autores confunden las dos distinciones, y algunos Cdigos hacen lo mismo. El Cdigo de Holanda (artculo 561) y el Cdigo Espaol (artculo 337) definen los bienes fungibles: Aquellos que se consumen por el uso. En la prctica esta confusin tiene pocos inconvenientes, porque las dos cualidades son ordinariamente reunidas en la misma cosa. Sin embargo se pueden encontrar cosas fungibles, es decir, que tienen el mismo valor liberatorio, que no son consumibles. Tal es el caso en que una compaa de colonizacin que promete a emigrantes un cierto nmero de hectreas de terreno a tomar en el territorio en el cual es concesionaria; se encontrarn varios lotes equivalentes, que sern fungibles entre s, pero no consumibles. A la inversa, se podran concebir ciertos objetos de consumo, en los que la fungibilidad desaparece, pero la consumibilidad subsiste. Por ejemplo el ltimo resto de una cosecha de algodn reputada como de un merito excepcional; all no puede hablarse de fungibilidad, que supone la pluralidad de las cosas, y sin embargo no ha cesado de ser consumible. (Planiol et Ripert, III, n 60).24 Se ha pretendido que la fungibilidad depende de la intencin de las partes, y la consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Es un error. La intencin de las partes no es suficiente para volver fungibles a las cosas que no lo son por naturaleza, como dos casas, dos cuadros, etc. Es preciso que la cosa pueda estimarse por el peso o la medida, como lo dice el Cdigo Alemn; ahora bien, es la naturaleza de las cosas, y no la intencin de las partes, la que permite que las cosas puedan apreciarse por unidades equivalentes. Por otra parte, no es exacto que la consumibilidad dependa de una manera absoluta de la sola naturaleza de las cosas. La intencin de las partes tiene mucho que ver en ello. (Planiol et Ripert, III, n 60).25 No hay cosa por muy consumible que sea que no pueda figurar en un contrato, en ciertas ocasiones, como no consumible. Yo puedo prestar piezas de monedas a un comerciante para que las muestre en su vitrina nicamente; hermossimas naranjas para que le sirvan de adorno en su mesa, tan solo, con la condicin de que me las devuelva las mismas en la maana siguiente. A la inversa, una cosa no consumible, segn su uso ordinario, puede ser entregada excepcionalmente para ser consumida. As por ejemplo la persona que presta un libro a otro para que lo lea, tiene derecho de exigirle que le devuelva el ejemplar mismo que le ha prestado, porque el libro resiste al uso para el cual ha sido confiado; pero el librero a quien un cliente pide una obra que no tiene actualmente en su tienda, y que se la pide a un compaero que se la supla para no perder al cliente, puede ciertamente devolver otro ejemplar de la misma edicin, porque para los comerciantes en libros, los volmenes de la misma tirada son unidades equivalentes. En este ltimo caso, el libro fue prestado o suplido no para ser ledo, sino para ser vendido, es decir, consumido. El mismo objeto puede, pues, ser considerado como consumible y no consumible, segn las circunstancias. Vase [la primera parte de] nuestra nota al artculo 3391 C. (Planiol et Ripert, III, n 60 y sig.,26 Baudry Lacantinerie, V, 17-18 27). (Vase nota al artculo 1493 C). Bibliografa adicional recomendada.28

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Art. 608.- Cuando en la ley civil o en los actos y contratos, se use de la expresin bienes o cosas inmobiliarias, sin otra calificacin, se comprendern en ella, tanto las que sean inmuebles por naturaleza o mediante la accin del hombre, como las que lo sean por disposicin de la ley. Cuando se use simplemente de la expresin inmuebles, cosas, o bienes inmuebles, significar aquella los que lo sean por naturaleza o mediante la accin del hombre. De la misma manera, la expresin bienes o cosas mobiliarias, comprender los muebles que lo sean por naturaleza, como los que deban su nombre a disposicin de la ley; y por las palabras muebles, cosas o bienes muebles, se entendern nicamente los objetos materiales que por naturaleza sean muebles. [Art. 377 C. Portugal]-Art. 1124 C. Bibliografa adicional recomendada.29

Art. 609.- Siempre que en los actos y contratos se use de la expresin muebles de tal casa o predio, se comprendern en ella nicamente lo que en trminos vulgares recibe los nombres de mobiliario, utensilios o menaje, a no ser que conocidamente sea otra la intencin de las partes. [Art. 378 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada:30 Art. 610.- Las cosas o bienes con relacin a las personas a quienes su propiedad pertenezca o que puedan de ellas aprovecharse libremente, llmanse pblicas, comunes y particulares. [Art. 379 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 611.- Son pblicas las cosas naturales o artificiales, apropiadas o producidas por el Estado o corporaciones pblicas, y mantenidas bajo su administracin, de las cuales es lcito a todos, individual o colectivamente, utilizarse, con las restricciones impuestas por la ley o por los reglamentos administrativos. Pertenecen a esta categora: 1 . Los caminos, puentes y viaductos construidos y mantenidos a expensas de la administracin general o municipal. B. J. pags. 458-4459. 2. Las aguas saladas de las costas, marismas, ensenadas, bahas, ros

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y lechos de los mismos. 3. Los lagos y lagunas y los canales y corrientes de agua dulce navegables o flotables con sus respectivos lechos o lveos, y las fuentes pblicas. Se entiende por corriente navegable la que durante el trascurso entero del ao, es a propsito para la navegacin comercial en barcos de cualquier forma, construccin y dimensiones; y por corriente flotable, aquella por la que fuere costumbre derivar, con fines comerciales, objetos flotables, o la que la autoridad competente declarare de este uso. Cuando nicamente fuere navegable o flotable una parte del ro, a sta se referir slo la correspondiente calificacin. Entindese por lecho o lveo, la porcin de superficie que la corriente cubre, sin pasar al suelo natural y ordinariamente enjuto. Los taludes o rampas, estribos o terrados, vallados, paredes de piedra y cementos levantados artificialmente sobre la superficie natural de las orillas o mrgenes, no pertenecen al lecho o lveo de la corriente, ni son del dominio pblico, si a la fecha de la promulgacin de este Cdigo no hubieren entrado en aquel dominio en forma legal. [Art. 380 C. Portugal] B. J. pags. 915-5384. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 612.- Son comunes las cosas naturales o artificiales no

apropiadas individualmente, de las cuales nicamente es permitido aprovecharse, conforme a reglamentos administrativos, a los individuos comprendidos en cierta circunscripcin administrativa, o que forman parte de determinada corporacin pblica. Pertenecen a esta categora: 1 . Los terrenos municipales. (1). B. J. pags. 458-4459. 2 . Las corrientes de agua no navegables ni flotables que, atravesando terrenos municipales o departamentales (1) o predios particulares, desembocan en el mar, en corriente navegable o flotable; los lagos o lagunas sitos en terrenos municipales o departamentales, y los estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las municipalidades. La corriente navegable que durante cinco aos consecutivos no sirviere para la navegacin, pasar a la categora de corriente flotable.

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La corriente flotable que durante cinco aos consecutivos no sirviere para la flotacin, se incluir en la categora de las corrientes de uso comn. El lecho o lveo del torrente o corriente de uso comn que atraviesa un predio particular o nace en l, forma parte integrante de dicho predio. La propiedad del lecho o lveo de cualquier torrente o corriente de uso comn que pase entre dos o ms predios, pertenece a stos con las limitaciones y servidumbres que en este Cdigo se expresan. A cada predio pertenece, en virtud de la ley, la porcin del lecho o lveo comprendido entre la lnea marginal y la lnea media de dicho lecho o lveo, terminando superior e inferiormente con relacin al curso de la corriente, por dos lneas perpendiculares de la extremidad de la lnea marginal del predio sobre la lnea media. Los trozos de los lechos o lveos de los torrentes o corrientes de uso comn atribuidos a los predios marginales, quedan sujetos a todas las servidumbres que los reglamentos de polica general les impongan, para la conservacin y limpieza de los mismos lechos. Se aplicarn a los lagos naturales de agua dulce, rodeado de predios particulares y terrenos incultos pblicos, municipales o departamentales, las disposiciones de todos los incisos precedentes que fueren compatibles con la naturaleza de sus aguas no corrientes. [Art. 381 C. Portugal]. B. J. pag. 5384. ------[Pie de pgina del inciso 1ro.] (1) Los terrenos baldos municipales y parroquiales, dice el modelo.

-------[Pie de pgina del inciso 2do.] (1) O parroquiales, dice el modelo. Comentarios: Los autores estn muy divididos sobre la cuestin de saber si los edificios pblicos deben ser incluidos entre los bienes pblicos, o si no tienen su carcter. Esta cuestin tiene importancia en lo relativo a las servidumbres que los propietarios vecinos pretendan adquirir por prescripcin sobre estos edificios, o para la medianera de las paredes o muros, cuando los vecinos quieran obtenerla. (Ver Planiol et Ripert, III, n 130).33 Ordinariamente no se ponen como de dominio pblico ms que los inmuebles. Sin embargo, algunos objetos mobiliarios, o muebles, pueden ser comprendidos en el dominio pblico: as por ejemplo los libros o manuscritos de las bibliotecas pblicas; los documentos de los archivos; las estatuas u objetos de arte de los museos; los cuadros, etc., deben ser inenajenables e imprescriptibles. (Ver Planiol et Ripert, III, n 131).34

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Las tumbas han sido consideradas como objeto de un derecho de propiedad sui gneris. Esa es una idea que nos viene del Derecho Romano. Las decisiones ms recientes de la jurisprudencia francesa afirman que las tumbas pertenecen a los concesionarios; que constituyen su propiedad; y que se encuentran en indivisin entre los herederos del concesionario primitivo; y que pueden ser el objeto de una reivindicacin. Sin embargo, ltimamente se han considerado esas concesiones en los cementerios como simples arrendamientos, que no confieren al concesionario sino slo un derecho personal y de goce. (Ver Planiol et Ripert, III, n 139, 3093).35 Art. 613.- Son particulares las cosas cuya propiedad pertenecen a personas naturales o jurdicas, y de que nadie puede beneficiarse, sino aquellas personas u otras por las mismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades, considerados como personas morales, con capaces de propiedad particular, y tienen los mismos derechos y obligaciones que las personas civiles y naturales. [Art. 382 C. Portugal]. B. J. pags. 5080 Cons. II.-5588-7097 Cons. III. N. del E.: [El comentarista cita el Art. 878 C., contiguo al 382 del Cdigo de Portugal, citado en la concordancia del texto oficial]. Art. 614.- Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo. [Art. 590 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.36 Bibliografa adicional recomendada.37 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 596]: Arto. 333 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 597]: Arto. 516 Francia, 333 Espaa. 3. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 598]: Artos. 517 Francia, 334 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 599]: Artos. 518 Francia, 334 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 600]: Artos. 519 Francia., 334 Espaa, 570 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 602]: Artos. 519 Francia, 334 Espaa, 570 Chile. 8. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 9. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 10. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me.

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Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 1905. 11. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 12. M. Planiol y J. Ripert. Op. cit. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. Op. cit. 15. Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 602]: Arto. 334/10 Espaa. 17. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 604]: Artos. 528 Francia, 336 Argentina, L. 1 Tt., 17. Part. 2. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 605]: Artos. 522, 523 Francia. Concordancias adicionales: Artculo 17. Cod. de Minera. 20. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 21. Op. Cit. 22. Op. cit. 23. Op. cit. 24. Op. Cit. 25. Op. Cit. 26. Op Cit. 27. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 607]: Artos. 1894 Francia, 337 Espaa, 91. 92 Chile. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 610]: Artos. 533 Francia, 346 Espaa. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 609]: Artos. 535 Francia 346, 347 Espaa. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 610]: Artos. 538 Francia., 338 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 610]: Vanse [los comentarios a] las notas correspondientes al artculo 3391. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 611]: Artos. 540 Francia, 339 Espaa. 33. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 34. Op. Cit. 35. Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 614]: Artos. 539, 717 Francia. 37. [Otros autores]: M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV, XIX. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal &

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Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. TITULO II DE LA PROPIEDAD [Notas introductoria al TITULO II DE LA PROPIEDAD]: Cuando Proudhon escribi su clebre formula: La propriet, c' est le vol, no fue ms que un copista. Hacia 1778, Brissot haba escrito lo siguiente. La mesme de nos besoins doit etre elle de notre fortune. Si les ecris son suffisent pour conserver notre existence, ... evidant, une injustice. La propriet exclusive es un veritable delit dans la nature. El derecho real ms completo que se puede tener sobre una cosa es el derecho de propiedad. Los otros derechos reales no son ms que desmembraciones, ciscrillements, como dice Demolombe, del derecho de propiedad. Mais malgr cette distinction, qui, dans le langage metaphysique, parait boi, souvent le domaine et le droit de propriet sou confondus et pris l'un pour l'autre meme dans le langage des lois: c'est ainsi que, rigourssement parlant, c'est plutt la definition du domaine que celle de la propriet qui nous est donne dans l article 544 du Code. (Proudhon. Droit de Prop., 8.1 Duranton, IV, n 258 2). El objeto del Derecho Civil en general es el de asignar al ejercicio de la libertad natural de cada individuo las restricciones necesarias para hacerla compatible con la de los otros. (Aubry et Rau, I, n 22).3 La propiedad es el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la accin de una persona. (Aubry et Rau, II, n 190).4 Las Leyes de Partida hacen sinnimos la propiedad y el seoro o dominio. (L. 27, Tt., 2, Part. 3., 16, Tt. 33 Part. 7).

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. P.J. Prouddhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno. 1ra. memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americale. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. Op. Cit. -----CAPITULO I De la propiedad en general Art. 615.- La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una

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cosa, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes. (1) El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla. [Art. 348 C. Espaa]-Arts. 1434-1657-1665-1679-1680-1703-1715 C. B. J. pags. 964 Cons. II-3821.

------(1) Como ejemplos de leyes que limitan el derecho de propiedad, pueden citarse, entre otras, las siguientes: a) b) c) Alineamiento y altura de las edificaciones (Ley de 25 de abril de 1899-Arts. 277 al 284 del Reglamento de Polica). Reparacin o demolicin de los edificios que amenacen ruina (Art. 277 del Reglamento de Polica-Art. 548 Pn.). Obras o depsitos de materias que puedan comprometer la circulacin de los ferrocarriles (Arts. 366 al 430 del Reglamento de Polica). Establecimiento de manufactura, fbricas y obras insalubres, peligrosas o incmodas (Ley de 25 de enero de 1895 y Arts. 233 al 237 del Reglamento de Polica). Desecacin de los pantanos y de la supresin de los estanques insalubres o que puedan causar inundaciones (Ley de 20 de octubre de 1918-Circular n 103 del Ministerio de Polica, de fecha 16 de agosto de 1919).

d)

e)

f)Derecho concedido a los empresarios de cavar los terrenos vecinos para tomar los materiales necesarios para la construccin de caminos. (Arts. 359 al 365 del Reglamento de polica). g) Explotacin de los bosques (Ley de 21 de junio de 1905-Art. 323 del Reglamento de Polica.-Leyes de 22 de marzo y de 25 de agosto de 1917-de 21 de enero y de 26 de noviembre de 1918-y de 14 de marzo de 1919). Explotacin de las minas (Cdigo de Minera y sus reformas).

h)

i) Cultivo del tabaco (Leyes de 12 de mayo y de 23 de julio de 1915-15 de junio y 12 de julio de 1917-de 10 de febrero de 1923 y de 22 de junio de 1926).

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 616.- Todo individuo es libre de disponer de sus propiedades

sin restriccin alguna, por venta, donacin, testamento o cualquiera otro ttulo legal. Del derecho de propiedad nacen las acciones reales y personales. Real es la que se

373

tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y personal, la que se tiene sobre ciertas personas que, por un hecho propio o la sola voluntad de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. [Arts. 53 de la Constitucin Poltica de 1893-577 y 578 C. Chile]-Art. 54 Cn. B. J. pag. 1094.

Comentarios: [En la fraccin 1ra. de este artculo el autor cita el aforismo]: Plena in re potestas. Las expresiones jus utendi, fruendi, abutendi no son de origen romano; son los comentadores quienes las han inventado. Los romanos empleaban simplemente los substantivos usus, fructus, abusus, y los verbos uti, fuere, abuti. [Referencia al inciso 1]: El fin general del Derecho Civil es el de asignar al ejercicio de la libertad natural de cada individuo las restricciones necesarias para que sea compatible con la de los otros. (Aubry et Rau, I, n 42, 22).2 El derecho de propiedad es exclusivo; y el propietario puede oponerse a que otra persona saque de su propiedad cualquier provecho o ventaja, aun cuando con ello no le cause perjuicio alguno. (Baudry, V, Bienes, n 151, 201).3 De ah resulta que la propiedad de una cosa no puede pertenecer por el todo a ms de una persona. Puede una cosa pertenecer a varios en comn; pero esos son copropietarios de la cosa por partes. En esto se diferencia el derecho de propiedad con el crdito, pues esto puede pertenecer solidariamente, esto es por el todo a varias personas. Por motivos de inters pblico o social, la ley puede establecer restricciones o prohibiciones para la adquisicin y trasferencia de determinada clase de propiedad, en razn de su naturaleza, condicin o situacin en el territorio. (Artculo, 69 Cn. de 1939). El derecho de disponer de la cosa es un atributo esencial de la propiedad. Se debe declarar nula, en consecuencia, y en principio, toda convencin o contrato por los cuales un propietario se prohbe a s mismo el derecho de disponer libremente de sus bienes. Lo mismo [debe declararse nula] toda disposicin testamentaria en que el testador quite a su heredero o legatario la libre disposicin de los bienes que le deja. (Baudry, V, Bienes, n 206).4 Todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, todos sus atributos y el derecho mismo, son, por su propia naturaleza imprescriptibles; es decir que el no uso no es suficiente para producir su extincin. Es preciso, pues, que un tercero haya adquirido, por un uso continuo, por una posesin til y suficientemente prolongada el derecho de propiedad, o uno de sus desmembramientos; una servidumbre, por ejemplo, que venga a restringir las facultades inherentes al derecho. (Baudry, V, Bienes, n. 211).5 El artculo 1 del Cdigo Civil de las Repblicas Soviticas, dice: Los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en la medida en que ellos sean ejercidos en un sentido contrario a su destinacin econmica y social. Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 617.- Nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de ley (1) o de sentencia fundada en sta. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por la ley o por sentencia fundada en ella; y no se verificar sin previa indemnizacin. En caso de guerra, no es indispensable que la indemnizacin sea previa. Si no precedieren esos requisitos, los jueces ampararn, y en su caso, reintegrarn en la posesin al expropiado. (2) [Arts. 60 de la Constitucin Poltica de 1893-349 in fine C. Espaa]-Arts. 2531 n 1 C.; 57 Cn. B. J. pags. 280-728 Cons. II-820 Cons. IV-1795-1903-2505 Cons. II-5119-6955.

* Ver arto. 44, Cn. de 1987, reformada en 1995.

-------(1) Vanse los arts. 60 de la Constitucin Poltica de 1893, y los arts. 40 y 45 de Constituciones de 1905 y 1911 respectivamente.

------(2) Vanse: a) Ley sobre expropiacin de 17 de setiembre de 1883 (B. J. pag. 762); b) Decreto Ejecutivo de 12 de Julio de 1909 (B. J. pag. 763); c) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de setiembre de 1913, en que rehsa aplicar este Decreto Ejecutivo por considerarlo inconstitucional (B. J. pag. 280); d)Proyecto de ley sometido por la Corte Suprema de Justicia a la Asamblea Nacional Legislativa para que se declare dicho Decreto inconstitucional (B. J. pag. 1903); y e) Proyecto de ley sobre Expropiacin (B. J. pags. 1758 y 1773). Para ilustracin de este artculo y en particular del sentido que debe darse a la palabra ampararn, pueden consultarse dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia y el voto de los Magistrados disidentes que corren en la Gaceta Oficial del ao de 1908, de la pgina 507 a 514 y de 545 a 547. Creemos conveniente advertir que en el manuscrito original de este Cdigo se dice: "reintegrarn en la propiedad al expropiado"; pero hemos sin embargo conservado la palabra posesin por respeto a las ediciones impresas de 1904 y de 1912;-porque esa palabra es la que usa el modelo espaol; y porque estimamos que es la que corresponde en el concepto cientfico de la disposicin. Comentarios: Domini est jus utendi, abutendi res suas, quatenus juris ratio patitur. La propiedad es inviolable. A nadie se puede privar de la suya sino en virtud de sentencia judicial, de contribucin general o por causa de utilidad pblica o inters social calificados por

375

una ley o por sentencia fundada en ella previa indemnizacin. En caso de guerra nacional, de conmocin interna o de calamidad pblica, podrn las autoridades competentes usar de la propiedad particular hasta donde el bien pblico lo exija, dejando a salvo el derecho a indemnizacin ulterior. (Artculo 63, Cn. de 1939). Las leyes que han sucesivamente organizado la expropiacin de los inmuebles por causa de utilidad pblica, se han propuesto siempre este doble fin: De una parte, garantizar la inviolabilidad del derecho de propiedad en la aplicacin de la regla, que exige el sacrificio a nombre del estado, a fin: 1 Que este sacrificio no sea impuesto ms que por una causa verdadera y seria de utilidad pblica. 2 Que la condicin de una justa y previa indemnizacin sea exactamente cumplida, de otra parte, de garantizar igualmente el inters general de la sociedad contra las lentitudes que las resistencias mal fundadas y las pretensiones a menudo exorbitantes de los propietarios podran suscitar a la administracin, en la ejecucin de sus empresas. (Demolombe, IX, p. 560).7 La declaracin de los derechos del hombre (artculo 17) no autoriza la expropiacin ms que por causa de necesidad pblica. Pero pronto se reconoci que esta condicin era excesiva, y que el inters privado debe ceder a menudo ante el inters pblico. As el Cdigo Civil francs, aunque reproduce casi literalmente en su artculo 545, la disposicin precitada de la Declaracin de los Derechos, no habla ms que de utilidad pblica. Esta nocin de utilidad pblica, tomada al principio en un sentido estricto, ha venido despus recibiendo mucha ampliacin. El derecho de propiedad es, por su propia naturaleza, irrevocable. Se suscita, sin embargo, como cuestin delicada, si el derecho de propiedad puede ser sujeto a un trmino resolutorio. Los jurisconsultos romanos no lo admitan, y, en el rigor de los principios, tenan razn. La doctrina moderna no parece estar muy lejos de una solucin contraria. (Laurent, IV, n 112.8 En contra Demolombe, IX, n 546 9). La jurisprudencia francesa se inclina en el sentido de la doctrina. Por sentencia de 1 de abril de 1884 la corte de casacin de Francia, parece reconocer que el derecho de propiedad puede ser temporal. Se trataba de un canal que haba sido vendido por 75 aos. Parece, sin embargo, ms razonable contemplar al derecho del cesionario del canal como un derecho de enfiteusis. Pero Qu podra impedir que un propietario vendiera un inmueble a un tercero por 30 aos?. Sera una promesa que hara el adquirente de volver a vender el inmueble a la expiracin del plazo; y una promesa del vendedor de volverlo a comprar. Pero la clusula slo tendra aplicacin si el comprador ha conservado la propiedad del inmueble hasta la expiracin del plazo, pues el vendedor no podra prohibir al comprador el derecho de disponer de la cosa. Si no fuera as solo habra, bajo la apariencia de una venta, la constitucin de un usufructo. Pero es indudable que la propiedad literaria es temporal. (Ver Baudry, Bienes, n 229).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 618.- El propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de polica. [Art. 350 C. Espaa]. Comentarios:

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Cujus es solum, hujus est us quo ad coelum et usque ad inferos, decan los antiguos. Quia dominus est soli dominus est coeli et inferorum. Domat sostiene que el derecho de los propietarios del suelo en su origen se ha limitado al uso de sus heredades para trabajarlas, sembrarlas u otros usos semejantes, pero, agrega, sus ttulos no han podido suponer un derecho a bienes que estn en el subsuelo y que les eran desconocidos. Es el filo a plomo lo que determina los lmites del dominio areo, y del dominio subterrneo del propietario de un fundo. La presuncin segn la cual el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella no es una presuncin jure et de jure, sino juris tantum, susceptible de la prueba contraria; pues bien podran constituir propiedades distintas y pertenecer a propietarios diferentes. (Baudry, V, n 331.12 Demolombe, IX, p. 6449 13). El propietario puede exigir la demolicin de construcciones del vecino que afecten su derecho; o la supresin de edificios cuya proyeccin vertical caiga sobre su suelo; puede reclamar que se corten las ramas de los rboles en cuanto se extiendan sobre su propiedad; y su derecho es ms enrgico an tratndose de las races de los rboles que se introduzcan en su propiedad, pues puede cortarlas por s mismo (artculo 1684 C). Un propietario vecino no puede plantar rboles cerca de una heredad vecina, sino a ciertas distancias (artculo 1683 C), no puede hacer huecos o ventanas en una pared, sino respetando ciertas distancias. Debe cuidar que las aguas pluviales caigan de cierto modo. Bibliografa adicional recomendada:14 Art. 619.- El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena o del Estado y por casualidad, la mitad se aplicar al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, podr el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en conformidad a lo declarado. [Art. 351 C. Espaa]-Arts. 705-713 y sigts.-1483 C. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 620.- Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no conste. [Art. 352 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 621.- La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. [Art. 353 C. Espaa]-Art. 1848 C.

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Comentarios: [El autor aade]: Ver la crtica de Laurent VI. N. del E.: El comentarista considera que el Art. 621 constituye una disposicin general. Bibliografa adicional recomendada.17 Bibliografa adicional recomendada.18 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 615]: Artos. 544 Francia, L. 1, Tt., 28, Parte 3. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Op. Cit. 5. Op. Cit. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 616]: Artculo 976, 72, Cn. de 1939. 7. [Cita omitida]. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 9. [Cita omitida]. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 617]: Artos. 545 Francia, 438 Italia, 828 Mjico, 2511 Argentina. 12. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 13. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 14. Cdigos citados: [Para el artculo 618]: Arto. 552 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 618]: Artos. 1561 C. art. 16 C. M. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 619]: Artos. 716 Francia, 714 Italia. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 620]: Artos. 716 Francia, 714 Italia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 621]: Artos. 546, 712 Francia, 443 Italia. 18. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO II Del derecho de accesin respecto al producto de los bienes Art. 622.- Pertenecen al propietario:

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1 . 2 . 3 .

Los frutos naturales. Los frutos industriales. Los frutos civiles. [Art. 354 C. Espaa].

Comentarios: Se entiende por frutos los objetos que una cosa produce anualmente, o a intervalos peridicos, sin alteracin o disminucin de su substancia. (Aubry et Rau, V, n 192 nota 20).1 Fructus sunt qui nasci et renasci solent. Los productos que no se perciben peridicamente, no son frutos. Todos los frutos son productos; pero no todos los productos son frutos. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 623.- Son frutos naturales las producciones espontaneas de la tierra y las cras y dems productos de los animales. Son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo. Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras, los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido y otras cosas anlogas. (1) [Arte. 355 C. Espaa-647 C. Chile]-Arte. 3174-3625 y sigts. C. B. J. pag. 6337

------(1) Se llaman capitales exigibles aquellas sumas que en una poca ms o menos prxima puede reclamar el acreedor; de manera que subsiste el derecho al reembolso del capital adeudado. Por el contrario, son impuestos a fondo perdido aquellas sumas de dinero que se entregan sin derecho a devolucin del capital, o sea, que los que las reciben no tienen ms obligacin que pagar una pensin o renta por un tiempo limitado, como ocurre en la constitucin de la renta o del censo vitalicio-(Barros Irrisorias-Curso de Derecho Civil-1er. tomo, pag. 223 de la 3 edicin). Comentarios: Hoy que la industria se ha extendido tanto, los frutos naturales tienden a desaparecer, a tal punto que se hace difcil citar ejemplos, pues los productos de la tierra, que se citan como frutos naturales, son casi siempre, obra de la industria de los hombres; y lo mismo pasa con las cras de los animales (foetus pecorum), en los que tambin interviene la industria, an en la fecundacin de los animales, como en la de la tierra. Esta divisin de los frutos no tiene ninguna importancia prctica. Los frutos civiles no los produce la cosa, sino que se obtienen con

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ocasin de la cosa. Son frutos ficticios. As por ejemplo el alquiler de una casa no lo produce la casa, sino que se paga en ejecucin de un contrato de locacin. La ley declara que este alquiler es un fruto, porque es el pago del goce de la cosa, y es la consecuencia de este goce. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 624.- El que percibe los frutos tiene la obligacin de abonar los gastos hechos por un tercero para su produccin, recoleccin y conservacin. [Art. 356 C. Espaa]-Arte. 1484-1749 C. B. J. pag. 6030 Comentarios: Non sunt fructus nisi deductis impensis. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 625.- Los frutos que caigan de un rbol o arbusto sobre una finca vecina, se considerarn como frutos de sta. Art. 1684 C. Esta disposicin no se aplicar cuando el predio vecino est destinado al uso pblico, o cuando siendo de dominio particular no est cerrado o acotado. [Art. 911 C. Alemania]. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 626.- No se reputan frutos naturales o industriales, sino los que estn manifiestos o nacidos. Respecto a los animales, basta que estn en el vientre de su madre, aunque no hayan nacido. Los animales sin marca ajena, que se encuentren en las tierras o propiedades, se presumen propios del dueo de stas, mientras no se pruebe lo contrario. [Arte. 359 C. Espaa-588 C. Guatemala]. Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 622]: Artos. 547 Francia, 444 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 622]: 1483-1484 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 623]: Artos. 583, 584 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 624]: Artos. 584 Francia, 445 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 625]: Arto. 672 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 626]: Arto. 874 Mjico. 7. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO III Del derecho de accesin respecto a los bienes inmuebles Art. 627.- Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueo de los mismos con sujecin a lo que se dispone en los artculos siguientes. [Art. 358 C. Espaa]-Art. 618 C. B. J. pag. 1539. Comentarios: El derecho de superficie consiste en ser propietario de un edificio o de una plantacin que reposa sobre un terreno que pertenece a otro. En principio, todo lo que se encuentra sobre el suelo pertenece al propietario de ste, por efecto de accesin. (Artculo 627). El derecho de superficie deroga este principio, separando la propiedad de la superficie de la del suelo. El carcter del derecho de superficie ha sido controvertido en la doctrina. Laurent, sobre todo, la ha combatido, sosteniendo que no hay en ello un derecho de propiedad. (Laurent, VII, n 409).1 Es fcil sin embargo, demostrar que la ley admite la existencia de la propiedad de la superficie independiente de la propiedad del suelo. El artculo 628 C. dice, en efecto, que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costo, mientras no se pruebe lo contrario. Lo contrario, es, pues, posible, es decir, que las construcciones y plantaciones puedan pertenecer a un propietario que no sea el del suelo; o lo que es lo mismo, que el superficiario es propietario. El derecho de superficie es, por su naturaleza, perpetuo, como todas las propiedades. Eso constituye un gran inconveniente, y por lo mismo, como ha dicho la Corte de Casacin de Francia, el propietario del suelo y el propietario

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de la superficie no estn en indivisin, la particin es imposible, y el suelo queda as indefinidamente esterilizado para su propietario, por el efecto de que la superficie pertenece a otro. Hay una ley Belga que para evitar este inconveniente ha limitado la duracin de la superficie a 50 aos. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 628.- Todas las obras, siembras y plantaciones, se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario. [Art. 359 C. Espaa]-Art. 618 C. B. J. pags. 1539-4068 Cons. II-6460 Cons. V-7153 Cons. III-7180 Cons. II7209-7211. Comentarios: Aedificium solo cedit. N. del E.: [El Dr. Cuadra subraya las palabras]: se presume [y luego expresa]: Es esta una presuncin casi siempre conforme con la realidad de las cosas. Is fecit qui prodest. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 629.- El propietario del suelo que hiciere en l por s o por otro, plantaciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y si hubiere obrado de mala fe, estar adems obligado al resarcimiento de daos y perjuicios. El dueo de los materiales tendr derecho a retirarlos slo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas. [Art. 360 C. Espaa]-Arte. 654-2893-3850 C. B. J. pars. 4068 Cons. II-4445-5351 Cons. II. Comentarios: Este artculo ser de una aplicacin muy rara, porque el que usa materiales ajenos ser casi siempre protegido por la regla de que en materia de muebles la posesin vale ttulo; pues los materiales, al momento de usarlos, son muebles y la buena fe se presume. En pura equidad, se debera autorizar al propietario de los materiales exigir, para obtener su devolucin, la demolicin de la construccin, pero razones de inters pblico exigen el mantenimiento de la construccin. Ne ruinis aspectus urbis deformetur. Se ha planteado la cuestin de si el dueo de los materiales pudiera tener derecho a reinvindicarlos en caso de que las obras hubieran sido demolidas antes de que l hubiera recibido su valor. Algunos autores le reconocen ese derecho. (Aubry et Rau, II, n 204.4 Demolombe, IX, n 663 5). [Los citados autores], pues dicen que el

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derecho de propiedad se haba paralizado por la incorporacin de los materiales a la obra; y que una vez sta destruida nada se opone a su ejercicio. Otros autores prefieren la solucin contraria, porque segn ellos, los materiales, segn lo dispuesto en este artculo 629, implcitamente se haban vuelto la propiedad del propietario del suelo, por accesin. (Laurent, VI, p. 378 n 260).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 630.- El dueo del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendr derecho a ser suya la obra, siembra o plantacin, previa la indemnizacin establecida en los artculos 629 y 635, o a obligar al que fabric o plant, a pagarle el precio del terreno, y al que sembr, la renta correspondiente. [Art. 361 C. Espaa]-Arte. 1752-1754-3793 inc. 3 C. B. J. pags. 3748 Cons. III-4068 Cons. II-4445-5336 Cons. III-5351 Cons. II-6030-69927067-7153 Cons. III-7180 Cons. II-7209-7211. Comentarios: La buena fe debe existir en el momento en que se hacen las obras, y no solamente en el da en que se entra en posesin del terreno; y nada importa que despus conozca los vicios de su ttulo y se vuelva de mala fe. (Arg. art. 550). [El autor hace dos llamados para comentar el artculo 630 en el cual subraya las palabras de buena fe y los artculoa 629 y 635. El llamado No. 1 est al final del artculo y dice]: Conviene advertir que si bien se corresponde con el artculo 555 C. Napolen, y 450 el Italiano, los trminos empleados por nuestro artculo son diferentes, tanto para tratar el punto concreto a que se refiere, como los comprendidos en los artculos sucesivos. El Cdigo Francs como el Italiano, no conceden al propietario el derecho de cobrar el precio, pero s le conceden el de obligar al dueo de los materiales a que los retire. En cambio concuerda ms exactamente con el 669 de Chile, con el 496 del de Guatemala, y 825 de Mxico. Cmo y cuando se ha de reputar al constructor de buena fe? Para esto hay que atenerse al artculo 1745 y 1718 C., y adems debe tenerse en cuenta que la buena fe se presume siempre, en cuanto no se pruebe lo contrario. (Artculo 1720 C). Por supuesto, todo esto cuando se trata de un poseedor, pero cuando no se trate de esto, habr que tener presentes las circunstancias del caso, para averiguar si el que edifica sabia que edificaba en suelo ajeno o no. El constructor es de buena fe cuando se cree propietario del terreno que posee; la buena fe, por lo dems, no puede suponerse si no se apoya en un justo ttulo. (Baudry, Bienes, V n 364).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 631.- Si en la construccin de un edificio se ocupare de buena fe, una parte del fundo contiguo, y la construccin ha sido hecha con conocimiento y sin oposicin del vecino, el edificio y el rea ocupados podrn ser declarados propiedad del constructor, quien, en todo caso, quedar obligado a pagar al propietario del suelo, el duplo del valor de la superficie ocupada, y adems los daos y perjuicios. [Art. 452 C. Italia]-Arts. 637 C. B. J. pags. 599 Cons. II-3554-6992. Art. 632.- El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno

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ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnizacin. [Art. 362 C. Espaa]-Art. 1749-1752 C. B. J. pag. 6030. Comentarios: Quia voluntatae ejus inteligitur esse alienatus. El edificio levantado de mala fe cede en provecho del dueo del suelo, sin que frente a esta sancin civil, pueda oponerse el principio de que nadie ha de enriquecerse en dao de otro, porque este principio carece de aplicacin cuando lo adquirido se obtiene en virtud de un legtimo derecho. (Sent. de Espaa 5 mayo 1905). La Corte Suprema dice que el dueo del terreno a lo que tendra derecho es a exigir la demolicin de la obra o a que se arranque la plantacin o siembra. (Artculo 633 C), pero no a apropirselas. Es decir: Que si no hace uso del artculo 633 C., debe pagarlas. Quid juris? B. J., p. 262, Cons. I. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 633.- El dueo del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe, puede exigir la demolicin de la obra o que se arranque la plantacin y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edific, plant o sembr. [Art. 363 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.11

Art. 634.- Cuando haya habido mala fe, no slo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino tambin por parte del dueo de ste, los derechos de uno y otro sern los mismos que tendran si hubieran procedido ambos de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueo, siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse. [Art. 364 C. Espaa]-Arts. 637-650 C. B. J. pags. 301 Cons. IV-378 Cons. V-1094 Cons. III-1271 Cons. V. Comentarios: Aun infirindose de documentos apostados al juicio que el edificante en suelo ajeno no se recat al construir, y que por lo mismo pudo el dueo enterarse de la edificacin, no se sigue de ello necesariamente que se edificara a vista, ciencia y paciencia de aqul y sin su oposicin; porque estas circunstancias, que implican una cuestin de hecho, fueron negadas por el Tribunal a quo, a cuya apreciacin correspondan exclusivamente. Bibliografa adicional recomendada.12

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Art. 635.- Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueo del terreno deber responder de su valor, en el slo caso de que el que los emple no tenga bienes con que pagar. No tendr lugar esta disposicin si el propietario usa del derecho que le concede el art. 633. [Art. 365 C. Espaa]-Art. 654 inc. 2 C. B. J. pag. 5351 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 636.- Cuando la semilla o los materiales no estn an aplicados a su objeto, ni confundidos con otros, pueden reivindicarse por el dueo. [Art. 787 C. Mxico]-Art. 1441-1768 C. Art. 637.- Se entiende que hay mala fe de parte del edificador, plantador o sembrador, cuando hace la edificacin, plantacin o siembra, o permite, sin reclamar, que con material suyo las haga otro, en terreno que sabe que es ajeno, no pidiendo previamente al dueo su consentimiento por escrito. [Art. 792 C. Mxico]-Arts. 2179-2844-2883 C. B. J. pag. 630. Art. 638.- Pertenece a los dueos de las heredades confinantes con las riberas de los ros, el acrecimiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. Los dueos de las heredades confinantes con estanques o lagunas, no adquieren el terreno descubierto por la disminucin natural de las aguas, ni pierden el que stas inundan en las crecidas extraordinarias. [Arts. 366 y 367 C. Espaa]. Comentarios: [Alluvio] (Aluvion) incrementum latens. Las aguas son como la fortuna, ellas dan y ellas quitan, dice Pascal. De donde vienen las materias, cuya acumulacin producen el aluvin? Nadie lo sabe. A nullo vindicari possent, quia unde veniant nescitur. Por otro lado la conjuncin del terreno es tan ntima que a veces es difcil precisar dnde comienza el aluvin. Por eso la ley, viendo la obra de la naturaleza solamente, adjudica el aluvin a los dueos de los heredades confinantes con las riberas a que favorece. El aluvin se vuelve una dependencia de la heredad en provecho de la cual se produce: Eadem jure, eadem causa et qualitate acquiritur et possidetur sicut ager cui adjectum est incrementum: La porcin de terreno que el aluvin agrega a la heredad sigue todas las condiciones de sta. As: el aumento producido por el aluvin queda sometido al derecho de usufructo que

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exista sobre el fundo. (Artculo 1486 C). Lo mismo queda sometido a la hipoteca que grava dicho fundo (artculo 3774 C), y el legado del fundo ribereo comprende el aluvin que se forma despus de la confeccin del testamento. [L]a prescripcin de la propiedad riberea hace adquirir al mismo tiempo el aluvin, an cuando ste se hubiere formado en los ltimos aos de la posesin (Laurent, VI, p. 426 n 295),14 y cuando la venta del fundo fue con pacto de retroventa, el vendedor que lo ejerce toma su inmueble con el aluvin. Por donde se ve que el aluvin aprovecha ms a la propiedad que al propietario ribereo. Existe la pregunta acerca de si la venta del fundo ribereo comprende el aluvin. Es indiscutible que el comprador tiene derecho a los aluviones futuros, pero en cuanto a los anteriores a la venta, tocar al Juez resolver segn la intencin de los contratantes. (Baudry, Bienes, V, n 391).15 El arrendatario no podra aprovecharse del aluvin sobrevenido despus del contrato sin un aumento de precio pues su derecho es personal y limitado a las clusulas del contrato. (En contra, Duranton, VIII, n 81.16 Troplong Du Louage, I, n 190 17). Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 639.- Cuando la corriente de un ro, arroyo o torrente, segrega de una heredad de su ribera una porcin conocida de terreno y la trasporta a otra heredad, el dueo de la finca a que perteneca la parte segregada, conserva la propiedad de sta. [Art. 368 C. Espaa]. Comentarios: Vis repentina, fluminis. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 640.- Los rboles arrancados y trasportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno a donde vengan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueos. Si stos los reclaman, debern abonar los gastos ocasionados en recogerlos, o ponerlos en lugar seguro. [Art. 369 C. Espaa]. Comentarios: Avulsin, viene de avellere, avulsum, arrancar.

Art. 641.- Los cauces de los ros que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueos de los terrenos ribereos en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos la nueva lnea divisoria correr equidistante de unas y otras. [Art. 370 C. Espaa].

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Comentarios: En Derecho Romano el cauce abandonado, alveus fluminis derelictus, se divida entre los propietarios ribereo pro modo latitudinis cujusque praedii, sin distinguir si el ro era o no navegable. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 642.- Las islas que se forman en los mares adyacentes a las costas de Nicaragua y en los ros navegables y flotables, pertenecen al Estado. [Art. 371 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 643.- Cuando en un ro navegable y flotable, variando naturalmente de direccin se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrar en el dominio pblico. El dueo de la heredad lo recobrar siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto. [Art. 372 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 644.- Las islas que por sucesiva acumulacin de arrastres superiores se van formando en los ros, pertenecen a los dueos de las mrgenes u orillas ms cercanas a cada uno, o a los de ambas mrgenes, si la isla se hallare en medio del ro, dividindose entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla, as formada, distare de una margen ms que de otra, ser nicamente por completo dueo suyo el de la margen ms cercana. [Art. 373 C. Espaa]. Comentarios: Segn el Derecho Romano, la divisin se opera entre los propietarios ribereos del mismo lado: Pro modo latitudinir cujusque fundi, quae latitudo proper ripam sit, es decir proporcionalmente a la extensin de cada fundo en longitud sobre la ribera. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 645.- Cuando se divide en brazos la corriente del ro, dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueo de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porcin de terreno. [Art. 374 C. Espaa].

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Bibliografa adicional recomendada.24 Bibliografa adicional recomendada.25 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 627]: Artos. 551 Francia, 466 Italia, 2290 Portugal, 2581 Argentina. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 628]: Artos. 553 Francia, 782 Mjico, 1019, 1612 Alemania. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 6. F. Laurent. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 629]: Artos. 554 Francia, 449 Italia. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 630]: Artos. 553, 555, 1019 Francia, 480 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 630]: Artos. 7936 Cons., II, 10528. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 632]: Artos. 886 Mjico, L., 42. Tt. 28, Part. 3. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 633]: Arto. 887 Mjico. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 634]: Artos. 555 Francia, 450 Italia, 888 Mjico. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 635]: Arto. 451 Italia. 14. F. Laurent. Op. Cit. 15. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 16. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 17. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 638]: Artos. 556, 557, 558 Francia, 453, 454, 455 Italia, 649, 650, Chile, L. 26 Tt. 28 Part. 3. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 639]: Artos. 556, 557, 558, 559 Francia, 465 Italia, 895 Mjico. 20. Cdigos citados: [Para el artculo ]: Artos. 563 Francia, 461 Italia, L. 31, Tt. 28, Part. 3. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 462]: Artos. 560 Francia, 457 Italia, L. 25, Tt. 28, Part. 3. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 643]: Artos. 563 Francia, 468, 469, 470 Italia, L. 31, Tt. 28, Part. 3. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 465]: Artos. 561 Francia, 458 Italia, L. 27, Tt. 28, Part. 3. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 645]: Artos. 562 Francia, 459, 460 Italia, L. 28, Tt.

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28, Part. 3. 25. [otros autores citados]: F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f). M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. IV. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO IV Del derecho de accesin respecto a los bienes muebles Art. 646.- Cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueo. [Art. 375 C. Espaa]-Art. 651 C. Comentarios al artculo: Accesorium sequitur suum principale. Este gnero de accesin tena una gran importancia en Derecho Romano, y mucho preocupaba a los jurisconsultos de la antigedad. Hoy casi no tiene inters prctico, por razn de la regla de que en materia de muebles la posesin vale ttulo, que se opone casi siempre a la reivindicacin de los muebles. En efecto, la mayor parte de las veces el que posee un mueble no puede ser eviccionado por el propietario del mismo; de manera que la cuestin de propiedad por el solo efecto de la posesin abarca todo, independientemente de las reglas sobre la accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil (lo mismo que el Cdigo francs), se ha explicado extensamente sobre esta materia, dedicndole nueve artculos, por amor a la tradicin. Se repiten las reglas antiguas, y los juristas se detienen con complacencia sobre hiptesis, a menudo ftiles y espinosas, como si se tratare solamente de hacer un ejercicio de sagacidad. Pero el inters prctico de esas cuestiones es hoy en da casi nulo. Los redactores del Cdigo francs que trataron de reproducir las reglas del Derecho Romano en esta materia, se han desviado de algunas de ellas sin embargo, quizs sin haberse dado cuenta de ello, pues en la poca en que ellos escribieron, el Derecho Romano todava no estaba suficientemente conocido. El descubrimiento del manuscrito de Gallo, por Niebuhr de Verona, en 1816, vino a arrojar mucha luz sobre este asunto. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 647.- Se reputa principal entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfeccin. [Art. 376 C. Espaa].

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Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 648.- Si no puede determinarse por la regla del artculo anterior cual de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputar tal el objeto de ms valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen. En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y litografiados, se considerar accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino. [Art. 377 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 649.- Cuando las cosas unidas puedan separarse sin detrimento, los dueos respectivos pueden exigir la separacin. Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfeccin de otra, es mucho ms preciosa que la cosa principal, el dueo de aquella puede exigir su separacin, aunque sufra algn detrimento la otra a que se incorpor. [Art. 378 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 650.- Cuando el dueo de la cosa accesoria ha hecho su incorporacin de mala fe, pierde la cosa incorporada y tiene la obligacin de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido. Si el que ha procedido de mala fe es el dueo de la cosa principal, el que lo sea de la accesoria tendr derecho a optar, entre que aquel le pague su valor, o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, adems, habr lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Si cualquiera de los dueos ha hecho la incorporacin a vista, ciencia y paciencia y sin oposicin del otro, se determinarn los derechos respectivos, en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe. [Art. 379 C. Espaa]-Art. 634 C. Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 651.- Siempre que el dueo de la materia empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnizacin, puede exigir que sta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor y en todas sus circunstancias, a la empleada, o bien, en el precio de ella, segn tasacin pericial. [Art. 380 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 652.- Si por voluntad de sus dueos se mezclan dos cosas de igual o diferente especie, o si la mezcla se verifica por casualidad, y en este ltimo caso las cosas no son separables sin detrimento, cada propietario adquirir un derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas. [Art. 381 C. Espaa]. N. del E.: [El autor escribi al lado del texto]: Conmixtin y confusin. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 653.- Si por voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan o confunden dos cosas de igual o diferente especie, los derechos de los propietarios se determinarn por lo dispuesto en el artculo anterior. Si el que hizo la mezcla o confusin obra de mala fe, pierde la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, adems de quedar obligado a la indemnizacin de los perjuicios causados al dueo de la cosa con que hizo la mezcla. [Art. 382 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 654.- El que de buena fe emple materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, har suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueo de sta. Si sta es ms preciosa que la obra en que se emple, o superior en valor, el dueo de ella tendr la eleccin de quedarse con la nueva especie, previa indemnizacin del valor de la obra, o de pedir indemnizacin de la materia. Art. 629 C.

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Si en la formacin de la nueva especie intervino mala fe, el dueo de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de ste, que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido. [Atr. 383 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.9 Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 646]: Arto. 566 Francia, 464 Italia, LL. 36, 37, Tt. Let. 28, Part. 3 (Adjuncin). 2. Cdigos citados: [Para el artculo 647]: Artos. 567 Francia, 465 Italia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 648]: Artos. 569 Francia, 467 Italia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 649]: Arto. 464 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 650]: Artos. 475 Italia, LL. 36, 37, Tt. 28, Part. 3. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 651]: Artos. 576 Francia, 474 Italia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 652]: Artos. 573 Francia, 471 Italia, L. 34, Tt. 28, Part. 3. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 653]: Artos. 577 Francia, 475 Italia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 654]: Artos. 570 Francia, L. 33, Tt. 28, Part. 3. 10. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T I T U L O III DE LOS MODOS DE ADQUIRIR -----[Anotaciones introductorias al TITULO III]: Entre los modos de adquirir la propiedad, independiente de los erigidos como modos distintos, por el Cdigo, est la ley. Como ejemplos se pueden citar los siguientes: 1 La sucesin ab intestato. 2 El principio de que en materia de mueble la posesin vale ttulo, cuando la mala fe no es probable. 3 Los dispuesto en el artculo 71 C., segn el que, los que hayan entrado en posesin de la herencia, legado o donacin que deba corresponder al ausente, harn suyos los frutos percibidos de buena fe. 4 Los frutos que caigan de un rbol o arbusto sobre una finca vecina, se considerarn como frutos de sta. (Artculo 625 C). Los modos de adquirir se pueden clasificar: A) Segn la extensin de la adquisicin: 1. A ttulo universal. 2. A ttulo particular. B) Segn su carcter:

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1. A ttulo gratuito. 2. A ttulo oneroso. C) Segn el momento en que se cumplen: 1. Por causa de muerte. 2. Entre vivos. La adquisicin a ttulo universal tiene lugar cuando comprende la universalidad del patrimonio, o una fraccin del mismo, como una tercera, una dcima. Es a ttulo particular cuando recae sobre uno o varios objetos determinados, considerados individualmente, cualquiera que sea su nmero. En las trasmisiones universales el adquirente o causahabiente es responsable de las obligaciones de su autor, en totalidad, si adquiere la totalidad del patrimonio o en parte solamente, si adquiere solo una parte; la reparticin del pasivo es proporcional al activo. En las trasmisiones o ttulo particular, el adquirente no responde de las obligaciones en ninguna proporcin; slo puede ser perseguido con la accin hipotecaria como tercer poseedor. Esta diferencia es la consecuencia de la idea de que las obligaciones de una persona son la carga, no de tal o cual bien, sino de su patrimonio entero. Es preciso, pues, haber adquirido en todo o parte este patrimonio, considerado como una universalidad jurdica, para ser [sujeto] de las deudas. La adquisicin es a ttulo oneroso si el adquirente da o promete alguna cosa a cambio de lo que recibe; si no [la adquisicin] es a ttulo gratuito. En nuestro Derecho todas las trasmisiones universales se hacen por causa de muerte; las trasmisiones entre vivos son siempre a ttulo particular. (Ver artculo 2774 C). Es una diferencia con el Derecho Romano que conoca varias maneras de adquirir per universitatem entre vivos: adrogatio; conventio in manum; venditio bonorum, etc. El Derecho Alemn reconoce enajenaciones a ttulo universal entre vivos: enajenaciones a fundo perdido, donaciones a ttulo universal. En cuanto a las trasmisiones por causa de muerte, pueden hacerse en nuestro Derecho a ttulo universal (herencia) y a ttulo particular (legados). La ocupacin es imposible para los inmuebles que forman parte del territorio nacional, pues todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales carezcan de otro dueo, son del Estado (artculo 614 C). En cuanto a los muebles, los autores distinguen entre la universalidad de muebles, y las cosas mobiliarias aisladas. Las primeras no se encuentran en estado de abandono, ms que bajo la forma de una sucesin sin herederos que la acepten; entonces son del municipio. Solo quedan las segundas. CAPITULO I De la ocupacin Art. 655.- Es lcito a cualquiera apropiarse por medio de la ocupacin, de los animales y de otras cosas que nunca han tenido dueo, y que han estado abandonados o perdidos, salvas las declaraciones y restricciones contenidas en los captulos siguientes. [Art. 383 C. Portugal].

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Comentarios: Los animales pueden ser divididos, desde el punto de vista jurdico, en tres categoras: 1. Los animales fieros, ferae naturae. 2. Los animales domsticos. 3. Los que no son ni enteramente fieros ni enteramente domsticos. Bibliografa adicional recomendada.1 Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 655]: Artos. 714, 717 Francia, 610 Espaa. 2. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO II De la ocupacin de los animales De la caza * Ver Ley del Medio Ambiente y los Recursos Naturales - Nuevo diario del 24 de mayo de 1996.

Art. 656.- Es lcito a todos, sin distincin de personas, dar caza a los animales fieros (conforme a los reglamentos administrativos que determinan la forma y el tiempo en que puede hacerse): 1 . 2 . En los terrenos propios cultivados e incultos. En los terrenos pblicos o municipales, no cultivados ni murados o no exceptuado administrativamente. En los terrenos particulares no cultivados ni cercados.

3 .

[Art. 384 C. Portugal]-Arts. 335 y sigts. C; 445 Reglamento de Polica; 31 de la Ordenanza de la Mesta. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 657.- La disposicin del nmero 1 del artculo anterior, se refiere al propietario y a todos los que del mismo tuvieren licencia.

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[Art. 384 in fine C. Portugal]. Art. 658.- En los terrenos cultivados, abiertos, bien sean pblicos, municipales o particulares que estn sembrados de cereales o contengan cualquiera otra semilla o plantacin anual, nicamente ser lcito cazar despus de hecha la recoleccin. [Art. 385 C. Portugal]. Art. 659.- En los terrenos en que hubiere vias u otras plantas fructferas de pequea altura, nicamente ser lcito cazar desde el tiempo que medie desde la recoleccin a aquel en que las plantas comiencen a brotar. Los municipios fijarn los lmites del perodo en que anualmente debe cesar la libertad de cazar. [Art. 386 C. Portugal]. Art. 660.- En los terrenos abiertos plantados de rboles fructferos de gran altura, se podr cazar en todo tiempo, excepto en el que media desde la madurez de los frutos hasta la recoleccin. [Art. 387 C. Portugal]. Art. 661.- El cazador hace suyo el animal por el solo hecho de la aprehensin, pero tiene derecho sobre el que hiere mientras fuere en su persecusin, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. Se considera cogido el animal que el cazador haya muerto durante el acto venatorio, y aquel que haya cado en sus redes o lazos. [Art. 388 C. Portugal]. Art. 662.- Si el animal herido se guareciere en terreno cercado con muro, valla o setos, no podr el cazador seguirlo dentro de dicho predio sin licencia del dueo. Pero si en aquel sitio cayere el animal muerto, podr el cazador exigir que el propietario o quien lo represente se lo entregue o permita que l solo vaya a buscarlo. El propietario que no accediere a lo dispuesto en el inciso anterior, pagar el valor de la fiera; y el cazador perder sta, si entra a buscarla sin permiso de aquel. [Arts. 389 C. Portugal-744 C. Mxico]. Art. 663.- En todo caso, el cazador ser responsable por el dao que cauce, pagndolo duplicado, si el hecho ha tenido lugar en ausencia del propietario o de quien lo represente. Si los cazadores son responsables por dichos daos. varios, sern todos solidariamente

El hecho de la entrada de los perros de caza en predio cercado, a

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pesar de la voluntad del cazador en persecucin del animal que haya penetrado en la finca, solo producir una obligacin de mera reparacin por los daos que se causen. Art. 2513 C. La accin para la reparacin del dao, prescribe a los treinta das contados desde aqul en que se ocasion el perjuicio. [Art. 390 C. Portugal]. Art. 664.- El propietario o poseedor de predios cercados en los cuales no puedan salir y entrar libremente los animales, podrn darles caza en cualquier tiempo y forma. [Art. 391 C. Portugal]. Art. 665.- Es permitido a los propietarios y labradores destruir en cualquier tiempo en sus tierras los animales fieros que perjudiquen sus sementeras y plantaciones. Igual facultad tienen los propietarios y labradores con relacin a las aves domsticas, en el tiempo en que los campos tuvieren tierras sembradas, cereales, u otros frutos pendientes en que aquellas puedan causar perjuicio. [Art. 392 C. Portugal]-Art. 677 C. Art. 666.- Los animales domsticos estn sujetos a dominio, que se adquiere y trasmite en la misma forma que las dems cosas. Los animales domesticados se equiparan a los domsticos, mientras conservan la costumbre de volver a la casa de su dueo. [Arts. 495 y 496 C. Costa Rica]. Art. 667.- Queda absolutamente prohibido destruir en los predios ajenos huevos o cras de aves de cualquiera especie. [Art. 393 C. Portugal]. Art. 668.- Las leyes y reglamentos administrativos, adems de los municipales, fijarn el tiempo en que la caza en general o alguna en particular, deba ser prohibida en absoluto, o en forma determinada, as como las multas que deban imponerse, ya sea por contravenir a aquellas disposiciones o violar los derechos que en este Ttulo se consignen. [Art. 394 C. Portugal]. De la pesca

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* Ver Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.- Nuevo Diario. 25-041996.

Art. 669.- A todos, sin distincin de personas, es permitido pescar en las aguas pblicas y comunes, salvas las restricciones consignadas en los reglamentos administrativos. [Art. 395 C. Portugal]-Arts. 335 y sigts. C; 445 Reglamento de Polica; 31 de la Ordenanza de la Mesta. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 670.- Nadie puede valerse de los terrenos marginales para el ejercicio de su derecho de pesca, sino en los mismos casos en que en ellos se permita la caza, conforme a los trminos expresados en los artculos 656, 657, 658, 659 y 660. [Art. 396 C. Portugal]. Art. 671.- El derecho de pesca en las aguas particulares pertenece exclusivamente a los dueos de los predios en los que aquellas se encuentren o corran, pero en los arroyos, estanques, lagunas o charcos de propiedad particular que no est cultivada ni cercada, es permitido pescar. [Art. 397 C. Portugal]. Art. 672.- La pesca, en cuanto a la forma, tiempo y multas correccionales, se regular administrativamente en lo que se refiere a las aguas pblicas, y por los Ayuntamientos, en lo que se refiera a las aguas municipales (1) o particulares. [Art. 399 C. Portugal].

-----(1) Aguas comunales o particulares, dice el modelo. (Vanse arts. 611 y 612 de este Cdigo). Art. 673.- La pesca en los estanques y viveros particulares, en los que no pueda tener entrada ni salida libre el pescado (2) no est sujeto a los reglamentos administrativos o municipales. [Art. 399 C. Portugal].

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-------(2) Pescador, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; pescado dicen el modelo potugus y el original manuscrito. De la ocupacin de los animales fieros que ya tuviesen dueos Art. 674.- Es lcito a cualquiera apropiarse de los animales fieros que habiendo tenido dueo vuelvan a su natural libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 656 y siguientes y de las restricciones y declaraciones que se expresarn en seguida. [Art. 400 C. Portugal]. Art. 675.- Los animales fieros habituados a determinada guarida (3) construida por la industria del hombre, que se trasladaren a guaridas pertenecientes a otro dueo, quedarn en poder de ste si no pudieren ser reconocidos, pues en el caso contrario puede el antiguo dueo recuperarlos; siempre que lo haga sin perjuicio de otro. Probndose sin embargo, que los animales fueron atrados por fraude o artificio de la persona a cuyo poder llegaren, estar sta obligada a entregarlos al antiguo dueo o a pagarle el duplo de su valor sino pudiere restituirlos, todo sin perjuicio de las penas que sean aplicables. [Art. 401 C. Portugal].

--------(3) Guarda, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; guarida dicen el modelo portugus y el original manuscrito. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 676.- Es lcito a cualquiera ocupar los enjambres que primero encontrare: 1 . 2 . No siendo perseguidos por el dueo de la colmena de que procedieren. No habindose pasado a predio perteneciente al dueo de la misma colmena, o a cualquier edificio, o dentro de finca en que no sea permitido cazar.

Pero si el enjambre fuere perseguido por el dueo de la colmena, estar obligado el propietario del predio a permitirle que lo recoja o a pagarle su valor. [Art. 402 C. Portugal].

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Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 677.- Los animales feroces y dainos que se evadieren del sitio en que los tengan sus dueos encerrados, podrn ser destruidos, y podrn tambin ser ocupados libremente por cualquiera otra persona que los encontrare, desde que el dueo deje de ir en su persecucin. [Art. 403 C. Portugal]-Arts. 665-2513 C. De la ocupacin de los animales domsticos abandonados, perdidos o extraviados Art. 678.- Los animales domsticos que su dueo abandonare podrn ser ocupados libremente por el primero que los encuentre. [Art. 404 C. Portugal]. Art. 679.- Los animales perdidos o extraviados nicamente pueden ser ocupados en los trminos siguientes. [Art. 405 C. Portugal]-Art. 694 C. Art. 680.- Si aquel que encontrare cualquier animal perdido o extraviado supiere a quien pertenece, deber restituirlo a su dueo, o poner en su conocimiento el hallazgo, a lo ms dentro de tres das, si el propietario est domiciliado o reside en el mismo lugar en que se encontr lo perdido. [Art. 406 C. Portugal]-Art. 694 C. Art. 681.- Si el dueo no residiere o no estuviere domiciliado en el mismo lugar, y el inventor no pudiere cumplir lo dispuesto en el precedente artculo, pondr el hallazgo, dentro del plazo de tres das, en conocimiento de la autoridad de polica de dicho lugar, a fin de que lo participe al dueo. [Art. 407 C. Portugal]. Art. 682.- Si el que encontrare cualquier animal perdido o extraviado ignorare la persona a quien pertenezca, deber presentarlo sin demora a la autoridad de polica del lugar en que se verific el hallazgo. [Art. 408 inc. 1 C. Portugal]-Art. 769 Pr. Art. 683.- La autoridad de polica mandar tomar nota de la calidad, seas, estado y valor aparente del animal y del lugar en que fue hallado, y lo har depositar en poder del inventor o de otro si aquel se excusare. [Art. 408 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 3531 C.; 770 y 771 Pr.

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Art. 684.- Si el animal encontrado fuere voltil, la autoridad har saber el hallazgo por medio de tres carteles fijados en lugares pblicos, y si dentro de los quince das siguientes a la fecha de la fijacin de los edictos, no pareciere el dueo, quedar el animal en propiedad de la persona que lo encontr. [Art. 408 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 697 C.; 772 Pr. Art. 685.- Siendo el animal hallado oveja, cabra, puerco o cualquier otro cuadrpedo de especie anloga o de otra, si su valor no excede de diez pesos, se observar lo dispuesto en el artculo anterior, con la diferencia de que el plazo ser de treinta das. [Art. 408 Prrafo 3 C. Portugal]-Art. 773 Pr. Art. 686.- Si el animal hallado fuere de ganado mayor o cuadrpedo de gran tamao, cuyo valor exceda de diez pesos, se observar igualmente lo dispuesto en el art. 684, con las siguientes modificaciones: 1 . 2 . Adems de los carteles, har la autoridad insertar la noticia del hallazgo en un peridico del Departamento o en el oficial. El animal hallado pertenecer al ocupante pasados tres meses. Este plazo se contar desde la fecha de la fijacin de los edictos, y las diligencias sern siempre gratuitas y seguidas en papel comn.

[Art. 408 Prrafos 4-5 y 6 C. Portugal]-Art. 774 Pr. Art. 687.- Si la persona en cuyo poder fuere depositado el animal no tuviere medios para sustentarlo, o hubiere riesgo de deterioro, podr pedir que aquel se remate, depositndose su producto. En este caso, se aplicar a la cantidad en depsito, lo que queda dispuesto en los artculos antecedentes. [Art. 408 Prrafos 7 y 8 C. Portugal]-Arts. 3498-3500-3530 C.; 775 Pr. Art. 688.- El dueo del animal perdido o extraviado, estar obligado a pagar los gastos hechos si no prefiriere abandonarlo, salvo lo que se dispone en los artculos que preceden. [Art. 409 C. Portugal]-Arts. 3520-3530 C. Art. 689.- El inventor que no cumpliere con las obligaciones que se le han impuesto atrs, deber, adems de la responsabilidad penal y civil en que incurra, restituir el animal o su valor al dueo, en cualquier tiempo en que ste aparezca, sin derecho a indemnizacin alguna por los gastos que se le hayan ocasionado. [Art. 410 C. Portugal]-Arts. 701 C.; 483 y 529 n 6 Pn.

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Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 656]: Arto. 611 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 669]: Artos. 715 Francia, 611 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 675]: Arto. 613 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 676]: Arto.612 Espaa. 5. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO III De la ocupacin de las cosas muebles abandonadas Art. 690.- Las cosas muebles abandonadas podrn ser ocupadas libremente por la primera persona que las halle. [Art. 411 C. Portugal]-Arts. 1727 inc. 1-1774-1793 C. N. del E.: [El autor las llama]: Res derelictae.

Art. 691.- En la ocupacin y entrega de las cosas muebles abandonadas en las estaciones de trasportes o viajeros, en aduanas o en cualesquiera otras casas fiscales, se observar lo dispuesto en los respectivos reglamentos de los caminos de hierro, correos, sillas de posta, aduanas, etc. [Art. 412 C. Portugal]. De la ocupacin de las cosas muebles perdidas Art. 692.- Las cosas muebles perdidas pueden ser los casos y trminos declarados en los artculos siguientes. [Art. 413 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.1 ocupadasen

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Art. 693.- El que hallare una cosa perdida no est obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados. [Art. 2565 C. Argentina]-Arts. 3461-3462-3463 y sigts. C. Art. 694.- Quien hallare una cosa perdida cuyo dueo conociere, se atendr a lo dispuesto en los artculos 680 y 681, y si no lo hiciere, no tiene derecho a ninguna recompensa, aunque hubiere sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna recompensa por su trabajo, ni por los costos que hubiere hecho. [Arts. 414 C. Portugal-2566 in fine C. Argentina] Art. 1749 C. Art. 695.- Quien hallare una cosa perdida cuyo dueo se ignore, debe en el plazo de tres das poner el hecho en conocimiento de la autoridad de polica en que el hallazgo se verific, declarando la naturaleza del objeto o su valor aproximado y el da y lugar del hallazgo, para que la referida autoridad anuncie por tres edictos, fijados en lugares pblicos, el suceso en cuestin. [Art. 415 C. Portugal]. Art. 696.- Existir en poder de la autoridad mencionada un cuaderno foliado, rubricado y sellado por ella, en el cual se copiarn los anuncios, declarndose el da en que se fijan. [Art. 415 Prrafo nico C. Portugal]. Art. 697.- Si el valor de la cosa excediere de diez pesos, la autoridad al disponer la fijacin de los anuncios, mandar que se publique una copia de los mismos, en un peridico del Departamento, y en su falta en el oficial. Las diligencias mencionadas en este artculo y en el anterior se practicarn gratuitamente y en papel comn. [Arts. 416 y 417 C. Portugal]-Arts. 684 C. Art. 698.- El dueo de la cosa pagar todos los gastos hechos por el inventor (1) en la conservacin de la misma, y una recompensa que determinar la autoridad, por el hallazgo. El propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo, cedindola al que la hall. [Arts. 418 C. Portugal-2567 C. Argentina]-Art. 3375 C.

-------(1) Interventor, dicen el original manuscrito de este Cdigo, y las ediciones impresas de 1904 y 1912, copiando de la edicin espaola del Cdigo Civil de Portugal publicada el ao 1881 por el seor D. Alberto Aguilera y Velazco, que erradamente

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cambia una palabra por otra. Inventor es la palabra correcta, y as aparece en la versin castellana de los seores D. Vicente Romero Girn y D. Alejo Garca Moreno ("Coleccin de Instituciones Jurdicas y Polticas de los pueblos modernos") y tambin en la exgesis del mismo Cdigo de los ilustrados comentaristas que ocultan su nombre bajo el seudnimo de Q. Mucius Scavola. (D. Pedro de Apalategui y D. Ricardo Oyuelos y Prez). Art. 699.- El inventor har suya la cosa hallada en los trminos siguientes: 1 . Si la cosa no excediere de diez pesos de valor y no pareciere su dueo dentro del plazo de treinta das contados desde la fecha de la fijacin de los avisos. Si la cosa excediere del valor de diez pesos y no pasare del de ochenta pesos y no pareciere su dueo en el plazo de dos meses, contado desde la publicacin del anuncio en el peridico departamental o en el oficial. Si excediere del valor de ochenta pesos y no llegare al de ciento cincuenta pesos, no pareciendo el dueo en el plazo de medio ao contado de la manera fijada en el inciso anterior. Si la cosa excediere del valor de ciento cincuenta pesos slo podr pertenecer al inventor, pasado un ao contado de la misma manera; pero se reservar el valor de la tercera parte, deducidos todos los gastos, para un establecimiento de beneficencia del lugar en que la cosa fu hallada, y no habindolo, del Departamento a que corresponda el lugar.

2 .

3 .

4 .

[Art. 419 C. Portugal]-Art. 799 Pr. Art. 700.- Cuando no se supiere de cierto si la cosa ha sido perdida o abandonada, se presumir perdida. [Art. 421 C. Portugal]-Arts. 690-2123 C. Art. 701.- Los que no cumplieren con lo preceptuado en los artculos 694 y 695, debern, adems de la responsabilidad criminal y civil en que incurran, restituir el hallazgo, o su valor, al dueo, en cualquier tiempo en que ste aparezca, sin derecho a indemnizacin alguna por los gastos que se le hayan ocasionado. [Art. 420 C. Portugal]-Arts. 689 C.; 483 y 526 n 6 Pn. De la ocupacin de tesoros y cosas escondidas Art. 702.- Quien encontrare enterrado o escondido algn depsito de oro, plata, o cualquier objeto de algn valor, cuyo dueo sea conocido, observar lo dispuesto en los artculos 680 y 681. [Art. 422 C. Portugal]-Arts. 619-620 C.

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Comentarios: Todos estos artculos al hablar de tesoro, se refieren al que se halla en un predio particular ajeno. Ciertamente es en la tierra y en los muros de los edificios donde se ocultan generalmente los tesoros; pero la frmula de que se sirve la ley no debe ser entendida en un sentido muy restringido. Sucede a menudo que un tesoro se encuentra en un mueble; billetes de banco podran encontrarse ocultos en las hojas de un libro; piezas de oro o de metales preciosos en las gavetas de un "secretaire" o de un "bureau". Eso no le quitara el carcter de tesoro. As lo dicen los franceses. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 703.- Si el que hallare el indicado depsito ignorare quien era su dueo y no se conociere en forma evidente que la antigedad de aquel exceda de treinta aos, (1) har anunciar el hallazgo en un peridico del departamento, y si no lo hubiere, en el Diario Oficial. Si trascurridos dos aos no pareciere el verdadero dueo, adquirir el inventor la propiedad parcial o totalmente, en la forma preceptuada en el siguiente artculo. (2) [Art. 423 C. Portugal]-Art. 719 C. ------(1) Nuestro Cdigo, en materia de tesoros, sigui dos sistemas que no coinciden. a) Sistema que define el tesoro sin consideracin a la antigedad del depsito (arts. 620 y 619 de nuestro Cdigo, copiados de los arts. 352 y 351 del Cdigo de Espaa); b)Sistema que considera el tesoro por su antigedad, es decir, segn que el depsito tenga una anterioridad mayor o menor de treinta aos (arts. 703 y 705 de nuestro Cdigo, copiados de los arts. 423 y 424 del Cdigo Portugus). Esta misma divergencia de sistemas se encuentra en nuestro Cdigo en cuanto al modo de reglamentar la reparticin del tesoro. En los artculos que adoptan el sistema espaol-que define el tesoro sin consideracin a la antigedad del depsito.-se establece la divisin por mitades entre el descubridor y el dueo del predio. (Arts. 710 y 713 C). Este sistema fu adoptado tambin de los Cdigos Argentino y Chileno (Vanse arts. 2585 y siguientes C. Argentina y arts. 628 y sigts. C. Chileno). En cambio, en los artculos que adoptan el sistema portugus,-que considera el tesoro segn su antigedad,-se establece la adjudicacin no definitiva sino interina del depsito, correspondiendo tan solo una tercera parte al descubridor, y reservando las dos terceras partes restantes al dueo de la finca (arts. 703 y 705 C.). ------(2) La referencia al siguiente artculo no es apropiada en nuestro Cdigo; y debe entenderse que la forma, de que se trata es la preceptuada en el Art. 705 C. El error de los codificadores consiste en que copiaron a la letra la disposicin del Art. 423 C. Portugal, que contiene dos partes, que corresponden a los arts. 703 y 704 de nuestro Cdigo.

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Art. 704.- Adems de la obligacin anterior, deber el inventor dentro de los tres das siguientes al del hallazgo, participar ste a la autoridad de polica local. La autoridad, en cuya noticia se pusiere el hecho, har anunciar el hallazgo por medio de edictos insertos en peridicos, para que las personas que se creyeren con derecho, se presenten a ejercitarlo en el trmino de dos aos, bajo la pena de perderlo en la forma prevenida en el artculo antecedente. [Art. 423 Prrafo nico C. Portugal]. Art. 705.- Si el dueo de la cosa hallada fuere desconocido, y las mismas condiciones del depsito evidenciaren que se haba hecho con una anterioridad mayor de treinta aos, se adjudicar interinamente al dueo del predio en que la cosa se encontr enterrada o escondida, si el propietario realiz personalmente el hallazgo; mas si intervino en ste otra persona, corresponder a la misma un tercio de lo que se encontrare, reservndose las dos terceras partes restantes al dueo de la finca. [Art. 424 inc. 1 C. Portugal]. Art. 706.- A nadie est permitida la investigacin de tesoros en predio particular ajeno, sin permiso del dueo. El contraventor perder en beneficio del propietario cuanto hallare, y ser adems responsable de los daos y perjuicios que ocasione. [Art. 425 C. Portugal]-Art. 709 C.

Art. 707.- A nadie es permitido investigar tesoros en predios municipales o del Estado y en forma que pueda deteriorar estas propiedades, sin licencia del municipio o del jefe departamental respectivo, incurriendo en caso de contravencin, en las responsabilidades descritas (1) en el artculo anterior. [Art. 426 C. Portugal].

-----(1) Prescritas, dice la versin castellana del modelo portugus-de los seores Romero Girn y Garca Moreno. Art. 708.- El que se apropiare tesoro o cosa escondida en perjuicio de los derechos de tercero, definidos en los artculos precedentes, perder la parte que pudiere corresponderle, destinndose sta a los establecimientos de beneficencia del lugar en que fuere encontrado el tesoro, y a falta de ellos, a los del departamento a que corresponda dicho lugar. [Art. 427 C. Portugal].

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Art. 709.- Es prohibido buscar tesoro en predios ajenos sin licencia del dueo o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio o mero tenedor, (1) puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba. [Art. 2586 C. Argentina]-Arts. 706-1447-1800 C.

------(1) Nuestro Cdigo ha cambiado en este artculo la frase poseedor imperfecto del modelo argentino por la de mero tenedor, que define el art. 1800 C., copiado del Cdigo Civil de Chile. Debe notarse que con este cambio resultan contradictorios los trminos de la disposicin. En efecto, en el Cdigo Argentino se llama poseedor imperfecto al usufructuario, al usuario, o con algn derecho real sobre la cosa (Machado, Ob. Cit. Tomo VI pag. 534); a todos stos otorga el art. 2586 C. Argentino (709 nuestro), el derecho de buscar tesoro en predio ajeno, y niega este derecho a los simples tenedores, es decir, a los que tienen la cosa sin un derecho real sobre la misma, como el depositario, el secuestre, el comodatario, etc. El artculo que anotamos tambin niega el derecho de buscar tesoro en predio ajeno a los simples tenedores, siguiendo en sto al Cdigo Argentino; pero al mismo tiempo les otorga ese derecho, porque entre los meros tenedores estn comprendidos los simples tenedores. As resulta de la definicin que contiene el art. 1800 C., la cual es comprensiva de ambos conceptos, desde luego que conforme esa definicin son meros tenedores, tanto los usufructuarios, usuarios, acreedores prendarios (con derecho real sobre la cosa), como el secuestre, depositario, comodatario, arrendatario (que no tienen derecho real sobre la cosa). (Vase la nota correspondiente al art. 1447 C.). Art. 710.- Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno y quisiere buscarlo, puede hacerlo sin consentimiento del dueo del predio, designando el lugar en que se encuentra y garantizando la indemnizacin de todo dao al propietario. No probndose el derecho sobre el tesoro, ser considerado o como bien perdido, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. Art. 502 Pr. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales, entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin. [Arts. 2587 C. Argentina-628 C. Chile]-Arts. 619-705 C. Art. 711.- Reptase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible, aunque sea en parte, y aunque no tome posesin de l, ni reconozca que es un tesoro, y aunque haya otros que trabajen con l. [Art. 2588 C. Argentina]. Art. 712.- Si en el mismo lugar o inmediato a l, hubiere otro tesoro, el

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descubridor ser el que primero lo hiciere visible. [Art. 2589 C. Argentina]. Art. 713.- El que halla un tesoro en predio ajeno, es dueo de la mitad de l: la otra mitad corresponde al propietario del predio. Si slo es coposeedor, har suyo, por mitad, el tesoro que hallare, y la otra mitad, se dividir entre todos los coposeedores, inclusive el inventor, segn su porcin en la posesin. [Arts. 2590 y 2591 C. Argentina]-Arts. 619 inc. 2-1483 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 714.- Si es mero tenedor (1) como usufructuario, usuario, con derecho real de habitacin, o acreedor anticresista, la mitad corresponder al que hallare el tesoro y la otra mitad al propietario. [Art. 2592 C. Argentina]-Arts. 1483-1800-3762 C.

------(1) Poseedor imperfecto, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art. 709 C.) Art. 715.- Si un tercero que no es mero tenedor (2) halla el tesoro, le corresponder la mitad, y la otra mitad al propietario. [Art. 2593 C. Argentina].

------(2) Poseedor imperfecto, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art. 709 C.). Art. 716.- El derecho de descubridor del tesoro no puede ser invocado, sino respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual, el propietario del predio hubiere encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin autorizacin del propietario. En estos casos el tesoro hallado pertenece a ste ltimo. [Art. 2595 C. Argentina]-Art. 1504 inc. 2 Pr. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 717.- El obrero que trabajando en un fundo ajeno, encontrare un tesoro,

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tiene derecho a la mitad de l, aunque el propietario le hubiere anunciado la posibilidad de hallar un tesoro. [Art. 2596 C. Argentina]-Art. 1504 ins. 2 Pr. Art. 718.- Tiene tambin derecho a la mitad del tesoro hallado, el que emprendiere trabajo en predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro objeto que el de buscar un tesoro. [Art. 2597 C. Argentina]-Art. 1504 inc. 2 Pr. Art. 719.- Se presume que los objetos de reciente origen pertenecen al dueo del lugar en que se encontraren, si l hubiere fallecido en la casa que haca parte del predio. [Art. 2599 C. Argentina]-Art. 710 C. Art. 720.- El tesoro hallado en un inmueble hipotecado o dado en anticresis, no est comprendido en la hipoteca ni en la anticresis. [Art. 2600 C. Argentina]-Arts. 3762-3774 C.

De la ocupacin de las embarcaciones y de otros objetos arrojados al mar o procedentes de naufragios

Art. 721.- Los derechos sobre las cosas arrojadas al mar, o que provengan de naufragios, se arreglarn segn lo que los artculos 693 y siguientes disponen sobre las cosas encontradas. Art. 3775 C. Bibliografa adicional recomendada.5 De otras varias clases de ocupacin

Art. 722.- El denuncio, la adjudicacin, el laboreo y todo lo concerniente a minas, se rige por el Cdigo de Minera y dems leyes relativas. [Art. 771 C. Mxico]. Art. 723.- Todo lo concerniente a las aguas pblicas y particularmente a las navegables y fluctuables, a las corrientes de aguas no navegables ni flotables, a las fuentes y manantiales, a las aguas pluviales, a los canales, acueductos particulares y

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otras obras relativas al uso de las aguas; finalmente, a las sustancias vegetales, acuticas o terrestres, se rige por ordenanzas especiales. (1) Arts. 1584 y sigts.-1592 y sigts. C.

------(1) Este artculo est formado de los epgrafes de las subsecciones 1, 2, 3, 4 y 5 de la Seccin 2 y del de la Seccin 4 correspondiente al captulo IV del Ttulo III, Libro I, Parte Segunda del Cdigo Civil de Portugal, donde las materias estn tratadas extensamente en las secciones citadas.-Advirtese que en nuestra legislacin an no existen las ordenanzas especiales de las materias indicadas en la disposicin que se anota. Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 692]: Artos. 712 Francia, 615 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 702]: Arto. 614 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 713]: Artos. 716 Francia, 626 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 716]: Arto. 614 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 721]: Artos. 717 Francia, 635 Chile. 6. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. XIII. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Planiol et Ripert, 2578.Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Duranton, IV, p. 315. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. TITULO IV

DEL TRABAJO [Anotaciones introductorias al TTULO IV]: Desde hace mucho tiempo los escritores se han esforzado por sostener que el derecho que tienen sobre sus obras es un derecho de propiedad. Ellos han comparado al escritor que vende su libro con el agricultor que vende sus cosechas. Lamartine pretende que la propiedad literaria es la ms santa de todas las propiedades. Desarrollando esta idea se ha dicho y repetido que la propiedad literaria es la ms personal y la ms legtima, pues la propiedad ordinaria recae sobre cosas exteriores, de las cuales el hombre se ve obligado a tomar, mientras que su pensamiento es su mismo ser.

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El prncipe Luis Napolen escriba en 1844, en una carta destinada a la publicidad.: La obra intelectual es una propiedad como una tierra, como una casa; debe gozar los mismos derechos. De ah ha surgido la expresin, no obstante su inexactitud, de propiedad literaria, que ha figurado desde hace mucho tiempo, en el texto de las leyes. Esta concepcin ha sido, sin embargo, rechazada por algunos. Estos sostienen que el error consiste en creer que el productor es necesariamante propietario de su producto (Proudhon). Toda produccin es un trabajo, dicen, y todo trabajo merece salario; pero de all al concepto de propiedad, est muy lejos. La posibilidad de una apropiacin no depende de los deseos del hombre, sino de la naturaleza de las cosas. El mundo material es destinado a la apropiacin, porque l da mayores rendimientos tiles mediante la reparticin de las cosas y su divisin en posesiones individuales. El mundo de las ideas es cosa diferente. El es hecho para la comunidad. La idea no se vuelve til sino por su expansin: su triunfo supremo consiste en volverse comn a todos los hombres. Adems, esta comunicacin a los dems puede hacerse sin alterar ni disminuir el goce y la posesin que corresponde a su autor. Sin duda, el autor es libre de no publicar su obra; l puede destruirla o guardarla en manuscrito para s solo; pero una vez publicada, por el hecho mismo de la publicacin, se produce un fenmeno del que el autor no es ya el dueo; su idea no es ms de l solo, el pblico la posee y no puede perderla. La idea repugna al derecho de propiedad, que por su propia naturaleza, supone la posibilidad de una posesin exclusiva. La verdad es que el autor tiene derecho a un salario. En la prctica se ha encontrado el medio de asegurrselo mediante un monopolio de explotacin. El trabajo es un deber social. Todo habitante de la Repblica tiene la obligacin de aplicar sus energas corporales e intelectuales en forma que redunde en beneficio de la comunidad. Dentro de este concepto, el Estado garantiza la libertad de trabajo para dedicarse libremente a la profesin, industria u oficio que cada cual crea conveniente, siempre que no se oponga a la moral, a la salud o a la seguridad publica. La vagancia es punible (Artculo 96 Cn. de 1939). (Sobre propiedad intelectual, vase Abreu, p. 315, Ed. 5).1 ---------CAPITULO I Disposiciones preliminares Art. 724.- Todo hombre es libre para abrazar la profesin, industria o trabajo que tenga a bien, (1) y para aprovecharse de su producto. Ni una ni otra cosa se le podr impedir sino por sentencia judicial, cuando ataque los derechos de tercero. [Art. 1130 C. Mxico]-Arts. 615-617 C.; 6 Cn.

-----(1) Todo hombre es libre para abrazar la profesin, industria o trabajo que le acomode, siendo til y honesto....dice el modelo.

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Art. 725.- La propiedad de los productos del trabajo y de la industria se rige por las leyes relativas a la propiedad comn, a excepcin de los casos para los que este Cdigo establezca reglas especiales. [Art. 1131 C. Mxico]. Art. 726.- Todo autor o inventor goza de la propiedad de su obra o de su descubrimiento por el tiempo que se determine en este Cdigo. [Art. 61 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 59 Cn. Art. 727.- La emisin del pensamiento por la palabra hablada o escrita, es libre, y la ley no podr restringirla. Tampoco podr impedir la circulacin de los impresos nacionales o extranjeros. (2) [Art. 49 incs. 1 y 2 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 44 Cn.

-------(2) "Todos los habitantes de Nicaragua tienen derecho de publicar sus pensamientos por medio de impresos, sin previa censura ni caucin, siendo responsables por los abusos que cometan conforme a la presente ley". "Tendrn tambin derecho de introducir sin impuesto de ninguna clase y hacer circular libremente impresos, libros y folletos sin previa censura ni caucin". Arts. 1 y 2 de la Ley de Imprenta de 22 de noviembre de 1911. Art. 728.- La enseanza y ejercicio de toda industria, oficio o profesin es completamente libre en la Repblica, de acuerdo con lo prescrito en la Carta Constitucional. [Art. 51 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 6 Cn. CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cita omitida. CAPITULO II De la propiedad literaria * Derogado todo el captulo por Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ley N 312, Gaceta N 166-167, del 31-08-99 y 1-09-99.

Art. 729.- Los habitantes de la Repblica tienen derecho exclusivo

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de publicar y reproducir cuantas veces lo crean conveniente, el todo o parte de sus obras originales, por copias manuscritas, por la imprenta, por la litografa, o por cualquier otro medio semejante. [Art. 1132 C. Mxico]. Comentarios: Sobre la naturaleza del derecho del autor. Sobre la propiedad del nombre. La propiedad literaria artstica e intelectual. (Planiol, I, n 377, 2248, 2543).1 Art. 730.- En la publicacin se observar lo dispuesto por la ley que arregle el ejercicio de la libertad de imprenta. (1) [Art. 1133 C. Mxico]-Art. 803 C. ------(1) Vanse: a) Ley de Imprenta de 22 de noviembre de 1911 (B. J. pags. 459721-1052-1597); b) Ley de Imprenta de 23 de mayo de 1913; c) El Dictamen de la Corte Suprema de Justicia sobre la inconstitucionalidad de esta ltima ley (B. J. pag. 2125); d) Decreto Legislativo de 13 de abril de 1918 declarando insubsistente dicha ley (Gaceta n 104 pgina 833 correspondiente al 7 de mayo de 1918).

Comentarios: Toda la riqueza artstica o histrica del pas, sea quien fuere su dueo, constituye el tesoro cultural de la nacin y goza de la proteccin y cuidados especiales del Estado. Este podr prohibir su exportacin y enajenacin y decretar las expropiaciones legales para su defensa y conservacin. Artculo 61 Cn. de 1939. El Estado garantiza y protege la propiedad intelectual, los derechos del autor, del inventor y del artista. La ley regula su ejercicio y duracin, y si ella exigiere su expropiacin, ser mediante previa indemnizacin justipreciada. Artculo 64 Cn. de 1939. Art. 731.- El derecho que reconoce el artculo 729 comprende las lecciones orales y escritas y cualquier otro discurso pronunciado en pblico. [Art. 1134 C. Mxico]. Art. 732.- Los alegatos y los discursos pronunciados en las asambleas polticas slo estn comprendidos en el citado artculo 729, para el caso de que se pretenda formar coleccin de ellos. [Art. 1135 C. Mxico].

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Art. 733.- La obra manuscrita est comprendida en todas las disposiciones de este Ttulo. [Art. 1136 C. Mxico]. Art. 734.- Las cartas particulares no pueden ser publicadas sin consentimiento de ambos corresponsales o de sus herederos, a excepcin del caso en que la publicacin sea necesaria para la prueba o defensa de algn derecho. (2) [Art. 1137 C. Mxico]-Arts. 2416 C.; 462 y 463 Pn.; 77 y sigts. In. 41 Cn.; 44 y 45 CC.; 875 Pr.

-------(2) O cuando lo exijan el inters pblico o el adelantamiento de las ciencias, agrega el modelo. Comentarios: La publicacin de la correspondencia, aun por su autor, podr lastimar la susceptibilidad ms legtima de la persona a quien se dirige, y por lo mismo ha sido preciso limitar el derecho de aquel, y no permitir que la publique sino con el permiso del otro interesado. Algunos autores quieren distinguir entre la carta, considerada como objeto material, y la correspondencia o exposicin de hechos o ideas, que siempre queda propiedad del que la expide. En tanto que la carta va en camino se le considera como perteneciente al que la expide. Por ello algunos reglamentos postales autorizan al [remitente] a retirarlos mientras no llegue a su destino. Resulta de all que las cartas viajan por cuenta y riesgo del que la enva. Este sufre, pues, la prdida cuando ella contiene valores. Puede tambin limitarse la propiedad de la carta por la voluntad del que la expide pues siendo ste libre de no enviarla, ha podido poner las condiciones que quiera. As sucede con las cartas llamadas confidenciales, de las cuales el destinatario debe respetar su secreto; y no puede divulgar su contenido sin permiso de su autor. Se admite que la recepcin de estas cartas da lugar, por el mismo hecho, a una especie de pacto tcito que liga a las dos partes. All descansa el principio tradicional de la inviolabilidad de la correspondencia, que no se aplica ms que a las cartas personales. Lo mismo ocurre cuando el que enva una carta manifiesta su voluntad de que la carta sea destruida por el que la reciba. En ese caso la voluntad del autor de la carta es soberana, salvo el caso en que la carta contuviera enunciaciones de hechos que pudieran servir de prueba en contra del que la enva y en favor del destinatario, este ltimo podra retenerla. Si el destinatario divulga una carta confidencial se expone a una accin de daos y perjuicios. Algunos llegan a sostener que las cartas confidenciales deben ser devueltas a su autor a la muerte del destinatario, aunque los herederos de ste no tienen sobre ellas ningn derecho. Pero esta opinin es combatida. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 735.- El autor disfrutar el derecho de propiedad literaria durante

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su vida; por su muerte pasar a sus herederos conforme a las leyes. [Art. 1138 C. Mxico]-Art. 3943 C. Art. 736.- El autor y sus herederos pueden enajenar esta propiedad como cualquiera otra; y el cesionario adquiere todos los derechos del autor segn las condiciones del contrato. [Art. 1139 C. Mxico]. Art. 737.- Si la cesin se hace por un tiempo menor que el que para ciertos casos seala este Cdigo a la duracin de la propiedad, pasado ese tiempo, el cedente recobra todos sus derechos. [Art. 1140 C. Mxico]-Art. 740 C. Art. 738.- La cesin que se hace por ms tiempo del que debe durar la propiedad, es nula en cuanto al exceso. [Art. 1141 C. Mxico]. Art. 739.- Respecto de las obras pstumas, los herederos y cesionarios tendrn los mismos derechos que el autor. [Art. 1142 C. Mxico]. Art. 740.- El editor de una obra pstuma, cuyo autor sea conocido, si no es heredero ni cesionario de aquel, tendr propiedad durante treinta aos. [Art. 1143 C. Mxico]-Art. 779 C. Art. 741.- Las obras annimas o seudnimas quedarn comprendidas en las reglas que establece este Captulo, luego que el autor, sus herederos, o representantes, prueben legalmente su derecho a la propiedad. [Art. 1144 C. Mxico]-Arts. 760-805 n 7 C. Art. 742.- Si el autor ha cedido la propiedad de una obra, y despus hace en sta variaciones sustanciales, el cesionario no tiene derecho de impedir que el autor o sus herederos publiquen o enajenen la obra corregida. [Art. 1145 C. Mxico].

Art. 743.- El Juez, para decidir en el caso previsto por el artculo anterior, oir el dictamen de un perito nombrado por cada parte; pudiendo adems consultar con las personas o corporaciones que crea conveniente.

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[Art. 1146 C. Mxico]-Art. 754 C. Art. 744.- Las academias y dems establecimientos cientficos o literarios, tienen propiedad de las obras que publiquen, durante veinticinco aos. [Art. 1147 C. Mxico]. Art. 745.- Cuando una enciclopedia, un diccionario, un peridico o cualquiera otra obra fuere compuesta por varios individuos, cuyos nombres sean conocidos, sin que se pueda sealar la parte de que cada uno de ellos sea autor, la propiedad ser de todos, observndose respecto del ejercicio de ella lo dispuesto en los artculos 847 y 848. [Art. 1148 C. Mxico]. Comentarios: La invencin o el descubrimiento cientfico en los conocimientos bsicos se transfiere como donacin a favor de la colectividad y se cita como ejemplo que Virgilio orden en su testamento que la Eneida fuese destruida. Sin embargo, el Emperador Augusto lo impidi, ya que por el conocimiento que haba tenido de algunos de sus pasajes haba trasferido su propiedad al pueblo romano. Art. 746.- En el caso previsto por el artculo anterior, muerto sin herederos ni cesionarios uno de los autores, su derecho acrecer a los dems. [Art. 1149 C. Mxico]-Arts. 783-1177 C. Art. 747.- Cuando en una obra de las designadas en el artculo 745 sean conocidos o pueda probarse quines son los autores de determinadas partes, cada uno disfrutar de su propiedad conforme a derecho; mas la obra completa no podr publicarse de nuevo sin consentimiento de la mayora. [Art. 1150 C. Mxico]. Art. 748.- Si la obra compuesta por varios individuos fuere emprendida o publicada por una sola persona o por una corporacin, stas tendrn la propiedad de toda la obra, salvo el derecho de cada autor para publicar de nuevo sus composiciones, ya sueltas, ya formando coleccin. [Art. 1151 C. Mxico]. Art. 749.- En el caso del artculo que precede, el editor no podr publicar sueltas dichas composiciones sin consentimiento de sus autores. [Art. 1152 C. Mxico]-Art. 790 C. Art. 750.- En los peridicos polticos no hay propiedad ms que respecto de los

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artculos cientficos, literarios o artsticos, sean originales o traducidos; pero el que publique cualquiera fraccin de la parte libre, deber citar el ttulo y nmero del peridico de donde aquella fu copiada. [Art. 1153 C. Mxico]-Art. 805 inc. 2 C. Art. 751.- El autor tiene derecho de reservarse la facultad de publicar traducciones de sus obras; pero en este caso, debe declarar, si la reserva se limita a determinado idioma, o si los comprende todos. [Art. 1154 C. Mxico]-Art. 805 inc. 2 C. Art. 752.- Si el autor no ha hecho esa reserva o si ha otorgado la facultad de traducir la obra, el traductor tendr todos los derechos del autor respecto de su traduccin; mas no podr impedir otras traducciones, a no ser que el autor le haya concedido tambin esa facultad. [Art. 1155 C. Mxico].

Art. 753.- Los autores que no residan en el territorio nacional y publiquen alguna obra fuera de la Repblica, tendrn los derechos que concede el artculo 751, durante diez aos. [Art. 1156 C. Mxico]. Art. 754.- Si el traductor reclama contra una nueva traduccin, alegando ser sta una reproduccin de la primera y no un nuevo trabajo hecho sobre el original, el Juez, para fallar obrar conforme est prevenido en el artculo 743. [Art. 1157 C. Mxico]-Art. 805 n 11 C.

Art. 755.- Nadie podr reproducir una obra ajena con pretexto de anotarla, comentarla, adicionarla o mejorar la edicin, sin permiso de su autor. El que lo fuere de adiciones o anotaciones a una obra ajena, podr, no obstante, darlas a luz por separado; en cuyo caso ser considerado como propietario de ellas. [Art. 1158 C. Mxico]. Art. 756.- El permiso del autor es igualmente necesario para hacer un extracto o compendio de su obra. Sin embargo, si el extracto o compendio fuere de tal mrito o importancia, que constituyere una obra nueva o proporcionare una utilidad general, podr autorizar el Juez su impresin, oyendo previamente a los interesados y a dos peritos por cada parte. [Art. 1159 C. Mxico].

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Art. 757.- En el caso del artculo que precede, el autor o propietario de la obra primitiva, tendr derecho a una indemnizacin, que se graduar desde un quince hasta un treinta por ciento de los productos lquidos del compendio en cuantas ediciones se hagan de l. [Art. 1160 C. Mxico]. Art. 758.- El editor que no fuere heredero ni cesionario del dueo de la obra o de la traduccin, no tendr ms derechos que los que le conceda el convenio que con aquellos hubiere celebrado. [Art. 1161 C. Mxico]. Art. 759.- El editor de una obra que est ya bajo el dominio pblico, slo tendr la propiedad el tiempo que tarde en publicar su edicin y un ao ms. Este derecho no se extiende a impedir las ediciones hechas fuera de la Repblica. [Art. 1162 C. Mxico]. Art. 760.- El editor de una obra annima o seudnima, tendr los derechos de autor; salvo lo dispuesto en el artculo 741. [Art. 1163 C. Mxico]. Art. 761.- En el caso previsto por dicho artculo, el propietario recobrar todos sus derechos y el editor lo tendr expedito para disponer de los ejemplares existentes o para cobrar su precio; pero si se prueba que obr de mala fe, se proceder conforme a lo dispuesto por las leyes para este caso. [Art. 1164 C. Mxico]-Art. 805 n 7 C. Art. 762.- El que por primera vez publique algn Cdice de que sea legtimo poseedor, tendr propiedad en la edicin durante su vida. [Art. 1165 C. Mxico]. Art. 763.- Las leyes, las dems disposiciones gubernativas y las sentencias de los tribunales, pueden ser publicadas por cualquiera, luego que lo hayan sido oficialmente, sujetndose el editor al texto autntico; pero no puede formarse coleccin de ellas, sin consentimiento del Gobierno y de la Corte Suprema de Justicia, en sus respectivos casos. [Art. 1166 C. Mxico]-Art. 855 C. Comentarios: Segn decreto legislativo de 3 de julio de 1851, la impresin de las leyes del Estado es propiedad del Gobierno, pero ste podr conceder licencia, si lo estimare conveniente, para que lo haga cualquier particular.

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Art. 764.- El trmino que en algunos casos se seala para la duracin de la propiedad, se contar desde la fecha de la obra; y si no consta, desde el primero de Enero del ao siguiente a aquel en que se hubiere publicado la obra o el ltimo volumen, cuaderno, o entrega que la complete. [Art. 1167 C. Mxico]-Art. 855 C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 734]: Arto. 131 Cn. de 1939. 3. [Otros autores]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIX, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II, IV. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887.

CAPITULO III De la propiedad dramtica * Derogado todo el Captulo por la ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Gaceta N 166 y 167 del 31-08-99 y 1-09-99.

Art. 765.- Los autores dramticos, adems del derecho exclusivo que tienen respecto de la publicacin y reproduccin de sus obras, lo tienen tambin exclusivo, respecto de la representacin. [Art. 1168 C. Mxico].

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Art. 766.- El autor disfrutar de este derecho durante su vida; por su muerte, pasar a sus herederos, quienes lo disfrutarn durante treinta aos. [Art. 1169 C. Mxico]. Art. 767.- Ninguna obra dramtica puede ser representada en teatro pblico en que se pague entrada, sin consentimiento escrito del autor, o sus herederos, cesionarios o representantes. [Art. 595 inc. 1 C. Portugal]-Art. 805 n 9 C. Art. 768.- El autor dramtico que contratare la representacin de su obra, disfrutar de los siguientes derechos, si no los hubiere renunciado de una manera expresa: 1 . De hacer en su obra las alteraciones y enmiendas que considere necesarias; pero no podr, sin consentimiento del empresario, alterar alguna parte esencial de aquella. De exigir que, estando la obra manuscrita, no se comunique a personas extraas al teatro.

2 .

[Art. 598 C. Portugal]. Art. 769.- Los cesionarios no disfrutarn del derecho referido en los artculos 765 y 766 sino durante la vida del autor y treinta aos despus. [Art. 1170 C. Mxico]. Art. 770.- Pasados los trminos establecidos en el artculo anterior, y en los que en l se citan, las obras entrarn en el dominio pblico respecto al derecho de ser representadas. [Art. 1171 C. Mxico]. Art. 771.- No puede ser embargada por los acreedores de una empresa, la parte que corresponda a los autores en los productos de las representaciones dramticas. [Art. 1172 C. Mxico]. Art. 772.- El autor puede contratar la representacin de su obra por la cantidad y con las condiciones que le parezcan convenientes, y limitndola a ciertos plazos o poblacin, o a determinados teatros. [Art. 1173 C. Mxico]. Art. 773.- Contratada la representacin de una obra dramtica, no puede el autor cederla a otra empresa, sino en los trminos que lo permita el contrario, ni escribir y dar a la escena una imitacin de la obra. [Art. 1176 C. Mxico].

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Art. 774.- Si la obra no fuere representada en el tiempo y con las condiciones convenidas, el autor podr retirarla libremente. [Art. 1177 C. Mxico]. Art. 775.- Si en el contrato no se fij tiempo para la representacin, la obra podr ser retirada, si ha trascurrido un ao desde la fecha del contrato, sin que haya sido representada. [Art. 1178 C. Mxico]. Art. 776.- Lo mismo podr hacer si la empresa deja de representar la obra durante cinco aos sin justa causa. [Art. 1179 C. Mxico]. Art. 777.- En los casos de que tratan los tres artculos anteriores, el autor no est obligado a devolver las cantidades que haya recibido. [Art. 1180 C. Mxico]. Art. 778.- Las obras pstumas no pueden representarse sin consentimiento de los herederos o cesionarios, quienes tendrn los derechos que les conceden los artculos 766 y 769. [Art. 1181 C. Mxico]. Art. 779.- El editor de una obra pstuma en los trminos del artculo 740, slo tendr la propiedad dramtica durante veinte aos. [Art. 1182 C. Mxico]-Art. 740 C. Art. 780.- El editor de una obra annima o seudnima, tendr la propiedad dramtica durante treinta aos; pero si el autor, sus herederos o cesionarios, acreditaren legalmente sus derechos, recobrarn la propiedad, cesando, en consecuencia, los convenios que respecto de la representacin se hayan celebrado. [Art. 1183 C. Mxico]. Art. 781.- Si una obra dramtica es compuesta por varios individuos, cada uno de ellos tiene derecho de permitir la representacin, salvo pacto contrario, o cuando se alegue justa causa, que ser calificada por la autoridad judicial, previo informe de peritos. [Art. 1184 C. Mxico]-Art. 847 C. Art. 782.- En el caso del artculo anterior, los herederos y cesionarios tendrn el mismo derecho; pero si fueren varios, su opinin, decidida en los trminos que previene el artculo 847 slo se considerar como voto del autor a quien representen.

420

[Art. 1185 C. Mxico]. Art. 783.- En el mismo caso, muerto uno de los autores, sin dejar herederos ni cesionarios, la propiedad acrece a los otros, mas los productos que en las representaciones deban corresponder al difunto, se destinarn al fomento de los teatros. [Art. 1186 C. Mxico]-Arts. 746-1157 C. Art. 784.- La cesin del derecho de publicar una obra dramtica, no importa la del derecho de representarla, si no se expresa. [Art. 1187 C. Mxico]. Art. 785.- Son aplicables al traductor todas las disposiciones relativas al autor. [Art. 1188 C. Mxico]. Art. 786.- En los casos en que se seala perodo fijo a la propiedad dramtica, el plazo se contar desde la primera representacin. [Art. 1189 C. Mxico]. Art. 787.- Todo lo dispuesto en los artculos 736, 737, 738, 739, 751, 752, 753 y 754 respecto de la publicacin de una obra, se observar respecto de su representacin. [Art. 1190 C. Mxico]. Art. 788.- Todas las cuestiones que entre autores o empresarios se susciten, se resolvern por las autoridades civiles. [Art. 601 C. Portugal]. CAPITULO IV De la propiedad artstica [Comentarios introductorios al Captulo IV, De la propiedad artstica]: Se ha discutido la cuestin de si cuando se vende un cuadro u obra de arte se confiere al comprador el derecho de reproducirlo. Esta cuestin dio origen a un asunto ruidoso en los tribunales Franceses, con ocasin de la venta que el pintor Gros hizo al Senado Conservador en 1810 del famoso cuadro La Bataille des Pyramides para ser colocado en la Galera de Versalles. Tres opiniones se han emitido al respecto. Segn unos, inclusive la Corte de Casacin, de Francia, la venta de un cuadro, sin reserva expresa, trasfiere al comprador el derecho de reproducirlo, pues es un accesorio de la cosa, que solo puede separrsele por una convencin expresa. (Baudry, Vente, XVII, p. 266, n 323.1 Huc, X, p. 91.2 Guillouard, I, p. 235 3). Segn otros, en toda obra artstica hay dos propiedades distintas: Una que comprende la obra misma y otra que comprende el derecho de reproducirla. La cesin de

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la una no importa la de la otra que subsiste en poder del vendedor. Entre estas dos surge una opinin intermedia, segn la cual la venta de una obra de arte importa nicamente la de la obra misma y no el derecho de reproducirla. Pero el comprador que la ha adquirido por ser su dueo exclusivo, no puede permitir que el artista vendedor la reproduzca, [de tal forma que] si el comprador no estipula expresamente la cesin del derecho de reproducirla [el vendedor no] adquiere tal derecho. Sin embargo, si el vendedor no se reserva expresamente ese derecho tampoco puede ejercitarlo, lo que significa que la venta de un cuadro u obra de arte trae como consecuencia la prdida para ambas partes del derecho de reproducirla. La nica excepcin a esta regla es cuando la venta se hace a un industrial que se dedica a hacer reproducciones, porque entonces es lgico suponer que si se ha vendido la obra es para que sea reproducida.

Art. 789.- Tienen derecho exclusivo a la reproduccin de sus obras originales: 1. Los autores de cartas geogrficas, topogrficas, cientficas, arquitectnicas, etctera, y los de planos, dibujos y diseos de cualquiera clase. 2 . 3 . 4 . 5 . 6 . Los arquitectos. Los pintores, grabadores, litgrafos, fotgrafos y fotograbadores. Los escultores, tanto respecto de la obra ya concluida, como de los modelos y moldes. Los msicos. Los calgrafos.

[Art. 1191 C. Mxico]. Art. 790.- La propiedad artstica se rige en cuanto a la reproduccin de la obra por los artculos 733, 735, 748, 755 a 761 y 788, en sus respectivos casos, y en cuanto sean aplicables a las artes. [Art. 1192 C. Mxico].

Art. 791.- Las composiciones musicales, en cuanto a la ejecucin, se rigen por los artculos 765 a 784 y por el 786. [Art. 1192 C. Mxico]. Art. 792.- Para los efectos legales se considera autor de la letra al que lo es de la msica. El autor de la letra asegurar sus derechos con el de la msica mediante convenio escrito. [Art. 1194 C. Mxico]-Art. 2483 in fine C.

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Art. 793.- La propiedad de las composiciones musicales comprende el derecho exclusivo del autor para celebrar arreglos sobre los motivos o temas de la obra original. [Art. 1195 C. Mxico]. Art. 794.- Todos los que disfrutan de la propiedad artstica, pueden reproducir o autorizar la reproduccin total o parcial de sus obras por un arte o por un procedimiento semejante o distinto y en la misma o diferente escala. [Art. 1196 C. Mxico]. Art. 795.- El reproductor legtimo tendr los derechos de autor en los trminos que establezca el contrato. [Art. 1197 C. Mxico]. Art. 796.- El que adquiere la propiedad de una obra de arte, no adquiere el derecho de reproducirla si no se expresa as en el contrato. [Art. 1198 C. Mxico]. Art. 797.- El artista que ejecuta una obra mandada hacer por determinada persona, pierde el derecho de reproducirla por un arte semejante. [Art. 1199 C. Mxico]. Art. 798.- La posesin de un modelo de escultura es derecho de reproduccin, mientras no se pruebe lo contrario. [Art. 1200 C. Mxico]-Art. 1768 C. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. 3. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. CAPITULO V Reglas para declarar la falsificacin Art. 799.- Hay falsificacin (1) cuando falta el consentimiento del legtimo propietario: 1 . Para publicar las obras, discursos, lecciones y presuncin del

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artculos originales, comprendidos en el Captulo II de este Ttulo. 2 . 3 . 4 . Para publicar traducciones de dichas obras. Para presentar musicales. las dramticas y ejecutar las

Para publicar y reproducir las artsticas, sea por igual

o por distinto procedimiento del que se emple en la obra original. 5 . 6 . Para omitir el nombre del autor o el del traductor. Para cambiar el ttulo de la obra y suprimir o variar cualquiera parte de ella.

7. Para publicar mayor nmero de ejemplares que el convenido, segn el artculo 843. 8 . 9 . Para reproducir una obra de arquitectura para lo cual sea necesario penetrar en las casas particulares. Para publicar y ejecutar una pieza de msica formada de Para arreglar una composicin instrumentos aislados. musical para

extractos de otras. 10.

[Art. 1201 C. Mxico]. B. J. pag. 4108.

-------(1) La palabra falsificacin no est tomada aqu en su sentido propio y natural, sino que se emplea para indicar todo atentado contra el derecho de propiedad que la ley reconoce y garantiza a los autores de obras literarias, dramticas, musicales y artsticas de otra especie (Cdigo Civil del Distrito Federal, concordado y anotado por Manuel Mateos Alarcn, Tomo I pag. 551).

Art. 800.- Hay tambin falsificacin cuando se publican, reproducen o representan las obras con infraccin de las condiciones o fuera del tiempo que para ciertos casos sealan los captulos anteriores. [Art. 1202 C. Mxico]. Art. 801.- Es falsificacin el anuncio de una obra dramtica o musical, aunque sta no llegue a ser representada, ya sea que aquel contenga o no el nombre del autor o traductor, siempre que se haya hecho sin consentimiento del propietario.

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[Art. 1203 C. Mxico]. Art. 802.- Lo es tambin el comercio de obras falsificadas, ya en la Repblica, ya en cualquier otra parte. [Art. 1204 C. Mxico]. Art. 803.- Lo es asimismo la publicacin de una obra contra lo dispuesto en la ley que arregla la libertad de imprenta. [Art. 1205 C. Mxico]-Art. 730 C. y nota correspondiente. Comentarios: Este artculo no puede tener aplicacin prctica. Art. 804.- Por ltimo, es falsificacin, cualquiera publicacin o reproduccin que no est literalmente comprendida en el artculo siguiente. [Art. 1206 C. Mxico] B. J. pag. 4108. Art. 805.- No es falsificacin: 1 . 2 . La citacin literal o la insercin de trozos o pasajes de obras publicadas. La reproduccin o el extracto de artculos de revistas, diccionarios, y peridicos y otras obras de esta clase, siempre que se exprese la obra de donde se ha tomado y que la parte reproducida no sea excesiva, a juicio de peritos. 3 . La reproduccin de poesas, memorias, discursos, etc. en las obras de crtica literaria, de historia de la literatura, en los peridicos y en los libros destinados al uso de los establecimientos de educacin. 4 . 5 . 6 . La publicacin de una coleccin de composiciones literarias extradas de otras obras. La de adiciones o reformas de una obra ajena, hechas separadamente. La de obras de autor que ha muerto sin herederos ni cesionarios, y de las del que no haya asegurado su propiedad conforme a la ley. B. J. pag. 4108. 7 . La de obras annimas y seudnimas, con las restricciones

que expresan los artculos 741 y 761.

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8 .

La representacin de una obra dramtica o la ejecucin de una obra musical, sea en todo, sea en parte, cuando se verifica sin aparato escnico, ya en casas particulares, ya en conciertos pblicos a que no se asiste por paga.

9 .

La representacin o ejecucin de las obras dramticas o musicales, cuyos productos se destinen a objetos de beneficencia. Art. 767 C. La publicacin de los libretos de las peras y de la letra de otras composiciones musicales, a no ser que el propietario se haya reservado ese derecho.

10.

11. La traduccin de obras ya publicadas, salvo lo dispuesto en los artculos 751 a 754. 12. La reproduccin de obras de escultura, si entre ella y el original hay diferencias tan esenciales, que la reproduccin deba considerarse como una obra nueva, a juicio de peritos. La de dichas obras que se hallen colocadas en plazas, paseos, cementerios y otros lugares pblicos. La de obras de pintura, grabado o litografa hecha en plstica, y la de obras de esta especie hecha por medio

13. 14.

de aquellos procedimientos. 15. 16. La de un modelo ya vendido, si tiene diferencias sustanciales. Art. 798 C. La de obras de arquitectura hechas en edificios pblicos y en la parte exterior de los particulares. productos de las manufacturas y fbricas. [Art. 1207 C. Mxico]. CAPITULO VI Penas de la falsificacin Art. 806.- El que infrinja cualquiera de las disposiciones contenidas en los artculos 799 a 804 perder en beneficio del propietario de la obra cuantos ejemplares existan de ella, pagando el precio de los que falten para completar la edicin. [Art. 1208 C. Mxico]. Art. 807.- Si el propietario no quisiere recibir los ejemplares existentes, el falsificador le pagar el valor de toda la edicin.

17. La aplicacin de obras artsticas como modelos para los

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[Art. 1209 C. Mxico]. Art. 808.- El precio de los ejemplares ser el que tengan actualmente los de la edicin legtima, y si sta estuviera ya agotada, el que tuvieron al publicarse. [Art. 1210 C. Mxico]. Art. 809.- Si la edicin legtima se public por suscripcin, el precio ser, no el de sta, sino el que tuvo la obra en el mercado al terminarse la publicacin. [Art. 1211 C. Mxico]. Art. 810.- Si la edicin falsificada es la primera, el precio de los ejemplares ser el que tengan en la plaza, salvo el derecho del propietario para reclamar contra l. [Art. 1212 C. Mxico].

Art. 811.- Si la reproduccin no hubiere sido hecha mecnicamente, el precio se fijar por peritos. [Art. 1213 C. Mxico]. Art. 812.- Si no se conoce el nmero de ejemplares de la edicin fraudulenta, pagar el falsificador el valor de mil, adems de los aprehendidos; a no ser que se pruebe que los perjuicios importan ms. [Art. 1214 C. Mxico]. Art. 813.- Las planchas, moldes y matrices que hayan servido para la edicin fraudulenta, sern destruidas, no comprendindose en esta disposicin los caracteres de imprenta. [Art. 1215 C. Mxico]-Art. 1856 C. Art. 814.- Lo dispuesto en los artculos 806 a 810, se observar tambin cuando la edicin fraudulenta se haya hecho fuera de la Repblica. [Art. 1216 C. Mxico]. Art. 815.- El que haga representar obras dramticas o ejecutar composiciones musicales con infraccin del artculo 799, partes 3 y 9, del 800 y del 801, pagar al propietario el producto total de las representaciones o ejecuciones sin tener derecho de deducir los gastos. [Art. 1217 C. Mxico]. Art. 816.- Si la representacin o ejecucin se compone de varias obras, el producto se dividir segn los actos o partes; y si sto no fuere posible, el clculo se

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har por peritos. [Art. 1218 C. Mxico]. Art. 817.- El propietario tiene derecho de embargar la entrada antes de la representacin, durante ella y despus. [Art. 1219 C. Mxico]-Arts. 771-827 C.; 890 Pr. Art. 818.- En el producto se computar la cantidad que a la representacin corresponda por el abono. [Art. 1220 C. Mxico]. Art. 819.- Las copias que se hayan repartido a los actores, cantantes y msicos, sern destruidas, as como los libretos o canciones. [Art. 1221 C. Mxico]. Art. 820.- El propietario tiene derecho de pedir que se suspenda la ejecucin de la obra. En el caso de que se suspenda aquella, se observar lo dispuesto en el artculo anterior, y la indemnizacin ser fijada por el Juez, previo informe de peritos. [Art. 1222 C. Mxico]. Art. 821.- Para los efectos de la ley es responsable civilmente, el que por su cuenta emprende o ejecuta la falsificacin. [Art. 1224 C. Mxico]. Art. 822.- Si la falsificacin se ha cometido fuera de la Repblica, es responsable el vendedor. [Art. 1225 C. Mxico]. Art. 823.- Los actores y artistas que por cuenta de otro trabajan en la falsificacin no son responsables civilmente. [Art. 1226 C. Mxico]. Art. 824.- Slo el propietario puede ejercitar los derechos que se consignan en este Ttulo. [Art. 1227 C. Mxico]-Art. 1870 C. Art. 825.- En cualquier caso dudoso el Juez debe [Art. 1228 C. Mxico]. Art. 826.- En los juicios sobre propiedad literaria, dramtica y artstica, es competente el Juez del domicilio del propietario. or el informe de peritos.

428

[Art. 1229 C. Mxico]-Arts. 859 C.; 265-290-294 Pr. Art. 827.- La autoridad judicial respectiva, es competente para mandar suspender la ejecucin de una obra dramtica, secuestrar los productos, embargar la obra falsificada y dictar otras providencias urgentes. [Art. 1230 C. Mxico]-Arts. 817-820-1850 C. Art. 828.- En estos juicios habr lugar a los recursos que correspondan segn el inters de que se trate; pero las providencias que establece el artculo anterior no admitirn recurso alguno. [Art. 1231 C. Mxico]-Art. 2131 Pr. Art. 829.- Reclamada la propiedad, el desistimiento del propietario slo liberta al falsificador de la responsabilidad civil. [Art. 1232 C. Mxico]. Art. 830.- Independientemente de lo dispuesto en este captulo, el falsificador ser castigado en los trminos que prevenga el Cdigo Penal para el delito de fraude (1) [Art. 1233 C. Mxico]-Arts. 509-529 n 10 Pn.; 36 y 37 de la Ley de Imprenta.

-------(1) El Cdigo Penal Mexicano trata extensamente del delito de fraude en su captulo V del Ttulo I del Libro III. Nuestro Cdigo Penal en el captulo IX del Ttulo XII, al tratar de estafa y otras defraudaciones, castiga en su art. 509, las defraudaciones contra la propiedad literaria o industrial. CAPITULO VII Disposiciones generales Art. 831.- Para adquirir la propiedad, el autor o quien lo represente, debe ocurrir al Ministerio de Fomento, a fin de que sea reconocido legalmente su derecho. [Art. 1234 C. Mxico]-Art. 3943 C. B. J. pag. 4108. Art. 832.- De todo libro impreso el autor presentar seis ejemplares a la autoridad superior gubernativa del lugar. [Art. 1235 C. Mxico]-Art. 6 Ley de Imprenta. Art. 833.- De toda obra de msica, de grabado, litografa y otras semejantes,

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presentar un ejemplar. [Art. 1236 C. Mxico]. Art. 834.- Si la obra fuere de arquitectura, pintura, escultura, u otra de estas clases, presentar un ejemplar del dibujo, diseo o plano, con expresin de las dimensiones y de todas las dems circunstancias que caractericen el original. [Art. 1237 C. Mxico]. B. J. pag. 4108. Art. 835.- Uno de los ejemplares de que habla el Biblioteca Nacional y otro para el Archivo General. artculo 832, ser para la

El ejemplar de las obras de msica se depositar en el Conservatorio Nacional de Msica, cuando lo haya, y mientras tanto, junto con el ejemplar de los grabados, litografas, etc. y el de que trata el artculo 834, se depositarn en la Escuela de Bellas Artes. [Art. 1238, 1239 y 1240 C. Mxico]. Art. 836.- Cuando la obra se publique sin el nombre del autor, ste, si quiere gozar de la propiedad, acompaar a los ejemplares prevenidos, un pliego cerrado en que conste su nombre, y que podr marcar de la manera que crea ms conveniente. [Art. 1241 C. Mxico]. Art. 837.- En la Biblioteca, en el Conservatorio y en la Escuela de Bellas Artes, se llevar un registro donde se asienten las obras que se reciban, el cual se publicar en el Diario Oficial. [Art. 1242 C. Mxico]. B. J. pag. 5336 Cons. II. Art. 838.- Las certificaciones que expidan con referencia a dichos registros, inducen presuncin de propiedad, mientras no se pruebe lo contrario. [Art. 1243 C. Mxico]-Art. 831 C. Art. 839.- El propietario que no cumpla con lo dispuesto en los artculos 832, 833 y 834 ser multado en veinticinco pesos; quedando siempre obligado a hacer el depsito. Art. 840.- Para cada nueva edicin, traduccin o reproduccin se necesita hacer nuevo depsito. [Art. 1244 C. Mxico]. Art. 841.- La propiedad relativa a la representacin de las obras dramticas y a la

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ejecucin de las musicales, queda legalmente reconocida luego que lo est la literaria o artstica de sus autores. [Art. 1245 C. Mxico]. Art. 842.- En el caso de que una obra dramtica o musical indita fuere representada o ejecutada sin consentimiento del autor, ste probar su propiedad por los medios ordinarios, y justificado su derecho, el responsable quedar sujeto a las disposiciones relativas de este Ttulo. [Art. 1246 C. Mxico]. Art. 843.- En los contratos que se celebren para la publicacin de una obra, se fijar el nmero de ejemplares que deban tirarse. De lo contrario, no podr demandarse la falsificacin por esta causa. [Art. 1247 C. Mxico]-Art. 799 n 7 C. Art. 844.- Todos los autores, traductores y editores, deben poner su nombre, la fecha de la publicacin y las condiciones o advertencias legales que crean convenientes, en las portadas de los libros o composiciones musicales, al calce de las estampas y en la base u otra parte visible de las dems obras artsticas. [Art. 1248 C. Mxico]. Art. 845.- El que no cumpla lo dispuesto en el artculo anterior, no podr ejercitar los derechos que dimanan, en su respectivo caso, de los requisitos que en l se contienen. [Art. 1249 C. Mxico]. Art. 846.- El cesionario, en los casos en que la propiedad se concede por tiempo determinado, no disfrutar de ella sino el que falte para que se complete el sealado por la ley. [Art. 1250 C. Mxico]. Art. 847.- Si fueren varios los propietarios de una obra, y para el ejercicio de los derechos que la ley les concede, no se pusieren de acuerdo, se estar a lo que decida la mayora, salvo lo dispuesto en el artculo 781. Si no hubiere mayora decidir el Juez. [Art. 1251 C. Mxico]-Arts. 781-782-1699 C. Art. 848.- En el caso previsto por el artculo anterior, los productos se dividirn proporcionalmente, si pudiere designarse la parte que a cada autor corresponda en la obra, o por partes iguales, si no pudiere hacerse esta designacin. [Art. 1252 C. Mxico]-Art. 1693 C. Art. 849.- Para los efectos legales, se considerar autor al que manda hacer una obra a sus propias expensas, salvo convenio en contrario.

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[Art. 1253 C. Mxico]. Art. 850.- Cuando conforme a derecho deben heredar los Municipios, cesa la propiedad, y la obra entra al dominio pblico, salvo el derecho de los acreedores del propietario. [Art. 1254 C. Mxico]-Arts. 1019-1020-1021 C. Art. 851.- La Nacin tiene la propiedad de todos los manuscritos de los archivos pblicos. En consecuencia, ninguno de ellos puede publicarse sin consentimiento del Gobierno. [Art. 1255 C. Mxico]. Art. 852.- Tambin se necesita este conocimiento para publicar los manuscritos y reproducir las obras artsticas que pertenezcan a las academias, colegios, museos y dems establecimientos pblicos. [Art. 1256 C. Mxico]. Art. 853.- Los manuscritos y las obras artsticas que pertenezcan al Estado, no podrn publicarse ni reproducirse sin consentimiento del Gobierno. [Art. 1257 C. Mxico]. Art. 854.- Si las obras de que tratan los tres artculos que preceden, hubieren sido adquiridas por el Estado mediante contrato con el propietario, se cumplirn las condiciones legales que ste hubiere puesto al ceder la propiedad. [Art. 1258 C. Mxico]. Art. 855.- Las obras que se publiquen por el Gobierno,entrarn al dominio pblico, diez aos despus de su publicacin, contados de la manera establecida en el artculo 764 y con la excepcin que establece el 763. [Art. 1259 C. Mxico]. Art. 856.- El Gobierno, sin embargo, podr, cuando lo crea conveniente, alargar o acortar el plazo que seala el artculo anterior. [Art. 1260 C. Mexico]. Art. 857.- Lo dispuesto en este Ttulo, favorece al autor, al traductor y a los herederos respectivos, cuyo derecho de propiedad no se haya extinguido al promulgarse este Cdigo; mas para gozarlo, deben cumplir lo dispuesto en los artculos 831, 832, 833 y 834. B. J. pag. 4108.

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Art. 858.- La propiedad literaria y artstica prescribirn a los diez aos, contados conforme al artculo 764: la propiedad dramtica prescribir a los cuatro aos, contados desde la primera representacin o ejecucin de la obra. [Art. 1263 C. Mxico]. Art. 859.- La propiedad que es materia de este Ttulo, ser considerada como mueble, salvas las modificaciones que por su ndole especial establece la ley respecto de ella. [Art. 1264 C. Mxico]-Arts. 604-831-838 C. Art. 860.- Cuando fuere conveniente la reproduccin de una obra, y el propietario no la haga, el Gobierno podr decretarla, hacindola por cuenta del Estado o en pblica almoneda, previa indemnizacin y con las dems condiciones establecidas para la ocupacin de la propiedad por causa de utilidad pblica. [Art. 1265 C. Mxico]-Art. 617 C. Art. 861.- No hay propiedad en las obras prohibidas por la ley o retiradas de la circulacin en virtud de sentencia judicial. [Art. 1266 C. Mxico]-Arts. 33 y sigts. Ley de Imprenta. Art. 862.- Para los efectos legales no habr distincin entre nicaragenses y extranjeros, bastando el hecho de publicarse la obra en la Repblica. [Art. 1267 C. Mxico]. Art. 863.- Si un nicaragense o extranjero residente en la Repblica, publica una obra fuera de ella, podr gozar de la propiedad siempre que cumpla lo dispuesto en los artculos 831, 832, 833 y 834. (1) [Art. 1268 C. Mxico].

-------(1) Se han celebrado por Nicaragua las siguientes Convenciones sobre Propiedad Literaria: b) Convencin sobre Canje de publicaciones oficiales, cientficas, literarias e industriales, suscrita por los representantes a la Segunda Conferencia Internacional Americana, el da 27 de enero de 1902 en Mxico, D. F. Convencin para la proteccin de las obras literarias y artsticas, suscrita por los representantes a la Segunda Conferencia Internacional Americana, el 15 de marzo de 1902 en Mxico, D. F.

b)

433

c) d)

Convencin sobre Canjes de Publicaciones Literarias y Cientficas, celebrada entre Nicaragua y Honduras, y suscrita en Tegucigalpa el 4 de octubre de 1894. Convencin sobre Propiedad Literaria, Artstica e Industrial, suscrita por los representantes al Primer Congreso Jurdico Centroamericano en Guatemala a 17 de junio de 1897. Convencin sobre Propiedad Literaria y Cientfica, celebrada entre Colombia y Nicaragua y suscrita en Managua, el da 4 de mayo de 1882. Convencin sobre Proteccin de la Propiedad Literaria y Artstica, suscrita por los representantes a la Cuarta Conferencia Internacional Americana, en Buenos Aires, el 11 de agosto de 1910; y modificada por los representantes a la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana, el 18 de febrero de 1928.

e) f)

Art. 864.- El traductor de una obra escrita en idioma extranjero, ser considerado como autor respecto de su traduccin. [Art. 1269 C. Mxico]-Arts. 751-805 n 11 C. Art. 865.- Para los efectos legales quedan equiparados con los nicaragenses, los autores que residan en otras naciones, si con ellos estn equiparados los primeros en el lugar donde se haya publicado la obra. [Art. 1270 C. Mxico]. Art. 866.- Todas las disposiciones contenidas en este generales, como reglamentarias del artculo 59 de la Constitucin. [Art. 1271 C. Mxico]. Art. 867.- En cuanto a patentes de invencin o de perfeccionamiento de industrias nuevas de utilidad general, se estar a lo dispuesto en las leyes especiales. Vanse las leyes de Invento y marcas de fbricas nacionales o extranjeras, de 11 de octubre de 1899, reglamento de 21 de noviembre de 1907 y reformas adicionales de 11 de noviembre de 1913; las de 30 de Julio de 1926 y de 8 de Abril de 1927. Ley sobre proteccin de inventos y creacin de industrias nuevas de 20 de marzo de 1925 y su respectivo reglamento de 18 de setiembre de 1925. Bibliografa adicional recomendada: CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. TITULO V Ttulo, son

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DE LA PRESCRIPCION CAPITULO I

De la prescripcin en general [Comentarios generales al Ttulo V, DE LA PRESCRIPCIN]: Impium praesidium, (Justiniano). Patrona generis humani (Cassiodoro). Finis sollicitudinis, et periculi litium (Cicern). Recordemos que el modo, o las reglas para computar el plazo de la prescripcin son las mismas tanto en la prescripcin adquisitiva como en la extintiva: que la prescripcin se cuenta por das y no por horas, que el da en que se produce el evento que le sirve de punto de partida no se cuenta; y, en fin, que la prescripcin no queda cumplida sino hasta la media noche del ltimo da del trmino. Es preciso no confundir la prescripcin con los plazos prefijados. La prescripcin extingue una obligacin; el plazo prefijado se da por la ley para cumplir un acto determinado, que solo puede ser hecho en un plazo fijado, de suerte que su retardo significa que no se puede ya hacer tilmente el acto del cual depende la conservacin del derecho o la proteccin de los intereses. El plazo prefijado difiere, pues, de la prescripcin, por sus fines. Difiere tambin porque no es susceptible de suspensin ni de interrupcin. Corre contra todo el mundo y se cumple fatalmente. Los plazos de ese gnero son numerosos en Derecho Civil: los plazos para interponer recursos en lo procesal; apelacin; reposicin; casacin; para la celebracin del matrimonio y para inscribir en el Registro. Tambin se les reconoce este carcter a ciertos plazos que tienen mucha semejanza con la prescripcin, porque extinguen acciones, como por ejemplo el que se da para pedir la nulidad de matrimonio, la impugnacin de la paternidad, el que tiene el comprador contra el vendedor por defecto de la calidad del inmueble; la de revocacin de una donacin por ingratitud; la de rescisin de una venta de animales por vicios redhibitorios. etc. etc. En el Derecho Comercial, los plazos para protestar las letras de cambio. (Planiol et Ripert, II, p. 228, n 704).1 Condiciones esenciales: 1 Inercia del acreedor. (Necesidad de ejercitar la accin, posibilidad jurdica e ejercitarla, falta de ejercicio real o ficticio de la accin). 2 Trascurso del tiempo. (Cmputo del tiempo, duracin de la prescripcin). 3 Deduccin que haga el deudor. (Deduccin, renuncia).

Art. 868.- La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una carga u obligacin, por el lapso y bajo las condiciones determinadas por la ley. [Arts. 3981 C. Argentina-1059 C. Mxico]-Art. 3873. B. J. pag. 6470 Cons. III.

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Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 869.- La adquisicin de cosas o derechos en virtud de la posesin, se llama prescripcin positiva; la exoneracin de obligaciones por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripcin negativa. [Art. 1060 C. Mxico]. Art. 870.- Slo pueden prescribirse las cosas, derechos y obligaciones que estn en el comercio, salvas las excepciones establecidas por la ley. (1) [Art. 1061 C. Mxico]-Arts. 115-1721-2165-2473 C. --------(1) En este Cdigo se encuentran varios casos de acciones y derechos imprescriptibles. Para ilustracin pueden verse los artculos 208-876-1356-1570-16611670-1820 y 1829 C.-Vanse tamben los artculos 32 Pr. y 46 Cn. Comentario: La accin para reclamar una servidumbre de paso o la de la adquisicin de una medianera son imprescriptibles. Pero es por la razn de que su causa se renueva todos los das; por consiguiente, en cualquier poca en que se ejecuten esas acciones, siempre se est en el da siguiente del hecho que les dio nacimiento. Estas acciones tienen ms el carcter de facultades legales adheridas a la propiedad, que de verdaderas acciones. Tambin es imprescriptible la accin del acreedor prendario y la del anticresista, porque en esos casos se supone que el deudor ha dejado la prenda reconociendo de una manera permanente la existencia de la deuda. (Vase lo que digo sobre el artculo 3770). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 871.- Pueden adquirir por prescripcin positiva todos los que son capaces de adquirir por cualquier otro ttulo; los menores y dems incapacitados, pueden hacerlo por medio de sus legtimos representantes. [Art. 1063 C. Mxico]-Arts. 1722-2472-2564 C.

Comentarios: Habla solo de la prescripcin positiva porque la prescripcin negativa no demanda, para que se consume ningn acto de parte del que prescribe, sino la inaccin del acreedor. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 872.- La prescripcin negativa aprovecha a todos, aun a los que por s mismos no pueden obligarse.

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[Art. 1063 C. Mxico]-Arts. 931 incs. 1, 2 y 3-2690 C.

Art. 873.- La prescripcin no puede renunciarse anticipadamente; pero se puede renunciar la cumplida. [Art. 850 C. Costa Rica]. B. J. pag. 6470 Cons. III. Comentarios: Sera un contrasentido instituir la prescripcin liberatoria y al mismo tiempo permitir la renuncia anticipada. No habra acreedor que no la exigiese, ni deudor que no se avergonzase de rechazar el pacto. La renuncia vendra a ser una cosa obligada por el uso, y la prescripcin un remedio fuera de uso. La renuncia de la prescripcin cumplida es un acto unilateral que no necesita de ser aceptada. Pero es de advertir que la renuncia anticipada puede tener eficacia para cambiar la naturaleza de la posesin, convirtindola en precaria, y de hacer desaparecer la buena fe en las prescripciones adquisitivas. (Giorgi, VIII, n 359).5 Por la misma razn se debe decidir que no es permitido a las partes en una convencin alargar el plazo de la prescripcin establecida por la ley pues aunque ninguna ley lo prohbe, se comprende que ello es una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 873. Si as no fuera, se establecera un modo de burlar la prohibicin legal y de privar al deudor del beneficio de la prescripcin, conviniendo anticipadamente en un plazo muy largo. Pero nada impide, por el contrario, abreviar el plazo de la prescripcin, porque con ello se favorece la liberacin del deudor, y el pacto no tiene nada de contrario al orden pblico. (Coln y Capitant, II, p. 968, n 304, 364).6 Se observa con frecuencia en la prctica, y sobre todo en las plizas de seguro, una convencin particular fijando el lapso de la prescripcin a un tiempo ms corto que el establecido por la ley. Racionalmente, tales convenciones no deberan ser admitidas: la organizacin de la prescripcin es cosa de inters general, sobre la cual las convenciones privadas no deberan tener ninguna influencia. Sin embargo, la jurisprudencia en Francia ha reconocido su validez, y la mayora de los autores modernos aprueban sus decisiones. Se pregunta si, a la inversa Se puede prolongar la duracin de la prescripcin, reservndose el acreedor el derecho de obrar durante ms aos que el plazo sealado por la ley? Se ha decidido que esas prolongaciones convencionales son nulas, porque equivalen a una renuncia anticipada de la prescripcin. Si se autorizaran esas convenciones, se vera introducir prescripcin de cincuenta, de cien o de mil aos; y se suprimira de esa manera la prescripcin. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 874.- La renuncia de la prescripcin puede ser tcita; y resulta de no oponer la excepcin antes de la sentencia firme o de que quien puede oponerla, manifieste, por un hecho suyo, que reconoce el derecho del dueo o del acreedor. [Art. 851 C. Costa Rica]-Arts. 885 inc. 2 C. B. J. pags. 196 Cons. II-516 Cons. VIII-868 Cons. III-1590-4645

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Cons. III-5706-6470 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 875.- El que no puede enajenar no puede renunciar a la prescripcin. [Arts. 2108 C. Italia-2495 C. Chile]-Arts. 244-251-344-360-444-1233-14771686-2117-2472-2564 C. Comentarios: Alienare videtur qui patitur usucapi. Segn la opinin generalmente admitida, la renuncia a la prescripcin no constituye una enajenacin; ella implica simplemente el reconocimiento del derecho de otro. El que renuncia deja de adquirir; l no enajena. La renuncia impide que un bien ingrese en su patrimonio, pero no lo hace salir de su patrimonio. Las consecuencias de esta teora son fciles de ver. La renuncia es un acto unilateral, que no necesita aceptacin por parte del que se aprovecha. No es una enajenacin susceptible de inscribirse, si se trata de inmuebles. Es un acto declarativo y no traslativo, es una renuncia abdicativa. No est sujeta a impuestos fiscales sobre traslacin de propiedad. No es un acto de liberalidad sometido a las reglas de las donaciones. No es pues necesario, dice Baudry et F., justificar la solucin del artculo 2222 Cdigo de Francia. (875 nuestro) viendo en la renuncia de la prescripcin un acto de enajenacin; es suficiente que haya abandono de un emolumento positivo. Para ser jurdicamente vlido, ese abandono debe emanar de una persona capaz de hacer un acto de enajenacin. (En contra, Laurent, XXXII, n 194).9 Solamente, dice Giorgi, puesto que la renuncia hace perder el beneficio de un estado de hecho igual al que deriva del ejercicio del derecho, exige en la capacidad de quien la realiza las mismas condiciones que seran necesarias para enajenar aquel derecho. Sin duda que esta es una manera impropia de hablar, pero la finalidad es laudable. (Giorgi, VIII, n 363).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 876.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripcin no opuesta. [Art. 2109 C. Italia]-Arts. 2205 C.; 1027 Pr. El derecho de reivindicar los bienes confiscados es imprescriptible. [Art. 62 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 46 Cn.

Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 877.- Los acreedores o cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla, aunque el deudor o el

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propietario renuncien a ella. [Art. 2112 C. Italia]-Arts. 1870-2226 y sigts. 3695 C. Comentarios: Aunque este artculo parece que solo establece la procedencia de la accin subrogatoria, para el caso en que el favorecido incurra en omisin de oponer la prescripcin, atendindose a que dice: aunque el deudor o el propietario renuncien a ella, se ve que comprende el caso en que haya habido acto de renuncia. [Este] puede ser ejecutado en fraude o en perjuicio de sus acreedores, y aunque el artculo no habla de estos elementos, deja ver que no se trata de un derecho inherente a la persona. [Ello] es bastante para que esa renuncia pueda ser atacada tambin con la accin pauliana, cuando se renan los requisitos exigidos para el ejercicio de esta accin. (Laurent, XVI, n 445.13 Troplong, Prescripcin, n 101-102.14 Marcad, II, n 2225.15 Demolombe, II, p. 223.16 Planiol et Ripert, n 271617). Coln y Capitant, dicen que era necesario un texto expreso de ley, porque [en] la prescripcin no se opera de pleno derecho el beneficio, y es preciso una manifestacin de voluntad del que la invoca. (Coln y Capitant, II, 265).18 Este artculo ha dado lugar a una controversia. Se pregunta si es un caso de aplicacin del artculo 1870, que permite a los acreedores ejercer los derechos de su deudor mediante la accin subrogatoria; o bien si es un caso de aplicacin de la accin pauliana, que supone un acto hecho por el deudor en fraude del acreedor. Aun adoptando esta ltima opinin los autores se dividen, pues unos quieren que el caso sea sometido a todas las reglas de la accin pauliana, exigiendo en consecuencia que los acreedores prueben la intencin fraudulenta de su deudor; mientras que otros se contentan con la prueba de un simple perjuicio, derogando las reglas generales. Esta ltima es la opinin que prevalece. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 878.- El estado y todas las dems personas jurdicas estn sujetas a la prescripcin como los particulares. (1) B. J. pag. 6863 Cons. II. -------(1) Los bienes del Estado eran en Nicaragua imprescriptibles conforme la ley 1 Tit. 18 de la Partida 2 y la Ley 3 que regan entre nosotros hasta la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil de 1871, por cuyo art. 2497 se declararon prescriptibles.-Por la reforma de 8 de marzo de 1898 volvieron a ser imprescriptibles. (B. J. pag. 782).

Comentarios: Ver artculos 5, 12 y 16 de la Ley Agraria, y la vigente, segn las cuales los que se apoderan de terrenos nacionales sin adquirirlos del Estado, son tenidos como arrendatarios o como detentadores. (Ver artculo 141, Ley Agraria de 1902, 119. Ley

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Agraria vigente 15, 11 y 159). Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 879.- El que posea a nombre de otro no puede adquirir por prescripcin la cosa poseda; a no ser que legalmente se haya mudado la causa de la posesin. [Art. 635 C. Guatemala]-Arts. 1356-1473-1724-1787-1792-1800-1801-18052810-3449 C. B. J. pags. 520-3379-3527 Cons. X-5521 Cons. II. Comentarios: Non tamquam suam, sed tam quam alienam. Es un principio de Derecho que nadie, por su sola voluntad, ni por el simple lapso, puede cambiar por s misma la causa de su posesin: Illud a veteribus praeceptum est neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse. Deca el Consejero de Estado Bigot Preameneu, tomado del jurisconsulto Paulus: Quien tiene una cosa en lugar y a nombre de otro perpeta y renueva a cada instante la posesin de aquel a cuyo nombre tiene. Y si esta posesin del propietario existe, no puede al mismo tiempo existir la que pretende el mero tenedor contra su propio ttulo, que no le es dado a l cambiar. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin. (Artculo 1801 C). Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 880.- Se dice legalmente mudada la causa de la posesin, cuando el que posea a nombre de otro, comienza a poseer de buena fe y con justo ttulo en nombre propio, pero en este caso, la prescripcin no corre, sino desde el da en que se haya mudado la causa. [Art. 636 C. Guatemala]-Arts. 1715-1726-1787-1793-1794-1805 C. B. J. 1520 Cons. IV-2379, Cons. IV-5521 Cons. II Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 881.- Si varias personas poseen en comn alguna cosa, no puede ninguna de ellas prescribir contra sus copropietarios o coposeedores; pero si se puede prescribir contra un extrao; y en este caso, la prescripcin aprovecha a todos los partcipes. [Art. 637 C. Guatemala]-Arts. 897 inc. 4- 1356-1357-1714-1767-1797-17981803-1973-2215 C. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el Ttulo de la Posesin. Arts. 886-1731-1802-1803 C.

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La posesin principiada por una persona difunta, contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. [Art. 2500 C. Chile]-Arts. 1243 C.; 2112 Pr. B. J. pags. 735 Cons. IV-1971 Cons. VI-2565 Cons. V-2869 Cons. III-37643825 Cons. II-5243, Cons. II-6225-7076 Cons. III-7153 Cons. V.

Comentarios: Socius contra socium, res communis non prescribit. La misma doctrina se contiene en el artculo 1934 del Cdigo de Espaa, en que terminantemente se establece que la prescripcin produce sus efectos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el trmino concedido para hacer inventario y para deliberar; lo cual presupone el hecho de que en ese tiempo en que la herencia permanece yacente se ha venido poseyendo por el causante, que jurdicamente constituye una sola persona con la del heredero que le sucede. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 882.- La excepcin que por prescripcin adquiera un codeudor mancomunado, (1) no aprovechar a los dems, sino cuando el tiempo exigido por la ley, haya debido correr del mismo modo para todos ellos. [Art. 638 C. Guatemala]-Arts. 1582-1583-1925-1931-1973-2215-3555-35733681 C.

-------(1) Este artculo y algunos otros de este Cdigo (arts. 1254-28773555-3573) usan la palabra mancomunidad en el sentido de solidaridad, siguiendo a sus modelos guatemaltecos y mexicano, donde ambos conceptos son equivalentes. Por el contrario, en el art. 2160 de nuestro Cdigo, la mancomunidad, conformndose con el criterio del Cdigo Espaol, est tomada en sentido opuesto a solidaridad. Pueden verse a este respecto el art. 2897 C. Y su nota correspondiente; el art. 3681 C.; y el art. 1243 Pr. Comentarios: De persona ad personam non fit interruptio civilis, neque active, neque passive. N. del E.: [El autor comenta la palabra]: Mancomunado [y agrega lo siguiente]: El modelo mejicano dice solidario. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 883.- En el caso previsto por el artculo que precede, el acreedor

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slo podr exigir a los deudores que no prescribieren, el valor de la obligacin, deducida la parte que corresponda al deudor que prescribi. [Art. 639 C. Guatemala] Bibliografa adicional recomendada.25

Art. 884.- La prescripcin adquirida por el deudor principal aprovecha siempre a sus fiadores. [Art. 640 C. Guatemala]-Arts. 1141-1877-3681-3695-3722-3726 C. Bibliografa adicional recomendada.26

Art. 885.- La prescripcin positiva, una vez perfeccionada, produce el dominio de la cosa adquirida; y con la accin que hace de l, puede reivindicarse de cualquier poseedor o interponerse como excepcin perentoria por el que la posee. La prescripcin negativa solo puede presentarse como excepcin. [Art. 641 C. Guatemala]-Arts. 820 y 1737 inc. 17 Pr. B. J. pags. 254 Cons. III-516 Cons. VIII-1081 Cons. II-1192-1203-2565 Cons. V-2982. Comentarios: Yo no s qu se dira de quien insistiese para que se declarase prescrito un crdito que no se pide: sera una jactancia pura y simple.

Art. 886.- El que prescribe puede completar el trmino necesario para su prescripcin, reuniendo el tiempo que haya posedo al que posey la persona que le trasmiti o trasfiri la cosa, con tal de que ambas posesiones tengan los requisitos legales. [Art. 644 C. Guatemala]-Arts. 881 inc. 2-891-1731-1787-1801-1802-1803 C. B. J. 3764 Cons. II-4482 Cons. III-4931 Cons. VII-7413 Cons. III.

Comentarios: Este artculo es una repeticin del 881 inc. 2. En verdad, no es necesario que sea la misma persona la que ha posedo el inmueble durante todo el tiempo necesario para prescribir. El poseedor actual puede contar adems de su propia posesin la de sus predecesores. Es lo que se llama en francs la jonction des possessions. Este beneficio se haca necesario en vista de las

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numerosas mutaciones que se producen en la propiedad. De otra manera la prescripcin sera frecuentemente imposible. Pero esto hay que comprenderlo de distinto modo, segn que el poseedor actual sea un causahabiente a ttulo universal o a ttulo particular. 2673. El sucesor universal no hace ms que continuar la posesin del difunto. No comienza una posesin nueva; no hace ms que continuar la posesin que se le ha trasmitido como heredero, con todos sus vicios y cualidades. As, si el difunto era poseedor precario, o mero tenedor, su sucesor ser necesariamente mero tenedor, y no podr prescribir, a menos que mude la causa de la posesin. Si el difunto era de buena fe, su heredero completar la prescripcin de diez aos, aunque l personalmente fuera de mala fe. En sentido inverso, si el difunto era de mala fe, el heredero slo podr prescribir en treinta aos, aunque l particularmente haya sido de buena fe. 2674 C. Cuando el sucesor es a ttulo particular, es preciso desde luego suponer que la posesin anterior haya sido til para la prescripcin, pues si el precedente poseedor no era ms que un mero tenedor, el adquirente que comienza una posesin independiente y til podr prescribir, pero naturalmente, l no podr juntar a su posesin la de su predecesor. Ahora, suponiendo que el que transfiri la cosa estaba en camino de prescribir, en ese caso hay lugar a varias combinaciones: Si tanto el anterior como el causahabiente reunan las condiciones para prescribir en diez aos, el nuevo poseedor podr ciertamente hacer uso del derecho de juntar las posesiones. Pero no ser lo mismo si cada uno de ellos no rene esas condiciones, pues entonces slo pueden prescribir en treinta aos. En estas dos hiptesis, las dos posesiones sucesivas, del causahabiente y de su causante, podrn juntarse, porque ambas tienen la misma naturaleza y calidad. Pero si suponemos que los dos poseedores sucesivos no tienen la misma situacin, bajo el punto de vista de la prescripcin, y uno solo de ellos tiene justo ttulo y buena fe, entonces surgen las complicaciones. Se puede resolver el caso con la ayuda de una regla muy simple, y es que los aos tiles solamente para la prescripcin de treinta aos, que no exige ni justo ttulo ni buena fe, no pueden servir para completar la prescripcin de diez aos, que exige justo ttulo y buena fe. Mientras que, a la inversa, los aos tiles para la prescripcin de diez aos, pueden servir para completar la prescripcin de treinta aos, pues sta ltima no exige otra cosa que la posesin. 2677. Un vendedor, por ejemplo, es poseedor de buena fe, y el comprador lo es de mala fe. Si la prescripcin de diez aos no estaba an cumplida el da de la venta en provecho del vendedor, el comprador no podr prescribir ms que en treinta aos, pero l podr juntar los aos de la posesin de su autor. Si el vendedor era de mala fe, y el comprador es de buena fe; ste podr prescribir en diez aos, pero no podr aprovecharse de la posesin del vendedor, que slo era til para la prescripcin de treinta aos. En este ltimo caso, el comprador tendr perfecto inters en renunciar al beneficio de la prescripcin de diez aos, para invocar la de treinta aos comenzada por su autor. Este inters existir, naturalmente, toda vez que falten menos de diez aos para completar los treinta aos. Nadie duda que si la posesin del comprador es til para prescribir en diez aos, con mayor razn lo ser para completar los treinta aos. Para que se puedan juntar las dos posesiones, es preciso que el nuevo poseedor sea causahabiente del anterior. En consecuencia el usurpador de un inmueble, que lo tiene sin ttulo, comienza una prescripcin nueva, que no puede unirse a ninguna otra. Aquel que obtiene la entrega de una cosa mediante una reivindicacin no es causahabiente de la persona eviccionada. El no puede, pues juntar la posesin de ste a la suya, para ponerse a cubierto a su vez contra otra

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accin reivindicatoria ejercida contra l por un tercero. El Derecho Romano daba sobre este punto una solucin contraria. Si jussu judicis res mihi restituta sit, accesionem mihi esse dandam placuit. Estas son las cosas que nosotros hemos aprendido en los autores franceses; habr que tenerlas en cuenta para entender bien las palabras del artculo 886. con tal de que ambas posesiones tengan los requisitos legales que parecen aplicarse tambin a los sucesores a ttulo universal. [No hay que olvidar] el artculo 881 inciso 2 en combinacin con el artculo 1802, 1761, 1731 C. (Planiol, I, n 2673 al 2678.27 Claro Solar, VII, p. 849 28). Dice Garca Goyena que la distincin entre sucesor a ttulo universal y el sucesor a ttulo singular es ms sutil que justa y sencilla; que aunque el heredero adquiera la posesin legal de la herencia por el ministerio de la ley, necesita esta posesin legal la confirmacin que se opera con la aceptacin de la herencia por el heredero, sin la cual y caso de repudiarla se entiende que no ha sido heredero jams. En la toma de posesin de los bienes hay un acto personal del heredero; y ste puede entrar en la posesin con perfecta buena fe, con absoluta tranquilidad de conciencia, en cuanto a que su autor era dueo de los bienes de la herencia. Era una inconsecuencia que su posesin de buena fe se confundiera con la posesin de mala fe del difunto. La equidad y la moral reclaman contra esa doctrina, dice Laurent, XXXII, n 361.29 Por esas razones el Cdigo chileno suprimi toda distincin entre sucesores a ttulo universal y sucesores a ttulo singular. Para ese cdigo toda posesin es independiente y principia en el poseedor mismo. (Ver Claro Solar, VII, p. 517. Ver artculo 717 Cdigo de Chile).30 La mayor parte de los elementos que constituyen el patrimonio, ya sean derechos reales o derechos de crdito, son susceptibles de perderse por prescripcin extintiva, cuando de ellos no se ha hecho uso por cierto tiempo. Pero hay algunos que su titular puede dejar dormir impunemente, por muy largo que sea el tiempo en que se les ha dejado; esas son las que se llaman facultades. Dunod de Charnage, que ha consagrado a este tema algunas pginas en su Tratado de la Prescripcin, ha dado ejemplo de estas facultades: El derecho de cambiar el modo de explotacin de mi propiedad, de hacer un prado de un campo, o una via de un prado; el derecho de edificar sobre mi terreno; el derecho de cercar; el derecho de hacer un puente; el derecho de reclamar un trnsito, cuando mi terreno est enclavado; el derecho de demandar el amojonamiento; de adquirir la medianera; de demandar la particin; la posibilidad de usar de las vas pblicas; de emprender un comercio o una industria, en concurrencia con otros establecimientos fundados en la misma localidad. Cmo se puede distinguir un derecho sujeto a extinguirse por prescripcin, de una facultad imprescriptible? Los antiguos autores han disertado mucho sobre este punto. Traduciendo sus ideas al lenguaje moderno se puede decir: Hay facultad imprescriptible cuando se trata de un derecho que la ley ha acordado de una manera general a todos los hombres; hay derecho prescriptible cuando se trata de una facultad de obrar que la ley ha acordado excepcionalmente a una persona. Hay que recordar que las facultades imprescriptibles son de dos clases: las unas constituyen el ejercicio de un derecho de propiedad; las otras no son otra cosa que la libertad natural del hombre puesta en accin. La propiedad puede perderse por prescripcin, mediante la usurpacin de un tercero, pero no se pierde por el simple no uso. Bibliografa adicional recomendada.31

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Art. 887.- La prescripcin positiva puede alegarse como accin y como excepcin. Arts. 885-1434 C. B. J. 1081 Cons. II-1192-1767 Cons. II-6470 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada. [Para el artculo 887]: El Foro II, 18. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 868]: Artos. 2219 Francia, 2105 Italia, 609, 1930 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 870]: Artos. 2226 Francia, 1936 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 871]: Artos. 2222 Francia, 1931 Espaa, 3984 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 871]: Arto. 875 C. 5. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 6. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 873]: Artos. 2494 Chile, 1064 Mjico, 1935 Espaa, 2220 Francia, 2107 Italia, 3997 Argentina. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 874]: Artos. 2221 Francia, 1933 Espaa. 9. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 10. J. Giorgi. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 875]: Artos. 2222 Francia, 1068 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 875]: Arto. 871 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 876]: Arto. 2223 Francia, 3998 Argentina, 2493 Chile. 13. F. Laurent. Op. Cit. 14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. 15. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 16. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 17. M. Planiol y J. Ripert. Op. cit. 18. Coln y Capitant. Op. cit. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 877]: Artos. 2225 Francia, 1937 Espaa, 3999

445

Argentina. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 878]: Artos. 2227 Francia, 1076 Mjico., 1932 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 878]: Arto. 613/2 C. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 879]: Artos. 2236 Francia, 2115 Italia, 1070 Mjico. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 880]: Artos. 2238 Francia, 2216 Italia, 1071 Mjico. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 881, prrafo 1]: Artos. 1933, 1934, 1965 Espaa, 864 Costa Rica, 1092 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 881, Para el prrafo 1]: Arto. 1346 C. [Para el prrafo 2]: Arto. 1739 y 1761 C. [Para el prrafo 3]: Arto. 377 C. y siguientes. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 882]: Arto. 1073 Mjico. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 883]: Arto. 1074 Mjico. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 884]: Artos. 2250 Francia, 2132 Italia, 1075 Mjico. 27. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 28. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 29. F. Laurent. Op. Cit. 30. Cita omitida. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 886]: Artos. 2235 Francia, 1960 Espaa, 1077 Mjico. 32. [Otros autores citados]: Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. 9 vol. 2da. Edition. El Plon et Cie. Paris, 1881. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XXI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI, XII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VI. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. Captulo II

De la prescripcin positiva Art. 888.- La posesin necesaria para prescribir, debe ser: 1 . Fundada en justo ttulo.

446

2 . 3 . 4 . 5 .

De buena fe. Pacfica. Continua.

Pblica.

[Art. 646 C. Guatemala]-Arts. 1718-1781 C. Comentarios: El cdigo, en lugar de contemplar, en este artculo, los vicios que vuelven estril a la posesin, indica bajo una forma positiva la cualidad inversa, que resulta de la ausencia de esos vicios. Hubiera sido mejor preocuparse de una vez de los vicios, que son un modo de ser accidental de la posesin, en lugar de indicar las cualidades que debe tener, que constituyen un modo de ser normal. El poseedor es de buena fe cuando l crea que aquel que le transfiere la cosa era legtimo propietario de ella. La buena fe consiste, pues, en estar realmente equivocado acerca de la existencia del Derecho de Propiedad en la persona del enajenante, cuando se trata con alguno que no es propietario. La buena fe debe ser entera. Si el adquirente tiene la menor duda sobre la propiedad de su autor, se le debe considerar de mala fe. El debe ignorar en absoluto los vicios que afectan el ttulo de adquisicin, pero solamente aquellos vicios que afectan la propiedad. No es necesario que el poseedor ignore otros vicios que pueden afectar el ttulo de adquisicin. Supongamos que se trata de los bienes de un menor, cuyo guardador vende sin la debida autorizacin judicial; esa venta es anulable a instancias del vendedor. El comprador lo sabe; pero esa circunstancia, sin embargo, no le quita su buena fe para prescribir en diez aos contra el verdadero propietario, si l ha credo realmente que el menor era propietario de la cosa que le vendi. En tales casos hay dos vicios en la adquisicin: la falta de ser propietario, en la persona del enajenante; y su incapacidad. El primer vicio da lugar a la accin reivindicatoria en provecho del legtimo propietario. El segundo da lugar a la accin de nulidad en provecho del enajenante. Como la prescripcin tiene nicamente por fin hacer desaparecer el primero de esos dos vicios, de ah que sea suficiente que el adquirente haya ignorado la existencia de ese primer vicio, aunque haya conocido el segundo. (Planiol et Ripert, I, n 2667).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 889.- Se tiene por justo ttulo para la prescripcin, el que siendo traslativo de dominio, encierra alguna circunstancia que le hace ineficaz para verificar por si mismo la enajenacin. [Art. 647 C. Guatemala]-Art. 1781 C. B. J. 2379 Cons. IV-4563 Cons. IV-5558 Cons. II Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 890.- El que alega la prescripcin positiva, debe probar la existencia del ttulo en que funda su derecho y las dems circunstancias

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que este Cdigo exige. [Art. 648 C. Guatemala]-Arts. 1763 C. B. J. pags. 2379 Cons. IV-7010. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 891.- La buena fe es solo necesaria en el momento de la adquisicin y se presume siempre. [Art. 649 C. Guatemala]-Arts. 718-1718-1745-1762 C.; 1079 Pr. Comentarios: Mala fides superviniens usucapionem non impedit. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 892.- Posesin pacficaes la que se adquiere sin violencia. [Art. 650 C. Guatemala]-Arts. 895-1746-1784-1812 C. Comentarios: La violencia no es ms que un vicio relativo. El poseedor actual ha expulsado a una persona que se pretenda propietario. El tiene una posesin violenta con respecto a ese precedente poseedor. Pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los actos de violencia no han tocado, la posesin no ser violenta con respecto a ese propietario, y dar al poseedor contra l, las acciones posesorias y la prescripcin. N. del E.: [El autor agrega lo siguiente al texto del artculo]: Solo despus de que jurdicamente se declare haber cesado sta comienza la posesin til, agrega el Mejicano. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 893.- Posesin contnua es la que no se ha interrumpido de alguno de los modos enumerados en el artculo 926 y siguientes. [Art. 651 C. Guatemala]-Art. 1739 C. B. J. 474 Cons. IX-3764 Cons. II. Comentarios: Segn el Derecho francs, la continuidad de la sucesin consiste en la sucesin regular de los actos de posesin, con intervalos suficientemente cortos para que no constituyan lagunas. Piensan los franceses que el mantenimiento o el uso constante de la posesin, en todo minuto y sin ningn intervalo, sera una cosa imposible y absurda. De ah que la continuidad consiste en una serie de actos ejecutados con intervalos normales, y la cuestin de determinar si los intervalos son suficientemente separados, para significar discontinuidad, es una cuestin de hecho que se resuelve segn la naturaleza de las cosas. En nuestro cdigo hay otro concepto de la

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continuidad, y se confunde con la no interrupcin. Art. 894.- Posesin pblica es la que se disfruta de manera que puede ser conocida de los que tienen inters en interrumpirla, o la que ha sido debidamente registrada. [Art. 652 C. Guatemala]-Art. 1782 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 895.- La posesin adquirida o mantenida con es til para la prescripcin, sino desde que cesa la violencia. [Art. 857 C. Costa Rica]-Art. 1746 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 896.- De la misma manera la posesin oculta impide la prescripcin, mientras no haya sido debidamente registrada, o no pueda ser conocida de los que tengan inters en interrumpirla. [Art. 858 C. Costa Rica]-Art. 1782 C. Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 888]: 2229 Francia, 1940, 1941 Espaa, 1079 Mjico., 517 Portugal. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 889]: Artos. 550 y 2267 Francia, 1952 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 890]: Artos. 1954 Espaa, 1081 Mjico. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 891]: Artos. 2230, 2268, 2269 Francia, 436, 1950 Espaa, 1082 Mjico, 520 Portugal. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 892]: Arto. 1083 Mjico. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 894]: Arto. 1085 Mjico. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 895]: Arto. 2233 Francia. 9. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXXII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. violencia,no

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J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. IV, VIII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI, XII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. LibraireEditeur. Paris, 1843 - 1859. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. VIII, V y VI. 2da. Edition. El Plon et Cie. Paris, 1881. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

Captulo

III

De la prescripcin de las cosas inmuebles Art. 897.- Para adquirir la propiedad de los inmuebles, o algn derecho real sobre ellos por prescripcin, se necesita una posesin de diez aos. El derecho de poseer se prescribe por la posesin de un ao. [Art. 860 C. Costa Rica]-Arts. 1356-1715-1729 C. No obstante, extraordinariamente puede adquirirse el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin comn, en virtud del lapso de treinta aos, aunque no se tenga ttulo y cualquiera que sea la condicin del poseedor. Esta prescripcin no se suspende en favor de las personas enumeradas en el artculo 930. [Arts. 529 C. Portugal-2510 y 2511 C. Chile]-Arts. 1729-1730 C. Los actos de mera tolerancia no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna. [Art. 2499 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1570-1715 inc. 2-1800-3446 inc. 2 C. Lo dispuesto en el inciso 2 no es aplicable a poseedores limtrofes de sitios que carecen de mojones visibles, y esto se entender tambin, respecto de la prescripcin comn u ordinaria. Art. 1661 C. B. J. pags. 789 Cons. II-804 Cons. II-2379 Cons. III-3825 Cons. III-4009 Cons. II-7153 Cons. V.

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Comentarios: En la sentencia del T. S. de 25 de octubre de 1881 (Espaa), se declara que la posesin por ms de 30 aos en virtud de un ttulo nulo prevalece contra el que reclama los bienes; fundndose en su mejor derecho a ellos, porque si el ttulo nulo no puede dejar de serlo convirtindose en vlido, las leyes, fundadas en razones de conveniencia pblica, han dado en algunos casos a la posesin una fuerza irrevocable, no por virtud de su causa originaria, sino por el respeto debido a un estado consagrado por el transcurso del tiempo. Esta doctrina es aplicable no solo al que tiene un ttulo nulo, sino tambin al que posee sin ttulo, pues legalmente la posesin de ambos tiene igual fuerza contra el verdadero propietario, transcurrido el trmino de 30 aos. Porque, segn el sistema adoptado por el cdigo, los contratos se perfeccionan slo por el consentimiento, y por virtud de l se trasmite el dominio, independientemente de la tradicin de la cosa. N. del E.: [El autor comenta en el prrafo 3 lo siguiente]: Mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, dice el chileno. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 898.- La posesin de inmuebles o derechos reales sobre ellos, no vale para la prescripcin contra tercero, sino desde que se inscriba el ttulo en el Registro Pblico, salvo lo dicho en el Ttulo de Servidumbre. (1) [Art. 861 C. Costa Rica]-Arts. 1730-2214-3948-3951-3953 C. B. J. pags. 254 Cons. III-614-3003 Cons. II-4902 Cons. II.

-------(1) Sobre servidumbre el Cdigo de Costa Rica tiene una disposicin que no copiaron nuestros codificadores, y que dice: <<Art. 852. El que por prescripcin ha adquirido un derecho de servidumbre, o se ha libertado de ella, puede hacerlo reconocer en juicio y solicitar su inscripcin o cancelacin en el Registro>>. Comentarios: La C. S. ha dicho que si el Cdigo Civil vino a decir en este artculo que no vale la prescripcin contra tercero sino desde que se inscribe el ttulo, y que de este se deduce que entre partes, esto es, entre dueo y poseedor, tiene lugar la prescripcin extraordinaria, an contra ttulo inscrito, y sin necesidad de inscripcin de la posesin del prescribiente, sin que por ello sea valladar la regla general del artculo 1730 C. (B. J. p. 9723. Cons, III). Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 897, prrafo 1]: Artos. 2262, 2265, 2266 Francia, 1957, 1963 Espaa [Para el prrafo 2]: Artos. 1949, 1959 Espaa. [Para el prrafo 3]: Artos. 2232 Francia. [Para el prrafo 4]: Artos. 1942 Espaa.

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Concordancias adicionales: [Para el prrafo 1]: Art. 1727/4 C. [Para el prrafo 3]: Art. 1801 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 898]: Arto. 900 Alemania. 3. [Otros autores citados]: F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VII, XXXII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 1913. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XII,. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XIV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria. II, V. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Captulo IV

De la prescripcin de las cosas muebles (2) -------(2) En cuanto a la posesin de los bienes muebles y los efectos que ella produce para su adquisicin, el derecho comparado nos presenta distintos criterios legislativos que conviene examinar para la discusin de la materia en nuestro Cdigo. A)-Los Cdigos que consideran la posesin de los muebles a semejanza de la de los inmuebles, como un medio de adquirir el dominio por prescripcin, por virtud del tiempo y mediante los otros requisitos que la ley seala. (Vanse, por ejemplo, el Cdigo de Chile, art. 2508, y aquellos que le han tomado por modelo: Colombia, Ecuador, El Salvador, y el nuestro Anterior; y el Cdigo de Guatemala, arts. 655 y 656, de donde tom nuestro Cdigo los arts. 899-900 y 901 que ahora anotamos). B)-Los Cdigos que conceptan la posesin de los muebles como un medio de adquirir su dominio por prescripcin, pero dando efectos particulares a esta posesin en defensa de los derechos del poseedor. Incluimos en este grupo los Cdigos de Espaa (art. 464), de Portugal (art. 532) y de Mxico (arts. 1088-1089), que establecen no slo la buena fe, sino tambin el justo ttulo como una presuncin a favor del poseedor.

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C)-Los Cdigos que, dando gran valor a la posesin de los muebles, establecen la equivalencia de la posesin al ttulo. Proclama este principio el Cdigo Francs, cuyo art. 2279 dice as: Tratndose de muebles, la posesin significa ttulo. (En fait de muebles la possesion vaut titre). Este precepto, que eleva la posesin a la categoria de dominio, ha sido considerado por los cultivadores del derecho francs, bien como una simple presuncin de propiedad, juris tantum (Toullier); ora como una presuncin juris et de jure (Folleville); bien como un medio directo y principal de adquirir la propiedad comparable a la ocupacin (Delvincourt); ya como una prescripcin adquisitiva instantnea (Marcad); o ms bien, como una prescripcin liberatoria.

Art. 899.- Las cosas muebles se prescriben en dos aos, si la posesin es contnua, pacfica y acompaada de buena fe y justo ttulo. [Art. 654 C. Guatemala]-Arts. 917-1346-1441-1768 C.; 735 CC.

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 900.- Si la cosa mueble hubiere sido perdida por su dueo o adquirida por medio de un delito y hubiere pasado a un tercero de buena fe, slo prescribe a favor de ste pasados cinco aos. [Art. 655 C. Guatemala]-Arts. 1441-1442-1443-1444-1445-1768-1769-1771 C.; 29 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 901.- El que exige la restitucin de la cosa, en plazo hbil, de aquel que la compr en mercado o plaza pblica, o a un mercader que negocia en cosas del mismo gnero o semejantes, est obligado a pagar al tercero de buena fe el precio que ste haya adquirido la cosa, salvas sus acciones contra el que la hall, si fue perdida o abandonada, o contra el autor del robo, en su caso. [Art. 656 C. Guatemala]-Arts. 1441 inc. 2-1443 C.; 29 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 899]: Arto. 1955 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 900]: Arto. 2279 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 901]: Artos. 2279, 2280 Francia, 1955 Espaa. 4. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.

Captulo

De la prescripcin negativa

Art. 902.- Por la prescripcin negativa se pierde un derecho. Para ello basta el trascurso del tiempo. [Art. 865 C. Costa Rica]. B. J. pags. 205 Cons. III-2046-2517 Cons. V.

Comentarios: Nuestro cdigo, como se ve, trata en un mismo ttulo la prescripcin adquisitiva y la extintiva. El Proyecto franco-italo de Cdigo de Obligaciones, tiene la prescripcin extintiva entre las causas de extincin de las obligaciones. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 903.- La accin para hacer efectivo un derecho, se extingue por la

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prescripcin del mismo derecho. [Art. 866 C. Costa Rica] B. J. pag. 2046.

Art. 904.- Prescrita la accin por el derecho principal, quedan tambin prescritas las acciones por los derechos accesorios. [Art. 867 C. Costa Rica]-Arts. 920-1877 C.

------El Cdigo Alemn fiel en este punto a las tradiciones del derecho germnico, que tena la mxima "Hand muss Hand Wahren", tambin se ha plegado al sistema del Cdigo Francs, estableciendo la equivalencia de la posesin al ttulo. (Art. 1006 del C. Alemn). El Cdigo de la Argentina adopta el sistema francs, expresando el principio, si se quiere con mayor claridad, pues consagra a favor del poseedor de buena fe la presuncin legal de propiedad, que no admite prueba en contrario, salvo en los casos de robo o prdida de la cosa o cuando pertenecen a la Nacin o a las Provincias. Conforme al Cdigo Argentino el poseedor de una cosa mueble no tiene que probar la causa de su posesin; l es dueo con el ttulo visible de la posesin, y slo puede serle reclamada en los casos indicados. (Vanse arts. 2446-2447-2448-2449-2799-28002801-2802-2803-2804 C. Argentina. Machado, Ob. cit. Tomo VI pags. 315 y sigts. y Tomo VII pags. 193 y sigts.). Nuestro Cdigo Civil no ha sabido decidirse francamente por ninguno de estos sistemas. En su articulado encontramos disposiciones tomadas del Cdigo de Guatemala respecto a la prescripcin de bienes muebles, que estiman la posesin de stos como un simple medio de adquirir por mrito del tiempo (arts. 899-900 y 901 C.); y tambin encontramos otras disposiciones tomadas del Cdigo Argentino, que al tratar de la Reivindicacin y de la Posesin, reproducen en lo esencial el criterio argentino que establece a favor del poseedor de buena fe la presuncin de propiedad de las cosas muebles, y el poder de repeler cualquiera accin reivindicatoria, si la cosa no hubiere sido hurtada, robada o perdida (arts. 1441-1442-1443-1444-1445-1446-1768-1770 y 1771 C.). En este conflicto de criterios, debe notarse que la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado a resolver los casos planteados de acuerdo con las disposiciones tomadas del Cdigo de Argentina, reconociendo como una necesidad de la vida civil y comercial el considerar a la posesin de los muebles como un verdadero ttulo. (Vanse las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia citadas al calce de los artculos de nuestro Cdigo a que nos hemos referido en la presente nota).

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Comentarios: Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Segn Giorgi, (II, n 58)2 la regla de que la posesin de buena fe produce el mismo efecto que el ttulo, para los muebles, debe entenderse en el sentido de que el reinvindicante debe hacer, no solo la prueba del vicio del ttulo del mismo poseedor, sino tambin la prueba de una obligacin personal del poseedor hacia l, en razn de la cosa que le pide. Considera, pues, que el artculo se puede invocar no solo por quien posee con ttulo de dominio, sino tambin por quien tenga una posesin legtima, aunque no nimo domine.

Art. 905.- Todo derecho y su correspondiente accin se prescribe por diez aos. Esta regla admite las excepciones que prescriben los artculos siguientes, y las dems establecidas expresamente. (1) [Art. 868 C. Costa Rica]-Art. 858 C. B. J. pags. 205 Cons. III-2441 Cons. IV-4045 Cons. IV. 7470 Cons.II.

------(1) Las prescripciones establecidas expresamente por la ley se encuentran en numerosas disposiciones de este cdigo.- (Vanse por ejemplo, los arts. 74-115-162-205206-209 inc. 2-223-228-289-497-640-663-684-686 inc. 2-1812-1829-2208-2326-2555-25562647-2649-2659-2662-2667-2792-2795-2857 inc. 2-3050-3111-3138-3394-3484 C).

Comentarios: Nam si jus est, omnes praescriptonem admittunt; sine facultate, nemo. N. del E.: [El autor expresa sobre este artculo lo siguiente]: Cuando en determinados casos exige para la prescripcin ms o menos tiempo, agrega el de Costa Rica. Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 906.- La prescripcin negativa para exigir una deuda, se consuma por el lapso de diez aos. Art. 3111 C. B. J. pag. 2046.

Art. 907.- La accin para exigir los alimentos pasados, slo puede ejercitarse por los que corresponden a doce ltimos meses; pero no por los anteriores, de acuerdo con el artculo 289. [Art. 659 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 908.- Prescriben en dos aos: 1. Las acciones por sueldos, honorarios (2) o emolumentos de servicios profesionales, y los honorarios de los rbitros, arbitradores, notarios, procuradores y agentes judiciales; lo mismo que la accin que tengan los mandantes contra abogados, notarios, procuradores y agentes judiciales, para la rendicin de cuentas relativas al negocio sobre que vers el mandato de procuracin. Arts. 921-3322 C. B. J. pags. 697 Cons. IV-938-6863 Cons. III-7175 Cons. II. 2. 3. La de los directores de casas de educacin y profesores particulares de cualquiera ciencia o arte. La de los mdicos, cirujanos, flebotomianos, matronas y dems que ejercen la profesin de curar, por sus visitas, operaciones y medicamentos. 4. Los sueldos, salarios, jornales u otras retribuciones por la prestacin de cualquier servicio personal. Art. 3015 C. 5. La accin de los empresarios para exigir el valor de las obras que ejecutaren por destajo. B. J. pag. 5674. 6. La accin de cualesquiera comerciantes, boticario, o mercaderes, para exigir el precio de objetos vendidos, a personas que no fueren revendedoras.

475

7. 8.

La de los artesanos para reclamar el precio de su trabajo. B. J. pag. 5215 Cons. III. La de los dueos de las casas de huspedes para exigir el importe del hospedaje; y la de stos y la de los fondistas, para exigir el precio de los alimentos que suministren. Arts. 3096-3111 C.

[Arts. 661 C. Guatemala-869 y 870 C. Costa Rica-2140 C. Italia].

-----(2) Las palabras honorarios y costas usadas en las leyes son sinnimas en lo tocante al cobro del trabajo profesional de los procuradores y a lo que la parte vencida debe pagar a la victoriosa. (Art. 2 de la Ley de Aranceles Judiciales).

Comentarios: Puede perderse la propiedad por efecto de una prescripcin extintiva? Podra creerse que s, a la vista de lo dispuesto en el artculo 905; porque la generalidad absoluta de esos trminos, comprendan las acciones reales todas sin distincin. Sin embargo generalmente se reconoce que es preciso distinguir entre la propiedad y los otros derechos reales. Los derechos reales que constituyen desmembraciones de la propiedad (servidumbre, usufructo, hipotecas), pueden perderse por una prescripcin extintiva, que se denomina para algunas de ellas no uso. El motivo de esa regla es que esos desmembramientos del derecho de propiedad son contrarios al estado normal, que es la plenitud de la propiedad y el goce exclusivo de la cosa por su propietario. Por razones de utilidad, la ley tolera el establecimiento de derechos reales sobre la cosa de otro; pero es con la condicin de que los que tienen esos derechos reales se sirvan de ellos, los usen; si no los usan, entonces el desmembramiento del derecho de propiedad ya no tiene razn de ser, y la ley debe favorecer el retorno a la normalidad, decidiendo la extincin por prescripcin del derecho real desmembrado. Este razonamiento no puede, evidentemente, aplicarse a la propiedad. Por consiguiente, no se pierde por el no uso. (Ver Planiol, I, n 2446.5 Aubry et Rau, VIII, n 772

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). Ntese que nuestro cdigo, no encuentra el no uso, entre las causas de extincin del

usufructo. (Artculo 1529 C). Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 909.- En los casos enumerados en la primera fraccin del artculo anterior, la prescripcin corre desde el da en que termin el negocio, o desde aquel en que cesaron los interesados en el patrocinio o procuracin. [Art. 662 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 910.- En los casos de la fraccin segunda, corre desde el da en que debi pagarse el honorario o pensin. [Art. 663 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 911.- En los casos de la fraccin tercera, corre desde el da en que se prest el servicio o desde aquel en que ces la asistencia. [Art. 664 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 912.- En los casos de las fracciones cuarta, quinta y sptima, corre desde el da en que ces el servicio o se entreg el objeto. [Art. 665 C. Guatemala]-Art. 3070 C.

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Bibliografa adicional recomendada.11

Art. 913.- En los casos de la fraccin sexta, corre desde el da en que fueron entregados los efectos, si la venta no se hizo a plazos. [Art. 666 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.12

Art. 914.- En los casos de la fraccin octava, corre desde el da en que debi ser pagado el hospedaje o desde aquel en que se suministraron los alimentos. [Art. 667 C. Guatemala].

Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 915.- Prescribe en un ao la responsabilidad civil por injurias, ya sean hechas de palabras o por escrito; y la que nace del dao causado por personas o animales y que la ley impone al representante de aquellas o al dueo de stos. [Art. 668 C. Guatemala]-Arts. 2511-2512-2513 C.; 369 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.14

Art. 916.- En los casos del artculo anterior, corre desde el da en que se recibi o fue conocida la injuria, o desde aquel en que se caus el dao. [Art. 669 C. Guatemala]

478

Bibliografa adicional recomendada. 15

Art. 917.- Las acciones para exigir el uso o cualquier otro derecho, sobre bienes muebles, prescriben en un ao contado desde el da en que se tiene dicho derecho. Art. 899 C.

Bibliografa adicional recomendada.16

Art. 918.- Las acciones a que se refiere el artculo siguiente, cuando el pago se haya estipulado por perodos de tiempo menor que un semestre, prescriben en un ao. [Art. 870 inc. 1 C. Costa Rica]. B. J. pag. 4045 Cons. IV.

Comentarios: Los intereses se prescriben en corto plazo cuando son reclamados por el acreedor al deudor; si fuesen pagados por un tercero al deudor, o por un mandatario, entonces constituye un nuevo crdito, que ya es capital, y prescribe en diez aos. (Planiol et Ripert, I, n 39).17 Bibliografa adicional recomendada.18

Art. 919.- Las acciones para pedir intereses, rentas, alquileres, arrendamientos o cualesquiera otras pensiones no cobradas a su vencimiento, quedarn prescritas a los tres aos, contados desde el vencimiento de cada una de ellas, siempre que el pago de dichas deudas sea estipulado por semestres o por otro perodo mayor que un semestre. [Arts. 869 inc. 1 C. Costa Rica-670 C. Guatemala]-Arts. 904-3784 C. B. J. pag. 4045 Cons. IV.

Bibliografa adicional recomendada.19

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Art. 920.- La prescripcin (1) a que se refiere el artculo precedente, no perjudica el derecho que se tenga para cobrar las futuras, mientras este mismo derecho no est prescrito. [Art. 671 C. Guatemala]-Art. 904 C.

------(1) La prescripcin de las pensiones a que se refiere....dice el modelo.

Art. 921.- La obligacin de rendir cuentas que tienen todos los que administran bienes ajenos, prescribe por el trmino de cinco aos, salvo los casos determinados en este Cdigo. [Art. 672 C. Guatemala]-Arts. 497-908 n 1-1345-3322 C. B. J. pags. 183 Cons. I-4912 Cons. III-7373 Cons. II.

Art. 922.- La prescripcin de la obligacin de dar cuenta, comenzar a correr desde el da en que el obligado termina su administracin, y la del resultado liquido de aquellas desde el da en que la liquidacin es aprobada por los interesados o por sentencia que cause ejecutoria. [Art. 673 C. Guatemala]-Arts. 497-908 n 1 C. B. J. pag. 183.

Comentarios: Este precepto se funda en la consideracin de que antes de que termine la administracin no pueden exigirse las cuentas definitivas, y de que hasta la conformidad de los interesados, o la fecha de la sentencia ejecutoria, no hay un resultado lquido y no es exigible. Bibliografa adicional recomendada.20

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Art. 923.- Las acciones a que se refieren los artculos 908, 915 y 919, si despus de ser exigible la obligacin, se otorgare documento o recayere sentencia judicial, no se prescribirn en los trminos antes expresados, sino en el trmino comn que se comenzar a contar desde el vencimiento del documento o desde el da de la sentencia ejecutoria. [Art. 873 C. Costa Rica]-Arts. 906-919 C. B. J. pags. 6863 Cons. II-7175 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 924.- Por lo general, el trmino para la prescripcin de acciones, comenzar a correr desde el da en que la obligacin sea exigible. [Art. 874 C. Costa Rica]-Art. 2208 C. B. J. pags. 2046-6863 Cons. II.

Comentarios: Exordium obligationis. Pendiente el trmino no puede correr prescripcin en dao del acreedor, puesto en la imposibilidad de exigir y de presentar demanda judiciales. Este principio es procedente tanto si se trata de trmino tcito cuanto del trmino expreso. Sin embargo, el retardo que proviene de la necesidad en que se encuentra no el deudor sino el acreedor de realizar ciertos actos que le impone la ley o el convenio, no impide el curso de la prescripcin. La casacin francesa aplic esta mxima al siguiente caso en una venta pblica, en que el anuncio dejaba a cargo del adjudicatario el pago de precio a los acreedores personales dentro de los quince das a contar de aquel en que estos le comunicasen la sentencia. El demandado aleg que la deuda estaba prescrita porque no habindose preocupado los acreedores de ejecutar tal notificacin, haban dejado pasar treinta aos sin citar al comprador a juicio. A la excepcin del demandado respondi el acreedor que no habiendo sido notificada la sentencia, el trmino no haba vencido. Pero la

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casacin desestim este razonamiento, considerando que era culpa del acreedor la falta de la notificacin, y aadi que no era posible encontrar los caracteres del trmino suspensivo en el cumplimiento de ciertas formalidades que a l slo le estaban impuestas. (Giorgi, IV, n 401).22 Bibliografa adicional recomendada.23

Art. 925.- Las letras de cambio, pagars a la orden, hayan sido o no endosados, libranzas, acciones al portador y otras especies de trasmisin, sean las partes comerciantes o no, se prescribirn conforme al Cdigo de Comercio o leyes especiales. Arts. 905-906-2716-2719 C.; 310-603-669-678-704-1150-1151 CC. B. J. pags. 563 Cons. II-1032-2441 Cons. IV-4051-4810-5042-6458-6470 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.24

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 902]: Arto. 2514 Chile, 3983 Argentina, 1961 Espaa. 2. Cita Omitida. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 905]: Arto. 2262 Francia. 4. Cdigos citado: [Para el artculo 907]: Arto. 2277 Francia. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. Cdigos citados: [Para el artculo, inciso 1]: Artos. 2271, 2272, 2273 Francia, 1967

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Espaa, 4066 Argentina, 1095 Mjico. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 909]: Arto. 1096 Mjico. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 910]: Arto. 1097 Mjico. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 911]: Arto. 1098 Mjico. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 912]: Arto. 1099 Mjico. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 913]: Arto. 1100 Mjico. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 914]: Arto. 1001 Mjico. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 915]: Artos. 1095, 1102 Mjico, 1969 Espaa, 852 Alemania, 69 Cdigo, Federal Suizo de Obligaciones. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 916]: Artos. 1095, 1102 Mjico. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 917]: Arto. 2279 Francs. 17. M. Planiol. Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 918]: Arto. 1966 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 919]: Artos. 2277 Francia, 2144 Italia, 1970 Espaa, 3992 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 919]: B.J. p. 175 Cons. IV. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 922]: Artos. 1972 Espaa, 2994 Argentina, 873 Costa Rica, 1108 Mjico. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 923]: Artos. 1971 Espaa, 218 Alemania. 22. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 924]: Artos. 1969 Espaa, 2514 Chile, 3990 Argentina, 98 Alemania.

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24. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. II. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XXXII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. E. Glasson. De Procedure Civile. I. F. Pichon, Successeur, Editeur. Pars, 1902. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XIV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. XIII. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

Captulo

VI

De la interrupcin de la prescripcin

Art. 926.- Si interrumpe la prescripcin positiva, cuando el poseedor es privado de la posesin de la cosa o del goce del derecho durante un ao, a menos que recobre una o otro judicialmente. [Art. 875 C. Costa Rica]-Arts. 801-803-1727-1730-1783-1786-1804 C.

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B. J. pags. 474 Cons. IX-2983-3764.

Comentarios: La interrupcin de la prescripcin se puede definir: La sobrevinencia de un hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales (permanencia de la posesin, inaccin del propietario), hace intil todo el tiempo trascurrido. Los hechos que entran en esta definicin son: 1 La prdida de la posesin. 2 Una reclamacin del propietario. Cuando la prescripcin se interrumpe por la prdida de la posesin, se dice que hay interrupcin natural; cuando es interrumpido por reclamacin del propietario, hay interrupcin civil. La posesin se puede perder de dos maneras: 1 Voluntariamente, por abandono o renuncia. 2 Porque otro adquiere la posesin contra la voluntad del poseedor, si la nueva posesin hubiere durado ms de un ao (artculo 1727 C). Cuando la posesin se pierde por abandono o renuncia, el tiempo trascurrido de la prescripcin es siempre perdido de una manera definitiva, aun cuando la posesin fuere recobrada ulteriormente, y por muy breve que sea el tiempo que dure el abandono. Al contrario, cuando la prdida de la posesin no fue voluntaria, el poseedor la puede recobrar por medio de una accin posesoria, y una vez recobrada se supone que la interrupcin no ha existido; pero como la accin posesoria slo se puede ejercer dentro de un ao, de ah que para que la restitucin de la posesin pueda tener ese efecto retroactivo, es necesario que la accin posesoria se entable dentro de un ao. Eso quiere decir el artculo 926 C., cuando expresa que el poseedor es privado de la cosa durante un ao, a menos que la recobre

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judicialmente. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 927.- Toda prescripcin se interrumpe civilmente: 1 Por el reconocimiento tcito o expreso que el poseedor o deudor haga a favor del dueo o acreedor de la propiedad o derecho que trata de prescribirse; y Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor, aunque el Juez que conozca de estos actos sea incompetente, aunque dichos actos sean nulos por defecto en la forma, y aunque el demandante no haya tenido capacidad para presentarse en juicio.

[Arts. 876 C. Costa Rica-4020 C. Argentina]-Arts. 106-108-119-131-138 Pr. B. J. pags. 516 Cons. II-2379 Cons. III-2517 Cons. V-3367-3825-6055-6470 Cons. II 7373 Cons. II.

Comentarios: La expresin en los documentos pblicos, de gravmenes y su relacin en los asientos del Registro, no entraa reconocimiento que pueda motivar interrupcin de la prescripcin, pues son circunstancias que, independientemente del abandono en que tengan su derecho las personas a quienes favorezcan, estn obligados a consignar los Notarios y los Registradores en las escrituras y en las inscripciones, en tanto las indicadas cargas no se encuentren formalmente canceladas. El conocimiento por los adquirentes de la inscripcin del Registro no envuelve conformidad, pues de lo contrario, cada trasmisin hara cesar el tiempo trascurrido para prescribir, y se atribuira al adquirente un reconocimiento que no estuvo en su voluntad hacer. (Sentencia del Tribunal Supremo de Madrid de 21 de marzo de 1911). "El reconocimiento no impide al poseedor volver a comenzar una nueva prescripcin; pero ya no ser poseedor de buena fe". "Las cuestiones de competencia son difciles, y por eso las partes a menudo se

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equivocan, pues los mismos tribunales desconocen a veces las reglas de su propia competencia. Por lo que hubiera sido peligroso y aun inicuo privar de todo efecto a estos actos slo porque se ha cometido un error sobre la competencia del Juez". "La ley no hace ninguna distincin, cualquiera que sea la naturaleza de la incompetencia". "En este caso la jurisprudencia francesa ha declarado que la prescripcin interrumpida comienza de nuevo a correr desde el da de la sentencia; y no desde que fu esta sentencia notificada". (Planiol et Ripert, I, n 2690, II, n 672).2 Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 928.- Ni el emplazamiento judicial, ni el embargo, aunque llegue a contestarse la demanda, interrumpirn la prescripcin positiva: 1 2 3 Si el actor desistiere de la demanda. Si sta se declara desierta. (1) Si el demandado ejecutoriada. fuere absuelto por sentencia

[Art. 877 C. Costa Rica]. B. J. pag. 516 Cons. IX.

-------(1) Vase la nota correspondiente al art. 496 C.

Comentarios: El artculo 877 Cdigo de Costa Rica, tiene como un agregado que dice: Si la demanda fuere inadmisible por falta de solemnidades legales. [Comentario para el inciso 3]: Dice Laurent que a primera vista esta disposicin parece intil. Si la

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demanda es rechazada (es decir, si el demandado fuese absuelto) el demandado tiene la excepcin de cosa juzgada contra toda nueva demanda que se intente contra l. Esta excepcin extingue el derecho, y cuando el derecho es extinguido, es intil, o por mejor decir, no hay ms que hablar de prescripcin. Sin embargo, agrega Laurent, que la disposicin recibe aplicacin en varias hiptesis. Desde luego, cuando la demanda no ha sido rechazada ms que por una excepcin perentoria que no impida al demandante reproducirla, salvo al demandado el derecho de oponer la prescripcin, y en este caso importa mucho saber si la prescripcin ha sido interrumpida. La cuestin de prescripcin puede todava tener inters, aun cuando la demanda ha sido rechazada, en el caso en que un acreedor solidario persigue a su deudor; su accin interrumpe la prescripcin con respecto a todos los acreedores. La demanda es rechazada Cul ser la consecuencia del rechazo? En cuanto al demandante que ha sucumbido, no hay ms derecho, desde que la sentencia tendr la fuerza de cosa juzgada; poco importa a su respecto si ha habido o no interrupcin de una accin que no existe ya. Pero, como, segn Laurent, la sentencia no tiene la autoridad de cosa juzgada con respecto a los otros acreedores solidarios, estos pueden intentar una accin nueva contra el deudor, sin que ste pueda oponer la excepcin de cosa juzgada. En este caso importa mucho saber si la prescripcin ha sido interrumpida; los acreedores no pueden invocar en ese caso el beneficio de la interrupcin, pues la demanda que la haba interrumpido, haba sido rechazada. Lo mismo sera si se tratara de una deuda indivisible; y entre nosotros con mayor razn. (Laurent, XXXII, n 101.4 Ver Planiol et Ripert, II, n 660 5). Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 929.- El efecto de la interrupcin, es inutilizar para la prescripcin todo el tiempo corrido anteriormente. [Art. 878 C. Costa Rica]-Arts. 1785-1804 C. B. J. pags. 2379 Cons. III-2982.

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Comentarios: Para estimar que se ha interrumpido el plazo de prescripcin de una accin determinada, es indispensable que se haya ejercitado dicha accin, y no otra que con ella tenga mayor o menor analoga; pues la accin antes ejercitada y la que despus se use ha de ser siempre la misma. En su consecuencia, la accin dirigida contra una testamentara en reclamacin de honorarios profesionales, no puede decirse que es la misma que la entablada posteriormente contra el heredero en reclamacin de aquellos mismos honorarios, y no sindolo, no pudo la primera determinar el efecto de interrumpir la prescripcin. Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 930.- La prescripcin negativa se interrumpe tambin por cualquier gestin judicial o extrajudicial, para el cobro de la deuda y cumplimiento de la obligacin. El compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la cuestin de la posesin o propiedad a juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin. [Arts. 879 C. Costa Rica-4022 C. Argentina]. B. J. pags. 6470 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 926]: Artos. 2243 Francia, 1944 Espaa. 2. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 927]: Artos. 2244, 2245, 2246, 2248 Francia, 1945 Espaa, 2518 Chile, 2225 Italia, 4020, 4022 Argentina. Concordancias adicionales citadas por el autor: Arto. 2382 C. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 928, inciso 1]: Artos. 2247 Francia, 1946 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 929]: Arto. 559 Portugal. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 930]: Artos. 1947, 1948 Espaa. 9. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Edition.

Paris, 1899 - 1905. de la 7ma.

J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin.

Madrid, 1909 - 1913.

A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,1928.

Captulo

VII

De la suspensin de la prescripcin

Art. 931.- No corre la prescripcin: 1. Contra los menores y los incapacitados durante el tiempo que estn sin guardador que los represente conforme la ley. [Art. 2690 C.] B. J. pag. 2046.

490

2. 3.

Entre padres e hijos durante la patria potestad. Entre los menores e incapacitados y sus guardadores, mientras dure la guarda. Art. 408 C. Contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que hubiere aceptado. Contra los jornaleros y sirvientes domsticos, respecto a sus jornales o salarios, mientras continen trabajando o sirviendo al que se los debe.

4. 5.

6.

A favor del deudor que con hechos ilcitos ha impedido el ejercicio de la accin de un acreedor. Art. 892 n 2 C. [Art. 880 C. Costa Rica].

Comentarios: Non valente agere, non currit prescriptio. Coln y Capitant, II, 366. La suspensin de la prescripcin es una medida de equidad, inventada en favor de ciertas personas que no se hallan en situacin de interrumpir la prescripcin. La ley viene en auxilio de esas personas, decidiendo, por derogacin a los principios, que el tiempo que estn en esa situacin no corre contra esas personas. La antigua jurisprudencia consideraba la prescripcin como suspendida siempre que aquel contra el cual corra se hallaba en la imposibilidad de obrar Contra non valentem agere, non currit prescriptio. Esta regla dejaba al Juez el poder de apreciar los hechos. Desgraciadamente los tribunales se mostraban demasiados benignos, y como la prescripcin se funda en consideraciones de un inters general, que hacen de ella la proteccin de los patrimonios privados, ms que en el deseo de castigar al propietario negligente, de ah que no debe ser suspendida sino en casos muy graves, que justifiquen una restriccin al principio tutelar de su institucin. Por eso slo el legislador debe ser el Juez en esos casos. Desgraciadamente el legislador se olvid de incluir algunos casos tan recomendables como los que se enumeran en el artculo. As pasa siempre cuando se establecen listas de excepciones: se corre el riesgo de ser incompleto.

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El Cdigo de Costa Rica, tiene un nmero ms que dice: N 4. Contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto dentro como fuera de la Repblica. El Cdigo de Costa Rica, contiene un artculo que resuelve el conflicto de leyes en diferentes pocas, en materia de prescripcin. El artculo es el 883, y dice as: En las prescripciones iniciadas antes de este cdigo, el tiempo que falta se aumentar o disminuir proporcionalmente con relacin a las nuevas disposiciones. Por ley de 1 de junio de 1933, artculo 7, queda suspensa la prescripcin de acciones de la clase a que se refiere [dicho artculo]. Bibliografa adicional recomendada.1 Bibliografa adicional recomendada.2

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 931]: Artos. 2251, 2252, 2258 Francia, 4000 Argentina. [Para el inciso 1]: 1115 Mjico, 2119 Italia, 2509 Chile. 2. [Otros autores citados]: Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. de la 7ma. Espaola Buen.

J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin.

Madrid, 1909 - 1913.

Chardon. Traite du dol et de la fraude, Traite des trois puissances. II. Anotaciones introductorias al Ttulo VI (DE LAS SUCESIONES) Las palabras suceden, sucesin, tienen diversos sentidos: En un sentido amplio, suceder a una persona equivale a tomar su hogar recogiendo a cualquier ttulo el todo o parte

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de los derechos que le corresponden. As se dice que el comprador sucede al vendedor, porque toma su lugar en la cosa vendida. En este ttulo VI del cdigo, la palabra sucesin tiene un significado mucho ms estrecho. Designa ya sea un modo especial de adquirir que consiste en la trasmisin universal del patrimonio de una persona fallecida a otra persona que le sobrevive y que la ley llama heredero (sucessio in universum jus quod defunctus habuit), (como cuando se dice: yo he adquirido tal inmueble por sucesin), ya sea el patrimonio mismo que constituye el objeto de la trasmisin, y que se designa con la palabra herencia. (Como cuando se dice la sucesin que yo he recibido vale C$ 100.000). La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio que en virtud de l adquieren el heredero y el legatario proviene del dominio anterior del testador, al que suceden en el dominio de la cosa con sus calidades y vicios. Es un modo de adquirir por causa de muerte, pues la adquisicin se opera, por regla general, en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, o sea el autor de la sucesin. (Artculos 934, 938 C). Esto salvo que el heredero o legatario haya sido llamado bajo condicin suspensiva, porque entonces necesita existir en el momento de cumplirse la condicin. (Artculo 982 c). Es un modo de adquirir gratuito porque todo el beneficio lo recibe el heredero o legatario, quienes pueden libremente aceptar o repudiar, porque a nadie se puede hacer un beneficio contra su voluntad. Finalmente, [la sucesin] es un modo de adquirir a ttulo universal o a ttulo singular, segn se trata de una herencia o de un legado. En verdad, [la sucesin] es el modo ordinario y adecuado de adquirir la universalidad de los bienes, o sea el patrimonio de otra persona, que slo se opera al momento de la muerte y no puede hacerse durante la vida, pues no es lcito donar o vender todo el patrimonio. As, pues, si se hace una donacin a ttulo universal, es necesario que los bienes se designen por escritura pblica y por un inventario solemne. (Artculo 2774 C). No se pueden vender todos los bienes presentes y futuros de una persona. (Artculo 2573 C). Entre los romanos prevaleci la sucesin testamentaria sobre la legal; pero bien que el heredero fuese testamentario, bien que se presentase ab-intestato el efecto fue en todo caso el mismo, esto es, que l sustin ebat personam defuncti. Todo al revs del legatario, que nombrado por testamento o por codicilo, no adquira ni asuma otras obligaciones ms que las que constituan el emolumento mismo del legado (legatum nominis), o bien un onus rei legatae. Y como la legislacin de Roma fue tambin constante en proclamar que la calidad de heredero era indeleble (semel haeres, semper haeres), y nadie poda dejar herederos testamentarios y legtimos al mismo tiempo (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest), la distincin entre heredero y legatario fue fcil y llana en lo que se puede humanamente esperar de la aplicacin de una regla abstracta a los casos concretos. Prevaleci en el Cdigo Napolen un concepto diverso. Inspirado en las costumbres germnicas, dict el ostracismo del heredero testamentario, reconociendo como heredero nicamente al que era jure sanguinis llamado por la ley. No atribuy otra facultad al testador que la de nombrar legatario a ttulo universal. De aqu la confusa distincin entre les successeurs a la persone y les successeur aux biens, que constituye una de las teoras ms espinosas del Derecho francs. Concuerdan casi todos los escritores en reconocer la calidad de representante de la persona a los herederos de sangre, y negarla al Estado, llamado a recoger la herencia en desherence. Nuestro Cdigo sigui la tradicin romana, dando prevalencia a la sucesin legtima, pero estableciendo en sustancia que no se da lugar a la misma, sino cuando falte la sucesin testamentaria. Se aleja, es claro, del sistema de la sucesin romana, rechazando las sustituciones fideicomisarias y la mxima. Nemo potest pro parte testatus pro parte intestatus, ya que permite al testador disponer de todo o parte de sus propios bienes, y hace parcial o totalmente su disposicin a ttulo de institucin de heredero. Queda firme la regla semel haeres, semper haeres; an cuando incurra en cierta inconsecuencia al haber tolerado las asignaciones ex die, las cuales pueden llegar a disfrazar el fideicomiso. (Artculos 1092 y

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sigs. C). TITULO -----Captulo I Disposiciones preliminares Art. 932.- Cualquiera puede heredar, por muerte de una persona, todos sus bienes o parte de ellos, lo mismo por disposicin de ltima voluntad que en virtud de la ley. En el primer caso, la sucesin se llama testamentaria; en el segundo, legtima. [Art. 1735 C. Portugal]. La sucesin puede ser parte testamentaria y parte legtima. [Art. 952 in fine C. Chile]-Art. 1022 C. B. J. pags. 597-2009. VI

DE LAS SUCESIONES

Comentarios: Nemo potest decedere partum testatus, partum intestatus. [Para el inciso 2]: En el Derecho Romano la regla era que nadie poda morir parte testado y parte intestado: Nemo potest decedere partim testatus, partim intestatus. En nuestra legislacin existe la regla contraria; y en primer lugar se cumplen las disposiciones testamentarias, que son la voluntad expresa del difunto. En el resto, o remanente, se aplican las disposiciones de la ley, que se fundan en la voluntad presunta de aqul. Los casos en que esto ltimo puede ocurrir son: a) Si el testador hace slo asignaciones a ttulo singular, o sea legados, sin instituir heredero; entonces los herederos legtimos son herederos universales, y entre ellos se divide lo que quede despus de pagados los legados. (Artculo 1100 inciso 2 C). b) Si el testador instituye solamente herederos de cuota, y las designadas en el texto no componen todas juntas la unidad o entero, en cuyo caso los herederos legtimos se entienden llamados como herederos del remanente, que se distribuye entre ellos segn las reglas de la sucesin intestada. (Artculo 1100 inciso 1 C). c) Si el testador instituye slo herederos usufructuarios. (Artculos 1098 y 1099 C). En ese caso los herederos ab intestato se entienden llamados a la nuda propiedad de la herencia. [Se explic ya que] en el Derecho Romano no poda morirse parte testado y parte intestado y los bienes de que el testador no dispona acrecan a los herederos testamentarios, en vez de pasar a los ab intestato. El mismo principio reconocan las leyes de Partida; pero una ley espaola de la Novsima Recopilacin mandaba que la sucesin de los bienes de una persona difunta poda ser parte testada y parte intestada. Bibliografa Adicional recomendada:1

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Art. 933.- La sucesin es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. [Art. 3313 C. Argentina]-Art. 1254 C. B. J. pags. 1549 Cons. III-2009. Comentarios: Se dice que componen la herencia, y no que pertenecen al difunto, porque entre estos ltimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etc. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 934.- La sucesin de una persona se abre por la muerte de ella. Nada podr estipularse sobre los derechos a la sucesin de una persona, mientras sta viva, aunque ella consienta. [Art. 520 C. Costa Rica]-Arts. 938-948-1239-2186-2473-2734 C. La sucesin comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo los derechos y obligaciones que, por ser meramente personales, se extinguen con la persona. [Art. 521 C. Costa Rica]-Arts. 1870-2084 n 8-2439 C. Y las respectivas concordancias de estos artculos. B. J. pag. 2009. Comentarios: La muerte, la apertura y la trasmisin de la herencia se causan en el mismo instante. No hay entre ellos el menor intervalo; son indivisibles. Dicen los autores que se llama "apertura" de una sucesin al hecho que autoriza a los herederos a tomar posesin de los bienes del causante, y que les trasmite la propiedad de ellos. (Ver Planiol, III, n 1701).3 Bibliografa adicional recomendada.4 N. del E.: [En el prrafo 2, el autor seala]: Ver nota del Art. 1108 C. Art. 935.- Llmase heredero aquel en quien recae la totalidad de la herencia o parte de ella, sin determinacin de valor ni objeto. Llmase legatario aquel en cuyo favor el testador deja cantidad u objetos determinados. El heredero es, pues, el que sucede al difunto en virtud de un ttulo universal, siendo legatario el que deriva sus derechos de un ttulo particular. [Art. 1736 C. Portugal]-Arts. 1098-1108-1109-1110-1111-1114-1154-1172-1173 C.

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Comentarios: La caracterstica esencial de la calidad hereditaria y su diferencia especfica de todo otro derecho sucesorio se encuentra nicamente en la representacin de la personalidad jurdico-patrimonial del difunto, as in activis, como in pasivis. Todo otro criterio de distincin surgido de caractersticas accidentales, o del apelativo usado impropiamente en la denominacin, resultara falaz. El abuso de los apelativos de heredero y herencia, o de palabras propias nicamente para designar a la persona que sucede in universum jus, no fue nunca inslito en los testamentos. Pero la palabra no prevalece sobre la voluntad, y adems para atribuir la calidad hereditaria a una persona es ineficaz del todo la calificacin verbal, cuando no corresponde a ella la esencia de la disposicin y la suma de los derechos y obligaciones conferidas. De ah que cuando aparezca verdaderamente el abuso de las palabras, porque el testador quiso limitar la disposicin a una cosa nicamente, es til al jurisconsulto abandonar el sentido gramatical y preferir el ms restringido que se adapta a la materia. Muchos testadores no versados en las sutilezas civiles, llaman heredero a la persona a la que no pretenden dejar ms que el disfrute de una cosa determinada singularmente. Cuando es clara esta voluntad, sera excesivo pretender que la palabra valiese ms que la intencin. Por el contrario, si de la investigacin sobre la voluntad se hace manifiesta la intencin del testador de nombrar un sucesor universal, el instituido tomar toda la herencia, y se subroga en las obligaciones activas y pasivas del [testador]. Algunas veces este Cdigo con la palabra asignaciones, significa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario, es la persona a quien se hace la asignacin. (Ver artculos 1108 C. y siguientes). Heredero es el que sucede in universum jus i sustinet personam defuncti. El legatario es el que se contenta con el emolumento que es objeto del legado, sin representar in activis, ni in pasivis al difunto. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 936.- Es ttulo universal la disposicin que comprende la generalidad de los bienes del testador, o cierta porcin de la misma, denominndose ttulo particular o singular al que dispone de bienes o de cantidades ciertas y determinadas. Arts. 1090-1108-1111 C. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 937.- Cuando el que era dueo de la herencia y sus herederos o legatarios perecieren en determinado momento o en el mismo da, sin que se pueda averiguar cules fueron los que perecieron primero, se estar a lo dispuesto en el artculo 47 de este Cdigo. [Art. 1738 C. Portugal].

Bibliografa adicional recomendada.7

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Art. 938.- La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte, en los casos prescritos por la ley. [Art. 3316 C. Argentina]-Art. 42-56-58-72-73-934-986-1087-1091-1255-1384 C. B. J. pag. 735.

Comentarios: En general la prueba del momento preciso en que ocurri la muerte es indiferente. Sin embargo, puede tener importancia: 1. Si el heredero sucede por derecho de representacin, debe probar que el representado habra muerto antes que el causante. 2. Si sucede por trasmisin, debe probar que su autor muri despus que el causante, 3. Si se trata de establecer que un heredero era capaz o incapaz en tal momento. Realizada con la muerte del de cujus la apertura de su sucesin, tiene lugar la delacin de las asignaciones a los herederos y legatarios. Esto es, el llamamiento de stos a aceptarlas o repudiarlas. La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla, dice el artculo 956 del Cdigo de Chile. La delacin es un efecto de la apertura de la sucesin; no la apertura misma. Abierta la sucesin, la ley hace a los asignatarios el llamamiento a aceptar o repudiar las asignaciones, a fin de que con su aceptacin se entienda que ha sucedido al difunto en el momento de su muerte, o por el contrario, quede establecido que no ha sido jams asignatario si renuncia [a la asignacin]. Son, pues, cosas distintas la apertura y la delacin de la herencia. La apertura se realiza por el slo hecho de la muerte del de cujus; la delacin supone que el heredero o legatario est en situacin de poder manifestar su voluntad de hacer suya o no la asignacin que se le define. La herencia o legado es deferido al heredero o legatario, por regla general en el momento en que la sucesin se abre, aunque el heredero o legatario lo ignore, pues la ley le confiere la posesin legal desde ese momento; pero como no hay asignatarios necesarios, es decir, obligados a serlo para adquirir la asignacin, es indispensable que el asignatario la acepte. La delacin es una oferta que requiere la confirmacin del asignatario: Si acepta ser tal asignatario desde que la asignacin le fue deferida; si en lugar de aceptar la asignacin la repudia, no habr sido asignatario ni lo ser. (Claro Solar, XIII, n 58).8 En nuestro cdigo no existe un artculo como el 956 del chileno que define lo que se entiende por delacin, ni se habla de ella especialmente, salvo el artculo V. N 17, del Ttulo Preliminar que hace referencia a que en la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin; pero es preciso convenir en que caben las ideas que al respecto hemos expuesto; y en corroboracin de ello podemos ver los artculos 1229, 1235, 1243, 1255 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 939.- El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por la ley del domicilio que la persona de cuya sucesin se trata tena al tiempo de su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. [Art. 3317 C. Argentina]-Arts. 42-942-1024-1069-1224-1369 C.; VI n 13 Tit. Prel. C.

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B. J. pag. 1252.

Comentarios: La mujer casada sigue el domicilio de su marido, segn el artculo 44; por lo tanto, si una mujer casada fallece en el extranjero, pero conservando su marido su domicilio en Nicaragua, la sucesin de esa mujer se har en Nicaragua y se rige por la ley Nicaragense. El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal o de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derechos a cosas particulares, a crditos y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no est fijo en un lugar y no se le podra designar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar en que est situada la mayor parte de los bienes sera una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso, y tambin porque la parte menor de los bienes merece tanta consideracin como la parte mayor. Si abandonamos el domicilio no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada cdigo, adopta la presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento. Cuando dicen los cdigos que una sucesin se abre en el domicilio del difunto, importa decir que la jurisdiccin sobre la sucesin est en el ltimo domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3317 Argentina). La importancia de fijar el lugar preciso en que se abre la sucesin, se refiere a los objetos: 1. Determinar la competencia del Juez para todas las cuestiones relativas a la sucesin, como apertura y publicacin del testamento, inventario, particin, declaratoria de heredero, juicio de peticin de herencia, validez o nulidad del testamento. 2. Determinar la ley que ha de regir la sucesin. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 940.- La jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben entablarse: 1. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la participacin inclusive, cuando son interpuestas por alguno de los sucesores a ttulo universal contra sus coherederos.

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Art. 1553 Pr. 2. Las demandas relativas a las garantas de los lotes o hijuelas entre los copartcipes, y las que tiendan a la reforma, rescisin o nulidad de la particin. Arts. 1390-1393 C. 3. Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones testamentarias, aunque sean a ttulo singular, como sobre la entrega de los legados. Art. 1128 C. 4. Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la herencia. Arts. 40 C.; 265-266 n 5 y 299 Pr. [Art. 3318 C. Argentina]B. J. pags. 1011-1360-6283.

Comentarios: [Para el inciso 1]: Dice Machado que esta disposicin corresponde a la ley de proceso, y que as la trae el Cdigo Pr. de Francia, artculo 59, Seccin 6. [Para el inciso 2]: El artculo tomado de Aubry et Rau, VI, n 590,11 que reproduce el artculo 822 Cdigo de Francia, ha variado su redaccin al ser traducido, pues dice: Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre copartcipes, y las de rescisin de la particin, mientras el nuestro expresa: Los que tiendan a la reforma, rescisin o nulidad de la particin. [Para el inciso 3]: Si el difunto haba renunciado a su domicilio, sujetndose expresamente al que el acreedor elija, el heredero o herederos tendrn que someterse a ese domicilio. [Para el inciso 4]: Las acciones reales deben dirigirse ante el juez del lugar donde estn situados los bienes. Se dice antes de la divisin de la herencia, pero si los herederos, procediendo a ella han dejado indivisos algunos inmuebles, la accin ulterior para la divisin o licitacin de estos inmuebles no ser ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesin se abri. Ya no es el caso de la divisin de la herencia, sino de la divisin de una cosa comn. (Baudry, VIII, Suc., n 3073).12 Despus de la particin, las reglas generales de competencia recobran su imperio; y los herederos procedern contra cada uno de sus coherederos ante sus respectivos domicilios. (Baudry, VIII, Suc., n 3074).13 N. del E.: [El autor agrega a este artculo]: la palabra rescisin no la tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.14

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Art. 941.- Si el difunto no hubiere dejado ms que un slo heredero, las acciones deben dirigirse ante el Juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia, con tal que lo tenga en Nicaragua. [Art. 3319 C. Argentina]. B. J. pag. 5075. Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 942.- La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin. [Art. 3320 C. Argentina]-Arts. 939 C.; VI n 1 Tit. Prel. C. Bibliografa adicional recomendada.16

Art. 943.- La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la asignacin (1) se defiere. [Art. 3321 C. Argentina]-Art. 980 n 1 C.

--------(1) En que la sucesin se defiere, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 944.- Toda persona natural o jurdica, a menos de una disposicin contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una asignacin. (2) [Art. 3322 C. Argentina]-Arts. 87-986-987-1242 C.

-----(2) o recibir una sucesin dice el modelo.

Comentarios: Puede suceder por causa de muerte toda persona capaz y digna. La capacidad y la dignidad se presumen respecto de todas las personas, excepto en los casos en que la ley las haya declarado incapaces o indignas. (Artculo 981 C). No es capaz: 1 El que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. Toda

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asignacin por causa de muerte ya sea hecha por el testador o por la ley, lleva la condicin de existir el asignatario el da de la apertura de la sucesin, salvo el derecho de representacin. Si la herencia se ha dejado bajo condicin suspensiva, ser tambin necesario existir al momento de cumplirse la condicin. (Artculo 982 C). Cuando se sucede por derecho de trasmisin no es necesario existir al momento de la muerte del testador, sino que basta existir al tiempo de abrirse la sucesin de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. (Artculo 982, inciso 1 C). Si se trata de una asignacin a favor de una persona que no ha nacido y que est por nacer, su derecho queda en suspenso hasta que nazca, y se nombre guardador a su derecho eventual. (Artculo 377 C). Son vlidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrir la sucesin no existen pero se espera que existan, siempre que el nacimiento se efecte antes de expirar los 30 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. (Artculo 982, inciso 3 C). Es esta una excepcin, que constituye una traba de los bienes; y en nuestro Cdigo no se sabe cmo se protegen, pues no sera el caso de nombrar el guardador de bienes de que habla el artculo 377 C. En el Cdigo chileno, mientras esta asignacin est en suspenso, queda la cosa en poder de los herederos ab intestato, en su calidad de fiduciario, si el testador no ha dispuesto otra cosa. (Artculo 748 Cdigo de Chile). Otra excepcin a la regla es que valen, con la misma limitacin anterior, las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el asignatario no exista a la fecha de la muerte del testador. (Artculo 982 inciso 4 C). Tampoco dice nuestro cdigo cmo quedan esos bienes. Se trata en estos dos casos, de una propiedad fiduciaria, contraria al espritu de nuestro Cdigo. Esta incapacidad se extiende a las donaciones entre vivos. (Artculo 2758 C). 2. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas y otras corporaciones semejantes, lo mismo que los gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. (Artculo 984 C). Tambin son absolutamente nulas las mandas hechas a favor de iglesias, templos o institutos de carcter religioso de cualquier culto, en cuanto excedan de la dcima parte de los bienes del testador; y lo que se disponga de ms del dcimo para sufragios u otras mandas religiosas. (Artculo 986 C). Esto se extiende tambin a las donaciones entre vivos. (Artculo 2759 C). 3. Tienen incapacidad relativa de recibir por testamento las personas que se enumeran en el artculo 985 C. 4. El cnyuge separado de bienes no tendra parte en la herencia ab intestato de su mujer o marido, en el caso del artculo 1015 C. N. del E.: [El autor en la 1ra. lnea de este artculo, despus de la palabra natural, agrega la siguiente frase]: Visible, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.18 Bibliografa adicional recomendada.19 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 932]: Artos. 658 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 933]: Artos. 659 Espaa, L. 1, Tt., 3, Part. 6, 1922 Alemania, 718 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 933]: B.J. p.p. 1421-11038-12216. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 934]: Artos. 718, 1600 Francia, 657 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 934]: Artos. 1105, 1255 C., B. J. p.p. 8652, 8804,

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9050. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 935]: Artos. 1002, 1003, 1010 Francia, 660 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 936]: Arto. 915 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 937]: Artos. 720, 721 Francia. 8. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 939]: Artos. 110, 718, 822 Francia, 657 Espaa. Concordancias adicionales: Artos. 1353, 3962, N 2, 3964 N 3 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 940]: Arto. 955 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 940]: Art. 278 Pr., B.J. p. 8026. 11. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 12. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 13. Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 940]: Arto. 822 Francia. [En el inciso 3]: Art. 1390-1393 C. Concordancias adicionales: [Para el artculo 940, inciso 4]: B. J. p.p. 8462, 8532, 9060. 15. Concordancias adicionales: [Para el artculo 941]: Arto. 1799 N 1, Pr. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 942]: Artos. V, 15-16-17, Tt. Prel. C. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 943]: Arto. 725 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 943]: Artos. 982, V, N 15,16,17, Tt. Prel. 18. Concordancias adicionales: Artos. 981 C. 19. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VIII, XV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Demolombe. Cours de Code Napolen. XIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f)., p. 79 y sig. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Savigny. Le Droit des Obligations. VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VIII. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO II

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De la sucesin testamentaria Art. 945.- Testamento es un acto ms o menos solemne en que una persona dispone libremente del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. [Art. 999 C. Chile]-230-971- C.; 54 Cn. B. J. pag. 4536 Cons. III.

Comentarios: La palabra "testamento: viene de las voces latinas testatio mentis, testimonio de la voluntad, porque es una manifestacin de la voluntad que se hace ante testigos. Es un acto y no un contrato. En esto se diferencia de la donacin entre vivos. Es verdad que para que el texto produzca sus efectos jurdicos se requiere que el heredero acepte la herencia; pero la aceptacin de la herencia es un acto jurdico distinto y aislado que nada tiene que ver con el otorgamiento del testamento. Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit. Esta es la definicin de Modestino, que es ms amplia que la del Cdigo de Napolen, la cual no contempla el testamento sino como un modo de trasmitir bienes; mientras que pueden contener otras disposiciones de ltima voluntad, as como la manera de sepultar sus restos, guarda de los hijos, etc. Parece, pues, que segn nuestro artculo 945 un testamento que no contenga disposicin relativa a los bienes, no es testamento. Pero entonces Qu es? En verdad todo acto de ltima voluntad que contenga disposicin que la ley permite hacer, es un testamento. (Planiol, III, n 2512).1 As por ejemplo el padre puede nombrar guardador testamentario a su hijo. (Baudry, n 2924)2, o puede reconocer un hijo ilegtimo. (Artculo 230). Lo que hay es que cuando el difunto no dispuso en su testamento de los bienes, en todo o en parte, aunque exista testamento, la sucesin no es testamentaria y se regir por las reglas de la sucesin intestada. El testador no est obligado a instituir heredero o herederos. Esa institucin de heredero era necesaria entre los Romanos para la validez misma del testamento, y porque era ignominioso para la memoria del difunto que muriera sin dejar heredero que continuara su culto privado y atendiera a la satisfaccin de sus obligaciones. La institucin de heredero, decan los Romanos era como la cabeza capit y fundamento, fundamentum, de todo el testamento. (Totius testamenti). Bibliografa acidional recomendada.3 Art. 946.- El testamento es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado, ni dejarse al arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institucin de herederos y legatarios, ni al objeto de la herencia, ni, finalmente, al cumplimiento del testamento. El testador, sin embargo, puede encomendar a tercero, en calidad de rbitro o arbitrador, el inventario, divisin y particin de la herencia cuando entran a percibirla varias personas, ya sea a ttulo universal o singular. [Art. 1740 C. Portugal]-Arts. 425-1122-3244 C. B. J. pag. 7428.

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Comentarios: Este artculo prohbe dejar al arbitrio de otra persona la institucin de heredero y legatario, porque eso equivale a delegar una facultad que es indelegable como tampoco se puede dejar al arbitrio de otra persona el objeto de la herencia, ni el cumplimiento del testamento (ni aun al arbitrio del heredero) porque sera as mismo, delegar una facultad que es indelegable. Pero nada se opone a que se encomiende al albacea, o al heredero, la distribucin de una parte de los bienes entre personas que renan ciertas condiciones o requisitos exigidos por el testador. Por ejemplo, entre personas necesitadas o entre parientes pobres pues en esos casos no depende del arbitrio del albacea o del heredero, sino de que se renan tales condiciones o requisitos. Lo contrario equivaldra a delegar en otro la facultad de testar. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 947.- No producir efecto alguno la disposicin que dependiere de instrucciones o recomendaciones hechas a otro secretamente, ni la que se refiere a documentos sin legalizar o no escritos ni firmados por el testador, ni, por ltimo, la que se hiciere a favor de personas indeterminadas cuya certeza no pueda designarse. [Art. 1741 C. Portugal]-Arts. 670-975-1144-3295 C. B. J. pag. 4871.

Comentarios: En esta materia el Derecho moderno es libre de las tradiciones romanas. El Derecho Romano tena una teora de las personas inciertas, que ya no existe actualmente. Se llamaban personae incertae aquellas de las que el testador no poda tener una idea precisa en el momento de testar. Quam incertae opinion animo suo testator subjiciebat. Estas personas eran consideradas como incapaces, y los legados o herencias a favor de ellas eran nulos aun cuando el da de la muerte del testador hubieren medios de reconocerlas. As por ejemplo, eran nulas las liberalidades hechas a la primera persona que llegue a mis funerales o a aqul que se case con mi hija. La legislacin moderna ha cambiado, y ha abandonado la frase personas inciertas por personas indeterminadas, que no tiene el inconveniente de recordar el concepto romano. Lo que hace obstculo a las liberalidades a favor de personas indeterminadas, es que por razn de su indeterminacin, no pueden figurar en una relacin jurdica cuya formacin supone sujetos definidos. Para que una persona sea suficientemente determinada, no es necesario que sea individualmente designada. Basta que entre en una categora determinada de personas. La indeterminacin de la persona se encuentra algunas veces unida a su inexistencia actual. As algunas personas futuras, son a la vez inexistentes e indeterminadas; y personas actualmente existentes pueden ser suficientes determinadas; y a la inversa, una persona futura, el primer hijo que nazca de un matrimonio, por ejemplo, puede bien ser suficientemente determinada. Un testador lega la nuda propiedad de un inmueble a la sucesin de la persona a la cual lega el usufructo del mismo inmueble. Ese legado sera nulo, porque deja un interregno en la propiedad hasta la muerte del legatario del usufructo, que no sera mientras tanto de nadie, y es bien sabido que la trasmisin de propiedad que resulta de un legado debe cumplirse el da de la muerte del testador. Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 948.- Es nula la disposicin captatoria en que el testador asigne alguna parte de sus bienes a otro, a condicin de que ste le deje por testamento parte de los suyos. [Art. 1059 C. Chile-3253 C. Mxico]-Art. 970 C.

Comeentarios: Captatoriae scripturae neque inhereditabus, neque in legatis valent. Pothier, [Donaciones testamentarias Pothier, Donaciones Testamentarias N. 96] entenda el vicio de captacin de una manera estricta, que l haba tomado del Derecho Romano; de textos romanos. Para Pothier, una disposicin era captatoria cuando haba sido escrita con el fin de comprometer al beneficiario a testar l mismo a favor del disponente. Pero en el lenguaje actual, desde el siglo XVIII, esta palabra se ha tomado en un sentido diferente, para designar toda maniobra ms o menos sospechosa, con ayuda de la cual una persona puede inducir a otra a que le haga una liberalidad. (Planiol, III, n 2881).6 La prohibicin de las disposiciones captatorias es de Derecho estricto, y hay que aplicarla literalmente a los casos en que se deje al asignatario alguna parte de sus bienes, a condicin de que ste le deje por testamento parte de los suyos. No puede, pues, extenderse la prohibicin a casos no contemplados en la ley; lo cual no impide que el testador ponga a sus asignaciones una condicin lcita. Por ejemplo, una asignacin testamentaria hecha a determinada persona, siempre que no revoque el testamento que tiene otorgado para tales o cuales obras de beneficiencia. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 949.- La disposicin hecha a favor de los parientes del testador o de los de otra persona, sin designacin expresa, se tomar como referente a los ms prximos del testador o de la persona indicada, conforme al orden de sucesin legal; pero habr lugar al derecho de representacin con todos sus efectos. [Art. 562 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 977-1005-1016-1018-11471180 C.

Comentarios: Aunque no lo dice el artculo, desde luego se comprende que la regla consignada en l slo puede tener lugar cuando no constara claramente haber sido otra la voluntad del otorgante; pues si dicha voluntad resultara suficientemente esclarecida y comprobada, necesariamente ha de ser cumplida como ley reguladora de la sucesin. Goyena, comentando este artculo dice que debe tener lugar al Derecho de representacin aun cuando el testador llame a los parientes ms cercanos, pues ese derecho debe regir tanto en lo favorable como en lo adverso; y en lo que no contrare abiertamente la voluntad del testador, debe observarse el orden de la sucesin legtima, al que se presume que en todo lo dems quiere atemperarse. Este artculo habla de parientes en general, no estableciendo distincin alguna entre ellos por razn de la naturaleza del vnculo a diferencia del artculo 1147 C. que habla de los parientes consanguneos ms prximos. El artculo 751 del Cdigo Espaol dice as: La disposicin hecha genricamente en favor de los parientes del testador, se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado.

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Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 950.- El testador puede disponer ya pura y simplemente, ya con ciertas condiciones, mientras stas no sean imposibles, absoluta o relativamente, o contrarias a la ley. [Art. 1743 inc. 1 C. Portugal]. Las condiciones imposibles absoluta o relativamente, o contrarias a la ley y buenas costumbres, se tienen por no puestas y en nada perjudican al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga lo contrario. Lo mismo se observar respecto de las condiciones de no hacer una cosa imposible. [Art. 709 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 308-955-962-1147-1879-18801881-1437-2474-2475-2476-2477-2478-3644 C.

Comentarios: Durante mucho tiempo la jurisprudencia francesa, cuando una disposicin testamentaria iba acompaada de una clusula cuyo objeto era ilcito o inmoral, no dudaba, invocando el artculo 900 Francia, en validar los legados y en prescindir de la clusula ilcita o inmoral. Por ejemplo: los legados tan frecuentes de una suma de dinero bajo condicin de que no se case o no vuelva a casarse, se consideraban como puros y simples. Hoy da se ha establecido una jurisprudencia nueva muy firme, segn la cual los jueces deben investigar en cada caso el fin perseguido por el disponente, y cul el motivo determinado. Si por ejemplo ha querido hacer a alguno un legado, a fin de evitar que se case o se vuelva a casar, ha sido determinado por un fin que es ilcito, quiz hasta inmoral, en todo caso antisocial, y su acto se declara por los tribunales sin valor. La jurisprudencia del tribunal de casacin es constante y puede ser considerada como definitivamente establecida. Declara nulos todos los legados y toda donacin subordinada a una condicin imposible inmoral o ilcita, cuando sta deba ser considerada como la causa impulsiva y determinante de la liberalidad. Baudry Lacantinerie critica esta jurisprudencia. Hemos visto, dice, que una donacin no puede tener otra causa que el pensamiento de beneficiar al donatario, un pensamiento de libertad por consiguiente; de donde se deduce que una donacin no puede tener jams una causa ilcita. No nos podemos adherir, al menos en los trminos, a la jurisprudencia del tribunal. (Vase Aubry et Rau, VI, n 555, VII, n 692.9 Ver nuestros artculos 962, 957, 959. Planiol et Ripert, III, n 2509 10). Vase que no es lo mismo a las asignaciones modales. Artculos 1104 - 957 - 959 C). El Derecho Romano tuvo tambin una teora especial con respecto a las condiciones imposibles. Solamente que no se aplicaba ms que a los testamentos, y se admita, no contra el testador, sino en favor suyo. Se le daba una gran importancia a no morir intestado, y esto hizo admitir una solucin favorable a la validez de los testamentos y a la libertad de accin de los testadores. Una de las soluciones a este fin consista precisamente en considerar como no escritas las condiciones imposibles impuestas a los legados o en las instituciones de herederos. Fue la escuela Sabiniana la que hizo prevalecer esta regla, contra la resistencia de los Proculeyanos, que queran tratar los testamentos como los contratos es decir, anular el acto entero cuando la condicin es imposible. Sin embargo, Gaius dice que l no comprende cul es la razn de esta distincin. Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 951.- La condicin puramente potestativa, impuesta al heredero o legatario, ha de ser cumplida por stos despus de la muerte del testador y con noticia de que les haba sido impuesta; exceptase el caso en que la condicin ya cumplida no pueda reiterarse. [Art. 710 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 935 inc. 2-10891879-1881 C.

Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 952.- Si la condicin potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirn aquellos con afianzar que no harn o no darn lo que les fue prohibido por el testador, y que en caso de contravencin devolvern lo percibido con sus frutos o intereses. [Art. 711 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851] Arts. 1103-1288-1332 C.

Comentarios: Caucin muciana, por el pretor. (L. M. Scaevola. Vase mi nota al artculo 1155 C). Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 953.- Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si ste no hubiere dispuesto otra cosa. Si haba existido o si haba cumplido al hacerse, el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendr por cumplida. Si lo saba, slo se tendr por cumplida cuando sea de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo. [Art. 712 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1089-1879-18871888 C.

Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 954.- La condicin absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio, se tiene por no puesta; salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de veintin aos. [Arts. 713 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851-1074 C. Chile].

Comentarios: La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada es vlida; pero esto debe entenderse, sin embargo, cuando no exista de parte del heredero o legatario un impedimento legal que no le permita casarse con esa persona. Los escritores franceses

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opinan que la condicin de no casarse impuesta a un heredero o legatario, an sin limitaciones en cuanto al tiempo o a las personas, no podra ser declarada ilcita, si se ha tenido en cuenta la edad avanzada del heredero o legatario, o un conjunto de circunstancias que demuestren que ha inspirado al testador, no el deseo de contrariar el voto de la ley, sino el inters del beneficiario mismo, para protegerlo contra las especulaciones a las cuales se encontrara expuesto en razn de la misma liberalidad. Se debe asimilar a la condicin de no casarse con una persona determinada, la de casarse solamente con el consentimiento de un tercero. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 955.- Se tendr asimismo por no puesta la condicin de permanecer en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferrsele la asignacin. [Art. 1075 C. Chile].

Comentarios: Viudedad, dice el Cdigo en vez de viudez; pero esta ltima palabra parece mas propia si se atiende al Diccionario de la Lengua Castellana por la Real Academia Espaola, que slo da a viudedad las dos siguientes acepciones: 1. Porcin de alimentos o cantidad anual de dinero que se asigna a las viudas y que les dura el tiempo que permanecen en tal estado y 2. Usufructo de aquellos bienes del caudal conyugal; que durante su viudez goza el consorte sobreviviente. Viudez, segn el mismo lxico, es el estado de viudo o viuda. Lo mismo debera decirse de la condicin de viudez impuesta por un hijo a su madre; condicin que debera ser vlida, ya que milita la misma razn jurdica. La condicin impuesta a un legatario, de renunciar a una sucesin a la que podra ser llamada, no debe reputarse como no escrita, pues equivale a una condicin resolutoria, en el sentido de que, si cuando se abra aquella sucesin, el legatario ejercita su derecho de heredero, el legado se entender revocado. Por otra parte, se debe considerar lcita y obligatoria la clusula por la cual un testador, legando el usufructo de sus bienes, imponga al legatario la condicin de que los herederos de ese legatario pagarn al heredero universal del testador, una suma determinada por cada anualidad que trascurra desde la muerte del testador hasta la terminacin del usufructo. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 956.- Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una mujer, mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica. La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitido por las leyes, (1) valdrn. [Arts. 1076 y 1077 C. Chile]. -----(1) Aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, agrega el modelo.

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Comentarios: El principio que asegura la libertad de conciencia, hace anular la promesa de abrazar una religin, o de cambiar de religin; la de practicar o no practicar cierto culto o un culto cualquiera. Pero es vlida la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 957.- La expresin del objeto o aplicacin que haya de darse a lo dejado por el testador o la carga que l mismo impusiere, no se entender condicin, si no pareciere ser sta su voluntad. Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego y es trasmisible a los herederos, afianzando el cumplimiento de lo mandado por el testador, y en caso contrario, la devolucin de lo percibido con sus frutos e intereses. [Art. 714 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 952-1100-11021103 C.

Comentarios: En contradiccin con el artculo 1102 C. Vase mi nota a ese artculo. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 958.- Cuando sin culpa o hecho propio del legatario, no puede cumplirse el legado de que trata el artculo anterior en los mismos trminos que orden el testador, deber cumplirse en otros, los ms anlogos y conformes a su voluntad. [Art. 715 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1135-1159-2171 C.

Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 959.- Lo dispuesto sobre las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes y buenas costumbres, rige igualmente en los casos del artculo 957. [Art. 716 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1104-1880 C.

Comentarios: Sin embargo, el Cdigo admite en el artculo 1309, que es vlido el legado hecho a un individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto. Aqu se supone que el legado fue hecho bajo la condicin de que acepta el cargo de ejecutor testamentario; pero que la condicin era imposible, como cuando se trata de un menor que no puede ser albacea.

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Este artculo est en contradiccin con el 1104 que dispone que no valdr la disposicin. Art. 960.- Si el cumplimiento de la condicin fuere impedido por alguno que tenga inters en que no se cumpla, se tendr por cumplida. [Arts. 1744 C. Portugal]-Art. 1880 C.

Art. 961.- La expresin de una causa falsa de la institucin de heredero o del nombramiento de legatario, ser considerada como no escrita. [Art. 3243 C. Mxico]-Arts. 1145-1863-1874 C.

Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 962.- La expresin de una causa contraria a derecho, a la moral o a las buenas costumbres, aunque sea verdadera, se tendr por no escrita. [Art. 3244 C. Mxico]-Art. 1874 C.

Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 963.- La designacin del tiempo en que deba comenzar o cesar el efecto de la institucin de heredero, se tendr por no escrita. [Art. 1747 C. Portugal].

Comentarios: No cabe, pues, la institucin de heredero a termino, cierto o incierto, extintivo o de otra clase. Cabe, sin embargo, la institucin condicional. Esto est en contradiccin con lo que dicen los artculos 1092 y siguientes. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 964.- Es nulo el testamento otorgado por violencia, dolo o fraude. [Art. 1748 C. Portugal]-Arts. 988 2459-2468-2469-2470 C. B. J. pag. 569.

Comentarios: Tngase presente que es indigno de suceder el que haya obligado a hacer un testamento o a

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modificarle. Artculo 988 N 2 C. Respecto del error, nuestro Cdigo solo tiene las disposiciones de los artculos 1125 y 1145 C. Segn el Cdigo chileno el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona; pero si la asignacin apareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. (Artculo 1057 y 1058 Cdigo Chile). As, pues, si yo dejo un legado de mil pesos a Pedro que me ha salvado la vida, y resulta que tal cosa no ocurri, la asignacin se tiene por no escrita. Segn Pothier, aunque el testador haya expresado un falso motivo, no es menos cierto que me ha querido legar lo que me ha dejado; y no parece que su voluntad haya sido hacer depender el legado de la verdad de los hechos que ha declarado; a menos que resultare lo contrario de los mismos trminos empleados por el testador. En el Derecho Romano se anulaban los legados que se llamaban ab irato, que se hacan por odio a los herederos. En el Derecho moderno no existe semejante cosa. Por regla general el dolo no es causa de nulidad de los contratos sino cuando es obra de una de las partes (artculo 2460 C); y el contrato subsiste cuando el dolo es la obra de un tercero. Esta regla no tiene aplicacin en los testamentos, pues en ellos no se averigua si las maniobras dolosas son obra del beneficiario o de un tercero. Cuando se trata de testamentos, las maquinaciones insidiosas toman una forma especial. El que las practica acoge generalmente estos dos medios: 1) O bien inspirando en el testador sentimientos de odio o de aversin hacia sus herederos naturales, o acrecentando esos sentimientos que ya tena el testador. 2) O bien haciendo nacer en su provecho una afeccin o simpata del testador, con medios o causas ficticias o carentes de sinceridad. Pero hay que observar que no todas esas maniobras o maquinaciones causan siempre la nulidad del testamento, si no solamente cuando ellas tienen carcter doloso. As, por ejemplo, no podra prosperar una demanda de nulidad de un testamento fundada en que el beneficiario se haba dedicado, para lograr el testamento a su favor, a asegurarse la benevolencia del testador, por medio de demostraciones de afecto o de cario, por cuidados esmerados o servicios prestados con una dedicacin exagerada; aun cuando no fueran sinceros, y solo hayan servido para engaar al testador. Al contrario, las maquinaciones seran dolosas, cuando el que las hace se ha valido de medios incorrectos; por ejemplo interceptando la correspondencia para el testador o del testador; alejando a ste de sus viejos amigos o parientes; despachando a sus empleados o domstica que le haban sido fieles; calumniando a sus familiares; y an la injerencia incesante y deliberada del interesado en los negocios y en la vida del testador; sobre todo cuando el testador es una persona dbil de espritu. La dificultad se ha presentado con frecuencia cuando se trata de testamentos a favor de las concubinas; pues si es verdad que el testamento no sera necesariamente nulo cuando sea hecho por la influencia directa de la concubina, habra sin embargo, causa de nulidad si la concubina hubiera empleado el dolo o se habra valido de la mentira para predisponer el nimo del testador; o si ella hubiera sido la causa precisa, valindose del concubinato como condicin del testamento, para que este fuera una remuneracin o compensacin por la clase de vida. Los jueces de facto apreciarn soberanamente la cuestin de saber si las maquinaciones tienen o no el carcter de dolosas y si ellas han sido la causa determinante de la liberalidad moral del testamento. (Planiol, III, n 2880 y siguientes).23 Bibliografa adicional recomendada.24

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Art. 965.- El que por dolo, fraude o violencia, impidiere que una persona disponga libremente su ltima voluntad, ser castigado con arreglo al Cdigo Penal y si fuere heredero ab intestato quedar adems privado de su derecho a la herencia que pasar a las personas a quienes correspondiere, si tal heredero no existiere. [Art. 1749 C. Portugal]-Art. 988 C.; 459 Pn. B. J. pag. 569. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 966.- La autoridad judicial o administrativa que tuviere noticia de que alguno impeda testar a otro, se presentar sin tardanza en casa del testador con un Notario y los necesarios testigos, para que la persona a quien se impide testar, lo haga libremente, dndole las garantas que el caso demande. [Art. 1750 C. Portugal]. Art. 967.- Es nulo el testamento en que el testador no exprese cumplida y claramente su voluntad. [Art. 1751 C. Portugal]-Arts. 978-979 n 4-1090 C. Art. 968.- No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por si o n, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando una pregunta. [Art. 1060 C. Chile]-Art. 979 n 4 C.

Comentarios: Gmez sostiene, comentando la ley 3 de Toro, que es vlida la disposicin en que el testador conteste con un simple si, pero que es nula la hecha por un gesto afirmativo. Garca Goyena, comentado el artculo 565 de su proyecto, entiende que los trminos de ese artculo cortan toda cuestin, pues al exigir dicho artculo que los testigos vean, oigan y entiendan al testador, indica claramente que ste ha de manifestar verbalmente su conformidad, y en trminos tales que dichos testigos la entiendan y se enteren de ella. Pero esto no quiere decir que el notario no tenga derecho de hacer preguntas al testador, para aclarar su pensamiento, cuando este no aparezca suficientemente claro. As la corte de casacin de Francia, dijo que era bien hecho, en un caso en que el testador dispuso: Nada para mi hermana y su hija; todo para mis otros sobrinos el notario interrog al testador, si eso quera decir que desheredaba a su hermana y a su hija, en provecho de sus otros sobrinos. En el Derecho Espaol cuando preguntado el testador por el escribano u otra persona no sospechosa si institua por heredero a una persona tal, contestaba que s, vala la institucin, aunque no pronunciara su nombre, con tal que se hallara todava en su juicio (Ley 11, tt., 3 Part. 6). Se le exiga que la respuesta la diera de viva voz y no por seas; pero habiendo seguridad de que el testador entenda lo que se le preguntaba, algunos estimaban que no deba desecharse la respuesta que se deca por seas, caso de no poderla dar por palabras. Estas respuestas por seas la llamaban los romanos testar per nutum, esto es, contestar con la cabeza. La ley moderna ha invocado en esta materia, quiz con mucho rigor,

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para evitar las sugestiones e influencias que pudieran ejercer otras personas. Art. 969.- El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley. [Art. 1752 C. Portugal]-Art. 1090 C. B. J. pag. 986

Comentarios: Hay ciertos testadores, que queriendo impedir que sus herederos ataquen sus disposiciones testamentarias, declaran que sern excluidos enteramente de su sucesin, los que tal hicieren, ya sea demandando la nulidad de un legado hecho a otras personas o de una disposicin cualquiera del testamento. En general esa clusula penal es nula, como que tiende a privar al heredero de un derecho que le pertenece y que se funda en el orden pblico. Es lo que sucede cuando existe una nulidad del testamento por vicio de forma, o cuando contiene disposiciones captatorias, o que se basan en la incapacidad del legatario (Aubry et Rau, 4. ed. VII, p. n 692, pie de pgina n 25).26 Esta clusula penal es, al contrario vlida, si el texto no contiene nada de contrario a las leyes o a las buenas costumbres. Pero cuando la nulidad invocada se funda en una razn de orden pblico el heredero incurre, sin embargo, en la exclusin, si l pierde su accin; lo que vuelve particularmente peligrosas esta clase de demandas. (Ver Planiol, III, n 2847).27 Sin embargo, nuestro artculo se refiere a todos los casos en que haya nulidad declarada por las leyes, sin distinguir si son de fondo o de forma. (Vase mi nota al artculo 1090 C). Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 970.- El testamento es un acto de una sola persona. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. [Art. 1003 C. Chile]-Arts. 948-1219-1220 C.

Comentarios: Esta disposicin tiene por objeto asegurar la revocabilidad de los testamentos pues haciendo desaparecer el suyo, una persona no temer as anular el de la otra. Una ley antigua espaola permita testar juntos a los esposos, de donde surga la cuestin de si poda un esposo revocar el testamento, en vida del otro sin su consentimiento o slo despus de su muerte. El Cdigo Alemn autoriza los testamentos comunes de los esposos. Como el testamento es un acto, debe ser la obra de una voluntad nica. Si as no fuera, participara de la naturaleza de un contrato; y se podra creer que las disposiciones hechas por los diversos testadores seran consideradas como la condicin de unas y otras. Adems entorpeceran la facultad de revocar ad nutum las disposiciones hechas; lo que violara la regla de que los testamentos son esencialmente revocables. Por ltimo sera incompatible sea con la buena fe, sea con la naturaleza de los testamentos.

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Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 971.- El testamento puede ser revocado libremente en todo o en parte, por el testador, quien no puede renunciar este derecho. La revocacin del testamento, en todo o en parte, slo puede hacerse en otro testamento con las solemnidades legales, o por escritura pblica, o por el hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados. Si el testamento revocatorio tuviere tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte fuere anulada por falta de alguna solemnidad, la revocacin surtir su efecto si pudiere valer como escritura pblica. [Arts. 1754 y 1755 C. Portugal]-Arts. 945-1210-1211-1218-1219-1220-2371-2483 C. B. J. pag. 4536.

Comentarios: Aunque la enajenacin sea nula?. Vase mi nota (3) al artculo 1155 C. Vase mi nota al artculo 1213 C. La constitucin de una hipoteca no revoca el legado porque la hipoteca no es una enajenacin. Solamente somete al legatario al peligro de una eviccin, cuando la deuda hipotecaria no ha sido pagada en vida del testador. (Baudry, Test. X, n 2781.30 Aubry et Rau, n 1118 y 1416 31). Vase nota al artculo 1218. Este inciso 3 est en oposicin en el artculo 1218. Entiendo que esta disposicin se refiere al caso en que un testamento revocatorio fuere anulado por falta de alguna solemnidad; por ejemplo porque en su otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en el ttulo IX, segn el artculo 1034 C., formalidades que son peculiares a los testamentos. Ese testamento, nulo como tal testamento, podra, sin embargo, valer como escritura pblica, si tuviera los requisitos necesarios para la validez de los instrumentos pblicos en general. Ahora bien, como segn el artculo 1211 C., el testamento solemne puede ser revocado por escritura pblica, resulta que el testamento revocatorio que fuere anulado por falta de alguna solemnidad, produce los efectos de la revocacin, si pudiere valer como escritura pblica como lo dispone este artculo 971 inciso 3 C. Queda, sin embargo, por averiguar qu quiere decir este inciso cuando dice que si el testamento revocatorio "tuviere tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte (la disposicin referente a los bienes) fuere anulada por falta de alguna solemnidad. Los testamentos son nulos por falta de solemnidades (artculo 1034); pero es en ese caso nulo todo el testamento una disposicin referente a los bienes, puede ser nula por defecto de fondo, pero no por falta de alguna solemnidad. En el artculo 1218 C., copiado del Cdigo de Argentina, el cdigo nuestro adopta un criterio diferente. En aquella disposicin priva el criterio de que el testador, al hacer un nuevo testamento, slo ha querido hacer una cosa: testar; y la revocacin del anterior testamento no era ms que una consecuencia de sus nuevas disposiciones; por lo cual seria obrar manifiestamente en un sentido contrario a la voluntad del testador admitir la eficacia de la revocacin, anulando al mismo tiempo las nuevas disposiciones por las cuales se hace la revocacin. Adems, como en el Cdigo argentino no se puede revocar un testamento por escritura pblica, el artculo 1218 C. no ha contemplado el caso de que si el testamento posterior es declarado nulo por vicio de forma, pueda producir la revocacin si pudiera valer como escritura pblica, y por eso dice nuestro artculo 1218 C. que el testamento anterior subsiste; esto es que no fue revocado. Bibliografa adicional recomendada.32

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Art. 972.- Cuando en el segundo testamento no se mencione el primero, slo revocar a ste en la parte que le fuere contraria. Art. 1213 C. Si aparecieren dos testamentos de la misma fecha, sin que pueda sealarse cul sea posterior, y estuvieren en contradiccin, se tendrn en ambos por no escritas las disposiciones contradictorias. [Art. 1756 C. Portugal]-Art. 1135 Pr.

Comentarios: Vase mi nota al artculo 1213. Por ejemplo si en un testamento anterior el testador haba legado a una persona la plena propiedad de un inmueble; y en uno posterior la lega slo el usufructo del mismo inmueble. En ese caso es imposible ejecutar los dos testamentos, pues el legatario no podra tener el usufructo segn su propia cosa; y solo se debe ejecutar la ltima disposicin. Por ejemplo si en dos testamentos de la misma fecha, el testador ha legado la misma cosa a dos legatarios diferentes, se deber repartir la cosa entre los dos legatarios, por partes iguales, porque ambos son llamados por una vocacin idntica. Artculo 1183 C. Ser muy raro que existan dos testamentos de la misma fecha, sin que pueda sealarse cual sea posterior pues deben tener cada uno la hora en que se otorgan, y si no la tiene el instrumento es nulo. Si los dos testamentos tuvieren la misma fecha y la misma hora, uno de ellos sera falso, necesariamente, pues no es posible ejecutar simultneamente los dos actos. As es, pues, que aunque no estuviere en contradiccin, los dos testamentos seran nulos, o uno de ellos sera falso. En Derecho Romano el testamento deba necesariamente comprender toda la herencia Nemo partim testatus partim intestatus decedere potest tal era la regla admitida. De esto resultaba que dos testamentos sucesivos eran necesariamente incompatibles; y se daba preferencia al ms reciente. Posteriori testamento prius rumpitur, deca la instituta. No es as en nuestro Derecho, pues los testamentos sucesivos se ejecutan simultneamente, si sus disposiciones se pueden conciliar. (Baudry, X, Test. n 2730).33 Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 973.- La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por la incapacidad del heredero, o de los legatarios nuevamente nombrados, o por la renuncia de aquel o de stos. [Art. 1757 C. Portugal]-Arts. 977-1218 C.

Comentarios: Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene y subsistir el anterior. (Artculo 1211 inciso 2 C). Bibliografa adicional recomendada.35

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Art. 974.- La revocacin del testamento revocatorio no restablece el primero, a no ser que el testador lo disponga de una manera expresa. Arts. 1212-1218 C.

Comentarios: Este artculo esta repetido en el 1218 y puede suprimirse. Art. 975.- Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como parte de ste, aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran. [Art. 1202 C. Chile]-Art. 947 C.

Comentarios: Esta disposicin suprima una antigua prctica de referirse a cedulas o papeles, que daba lugar a fraudes, y que no convena mantener, en vista de la facilidad que la ley da para hacer testamentos. Art. 976.- No hay herederos forzosos. (1) En consecuencia, el testador podr disponer libremente de sus bienes, sin perjuicio del derecho de alimentos que la ley concede a ciertas personas y de la porcin conyugal en favor del cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin.(1) Arts. 221-291-1197-1222-1223 C.; 54 Cn.

-----(1) El inciso 2 del artculo 54 de la Constitucin Poltica dice que en la sucesin testada habr asignaciones forzosas, solo en favor de los descendientes, ascendientes y cnyuge, con las preferencias y limitaciones que establezca la ley. Pero hasta la fecha no se han promulgado las leyes que determinen esas preferencias y limitaciones. (Vase Boletn Judicial, pgina 262 Cons. IV).

Comentarios: Don Andrs Bello, autor del Cdigo chileno, era partidario de la libertad de testar. En su proyecto primitivo trat de suprimir el tercio de mejoras que exista en el antiguo Derecho espaol, para dejar mayor libertad al padre de familia. En el corazn de los padres, dice el Sr. Bello, tiene el inters de los hijos una garanta mucha ms eficaz que la proteccin de la ley; y el beneficio que deben stos alguna vez a la intervencin del legislador, es ms que contrapesado por la relajacin de la disciplina domstica; consecuencia necesaria del

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derecho de los hijos sobre casi todos los bienes del padre. As vemos que ni an las legtimas fueron reconocidas en Roma mientras, a la sombra de las virtudes republicanas, se mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina domstica. Las legtimas no son conocidas en la mayor parte de la Gran Bretaa y de los Estados Unidos de Amrica; y tal vez no hay pas donde sean ms afectuosas y tiernas las relaciones de familia, ms santo el hogar domstico, ms respetados los padres o procuradores con ms ansias la educacin y establecimiento de los hijos. Cuanto ms suave es el yugo de las leyes, ms poderosa es menester que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres Y cmo suplir el amor paternal si llegase alguna vez a extinguirse? Si pasiones depravadas hacen olvidar lo que se debe a aquellos a quienes hemos trasmitido el ser, de qu sirven las precauciones del legislador? Cabalmente a la hora de la muerte, cuando callan las pasiones malficas, cuando revive con toda su fuerza el imperio de la conciencia, es cuando menos se necesita su intervencin. Difunda las luces, estimule la industria, refrene por medios indirectos la disipacin y el lujo y habr provedo suficientemente al bienestar de las descendencias. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante energa la naturaleza, no faltarn jams ni tentaciones ni medios de frustar las restricciones legales. El testador no tiene libertad completa para testar; pues en su testamento tiene que respetar las asignaciones forzosas de que habla el artculo 1197 C. las cuales, cuando no las ha hecho, se cumplen an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Las asignaciones forzosas, dice un autor, no las hace la ley directamente, como algunos han pretendido, lo que hace la ley es establecer la obligacin que el testador tiene de hacerlas y sancionar su falta de cumplimiento dando los medios adecuados para ello, lo que es cosa muy diversa. El testador que otorga su testamento, con todos los requisitos externos o solemnidades, puede en el hecho no cumplir las prescripciones de la ley sobre asignaciones forzosas, y no por eso el testamento es nulo, en cuanto al fondo de sus disposiciones. Las personas perjudicadas tienen la accin especial de reforma del testamento, segn los artculos 1227 y siguientes, para que se suplan esas asignaciones forzosas, an con perjuicio de las disposiciones expresas del testamento. Esa accin prescribe en cuatro aos contados desde el da en que los interesados tuvieron conocimiento del testamento. (Artculo 1223 inciso 2 C). Vase nota al artculo 1201 C. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 977.- Las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto, en relacin a los herederos y a los legatarios en los casos siguientes: 1. Cuando fallezcan dichos herederos o legatarios antes que el testador. Art. 1155 C. 2. Cuando la institucin de heredero o legatario dependiere de una condicin, y stos murieren antes de que sta se cumpliere. Arts. 982 inc. 2-1127-1155-1890-1895 C. 3. 4. Si los herederos o legatarios se incapacitaren para adquirir la herencia o el legado. Si el heredero o legatario renunciare su derecho.

[Art. 1759 C. Portugal]-Arts. 940-982 incs. 1 y 2-1160 C.

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Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 978.- En caso de duda sobre la interpretacin de una disposicin testamentaria se practicar lo que estuviere ms en armona con la intencin del testador, conforme al contexto del testamento. [Art. 1761 C. Portugal]-Arts. 101-967-1036-1411 inc. 4-2496 C.; 1612 Pr.

Comentarios: Semper vestigia voluntatis testatorum sequimur. In conditionibus testamentorum voluntatem, potius quam verba, considerare oportet. Los testamentos deben entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que claramente pareciera ser otra la voluntad del testador, debiendo entonces prevalecer la intencin sobre la expresin lxica. Los jueces de hecho son soberanos para interpretar los testamentos. Sin embargo, este principio solo tiene un valor terico. Es as, que la Corte de Casacin francesa se ha reservado siempre el derecho de examinar si la interpretacin que hacen los jueces no ha alterado los efectos legales del testamento; y no ha vacilado en casar las sentencias cuando a ella le ha parecido que los jueces han alterado el sentido de las disposiciones del difunto. Por lo dems, cuando la Corte de Casacin francesa ha mantenido la interpretacin de los jueces de fondo, es siempre porque ella reconoce que esta interpretacin no ha alterado el sentido de los trminos ni el carcter de las disposiciones del testador; y ella tiene el cuidado de as decirlo. Se puede decir pues, que segn la doctrina francesa, los jueces de fondo interpretan soberanamente los testamentos, pero con la condicin de entenderlos de la misma manera que la Corte de Casacin los entiende; y en verdad este control es beneficioso, si se piensa que el testador ya no va a estar all presente para defender su obra y explicar sus intenciones. Bajo el pretexto de interpretar la voluntad del testador, los jueces no pueden llegar hasta crear esa voluntad, buscando datos que no se encuentren en el mismo testamento. As, por ejemplo, si el testamento no contiene los datos suficientes para determinar qu es lo que el testador ha querido legar, si ha querido en efecto legar y a quin ha querido legar. [Los jueces] no podran [suplir] esos datos o [indicar su existencia] en otros documentos, o por informaciones de testigos. Si esto fuere admisible, sera preciso admitir que la voluntad del testador no ha sido manifestada en la forma prescrita por la ley. (Baudry, Test. X, n 1844, 1845).38 Pero es incontestable que si los jueces que tengan que interpretar una disposicin testamentaria han de sujetarse al contexto del testamento, nada les impide, cuando los trminos del testamento sean dudosos, completar o esclarecer la intencin del testador, con pruebas obtenidas fuera del testamento. (Aubry et Rau, VII, n 712.39 Duranton, IX, n 361 40 ). La voluntad del testador es el alma de su testamento, y debe respetarse hasta en las expresiones ambiguas que la oculten, siempre que de algn modo pueda descubrirse y conocerse. Bibliografa adicional recomendada.41 Bibliografa adicional recomendada.42

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 945]: Artos. 895, 967 Francia, 759 Italia, 667 Espaa, 1739 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 945]: Arto. 976 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 946]: Arto. 670 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 946]: Arto. 970 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 948]: Artos. 968 Francia, 672, 785/4 Espaa, 1056 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 948]: Artos. 982/3, 1147, 1148 C. 6. M. Planiol. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 949]: Artos. 968 Francia, 794 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 949]: Arto. 751 Espaa. 9. Cita omitida. 10. Cita omitida. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 950]: Artos. 900 Francia, 1063 Italia, 792 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 950, prrafo 1er.]: Artculo 1087 y sigs. C. [En el 2 prrafo]: 1104 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 951]: Arto. 795 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 952]: Arto. 800 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 952]: Arto. 1354 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 953]: Arto. 796 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 954]: Arto. 793 Espaa. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 955]: Artos. 1387 Francia, 350 Italia, 793 Espaa. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 956]: Arto. 793 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 957]: Arto. 797 Espaa. 19. Cdigos citados:[Para el artculo 958]: Arto. 798 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 961]: Arto. 767 Espaa. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 962]: Arto. 767 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 962]: Arto. 950/2 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 963]: Arto. 805 Espaa. 23. M. Planiol. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 954]: Artos. 673 Espaa, 1007 Chile. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 965]: Arto. 674 Espaa. 26. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 27. M. Planiol. Op. Cit.

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28. Cdigos citados: [Para el artculo 969]: Arto. 675 Espaa. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 970]: Artos. 968 Francia, 669 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 970]: Arto. 947 C. 30. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 31. [Cita omitida]. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 971, prrafo 1]: Artos. 1035 Francia, 737, 738 Espaa, 1001 Chile. [En el 2. prrafo]: Arto. 1038 Francia. [En el 3er. prrafo]: Arto. 869 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 971]: Arto. 1213 C. 33. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 972]: Arto. 1036 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 972]: (o incompatible, dice el 1213/2 C.). 35. Cdigos citados: [Para el artculo 973]: Arto. 1037 Francia, 740 Espaa. 36. Concordancias adicionales: Arto. 616, 945, 1201 C. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 977]: Artos. 1039 Francia, 759 Espaa. 38. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 39. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 40. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 978]: Artos. 675 Espaa, 1069 Chile. 42. [Otros autores citados]: F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III, IV. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XI, XIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. IV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. CAPITULO III De los que pueden testar y de los que pueden adquirir por testamento [Anotaciones introductorias al Captulo III]: En este captulo III que trata "De los que pueden testar y de los que pueden adquirir por testamento" no caben algunas de las disposiciones que contiene, que tratan de otros asuntos, como el Derecho de trasmisin (artculo 982); de la indignidad (artos. 998 y sig) y de incapacidades que son comunes a toda herencia, y que no tienen nada que ver con el ttulo del captulo.

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De aqu se deduce que son hbiles para testar todas las personas a quienes la ley no declara inhbiles. Art. 979.- No son hbiles para testar: 1. menores de catorce, salvo que hubieren sido declarados mayores. (1) Arts. 101-425-1036 C.; 1612 Pr. 2. 3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia. El que actualmente no estuviere en su juicio por ebriedad u otra causa. Art. 346 C. 4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Art. 968 C. Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. [Art. 1005 C. Chile]. B. J. pag. 262 Cons. VI. Los varones menores de quince aos y las mujeres

-----(1) El beneficio de mayora de edad de que trata el art. 280 C.; solo podr impetrarlo el varn que haya cumplido quince aos, y la mujer que haya cumplido catorce (Art. 1612 Pr.).

Comentarios: La ley supone que un menor que ya cumpli quince aos, tiene suficiente reflexin que le permita hacer un testamento. La idea de la ley es que la incapacidad ordinaria del menor es establecida con su inters personal, ms que en el de su familia; ahora bien, el testamento es un acto que ya no puede perjudicar personalmente al menor. Se ha conservado lo que pensaba una ley de Partidas, que exiga para poder testar la misma edad que para poder casarse. La prueba de la falta de jueces es a cargo del demandante, quien debe probar que exista en el momento actual. Sin embargo, la jurisprudencia francesa facilita esta prueba, admitiendo que basta establecer que el testador se hallaba en estado habitual de demencia, salvo al demandado el derecho de probar que el testador estaba excepcionalmente en un intervalo lcido en el momento de testar. Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 980.- La capacidad del testador ser regulada por el estado en que se hallare en la poca en que se hizo el testamento. [Art. 1765 C. Portugal]-Art. 943 C. Por consiguiente, el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente, es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Art. 346 C. Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. [Art. 1006 C. Chile]-Art. V incs. 9 y 15 Tit. Prel. C.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 981.- Ser capaz y digno de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigno. [Art. 961 C. Chile]-Arts. 984-988-2472 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 982.- Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de trasmisin, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. Se entiende por derecho de trasmisin el que tienen los herederos de una persona para aceptar o repudiar la herencia o legado que ella no haba aceptado ni repudiado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite. Arts. 11-19-938-1190 C. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Arts. 977 inc. 2-1087-1091-1096-1878 C. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de espirar los treinta aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

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[Arts. 957 y 962 C. Chile]-Arts. 1002-1006-1193-2758-2783 C.

Comentarios: Si el difunto no alcanz a aceptar o repudiar la herencia que se le defiri antes de su fallecimiento, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia, an cuando fallezca sin saber que se le ha deferido; pero no se puede ejercer este derecho, sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite. Esto es lo que se llama derecho de trasmisin no se trasmiten al heredero las asignaciones puras y simples dejadas al difunto, pero que no pudieron ser deferidas a ste, por haber fallecido antes que la persona que haca dichas asignaciones, porque el difunto no adquiri derecho alguno, pues no era capaz de suceder; y por lo tanto nada pudo trasmitir. Desde el momento de la muerte del difunto se abre la sucesin. Cuando no est sometida a una condicin suspensiva, el heredero puede aceptarla o repudiarla. Si la ha aceptado y muere, la herencia se incorpora a su patrimonio, y pasa a sus herederos. Si la repudia y muere, nada trasmite, pero si no la ha aceptado ni repudiado y muere, trasmite con su herencia el derecho que tena de aceptar o repudiar; y eso es el Derecho de trasmisin. La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita; pero hay que aceptarla. (Artculos 1230, 1231, 1243 C). Los legados no hay necesidad de aceptarlos, porque la aceptacin se presume, mientras no conste que ha sido repudiado artculo 1160 C. Nadie puede adquirir un derecho, de cualquier naturaleza que sea, sin existir en el momento en que se confiere ese derecho; pues es en ese momento en que el derecho se fija; y no podra fijarse en el vaco. De ah el principio de este artculo. La existencia natural comienza desde la concepcin en el seno materno. Artculo 19 C. Este Derecho de trasmisin no existe en las donaciones entre vivos. (Artculo 2783). La capacidad de suceder es siempre necesaria al tiempo de abrir la sucesin, aun cuando el legado sea condicional. (Demolombe, XVIII, n 718).4 Aubry et Rau, sin embargo, opinan que basta la capacidad del legatario en el momento de cumplir la condicin (Aubry, VII, n 650).5 Pero la ley no distingue; y parece que no se contenta con que el legatario sea capaz el da en que la sucesin se abra, sino que exige que tambin lo sea en el momento de cumplirse la condicin, pues es en ese momento que el derecho del legatario se fija en su persona. (Planiol, III, n 2980).6 Se puede renunciar la herencia dejada bajo condicin, con tal que se conozca la muerte de aqul a quien se hered. (Artculo 1240 C). El trmino de 30 aos, ha sido reducido a quince aos en Chile por la ley N 6162 de 24 de enero de 1938. Se considera que no existen naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin: 1. Los que han dejado de existir; 2. Los que todava no han sido concebidos en el seno materno. (Artculo 19, C). El que ha sido concebido puede suceder. Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. Segn nuestro Cdigo, aunque no nazca viable. Conforme la regla Probatio incumbit ei qui agit, el que reclama una sucesin a nombre de un ausente debe probar la existencia de esa persona; debe igualmente probar que su autor haba nacido o al menos sido concebido al tiempo de abrirse la sucesin, y que estaba l vivo en esa poca. Si reclama la sucesin en su propio nombre, debe probar que l era concebido en esa poca de la muerte del de cujus. Si la sucesin ha sido trasmitida, el reclamante debe probar, en caso de controversia, que la muerte de su autor es posterior a la

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apertura de la sucesin. (Baudry, VI, n 177).7 Son, pues, incapaces de suceder, los que no han sido concebidos al tiempo de abrirse la sucesin. Tambin las personas a que se refiere el artculo 984, C. En algunas legislaciones son incapaces de suceder los extranjeros. (Ver Baudry, VI, n 218 y siguientes).8 Si un hijo renuncia a la sucesin de su padre muerto, o es excluido de ella como indigno, la sucesin a falta de otros hijos, pasar a los abuelos o parientes colaterales. Si nace despus un hijo al que renunci la sucesin o fue excluido de ella, este hijo no podr reclamar del abuelo la sucesin que haba recado en el que no estaba concebido al tiempo de la renuncia de su padre, con preferencia a sus ascendientes. As tambin un testador no podra instituir por heredero a una persona que no estuviere concebida al tiempo de su muerte, ni an subordinando formalmente la institucin a la condicin suspensiva de si naciere. Artculo 982/3 C. La sucesin correspondera a los sucesores ab intestato, porque el derecho no defiere jams la sucesin sino pura y simplemente, de una manera irrevocable. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3324 Cdigo de Argentina).9 No se debe confundir la incapacidad para suceder con la incapacidad para contratar; pues esta ltima slo puede ser invocada por el incapaz mismo, por ser establecida solo para su proteccin; en cambio la incapacidad para suceder, que est fundada en inters general, puede ser invocada por los otros herederos o legatarios. (Artculo 995). El propio incapaz no puede alegar su incapacidad contra la accin del acreedor para no pagar deudas hereditarias o testamentarias, salvo que se hubiere dictado sentencia ejecutoria declarndole incapaz. (Artculo 994 C). Como la sentencia que declara la incapacidad tiene efecto retroactivo, el incapaz debe restituir los frutos que haya percibido. La accin para pedir la incapacidad prescribe como toda accin en 10 aos; la de indignidad prescribe en 4 aos. (Artculo 992 C). El Derecho hereditario se fija en la cabeza del heredero en el instante mismo en que se abre la sucesin. Si el heredero muere aunque sea un instante despus de que se abre la sucesin, l trasmite, tal como le pertenece ese derecho, o sea el derecho de aceptar o repudiar la herencia. Eso es suceder por trasmisin. El heredero del heredero no sucede; slo ejerce los derechos de su autor; el heredero del heredero no es, pues, heredero del difunto. En esto se diferencia del derecho de representacin; pues el representante es un verdadero heredero; es l mismo quien sucede. De ah surgen las diferencias siguientes, entre el Derecho de representacin y el de trasmisin: 1. Se sucede por representacin de una persona muerta (salvo el caso de representar al que repudi la herencia o al indigno); en cambio se sucede por trasmisin de una persona que ha sobrevivido, aunque sea un instante al de cujus. 2. Se puede representar a aquel cuya herencia se ha renunciado, o de la que se ha excluido por indigno; al contrario no se puede recoger por trasmisin sin aceptar la herencia de la persona que la trasmite o sin ser capaz o digno de suceder. 3. Solo se puede suceder por representacin si el representante estaba concebido a la hora de la muerte; en cambio para suceder por trasmisin basta estar concebido a la hora de la muerte del heredero. 4. Por aceptar o repudiar la herencia, a la cual se es llamado por representacin, no se acepta tcitamente la sucesin del representado; mientras que aceptando o repudiando la sucesin trasmitida se acepta tcitamente la herencia de la persona a la cual esa sucesin ha sido diferida. 5. La representacin slo tiene lugar en la lnea directa o colateral descendente; mientras que la trasmisin tiene lugar en todas las lneas y; 6. Solo los descendientes de un heredero pueden representarlo; mientras que todos

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los sucesores del heredero muerto despus del de cujus pueden suceder por trasmisin. Si una persona es llamada a una sucesin sea por trasmisin o por derecho propio, podra escoger lo que ms convenga. As por ejemplo un abuelo muere antes que el padre, [que es] su nico heredero. Luego, el padre muere sin haber aceptado la herencia. [En este caso] el nieto podra repudiar la sucesin del abuelo trasmitida por su padre, y entrar por derecho propio como heredero de su abuelo. As economizara el pago de dos derechos de herencia. El Derecho de trasmisin tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la intestada; y por su medio pueden adquirirse herencias y tambin legados. Para que tenga lugar el Derecho de trasmisin es necesario: 1. Que el trasmitente sea persona capaz y digna de suceder, pues si no lo fuere, nada tena y nada pudo transmitir. 2. Que la persona a quien se trasmite sea heredero testamentario o ab intestato del trasmitente, porque solo en virtud del ttulo universal se recogen todos los derechos trasmisibles. Artculos 934, inciso 2 y 1108 C. Este derecho no se trasmite a los legatarios. 3. Que el heredero testamentario o ab intestato haya aceptado la herencia del trasmitente. Ya no podr ejercerse este derecho en el caso del artculo 1243 inciso 2. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 983.- Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin a favor de manos muertas. (1) [Art. 54 de la Constitucin Poltica de 1893]-Arts. 3174 C.; 49-54 Cn.

-----(1) Llmanse manos muertas los poseedores de inmuebles que por virtud de las Reglas de la Constitucin de su dominio, no pueden enajenar ni vender su propiedad.

Comentarios: Toda persona puede disponer libremente de sus bienes por cualquier ttulo legal; pero se prohbe toda vinculacin de la propiedad y cualquier institucin a favor de manos muertas, exceptundose solamente las establecidas para constituir el patrimonio familiar o en favor de establecimientos de beneficiencia. (Artculo 72, Cn. de 1939). Art. 984.- Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas y otras corporaciones semejantes; lo mismo que los gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta valdr la asignacin. [Art. 963 C. Chile]-Arts. 3-76-986-2759 C.

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Comentarios: Se entiende por gremio la asociacin de artesanos, comerciantes, trabajadores u otras personas que tienen un mismo oficio y que se someten a una misma ordenanza. "Ni por ley ni por acto del gobierno puede ser variado o modificado el destino de las asignaciones a cualquier ttulo hechas conforme a las leyes para fines de inters social. El Estado fiscalizar el manejo e inversin de tales asignaciones". (Artculo 71, Cn. de 1939). Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 985.- Tienen incapacidad relativa de recibir por testamento: 1. Del menor no emancipado, su guardador, a no ser que habiendo renunciado la guarda, haya dado cuenta de la administracin o que sea ascendiente o hermano del menor. Art. 2760 C. 2. 3. Del menor, sus maestros o pedagogos, y cualquiera persona a cuyo cuidado est entregado. Del enfermo, los facultativos que le asistieron en la enfermedad de que muri y los confesores que durante la misma le confesaron. Del cnyuge adltero, su cmplice, si se ha probado judicialmente el hecho. Del testador, el cartulario que le hace el testamento pblico o autoriza la cubierta del testamento cerrado; y la persona que escriba el testamento.

4. 5.

La incapacidad a que se refieren los incisos 2 y 3 no impide los legados remunerativos de los servicios recibidos por el testador, ni las disposiciones en favor del consorte o de parientes que pudieren ser herederos legtimos del testador. [Art. 592 C. Costa Rica]-Arts. 448-1144-1307 C.

Comentarios: [Al inciso 3]: Con respecto a la incapacidad del confesor, dice Bello lo siguiente: Esta es otra de las leyes que nos inclinaramos a suprimir !Cuantas veces podr hallarse un eclesistico entre el peligro de perder una herencia o legado, y el reto de abandonar a un paciente que est a punto de expirar! Nada diramos, si a lo menos fuese eficaz esta ley para evitar el abuso pero es muy fcil eludirla. Adems es claro que esta incapacidad es slo aplicable a la sucesin testada. Lo dice el artculo que se refiere a incapacidad relativa para recibir por testamento. Sera injusto, dice Bello, que la incapacidad recayera sobre la cuota de bienes que el eclesistico o sus parientes hubiesen heredado ab intestato, porque habiendo en esta parte un motivo natural y plausible, a que pueda atribuirse la disposicin, no hay razn para creer que se haya debido a un abuso del ministerio sacerdotal.

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Los ministros de otros cultos donde no hay confesin auricular no estn incluidos en la incapacidad, por ms que exista la misma razn. [Al inciso 5]: La incapacidad del cartulario se funda no slo en la presin que puede ejercer en el nimo del testador, sino tambin en la falta de prueba que resultara, pues el cartulario perdera su imposibilidad. Esta razn puede ser buena tratndose de un testamento abierto, en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al cartulario; pero no existe en el testamento cerrado, en que el testador se limita a declarar que dentro de la escritura cerrada que entrega al notario y testigos, se contiene su testamento. Sin embargo, el legislador ha temido que el cartulario pudiera exigir determinadas asignaciones del testador que bajo la influencia de la enfermedad no tuviera la libertad de resolucin para poderlas resistir; o ha temido que el cartulario solo, o en convivencia con los testigos, introduzca en el testamento disposiciones no establecidas por el testador, o exigir a ste que las incluyera en su testamento an cerrado. No comprende a los testigos, ni al cnyuge o parientes del notario. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 986.- Las personas morales o jurdicas son hbiles para adquirir por testamento. Sern absolutamente nulas las mandas hechas en favor de iglesias, templos o institutos de carcter religioso de cualquier culto en cuanto excedan de la dcima parte de los bienes del testador. Tampoco puede disponerse de ms del dcimo para sufragios u otras mandas religiosas. [Art. 593 C. Costa Rica]-Art. 3-944-1241-1413 C.; 54 Cn.

Comentarios: Ver nota de Vlez Sarsfield, al artculo 41, Cdigo de Argentina. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 987.- Las disposiciones en favor de personas inhbiles son absolutamente nulas, aunque se hagan por interpsita persona. Se tienen como personas interpuestas los descendientes, ascendientes, consortes, hermanos o cuados del inhbil. Arts. 2220-2817-2818-2819 C. En la incapacidad del confesor se tendr tambin por interpsita persona el cabildo, iglesia, comunidad o instituto a que pertenezca el confesor. [Art. 594 C. Costa Rica].

Comentarios: Les personnes qui par lem interposition se pretent a enbreindre ces defenses, son assimiles aux voleurs. Proedonis loco inteligendus est. Por este artculo no se prohben las asignaciones modales que estn expresamente

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contempladas como vlidas en el artculo 1100. Vase nota a aquel artculo. Este artculo establece presunciones legales, que no admiten prueba en contrario, porque tienden a anular un acto. Por lo tanto, las personas interpuestas no podran tratar de probar que la liberalidad ha sido hecha para ellos directamente. Sin embargo se hace una excepcin a esta regla tratndose de donaciones remuneratorias, que constituyen una especie de pago. (Demolombe, XVIII, n 676.14 Planiol et Ripert, n 2989 15). Segn la doctrina de los autores franceses, para anular una disposicin hecha por medio de persona interpuesta, no es necesario que haya existido un acuerdo formal entre el disponente de los bienes y la persona intermedia, con relacin a la entrega o trasmisin de los bienes; ni siquiera que la persona intermedia haya hecho promesar al disponente sobre que har esa entrega o trasmisin de los bienes. [En realidad] es suficiente que el disponente haya tenido la certeza moral de que dichos bienes llegaran al poder del verdadero destinatario, en razn de la persona escogida por l como intermediaria. En principio, la prueba de la interposicin de persona debe ser producida por el que ataca la disposicin. Para esto la ley le concede toda clase de facilidades, pues todos los medios de prueba son admisibles, inclusive las presunciones, con tal que sean graves, precisas y concordantes, pues no bastan sospechas. Pero, como en verdad an as es difcil probar los hechos, se ha llegado a admitir que no es necesario suponer que existe un concierto fraudulento entre el disponente y la persona intermedia; o, lo que es lo mismo, que no es necesario producir la prueba directa de que existe este concierto fraudulento; sino que basta apreciar un conjunto de circunstancias por las cuales se obtenga el convencimiento de que los bienes estn destinados a llegar al poder del beneficiario incapaz. Los jueces de fondo apreciarn soberanamente los hechos constitutivos de la interposicin de persona. (Ver Planiol et Ripert, III, n 2986).16 En nuestro Cdigo la interposicin de personas algunas veces se presume de Derecho, como en los casos de los artculos 466, 987 y 2819 C.; pero en lo general debe ser el resultado de la prueba. (B. J. pag. 11024). La incapacidad y la indignidad se deben distinguir desde diversos puntos de vista: 1. Por las causas que las producen; pues las que hacen al heredero incapaz de suceder no tienen ninguna relacin particular con el cumplimiento de los deberes que tiene el heredero con respecto al difunto a quien debe suceder; mientras que las causas que vuelven al heredero indigno miran a tales deberes que han sido lesionados. 2. Por su respectivo carcter; pues la incapacidad impide adquirir el derecho hereditario; y la indignidad solo impide conservarlo. 3. Por la manera como se operan: la incapacidad tiene lugar de pleno derecho; la indignidad, al menos segn la opinin general, solo puede resultar de una resolucin judicial que la declare. 4. Por sus efectos, porque la incapacidad se aplica a una sucesin cualquiera; y la indignidad slo se aplica a una sucesin determinada, pues es esencialmente relativa. El Derecho no regula las intenciones, porque no puede proceder con certeza en las obscuridades del espritu. Ya lo proclam el antiguo aforismo: In jure quod non apparet non est. [Esta] regla, al parecer tan absoluta, se limita, por justificadas excepciones, que la moral impone al Derecho como norma de conducta. Por ejemplo, el fraude hecho a ciertos textos prohibitivos mediante la interposicin de personas, o la ficcin de un contrato para encubrir otro prohibido, o la trasmisin de persona inhbil, de lo que nos dan prueba los artculos 2220 y sigs. Estas excepciones nos ensean que, cuando el Derecho se decide a penetrar en la intencin presumindola dolosa, lo hace en evitacin de actos reprobados, y por lo mismo prohibidos. Bibliografa adicional recomendada.17

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Art. 988.- Son indignos de suceder. 1. Los que hubieren dado muerte voluntariamente o intentado matar a aquel de cuya sucesin se trata. Art. 3587 C. 2. 3. El que le haya obligado a hacer un testamento, o a modificarle. El que le haya impedido hacer el testamento o revocar el ya hecho, o si hubiere suprimido, ocultado o alterado el testamento posterior.

[Art. 725 C. Italia]-Arts. 965-997-1061 inc. 1-2793 C.; 459 Pn.

Comentarios: Adems de las causas de indignidad que seala este artculo, cuando el partidor de la herencia es heredero, se constituye indigno, en el caso del artculo 1377 C. La indignidad debe ser cuidadosamente distinguida de la incapacidad. sta es establecida por razones generales, independientes del mrito o demrito de las personas, mientras que la indignidad es pronunciada a ttulo de pena, en razn de graves ofensas cometidas hacia el difunto o su memoria. La indignidad se deriva de dos instituciones romanas: a) El exheredatio. b) La ereptoruim. La desheredacin ha sido suprimida porque daba lugar a procesos frecuentes y escandalosos. La indignidad no es una desheredacin tcita, pues no es por una interpretacin de difunto que la ley aparta de la sucesin al indigno, sino que la ley la hace en nombre de la moral. Sin embargo, segn nuestro Cdigo cabe el perdn. (Ver artculo 989 C). El adulterio de la mujer no es causa de indignidad, porque es una ofensa privada que solo el marido tiene derecho para alegarla en lo civil y como causal de divorcio. La indignidad, que es una pena, tiene dos fundamentos: 1. Que si el difunto hubiere podido manifestar su voluntad, no habra heredado, ni en todo ni en parte, al que se ha vuelto culpable de indignidad. 2. Razones de moralidad para castigar al indigno. (Huc, V, n 42).18 La indignidad presupone la capacidad. Se puede representar al indigno. (Artculo 1006) Hay ms: Excluido un heredero como indigno de la sucesin de su padre, el culpable no pierde el derecho de representar a su padre para suceder a un abuelo; pus l ha sido excluido de una sucesin, pero no de la otra. Tambin hay esto: el indigno podra recoger en la sucesin de otro pariente los bienes de que se hallaba privado por su indignidad; pues l la recibira con calidad de heredero en otra sucesin de la cual no ha sido excluido. Yo puedo representar a mi padre en la sucesin de mi abuelo; aunque yo no hubiere podido entrar en la sucesin de mi padre por indigno. Estas causas son taxativas, y no pueden ser admitidas otras por analoga. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 989.- El que hubiere incurrido en indignidad puede ser admitido a suceder cuando la persona de cuya herencia se trata, le haya expresamente

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habilitado por documento pblico o por testamento. [Art. 726 C. Italia]-Art. 2483 C.

Comentarios: Cuando el causante haya habilitado expresamente al indigno por documento pblico, en cierta manera desconoce la prohibicin de las partes sobre sucesin futura. (Baudry, Suc. VI, n 291).20 La accin de indignidad puede ser entablada por todo el que tenga inters en que se declare. [Tienen tal inters] los coherederos del indigno y los parientes ms prximos llamados a la sucesin en su defecto. Tambin pueden pedir [la indignidad] los acreedores, pues no es una accin puramente personal, ya que se trata de derechos pecuniarios, aun cuando envuelva una cuestin moral. Pero los deudores solo pueden alegar la indignidad del demandante en el caso del artculo 996. Los herederos de los que puedan pedir la indignidad tienen tambin el derecho de entablar la accin, pues esta accin se trasmite a los herederos. (Artculo 2795 C). Pero como toda accin, solo puede entablarse por los que tengan un inters. Par de intereas par de actione. La accin es divisible; puede ser intentada por cada heredero; pero la sentencia pronunciada en cada caso no produce cosa juzgada con respecto a los otros. Si pues uno de los herederos se abstiene de intentar la accin, su parte no acrece a los otros. Como la indignidad es una pena, muerto el indigno sin que se haya intentado la accin de indignidad, no pasa contra sus herederos. (Artculo 992/3 C). (En esto se diferencia nuestro Cdigo de la doctrina de algunos autores franceses). Vase sobre revocacin de donacin por causa de ingratitud, el artculo 2795. (Ver Baudry, Suc. VI, n 269).21 En nuestro Cdigo esta doctrina es razonable porque la indignidad no se opera ipso jure, sino que es necesario que sea declarada judicialmente a solicitud de parte interesada. (Artculo 992 C). Mientras la indignidad no sea declarada judicialmente, el indigno es heredero y puede disponer sin control de los bienes hereditarios, salvo los efectos retroactivos de la sentencia que la declare. (Artculo 993 C). La indignidad no afecta la capacidad de indigno, sino ms bien la presupone, pues es un castigo infringido al que rene todas las condiciones necesarias para heredar. Todo el efecto de la indignidad consiste en excluir al indigno de la sucesin en que se ha declarado la indignidad. Por lo tanto, el indigno no queda excluido de suceder a las personas que se han aprovechado de su indignidad. Tambin el indigno puede representar al difunto en las sucesiones que se hubieren abierto despus de la muerte de ste porque no es necesario haber sucedido como heredero o legatario de una persona para poderla representar. Tambin se puede representar al indigno. (Artculo 1006). Tambin el indigno puede entrar en otra sucesin en substitucin del difunto, pues es universalmente admitido que el sustituto no recibe los bienes que son objeto de la sustitucin, como heredero del que lo sustituye a l, an como heredero del primer disponente. Una vez declarada la indignidad, se supone que el indigno no ha sido nunca heredero. La declaracin judicial de indignidad resuelve los derechos ex time. El indigno se equipara, pues, a un poseedor de mala fe, y como tal debe devolver todos los frutos y rentas que hubiere percibido desde que tom posesin de la herencia. (Artculo 990 C). Vase el artculo 2794 C. Si el indigno hubiere vendido los bienes, debe restituir su precio, aun cuando ste fuere superior a su valor; y si el valor es superior al precio, debe restituir su valor. Debe los intereses de las sumas que haya recibido; y los alquileres o rentas de los bienes hereditarios que ha ocupado; y los intereses de los intereses y del valor de los frutos. El carcter retroactivo de la sentencia que declara la indignidad hace desaparecer la

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confusin que se haba operado, sea en provecho o en contra del heredero indigno; por lo tanto, los derechos personales o reales extinguidos por la confusin renacen. (Artculo 2163 C). Se ha discutido la cuestin de si el heredero o herederos que se aprovechan de la indignidad puedan renunciar expresamente a la accin. Algunos sostienen que propiamente se trata de un derecho pecuniario, que, por consiguiente, no es de orden pblico. Los otros dicen que es una cuestin de orden pblico; y que los acreedores de esos herederos podrn, no obstante su renuncia, hacer uso de la accin de indignidad; sostienen tambin que si el heredero renuncia a la accin, los parientes de grado subsiguiente podran entablar la accin. (Vase sobre este punto Baudry, Suc. VI, n 292.22 Demolombe, XIII, n 227.23 Aubry et Rau, VI, n 593 24). El indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. As tambin, si Juan por causa de indignidad ha sido excluido de la sucesin de Antonio, y esta sucesin por cualquier causa pasa a Pablo, Juan podr, en calidad de heredero de ste, recoger los bienes que originariamente hacan parte de la herencia de que haba sido excluido. Esto es as porque el que ha sido declarado indigno no es excluido sino de la herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad. (Aubry et Rau, VI, n 591.25 Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3337 Cdigo de Argentina 26 ). Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 990.- El que haya sido excluido como indigno, est obligado a restituir todos los frutos y rentas que hubiere percibido desde que tom posesin de la herencia. [Art. 727 C. Italia]-Arts. 993-1748 C.

Comentarios: Todos los derechos personales y reales que existan en provecho del indigno contra el difunto, o viceversa, y que se haban extinguido por confusin, reviven, pues la sucesin del indigno se reputa que no ha existido nunca. Esto es as, porque la declaracin de indignidad tiene efecto retroactivo. (Art. 997 C.). Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 991.- La indignidad de los padres o ascendientes, no perjudica a sus hijos y descendientes, bien le sucedan por cabeza o por derecho de representacin; pero ni el padre ni la madre tienen sobre la parte de herencia entregada a sus hijos, los derechos de administracin que la ley concede a los padres de familia. [Art. 728 C. Italia]-Arts. 249-1004-1006-1066-1731 C.

Anotaciones. Aforismos citados junto al artculo: Percata suos teneant auctores. Bibliografa adicional recomendada.29

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Art. 992.- Para que la indignidad produzca efecto, es preciso que sea declarada judicialmente a solicitud de parte interesada en la exclusin del heredero o legatario indigno. La accin para pedir la declaratoria prescribe en cuatro aos de posesin de la herencia o legado. Arts. 905-1233-1302 C.; 6 Pr. Muerto el heredero o legatario sin que se haya intentado la accin de indignidad, no se admitir contra los herederos del indigno. [Arts. 525 C. Costa Rica-974 C. Chile]-Arts. 886-1006 inc. 2-1731-1802 C.

Comentarios: Esto aclara la controversia de si la indignidad se opera de pleno Derecho, como la incapacidad, o si es necesario que se declare judicialmente. (Vase sobre esta controversia Baudry, Suc. VI, n 260).30 Si fallece el indigno antes de que se establezca la demanda, sta no se admite contra sus herederos, en razn de que el objeto principal que se persigue cual es el castigo del ofensor, ya es imposible alcanzarlo; pero si una vez establecida la demanda fallece el indigno, entonces hay lugar a continuarla, porque en tal caso hay ciertos derechos adquiridos y gastos ocasionados que no deben desatenderse. Este artculo limita pues, en regla general del artculo 991. Lo mejor sera que no existiera. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 993.- La accin de indignidad no pasa contra terceros que de buena fe hubieren adquirido del indigno, a ttulo oneroso, bienes pertenecientes a la sucesin, antes de entablarse la accin o excepcin de indignidad. [Art. 976 C. Chile]-Art. 990.

Comentarios: Yo entiendo que la demanda debe ser anotada en el Registro, para que produzca los efectos de que habla este artculo. (Ver nuestra nota al artculo 2797 C. Ver artculo 3964 C. inc. 3). Pero el indigno tiene la obligacin de restituir a los que deban aprovecharse de su exclusin. Todo el provecho que ha podido obtener de los actos realizados antes de entablar la accin o excepcin de indignidad. (Ver artculo 2797 C. in fine). Se admite generalmente que los derechos de los terceros que han contratado con el indigno antes de entablarse la accin pueden ser anulados, si hubo concierto fraudulento con el indigno. (Ver Baudry, Suc. VI, n 286).32 Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 994.- El heredero o legatario demandado para el pago de las deudas

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hereditarias o testamentarias, no podr alegar su propia incapacidad o indignidad contra la accin del respectivo acreedor para no pagar dichas deudas; salvo que se hubiere dictado sentencia ejecutoria, declarndole incapaz o indigno. Arts. 2205 C.; 821 Pr.

Comentarios: Una vez declarada judicialmente la indignidad, el indigno no puede ni perseguir a los deudores, ni ser perseguido por los acreedores hereditarios. (Ver Baudry, Suc. VI, n 288).34 No hemos encontrado el origen de este artculo ni del artculo 995 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 995.- Si un heredero o legatario fuere demandado por otro heredero o legatario, para el pago de la herencia o legado, podr oponer la excepcin de incapacidad o indignidad en que el demandante hubiere incurrido. Art. 820 Pr.

Comentarios: Pero los deudores hereditarios o testamentarios podran pagar voluntariamente al indigno o al incapaz; pues nada les impone la carga de averiguar en cada caso si el ttulo del heredero o legatario es o no vicioso, o si el dominio del crdito pertenece o no al poseedor. Pero, si los deudores tuvieran conocimiento de la incapacidad del heredero Sera vlido el pago voluntario? El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesin del crdito, ser vlido. (Artculo 2016 C). Deber ser, pues el deudor de buena fe. Art. 996.- Los deudores a la sucesin, al ser demandados por los herederos o legatarios para el pago de las deudas, no podrn alegar la incapacidad o indignidad de dichos herederos o legatarios para no pagarles las deudas referidas; salvo que ya se hubiere dictado sentencia firme declarando la incapacidad o indignidad. [Art. 978 C. Chile]-Art. 821 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 997.- La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale, "ni altera de modo alguno sus crditos activos o pasivos respecto de la sucesin." [Art. 979 C. Chile]-Arts. 149 inc. 2-297 inc. 2-2093 incs. 1 y 2 C.

Comentarios:

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Por el Derecho Romano los crditos que contra la herencia tena el excluido en la sucesin, no renacan. Confusas actiones restitui non oportet. Pero as se dispona porque la herencia del indigno pasaba al fisco, y se quera favorecer a ste de todos modos. Pero la obligacin de prestar alimentos cesa en el caso de injuria, falta o daos graves del alimentario contra el deudor de alimentos. (Artculo 297 C. inc. 2); esto es, generalmente, en los casos comprendidos en el inc. 2 del artculo 988 C. Lo entre comillas no haba necesidad de que lo dijera [el Cdigo], desde luego que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y uno de los principales efectos de esta regla es que se conservan separados los patrimonios del heredero y de la sucesin. Segn este artculo 997 la indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le seala. Ahora bien; el artculo 297 inciso 2 dice que en el caso de injuria, falta o dao graves del alimentario contra el deudor de alimentos, cesa la obligacin de prestarlos. Segn el artculo 297, pues, el que ha injuriado, o ha cometido una falta grave o un dao grave al deudor de alimentos, no tiene derecho a pedirle alimentos, o a que se les sigan prestando, porque la obligacin de prestarlos ha cesado. Entre las causas de injuria, falta o daos graves, creemos que no puede haber mayores que las de haber dado muerte voluntariamente o intentado matar al deudor de alimentos; o haberle impedido hacer su testamento, o revocar el ya hecho; o el que le haya obligado a hacer un testamento o a modificarlo. En esos casos el autor de esos hechos es indigno, segn el artculo 988; y segn el artculo 997, esa indignidad no lo priva de los alimentos que la ley le seala. O lo que es lo mismo, que el indigno tiene derecho "a pedir los alimentos" o a que se los sigan dando. El que ha intentado matar, por ejemplo, al deudor de alimentos, puede pedrselos o exigirle que se los siga dando, segn lo dispone el artculo 997. Pero segn el artculo 297, la obligacin de prestar alimentos cesa, en el caso de que el que los exige haya cometido una injuria, falta o dao graves contra el deudor de alimentos, es decir cuando es indigno. De manera, pues, que existe un rozamiento visible entre este artculo 997, y el artculo 297, rozamiento que no es posible armonizar. En el Cdigo chileno, de cuyo artculo 979 fue copiado nuestro artculo 997, la cuestin est muy clara pues ese artculo 979, dice adems lo siguiente: Pero en los casos del artculo 968 no tendrn (los herederos o legatarios incapaces o indignos) ningn derecho a alimentos. En ese artculo 968 del Cdigo chileno se establece quines son indignos de suceder como herederos o legatarios, y se comprenden todos los casos de indignidad de nuestro artculo 988. Adems en el artculo 324 del Cdigo chileno se establece que en el caso de injuria atroz cesara enteramente la obligacin de prestar alimentos. El vicio de nuestro Cdigo consiste, pues, en que suprimi, al final del artculo 997 las palabras del modelo chileno, que dicen que en el caso del artculo 968 (o sea en el caso en que la indignidad es por causa de injurias, faltas o daos graves,) no tendrn los indignos ningn derecho a alimentos. Queda, pues, en el Cdigo chileno que la indignidad no priva del derecho a los alimentos, solo en los casos en que esa indignidad sea por otros motivos que no sean injurias, faltas o daos graves, como por ejemplo alguna de las que se mencionan en los artculos 969, 970, 971 y 972; pero esas otras causas indignidad no existen en nuestro Cdigo; como no sea la que se establece accidentalmente en el artculo 1377 C. Bibliografa adicional recomendada. 37 Bibliografa adicional recomendada. 38 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 979]: Artos. 901 Francia, 663 Espaa Ley 13, Tit., I, Part. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 979]: Artos. 345, 967, 1032 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 980, prrafo 1]: Artos. 666 Espaa. [Para el prrafo 2]:

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664 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 981]: Artos. 902, 908, 912 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 981]: Arto. 944 C. 4. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. Op. Cit. 9. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 982]: Artos. 135, 725, 781, 906, 1039 Francia, 758, 1006 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 982, prrafo 1]: Artos. 943, 2780, 2781 C. [En el prrafo 2]: Arto. 1845 C. [En el prrafo 3]: Arto. 947 C. Ver nota al artculo 944 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 984]: Artos. 910 Francia, 745, 746 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 985]: Artos. 909, 910 Francia, 752, 753, 754 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 985]: Artculo 1029 C., inc. 10. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 986]: Arto. 87 C. 14. Demolombe. Op. Cit. 15. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 16. M. Planiol. Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 988]: Artos. 755 Espaa, 966 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 988]: Arto. 73 Cn. 18. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 988]: Artos. 727 Francia, 756 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 988]: Artos. 964, 965, 966 C. 20. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 21. Op. Cit. 22. Op. Cit. 23. Demolombe. Op. Cit. 24. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 25. Op. Cit. 26. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 989]: Artos. 757 Espaa, 3331 Argentina. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 990]: Artos. 729 Francia, 3339 Argentina.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 990]: Arto. 2794 C. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 991]: Artos. 728, 730, 739 Francia., 762, 857 Espaa, 3335 Argentina. 30. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 992, prrafo 1]: Arto. 1047 Francia. [Para el prrafo 2]: Arto. 3332 Argentina. [Para el prrafo 3]: Arto. 762 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 992, prrafo 2]: Arto. 2795 C. [Para el prrafo 3]: Arto. 291, 2795 C. 32. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 993]: Artos. 3343, 3344 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 993]: Artos. 2797, 5949 C. 34. Baudry Lacantinerie. Op. cit. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 994]: Arto. 978 Chile. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 996]: Arto. 3333 Argentina. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 997]: Arto. 3342 Argentina. 38. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Chardon. Traite du dol et de la fraude. II. Traite des trois puissances. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. IX. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VIII. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. TITULO VII

REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION INTESTADA Art. 998.- Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no han tenido efecto sus disposiciones por la nulidad del testamento o por otra causa.(a) [Art. 980 C. Chile]-Arts. 949-977-1111 C.

Comentarios: Las leyes que reglan la sucesin de los bienes se fundan nicamente en la afeccin presumida del difunto; y la ley, por las reglas que ella establece, hace simplemente el testamento del difunto. La ley sobre la sucesin intestada es el testamento presunto de una persona, que fallece sin haber manifestado vlidamente una voluntad distinta.

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Todas las asignaciones que hace la ley son a ttulo universal, de la totalidad o de una parte alcuota de la herencia. Se llama sucesin intestada o ab intestato, la trasmisin que hace la ley de los bienes derechos y obligaciones transmisibles de un difunto a los parientes que ella llama a sucederlo, en el orden y proporcin que la misma ley determina. Esta sucesin es llamada tambin legtima, porque es por disposicin de la ley que sucede el heredero. En Francia haba regido hasta que vino la ley de 27 nevoso que dispuso lo contrario. a) Se aplican las leyes que reglan la sucesin intestada, en los bienes de que el difunto no ha dispuesto por testamento, o si dispuso, no lo hizo conforme a Derecho, o no tuvieron efecto sus disposiciones. Tales son los siguientes casos: A) 1. Cuando el difunto no otorg testamento, o revoc totalmente el que antes haba hecho. (Artculo 971). 2. Cuando el difunto hizo testamento, pero se limit a reconocer un hijo ilegtimo, a nombrar guardador testamentario, albacea, inventariante o partidor pero sin disponer de sus bienes. (Artculos 230, 306, 945). 3. Cuando el difunto en su testamento slo hizo asignaciones a ttulo singular, y no instituy heredero. En este caso los herederos ab intestato son herederos universales, por ministerio de la ley, y sta distribuye entre ellos el remanente de que el testador no dispuso. (Artculo 1111 C. inciso 2). 4. Cuando el difunto slo instituy heredero de cuotas, y las cuotas designadas en el testamento no componen todas juntas la unidad o entero, en cuyo caso los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente. (Artculo 1111 C. inciso 1). 5. Cuando el difunto slo instituy heredero usufructuario, o sea que solo dej asignatario hasta cierto plazo, y no dispuso a quines pasaran esos bienes, despus de terminado el usufructo. (Artculo 1098 y 1099). B) - Cuando el difunto hizo testamento, pero no lo hizo conforme a Derecho. Esto ocurre cuando el testamento es nulo por defectos de forma; y cuando es nulo por vicio de fondo, que lo anula totalmente. Tambin puede suceder que una o varias, o todas las clusulas de un testamento, vlido en su forma, adolezcan de vicios de fondo que las anulen, como la clusula que establece una asignacin a favor de un incapaz o inhbil, (artculo 987 C) o la que designa un asignatario que no sea una persona cierta y determinada, (artculo 947 C) o la asignacin o disposicin captatoria, (artculo 948 C) etc. Sin embargo, si una o varias clusulas son nulas, pero el testamento en lo general es vlido, habra que estudiar las otras disposiciones para averiguar si cabe sustitucin, o acrecimiento o si es el caso de que la asignacin nula pase al heredero universal o heredero del remanente, pues ante todo se debe respetar la voluntad del testador. (Artculo 1022 C). En fin, si son nulas una o varias asignaciones, y no hay voluntad del testador manifestada, o ninguna disposicin de la ley ordena otra aplicacin, entonces la sucesin ser intestada, en lo referente a la asignacin o asignaciones nulas, y la sucesin ser en definitiva parte testada y parte intestada. C) - Cuando no tuvieron efecto sus disposiciones: 1. Si solo otorg un testamento especial, (artculos 1041, 1067, 1070, 1081 C), y este caduc con arreglo a la ley. 2. Cuando las disposiciones testamentarias caduquen y quedan sin efecto segn el artculo 977 C. 3. Cuando el heredero instituido se hizo incapaz o indigno. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 999.- La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas. [Art. 981 C. Chile]-Arts. 1011-1014 C.

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Comentarios: Paterna paternis, materna maternis. As desaparece esta regla. La Asamblea Constituyente de Francia comenz por establecer el principio de particin igual entre los herederos del mismo grado, haciendo desaparecer los privilegios de masculinidad y primogenitura. Esto ltimo dio largas a un celebre discurso de Mirabeau, que fue ledo en la tribuna una hora despus de su muerte, el 1 de abril de 1791. En algunas legislaciones antiguas, con el objeto de conservar en cada familia los bienes que tenan su origen en ella, se atenda al origen de los bienes para reglar la situacin intestada. Se dividan los bienes en propios y adquiridos: los propios eran los que el difunto haba adquirido por sucesin legtima, donacin o legados de sus parientes de la lnea recta; y adquiridos eran todos los otros bienes. Los bienes adquiridos y todos los bienes muebles se distribuan segn el orden general de la sucesin intestada; pero los propios inmuebles volvan a los parientes por parte del padre o de madre, segn su origen. De aqu la regla antigua: Paterna, paternis; materna, maternis. Tambin se atenda al origen de los bienes para gravarlos con restituciones y reservas. As una ley de Partidas ordenaba que si la viuda pasaba a otras nupcias, tena que restituir a los hijos del matrimonio anterior todas las donaciones que le haba hecho su difunto marido; y una ley posterior de la Novsima Recopilacin, extendi sta y otras reservas al viudo, pues se consideraba que se haca injuria al cnyuge muerto cuando el sobreviviente volva a casarse, y, adems, se tema por la suerte de los hijos del primer matrimonio. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1000.- En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. [Art. 982 C. Chile].

Comentarios: Estos dos artculos 999 y 1000, son reminiscencia del antiguo Derecho, y en nuestra moderna legislacin no caba ni hablar de ello. En un Cdigo como el nuestro no haba razn para estos dos artculos, que estn de ms. En el antiguo Derecho Espaol exista la institucin de los mayorazgos, que se reglaban en cuanto al modo de suceder, por el orden prescrito para la sucesin de la Corona de Espaa y para suceder en ellos, dentro de un mismo grado de parentesco, prefera el varn a la hembra, y el de ms edad al de menos. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1001.- Son llamados a la sucesin intestada: 1. 2. 3. 4. Los descendientes legtimos del difunto. Sus ascendientes legtimos. Sus colaterales legtimos. Sus hijos naturales o nietos naturales.

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5. 6. 7. 8. [Art. 983 C. Chile]

Sus padres naturales o abuelos naturales. Sus hermanos naturales. El cnyuge sobreviviente. Los municipios.

El orden de sucesin es el que se indica en el Ttulo subsiguiente.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1002.- Se sucede ab intestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiere o no pudiere suceder. Se puede representar a un padre o madre, que si hubiere querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin. [Art. 984 C. Chile]-Arts. 949-982-1147 C.; 1799 n 2 Pr.

Comentarios: La definicin que da este artculo ha sido muy criticada. Toullier, observa que el legislador no tuvo necesidad de hablar de ficcin y que era el Pretor romano, quien no teniendo poder de modificar el Derecho Civil tena que ocurrir a la ayuda de la ficcin. Pero [explica Toullier] que hoy es la ley misma la que decide abiertamente que los hijos tienen el derecho de ocupar el lugar de su padre o madre. Adems las palabras "En lugar y por consiguiente el grado" obscurecen la nocin verdadera, haciendo entrar en la definicin el trmino definido. Por otro lado esas palabras son sinnimas, y constituye un pleonasmo que no agrega nada a la idea. Hubiera sido ms correcto decir: Que se supone que una persona tiene los derechos que tendra su padre o madre, si ste o sta no quieren o no pudieran suceder. (Coln, III, p. 535).5 Se ha propuesto la siguiente definicin, como mejor: La representacin es un beneficio de la ley, en virtud del cual un heredero de un grado ms lejano, es admitido a recoger la parte de su padre o madre premuertos, en concurso con los herederos de grado ms prximo. (Planiol et Ripert, III, n 1761).6 La ficcin consiste en que la existencia del representado se supone que se ha sostenido hasta el momento de la muerte del de cujus. De que la representacin sea una ficcin se concluye que las disposiciones relativas a esta materia deben ser interpretadas restrictivamente; pues todo es de derecho estricto en materia de ficciones. Suceder por derecho personal es llegar a la sucesin proprio nomine, por el rango de parentesco que le corresponda. Suceder por derecho de representacin, es llegar a la sucesin ocupando el rango de otra persona muerta, cuyo lugar se tiene en virtud de un

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permiso de la ley. Los derechos que el representante ejercita son los derechos del representado; pero el representante obtiene esos derechos de la ley y no del representado, de quien no es causahabiente. De ah resultan varias consecuencias y efectos importantes, a saber: 1. Que se puede representar a aquel a cuya herencia se ha renunciado. As yo podra representar a mi padre a cuya herencia he renunciado, para entrar en la sucesin de mi abuelo. 2. Que se puede representar a aquel de cuya herencia ha sido excluido como indigno, y 3. Que se puede representar a aquel a la hora de cuya muerte no haba sido concebido. As, un hijo concebido despus de la muerte de su abuelo, puede representar a ste para entrar en la sucesin de su bisabuelo. El representante debe tener la aptitud personal requerida para suceder al difunto. De ah se sigue: 1. Que para suceder por representacin, como para suceder por Derecho personal, es necesario no ser ni incapaz ni indigno. 2. Que el representante solo sea separado del de cujus por personas muertas, y no por personas vivas; as un nieto no puede representar a su padre en la sucesin de su bisabuelo, si su abuelo estuviere vivo an. 3. Que si el representante ha renunciado a la sucesin, debe reputarse que ha renunciado tanto a su derecho de representacin como a su derecho personal. Pero si un heredero estuviere en situacin de llegar a la herencia tanto por derecho propio como por derecho de representacin, l podr elegir entre uno u otro. As un nieto de un hijo nico, puede llegar como tal nieto o en representacin de su padre. Si no se hubiese admitido el derecho de representacin, no podra tener lugar por la simple voluntad del difunto a que se quiera representar. Cuando un hombre muere antes de la apertura de la sucesin a la cual tendra derecho si hubiese sobrevivido, no puede trasmitir este derecho a otras personas. No estndole deferida la sucesin, ni pertenecindole, no puede en manera alguna disponer de ella. No puede tampoco dar a nadie el derecho de representarlo en esta sucesin, cuando ella se abra. Esto sera disponer de un derecho que nunca le habra pertenecido. Es, pues, slo de la ley, y no del representado, que se puede tener el derecho de representar. (Vlez Sarsfield al artculo 3584, Cdigo de Argentina).7 La representacin tiene lugar en las sucesiones ab intestato. Sin embargo, la ley habla de representacin en las sucesiones testamentarias en el artculo 1147 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1003.- Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado. [Art. 985 inc. 1 C. Chile].

Comentarios: Como una consecuencia necesaria de la naturaleza de representacin, los que suceden por representacin heredan por estirpes.

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Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1004.- Los que no suceden por representacin, suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama, a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. [Art. 985 inc. 2 C. Chile].

Comentarios: Para que tenga lugar la representacin es preciso que los representantes sean hijos o descendientes del representado. La representacin ha sido imaginada a fin de reparar en el inters de los hijos el mal que les ha causado la muerte prematura de sus padres. A menos que la misma ley establezca otra divisin diferente, dice el artculo 1004. Tal sera, por ejemplo, el caso contemplado en el artculo 1011 C. inciso 5 en que se establece que concurriendo hermanos carnales o de doble vnculo con hermanos paternos o maternos, la porcin de estos ltimos ser la mitad de la porcin del hermano carnal. La regla general es que cuando son varias las personas llamadas a heredar por representacin, se dividen entre ellas por cabeza, esto es, por partes iguales, la porcin que les corresponde en dicha representacin, exactamente como se hace la divisin entre varios herederos que concurren a la sucesin por derecho propio. Salvo la excepcin que indicamos. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1005.- Hay siempre lugar a la representacin: 1. 2. 3. En la descendencia legtima del difunto de cuya sucesin se trata. En la descendencia legtima de sus hermanos legtimos; y Art. 1016 n 1 C. En la descendencia legtima de sus hijos o nietos naturales y de sus hermanos naturales.

Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. [Art. 986 C. Chile]-Art. 449 C. B. J. pags. 504-7216 Cons. II.

Comentarios: Para los otros colaterales que no sean hermanos legtimos, no hay representacin; extenderle a esos otros colaterales habra tenido el inconveniente de complicar las particiones y de subdividir las sucesiones de una manera excesiva. Adems la afeccin no se extiende tan lejos en las familias, y los colaterales lejanos no reemplazan a los que la han precedido. La representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes porque no est en el orden de la naturaleza que los ascendientes representen a los ascendientes. El derecho de los descendientes a suceder, deca un orador francs, es tan natural como legtimo; mas el de los ascendientes es contra la marcha ordinaria de los sucesores: se cree ver subir un ro hasta su origen; el orden de la naturaleza est

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invertido. No debe, pues, haber representacin para este caso extraordinario. (Vlez Sarsfield al artculo 3593 siguientes).11 Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1006.- Se puede representar al ascendiente, cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno y al que repudi la herencia del difunto. [Art. 987 C. Chile]-Arts. 982-991-992 C.; 1799 n 2 Pr.

Comentarios: Ntese que para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. (Artculo 922 C). Solo se pueden representar a las personas muertas, con excepcin de que se puede representar al indigno y al que repudi la herencia del difunto. Si el padre que est vivo no quiere prevalerse de su derecho y repudia la herencia, no debe ser un obstculo para sus hijos. Por otra parte la persona que renunci la herencia no existe para ella y su lugar se puede considerar como vacante, desde que voluntariamente lo abandona. Pens el Cdigo que no era justo que las faltas de los padres recayesen sobre los hijos, o que stos pudiesen perjudicarse por repudiaciones caprichosas de sus padres o ascendientes. El derecho de representacin no es un derecho dependiente de la herencia del representado. El nieto que repudia la herencia de su padre por serle perjudicial, puede representarle para heredar al abuelo. (Artculo 3586 Argentina). En las sucesiones intestadas, el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. (Artculo, V, n, 16, Tit. Prel.). Para explicar el fundamento de esta disposicin, don Andrs Bello dice lo siguiente: Sera duro que la incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin del padre perjudicase a los hijos. Los descendientes del difunto tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que deja de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos; el derecho de representacin no hace ms que determinar las porciones hereditarias de los representantes. Pero ni el padre ni la madre tienen sobre la parte de herencia entregada a sus hijos los derechos de administracin que la ley concede a los padres de familia. (Artculo 991 C). La ley, al hablar del efecto retroactivo, da reglas para el caso de conflicto entre leyes dictadas en diversas pocas, con respecto a la representacin. (Artculo, V, n, 16, de Tit., Preliminar). Sobre las diferencias que existen entre el derecho de representacin y el de trasmisin. Vase nota al artculo 982 C. Algunos autores piensan que no es justo que la representacin slo tenga lugar en la descendencia, y que las razones que se han dado para que no haya en la ascendencia no son convincentes. As dicen que habiendo fallecido el nieto, por ejemplo dejando por herederos a sus dos abuelos paternos y a su abuelo materno, no es justo que lo hereden por iguales partes, pues lo equitativo sera que cada ascendiente viniera a recoger la sucesin representando cada uno a su descendiente, y entonces cada uno recogera la parte que le correspondera segn su lnea; y as en lugar de dividir la herencia en tres partes para los tres abuelos, se dividira como si los padres del causante estuvieran vivos, en dos partes; una para los dos abuelos paternos que representaran al padre; y la otra para el abuelo materno

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que representara a la madre. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1007.- En todos los casos en que la representacin es admitida, la divisin de la herencia se hace por estirpe, como se dice en el artculo 1003. Si sta ha producido muchas ramas, la subdivisin se hace tambin por estirpe en cada rama y los miembros de la misma rama. [Art. 3597 C. Argentina].

Comentarios: Representacin y particin por estirpes son cosas absolutamente recprocas. Lo que quiere decir que cuando concurren por representacin, la sucesin no se divide por cabeza, aunque todos se encuentren en el mismo grado. La representacin no puede tener lugar per saltum et omisso medio, sino que tiene que representarse sucesivamente en todos los grados; lo que significa que el representado debe ser llamado a la sucesin, si no personalmente, a lo menos por representacin. Esta mxima no ofrece duda alguna en el Derecho francs, que exiga que el representante estuviere separado del difunto solo por persona fallecida, sin que hubiere entre ellos una persona viva. En nuestro Cdigo que admite que se puede representar tambin al incapaz, al indigno y al que repudi la herencia del difunto, solo puede tener dicha mxima aplicacin cuando se interrumpe la legitimidad entre los descendientes llamados a suceder por representacin pues sta solo tiene lugar en la descendencia legtima. Podra creerse que hay un caso en que la divisin por estirpe conduce al mismo resultado que la divisin por cabeza, como cuando los descendientes que representan al ascendiente son iguales en nmero. Por ejemplo el difunto deja dos nietos hijos de un hijo suyo premuerto y otros dos nietos hijos de otro hijo tambin fallecido; si la particin de la herencia se hace por cabezas, cada uno de los nietos tomar la cuarta parte; si se hace por estirpes, la herencia se dividir en dos mitades y cada uno de los nietos tomar la mitad de la mitad correspondiente a la rama o estirpe de que forma parte, y en consecuencia tambin una cuarta parte cada uno. Mas ello no es indiferente, porque si los cuatro nietos sucedieran por derecho propio, sin representacin, y uno de ellos repudiare su asignacin, su parte acrecera a la de los otros tres, hacindose la particin como si solo hubiere habido tres nietos, pero si al contrario, suceden por representacin, la parte del que repudia acrecer slo a la cuota del coheredero de su estirpe, quien habiendo quedado como nico representante de su padre, tomar la mitad de la sucesin, y la otra mitad corresponder a los otros dos nietos que representan al to. Hay que convenir, pues, que siempre que hay representacin solo se sucede por estirpe. Se trata de la herencia de Juan, quien tena tres hermanos: Pedro, Jos y Santiago, que se supone que son sus herederos. Cada uno de estos hermanos recoge por cabeza, porque no hay lugar a representacin. Ahora, Pedro tiene un hijo que es Manuel; Francisco uno que es Jos; y Santiago uno que es Federico. Si suponemos que los tres hermanos de Juan han fallecido, entonces la representacin tiene lugar; y Manuel hijo de Pedro concurrir con sus primos Jos y Federico, y recibe cada uno la tercera parte que correspondera a sus respectivos padres. Ahora, supongamos que Jos, hijo de Francisco ha fallecido, dejando dos hijos, Miguel y Carlos (nietos de Francisco); y que a su vez Santiago, y su hijo Federico, tambin han fallecido; y que Federico tena un hijo llamado Camilo, que tambin ha fallecido, dejando

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tres hijos, que son Gustavo, Emilio y Luis (biznietos de Santiago). En ese caso, cada uno de estos biznietos concurrir en representacin de su ascendiente, sin que la divisin de la herencia por terceras partes se altere por esta circunstancia, pues cada rama recibir su tercera parte. De esa manera una tercera parte de la herencia correspondera a la rama de Pedro; otra tercera a la rama de Francisco; y la otra tercera a la rama de Santiago. De modo que en la particin, Manuel, hijo de Pedro, recibir su tercera parte; los dos nietos de Francisco (Miguel y Carlos) se dividirn la tercera que corresponde a Francisco, y recibir cada uno una sexta parte; y los tres biznietos de Santiago (Gustavo, Emilio y Luis) se dividirn la tercera que corresponde a Santiago, y recibir cada uno una novena parte. Pero supongamos que antes de Juan haban muerto todos, y que slo quedaron los dos nietos de Francisco (Miguel y Carlos) y el nieto de Santiago (Camilo). En este caso, aunque Miguel, Carlos y Camilo estn en igual grado, como nietos de Francisco y Santiago, respectivamente, no heredan sin embargo, por partes iguales, sino que cada rama recibe la mitad. O sea que la rama de Francisco corresponde a Miguel y Carlos, que se la dividen por mitad; y la rama de Santiago corresponde ntegra a Camilo. Por eso es preciso entender la ltima expresin de este artculo y los miembros de la misma rama, agregndole: heredarn por partes iguales; pues sin este agregado esa expresin no tiene sentido. Bibliografa adicional recomendada.14 Bibliografa adicional recomendada.15 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 998]: Artos. 912 Espaa, 723 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 999]: Artos. 732, 896 Francia, L. 6, Leyes de Toro. Concordancias adicionales: [Para el artculo 999]: Artculos 3174 C., 109 Cn. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1000]: Artos. 732 F., L. 6, de Toro. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1001]: Artos. 723, 731 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1001]: B. J. pag. 12216. [Para el artculo 1002]: Laurent, IX, 72. Demolombe, XIII. Aubry et Rau, 597. Ricci, VII, 30. 5. Citas omitida. 6. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 7. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1002, prrafo 1]: Artos. 739 Francia, 3583 Argentina. [Para el prrafo 2]: 924 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1003]: Artos. 743 Francia, 926 Espaa. 10. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1004]: Arto. 1109 C. 11. Vlez Sarsfield. Op. Cit. [Para el artculo 1005]: Giorgi, I, 407. [Para el inciso 1]: Planiol et Ripert, III, 1772. [Para el inciso 3]: Baudry, Suc., 389. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1005, inciso 1]: Artos. 741 Francia, 925 Espaa. [Para el inciso 2]: 742 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1005, inciso 1]: Arto. 242 C. [Para el inciso 2]:

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Arto. 8026 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1006]: Artos. 744, 787, 730 Francia, 761, 928, 929 Espaa, 3586 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1006]: Arto. 1799 N 2. Pr. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1007]: Artos. 743 Francia, 926 Espaa. 15. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, III. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO VIII

DE LA DISTRIBUCION DE LA HERENCIA Art. 1008.- Si el difunto hubiere dejado hijos legtimos, la herencia se dividir en cuatro partes: tres para los hijos legtimos y una para los hijos naturales o nietos naturales, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente. [Arts. 988 y 989 inc. 2 C. Chile]-Art. 1207 C.

Comentarios: Segn nuestro Cdigo, la ley llama a la sucesin intestada al cnyuge sobreviviente; a los parientes consanguneos legtimos y naturales, en la lnea recta descendente y ascendente indefinidamente; y en la colateral hasta el sexto grado; a los hermanos legtimos y naturales, y en ltimo trmino, a los municipios. En estos llamamientos el legislador, tomando como norma las relaciones del parentesco de consanguinidad, y la obligacin que lo hizo con el cnyuge sobreviviente, interpreta en lo posible la voluntad del testador, siguiendo el orden racional de las afecciones del difunto; es decir: lo que hubiere dispuesto el difunto si hubiere hecho testamento. Este artculo habla de hijos legtimos, tomando la palabra hijos en el mismo sentido que descendientes. Filii appellatione omnes liberos intelligimus, deca Paulus. En verdad, dando la ley este derecho preferente a los hijos, lo da, como deca Bello, a los nietos, los biznietos, etc; pues el artculo 1004 N 1. dice que hay siempre lugar a la representacin en la descendencia legtima del difunto de cuya sucesin se trata. La salvedad de la porcin conyugal era innecesaria, desde que dicha porcin es una asignacin forzosa que tiene los caracteres de una deuda. No significa la ley con esas palabras de la salvedad que el marido o mujer sobreviviente, a quien corresponde porcin conyugal, sea heredero y concurra con los hijos legtimos a la herencia sino que todos los bienes que el difunto ha dejado son heredados por los hijos legtimos, sin perjuicio del pago que deben hacer de la porcin conyugal. El llamamiento que la ley hace en primer lugar a los hijos est basado en la voluntad presunta del difunto, ya que lo natural es que sus hijos ocupen el primer trmino en sus afecciones. Es una consecuencia, dice Domat, del orden divino que da la vida a los hombres por el nacimiento que reciben de sus padres. La vida hace necesario el uso de los bienes temporales; el don de la vida lleva pues el don de esos bienes Qu cosa ms natural entonces que hacer pasar los bienes de los padres a los hijos como un beneficio que debe

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seguir al de la vida?. El artculo 988 del Cdigo de Chile, dice: Los hijos legtimos excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente. Esta frase subrayada es el origen de la misma frase que se contiene en nuestro artculo 1088. Pero hay que advertir lo siguiente: que en el Cdigo Chileno la porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta en todos los rdenes de sucesin, menos en la de los descendientes legtimos. Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir como porcin conyugal la legtima rigurosa de un hijo. (Artculo 1178 Cdigo Chile). De ah viene que el artculo 988 Cdigo Chile, al estatuir que los hijos legtimos excluyen a todos los otros herederos, ha querido recordar que puede haber otro heredero que no es excluido, aunque no es hijo legtimo, pero que debe ser contado entre los hijos legtimos, y por eso agreg, o se crey obligado a agregar, la dicha frase, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponde al marido o mujer sobreviviente. Pero nosotros no tenemos en nuestro Cdigo nada que diga lo del 1178 Cdigo de Chile; pues aun habiendo descendientes legtimos, la porcin conyugal es siempre la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. (Artculo 1207 C). Esa frase, por lo mismo, en nuestro artculo 1008 C., no era necesaria; est de ms. Es una reminiscencia que no tiene ningn objeto. Bien podra suprimirse, ya que es sabido que la porcin conyugal cabe en todos los rdenes de suceder, por lo que, si fuera necesario en el 1008 C., lo sera tambin en todos los otros artculos que le siguen. Bibliografa adicional recomendada:1 Art. 1009.- Cuando por ser el nmero de los hijos legtimos mayor que el de los ilegtimos reconocidos, resultaren stos con mayor haber que aquellos, se dividir la herencia de manera que corresponda a todos, legtimos y naturales, partes iguales. [Art. 972 C. Guatemala].

Comentarios: Al hablar de hijos ilegtimos reconocidos, se entiende que son aquellos cuya filiacin ha sido probada segn las condiciones y formas exigidas por la ley a este efecto; esto es, que su filiacin haya sido probada, no solo por el reconocimiento voluntario del padre, sino an por una decisin judicial declarativa, sea de la maternidad o sea de la paternidad cuando proceda; y esa decisin judicial bien podra ser anterior a la muerte del autor de la sucesin, o posterior a ella. (Artculo 232 C). El artculo 577 del Cdigo francs dispone que si el padre o la madre hubieren dejado descendientes legtimos, la porcin hereditaria del hijo natural ser un tercio de lo que hubiere tenido si fuese hijo legtimo. Pero como slo ha hablado del caso en que slo hubiese un hijo natural, ha surgido gran controversia entre los jurisconsultos franceses sobre el modo de deducir la parte de los hijos naturales, cuando son varios, y varios tambin los hijos legtimos. (Aubry et Rau, Suc. VI, n 604)2 adoptan un sistema que siguen otros escritores. Pero se han puesto de manifiesto los errores que tenan los clculos hechos por esos escritores, y las complicaciones que surgen. Por eso en algunos Cdigos modernos se toma por base una relacin invariable entre la parte del hijo legtimo y la del hijo natural. Art. 1010.- Si el difunto no hubiere dejado descendientes legtimos, la

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herencia se dividir en tres partes iguales: una para los ascendientes legtimos, otra para el cnyuge y otra para los hijos naturales o nietos naturales. No habiendo cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en dos partes: una para los ascendientes legtimos y otra para los hijos naturales o nietos naturales. No habiendo hijos naturales o nietos naturales, se dividir la herencia en dos partes, una para los ascendientes legtimos y otra para el cnyuge. No habiendo cnyuge, ni hijos o nietos naturales, la herencia pertenecer toda a los ascendientes legtimos. Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. (1) [Art. 989 C. Chile]-Arts. 1147 C. B. J. pag. 771.

-----(1) En este artculo y en otros de este Ttulo, que tratan de la distribucin de la herencia, los orgenes que hemos citado no corresponden literalmente.

Comentarios: Este es el orden de los ascendientes, porque son estos los llamados en concurrencia sea con el cnyuge o con los hijos naturales o nietos naturales, o con ambos; pues ningn otro pariente del difunto puede concurrir con los ascendientes y todos estos son excluidos por ellos. Si faltan los ascendientes no son el cnyuge o los hijos o nietos naturales los que heredan, sino que tiene lugar el 3 orden de los hermanos, que reemplazan a los ascendientes. Algunos Cdigos modernos llaman a la sucesin intestada a los hermanos antes que a los abuelos. Nosotros seguimos al Cdigo chileno que se inspira en el rgimen establecido por las leyes espaolas. El Cdigo francs sigue el primer sistema. No concurren, segn nuestro Cdigo, con los ascendientes legtimos los hermanos carnales del difunto, que concurran con ellos segn las leyes romanas y espaolas. En cambio concurren los hijos o nietos naturales y el cnyuge. El cnyuge, por aquellas leyes, no era heredero sino despus de los colaterales. Nuestro Cdigo, en esta distribucin, relega al segundo rango a los padres, que tantos sacrificios han hecho por sus hijos; que tantas privaciones y trabajos les cuestan para formarlos como seres dignos y tiles. Los padres deberan heredar por lo menos con los nietos legtimos, teniendo aunque sea una porcin cualquiera, en reconocimiento de aquellas privaciones y trabajos. Eso estara ms de acuerdo con la funcin social que desempean los padres. Un autor dice: el hijo tiene tan fuertes deberes para con sus padres como los tiene para con sus propios hijos, y sera por dems injusto, y perturbara el orden social, ver al nieto rico, por la herencia de su padre, y a su abuelo pobre y miserable arrastrando los ltimos aos de su vida, tendiendo sus enflaquecidas manos para recibir los alimentos que su nieto le da, forzado por la ley. Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 1011.- Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legtimos, le sucedern sus hermanos legtimos, su cnyuge y sus hijos naturales o nietos naturales. La herencia se dividir en cinco partes: una para los hermanos legtimos, dos para el cnyuge y dos para los hijos o nietos naturales. No habiendo cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en cuatro partes: una para los hermanos legtimos y tres para los hijos o nietos naturales. No habiendo hijos naturales o nietos naturales, sucedern en la mitad de los bienes, los hermanos legtimos y en la otra mitad el cnyuge. No habiendo ni hijos o nietos naturales, ni cnyuge sobreviviente, llevarn toda la herencia los hermanos legtimos. Entre los hermanos legtimos, se comprendern aun los que solamente lo sean por parte de padre o parte de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno, ser la mitad de la porcin del hermano natural. Art. 1014 C, No habiendo hermanos carnales, los hermanos legtimos, paternos o maternos, llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos. [Art. 990 C. Chile]. B. J. pag. 79.

Bibliografa adicional recomendada:4 Art. 1012.- Si el difunto no ha dejado descendientes, ascendientes ni hermanos legtimos, llevarn la mitad de los bienes el cnyuge sobreviviente y la otra mitad los hijos naturales o nietos naturales. A falta de cnyuge, llevarn toda la herencia los hijos naturales o nietos naturales. [Art. 991 C. Chile]. B. J. pag. 504.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1013.- A falta de descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos e hijos naturales o nietos naturales, sern llamados a suceder al difunto, sus padres naturales, o sus abuelos naturales; la herencia se dividir en dos partes: una para los padres o abuelos naturales y otra para el cnyuge sobreviviente.

Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 1014.- No habiendo descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos, hijos naturales o nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, la herencia se dividir en tres partes: una para los hermanos naturales y dos para el cnyuge sobreviviente. No habiendo cnyuge, llevarn toda la herencia los hermanos naturales; y no habiendo hermanos naturales, llevar toda la herencia el cnyuge. Los hermanos naturales sucedern simultneamente; pero el hermano carnal llevar doble porcin que el paterno o materno. La calidad de hijo legtimo, no dar derecho a mayor porcin que la del que slo es hijo natural del mismo padre o madre. B. J. pag. 504.

Comentarios: Puede ocurrir que los hermanos sean carnales unos y otros paternos o maternos solamente. Todos sucedern simultneamente, dice este artculo. Pero el hermano carnal llevar doble porcin que el paterno o materno. No hay, como en la sucesin del hijo legtimo, preferencia de los hermanos de doble vnculo a los que son de un solo vnculo. El mayor parentesco o relacin que tienen los primeros sobre los segundos solamente les da derecho a una porcin doble de la herencia. Para dividir sta, cada hermano carnal se tomar por dos y la herencia se dividir por el nmero total de hermanos que resulte, tomando dos partes cada hermano carnal y una parte cada hermano paterno o materno. Los derechos para suceder ab intestato, deca Bello, se fundan en presunciones de la voluntad del difunto, y no se puede presumir que ste haya querido dejar una parte de sus bienes al cnyuge divorciado, cualquiera que sea de los dos el que haya dado causa al divorcio. Ulpiano deca que era de necesitarse, para poder pedir la posesin de los bienes, que compete como marido o mujer, que el matrimonio fuese legtimo. Ut bonorum possessio petit posset unde vih et uxor justum esse matrimonium oportet. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1015.- El cnyuge separado de cuerpos, no tendr parte alguna en la herencia ab intestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo a la separacin de cuerpos por su culpa. Tampoco tendr derecho en la sucesin del cnyuge premuerto, el cnyuge sobreviviente que sin justa causa le haba abandonado por ms de seis meses, si durante este abandono ocurri la muerte. [Art. 994 C. Chile]-Arts. 185-1202-1208 C. B. J. pag. 3379.

Comentarios: Duranton, ensea que existiendo el divorcio ya no hay sucesin entre los cnyuges, ni por parte del que no ha dado causa al divorcio. Cuando cesa la vida comn ya no hay derecho a heredar al cnyuge, porque la vida comn es el fundamento de la sucesin de los cnyuges.

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El cnyuge divorciado no hereda; ni tampoco el separado de cuerpo en el caso de este artculo; porque los derechos para suceder ab intestato se fundan en presunciones de la voluntad del difunto; y no se puede presumir que este solo haya querido dejar una parte de sus bienes al cnyuge divorciado, o al que est separado por su culpa. (Duranton, Suc. VI,n 343).8 El parentesco viene de la generacin y hace hermanos a los que son engendrados por el mismo padre, aunque la madre de unos sea la mujer legtima del padre y la madre de los otros no lo haya sido. Por eso la calidad de hijo legtimo no influye en la cuota hereditaria que corresponde a unos y otros hermanos naturales. [El art. 1208 expresa que el cnyuge sobreviviente] no tiene derecho a la porcin conyugal, si por lo menos 30 das antes del fallecimiento no se hubiere unido [al cnyuge que falleci] Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1016.- A falta de descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos legtimos, hijos naturales o nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, hermanos naturales y cnyuge sobreviviente, sucedern al difunto los otros colaterales legtimos de que no se ha hablado, segn las reglas siguientes: 1. El colateral o los colaterales del grado ms prximo, excluirn siempre a los otros. "Entre estos colaterales no hay representacin. Art. 1005 C. 2. Los derechos de sucesin de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado, segn lo dicho en el artculo XVIII prrafo IV Del parentesco. (1) Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.

3.

[Art. 992 C. Chile]. B. J. pag. 3379 Cons. II.

-----(1) Se refiere al art. XVIII del prrafo IV del Ttulo Preliminar de este Cdigo, que trata "Del parentesco".

Comentarios: Los colaterales quedan excluidos por el cnyuge, por los hijos naturales, y por otros

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parientes naturales. La exclusin de los colaterales por el cnyuge es disposicin propia del Cdigo chileno, de donde tomamos nosotros el principio. Otras legislaciones llaman al cnyuge solo a falta de otros parientes en grado de suceder, o bien lo hacen concurrir con los colaterales. La exclusin de los colaterales por los hijos naturales tiene su fundamento en una ley de la Novsima Recopilacin. En este orden de suceder no entran los hermanos legtimos, que tienen un orden especial, (artculo 1011 C). [Tampoco entran] los sobrinos, porque siendo la descendencia legtima de los hermanos, en virtud del derecho de representacin, entran en el orden de los hermanos legtimos. No se toma en cuenta el doble vnculo, como se hace en el orden de los hermanos, porque siendo parientes ms lejanos, la ley no crey necesario hacer esa distincin, y llama por igual a los parientes por simple y por doble conjuncin. Otras legislaciones dividen la herencia en dos mitades: una para la lnea paterna y otra para la materna; de modo que el colateral de doble conjuncin toma una parte doble que los otros. Art. 1017.- Se llaman hijos naturales en materia de sucesiones, los que han obtenido el reconocimiento de su padre, e igual denominacin tienen respecto de la madre, sin necesidad de ese reconocimiento. [Art. 36 inc. 2 C. Chile]-Arts. 199-220-221-222-235-240-332-517-532 C. B. J. pag. 757 Cons. III.

Comentarios: Vase mi nota al artculo 1009. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1018.- Las denominaciones de legtimos, ilegtimos, naturales y las dems que se dan a los hijos, se aplican correlativamente a los padres, abuelos, hermanos, nietos y dems deudos. [Art. 40 C. Chile]-Arts. 517-532-533-949 C.

Art. 1019.- A falta de todos los herederos ab intestato, designados en los artculos precedentes, sucedern los municipios, segn las reglas siguientes. [Art. 995 C. Chile]. B. J. pag. 3978.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1020.- El Municipio llamado a la sucesin es el correspondiente al lugar del domicilio del causante. Si ste nunca hubiere tenido su domicilio en la Repblica,

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corresponden los bienes a los municipios donde se encontraren a la muerte de aquel, declarndose heredero al Municipio donde hubiere ms bienes y considerndose a los otros municipios (1) como legatarios. Si los bienes no estn situados en la Repblica, pertenecen al Municipio del lugar del nacimiento; y si ste no ocurri en ella, el Presidente de la Repblica determinar el Municipio a que correspondan. Los municipios no tomarn posesin de la herencia sin que preceda sentencia que los declare herederos, en los trminos que ordena el Cdigo de Procedimiento. [Art. 572 inc. 7 C. Costa Rica]-Arts. 740 y sigts. Pr. ------(1) A los dems municipios, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de 1912.

Art. 1021.- Los bienes que por herencia o legado adquieran los municipios, sern invertidos por ellos exclusivamente en establecimientos de beneficencia e instruccin pblica. Art. 1022.- Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y ab intestato, se cumplirn primero las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a los herederos ab intestato, segn las reglas generales. No obsta que uno de los herederos ab intestato, haya recibido una asignacin de la parte testada, para que lleve ntegra la porcin que le corresponde en la parte intestada. Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador. [Arts. 996 incs. 1 y 3 C. Chile]-Arts. 932 inc. 2-978 C.

Comentarios: El inciso 2 del chileno dice as: Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda ab intestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediese a la otra. Nuestros codificadores, con buen acuerdo, suprimieron este inciso, reemplazando por el inciso 2 de nuestro artculo. Pero un legado que haga el cnyuge premuerto al sobreviviente se imputar a su porcin conyugal. Artculo 1205 inciso 2 C. El inciso 2 del artculo 996 del Cdigo chileno, dice as: Pero los que suceden a la vez por testamento y ab intestato, imputarn a la porcin que les corresponda ab intestato lo que reciben por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra. Cuando el asignatario testamentario es uno de los herederos legtimos, poda surgir la duda de si el testador haya querido mejorar a ese asignatario sobre los dems herederos ab intestato; o si solamente ha querido asignarle determinado bien en parte de lo que le corresponda recibir. Para resolver esa duda, en el silencio del testador, el legislador chileno dict esa disposicin. Si, pues, por ejemplo, el testador ha dejado una casa estimada en cinco mil crdobas a uno de sus dos hermanos, que son sus nicos herederos ab intestato. [Si] la sucesin asciende a veinte mil crdobas, no podra el hermano retener la casa que vale cinco mil pesos y pretender adems la mitad del remanente, que importa siete mil quinientos, o sea un

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total de doce mil quinientos. El otro hermano slo [recibira as] siete mil quinientos. [En realidad] el legatario de la casa tendr que imputar a su asignacin ab intestato el valor de la casa, lo que le dara derecho de retener del remanente solamente dos mil quinientos crdobas. De este modo, el resultado sera que pagadas ntegramente las dos asignaciones ab intestato de siete mil quinientos, quedara un sobrante de cinco mil crdobas, que tendra que distribuirse a la vez por mitad entre los dos hermanos, dando a cada uno dos mil quinientos crdobas, heredando as cada hermano diez mil crdobas. Sobre todo esto, sin embargo, prevalece la voluntad expresa del testador. Nuestro Cdigo no ha querido esa solucin y adopta precisamente lo contrario; esto es que el asignatario testamentario puede llevar ntegra la porcin que le corresponde en la parte intestada. En la duda nuestro Cdigo supone que el testador ha querido mejorar al legatario; salvo que otra sea su voluntad expresa que prevalecer. Art. 1023.- Los extranjeros son llamados a las sucesiones ab intestato, abiertas en Nicaragua, de la misma manera y segn las mismas reglas que los nicaragenses. [Art. 997 C. Chile]-Arts. XIV Tit. Prel. C.; 13 Cn.

Comentarios: En la mayor parte de los pases los extranjeros suceden de igual manera que los nacionales. Aunque la ley en este artculo habla slo de las sucesiones ab intestato, atendido el principio general, se debe aplicar tambin a las sucesiones testamentarias abiertas en Nicaragua. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1024.- En la sucesin ab intestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, (1) tendrn los nicaragenses a ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos derechos, que segn las leyes nicaragense les corresponderan sobre la sucesin intestada de un nicaragense. Los nicaragenses interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Nicaragua, todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un nicaragense que deja bienes en pas extranjero. [Art. 998 C. Chile]-Arts. 42-939-1369 C. ------(1) La expresin "que fallezca dentro o fuera del territorio de la repblica" la juzga Fabres sobrancera; y que en caso de significar algo, sera que: "la sucesin se abre dentro o fuera del territorio de la repblica".

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Comentarios: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros, dice el artculo XIV del Tt., Preliminar. Los extranjeros son llamados a las sucesiones ab intestato abiertas en Nicaragua, de la misma manera y segn las mismas reglas que los nicaragenses, dice el artculo 1024 C. Esto no es completamente exacto, porque, segn nuestra ley, sean los sucesores nacionales o extranjeros, el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por la ley del domicilio que tena al tiempo de su muerte la persona de cuya sucesin se trata. (Artculo 939 C). No existiendo en cuanto a la capacidad para heredar ab intestato diferencia entre nicaragenses y extranjeros, el resultado es lo que dispone el artculo 1023 C. Nuestra ley no hace diferencia alguna con respecto al origen de los bienes (artculo 999 C), aunque la ley nacional del extranjero la hiciera. Siendo as, el extranjero sucede en Nicaragua, aunque no pudiera suceder segn su propia ley nacional. [Por lo tanto] sucede segn la ley nicaragense, sin distincin de sexo ni de primogenitura (artculo 1000 C), aunque en su pas hubiera esa distincin, y por ello no pudiere suceder. A la inversa, el extranjero no podr invocar en Nicaragua [si no son aceptados por nuestra ley] los privilegios que por razn de su sexo, o primogenitura, o del grado de parentesco u otra causa, pudiera invocar en su pas natal. De acuerdo con ese principio el artculo 1024 C. en su primer inciso dispone que en la sucesin ab intestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los nicaragenses a ttulo de herencia, de porcin conyugal, o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes nicaragenses corresponderan sobre la sucesin intestada de un nicaragense. Pero esa disposicin no se refiere determinadamente a una sucesin abierta en Nicaragua; y no es lo mismo decir que la sucesin se abre en Nicaragua, que decir que la persona de cuya sucesin se trate fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica. [Esto as] porque el hecho de que la sucesin se abra en Nicaragua no depende de que el difunto haya fallecido dentro del territorio de Nicaragua, desde que puede acontecer que fallezca aqu hallndose de trnsito, sin haber adquirido aqu su domicilio, y abriese, por lo mismo su sucesin donde tena ese domicilio; y puede fallecer fuera del territorio de Nicaragua, teniendo su domicilio en este pas. El hecho del fallecimiento del de cujus, dentro o fuera del territorio de Nicaragua, no tiene pues importancia alguna, y en ese sentido la expresin del artculo 1024 C. es impropia. Lo que importa es el lugar donde la sucesin se abre. Este artculo otorga a los nicaragenses un privilegio o facultad para reclamar los derechos que les correspondan, segn la ley de Nicaragua, sobre los bienes existentes en Nicaragua; de modo que si la ley extranjera otorga a los nicaragenses interesados en la sucesin los mismos o mayores derechos que los que les da la ley nicaragense, nada les impide acogerse a la ley extranjera, bajo la cual se abri la sucesin. Los herederos nicaragense slo podrn valerse del privilegio que les da este artculo, hasta pagarse totalmente con los bienes existentes en Nicaragua, de los derechos que les conceda la ley Nicaragense; pero en lo dems rige la ley bajo la cual se abri la sucesin. Este artculo resguarda los derechos de los nicaragenses, pero no establece ninguna preferencia injusta en su favor; pues si conforme a la ley nicaragense los parientes que estn en el extranjero son de un orden preferente, por ejemplo: los hijos, nada podrn reclamar los parientes nicaragenses de un orden superior, por ejemplo: los ascendientes. Tema el Cdigo que la ley extranjera no autorizase a los parientes nicaragenses para recoger sus derechos hereditarios sobre los bienes situados en el extranjero, y que los parientes extranjeros, al contrario, pretendieran concurrir como los nicaragenses al reparto de los bienes situados en Nicaragua. Para evitar esto, el Cdigo dispuso que, en este caso, los nicaragenses tendran a ttulo de herencia, porcin conyugal o de alimentos, los mismos

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derechos que, segn las leyes nicaragenses les corresponderan sobre la sucesin intestada de un nicaragense; y para hacer efectivo este derecho estableci que podrn pedir que se les adjudique en los bienes existentes en Nicaragua, todo lo que les corresponde en esa sucesin. De esta manera desaparece el peligro de que sean anulados los parientes nicaragenses ya que nuestra ley y nuestros tribunales tienen jurisdiccin sobre los bienes situados en el territorio de Nicaragua. (Vase mi nota al artculo 1369). Si un extranjero domiciliado en territorio extranjero fallece ab intestato, dejando en Nicaragua algunos bienes y parientes nicaragenses, su sucesin se rige por la ley del domicilio, pero su cnyuge y parientes nicaragenses, si los tuviere, gozan de los mismos derechos que, segn las leyes de Nicaragua, corresponderan a ellos en la sucesin de un nicaragense y podran hacer efectivo su derecho de . . . con lo dispuesto en el inciso 2 de este artculo. Este artculo 1024 solo habla de una sucesin ab intestato; pero el mismo principio debe aplicarse en el caso de una sucesin testada, porque se trata de una regla general sobre la materia. Adems el artculo 1369 se refiere a las dos clases de sucesiones. No habra razn que justificara el cambio de las normas fundamentales que contiene en una materia que es de inters pblico, que se relaciona con los derechos de los nicaragenses. Entindase que en este artculo la palabra nicaragense debe tomarse en un sentido amplio, y podra aplicarse a los municipios, cuando conforme a lo dispuesto en el artculo 1020, sean llamados a la sucesin. [En efecto], no habra razn para privar a stos, donde se encuentran situados los bienes, de los derechos hereditarios que la ley les otorga en su caso. Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Aunque este artculo habla literalmente de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, ha querido referirse no al lugar material del fallecimiento, sino al domicilio que tena al momento del fallecimiento, que es el que determina la ley por la cual debe regirse la sucesin. (Artculo 939 C). Si un extranjero tena su domicilio en Nicaragua, aunque fallezca en el extranjero donde se encontraba accidentalmente, su sucesin se regir ntegramente por la ley nicaragense, y sus herederos, nicaragenses y extranjeros, tendrn los mismos derechos que, a unos y otros, reconoce la ley de Nicaragua. Bibliografa adicional recomendada.13 Bibliografa adicional recomendada.14 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1008]: Arto. 745 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1008]: Artos. 144, 1014 inc. 3 C. 935 y sigs. E. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1010]: Artos. 733, 748, 767, 773 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1011]: Artos. 749, 767, 773 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1011]: Arto. 1028 C. Honduras. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1012]: Arto. 756 Francia. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1013]: B. J. pag. 11272. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1014]: (Artculo 993 inciso 4 Chile). (Artculo 993 inciso 5. Chile). Artculo 1048, 1009 C. 8. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel

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et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1015]: Artos. 767, 769 Francia. 10. Concordancias adicionales:[Para el artculo 1017]: Arto. 239 C. 11. Concordancias adicionales:[Para el artculo 1019]: Arto. 850 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1023]: Artos. 726, 912 Francia, 27 Espaa, 25 Portugal. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1024]: 726 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1024]: Arto. 20. 2334 C. 14. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO IX

DE LA FORMA DE LOS TESTAMENTOS Art. 1025.- El testamento puede ser comn especial. El comn puede ser abierto o cerrado. [Art. 676 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1026.- Se consideran testamentos especiales, el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. [Art. 676 C. Espaa] Art. 1027.- Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone. [Art. 679 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1028.- El testamento es cerrado cuando el testador sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. [Art. 680 C. Espaa].

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Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1029.- No podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Nicaragua: 1. Los menores de diez y ocho aos. Arts. 1041 inc. 2 C.; 42 Ley del Notariado. B. J. pag. 336 Cons. III. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn. Los ciegos. Los sordos. Los mudos. Los condenados a alguna de las penas que llevan consigo la suspensin de los derechos polticos y civiles; y los que hubieren sido condenados por los delitos de falsedad en general o de falso testimonio. Art. 1316 Pr. 8. 9. Los que no sean vecinos de la Repblica. Art. 42 Ley del Notariado. Los que no entiendan el idioma del testador. Art. 42 Ley del Notariado. 10. La mujer, los dependientes, criados o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante; y el que escribe el testamento. Art. 1317 Pr.; 43 Ley del Notariado. 11. Los herederos, legatarios, cnyuges y parientes de los institudos, dentro de los mismos grados a que se refiere el nmero anterior. [Arts. 681 y 682 inc. 1 C. Espaa.- 1012 C. Chile].

Comentarios: El Cdigo, siguiendo el mtodo de eliminacin, como en la capacidad para testar (artculo 979) no establece quin puede ser testigo, sino que, por el contrario, cules sean las incapacidades para el desempeo de dichas funciones, y slo aquellos en quien no concurra alguna de dichas incapacidades, sern los que tengan capacidad para ello. [Para el inciso 1]: Segn Don Andrs Bello, el que no ha cumplido 18 aos, no parece tener la madurez de juicio necesaria para solemnizar uno de los actos ms importantes de la vida. [Para el inciso 4]: (El sentido de la vista, dice Bello, es de suma importancia en la testificacin,

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porque es necesario que vean al testador). [Para el inciso 5]: Los sordos porque no oyendo al testador no puede atestiguar sobre lo que este a dicho; y los mudos porque no podran declarar sobre el acto., Las incapacidades para ser testigos en un testamento solemne, provienen, o bien de falta de discernimiento, o de falta de probidad, o de falta de imparcialidad. Algunos dicen que las condiciones de aptitud para ser testigos en un testamento solemne, son establecidas nicamente en este Cdigo, sin que se tomen en cuenta otras disposiciones generales sobre la incapacidad para ser testigos en instrumentos pblicos; por ser este artculo una disposicin especial; y . . . Speciali generalibus derogant. [Para el inciso 8]: Los que no sean vecinos de la Repblica porque se supone que puedan ausentarse, y, por lo tanto, no comparece a declarar sobre la efectividad de la forma y dems circunstancias del acto. [Para el inciso 10]: Parece que es la mujer del notario. Algunos han censurado la prohibicin impuesta a las mujeres, exponiendo que si bien en el Derecho Romano tuvo su fundamento porque aquella legislacin desconoca la personalidad jurdica de la mujer, no tiene razn de ser en la actualidad por haber reivindicado aquella su propia personalidad; y no se concibe que la ley tenga reparo en admitirla como testigo en los testamentos, cuando pueden testificar en los negocios civiles y criminales. [La prohibicin contenida en el inciso 10 de este artculo 1029 C.] El que escribe el testamento es una prohibicin muy amplia. Sera justificable si [la persona inhibida por sta norma] fuera amanuense del notario, porque en ese caso no tendra libertad para declarar en perjuicio de este. Pero la ley es terminante y no puede tampoco recibir por testamento. (Artculo 985 N 5 C). Pero no incluye los parientes del testador ni en este inciso 10, ni en el 11. N. del E.: [En el inciso 11 el autor agrega]: No incluye al albacea. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1030.- La prohibicin a que se refiere la fraccin final del artculo precedente comprender solamente al testamento abierto, y quedan exceptuados los legatarios y parientes, cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia, con relacin al caudal hereditario. [Art. 682 inc. 2 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1031.- Para que un testigo sea declarado inhbil, es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento. [Art. 683 C. Espaa]. Art. 1032.- El Notario que intervenga en cualquier testamento debe conocer al testador, o identificar su persona con dos testigos que le conozcan, y sean a su vez conocidos por el Notario, y adems asegurarse que el testador tiene la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento. Bastar que el Notario haga constar estas circunstancias. [Art. 685 C. Espaa]-Arts. 979-980-1036 C.; 25 Ley del Notariado.

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B. J. pag. 4864 Cons. II.

Comentarios: El modelo espaol dice que procurarn el notario y los testigos asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. Nuestro Cdigo dice que el notario debe asegurarse de esa condicin. Lo que en nuestro Cdigo es, pues, un deber preceptivo, en el modelo espaol no pasa de ser una recomendacin conveniente, que en cuanto sea posible debe ser cumplida, como dice Manresa en su comentario a este artculo. En realidad es mejor el modelo, pues la capacidad legal la integran, no solo las condiciones civiles del testador, sino tambin las naturales, cuya apreciacin exacta no compete a los notarios a los que se les obliga a hacer afirmaciones concretas sobre extremos de pura apreciacin. Nuestro Cdigo dice lo que deca el Cdigo Espaol en su primitiva redaccin, que fue modificada por la seccin 1 de la comisin de Cdigo, encargada de llevar a efecto la revisin ordenada en la ley de 26 de mayo de 1889. Bibliografa adicional recomendada.6

Art. 1033.- Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artculo que precede, se declarar esta circunstancia por el Notario, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador. [Art. 686 C. Espaa]-Art. 23 inc. 5 Ley del Notariado.

Comentarios: Algunos han censurado este segundo inciso por la innovacin que se dice introducida respecto a las reglas generalmente admitidas sobre la imposicin de la obligacin de la prueba. Siendo as que al actor incumbe la [prueba] de su demanda, en el presente caso se alteran los trminos imponiendo la obligacin de la prueba al demandado, a pesar de que la presuncin debe estar en favor de la legitimidad de los actos jurdicos. [De esto se deduce] que el Cdigo presupone que el testamento as otorgado no se concepta vlido, mientras no se pruebe la identidad del testador. Pero dice Manresa que eso es un error. [Primero, porque no] hay la contradiccin que se supone en cuanto a los principios sobre la imposicin de la prueba. [Segundo, porque no], es exacta la deduccin aludida. Por el contrario, [de acuerdo a Manresa] el testamento otorgado en esa forma es vlido mientras no se pruebe lo contrario y la ley le da valor y eficacia, partiendo de la presuncin de la identidad del otorgante y por lo tanto, de la autenticidad del instrumento. Pero esa presuncin, [siempre conforme a Manresa] no puede tener el carcter jure et de jure, sino juris tantum y una vez admitida la impugnacin, la litis se establece con una negacin por parte del demandante y una afirmacin por la del demandado. Al que afirma corresponde probar la autenticidad por l mantenida, lo cual est en un todo de acuerdo con los principios. Pero cualquier cosa que diga Manresa, lo cierto es que la crtica del precepto es muy fundada.

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Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1034.- Ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivas establecidas en este Ttulo. [Art. 687 C. Espaa]-Art. 1050-1066-2372 C.; 43 inc. 4 Ley del Notariado.

Comentarios: Lejos de aparecer como un obstculo a la libertad de otorgar testamento, las formalidades prescritas ms bien deben mirarse como una garanta y salvaguarda de esa libertad. Sin esas formalidades, se dejara abandonada a la decisin de los jueces de hecho, la solucin de la cuestin de saber si el testador haba realmente querido testar, y de qu manera haba querido disponer de sus bienes. Eso hubiera sido abrir una puerta muy ancha al arbitrio de los tribunales, y aun quiz a los abusos. Es as que la casacin francesa ha tratado de impedir siempre que, bajo pretexto de interpretacin, los jueces de hecho puedan desnaturalizar las intenciones del testador, sustituyndolas por la voluntad de los jueces; por lo que se comprende la importancia de esas formalidades. Son tan esenciales los requisitos que para la expresin de las ltimas voluntades ha establecido el legislador, que la falta de cualquiera de ellos, desvirta la eficacia del testamento aun cuando acerca de su contenido no pudiera racionalmente dudarse. No obstante, cuando la cuestin versa sobre si se han observado o no las solemnidades legales, discutindose si los actos y formas que las constituyen han sucedido o no realmente, surge entonces una cuestin de mero hecho que los tribunales pueden y deben resolver, apreciando los elementos de prueba aportados al juicio, sin que esta apreciacin pueda impugnarse, sino en la forma establecida para la casacin. (Sent. Esp. 23 de mayo 1905). Aunque el artculo hable slo de formalidades, no debe entenderse circunscrito su precepto a las meras ritualidades de forma, sino que se ha empleado dicha palabra en el concepto de las solemnidades todas del testamento; pues, como tiene declarado el Tribunal Supremo de Espaa, el Cdigo no distingue entre unas y otras, sino que indistintamente usa ambas denominaciones como sinnimas, por referirse las dos a la forma o modo de hacer el otorgamiento. Por la generalidad y amplitud de sus trminos, parece que la disposicin de este artculo es tan absoluta que ni el ms insignificante requisito queda excluido de ella, bastando su falta para producir la nulidad del acto. Sin embargo, su precepto se refiere, como desde luego se comprende, a aquellas formalidades que puedan afectar a la esencia y validez del otorgamiento. El Cdigo Espaol, de donde fue tomado este artculo, dice, establecido en este captulo, y no en este ttulo como dice el nuestro [al final del art. 1034]. En el Espaol, es el captulo primero del Ttulo III, que trata de los testamentos, y comprende, por lo mismo, todas las formalidades respectivamente establecidas para los diferentes casos. [En cambio] nuestro Cdigo solo se refiere en este artculo a las formalidades establecidas en el ttulo IX, que son tan importantes como estas, y quiz ms. Pero en todo caso el testamento ser nulo, a falta de formalidades establecidas, segn la regla general del artculo X, Ttulo Preliminar. Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 1025]: Artos. 981 Francia, 1008 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1027]: Artos. 971 Francia, 1008 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1028]: Arto. 972 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1029]: Artos. 975, 980 Francia. [En el inciso 10]: Arto. 975 Francia. [En el inciso 11]: El Toro II, p. 23. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1030]: Arto. 975 Francia. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1032]: B. J. pag. 4864 Cons. II. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1033]: Arto. 1079 Pr. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1034]: Artos. 867 Venezuela, 3774 Mjico, 3660, 3661, 3662 Argentina. 9. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. [Anotaciones introductorias al Ttulo X, DEL TESTAMENTO ABIERTO]: Las faltas que invalidan los testamentos no producen necesariamente su nulidad, pues los interesados, nicos a quienes corresponde promover cuestin acerca de la validez, pueden aceptarlos, respetarlos y cumplirlos como si los testamentos estuviesen revestidos de todos los requisitos legales. [Por esta] razn no puede afirmarse a priori que un testamento es nulo, sin que esta doctrina desvirte el precepto general y absoluto del artculo 1034 C., dictado para los tribunales, que, a su tenor, han de fallar a posteriori, previa reclamacin de parte interesada. [Parte final del prrafo fue omitida]. Solo a los interesados cumple suscitar cuestin acerca de la validez de los testamentos, sin que sea lcito a los funcionarios pblicos poner en tela de juicio tal validez, ms que en caso de haberse cometido un delito de falsedad, estafa, falso testimonio u otro de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Son de ndole tan especial las causas que pueden traer aparejada la nulidad de un testamento, que, por regla general, no puede decirse a priori que ste es nulo, ya que, aun de existir defectos que entraen la nulidad, pueden perder tal virtualidad si los interesados aceptan el testamento o convienen en respetarlo cual si le adornaran todos los requisitos legales. De lo expuesto lgicamente se infiere que, en materia de testamentos, las faltas que los invalidan no engendran necesariamente su nulidad, nico supuesto en que se da la falta insubsanable, con las consecuencias jurdicas que establece el artculo 65 de la Ley Hipotecaria de Espaa. No desvirta toda esta doctrina el general y absoluto precepto del artculo 687 del C. C. (Espaol), dictado para los tribunales de justicia, que a su tenor han de fallar a posteriori, o sea previa reclamacin de parte interesada y en vista del texto legal que se repute infringido. [En cuanto al] Registrador de la propiedad, ste no puede rechazar a priori un instrumento testamentario contra la voluntad de quien puede acatarlo como vlido, lo cual excluye el concepto de necesariamente nulo, alma del defecto insubsanable. (Ver Manresa, V, p. 528. 1. Giorgi, VIII, n 188, 2 artculo n 1340. Planiol et Ripert, III, n 2685).3 TITULO X

DEL TESTAMENTO ABIERTO

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-----Art. 1035.- El testamento abierto deber ser otorgado ante Notario y tres testigos idneos que vean, oigan y entiendan al testador, y de los cuales dos, a lo menos, deben saber leer y escribir. [Art. 694 C. Espaa]-Art. 651 Pr. B. J. pag. 4864.

Comentarios: Dice Scaevola que esa frase, que vean, oigan y entiendan al testador en este artculo, es una verdadera superabundancia, puesto que ya queda dispuesto en el artculo 681. Cdigo de Espaa; (1029 C. nuestro) que para toda clase de testamento en general no podrn ser testigos los ciegos, los sordos y los que no entiendan el idioma del testador. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1036.- El testador expresar su ltima voluntad en presencia de los testigos y del Notario. Este redactar las clusulas y las leer en alta voz al testador en presencia de los testigos, para que el testador manifieste si est conforme con ellas. Si lo estuviere, firmarn el testamento todos los que sepan y puedan hacerlo. Tambin debe consignar el Notario el lugar, la hora, el da, el mes y el ao del otorgamiento. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l, y a su ruego, uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando fe de ello el Notario. Lo mismo se har respecto del testigo que no sepa o no pueda firmar. El Notario dar siempre fe de hallarse el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento. [Art. 695 C. Espaa]-Arts. 1032 C.; 31 Ley del Notariado. B. J. pags. 262 Cons. VII-4864-7428.

Comentarios: Hay alguna diferencia con el modelo; pero se acomoda al primitivo texto del Cdigo Espaol. Si bien en un testamento no se expresa que fue ledo en alta voz, como debe inferirse que as lo realizara para que se enterasen aquellos que han autorizado con su firma el testamento, semejante omisin no es bastante para invalidarla. Dice Scaevola, que los testigos que sepan y puedan firmar han de hacerlo en nombre propio, primeramente, y despus tantas veces como sean las personas a quienes sustituyan en esa tarea, cuidando de poner para mayores garantas y seguridades las antefirmas por el testador que no sabe o que no puede hacerlo. Por el testigo que no sabe o que no puede hacerlo. Este deber que al notario se impone en este inciso, es consecuencia del precepto establecido en el artculo 1032 C. Desde luego se observa el inconveniente de su redaccin, pues se obliga a dar fe al notario de una apreciacin meramente subjetiva siendo as que el notario solo debe dar fe de lo que ve y oye; y por eso el texto primitivo del Cdigo Espaol

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que deca como dice nuestro artculo, fue modificado por la comisin revisora, en el sentido de que el notario har constar que a su juicio, tiene el testador dicha capacidad. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1037.- Cuando el testador que se proponga hacer testamento abierto presente ya redactada su disposicin testamentaria, el Notario la copiar en su protocolo; pero no podr dejar de leerla en voz alta ante los testigos, ni el testador de manifestar, a presencia de los mismos, ser aquella su ltima voluntad, observndose lo dems prevenido en el artculo anterior. [Art. 696 C. Espaa].

Comentarios: Tambin hay alguna diferencia con el modelo; pero se acomoda al primitivo texto del Cdigo Espaol. Los artculos 1036 y 1037 y otros artculos de nuestro Cdigo, en materia de testamentos, no fueron propiamente tomados del Cdigo de Espaa, tal como aparece en su texto actual, sino de su texto primitivo, que fue corregido por una comisin revisora en 1889. Nuestros codificadores, en vez de tomar de modelo al texto espaol ya corregido de los errores e inconvenientes que presentaba su texto primitivo, copiaron a ste, para ocultar su origen, haciendo como el avestruz que oculta la cabeza. As vemos que el texto primitivo del artculo 695 del Cdigo de Espaa, deca lo que dice nuestro artculo 1036 C. Segn el texto primitivo del Cdigo espaol, algunos autores espaoles entendan que era precisa la presencia de los testigos desde que empezaba a prepararse el testamento, manifestando el testador al notario su propsito y los deseos de su voluntad, hasta la terminacin del acto. Pero viendo que eso a ms de las molestias que proporcionaba a los testigos, daba lugar a cuestiones frecuentes relacionadas con la unidad del acto, y para evitar esos inconvenientes, se llev a efecto la revisin del artculo decretado por ley de 26 de mayo de 1889, sustituyendo en su texto, entre otras cosas, la locucin primitiva con la que ahora empieza el artculo espaol que dice: El testador expresar su ltima voluntad al notario y a los testigos desapareciendo, por lo tanto, el concepto de la presencia de los testigos desde antes. Segn el texto actual del Cdigo espaol no se prohbe, pues, que sean dadas al notario previamente las instrucciones oportunas para la redaccin del testamento, con la detencin y estudio que garantiza su exactitud y claridad, y que luego se rena con los testigos para el otorgamiento, sin que para ello se rompa la unidad del acto. Tambin vemos que el texto primitivo del artculo 696 Cdigo Espaa deca como dice nuestro artculo 1037 C.; y segn la interpretacin que por algunos se daba a ese precepto, estaba obligado el notario a trascribir en el testamento sin alteracin alguna la disposicin redactada por el testador, lo que era contrario al carcter y a la misin que el notario tiene en el otorgamiento del acto testamentario. [Tal misin] no es simplemente la de reproducir las palabras o el escrito del testador, sino la de ordenar y regular las disposiciones del otorgante, dando forma a las mismas con arreglo a derecho, respetando el fondo y la sustancia de ellos en cuanto no fueren opuestas a la moral y a las leyes. Para evitar dudas y reclamaciones, fue modificado el primitivo texto del Cdigo espaol, sustituyendo las palabras copiar por la de redactar, que expresa con ms propiedad la misin que el notario desempea en estos actos. Pero acerca de esto ltimo debe advertirse: que an conforme al texto primitivo del

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Cdigo espaol (que es el de nuestro artculo 1037 C.) los autores espaoles sostenan que el notario poda examinar el escrito o minuta presentada por el testador y proveer a su rectificacin en caso necesario; y por lo tanto al decir que el notario copiar, referirse con dicha expresin al caso en que pudiera ser transcrito, ya por no adolecer de defecto, ya por haber sido rectificado lo que tuviera y habrsele dado la forma jurdica correspondiente a las disposiciones del testador. Art. 1038.- El que fuere enteramente sordo deber leer por s solo su testamento, y si no sabe o no puede, designar dos personas que lo lean en su nombre, siempre en presencia de los testigos y del Notario. [Art. 697 C. Espaa]. B. J. pag. 262. Art. 1039.- Cuando sea ciego el testador se dar lectura del testamento dos veces: una por el Notario, y otra, en igual forma, por uno de los testigos u otra persona que el testador designe. De esta circunstancia se har mencin especial en el testamento, pena de nulidad. [Art. 698 C. Espaa]-Arts. 1056 C.; 31 Ley del Notariado. Art. 1040.- Todas las formalidades expresadas en este Ttulo se practicarn en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salva la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero. El Notario dar fe de haberse cumplido dichas formalidades, y de conocer al testador o a los testigos de conocimiento, en su caso. [Art. 699 C. Espaa]. B. J. pags. 262 Cons. V-4563 Cons. V-4864.

Comentarios: Esta unidad del acto no la exige el Cdigo para los testamentos cerrados, por ser innecesaria recomendarla. (Scaevola, XII, p. 529).6 Acerca de esta disposicin se han suscitado dudas, entendiendo unos que bastar que el notario d fe en forma general e indeterminada de que se han cumplido todas las formalidades legales, sin expresar cules sean, ni la forma en que se hayan cumplido y otros [entienden] por el contrario, que debe especificar todas las que se hayan observado antes de dar fe de su cumplimiento. Daz Ferreira, al comentar el Cdigo de Portugal es de esta ltima opinin, pues dice que si el notario se limitase a declarar que todas las formalidades prescritas por la ley se habran cumplido, sin mencionarlas circunstanciadamente, no habra la menor garanta de que dichas formalidades se habran cumplido una por una, por lo que el notario debe expresar en el cuerpo del instrumento, segn dicho autor, las formalidades designadas por la ley, y terminar con la declaracin de que todas han sido cumplidas. Tambin se ha ocupado de esta cuestin Roguin. Segn la jurisprudencia francesa, es preciso que el notario haga constar el efectivo cumplimiento de cada una de dichas formalidades. En Espaa la opinin ms general es la primera; es decir, la que estima bastante que el notario se limita a hacer constar que se han cumplido todas las formalidades requeridas en Derecho, sin necesidad de mencionarlas o

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especificarlas; pero frente a esa opinin, sostienen algunos que esa determinacin es precisa como una garanta ms de que ha de rodearse el testamento, porque siendo ste nulo cuando falta alguna de dichas formalidades, no habra medio de suplirla ni de notar su falta, en el caso de haberse omitido alguna, si el notario no fuere mencionando todas las que se hubieren observado en cada caso. No diremos nosotros, dice Scaevola, que resultara ilegal o envolvera nulidad del acto, el que el notario fuera dando fe del cumplimiento de la respectiva formalidad en cada clusula que hiciera referencias a aquellas; y as, en efecto, se hace en muchos testamentos; pero lo que s creemos, con sujecin a lo que claramente se desprende de la disposicin que comentamos, es que el notario que siga el anterior procedimiento o sistema, empleando las mismas palabras del Cdigo, cumple fielmente ste, y no puede afectarle responsabilidad de ningn gnero. No puede ser nulo el testamento por no haber dado fe el notario de haberse cumplido todas las formalidades prevenidas, en el Cap. 1. ttulo 3. del Cdigo Espaol. Cuando, como sucede en este caso, la da del conocimiento y cualidades del testador, y resulta adems, que las formalidades se han observado. (Sent. de 6 de abril de 1896. Espaa). Con frecuencia se han anulado testamentos por no hacer el notario mencin de haberse cumplido estas formalidades, o porque la mencin que se hace no es completa. No se debe culpar a los tribunales de esta severidad, dice Baudry, sino al legislador que quiz se ha mostrado demasiado riguroso en esta materia; porque !Cuantos testamentos han sido anulados por este motivo, no obstante de que eran la expresin fiel de la voluntad del testador! As, un testamento en que el notario deca: el presente testamento ha sido autorizado y redactado por mi fue declarado nulo, porque no constaba la mencin de todas las formalidades. (Baudry, Test. X, n 2065 y siguientes).7 Art. 1041.- Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario, con tal que en el lugar en que se otorgue no haya cartulario competente para autorizarlo. En caso de epidemia, puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin de Notario, ante tres testigos mayores de diez y seis aos. [Arts. 700 y 701 C. Espaa]-Arts. 1029 n 1 C.; 651 Pr. B. J. pags. 699-3804.

Comentarios: La parte subrogada no la tiene el espaol, que no menciona por nada al notario, y por consiguiente, aunque este funcionario exista en la localidad. El artculo 780 del Cdigo de Uruguay, exige que no se halla escribano en la localidad. En el artculo 698 del Proyecto del Cdigo Civil espaol de 1882 no autorizaba para testar ante solo tres testigos, sino en el nico caso de no hallarse notario en el pueblo, y no poder sustituirle el juez municipal o el cura de la parroquia. El motivo determinante de esta disposicin es el peligro inminente de muerte del testador. Si una persona, en presencia del notario y tres testigos llamados para asistir al otorgamiento de su testamento solemne abierto declara expresamente que su intencin es testar y hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, oigan y entiendan, y fallece sbitamente antes de que terminen de realizarse las dems solemnidades del testamento abierto, esas disposiciones valen como testamento verbal,

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porque se han cumplido todos los requisitos que la ley exige para que pueda otorgarse testamento verbal. (Barros Errzuriz). Se necesitan cinco testigos, segn nuestro artculo. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1042.- En los casos de los dos artculos anteriores, (1) se escribir el testamento siendo posible; no sindolo, el testamento valdr aunque los testigos no sepan escribir. [Art. 702 C. Espaa]-Arts. 636-651 y sigts. Pr.

-----(1) En los dos casos del artculo anterior, debiera decir. El error consiste en que el art. 1041 de nuestro Cdigo fu tomado de los arts. 700 y 701 del Cdigo Espaol.

Comentarios: Conforme a este precepto, rectamente entendido, no constituye causa optativa para la escritura del testamento la imposibilidad de observar cualquiera de las dems formalidades esenciales que, por hallarse establecido para casos anlogos, y en cuanto sean racionalmente compatibles con la ndole de esa forma de testar, han de guardarse en el otorgamiento. [Esto es as] porque escribir un testamento no es lo mismo que otorgarlo con sujecin a determinadas formalidades, ni menos an equivalentes a tanto como hacerlo perfecto. [Es] por el contrario, inconcuso que aun tratndose de testamentos otorgados ante notario, constituye la escritura tan solo uno de los requisitos formales que han de otorgarse. [En efecto] su objeto directo, aunque trascendental, bajo diversos aspectos, se reduce a consignar por cierto el acto del otorgamiento, segn y como hubiera tenido lugar, hyanse o no observado las dems formalidades inherentes a la clase de testamento que se otorgase. [Ello] demuestra que la imposibilidad de observar alguna de esas formalidades afectar a la validez del testamento, pero no a la posibilidad de escribirlo. [Adems], por constituir la escritura, siendo como debe ser fiel expresin de la verdad, una prueba indeleble del otorgamiento, es preferida por la ley al testimonio falible de la memoria. Mediante [esa] prueba [escrita] se evidencia la validez o nulidad del testamento. As la observancia de tal requisito tiene un valor substancial, que en modo alguno puede reputarse subordinada a la concurrencia de los dems requisitos, ni por tanto dispensarse en otro caso, ms que en el caso extremo de imposibilidad material. (Sent. de 5 de Nov. de 1902. Esp). El testamento en la forma expuesta otorgado, ha de escribirse siendo posible; si no lo es, valdr aunque los testigos no sepan escribir. Tememos que el Cdigo haya ido un poco ms lejos de lo debido. Bien est que se den facilidades para testar; mejor todava que no sean tales que pongan en peligro la autenticidad del testamento, dando a la malicia medios de suplantacin. No decimos que sea cosa sencilla y corriente la confabulacin de unos testigos que fijan la existencia de un ya pasado peligro inminente de muerte y la expresin de la voluntad de quien en ese peligro falleci; pero no es imposible, ni mucho menos, dado, adems, que la prueba, no habiendo intervenido notario, de ellos solos depende. Entre que quede sin testar alguno que no tuvo la previsin de hacerlo antes, y que resulten expuestos, an los ms previsores, a que se suponga una disposicin que no existi, en perjuicio de legtimos derechos, preferible parece lo primero. (Enc. Jurdica, Tomo XXIX, p. 775).9

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Art. 1043.- El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artculos anteriores, (2) quedar ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia. Art. 1210 inc. 2 C. Si el testador falleciere en dicho plazo, tambin quedar ineficaz el testamento, si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, no se acude a la autoridad competente para que se eleve a escritura pblica, ya sea otorgado por escrito, ya verbalmente. [Art. 703 C. Espaa]-Art. 650 Pr. B. J. pags. 699-3804.

------(2) Con arreglo a las disposiciones de los dos artculos anteriores, debiera decir. Vase la nota que precede.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1044.- Los testamentos otorgados sin la autorizacin del Notario, sern ineficaces si no se elevan a escritura pblica y se protocolizan en la forma que se expresa a continuacin. [Art. 704 C. Espaa]. Art. 1045.- Si el testamento se hubiere escrito, el Juez competente, har comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador; y para que declaren las circunstancias que hicieron creer que la vida del testador se hallaba en peligro inminente. Art. 625 Pr. Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes, reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el Juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Arts. 652-653 Pr. A seguida, pondr el Juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento, y lo incorporar en el protocolo del Juzgado, dando a los interesados los testimonios que pidieren. [Art. 1020 C. Chile]-Art. 1044 C. B. J. pag. 699.

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Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1046.- Si el testamento no se hubiere puesto por escrito, el Juez de lo Civil del Distrito en que se hubiere otorgado, a solicitud de cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin, y con citacin de los dems interesados, residentes en el mismo Distrito, o con la del Representante del Ministerio Pblico, si no los hubiere, tomar declaraciones bajo la promesa de ley a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: 1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente. 2. 3. B. J. pag. 3804. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el departamento o distrito en que moran. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.

Arts. 1036 inc. 1 C.; 266 n 20-557-637 Pr.

Art. 1047.- Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes: 1. 2. 3. Arts. 636 y sigts. Pr. Art. 1048.- La informacin de que hablan los dos artculos precedentes, ser remitida al Juez de Distrito de lo civil del ltimo domicilio del testador, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el Juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas y que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar, que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes: (Aqu se expresarn), y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento de la persona de cuya sucesin se trata, y que se protocolice como tal su decreto. La protocolizacin se har en el protocolo del Juzgado. No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias, sino aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad, estuvieren conformes. Arts. 646-647-648 Pr. Art. 1049.- El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico; pero la impugnacin deber hacerse por separado en juicio ordinario. Si el testador apareca estar en su sano juicio. Si manifest la intencin de testar ante ellos. Sobre la certeza de sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

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Art. 1050.- Declarado nulo un testamento abierto, por no haberse observado las solemnidades que quedan establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado, incurrir en una multa de cien a dos mil pesos a favor de los perjudicados. [Art. 705 C. Espaa]-Art. 1066 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1051.- Podr hacer las veces de Notario, el Juez de Distrito de lo Civil en la comprensin de su jurisdiccin, y los dems funcionarios judiciales autorizados. Todo lo dicho acerca del Notario, se entender del Juez de Distrito, en su caso, y funcionarios, con la sola diferencia, de que al autorizar el testamento, lo harn, adems, con el Secretario de su Juzgado. Arts. 4 y 6 Ley del Notariado; 1 Ley de 11 de junio de 1915 (B.J. pag. 866). B. J. pags. 1633-2876.

Bibliografa adicional recomendada.13

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 2. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1035]: El Foro II, p. 22, 23. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1036]: Artos. 972, 974 Francia, El Foro II p. 22, 977 F. 6. Cita omitida. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1041]: Artos. 985, 986 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1041]: B. J. 7828 - 10427. 9. Cita omitida. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1043]: Arto. 987 Francia. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1045]: Arto. 651 Pr. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1050]: Artos. 1819 Portugal, 3774 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1050]: Arto. 1034 C. 13. [Otros autores citados]:

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F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XIII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. TITULO -----Art. 1052.- Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al Notario y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que el Notario y testigos lo vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola ellos mismos, a presencia del Notario y testigos. [Art. 1023 inc. 1 C. Chile]-Art. 1057 C. Art. 1053.- El testamento cerrado podr ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego en papel comn, con expresin de lugar, da, mes y ao en que se escribe. Si lo escribiere por s mismo el testador, rubricar todas las hojas y pondr al final su firma, despus de salvar las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones que contenga. Si lo escribiere otra persona a su ruego, el testador pondr su firma entera en todas las hojas y al pi del testamento. [Art. 706 C. Espaa]. XI

DEL TESTAMENTO CERRADO

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1054.- El que no sepa leer y escribir, no podr otorgar testamento cerrado. [Art. 1022 C. Chile]-Art. 1057 C.

Comentarios: Lo que la ley quiere es que el testamento sea la expresin genuina de la voluntad del testador, y que sta por si misma se imponga o pueda imponerse de lo que el testamento dice. Deben saber leer y escribir: las dos cosas. (Vase nota al artculo 1057). Art. 1055.- En el otorgamiento del testamento cerrado, se observarn las solemnidades siguientes: 1. El papel que contenga el testamento, se pondr dentro de una cubierta cerrada y sellada, de suerte que no pueda

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extraerse aquel sin romper sta. La cubierta ser del papel sellado que indique la ley. Art. 18 letra C. de la Ley de Papel Sellado y Timbre. 2. El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo y cinco testigos idneos, de los cuales, tres, al menos, han de saber leer y escribir. En presencia del Notario y los testigos manifestar el testador que el pliego que presenta contiene su testamento; expresando si se halla escrito, firmado y rubricado por l, o si est escrito de mano ajena, y firmado por l al final y en todas sus hojas. Sobre la cubierta del testamento, extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el nmero y marca de los sellos con que est cerrado, y dando fe de haberse observado las solemnidades ya mencionadas, del conocimiento del testador o de haber identificado su persona en la forma prevenida en los artculos 1032 y 1033; y de hallarse el testador con la capacidad legal necesaria para el otorgamiento del testamento. Extendida y leda el acta al testador a presencia de los mismos testigos, la firmarn aquel y stos, y la autorizar el Notario con su sello y firma. Si alguno de los testigos no sabe firmar, lo har a su ruego otro de los testigos o cualquiera persona llamada al efecto. Tambin se expresarn en el acta estas circunstancias, adems del lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.

3.

4.

5.

6. [Art. 707 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1056.- No pueden hacer testamento cerrado los ciegos. [Art. 708 C. Espaa]-Art. 1039 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1057.- Los ciegos, (1) los sordo-mudos y los que no puedan hablar, pero s escribir, podrn otorgar testamento cerrado observndose lo siguiente: 1. El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador con expresin de lugar, da, mes y ao.

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Art. 1053 C. 2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel pliego contiene su testamento y que est escrito y firmado por l. A continuacin de lo escrito por el testador, se extender el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el artculo 1055 en lo que sea aplicable. [Art. 709 C. Espaa].

3.

------(1) El art. 1054 C., copiado al art. 1022 del Cdigo Chileno, prescribe que no pueden otorgar testamento cerrado los que no sepan leer y escribir, porque como dice Barros Errzuriz, "el testador para poder manifestar su voluntad, debe necesariamente saber lo que se contiene en la escritura cerrada que presenta; en otros trminos, debe saber leer y escribir". Sin embargo, el art. 1056 que anotamos faculta a los ciegos, sordomudos, y a los que no puedan hablar para otorgar testamento cerrado si saben escribir. Esta condicin es indispensable en nuestro Cdigo para todo testador, y aparece sobrancera en el artculo. Est bien que el art. 709 del Cdigo Espaol-modelo de nuestro art. 1056-exija el saber escribir, como requisito especial para los sordomudos o los que no sepan hablar, porque en esa legislacin como regla general para otorgar testamento cerrado basta saber o poder leer. Segn el Cdigo Espaol el saber escribir no es condicin indispensable para todo testador. El art. 1056 C., siguiendo al Cdigo Civil Espaol, dice que los ciegos no pueden otorgar testamento, y a regln seguido, el art. 1057 C., aumentando el modelo con las palabras subrayadas, dice lo contrario: que los ciegos pueden otorgar testamento cerrado si saben escribir y observan ciertas condiciones. Para que no aparezca contradictorio el legislador consigo mismo, sera indicada una de estas dos cosas: o bien suprimir el art. 1056, y entonces los ciegos pueden otorgar testamento de conformidad y con los requisitos del art. 1057, o bien excluir del art. 1057 a los ciegos y entonces quedan estos privados de la facultad de otorgar testamento cerrado, de acuerdo con el criterio espaol. Tenemos adems que hacer la siguiente observacin final sobre este artculo que anotamos: como el Cdigo Espaol en su art. 709 (art. 1057 C. nuestro) no habla de los ciegos, sino slo de sordomudos y de los que no pueden hablar, prescribe, como solemnidad, que el testador escriba en la parte superior de la cubierta que ese pliego contiene su testamento porque stos no pueden hacer de palabras esta manifestacin de su voluntad. Tratndose del ciego no se ve razn para que diga por escrito lo que puede decir de palabras, declarando como dicen los arts. 1052 y 1056, de viva voz, ante Notario y testigos, que el pliego que presenta contiene su testamento.

Comentarios: Se entiende por ciego, dice Barros Errazuriz, la persona que se encuentra totalmente privada de la vista. La circunstancia de que una persona est enferma de la vista, o la tenga muy debilitada, no constituye el estado de ceguera que exige la ley; para que pueda otorgar testamento cerrado, basta que pueda imponerse de lo escrito, aunque sea con mucha dificultad.

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Art. 1058.- Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregar al testador, despus de poner en el protocolo copia autorizada del acta de otorgamiento. [Art. 710 C. Espaa]. Art. 1059.- El testador podr conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante o del Registrador de la propiedad del departamento en que se otorgare el testamento para que lo guarde en su archivo. En estos dos ltimos casos, el Notario o el Registrador darn recibo al testador, y harn constar, el primero en su protocolo, y el segundo en un libro que llevar al efecto, al margen o a continuacin de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. [Art. 711 C. Espaa]. Art. 1060.- El Notario, el Registrador o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber presentarlo al Juez competente, luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez das contados desde que sepa la muerte del testador, ser responsable de los daos y perjuicios que se ocasionen por la dilacin. [Art. 712 C. Espaa]-Art. 250 Pn. Art. 1061.- El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el prrafo 2 del artculo anterior, adems de la responsabilidad que en l se determina, perder todo derecho a la herencia, si lo tuviere, como heredero ab intestato o como heredero testamentario o legatario. Art. 988 inc. 3 C. En esta misma pena incurrirn el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado de la casa del testador, o de la persona que lo tenga en guarda o depsito; y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda. [Art. 713 C. Espaa]-Arts. 504 n 16-522 Pn. Art. 1062.- El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al Juez competente. No se abrir el testamento, sino despus que el Notario y testigos reconozcan ante dicho Juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el Notario y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. Art. 662 Pr. No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura, por el Notario que el Juez elija.

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Art. 663 Pr. En caso necesario, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del Notario y testigos ausentes, como en el caso del artculo 1045. [Art. 1025 C. Chile]-Art. 266 n 20 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1063.- Si no pudieren comparecer el Notario, la mayor parte de los testigos o ninguno de ellos, el Juez lo har constar asi por informacin, como tambin la legitimidad de las firmas, y que en la fecha que lleva el testamento, se encontraban aquellos en el lugar en que ste se otorg. [Art. 3530 C. Mxico]. Art. 1064.- En todo caso, los que comparecieren reconocern sus firmas. [Art. 3531 C. Mxico] Art. 1065.- Cumplido lo prescrito en los dos (1) artculos anteriores, el Juez decretar la publicacin y protocolizacin del testamento. [Art. 3532 C. Mxico].

------(1) Entendemos que debiera decir: en los tres artculos anteriores. Art. 1066.- Declarado nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las solemnidades prevenidas en este Ttulo, el Notario autorizante ser responsable en los trminos del artculo 1050. [Art. 715 C. Espaa]-Arts. 656-667 Pr.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1053]: Arto. 976 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1056]: Arto. 976, 977 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1056]: Arto. 978 Francia, L. 14, Tt. 1. Part. 6. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1062]: Arto. 1007 Francia.

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Anotaciones introductorias al Ttulo XII (DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO): La ley habla solo de los testamentos solemnes, porque la mxima locus regit actum se aplica solo a los contratos y testamentos que se hacen con el ministerio de oficiales pblicos; y no a los meramente privados, no sujetos a solemnidades, en que las personas que los hacen son al mismo tiempo autores y ministros de sus disposiciones. Nuestra ley exige primeramente que el testamento sea escrito, excluyendo de este modo los verbales, y previene enseguida la observacin de las solemnidades, no de las formas, usadas en el lugar de su otorgamiento. No sera posible aceptar, pues, los testamentos privilegiados, porque habra abierta oposicin con el rubro de este ttulo, que se refiere al testamento solemne otorgado en pas extranjero. Habra una oposicin tambin a la ley si aceptase los testamentos privilegiados o menos solemnes otorgados en pas extranjero y los rechazan cuando son otorgados en Nicaragua; porque no se debe suponer que la ley haya querido favorecer a aquellos ms que a estos. Sera un absurdo imaginar que, no encontrando suficiente garanta en la observacin de los requisitos prescritos por nuestra ley para los testamentos privilegiados, los creyera no obstante suficientes los que percibe la ley extranjera; y se dice plena fe al acto otorgado con arreglo a sta, negndosele a los que se ajustaran a aquellos. TITULO XII

DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO -----Art. 1067.- Valdr en Nicaragua el testamento escrito, otorgado en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. [Art. 1027 C. Anterior]-Art. VI regla 15 Tit. Prel. C.

Comentarios: Segn las reglas locus regit actum, debera valer aqu el testamento verbal otorgado vlidamente en pas extranjero. Este artculo, empero, declara lo contrario. Mas, un testamento verbal, reducido a escrito conforme a las leyes de un pas extranjero donde hubiere sido otorgado Vale en Nicaragua?. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1068.- Valdr asimismo en Nicaragua, fuera del caso expresado en el nmero 15 del artculo 6 del prrafo 2, Ttulo Preliminar, el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los siguientes requisitos: 1. 2. No podr testar de este modo sino un nicaragense, o un extranjero que tenga domicilio en Nicaragua. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un

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Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal expedido por el Presidente de la Repblica o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo y de los referidos ttulo y patente. Arts. 22 Ley Consular; 44-45-46-121 n 7 Reglamento del Servicio Consular; 8 Ley del Notariado. 3. Los testigos sern nicaragenses o extranjeros domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento. (1) Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Nicaragua. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

4. 5.

[Art. 1028 C. Anterior]-Arts. 1215 C.; 1129-1130 Pr.; 8 y 9 Ley del Notariado.

-----(1) Podra creerse que el sentido de este inciso fuera el siguiente: si un nicaragense hiciere testamento en Londres, los ingleses no podran ser testigos y en cambio podran serlo ciudadanos de cualquiera otra nacionalidad; pero de ah resultara el absurdo de rechazar como testigos a los ciudadanos de la nacin en que se otorga el testamento. Por lo cual lo ms lgico es suponer que la palabra extranjero de este inciso debe entenderse en un sentido general, como contrario a nicaragense, de manera que en el ejemplo propuesto son tambin hbiles para ser testigos los ingleses cuando el testamento sea otorgado en Inglaterra.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1069.- El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente, y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el V B de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pi; y si fuere cerrado, sobre la cubierta; el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina. El jefe de Legacin remitir enseguida una copia del testamento abierto o de la cubierta del cerrado al Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua, el cual a su vez, autenticada la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al Juez del ltimo domicilio del testador en Nicaragua, para que la haga incorporar en el protocolo del Juez de Distrito de lo Civil del mismo domicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en Nicaragua, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores al Juez de Distrito de lo Civil de la capital de la Repblica para su incorporacin en el protocolo de su Juzgado.

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[Art. 1029 C. Anterior]-Arts. 938 C.; 670-671-1129-1130 Pr.; 38 Ley Notariado.

Comentarios: Nada ordena el Cdigo sobre la manera de proceder a la apertura del testamento cerrado otorgado en pas extranjero, conforme los artculos anteriores. Como no sera posible exigir que el agente diplomtico y los testigos reconocieran su firma, resulta que la apertura deber hacerse por el juez sin esa solemnidad, que, por su naturaleza no es aplicable en ese caso. Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1067]: Artos. 999 Francia, 732 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1068]: Artos. 47, 48, 170, 994, 999 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1069]: Artos. 1000 Francia, 736 Espaa. 4. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO -----CAPITULO I Del testamento militar Art. 1070.- Slo cuando se encuentre el militar en campaa, en marcha, en cualquiera otra expedicin en servicio de guerra, en plaza bloqueada o sitiada, podr testar por escrito conforme a las siguientes disposiciones. 1. El testamento ser presenciado por dos testigos que no sean menores de diez y ocho aos, que sepan leer y escribir y sin vnculos de parentesco con el funcionario y el otorgante. 2. El testador firmar el testamento, si supiere o pudiere escribir, o a su ruego uno de los testigos u otra persona, expresndose as en el testamento. El funcionario y testigos firmarn tambin el testamento. XIII

DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

3.

Pueden tambin testar en la forma anterior los empleados en el Ejrcito, los voluntarios, prisioneros y rehenes. Es aplicable esta disposicin a los individuos de un Ejrcito que se halla en pas extranjero. [Art. 251 Cdigo Militar].

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1071.- El testador deber otorgar su testamento, ante el Auditor de Guerra respectivo; si no hubiere o estuviere lejos, ante el Jefe de Estado Mayor o ante el Capitn de la compaa, o ante un Intendente o Comisario de Guerra, en el orden expresado; y no siendo posible y se trate de militar perteneciente a fuerzas destacadas o que obran separadamente, se otorgar ante el Comandante o Jefe superior de ellas, cualquiera que sea su graduacin. Si el militar estuviere enfermo o herido de gravedad, podr otorgar su testamento por la premura del caso, y no pudiendo ser habidos los funcionarios o jefes de que habla el inciso anterior, ante el mdico o cirujano que le asista. [Art. 252 Cdigo Militar].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1072.- El testamento contendr: 1. El nombre, apellido, grado o empleo, cuerpo a que pertenezca el testador, su domicilio y ltimas disposiciones. El lugar del nacimiento, edad, nacionalidad, estado del testador y circunstancias que le determinaron a testar. El nombre, apellido, grado o empleo y cuerpo a que pertenecen los testigos instrumentales, y el lugar de su vecindario. El lugar, hora, da, mes y ao de su otorgamiento. La constancia de que los testigos vieron, oyeron y entendieron al testador.

2. 3.

4. 5. [Art. 253 Cdigo Militar].

Art. 1073.- El testador declarar expresamente su intencin de testar, y el funcionario ante quien se otorgue el testamento, certificar que el otorgante, se halla en su sano juicio. [Art. 254 Cdigo Militar].

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1074.- Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el testamento.

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[Art. 255 Cdigo Militar]-Arts. 1210 inc. 2-1211 C.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1075.- El testamento llevar al pi el Visto Bueno del respectivo Jefe militar o del Estado Mayor o Auditor de Guerra, cuando no hubiere sido otorgado ante ellos mismos. En todo caso, siempre ser rubricado por el Jefe del Estado Mayor al principio y fin de cada hoja, quien lo remitir enseguida a la mayor brevedad al Ministerio de la Guerra. Esta oficina autenticar la firma del Jefe del Estado Mayor remitir el testamento al Juez de Distrito de lo Civil del ltimo domicilio del difunto para que lo incorpore en el protocolo de su Juzgado. No conocindose al testador ningn domicilio, el Ministerio remitir el testamento al Juez de Distrito de lo Civil de la capital de la Repblica, para su incorporacin en el protocolo del Juzgado. [Art. 256 Cdigo Militar]. Art. 1076.- El testamento podr ser escrito por el mismo testador, por el funcionario a quien se otorgue, por alguno de los testigos o por cualquiera otra persona, en papel simple; pero de un modo claro que no deje duda sobre la institucin de herederos, legatarios y dems ltimas disposiciones que contenga. [Art. 257 Cdigo Militar]. Art. 1077.- Si el testamento militar no se ajustare a lo dispuesto en los artculos 1071 y 1072, ser nulo y de ningn valor ni efecto. [Art. 258 Cdigo Militar]. Art. 1078.- Los militares en servicio activo en tiempo de paz, arreglarn sus disposiciones testamentarias a las leyes comunes. [Art. 259 Cdigo Militar]. Art. 1079.- Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar el testamento en la forma prescrita en el artculo 1041; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro. La informacin de que hablan los artculos 1045 y 1046 ser evacuada lo ms pronto posible ante el Auditor de Guerra, o las personas que hagan veces de tal. Para remitir la informacin al Juez del ltimo domicilio, se cumplir lo prescrito en el artculo 1075. [Art. 1046 C. Chile]-Arts. 1210 inc. 2 C.; 668 Pr.; 261-261-262-263-264 C. Militar.

Comentarios: La ley ordena la evacuacin de la informacin lo ms pronto posible, porque podra ocurrir que en

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la misma accin o en otra prxima perezcan los testigos, y quede por lo mismo sin cumplirse la voluntad del testador. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1080.- Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, debern observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1055, actuando como ministro de f cualquiera de las personas designadas en el artculo 1071. La cubierta ser visada, como el testamento, en el caso del artculo 1075, y para su remisin se proceder segn el mismo artculo 1075. [Art. 1047 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1070]: Artos. 983 Francia, 716 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1071]: Artos. 981, 983 Francia, 718 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1073]: Arto. 984 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1074]: Artos. 984 Francia, 719 Espaa. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1079]: Arto. 720 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1080]: Artos. 718, 721 Espaa. 7. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO II Del testamento martimo Art. 1081.- Se podr otorgar testamento martimo a bordo de un buque nicaragense de guerra en alta mar. Ser recibido por el Comandante o por su segundo a presencia de dos testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, lo har a su ruego uno de los testigos u otra persona. Se extender un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original. [Art 1048 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 1082.- El testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave, y se pondr razn de su otorgamiento en el Diario. [Art. 1049 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1083.- Si el buque antes de volver a Nicaragua arribare a un puerto extranjero en el que haya un Agente Diplomtico o Consular nicaragense, el Comandante entregar a ste agente un ejemplar del testamento, exigiendo recibo y poniendo nota de ello en el Diario; y el referido agente lo remitir al Ministerio de Marina, para los efectos expresados en el artculo 1069. Si el buque llegare antes a Nicaragua, se entregar dicho ejemplar, con las mismas formalidades, al respectivo Gobernador martimo, el cual lo trasmitir para iguales efectos al Ministerio de Marina. [Art. 1050 C. Chile] Podrn testar en la forma prescrita en el artculo 1081, no slo los individuos de la oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque nicaragense de guerra en alta mar. [Art. 1051 C. Chile]. El testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. Art. 1210 inc. 2 C. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. [Art. 1052 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1084.- En caso de peligro inminente podr otorgarse el testamento en la forma prescrita en el artculo 1079, y el testamento caducar si el testador sobrevive al peligro. Las informaciones de que hablan los artculos 1046 y 1047, sern recibidas por el Comandante o su segundo, y para su remisin al Juez de Distrito por conducto del Ministerio de Marina, se aplicar lo prevenido en el art. 1075. [Art. 1053 C. Chile]-Art. 668 Pr. Art. 1085.- Si el que puede otorgar testamento martimo prefiere hacerlo cerrado, se

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observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1055, actuando como ministro de fe el Comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1082, y se remitir copia de la cubierta al Ministerio de Marina, para que se protocolice, como el testamento, segn el artculo 1083. [Art. 1054 C. Chile]. Art. 1086.- En los buques mercantes bajo bandera nicaragense, podr slo testarse en la forma prescrita por el artculo 1081, recibindose el testamento por el Capitn o su segundo, o el piloto, y observndose adems lo prevenido en el artculo 1083. [Art. 1055 C. Chile].

Comentarios: En este caso slo puede otorgarse testamento abierto, y no cerrado o verbal, porque el capitn y el segundo de un buque mercante no ejercen funcin pblica, como los jefes de un buque de guerra. Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1081]: Artos. 988 Francia, 722, 725 Espaa, 990 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1082]: Artos. 989 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1083, prrafo 1]: Artos. 991, 992 Francia, 726 Espaa. [Para el prrafo 3]: 995 Francia [Para el prrafo 4]: 730 Espaa. 4. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Anotaciones introductorias al Ttulo XIV,( REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES): Las asignaciones testamentarias a da, de que trata el Tt., XV, aparentemente fijan plazo. Pero hay plazos que tienen el valor de condiciones, y se rigen por las reglas de las condiciones. (Artculo 1898 inciso 3 C). Por lo tanto, [son asignaciones condicionales]: 1. El da incierto e indeterminado. (Artculo 1094 C). 2. La asignacin desde da cierto pero indeterminado, que envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. (Artculo 1096 C). 3. La asignacin desde da incierto, sea determinado o no. (Artculo 1097 C). 4. La asignacin desde da cierto y determinado, cuando el testador impone expresamente la condicin de existir el asignatario en ese da. (Artculo 1095 inciso 2 C). Todas estas son asignaciones condicionales. (Vase artculo 1896 inciso 2 C). Se ha dicho que en cierto sentido toda asignacin, sea hecha por el testador o por la ley, es condicional, porque requiere la existencia del asignatario en el momento de abrirse la sucesin. (Artculo 982 C). Pero en este Tt., XIV, no se trata de esa condicin general, sino de las condiciones puestas por la voluntad del testador, en uso del derecho que le da la ley de subordinar sus liberalidades a las trabas o exigencias que le parezcan convenientes.

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La condicin es una modalidad distinta del plazo, en el cual no hay incertidumbre, y del modo, porque ste no suspende la adquisicin de la cosa asignada, ni produce por regla general, la resolucin de la asignacin, sino en el caso de una asignacin modal que lleve clusula resolutoria expresa. (Artculo 1101 inciso 2 C) TITULO XIV

REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES -----Art. 1087.- Asignacin condicional es en el testamento, aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto; de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo. Arts. 1878 y sigts. C. Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el Captulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. [Art. 1070 incs. 2 y 3 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1088.- La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mirar como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Lo pasado, presente y futuro, se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa. [Art. 1071 C. Chile].-Arts. 1878-1887-1888 C.

Comentarios: Por ejemplo dice el Dr. Bello: Si Pedro es hijo de Juan; si Pedro no ha muerto. La primera condicin es positiva y de presente; la segunda es negativa y de pasado. La primera falla si Pedro no es hijo de Juan. La segunda si Pedro ha muerto. La frase "se mira como no escrita" quiere decir que la asignacin vale, y se suprime la condicin, y la asignacin queda pura y simple. Cuando se dice que no vale la disposicin el asignatario nada recibe. Art. 1089.- Si la condicin que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumir

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que el testador exige su repeticin: si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de aquellos cuya repeticin es imposible, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. [Art. 1072 C. Chile]-Arts. 951-953-957-1093-1887-1888 C.

Comentarios: Es necesario que el acontecimiento sea incierto, esto es, que pueda suceder o no; porque la incertidumbre es la esencia de la condicin y la que la distingue del plazo. La asignacin a Juan para que la goce hasta el da de su muerte importa un plazo y no condicin, porque es cosa cierta que Juan ha de morir. Pero si dejo un legado a Pedro para cuando mi heredero fallezca, es legado condicional, porque si es cierto que mi heredero fallecer, no se sabe si Pedro vivir el da de la muerte de mi heredero. Art. 1090.- La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma, segn lo dispuesto en el artculo 967. [Art. 1073 C. Chile]-Arts. 936-969 C. B. J. pag. 986.

Comentarios: Era corriente en el antiguo Derecho que los testadores pusieran al asignatario la condicin de no impugnar el testamento, bajo pena de desheredarlo. El Cdigo chileno, en su artculo 1073, modelo del nuestro, distingue el fondo, esto es, las disposiciones mismas del testamento, y la forma, o sea, los requisitos o solemnidades externas impuestas por la ley para su validez. Es decir, permite el Cdigo chileno que se ponga la condicin de no impugnar el testamento, en lo referente al fondo de sus disposiciones, porque esa condicin solo afecta al inters particular del asignatario. Este es libre de renunciar los derechos que solo miren a su inters individual, pero no permite que se extienda esa condicin a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma. [En efecto], la forma y solemnidades de los testamentos son exigidas por la ley en atencin al inters social, y su infraccin produce nulidad absoluta. Sin embargo, nuestro Cdigo en su artculo 969 C. dispone que no puede el testador prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley. [No] distingue si esa nulidad es de forma o de fondo. Ntese que el artculo 969 C. est tomado del Cdigo de Portugal. (Vase mi nota al artculo 969). Art. 1091.- Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva o a plazo no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin o plazo, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Arts. 938-1127-1131-1132 inc. 2-1384 n 1-1891-3834-3835-3837 C. Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no trasmite derecho alguno. Arts. 977 n 2-982-1132-1903 C.

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Cumplida la condicin o llegado el plazo, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. Arts. 1384 n. 1-1890-1895 C. [Art. 1078 C. Chile].

Comentarios: Vase mi nota al artculo 1132 inciso 2. Segn el artculo 1384 N 1, los frutos corresponden al asignatario a espera desde la muerte del testador o desde el momento de abrirse la sucesin, salvo los asignatarios desde da cierto o bajo condicin suspensiva. No incluye a la asignacin a plazo. Mientras est en suspenso la condicin, lo est tambin la adquisicin del derecho; y la persona a cuyo favor se ha hecho la asignacin no tiene ms que una expectativa, que no le confiere derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Lo mismo puede decirse que pasa en los contratos y obligaciones. (Artculo 1891 C). Esta expectativa o esperanza del asignatario bajo condicin suspensiva no es trasmisible a los herederos; de modo que si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, nada trasmite; lo cual est de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 982 inciso 2. C. de que si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Muy distinto es en los contratos, pues el derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. La ley solo hace excepcin de un contrato: las donaciones entre vivos. (Artculo 1895 C). En los contratos, excepto en las donaciones entre vivos, la regla es que el que contrae, contrae para s y para sus herederos. (Artculo 2439 C). Esta diferencia entre los contratos en general, y las asignaciones testamentarias y las donaciones entre vivos, se explica por el carcter esencialmente gratuito que tienen las segundas, que se supone que son hechos principalmente en consideracin a las personas del asignatario y del donatario. Nuestro Cdigo incluye en los trminos de este artculo a las asignaciones testamentarias a plazo; de manera que mientras no se vence el plazo la asignacin no confiere al asignatario derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas; y hasta que ha llegado el plazo el asignatario no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. Esa inclusin de las asignaciones a plazo es obra de nuestros codificadores, exclusivamente, pues no est as, ni podr estar en el modelo del Cdigo chileno; y como nuestro artculo no distingue si la asignacin a plazo es de las que se conocen como asignaciones a da o desde da, cierto o incierto, determinado o indeterminado, cabrn algunas observaciones. Las obligaciones a plazo se distinguen de las condicionales, precisamente en que el trmino estipulado no suspende la obligacin y solo retarda su cumplimiento. (Artculo 1897 C). Y es tal, que en las obligaciones a plazo cierto, los derechos son trasmisibles, aunque el plazo sea tan largo que el acreedor no puede sobrevivir al da del vencimiento. (Artculo 1903 C). Ahora bien, tratndose de las asignaciones condicionales, nuestro artculo 1087 C. dice que se sujetan a las reglas de las obligaciones condicionales, con las excepciones o modificaciones que se expresan; pero es cosa entendida que la asignacin testamentaria

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bajo condicin suspensiva tiene los mismos caracteres que en lo general tienen las obligaciones bajo condicin suspensiva. Aquella se distingue de las asignaciones a plazo, en que el trmino no suspende la asignacin sino solo retarda su cumplimiento; al menos es as cuando la asignacin testamentaria no est sujeta a plazos que segn el Cdigo tienen el valor de condiciones; es decir cuando no estn comprendidas en los artculos 1094, 1095 inciso 2 1096 y 1097 C. As, pues, el artculo 1095 C. dice que la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada, y el derecho de enajenarla y trasmitirla pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. Adems, cuando la asignacin es hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. (Artculo 1098 C). Es decir, tiene derecho a los frutos percibidos durante todo ese tiempo. Tambin constituye un usufructo la asignacin hasta da incierto, pero determinado, unido a la existencia del asignatario, salvo que consista en prestaciones peridicas. Por lo tanto [esa asignacin] da al asignatario derecho a los frutos. (Artculo 1099 C). Adems: en los legados de cosas determinadas, hechos a trmino cierto o con una condicin resolutoria, el legatario es propietario de aquellas desde la muerte del testador. [Por lo tanto] trasmite a sus herederos el derecho al legado; los frutos de la cosa le pertenecen, y su prdida, deterioro y aumentos son de su cuenta. (Artculo 1127 C). Los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumpla la condicin, o desde que llega el trmino. (Artculo 1131 C). Siendo esto as, porque el trmino incierto equivale a una condicin que hace condicional el legado. Los legados caducan cuando el legatario muere antes que el testador, o cuando la ejecucin del legado est sujeta a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o del vencimiento del trmino. (Artculo 1155 C). Por ltimo, los asignatarios de especie tienen derecho a los frutos y accesiones de ella desde el momento de abrirse la sucesin, salvo que la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva. En estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da o desde el cumplimiento de la condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. (Artculo 1384 N 1 C). Todo lo cual prueba, o que hay que suprimir esas frases a plazo o llegado el plazo, que tiene el artculo 1091 C., lo cual sera lo correcto, o [hay que] entender esas frases con las reservas debidas, para armonizarlas con las disposiciones que dej citadas. Bibliografa adicional recomendada.2 Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1087, prrafo 1]: Artos. 1040 Francia, 790 Espaa. [Para el prrafo 2]: Artos. 791 Espaa, 3644 Argentina Concordancias adicionales: [Para el artculo 1087]: [Para el prrafo 1]: Artos. 950, 951 y sigs. C. [Para el prrafo 2]: Artos. 1886, 1887, 1888, 1889 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1091]: Artos. 100, 1039, 1180 Francia, 799 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1091]: [Para el prrafo 1]: Artos. 1354, 1897, 1903 C. [Para el prrafo 2]: Arto. 1895 C. 3. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de

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la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. TITULO A DIA (1) -----(1) Para ilustracin, vanse los arts. 741 C. Anterior y siguientes. XV

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Art. 1092.- Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho, y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el Captulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen: [Art. 1080 C. Chile]-Arts. 1896 y sigts. C. El da puede ser cierto y determinado, cierto pero indeterminado, incierto pero determinado, incierto e indeterminado. El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el da tantos de tal mes y aos, o tantos das, meses o aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona. Es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla veintin aos. Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo, como el da en que una persona se case. [Art. 1081 C. Chile].

Comentarios: In testamento dies incertus conditionem facit. (Digesto, lib. XXXV, Tit. 1 fr. 75).1 [Para el prrafo 2]: Certus an, certus quando. [Para el prrafo 3]: Certus an, incertus quando. [Para el prrafo 4]: Incertus an, certus quando. [Para el prrafo 5]: Incertus an, incertus quando. Este ttulo fue copiado del Cdigo Bolivia. Ver artculos 1396 y sigs., Cdigo Bolivia. Todo esto contradice lo dispuesto en el artculo 963 C. Estas divisiones tienen por objeto, dice Barros Errzuriz, fijar los efectos de las distintas clases de asignaciones a da, y establecer cundo la asignacin a da importa plazo y cundo importa condicin, o sea cundo importa usufructo y cundo fideicomiso. Sigui el Cdigo la clsica divisin del Derecho Romano, que los tratadistas resumen as: Da cierto para la pregunta si, y cierto para la pregunta cundo. Da cierto para la pregunta si, e incierto para la pregunta cundo. Da incierto para la pregunta si, y cierto para la pregunta cundo. Da incierto para la pregunta si, e incierto para la pregunta cundo.

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La incertidumbre del acontecimiento futuro es la caracterstica indispensable para que haya condicin; y lo que debe investigarse en esas distintas combinaciones de asignaciones a da, es si hay o no incertidumbre: si hay incertidumbre existe condicin; si no la hay existe plazo. La incertidumbre puede ser de tres clases: 1. Del si y del cundo, como por ejemplo el da que se case Pedro. 2. Del si, pero no del cundo, como si Pedro cumple cincuenta aos. 3. Solamente del cundo, como el da que muera Pedro. En los dos primeros casos la incertidumbre asume el carcter necesario para constituir condicin; en el tercer caso no hay sino un trmino puesto al goce de la asignacin, que necesaria e inevitablemente ha de llegar. Estas reglas pueden resumirse as: son condicionales las asignaciones desde (a quo), excepto las desde da cierto y determinado; y no son condicionales, sino a plazo, las asignaciones hasta (ad quem), excepto las hasta da incierto e indeterminado. Distingue este artculo cuatro clases de plazos: Cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado, e incierto e indeterminado. Pero lo cierto es que ningn plazo puede ser incierto; porque precisamente la certidumbre de su realizacin es lo que diferencia el trmino de la condicin. Hablar de plazo incierto entraa una rigurosa contradiccin de palabras. Dijeron los Romanos que el trmino era incierto si el suceso contemplado deba llegar seguramente sin que se supiera cundo; verbi gracia. Prometis ciento cuando Ticio muera?. A esta modalidad la llama el Cdigo, plazo cierto pero indeterminado. Los Romanos consideraron ilcitos algunos de esos trminos como el post morten suam, o pridie quam morieris, porque fijar el trmino para despus de la muerte del asignatario era hacer que existiera la accin a favor de su heredero, siendo contrario a la elegantia juris que un derecho naciera para los herederos sin que se hubiera fijado primeramente en la persona de su autor. No ha debido, pues, el Cdigo hablar de plazos inciertos, usando esta expresin en un sentido distinto del que le dieron los romanos. Los nicos verdaderos plazos, de los cuatro que habla el Cdigo, son los dos primeros: el cierto y determinado, y el cierto por indeterminado. A este ltimo es que conviene el nombre de plazo incierto en el sentido de que se ignora cundo suceder. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1093.- Lo que se asigna desde un da que llega antes de la muerte del testador, se entender asignado para despus de sus das y slo se deber desde que se abra la sucesin. [Art. 1082 C. Chile]-Art. 1089 C. Art. 1094.- El da incierto e indeterminado, es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones. [Art. 1083 C. Chile]-Art. 1896 inc. 2 C.

Comentarios: (Fideicomiso). Este artculo viene a acabar con la discusin que existe en la doctrina francesa y en los autores argentinos, de que no es lo mismo condicin suspensiva que trmino incierto. Condicin suspensiva, es la que suspende la obligacin, y no se sabe si se cumplir o no, mientras el trmino incierto importa un plazo que necesariamente debe

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cumplirse, ignorndose cuando seceder. (Ver Laurent, XIII, n 535.3 Troplong, XXV, n 1873.4 Machado, X, p. 252 5). Nosotros, siguiendo a los chilenos, no hacemos entre los dos ninguna diferencia. Art. 1095.- La asignacin desde da cierto y determinado, da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla, pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. Si el testador expresamente impone la condicin de existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales. [Art. 1084 C. Chile]-Arts. 1127-1132 C.

Comentarios: Vase la nota correspondiente al artculo 3174. (fideicomiso). Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1096.- La asignacin desde da cierto, pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. Art. 1155 C. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente), tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo anterior. [Art. 1085 C. Chile]-Art. 982 C.

Comentarios: (Fideicomiso). El Seor Bello pone el siguiente ejemplo de una asignacin desde da cierto, pero indeterminado, que no constituye condicin sino plazo: Goce Juan de mi hacienda tal hasta su muerte; y despus de los das de Juan, pase dicha hacienda a la Casa de Expsitos. En este caso la Casa de Expsitos adquiere la nuda propiedad de la hacienda desde la muerte del testador y el goce completo, el da de la muerte de Juan, que es slo usufructuario. No hay incertidumbre porque la Casa de Expsitos necesariamente existir el da de la muerte de Juan. Art. 1097.- La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre condicional. [Art. 1086 C. Chile]-Art. 1131 C.

Comentarios: (Fideicomiso). Esto es as porque el da incierto va unido necesariamente a un hecho condicional: Dies incertus conditionem in testamento facit.

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Art. 1098.- La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. La asignacin de prestaciones peridicas, es intrasmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del da o por la muerte del pensionario. Art. 3641 C. Si es a favor de una corporacin o fundacin, no podr durar ms de veinte aos. [Art. 1087 C. Anterior]-Arts. 1482-1532-3641 C.

Comentarios: La circunstancia del trmino necesario del derecho es caracterstica del usufructo, y lo que lo distingue de la propiedad fiduciaria, en la que no se sabe si llegar o no el da de la restitucin. La asignacin de prestaciones peridicas, importa una asignacin hasta da cierto. Don Andrs Bello explica con varios ejemplos este artculo, y la aparente contradiccin que puede haber con el 1097 C. Si se deja, dice, el objeto a Pedro hasta su muerte, y a Juan desde la muerte de Pedro, resulta que por el artculo (1098 C). Pedro es usufructuario, y por el artculo (1097 C). Juan es fideicomisario Quin es el nudo propietario respecto de Pedro, y el propietario fiduciario respecto de Juan?. Parece que si Pedro es usufructuario, Juan es nudo propietario desde la muerte del testador y no existe fideicomiso; y si vice-versa, se considera a Juan fideicomisario, no existe verdadero usufructuario, sino propiedad fiduciaria en Pedro. Pero no es as: determinemos la asignacin presentando el conjunto de las otras disposiciones que le son correlativas: Instituyo heredero universal a Francisco; el cual dar mi hacienda tal a Pedro para que goce de ella hasta su muerte; y despus de los das de Pedro pasar dicha hacienda a Juan. Francisco es nudo propietario respecto de Pedro, y propietario fiduciario respecto de Juan; si no existe Juan al tiempo de la muerte de Pedro, vuelve la hacienda al heredero, el cual como nudo propietario tiene el derecho de pedir a Pedro la competente seguridad de conservacin y restitucin. Pone adems otros ejemplos: Dejo mi hacienda tal a Pedro, que gozar de ella hasta su muerte. Muerto Pedro pasa la hacienda a la persona sealada por el testador, o a los herederos del testador. La persona sealada por el testador sera meramente un fideicomisario, segn el artculo (1096 C), y no existiendo sta al momento de la muerte de Pedro, pasara la hacienda a los herederos del testador, an cuando no hubieran sido sustituidos expresamente a esa persona. Dejo mi hacienda tal a Pedro, con el cargo de dejarla despus de sus das a Juan. Juan es fideicomisario, segn el artculo (1096 C), y si muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a ste, y Pedro retiene la hacienda sin cargo de restitucin. La asignacin es un verdadero fideicomiso. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1099.- La asignacin hasta da incierto, pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones peridicas. Si el da est unido a la existencia de otra persona distinta del asignatario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra

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persona, llegara para ella el da. [Art. 1088 C. Chile]-Arts. 1533-3641 C.

Comentarios: Tambin Bello pone ejemplos para explicar los dos incisos de este artculo: 1. Instituyo heredero universal a Marcos; doy los frutos de mi hacienda tal a Antonio hasta que cumpla 25 aos. Antonio es usufructuario. No es necesario advertir que si muere antes de cumplir esa edad, se consolida el usufructo con la propiedad en la persona del heredero. 2. Tiburcio gozar de tal hacienda hasta que Sempronio a quien le dejo la propiedad, cumpla 25 aos. Se da un usufructo a Tiburcio; pero si muere Sempronio antes de llegar a esa edad Cesar entonces el usufructo? Hay liberalidad condicional, cuando sus efectos se hallan subordinados a la realizacin de una condicin, propiamente dicha, la cual puede ser suspensiva o resolutoria, as por ejemplo la liberalidad hecha bajo la condicin de que el beneficiario no se volver a casar es una liberalidad bajo condicin resolutoria: si el beneficiario se vuelve a casar, pierde la liberalidad. Hay liberalidad con carga cuando el beneficiario queda obligado a destinar el todo o parte del objeto donado o legado, a ciertos fines indicados por el disponente. Esta es la liberalidad onerosa o sub modo; la cual se halla afectada de una condicin implcita, en el sentido de que si el legatario o el donatario no ejecutan la carga que se les impone, quedan expuestos a que se pronuncie la nulidad del legado o de la donacin. Esta accin resolutoria en el fondo es la misma que se halla implcita en todos los contratos bilaterales, y que se conoce con el nombre de condicin resolutoria tcita. Para estudiar los efectos que produce la imposicin de una carga en una liberalidad es preciso distinguir la clase de la persona a cuyo favor ha sido instituido. Pues la carga puede ser impuesta en inters del disponente; en inters del beneficiario; o en inters de un tercero. Esta variedad de combinaciones influye de una manera profunda sobre la naturaleza de la operacin; desde luego que la clasificacin de los actos jurdicos tiene por fundamento, por una parte su objeto; y por la otra, la funcin variable de las cargas a las cuales se hallan sujetos. A) Es muy raro encontrar en los testamentos una carga impuesta al heredero o legatario en inters del testador; sin embargo, se encuentran algunas veces ejemplos como ste: el testador les impone la obligacin de mantenerlo hasta el da de su muerte; o bien puede hacer un legado a la persona que lo mantendr; o bien le impone al legatario o al heredero la obligacin de hacer decir tantas misas en sufragio de su alma. Estas cargas sern nulas cuando exista prueba de que ha habido un compromiso contrado al efecto por el heredero o legatario pues sera un pacto sobre sucesin futura. Pero si no ha habido ese acuerdo previo, no habra nulidad. B) Cuando es la persona gratificada quien debe aprovecharse de la ejecucin de la carga, la liberalidad conserva siempre su carcter de gratuita; sin distinguir entre legados y donaciones. As cuando se hace un legado a una persona de la suma de quinientos crdobas, con la obligacin expresa el legatario de que con esa suma debe hacer un viaje de salud, hay en ese caso liberalidad completa, porque el legatario recibe esa suma sin obligacin de hacer nada en beneficio del testador o del heredero; y el acto conserva su carcter de gratuito aun cuando el viaje cueste al legatario mas de C$ 500.00 crdobas. C) Yo os doy o lego C$100.00 con la condicin de que vos des C$50.00 a otra persona Cul es el carcter de este acto? En este caso hay dos relaciones jurdicas: 1. una entre el disponente y el legatario donatario. 2. Otra entre el disponente y el tercero. Desde luego, hay que observar que toda carga impuesta a una liberalidad, en provecho de un

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tercero, tiene necesariamente por efecto disminuir el valor de la liberalidad en proporcin del valor de la carga: 1. Si la cosa donada o legada queda en poder del donatario o del legatario, con el gravamen de la carga, habr, en lo que a stos concierne, una adquisicin onerosa. As por ejemplo: yo dono a Pedro mi casa que vale C$ 100,000.00, con la condicin de que debe darle C$ 100,000.00 a Pablo; en realidad lo que sucede es que Pedro ha comprado mi casa y la ha pagado. Es lo mismo que si yo le diera los C$ 100,000.00 a Pedro, despus que me los paga, para que se los entregara a Pablo. 2. Si la cosa donada o legada solamente pasa por las manos de Pedro para ser entregada a Pablo; ste es realmente el donatario, y Pedro no es ms que un agente, una especie de mandatario, que no ha sacado para l ningn provecho. D) Con respecto a un tercero beneficiario de la carga, hay [situaciones en las] que este tercero podr recibir el beneficio a diferentes ttulos. Si el tercero beneficiario era ya acreedor del disponente de la suma o de la cosa que recibe, entonces el acto no ser ms que un pago o una dacin en pago. Si no era acreedor, entonces recibir la cosa a ttulo de donacin o legado. Existen casos, muy numerosos en la prctica, en que el disponente encarga a una persona entregar a otra el todo o parte de una cosa donada o legada; y en esos casos puede haber liberalidad con carga, o interposicin de persona; y hay casos en que se juntan las dos figuras. Pero Cul es la diferencia entre estas dos figuras? Tericamente la distincin parece fcil: pues hay interposicin de persona, cuando los bienes o valores donados o legados, considerados como cuerpos ciertos, no deben quedar en el patrimonio del legatario o donatario, quin no ser ms que un propietario aparente, pues que, segn la intencin comn de las partes, el propietario real y verdadero es el tercero, a quien se le ha querido beneficiar; y hay liberalidad con carga, cuando la propiedad de la cosa o valores realmente se ha trasferido, por voluntad del disponente, al donatario o legatario, quien encuentra que la propiedad ha sido solamente gravada con una obligacin a favor de un tercer beneficiario. La interposicin de persona tiene por objeto o fin la trasferencia de la propiedad a un tercero; la carga solamente vuelve al tercero acreedor del donatario o legatario. Pero cuando se examinan los hechos de cerca, se observa que en la prctica la diferencia no es tan simple como parece. En su forma perfecta la liberalidad con carga no es ms que una aplicacin de la teora de la estipulacin a favor de tercero, la cual es vlida. La interposicin de persona produce la nulidad de la disposicin cuando es a favor de personas incapaces. La interpretacin del testamento es una cuestin de hecho que los jueces del fondo aprecian soberanamente, en el sentido de declarar si el testador ha tenido seriamente la intencin de gratificar al legatario; o si ste no es ms que una persona interpuesta. Sin embargo, vase sobre el peligro de esta doctrina (Planiol, Tomo III, n 3007 y siguientes).8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cita omitida. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1092]: Arto. 1125 Espaa. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 5. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols.

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Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1095]: Arto. 1384 N 1 C. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1098]: Arto. 620 Francia. 8. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 9. [Otros autores citados]: T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Anotaciones introductorias al Ttulo XVI (DE LAS ASIGNACIONES MODALES): El modo es una carga impuesta al que recibe una liberalidad. No suspende ni resuelve el vnculo contractual, pero constrie y obliga al aceptante a efectuar las cargas que se le imponen. No modifica en rigor el contrato sino que constituye en l una prestacin accesoria, la cual si no hace absolutamente conmutativo un contrato que de otra manera sera a ttulo gratuito, disminuye por otra parte el beneficio del gratificado y hace al contrato, al menos imperfectamente, sinalagmtico. De aqu se desprende que no se concibe el modo ms que en las donaciones; o al menos, en aquellos contratos que a pesar de su nombre de conmutativos, contienen mezcla de liberalidad. verbigracia: una venta por precio inferior al justo. El modo puede consistir: a) En una prestacin a favor del donante. Te vendo por solo C$1,000.00 mi finca Anglica que vale el doble, a condicin de que plantes mil eucaliptos en mi hacienda San Jacinto; b) En una prestacin a favor de un tercero: Te doy el usufructo de los bienes que tengo en Granada, siempre que tu asumas la administracin de los bienes que tengo en Managua. c) Te doy mi finca urbana que tengo en Managua, a condicin que eleves all un monumento a los hroes de la guerra nacional. En el primer caso, el estipulante tendr sin duda una accin contra el que prometi, por incumplimiento de las cargas que se impusieron. En el segundo la accin competir al tercero y puede decirse que es una estipulacin a favor de un tercero, que como tal, es vlida. En el ltimo caso, el Derecho Romano conceda al donante una accin personal contra el donatario, accin que por lo dems no poda nunca volverse contra los terceros. El Derecho moderno acude a la necesidad de la accin resolutoria. (Vase Giorgi, IV, n 387.1 Duranton, IV, n 312. 334 2). Se llama modo la carga impuesta a quien recibe una liberalidad. Tiene aplicacin en los actos traslaticios de dominio a ttulo gratuito, como en los testamentos y las donaciones entre vivos. (Artculo 2784 C). Es una carga esencialmente diversa de la condicin suspensiva, porque no suspende el efecto de la disposicin, pues el asignatario puede exigir desde la muerte del testador la entrega de la cosa asignada, lo que no puede hacer el asignatario bajo condicin suspensiva; por lo cual la muerte del asignatario modal, que ocurra en el tiempo intermedio entre la muerte del testador o donante, y el cumplimiento del modo, no anula la asignacin modal como anulara la asignacin bajo condicin suspensiva. Adems, la condicin debe cumplirse como lo dispone el artculo 1886 C. y el modo puede cumplirse de forma anloga, cuando no es posible cumplirlo en la forma presente por el testador. (Artculo 1104 C). El modo no es un legado, pues la persona que se beneficia no es necesario que tenga la capacidad o condiciones legales para suceder al testador. La asignacin modal puede ser a ttulo universal o a ttulo singular; pues el Cdigo dice: si se asigna algo; lo que indica que

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bien puede ser un legado o una herencia. TITULO XVI

DE LAS ASIGNACIONES MODALES Art. 1100.- Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo, y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. [Art. 1089 C. Chile]-Art. 957 C.

Comentarios: [Referencia al ttulo XVI]. Copiado este ttulo del Cdigo de Bolivia. (Ver artculos 1401 y sigs., Cdigo Bolivia). El testador puede dejar sus bienes a una persona capaz para que los tenga por suyos, con la obligacin de aplicarlos a un fin especial como hacer ciertas obras. Con arreglo a este principio sera vlida una asignacin hecha al ordinario eclesistico para que la aplique a una Universidad Catlica, aunque sta no tenga personera jurdica. En caso de duda acerca de si una institucin benfica tiene o no personera jurdica, para evitar la nulidad de la asignacin, puede vlidamente establecerse que en caso de incapacidad del asignatario, pase la asignacin a otra persona capaz para que la tenga por suya en calidad de asignatario modal, y la aplique al mismo fin benfico a que se destinaba la anterior; de esta manera el que adquiere la asignacin es una persona capaz. (Ver artculo 1104 C). As, pues, no se opondran las incapacidades de los artculos 984, 986, 987 C. Art. 1101.- En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria, la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. Art. 958 C. No se entender que envuelven clusula resolutoria, cuando el testador no la expresa. [Art. 1090 C. Chile]-Arts. 1878-1885 C.

Comentarios: Es distinta la teora de la resolucin de las asignaciones modales y de los contratos bilaterales. En stos la condicin resolutoria se subentiende (artculo 1885 C), en las asignaciones es necesario expresarlas, pues de otro modo no existe. Art. 1102.- Para adquirir la cosa asignada modalmente, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin, para el caso de no cumplirse el modo. [Art. 1091 C. Chile]-Art. 1171 inc. 2 C.

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Comentarios: Antiguamente el legatario modal tena que rendir fianza de que procurara cumplir lo mandado por el testador, a menos que ste lo hubiera dispensado de ello. Sin embargo el artculo 957 Cdigo Civil de Nicaragua, exige la fianza. Esto es una contradiccin de nuestro Cdigo. Lo mismo es para el caso de las condiciones imposibles y contrarias a las leyes y buenas costumbres. (Artculo 959 C). Art. 1103.- Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. [Art. 1092 C. Chile]-Arts. 1188-1320 C. Art. 1104.- Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga, que no altere la sustancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el Juez, con conocimiento de los interesados. Arts. 950-957-959-1880-2474-2476-2477-2478 C. Si el modo sin hecho o culpa del asignatario se hace enteramente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen. [Art. 1093 C. Chile].

Comentarios: Nan quem sequnntur incommoda. No vale la disposicin porque el modo es el motivo o el fin con que se hace la asignacin. Si la imposibilidad se debe al hecho o culpa del asignatario, ste sera responsable de incumplimiento y podra perder la asignacin, si tena clusula resolutoria. Sin embargo este artculo est en contradiccin con el artculo 959 C. pues segn el artculo 950 C. las condiciones imposibles se tienen por no puestas. [El autor agrega sobre la frase sea aprobada por el Juez, penltima lnea del artculo 1104 C., lo siguiente]: Esta precaucin de que sea aprobada por el juez, es para evitar que la facultad que se da al asignatario se preste a abusos de su parte, eludiendo el gravamen que importa el modo. [Referencia a inciso 2]: Esto es para el caso en que el modo era posible cuando se otorg el testamento, y despus se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del asignatario. Es una solucin que se basa en la doctrina tradicional del Derecho Romano. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1105.- Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el Juez determinar el uno o la otra, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda, por lo menos, a la quinta parte del valor de la cosa asignada. [Art. 1094 C. Chile]-Art. 1900 C.

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Comentarios: Esta es una de las diferencias entre la condicin y el modo, pues aquella debe cumplirse segn el artculo 1886 C. y el modo en otra forma anloga (artculo 1104 C), o en la forma y tiempo que determine el Juez, consultando en lo posible la voluntad del testador. Pero debe el Juez, en ese caso, un beneficio al asignatario no inferior a la quinta parte, porque esto es conforme a la naturaleza misma de la asignacin modal, que se hace a una persona para que la tenga por suya, como dice el artculo 1100 C. pues si el gravamen absorbiera todo el valor, el asignatario no tendra nada por suyo. Art. 1106.- Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es trasmisible a los herederos del asignatario. [Art. 1095 C. Chile]. Art. 1107.- Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona en favor de la cual se hubiere constituido el modo, una parte proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada, acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario a quien se haya impuesto el modo, no gozar del beneficio que pudiera resultarle de la disposicin precedente. [Art. 1096 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.4 Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1104]: Artos. 797, 798 Espaa, L. 3, 4 y 5 Tit., 4, Part. 5. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1107]: Arto. 1101 C. 5. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Anotaciones introductorias al Ttulo XVII (DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL): Nuestro Cdigo reconoce nicamente dos clases de ttulos hereditarios, determinados con claridad, para evitar confusiones. El ttulo universal, o sea el del heredero; y el ttulo

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particular, o sea el del legatario. El heredero es sucessor in universum jus quod quis tempore mortis habuit (Los herederos universales y los de cuota son asignatarios a ttulo universal). Nuestro Cdigo no distingue, como el francs, los legatarios universales, y legatarios particulares la cual es una divisin que da origen a muchas dificultades. (Ver artculos 935 y 936 C). Son reglas generales con respecto a sucesores, las siguientes mximas del Derecho antiguo. 1. El que sucede en el Derecho o propiedad de otro, debe usar del mismo derecho que l. 2. El sucesor no puede ser de mejor condicin que su autor. 3. Lo que no hubiere podido perjudicar al autor no debe daar tampoco al sucesor. 4. Lo que daa a los contrayentes daa igualmente a sus sucesores. La voz heredero viene, segn algunos, de la palabra latina haerus, que significa seor o amo; y segn otros, del verbo hoereo, que significa estar junto o pegado a otro, porque el heredero est prximo a la persona a quien hereda, como ser parientes o muy amigos. [Este artculo est] tomado realmente de los artculos 1409 y siguientes Cdigo de Bolivia. TITULO XVII

DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Art. 1108.- Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Los herederos estn tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. [Art. 1097 C. Chile]-Arts. 935-936-1174-1198-1384 n 4-1403-1404-1410-19522786 C.

Comentarios: [Referencia al prrafo 1]: Se considera como una misma persona: Haeres censetur cum difuncto una eademque persona. [Referencia al prrafo 2]: Los legados son cargas testamentarias. En el Derecho Romano, si el testamento contena el nombramiento de heredero, aunque slo fuera llamado a una cosa particular o a una parte alcuota de la herencia, el heredero tomaba toda la herencia aunque as contrariara la voluntad expresa del testador, porque entre los romanos nadie poda morir parte testado y parte intestado. En nuestro Derecho se ha desechado ese principio, y la parte de la herencia de que no ha dispuesto el testador pasa a los herederos ab-intestato. Todos los asignatarios a ttulo universal se llaman herederos, y las asignaciones se

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llaman herencias; pero no es lo mismo asignatario a ttulo universal que heredero universal, porque ste ultimo recibe la totalidad de la herencia; y los otros pueden ser llamados tanto a la totalidad como a una cuota de la herencia. 1. La facultad de recibir por el acreedor no se trasmite a los herederos o representantes de la persona diputada por l para este efecto; a menos que lo haya expresado as el acreedor. (Artculo 2038 C). 2. Tampoco se trasmite a los herederos el beneficio de competencia de que gozaba un deudor, porque era slo en consideracin a las circunstancias estrictamente personales o de parentesco, de que hablan los artculos 2092 y 2093 C. 3. En las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, cuando son bajo condicin suspensiva, no se trasmite a los herederos la expectativa del acreedor, porque en los actos gratuitos es preponderante la consideracin de la persona. (Artculo 1895 C). 4. En las obligaciones solidarias, la solidaridad no se trasmite a los herederos, porque el ser solidario de una obligacin no le da el carcter de indivisible. (Artculo 1952 C). 5. El usufructo es intrasmisible por testamento o ab intestato, porque termina por la muerte del usufructuario. (Artculo 1529 n 1 C). Si el usufructuario ha cedido su derecho de usufructo y el cesionario fallece antes que el cedente, el ejercicio del derecho pasa a los herederos del cesionario durante la vida del cedente, que es el directamente responsable al nudo propietario. [Sin embargo], en ese caso no hay propiamente trasmisin del usufructo, sino una simple sucesin en el goce temporal de los frutos. 6. Los derechos reales de uso y de habitacin son intrasmisibles a los herederos. (Artculo 1548 C). 7. Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin oficial de sus ttulos. (Artculo 1426 C). 8. Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin efecto, y sus herederos nada podrn pedir al donante. (Artculo 2781 C). El Derecho de trasmisin establecido para las sucesiones por causa de muerte, no se extiende a las donaciones entre vivos. (Artculo 2783 C). 9. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario. (Artculo 3066 C). 10. El contrato de sociedad [Civil, por ser institutio persona] se acaba por la muerte de cualquiera de los socios. (Artculo 3285 N 3 C). 11. El mandato termina por la muerte del mandante o mandatario. (Artculo 3345 N 5 C). 12 La obligacin del comodante de dejar a los herederos del comodatario el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido o hasta que el servicio para que se prest fuere hecho, cesa cuando resulta que el prstamo ha sido en consideracin al comodatario, o que solo el comodatario por su profesin podr usar de la cosa prestada. (Artculo 3444 C). 13. Por la muerte del colono no se extingue la aparcera al fin del ao agrcola corriente. (Artculo 3129 C). 14. En el contrato de renta vitalicia, no se trasmite a los herederos cuando se ha fijado como trmino la muerte de la persona que goza la renta; pero cuando fuese constituida la renta en cabeza de un tercero, y el acreedor llega a morir antes que el tercero, la renta pasa a sus herederos. Lo mismo ser si la renta fue constituida en cabeza del deudor de la renta. (Artculo 3644 C). 15. En materia de alimentos la regla general es que la obligacin no se trasmite a los

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herederos, sino solamente cuando se han pedido o concedido judicialmente (Artculo 291 C). Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes (Artculo 1198 C). El Derecho de pedir alimentos no se trasmite de modo alguno. (Artculo 286 C). 16. a) Toda reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo, podr ser intestada por los herederos, si el marido muere antes de vencer el trmino en que puede desconocerse al hijo, en el plazo de 60 das contados desde que el hijo hubiese entrado en posesin de los bienes del presunto padre, o desde el da que los herederos fuesen perturbados en la posesin de la herencia por el presunto hijo (Artculos 205 y 206 C). b) La legitimidad del hijo nacido despus de 300 das de la disolucin del matrimonio, puede impugnarse por los herederos (Artculo 207 C). c) Los herederos de los hijos slo pueden comenzar las acciones de reivindicacin de estado cuando el hijo falleciera antes de ser mayor de edad, o si al entrar en la mayor edad se hallara en demencia y muriere en ese estado. (Artculo 209 C). Cuando se dejan a una persona todos los bienes, como no hay realmente bienes, sino los que restan despus de deducidas las deudas, es claro que esta persona ser obligada al pago de todas las del difunto a quien sucede. Adems, si despus de la muerte del testador acrecen a la herencia propiedades y acciones de que, al abrirse la sucesin, no se tuvo conocimiento, el asignatario de los bienes tendr un derecho incontestable a reclamarlas. l ser en suma, por la naturaleza de disposicin, un heredero universal, pues lo que constituye al heredero universal y lo que le hace un verdadero representante del difunto, es el derecho a todos sus bienes y acciones, y la responsabilidad de sus deudas. Lo mismo se verifica cuando se deja una cuota de los bienes, como la mitad, tercio, quinto, excepto que el asignatario de cuota sucede en sus bienes, derechos y obligaciones a prorrata de su cuota. Por el contrario cuando se deja a una persona una especie, cantidad o gnero es evidente que los derechos del asignatario estn circunscritos, por la naturaleza de la disposicin a la misma especie, cantidad o gnero. Supongamos que el testador le hubiese instituido heredero de una casa Qu ttulo le darn estas palabras para pretender el dominio de una hacienda de que el testador no ha dispuesto? Y por lo que hace a las deudas, claro est que no toca pagarlas sino a los que suceden generalmente en los bienes. Importa, pues, poco o nada que el testador llame al asignatario de una cuota legatario, o al asignatario de una cosa singular, heredero. El primero, por la naturaleza de la disposicin, es necesariamente heredero, y el segundo legatario. (Andrs Bello I, Art. 2 (b) del primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile publicado en 1841).1 Como lo dice Bello en su nota [arriba citada]: Esto se opone a la ley 14, Tit. 3 Part. 6, donde se establece que, si alguien es instituido heredero en una cosa sealada, y no se nombra heredero de lo dems, lo hereda todo; disposicin que careca evidentemente de fundamento, puesto que contrariaba la propia disposicin del testador, que al llamar al asignatario a la herencia de una cosa sealada, no entenda por supuesto llamarlo a la totalidad de la herencia. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1109.- El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuota, como "sea fulano mi heredero" o "dejo mis bienes a fulano" es heredero universal. Pero si concurriere con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que, con las designadas en el testamento, complete la unidad o entero.

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Si fueren dos o ms los herederos instituidos, sin designacin de cuotas, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque. [Art. 1098 C. Chile]-Art. 935 C.

Comentarios: Si el testador instituye en general un solo heredero, ste es heredero universal, y como tal sucede en todos los bienes. Si el testador designa dos o mas herederos, todos ellos son herederos universales si han sido llamados en trminos generales que no designan cuotas; y son herederos de cuotas si son llamados con designacin de cuotas todos ellos, o alguno de ellos con el cual han de concurrir los dems. [Sobre el prrafo 2]: Por ejemplo si dejan los bienes a B, sin designar cuota; y por otra disposicin del testamento se asigna el tercio de los bienes a C. No obstante que B fue instituido universal, slo es heredero de los dos tercios. [Sobre el prrafo 3]: Por ejemplo dejo ms bienes a Pedro, Juan y Francisco. Cada uno de ellos recibir la tercera parte. Son herederos universales aquellos cuyas asignaciones se refieren a la totalidad del patrimonio sin designacin de cuota, como si el testador dijera: instituyo por mis herederos a Juan, Diego y Antonio. Son herederos de cuota los llamados a una parte alcuota del patrimonio, como decir: Instituyo por mis herederos a Pedro en la mitad de mis bienes y a Juan en la otra mitad. Son herederos del remanente los que son llamados al patrimonio en lo que sobre despus de dar cumplimiento a las disposiciones del testador en que asigna sus dems bienes a ttulo universal o singular. La diferencia que existe entre los herederos universales y los de cuota consiste en que entre los primeros hay derecho de acrecer y los segundos no tienen ese derecho. [Supongamos que] el testador instituye por herederos a Pedro en un 1/3 (un tercio), a Juan en otro 1/3 (un tercio) y a Diego en el 1/3 (un tercio) restante. Pedro, Juan y Diego slo pueden pretender un tercio del patrimonio de modo que si Pedro se hace incapaz, indigno o renuncia, no podrn Juan y Diego pretender dividirse entre ellos el tercio de Pedro. Pero si el testador deja sus bienes a Pedro, Juan y Diego, habr entre ellos derecho de acrecer, y faltando uno de ellos, los otros dos se dividirn la parte del que falta, porque ha acrecido a ellos en sus respectivas asignaciones. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1110.- Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes; y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo singular, el signatario del remanente es heredero universal. Si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. [Art. 1099 C. Chile]-Art. 935 C.

Comentarios: Se llama heredero universal al que es llamado a la sucesin en trminos generales, que no designen cuota, como sea fulano mi heredero.

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Se llama heredero de cuota cuando es llamado a una parte alcuota de la herencia, como un medio o mitad, o 1/3 un tercio, un quinto. Se llama heredero del remanente, el llamado a recibir lo que resta despus de hechas otras asignaciones. Puede haber uno o varios herederos universales, con tal que todos sean llamados a la herencia en trminos generales que no designen cuota. Ejemplo: El testador deja su casa a B; una hacienda a C; alguna cantidad de dinero a D y a E.; y el remanente a F. En este caso F es heredero universal con la carga de los antedichos legados. Si el testador dejase el tercio de sus bienes a B; una casa a C; mil pesos a D; y el remanente a E. En este caso B y E seran herederos de cuota: B del tercio de la herencia; y E de los dos tercios restantes. Dos son las situaciones que esta disposicin contempla: o bien el testador dispone del remanente despus de varias disposiciones a ttulo singular; o bien despus de varias disposiciones entre las cuales hay una o ms de cuota, asigna el remanente. En el primer caso, si todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo singular, el asignatario del remanente es heredero universal. Por consiguiente, no sera heredero universal, sino simplemente legatario, si la excepcin no tuviere lugar; es decir, si la asignacin del remanente fuera a ttulo singular. Si el testador dijera, por ejemplo que deja el remanente de sus bienes a Pedro; o que Pedro tendr el resto de sus bienes, la asignacin sera a ttulo universal, porque en definitiva el objeto de la asignacin es el patrimonio, sea en su residuo despus de separadas las asignaciones a ttulo singular que ha hecho en su testamento sea en el residuo que ha sido acrecido con los bienes de las asignaciones que queden sin efecto, por incapacidad, indignidad o renuncia del respectivo asignatario. Pero si el testador dijera: "dejo a Pedro la cantidad que despus de realizados mis bienes y de pagados los dems legados, quede sobrante", Pedro sera tambin un simple legatario, porque el asignatario del remanente no es llamado en trminos generales, si no que le deja una cantidad determinada. En este caso los herederos universales seran los herederos abintestato y a ellos correspondern los bienes de las asignaciones que quedar sin efecto por causa de incapacidad, indignidad o repudiacin de los asignatarios, as como de los bienes de que no se hubiera tenido conocimiento en el momento de efectuarse la particin de la herencia y que aparecieren despus. (Claro Solar, XV, n 1007)4 Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1111.- Si no hay heredero universal, sino de cuota, y las designadas en el testamento no componen todas juntas la unidad o entero, los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente. Arts. 935-936-1110-1154-1173 C. Si en el testamento no hay asignacin alguna a ttulo universal, los herederos ab intestato son herederos universales. [Art. 1100 C. Chile]-Art. 998 C.

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Parece haber cierta contradiccin entre el artculo 1110 y el 1111 C. El primero dice que si alguna de las asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad, lo que podra interpretarse en el sentido de que slo tiene derecho a esa cuota; pero el artculo 1111 dice que los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente; no como heredero de la cuota que falte para completar la unidad. Esta contradiccin se suma si l tiene presente que los herederos del remanente tienen derecho a todos los bienes. El testador deja una casa a B y mil pesos a C, y del resto de sus bienes nada dice, o porque ignora tenerlos o porque muere sin otorgar un testamento general. En este caso, los herederos ab intestato son herederos universales, con la carga de pagar las deudas hereditarias y legados. Pero si el testador, adems de los antedichos legados a B y a C, dejase el tercio de sus bienes a D, y sobre el remanente nada dijo, concurrira D con los herederos ab intestato, llevando stos los dos tercios restantes. Dice Claro Solar que en este artculo hay un defecto de redaccin, pues el inciso primero se contempla el caso de no haber herederos universales, sino de cuota y no componen las designadas todas juntas unidad entera, en que considere llamados como herederos, del remanente a los herederos abintestato, los cuales no podran entenderse llamados si hubiera algn heredero designado por el testador sin expresin de cuota; de modo que no habiendo en el hecho dispuesto el testador de la cuota que resta para componer unidad entera, tiene cabida en ella la sucesin intestada y se suprime, derogando en esta parte el antiguo derecho, el acrecimiento a las partes asignadas a los herederos de cuota instituidas por el testador. Decir, por lo tanto, en el inciso segundo del artculo 1100 que si en el testamento no hubiere asignatario alguno a ttulo universal, es decir si no hay tampoco heredero de cuota, son herederos universales los herederos ab intestato, da a entender que en el caso de no haber herederos universales instituidos, pero s de cuota, los herederos abintestato no seran herederos universales; y esto no es exacto, porque si los herederos abintestato son dos o ms, que se entienden llamados como herederos del remanente, son legalmente herederos universales que gozan del derecho de acrecer entre ellos. Lo que el artculo 1100 quiere decir, reuniendo sus dos incisos, es que cuando las disposiciones del testador no componen todas juntas la unidad entera, lo que ocurrir si no ha instituido heredero universal y las asignaciones hechas a los herederos de cuota no completan la unidad entera, los herederos ab intestato se entienden llamados como herederos del remanente, segn el principio consagrado por el artculo 980(38). (Claro Solar Tomo XV, p. 1004).6 Art. 1112.- Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso, el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad, y el denominador el nmero total de herederos, a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendr. Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas segn el inciso precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores; y la cuota efectiva de cada heredero, por su numerador respectivo. [Arts. 1101 y 1102 C. Chile].

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[El autor al final prrafo 1 agrega]: Al decir que nada tendrn, interpreta la ley la voluntad del testador en el sentido de que su voluntad no ha sido hacer una institucin de heredero universal propiamente tal, sino llamarlo a la cuota de que pudiera no haber dispuesto; pero esta interpretacin es forzada, porque no es de suponer que el testador que se halla en su entero juicio, y que ha distribuido la totalidad de sus bienes en las cuotas que ha asignado a sus herederos, las que debe tener presentes, haya querido asignar a otra persona, a quien llama tambin a la herencia, un remanente que sabe que no existe y que sabe que ese llamamiento es intil. Supongamos que B es llamado a la un medio; C a un tercio; O a dos quintos y E es instituido como heredero universal. Como esas cuotas exceden la unidad, aplicando la regla del artculo resulta que E tendr los mismos derechos que si hubiese sido llamado a la cuarta parte de los bienes, porque le corresponde una cuota cuyo numerador es la unidad y el denominador el nmero total de heredero. Quedan los derechos hereditarios representados por los siguientes nmeros: un medio; un tercio; dos quintos; y un cuarto. Reducidas estas cuotas a un comn denominador, tenemos: sesenta de ciento veinte, cuarenta de ciento veinte, cuarenta y ocho de ciento veinte, treinta de ciento veinte. Ahora, representando la herencia por la suma de los numeradores, que es 178, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo; se tendr que las proporciones hereditarias seran las siguientes: para B sesenta de ciento setenta y ocho; para C cuarenta de ciento setenta y ocho; para D cuarenta y ocho de ciento setenta y ocho; y para E treinta de ciento setenta y ocho. Todos los ejemplos citados en este ttulo son tomados de las notas redactadas por don Andrs Bello, que figuran en el proyecto de Cdigo Civil sobre sucesin por causa de muerte, elaborado por la comisin de legislacin de Chile y publicado en El Aracauno. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1113.- Si los bienes de la sucesin apenas bastaren para pagar las asignaciones a ttulo singular, el heredero instituido en el testamento tendr derecho a la cuarta parte de dichos bienes, que pagarn los asignatarios a ttulo singular, a prorrata de sus haberes. Art. 1154 C.

Comentarios: (Ley Falcidia). La cuarta Falcidia. En Roma, mientras todo el Derecho Civil estuvo contenido en las leyes de las XII Tablas, la facultad de legar del testador era ilimitada, es decir, no tena otro lmite que el valor de los bienes que componan su patrimonio. [Esto] provocaba el peligro de que el heredero instituido repudiara la herencia agotada o debilitada profundamente por la enajenacin de los legados, cosa dolorosa para la memoria del difunto y el desvanecimiento de todas sus disposiciones testamentarias por la falta de heredero, Caput et fundamentum totius testamentis. Se vio, por esto, que era necesario dejar un determinado inters mnimo al heredero instituido; y el legislador romano principi dictando la Ley Furia ms o menos el ao 571 de Roma, que dispuso que salvo ciertas personas, nadie podr recibir un legado superior a mil ases sin quedar sometido a una pena del cudruplo. Mas esta ley no llen su objeto porque el testador poda multiplicar los legados de mil ases; y por otra parte impeda que un testador cuya fortuna era cuantiosa hiciese disposiciones de mayor valor. Quince aos ms tarde la Ley Voconia [ao 585] estableci que ningn legado podr dejar al legatario un beneficio mayor que el del heredero; pero tampoco esta ley consegua el propsito deseado puesto que presentaba los mismos o semejantes inconvenientes.

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Por fin, el ao 714 de Roma se introdujo un sistema definitivo y mejor combinado en la ley Falcidia que sin limitar la cantidad de cada disposicin decidi que el conjunto de los legados no poda sobrepasar las tres cuartas partes de la herencia; si pasaba de ese lmite haba lugar a una reduccin proporcional; de tal suerte que la institucin diera siempre al heredero la cuarta parte de la herencia a lo menos. Esta era la cuarta Falcidia que reprodujeron las leyes de Partida (Tit., 2 de la Part. 6).8 La cuarta [Ley] Falcidia interesaba particularmente a los herederos testamentarios que no eran legitimarios, pues stos naturalmente tenan derecho a la legtima que era ms cuantiosa y que constitua segn la expresin de la ley 1. Tit., 11,Part. 6 Debitum jure naturae. Habiendo desaparecido en Espaa, en virtud de la ley 1. Tit., 19, del Ordenamiento de Alcal de 1385, la regla de que no se puede morir parte testado y parte intestado Nemo potest pro parte testatus et intestatus decedere, y admitdose que la repudiacin de la herencia por el heredero no invalidaba el testamento y deba cumplirse todo lo [que estaba] en l dispuesto por el testador en cuanto a mandas, desapareci en realidad la razn que haba motivado la Ley Falcidia. Por lo tanto, Cdigos modernos como el chileno, que han suprimido en absoluto esta ley, se han conformado a la aplicacin lgica de la ley del Ordenamiento de Alcal, y de los modernos principios del derecho sucesorio. No se ve la razn por la cual nuestro Cdigo Civil, en el artculo 1113 ha hecho resucitar esa vieja ley, tanto ms injustificada, cuanto que ha proclamado la libertad de testar. Por otra parte, debemos notar que nuestro Cdigo establece la accin de reforma del testamento solo para garantizar las asignaciones forzosas. (Artculos 1222 y 1223 C). Las disposiciones de este ttulo se entienden sin perjuicio de la accin de reforma del testamento, que la ley concede segn los artculos 1222 y 1223. C. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Andrs Bello. Obras Completas. Proyecto de Cdigo Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial Nascimiento. Chile, 1961. pg.414. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1108]: Arto. 1002, 1669, 1685 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1108]: Artos. 934, 982, 1173, 1174 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 110]: Arto. 1003 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 110]: Arto. 1004 C. 4. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1110]: Arto. 1003, 1010 Francia. 6. L. Claro Solar. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1112]: Artos. 926, 927 Francia. 8. Cita omitida. Anotaciones introductorias al Ttulo XVIII (DE LOS LEGADOS): Cuestin que tratan los autores franceses es si la aceptacin y repudiacin de los legados estn sujetas a las reglas restrictivas de la aceptacin y repudiacin de la herencia; o si se siguen las reglas generales del Derecho comn. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2272).1 La palabra legado viene de la voz latina a lege, que significa que el testador, como dueo y legislador de sus cosas, determinaba lo que se haca con ellos despus de su muerte, pues su ltima voluntad era ley: Pater familias uti super familiam suam legassit, ita

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jus. En ese sentido, la palabra legar comprenda la facultad de instituir heredero, nombrar legatarios, establecer guardas, etc.; pero en nuestra legislacin la palabra legado slo se aplica a cierta clase de asignaciones a ttulo singular, a diferencia de la herencia, que es asignacin a ttulo universal. En el Cdigo francs hay tres clases de legados: legados universales, que son nuestros herederos universales; legados a ttulo universal que son nuestros herederos de cuotas; y legados a ttulo particular, que son nuestros legatarios. Entre nosotros slo existen dos clases de asignatario: a ttulo universal, que son los herederos; y a ttulo particular, que son los legatarios. TITULO -----Art. 1114.- Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos. [Art. 1104 C. Chile]-Arts. 935-936-1172-1412-1413-1414 C. XVIII

DE LOS LEGADOS

Comentarios: As, pues, si digo en mi testamento: instituyo a Pedro heredero de mi casa tal, es legatario y no heredero, porque se trata de una asignacin a ttulo singular, de una especie o cuerpo cierto; aunque lo llame heredero. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1115.- Pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en el comercio, aun las que no existen todava, pero que existirn despus. [Art. 3785 C. Argentina]-Arts. 870-1438-2165-2473 C.

Comentarios: Et quidem (dice la ley Romana), corpora legari omnia et jura et servitutes possunt. La expresin de este artculo no es comn, porque hay cosas que estn en el comercio y que no se pueden, legar; es necesario que sean trasmisibles. Solo una cosa es indispensable, y es que sea trasmisible; as un usufructuario no podra legar su derecho de usufructo, porque termina en su muerte. No se pueden legar las cosas que han dejado de existir. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1116.- El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningn valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el

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testador que no es suya, aunque despus adquiriere la propiedad de ella. [Art. 3786 C. Argentina]-Arts. 2568-3730-3798-3805-3915 C.

Comentarios: El legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es suya. Si lo ignoraba hay un error sustancial en el acto. La experiencia demostr que sobre el Derecho Romano, nacan mil cuestiones sobre si el testador saba o no que era ajena la cosa legada. Ver nota de Vlez Sarsfield. Los comentadores argentinos opinan que hay que revisar este artculo en la ultima parte, que dispone que el legado es nulo aunque el testador adquiriese despus la propiedad de la cosa. As opinan porque el testamento se debe considerar como si fuera hecho momentos antes de la muerte del testador, en cuanto a las facultades que la ley confiere para disponer; y porque es de presumir que si el testador adquiri la propiedad de la cosa ajena que haba legado, es porque tuvo la intencin de que se ejecutara su voluntad. Tambin se evitaran las discusiones sobre si cuando fue hecho la cosa legada no perteneca al testador. Los autores admiten que no haba legado de cosa ajena cuando un testador imponga a su heredero bajo la forma de una condicin, la obligacin de dar a un tercero una cosa que pertenezca al heredero. Por ejemplo cuando dice: dejo a Pablo todos mis bienes, con la condicin de que el dar su casa particular a Pedro. (Aubry et Rau, VII, n 675, 14.4 Laurent, XIV, n 1315). Una testadora leg un inmueble que haba posedo por ms de 30 aos; pero en su testamento dijo: que no pensaba invocar la prescripcin adquisitiva a su familia para rechazar la accin reivindicatoria si sta fuera entablada por el dueo. Se discuti si en este caso haba legado de cosa ajena. La casacin francesa resolvi que no, porque la propiedad del inmueble haba sido adquirida ya por la testadora. Aun cuando ella pensaba en renunciar a la prescripcin, sin embargo ella conservaba su derecho de posesin; y siendo por lo tanto parte de su patrimonio, podra legarlo, aun cuando sujeto a condicin que a ella le plazca. En otros trminos, que legando derechos susceptibles de ser perdidos, pero que, por otra parte, podan ser definitivamente adquiridos, si la reivindicacin no se intentaba, no legaba una cosa ajena. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2523).6 Con respecto al caso en que el legado sea de una parte o del todo de una cosa en que el testador, al momento de testar, o despus, solo tiene una parte indivisa como copropietario. (Ver Baudry Lacantinerie, n X, 2525).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1117.- El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale slo por la parte de que es propietario el testador. [Art. 3787 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 1127-1369-1700-2568-2569 C.

Art. 1118.- Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiere adquirirla porque el dueo de la cosa rehusare enajenarla, o pidiere por ella un precio excesivo, el heredero estar slo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa.

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Arts. 1854-2539 C. Si la cosa ajena legada hubiere sido adquirida por el legatario, antes del testamento, no se deber su precio, sino cuando la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso y a precio equitativo. [Art. 3788 C. Argentina]-Art. 1128 inc. 2 C. Si la cosa legada estaba empeada o hipotecada antes o despus del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre u otra carga, el heredero no est obligado a librarla de las cargas que la gravan. [Art. 3789 C. Argentina]-Arts. 1124-1416-1418-1521 C.

Comentarios: Non solum res possunt legari, sed etiam facta. Si el testador encarga al heredero de libertar la cosa gravada de un usufructo que debe ser entregada libre al legatario, y el usufructuario rehusa renunciar a su derecho o pide por ello un precio excesivo, se aplica este artculo. (Ver Baudry, Lacantinerie, X, n 2562).9 [El autor subraya en el inciso 2 antes del testamento y anota]: Debera decir antes de la muerte del testador; y no antes del testamento, que propiamente no tiene sentido, porque en el artculo se trata de legislar el caso en que la cosa legada haya sido adquirida por el legatario, y dice lo que el heredero debe hacer en ese caso. Sera muy raro el caso de un testador a quien se le ocurra legar al mismo dueo la cosa que ya le pertenece. [Referencia al inciso 2] Concurso de dos causas lucrativas: La ciencia reconoca, en homenaje al Derecho Romano la regla Duas lucrativas causas in eumdem hominem et eamdem rem concurrere non posse; principio que fue aceptado sin discusiones. Algunos lo explicaban como una modalidad jurdica derivante directamente de la potestad del legislador; otros le buscaban una explicacin en el canon generalsimo, Quod meum est, amplius meum fieri nequit; y no falt quien lo hiciera remontar hasta la regla fundamental, de que la obligacin se extingue, cuando el acreedor ha perdido todo inters respecto al cumplimiento de la misma. (Giorgi, VIII, n 210).10 Pothier Obl. 65211 dice: Un segundo ejemplo se da, cuando aquel que es acreedor de una cosa determinada en virtud de un ttulo lucrativo, si viene a ser propietario en virtud de otro ttulo igualmente lucrativo, el crdito de esta cosa en tal caso, queda extinguido. La razn se deduce de nuestro principio. Cuando yo vengo a ser propietario de la cosa que se me deba, ella no se me debe ms, porque lo que es mo ya, no puede serme debido, y repugnara que alguien estuviere obligado a darme lo que ya es mo. El fundamento racional de esta regla es que el acreedor no tiene derecho a pretender el cumplimiento de la obligacin cuando no tiene en ello inters, porque ha conseguido ya toda la utilidad de que se poda esperar. Giorgi dice: Nuestro legislador ha dictado la regla para los legados. La hermenutica jurdica la extender por analoga a cada clase de obligaciones en cuanto pueda ser aplicable a ellas. Pero ser raro el caso en que los contratos sobre cosa cierta y determinada trasmitan por este motivo la propiedad, ya que en ellos no es fcil que se verifique el supuesto concurso de las dos causas lucrativas. (Giorgi, VIII, n 210, 211).12 Entre el heredero y el legatario existen las siguientes diferencias:

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1. El heredero representa la persona del testador, y la sucede en todos sus derechos y obligaciones, quedando obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias, que no se impongan a determinadas personas. El legatario no representa la persona del testador, ni tiene ms derechos y cargas que las que expresamente se le confieran o impongan. Solo en casos especiales puede ser responsable del pago de las deudas hereditarias en subsidio del heredero; y puede sobrevenirle responsabilidad por consecuencia de la accin de reforma del testamento. 2. El heredero puede ser testamentario o ab intestato; el legatario solo es testamentario, porque la ley no hace legados en las sucesiones ab intestato. Los llamados por la ley son siempre herederos. 3. El heredero adquiere el dominio de las cosas de que era dueo el difunto, desde el momento de la muerte de ste; el legatario solo lo adquiere desde ese momento cuando el legado es de especie; y en todo caso necesita pedir la entrega al heredero. 4. El heredero puede suceder por derecho personal o por derecho de representacin; el legatario sucede siempre por derecho personal, y solo sucede por derecho de representacin en el caso excepcional del artculo 1147. Todos estaban conformes en exigir para la aplicacin de la regla tres condiciones: a) La cosa deba ser una species, es decir, una cosa cierta y determinada. b) Deba ser adquirida por el acreedor irrevocablemente y a ttulo lucrativo. c) Deba la misma species serle debida a ttulo lucrativo, porque esta obligacin, siempre que no se cumpliere directamente, se extingue. La regla fue concertada por Pothier (Obl., 652).13 El Cdigo Napolen no la reproduce en ninguno de sus artculos esta regla; por lo que los comentaristas franceses no hablan de ella; y es opinin comn entre ellos que esta regla qued sepultada juntamente con la autoridad histrica del Derecho Romano. Los autores del Cdigo italiano trataron de esta regla en el captulo de los legados. Despus de haber declarado nulo el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento estuviese ya en poder del legatario, aadieron que si ste la ha adquirido despus del testador o de otros, tiene derecho al precio, salvo que la cosa la hubiese adquirido el legatario a ttulo meramente gratuito. Quien apartndose de los principios de Derecho positivo de las leyes antiguas y modernas se eleve a los principios de la razn, se convencer de cmo la regla enunciada no puede tener otro fundamento racional que este: el acreedor no tiene derecho a pretender el cumplimiento de la obligacin cuando no tiene en ello inters, porque ha conseguido ya toda la utilidad que se poda esperar. As dice Giorgi, quien termina sosteniendo que la regla sobre la concurrencia de las dos causas lucrativas se reduce a un canon de interpretacin. En este concurren mejor los dictados de la equidad que las sutilezas del Derecho. (Ver Giorgi, VIII, n 210, 211).14 [Referencia al inciso 3]. Las deudas del testador pasan a sus herederos y no a sus legatarios, salvo que el testador disponga lo contrario. Resulta [entonces] que si los legatarios han pagado una deuda hereditaria por virtud de una hipoteca o prenda sobre la cosa legada, [sin] que el testador haya expresamente querido gravarles [con esta deuda los legatarios] quedan subrogados por la ley en la accin del acreedor contra los herederos, salvo que la hipoteca o prenda ha sido para asegurar la obligacin de persona distinta que el testador mismo, en cuyo caso el legatario no tendr accin contra los herederos. La ley supone, en este ltimo caso, que el testador nada deba y ninguna deuda trasmiti a sus herederos; es decir: que lo que ha pagado el legatario es la deuda de un tercero, contra el cual tendr su accin el legatario para el reembolso, segn las reglas generales. Esa es la doctrina del artculo 1416 C., que est en oposicin a lo que dispone este artculo 1118 inciso 2 C., de que el heredero no est obligado a librar la cosa legada de

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la prenda o hipoteca que gravan la cosa legada. Queda, pues, este artculo, sin oposicin con el 1416, slo en cuanto la cosa legada estuviere gravada con un usufructo, servidumbre u otra carga (como anticresis) pues el 1416 no dice nada con respecto a stas ltimas. Este artculo parte del principio de que la cosa legada debe entregarse al legatario en el estado en que exista a la muerte del testador. Viene a reformar el antiguo principio del Derecho Romano y espaol de que cuando la cosa legada estuviere hipotecada, o dada en prenda o anticresis, el heredero deba entregarla libre de todo gravamen; y el motivo de la reforma es que la cosa debe entregarse tal como el testador ha querido verosmilmente legarla. Si el testador quiere imponer al heredero la obligacin de entregar la cosa legada libre de gravamen, que lo diga expresamente. Este artculo no distingue si la constitucin de la carga fue hecha antes o despus del testamento; ni si el gravamen se ha constituido por una deuda de la sucesin, o en garanta de la deuda de un tercero (como el artculo 1416 C). (Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3754, 3755 Argentina).15 Las liberalidades deben restringirse ms bien que ampliarse. La hipoteca, la prenda, son una manera de enajenacin, y si el testador hubiere enajenado la cosa legada, el legado queda revocado. (Ver mi nota al artculo 1155 C). Por esta misma consideracin el legatario debe recibir la cosa tal como se halla, con los gravmenes que ella reconoce. Este artculo debe entenderse de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1416 C., con el que hay cierto rozamiento. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1119.- El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algn gnero o especie determinada por la naturaleza, es vlido, aunque no haya cosa de ese gnero o especie en la herencia. La eleccin ser del heredero, quien cumplir con dar una cosa que no sea de la calidad superior o inferior, habida consideracin al capital hereditario (1) y a las circunstancias personales del legatario. [Art. 3790 C. Argentina]-Arts. 1126-1148-1922-2020 C.

-----(1) El modelo dice: "habida con consideracin al capital hereditario".

Comentarios: En las obligaciones alternativas la eleccin corresponde al deudor; y por ese principio se deja aqu la eleccin al heredero. Pero el testador podr modificar esta regla dando, por ejemplo, la eleccin al legatario, o facultar al heredero a entregar la calidad inferior. Machado no encuentra exacta la expresin comprendida en un gnero, porque no sera vlido el legado de un animal sin que est determinada la especie a que pertenece, como sera vlido si dijera: dejo un animal vacuno. Aqu la palabra gnero debe tomarse como sinnimo de especie o de clase. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1120.- Siempre que el testador deje expresamente la eleccin al heredero o al legatario, podr el heredero, en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor. [Art. 3791 C. Argentina]-Art. 2020 C.

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Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1121.- En los legados alternativos se observar lo dispuesto para las obligaciones alternativas. [Art. 3792 C. Argentina]-Arts. 1138-1904-1905 C.

Comentarios: Si una de las cosas, o ambas cosas perecen, se observar lo dispuesto en el artculo 1910 C. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1122.- El legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero, pero puede el testador dejar al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo. [Art. 3793 C. Argentina]-Arts. 946-947-975-978 C.

Comentarios: Al decir el artculo que no se puede dejar el legado al arbitrio de un tercero, se refiere al legado mismo o a su sustancia, pero no a su designacin o eleccin. (Vase mi nota al artculo 946 C). Pero si yo lego a Pedro el caballo que elegir mi heredero o mi amigo Juan, el legado sera vlido. Si yo lego a Pedro la cantidad que designa mi heredero, el legado no es vlido, porque no hay base para determinar la cantidad; pero si yo lego a Pedro la cantidad que design mi heredero para que haga un viaje a Europa, el legado es vlido. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1123.- El legado de cosa fungible o consumible, cuya cantidad no se determine de algn modo, es de ningn valor. Si se lega la cosa fungible o consumible, sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se encuentre, al tiempo de la muerte del testador, si l no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad existente fuere menor que la designada, slo se deber la existente; y si no existe all cantidad alguna de la cosa fungible o consumible, nada se deber. [Art. 3794 C. Argentina]-Arts. 607-1148-1834-2475-2478-2580 C.

Comentarios: Se puede considerar como una excepcin de este artculo lo dispuesto en el 1148 C., pues en ese caso la ley misma da la regla para determinar la cantidad, pues se har conforme a la naturaleza del objeto.

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Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1124.- La especie legada se debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador comprendiendo los tiles necesarios para su uso que existan en ella. [Art. 3795 C. Argentina]-Arts. 608-609-623-1092-1137-1298-1384-1846-1848-1892 C. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado despus del testamento, no se comprenden en el legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valieren ms que el predio en su estado anterior, slo se deber al legatario el valor del predio; si valieren menos, se le deber todo ello, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras. [Art. 3796 C. Argentina]-Arts. 630 y sigts.-1137-1155 C. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrare en ella, no se entendern comprendidos en el legado, sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y as, si se legare de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella. [Art. 3797 C. Argentina]-Arts. 608-609-1437-1438 C.

Comentarios: La palabra especie significa cosa individualmente determinada, cuerpo cierto, individuo o unidad indivisible. En el artculo 36 del Reglamento del Registro Pblico se habla de legado de gnero o cantidad. En el artculo 1384 n 2 se habla de legatario de cantidades o gneros. Creemos que no hay propiamente distincin entre unos y otros. Legado de gnero, cantidad, cosas fungible o consumibles, se someten a las mismas reglas, siempre que las cosas sean indeterminadas. Si la cosa legada que fue destruida por un incendio, antes de la muerte del testador, estaba asegurada, el valor del seguro no pertenece al legatario. Lo mismo en caso de expropiacin. Estas soluciones no son similares a las de los artculos 3778 y 3779 para el caso de la hipoteca. El Cdigo de Chile se aparta de las doctrinas existentes sobre la materia de este artculo; y de all fue tomado el texto de ste. [El autor agrega al final del 2 prrafo]. Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3762.22 Lo mismo ser si se legan por ejemplo todos los inmuebles que existen en un departamento: y el testador despus adquiere otros inmuebles en el mismo departamento. (Baudry Lacantinerie, X, n 2551).23 Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1125.- El error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideracin alguna, si se puede reconocer cul es la cosa que el testador ha tenido la intencin de legar.

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[Art. 3798 C. Argentina]-Arts. 1123-2455 C. B. J. pag. 4145.

Comentarios: Segn dice Pothier, de donde fue tomado este artculo, el error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideracin cuando consta cul es la cosa que el testador ha querido legar: Por ejemplo, he legado mi casa con vias de la Cerisaille; aunque por los ttulos no se llame Cerisaille, sino la Corre, el legado ser vlido. Error nominum in scriptura factus, si modo de possessionibus legatis non ambigitur, jus legati non minuit. Art. 1126.- En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menos valor. [Art. 3799 C. Argentina]-Arts. 1119-1123-1124-2020 C.

Comentarios: Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1127.- El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador; y trasmite a sus herederos el derecho al legado; los frutos de la cosa le pertenecen y su prdida, deterioros o aumentos, son de su cuenta. Esta disposicin se aplica a los legados hechos a trmino cierto o con una condicin resolutoria. [Art. 3800 C. Argentina]-Arts. 950-1095-1131-1135-1137-1149-1160-1165-18781903-2541-2579 C. Los herederos o albaceas constituidos en mora de pagar el legado de una cantidad de dinero, debern al legatario los intereses designados en el testamento en previsin de la mora, o los intereses legales devengados durante ella. Arts. 1384 n 1-1859 C. B. J. pags. 597-986 Cons. II-5558 Cons. III.

Comentarios: Debitur certae rei ejus intentur liberatur. El legatario es propietario de la cosa determinada, desde la muerte del testador; y como tal puede venderla, donarla, etc; los frutos le pertenecen; los aumentos y las prdidas le corresponden; y puede reivindicarla de los terceros con citacin del heredero; pero como no tiene la posesin mientras no le haya sido entregada, no puede intentar

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acciones posesorias. Tiene derecho a los frutos, pero se entiende que son los producidos despus de la muerte del testador; salvo el caso del legado de un crdito que comprende tambin los intereses vencidos a la muerte del testador. (Artculo 1142 C). El legatario de cosa determinada es un acreedor de dominio. Como la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, su derecho desaparece ante el preferente derecho de los acreedores del causante, como puede verse pospuesto a los que en vida de ese causante recibieron donaciones. Fuera de esto, el legatario de cosa determinada goza de absoluta preferencia respecto a los acreedores del heredero; y tiene preferencia relativa en concurrencia con otros legatarios. El legatario tiene derecho a los accesorios de la cosa, sin los cuales el goce de sta no sera completo. As, legado el usufructo de un fundo que se halle enclavado entre otro que pertenezca al testador, puede exigir que los herederos le den gratuitamente el derecho de pase, sin el cual el ejercicio de su derecho sera imposible. En el Cdigo argentino, de donde fue tomado este artculo, constituye lo dispuesto en l un error de doctrina, pues segn aquel Cdigo, la propiedad de una cosa solo se adquiere por la tradicin. Pero en nuestro Cdigo que, segn creemos nosotros, se sigue el sistema francs en cuanto a la trasferencia de la propiedad, pues la tradicin, o sea la inscripcin de los inmuebles solo es para proteccin de los terceros, este artculo viene a confirmar la regla. Hay cierto rozamiento entre este artculo y el 1267 C. Este dice que el heredero es responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies que se deban, entendindose entre stas las cosas legadas en especie. El artculo 1127 C. dice que la prdida y deterioro son de cuenta del legatario. Debe entenderse que es cuando no hay culpa leve de heredero. (Ver artculo 1137 C). [El autor en el 1er. prrafo subraya le pertenecen y agrega]: Ver nota de Vlez Sarsield. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1128.- El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea encargado de cumplir los legados. Los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesin. [Art. 3801 C. Argentina]-Arts. 59-463-1118-1151-1153-1278-1289-1337-14242009 C. Los legatarios estn obligados a pedir la entrega de los legados, aunque se encuentren a la muerte del testador en posesin de los objetos comprendidos en sus legados, por un ttulo cualquiera. [Art. 3802 C. Argentina]-Arts. 880-940 n 3-1118 inc. 2-1133 inc. 2 C. B. J. pags. 986-2120.

Comentarios: Una cosa es la propiedad, y otra la posesin de la cosa legada. Si la propiedad es adquirida desde el da de la muerte del testador, la posesin es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero. (Ver Troplong, xxv, n 1875).27 Los gastos para hacer un pago siempre son de cuenta del deudor. (Baudry,

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Lacantinerie, X, n 2461).28 El testador no podr relevar en el testamento al legatario de la obligacin de pedir la entrega de la cosa legada, porque el testador no podra trasmitir al legatario la posesin de la cosa legada por su sola voluntad, pues esa posesin por la ley corresponde al heredero. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2434).29 Esto es as aun cuando el legatario ya tuviere la cosa como arrendatario, o por cualquier otro ttulo. (Laurent, XIV, n 44).30 El albacea slo puede pagar las mandas con conocimiento de los herederos; y si stos se opusieran al pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios. (Artculo 1318). Se ha suscitado la cuestin de si la demanda interpuesta por el legatario para la entrega del legado cuando es dirigido slo contra el albacea, o solo contra el heredero sin dar intervencin al albacea, hace correr en provecho del demandante los intereses o frutos de la cosa legada desde la interposicin de la demanda. Algunos autores sostienen que la demanda, para esos efectos, debe dirigirse contra el heredero y el albacea al mismo tiempo. Segn nuestro Cdigo, si el legado es de cosa determinada, la propiedad la adquiere el legatario desde la muerte del testador, y si el albacea tiene la posesin de la cosa, segn el artculo 1311 C., contra l debe dirigirse la demanda de entrega, con citacin del heredero, porque ste tiene derecho de oponerse, alegando la incapacidad o indignidad del legatario etc. Y si el heredero fuere vencido en el pleito, claro es que l debe pagar los intereses o frutos, salvo su derecho para reclamar esos intereses o frutos del albacea si l los hubiere percibido. Si el heredero no se hubiere opuesto a la entrega, solo el albacea debe pagar los intereses o frutos. Si el legado fuere de cantidad, y el albacea hubiera sido provisto de los fondos necesarios para pagarlo, contra el albacea debe deducirse la demanda con intervencin del heredero, quien tiene derecho de oponerse segn el artculo 1311 C. Y si no se opone el albacea, debe abonar los intereses designados en el testamento en previsin de la mora, o los intereses legados devengados durante ello. (Ver artculo, 1318 C). Para la inscripcin del legado de una determinada finca, aunque el legatario ha de estimarse dueo de ella desde la muerte del testador, no basta la presentacin del testamento y partida de defuncin del causante, como pareca natural y lgico, sino que ha de exigirse escritura de entrega del legado por quien corresponda, con arreglo a los preceptos de la ley Hipotecaria y al artculo 885 del Cdigo. (Sentencia Espaola de 4 de marzo de 1867; 4 de febrero de 1880; 7 de septiembre 1881; 3 de noviembre 1887; 12 de octubre 1905). La necesidad de la demanda de la entrega de los legados es una consecuencia forzosa de la posesin hereditaria del heredero legtimo, o de lo instituido en el testamento, cuyos efectos no pueden ser neutralizados, ni por una disposicin del testador, ni por un hecho unilateral del legatario, sino slo por la entrega del legado, ordenada por los jueces y consentida por el heredero. La entrega del legado vara el ttulo de la posesin anterior. As el legatario que detiene la cosa legada como locatario, es necesario que pida su entrega para variar su ttulo de posesin. La entrega que se har al legatario cuando se encuentre en posesin de la cosa legada por otro ttulo cualquiera (como arrendatario, por ejemplo), se limitar al reconocimiento que haga el heredero para que contine en posesin de la cosa a ttulo de legatario. Es una especie de constituto possesorio. Esto no habra necesidad de hacerlo, segn nuestro Cdigo; pero la ley es ley. Bibliografa adicional recomendada.31

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Art. 1129.- Exceptase de la disposicin del artculo anterior el legado de liberacin. El legatario puede pedir que se le devuelva el ttulo de la deuda, si existiere. [Art. 3803 C. Argentina]-Art. 1139 C.

Comentarios: Los intereses dejaran de ser debidos desde la muerte del testador, porque desde ese da los legados producen efecto. Este efecto, en el caso del artculo, es la liberacin, y una deuda extinguida no produce intereses. La palabra ttulo est aqu tomada como sinnimo de documento, como en el artculo 2721 C. Art. 1130.- La entrega voluntaria del legado, que quiera hacer el heredero, no est sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tcitamente por la ejecucin del legado. [Art. 3804 C. Argentina]-Arts. 1127-1787 C.

Comentarios: La prueba de la entrega voluntaria no est sometida a forma alguna: una letra misiva basta para demostrarla. Si el heredero consiente en hacer la entrega voluntaria del legado, no habr necesidad de demandarla judicialmente; esta entrega voluntaria puede resultar de la tradicin hecha a favor del legatario, o sea de la autorizacin dada a ste para que tome la cosa objeto del legado, y de todo acto que implique esa autorizacin. Por ejemplo: cuando el heredero no protesta, durante un tiempo razonable, contra la posesin de los objetos legados que ya tena en su poder el legatario. La entrega voluntaria implica una aprobacin del legado por parte del heredero, quien por lo mismo renuncia al derecho de alegar nulidades, salvo que l ignore esas nulidades. (Ver Baudry, Lacantinerie, X, n 2441, 2442).32 Art. 1131.- Los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumpla la condicin, o desde que llega el trmino. [Art. 3805 C. Argentina]-Arts. 1091-1097-1127-1146-1155-1191-1332-1878-18911896 inc. 2 C.

Comentarios: In testamento dies incertus conditionem facit. Si la condicin se realiza tilmente tendra efecto retroactivo; y por consiguiente, los actos de disposicin hechos por el legatario en el intervalo entre la muerte del testador y la realizacin de la condicin, seran vlidas; y viceversa, los efectuados por el heredero en ese mismo tiempo, no tendran efecto. Vase lo contrario para las asignaciones condicionales.

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(Artculos 1091, inciso 3, 1087 inciso 2 C). En los legados, el trmino incierto equivale a una condicin que hace condicional el legado. In testamento dies incertus conditionem facit. El trmino puesto a un legado es cierto cuando se puede determinar con anticipacin la poca en que llegar. El trmino es incierto cuando depende de un acontecimiento que, an cuando debe necesariamente llegar, puede realizarse en una poca ms o menos remota, que es imposible determinar con anticipacin. As la indicacin de la muerte de una persona constituye un trmino incierto. (Vase mi nota al artculo 1155 C). Si en este caso se temiere fundadamente que se pierda o deteriore la especie legada, el albacea a quien incumbe hacer cumplir los legados podr exigir caucin a los obligados. (Artculo 1332 C). Si la condicin suspensiva es potestativa de no hacer o no dar, impuesta al legatario, deber ste afianzar que no dar o no har lo prohibido por el testador y que en caso de contravencin devolver lo percibido con sus frutos e intereses. (Artculo, 952 C). Esta es la caucin muciana. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1132.- Si una condicin suspensiva o un trmino incierto, es puesto, no a la disposicin misma sino a la ejecucin o pago del legado, ste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisicin y trasmisin a los herederos del legatario. [Art. 3806 C. Argentina]-Arts. 1127-1155 C. El legatario, bajo una condicin suspensiva o de un trmino incierto, puede antes de llegar el trmino o la condicin, ejercer los actos conservatorios de su derecho. [Art. 3807 C. Argentina]-Arts. 1091-1095-1155-1158-1332-1354-1427-1891 C.

Comentarios: Puede obrar contra los terceros detentadores de inmuebles comprendidos en su legado, para interrumpir el curso de la prescripcin. Si el legado es de cuerpo cierto, y el legatario sobrevive al cumplimiento de la condicin, sta se retrotrae, y el legatario ser dueo de la cosa legada desde la muerte del testador. Las enajenaciones que hubieren hecho de la cosa en el tiempo intermedio, valdrn; y las que hubiera hecho el heredero no valen. Quid de los frutos? Vase el artculo 1087 inciso 2 C., que aplica a las asignaciones condiciones las reglas de las obligaciones y el artculo 1884 y 1890 C. (Vase el artculo 1091 inciso 3 C. Baudry, Lacantinerie, X, n 2846).34 Aubry et Rau, ponen el siguiente ejemplo: Lego a Pedro tal suma, que le ser pagada el da de su mayor edad, o el da de la muerte de Pablo. En este caso el legado no es condicional, porque la suma legada la debe el heredero, y solo se ignora el da que ser pagada. Si yo digo: Lego a Pedro mil crdobas cuando llegue a los 21 aos, el legado es condicional y no le ser entregado si no llega a los 21 aos. Pero si digo: Lego a Pedro mil crdobas, que le sern pagados cuando llegue a los 21 aos, el legado es puro y simple porque se ve claramente que la intencin del testador fue legarle esa cantidad sin someterlo a ninguna condicin, y slo estableci un plazo para la fecha de la entrega.

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Cuando haya duda habr que interpretar la intencin del testador, y buscando siempre favorecer al legatario y no al heredero, porque en las sucesiones testamentarias no se aplica la regla de los contratos que se interpretan a favor del deudor, regla que, por otra parte no existe en nuestro Cdigo. (Artculos 2496, 2499, 2503 C). [Referencia inciso. 2] Cules son esos actos conservatorios? Aubry et Rau, dicen lo siguiente: Es as, por ejemplo, que est autorizado para requerir la inscripcin sobre los inmuebles de la sucesin; a provocar la separacin de patrimonio, y a obrar entre terceros detentadores de los inmuebles comprendidos en su legado, para interrumpir el curso de la prescripcin. Pero no podr exigir una caucin de las personas encargadas de pagar el legado, para garantizar el pago una vez llegada la condicin. Machado dice que no puede reivindicar la cosa legada con citacin del heredero, (artculo, 1133 inciso 2 C), porque eso lo puede hacer el legatario puro y simple. Segn nuestro Cdigo, puede pedir el beneficio de separacin. (Artculo, 1428 C) Podra pedir la anotacin del legado? (Artculo 44 y 45 R.R.P). Cabe exigir la caucin en el caso del artculo 1332 C. y en el caso del artculo 952 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1133.- Los legados hechos con cargas, son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. [Art. 3808 C. Argentina]-Arts. 1161-1163-1187 inc. 2-1188-2119-2801 inc. 3 C. Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el legatario est autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores, con citacin del heredero. (1) [Art. 3809 C. Argentina]-Arts. 1127-1142-1297 y sigts.-1434 C. B. J. pag. 597.

-----(1) Es esta una accin sui gneris, con que se permite reivindicar la cosa de terceros detentadores, sin haber tenido antes la posesin de ella; y establecida por el legislador con el fin de que pudiera el legatario obtener la cosa legada sin el auxilio del heredero.

Comentarios: Son regidos por la disposicin sobre donaciones entre vivos, en cuanto al derecho de pedir la ejecucin de las cargas o la revocacin (resolucin) del legado. (Artculos 2788, 2791 C). Vase mi nota a los artculos 1161, 1213, 2791, 2804 C. Vase el Tit., XIV, Sobre asignaciones modales. Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Esta accin reivindicatoria concedida al legatario con citacin del heredero no es porque el legatario tenga la posesin legal de la cosa legada, sino para darle la oportunidad de oponerse a la accin de nulidad del legado; y

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porque es necesario investir al legatario dueo de la cosa legada, de una accin eficaz para recobrarla de cualquier detentador, pues hubiera sido singular la posicin de ese propietario si no pudiera reclamar la cosa que le pertenece. Pero es una excepcin a los principios de la reivindicacin que hace el legislador al conceder esta accin, que es de defensa, de seguridad. Sin ella no tendra el legatario la propiedad verdaderamente. Se cita al heredero porque ste podra tener derecho a la cosa, ya sea cuando el legado fuere nulo por incapacidad del legatario o por otra causa, y tambin porque el heredero pudo haber enajenado la cosa legada a un tercero. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1134.- Los herederos estn obligados personalmente al pago de los legados, en proporcin de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisin. (1) [Art. 3810 C. Argentina]-Arts. 1138-1151-1154-1254-1404-1408-1415-1423-19241925-1930-1954-1978 C. B. J. pag. 2374 Cons. II.

-----(1) Para garantizar la efectividad del legado, pueden utilizar los legatarios el derecho que les concede el art. 34 del Reglamento del Registro Pblico, solicitando la correspondiente anotacin preventiva en el Registro.-Vase el citado art. 34 y los siguientes del Reglamento del Registro Pblico.

Comentarios: La accin que corresponde a los legatarios, cuando no es de un objeto determinado en su individualidad, sino de una cantidad de dinero, o sea en capitales o en una renta, es una accin personal; accin que los antiguos llamaban actio ex testamento. La cual nace en la persona del heredero por efecto de la aceptacin de la herencia. El heredero es responsable al legatario en virtud del testamento, como por un contrato. La voluntad del testador se junta a las del heredero y la del testador; el uno aceptando el legado y el otro la herencia, se forma la liga de derecho, y hay un cuasicontrato. (Planiol, III, n 2789.37 Baudry, Lacantinerie, X, n 2486 38). Algn autor sostiene, que el legatario de cosa determinada propia del testador no puede entablar directamente contra tercero la accin reivindicatoria porque le falta la tradicin, hasta tanto que el heredero verifique la entrega. Juzgamos muy discutible esta opinin: al legatario slo le falta la posesin y cmo sostener que el dueo legtimo de una cosa por expresa declaracin del Cdigo, no pueda entablar la accin reivindicatoria porque no tiene la posesin? En tal caso todo propietario privado de la posesin perdera el derecho de reivindicar, o este derecho sera exclusivo del dueo que fuese poseedor. (Morell y Terry, III, p. 142).39 Machado, criticando la solidaridad de que se habla en este artculo, por ser contrario a los principios, termina diciendo lo siguiente: aplicndolo en su sentido literal (el artculo) tendremos que admitir la necesidad de la solidaridad entre los herederos, para devolver la cosa legada que fuera indivisible; y propondramos corregir este error de doctrina cuando el Cdigo se revise; porque la indivisibilidad debe corresponder nicamente a los derechos que

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no puedan prestarse sino de ese modo; no la cosa, que deber siempre ser entregada por quien la posea, sea heredero o extrao el que la detentase. Machado se refiere a los derechos indivisibles como de servidumbre o de usufructo. Debe pagar los legados el heredero o legatario a quien el testador hubiere expresamente gravado con su pago. Si el testador no hubiere gravado en especial a algn heredero o legatario, entonces el legado se mirar como carga de los herederos en comn, y se dividir entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto. Si nada se ha dicho sobre la divisin, [las cargas sern] a prorrata de las cuotas hereditarias, en la misma forma que las deudas. Artculo 1410 C. Estas reglas, y las de los artculos 1411 y sig. C. son ms completas y en especial el 1422 C. Aunque este artculo 1134 C. dice que los herederos son personalmente responsables, debe entenderse que su responsabilidad es de acuerdo con lo que dispone el artculo 1254 C. Pero los legatarios tienen una especie de hipoteca tcita sobre los bienes hereditarios, dentro del plazo indicado en el artculo 38 R.R.P. Si un testador encarga a sus dos herederos dar un derecho de paso a Ticio, como tal derecho es indivisible, cada heredero podr ser demandado in solidum; de modo que si uno de ellos es insolvente, el otro, sin embargo, est obligado por el todo. Pero tienen derecho a la cuarta Falcidia. (Artculo 1113 C). El que una cosa no admita cmoda divisin no puede importar solidaridad entre los herederos. La solidaridad es un concepto distinto de la indivisibilidad. De manera que por ms que as lo declare este artculo, [los herederos] no son solidarios, en el recto sentido de la palabra. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1135.- Si la cosa legada es divisible y ha perecido por hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde del legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido la cosa. [Art. 3811 C. Argentina]-Arts. 958-1159-1695-1968-1975-1980 inc. 2-1982-2171 C.

Comentarios: El heredero no es obligado por los hechos de su coheredero. La culpa de esto para l es como una fuerza mayor. Pero si la cosa es indivisible, y se pierde o perece por culpa de uno de los herederos, solo es responsable tambin el que la perdi, y los otros herederos quedan libres. (Artculo 1980 inciso 2 C). Si son varios los herederos responsables, por haber desaparecido la cosa por culpa de ellos, son solidarios, como autores del cuasidelito. (Artculo 2515 C). Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 1136.- Si legado un cuerpo cierto, por el efecto de la particin hubiere sido comprendido en el lote que le hubiere correspondido a uno de los herederos, los otros continuarn, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perjuicio de la accin del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se di en su lote. [Art. 3812 C. Argentina]-Arts. 1404-1408-1409-1410-1422-1962-1963-1965-1971

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C.

Comentarios: Este artculo solo comprende el resultado de la particin; pero puede haber tambin el caso de que haya convenio de los herederos. Artculo 1422 C.; y tambin cuando lo disponga el testador. (Artculo 1410 C). En el artculo 1962 C., se comprenden nicamente dos cosas: 1. Cuando por el ttulo originario, o sea en virtud del ttulo de la obligacin, uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de toda la deuda. 2. Cuando as se ha determinado en la divisin de la herencia. Pero aquel artculo no comprende la hiptesis de que se trate de un cuerpo cierto, de que habla este artculo 1136 C. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1137.- Los herederos o personas encargadas del cumplimiento de los legados, responden al legatario de los deterioros o prdidas de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por culpa o por haberse constituido en mora de entregarla; a menos que en este ltimo caso, las prdidas (2) o los deterioros hubieren igualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiere sido entregada al legatario. [Art. 3813 C. Argentina]-Arts. 1124-1135-1159-1845-1847-1859-1864-1882-19101912-2026-2073 inc. 3-2164-2165-2166 inc. 3-2807 C. -----(2) Machado, comentando el art. 3813 del Cdigo Civil de Argentina, dice lo siguiente: "Nuestro artculo ha sido tomado literalmente de Aubry y Rau, prrafo 722, texto entre las notas 17 y 18, aunque con alguna incorreccin al hablar de la desaparicin de la cosa o su deterioro; as dicen estos autores: "a menos que en este ltimo caso, la prdida o los deterioros hubieren igualmente sucedido, etc...." Mientras nuestro artculo ha traducido las prdidas, en vez de la prdida, pues se refiere a la cosa legada que desaparece por culpa del heredero o tenedor de la cosa; es una concordancia que habr de corregirse en el porvenir". (Machado, Ob. cit. Tomo X, pag. 204).

Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1138.- El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garanta de la eviccin; pero si el legado fuere de cosa indeterminada en su especie, (3) o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la eviccin, puede demandar otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las comprendidas en la alternativa. [Art. 3814 C. Argentina]-Arts. 1119-1121-1134-1847-1910-1911-1912-2475-2800 y sigts.-2807 C.

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-----(3) El artculo debera decir: "de cosa indeterminada, pero determinada por su especie"-desde luego que una cosa indeterminada por su especie jurdicamente no existe.-El legado de un animal, por ejemplo, sin determinar su especie, o de un mueble, no tendra ningn valor. (Vase el art. 1123 C.). Comentarios: Pero si no son dos cosas las legadas bajo alternativa, sino ms de dos, el legatario que sufri la eviccin de la cosa que se le entreg, puede reclamar otra, pero la eleccin corresponder al heredero, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso podra pedir lo que el legatario quiera. El legado, resultando ser de cosa ajena, sera de ningn valor. El heredero no puede trasferir al legatario derechos ms extensos que los que pertenecan al difunto sobre la cosa legada. Otra cosa ser si se trata de un legado de gnero o de cosas en forma alternativa. Anotaciones al pie de pgina del artculo: (Aubry et Rau, VII, n 722,6)44 dicen as: El legatario, como sucesor a ttulo gratuito, no tiene derecho a la garanta de la eviccin. Sin embargo, cuando se tratase del legado de una cosa a tomar entre varias de la misma especie, o del legado de dos cosas legadas bajo una alternativa, el legatario puede, en caso de eviccin de la cosa que el heredero le ha entregado, pedir, o sea otra cosa de la especie indicada, o sea la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1139.- Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no compromete ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenarse, se tendr por no escrita. [Art. 3815 C. Argentina]-Arts. 1191-2674-2797 n 1-3634 C. Legado el instrumento de la deuda, sta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se entiende tambin remitida la deuda, si no hay documento pblico o privado de ella; si lo hubiere y no se legare, se entiende slo remitido el derecho de prenda. [Art. 3816 C. Argentina]-Arts. 1129 inc. 2-2125-2137-3768-3769 C. La remisin de la deuda o deudas que hiciere el testador a su deudor, no comprende la deuda o deudas contradas despus de la fecha del testamento. [Art. 3817 C. Argentina]-Art. 2129 C.

Comentarios: El inters de un tercero puede consistir, por ejemplo, cuando se lega una cosa con calidad de no enajenarla, para asegurar el servicio de una renta vitalicia a favor de ese tercero, debiendo cesar la prohibicin de enajenar a la muerte de esa persona. Dice Machado que hubiera sido ms claro decir: legado al deudor el instrumento de

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la deuda, sta se entiende remitida porque es al deudor a quien se debe legar. Tambin dice que el artculo comete una incorreccin, porque no se puede legar la cosa tenida en prenda, porque el testador no es dueo de ella y sera un legado de cosa ajena; y que ha debido decir: legada la posesin de la cosa tenida en prenda. Este artculo es para el caso en que la deuda excede de 8 crdobas; pero cuando es menor, siempre se entiende remitida la deuda. (Artculo 3731 C). Si el testador, por ejemplo, hubiera adquirido la cosa por virtud de un contrato de compraventa en que se le hubiere impuesto la condicin de no enajenarla a persona determinada, y la legase a un tercero con la condicin de no enajenarla a esa persona determinada, esa condicin no se tendra por no escrita, porque perjudica a tercero, y el legatario tendra que cumplirla en los mismos trminos en que la contrajo el testador. En general la clusula de no enajenar la cosa legada cuando no compromete derechos de tercero es prohibida, porque el legislador quiere evitar los fideicomisos disfrazados. Esta disposicin se halla tambin en el Cdigo de Chile (artculo 1126), y dice Claro Solar que ms bien corresponde al ttulo. De las asignaciones condicionales y encierra un precepto que declara inadmisible la expresada condicin absoluta de no enajenar la cosa legada, establecida como una de tantas condiciones de la liberalidad, prohibicin que, sin la disposicin de la ley que ordena tenerla por no escrita habra debido importar una clusula resolutoria del dominio que la disposicin testamentaria haba dado al legatario. La clusula de no enajenar la especie legada, a fin de asegurar la restitucin condicional a que puede sujetarse el dominio del asignatario a quien es dejada con esta carga de restitucin, es valida porque podra comprometer el derecho de la persona a quien debe ser restituda en un determinado evento; pero, tal clusula no ser atendible, y la ley expresa que debe tenerse por no escrita, si no existe derecho alguno en la cosa que el cambio de dominio pudiera hacer peligrar, si slo se tratara de una mera prohibicin de enajenar caprichosa e infundada, impuesta por la voluntad excesiva del disponente, tal clusula no es atendible y la ley expresa que debe tenerse por no escrita. La clusula sera contraria al Derecho de propiedad en el carcter absoluto que les es propio; y contraria al drecho fundamental que permite al propietario disponer de las cosas de su dominio. (Claro Solar, XV, n 1139).46 Esa clusula era de uso frecuente antiguamente, como medio de prevenir la mala administracin del legatario. Bibliografa adicional recomendada.47 Art. 1140.- El legado de la deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte personal del legatario, causa la liberacin de los codeudores. [Art. 3818 C. Argentina]-Arts. 1940-1944-1970-2129-2132 C.

Comentarios: Pero si el testador dijera: lego a Pedro lo que me debe el da que yo muera Quid Juris? El legado ser valido, por lo que dispone el artculo 1115 C. Art. 1141.- El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; mas el legado hecho al fiador, no libra al deudor principal. [Art. 3819 C. Argentina]-Arts. 884-1877-2128-3722 C.

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Comentarios: Pero cuando la fianza garantiza una obligacin natural (artculo 1844 C), entonces el legado hecho al fiador libra al deudor principal, por la propia naturaleza de la deuda. Art. 1142.- El legado de un crdito a favor del testador comprende slo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendra el heredero. [Art. 3820 C. Argentina]-Arts. 2718-2726 C.

Comentarios: Tambin comprende las fianzas, prendas e hipotecas, y en general todas las garantas, porque el legatario se sustituye en todos los derechos del testador. Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 1143.- Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda. [Art. 3821 C. Argentina]-Art. 2150 C.

Comentarios: El legado es un ttulo de pura liberalidad, y se presume que siempre es hecho Animo donandi aun cuando sea a un acreedor del testador. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1144.- El reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es reputado como un legado, mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por una disposicin ulterior. [Art. 3822 C. Argentina]-Arts. 230-947-1214-1872-1873-2406-2408 C.

Comentarios: El reconocimiento de la deuda que hace el testador no puede tenerse como un principio de prueba por escrito, porque es solo un legado gratuito. El principio de prueba por escrito deber existir en vida del testador para que haga admisible la prueba testimonial. Pero si el testamento fuere declarado nulo por defecto de forma, y est firmado por el testador, sera un principio de prueba por escrito. (Vase artculo 2381 C). Lo mismo ser cuando el testador en el testamento confiesa haber recibido el pago de una deuda, de que se supone que no haba dado recibo o cancelacin. Todos los autores

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admiten la analoga, porque existen las mismas razones. (Troplong, XXV, n 2056, 2062.50 Artculo, 1214 C). El testador puede dejar sin valor cualquier clusula de su testamento, revocndolo, ya sea que esa clusula importa una carga, un reconocimiento de deuda, un depsito, etc. Por esa, razn el Cdigo era colocado en la categora de un legado el reconocimiento de una deuda. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1145.- Si el testador manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposicin se tendr por no escrita. Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que ella importa, el exceso no es debido ni como legado. [Art. 3823 C. Argentina]-Arts. 283-961-1872-1873-2069-2079-2455 C.

Comentarios: La renuncia hecha en disposiciones de ltima voluntad es un legado y se reglar por lo establecido sobre legados. Artculo 2119 C. En el Cdigo chileno existe el artculo 1129 que dice: Si el testador condona en el testamento una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado. Bibliografa adicional recomendada.52 Art. 1146.- El legado de alimentos comprende la instruccin correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedades hasta la edad de diez y ocho aos, si no estuviere imposibilitado para poder procurarse los alimentos. Si lo estuviere, el legado durar la vida del legatario. [Art. 3824 C. Argentina]-Arts. 283-294-296-907-1411 C.

Comentarios: El artculo comprende el caso de que el legatario es menor de 18 aos; cuando es mayor de esa edad entonces se debe determinar la duracin del legado, segn las circunstancias de cada caso especial; y si no se ha determinado la cantidad en este caso, ser una cuestin que decidir el juez segn las reglas generales. (Artculo 284 C). Pero no se aplica en este caso lo dispuesto en el artculo 295 C., porque el testador al sealar alimentos al legatario ha querido dejar a ste en libertad porque, bajo la direccin de su guardador, si es menor, use de las sumas que el juez seala, y con mayor razn cuando es mayor de edad. La renta vitalicia que constituya una pensin alimenticia, no puede ser empeada ni embargada al acreedor. (Artculo 3635 C). No se trata aqu de los alimentos que el testador ha debido por la ley a ciertas personas. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley no entraran a contribucin de las deudas sino despus de todos los otros (artculo 1413 inciso 3

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C); pues no son estrictamente legados, sino una deuda de cierta condicin que pesa sobre el patrimonio. (Ver el artculo 1200 C). Bibliografa adicional recomendada.53 Art. 1147.- Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entender legado a los parientes consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin. Si a la fecha del testamento hubiere habido un solo pariente en el grado ms prximo, se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. [Art. 3825 C. Argentina]-Arts. 949-1002-1005-1006-1010 inc. 5-1155 C.; XVII Tit. Prel. C.

Comentarios: Esto introduce el derecho de representacin en las sucesiones testamentarias. Es una peculiaridad de este caso, que en una sucesin testamentaria se aplican reglas de la sucesin intestada. Este artculo fue tomado literalmente del 1064 Chile. (Vase mi nota al artculo 949 C). Supongamos que el legatario que exista en el momento de hacerse el testamento era un hermano del testador, que ha fallecido dejando dos hijos, y que uno de stos tambin ha muerto, dejando a su vez dos hijos; de modo que cuando van a recibir el legado esos son los nicos parientes existentes; en ese caso no dividirn el legado por cabeza, excluyendo el ms prximo al ms remoto, sino que se harn dos partes: la mitad para el hijo, y la otra mitad para los dos sobrinos, que entran en representacin de su padre, porque se trata de recibir lo dejado por el hermano del testador. Si, por el contrario, supongamos que es un primo hermano que exista al otorgar el testamento, los hijos de ste excluirn a los nietos que se encuentran en un grado ms remoto, y recogern el legado los ms prximos. El artculo solo se refiere a los parientes consanguneos; cuando slo hubiere parientes por afinidad, el legado quedar sin efecto. En este artculo se trata de interpretar la voluntad del testador cuando en trminos generales lega una cantidad a sus parientes. Tres hiptesis se presentan: 1. Que el testador solo tenga un pariente en la poca en que hizo el testamento. 2. Que existan varios parientes. 3. Que slo tenga parientes por afinidad; pues el artculo que examinamos habla de parientes consanguneos. En la primera hiptesis, si al otorgar el testamento el testador solo tiene un pariente, pero al fallecer existieran varios provenientes del mismo que viva antes, cabe distinguir, porque viniendo por derecho de representacin, en la lnea colateral, sucederan por estirpe; en caso contrario, el ms prximo excluye al ms remoto. Supongamos, por ejemplo, que el legatario que exista al otorgarse el testamento, era un hermano del testador, fallecido despus dejando dos hijos legtimos, y que uno de esos hijos ha muerto tambin dejando a su vez dos hijos; de modo que van a recibir el legado esos que son los parientes del testador que nicamente existen; y se dividirn el legado, la mitad para el hijo que sobrevive, y la otra mitad para los dos sobrinos que vienen en representacin de su padre. En ese caso, pues, el pariente ms prximo, que es el hijo que sobrevive, no excluye a los ms remotos, que son los sobrinos que vienen por el derecho de representacin. En la segunda hiptesis, es decir, cuando existen varios parientes al otorgarse el

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testamento, y al fallecer el testador queda uno solo, ste recoger el legado, aunque existan descendientes de los otros, salvo que estos descendientes concurran por representacin. Si existen varios parientes del mismo grado, se dividirn el legado por iguales partes; pero excluyendo los de grado ms prximo a los ms remotos. En la tercera hiptesis, tendramos que por lo dispuesto en este artculo los parientes afines no recogen el legado, el cual queda sin efecto; porque el artculo 1147 C. habla slo de parientes consanguneos. Sin embargo, el artculo 949 C., habla de los parientes del testador, sin restringir la disposicin a los consanguneos. El artculo 949 C. habla tambin de los parientes no solo del testador, sino tambin de los de otra persona. El artculo 1147 C. se refiere a un legado; y el 949 a la disposicin hecha (por el testador). En la primera hiptesis, si suponemos que el pariente que exista al otorgarse el testamento era un primo hermano, muerto ste dejando dos hijos, de los cuales uno a su vez fallece dejando dos hijos. El pariente ms prximo ser el hijo del primo hermano que sobrevive; y los otros dos hijos no representan a su padre, porque en los colaterales no hay representacin. En ese caso el pariente ms prximo excluye a los ms remotos. El artculo 1064 del Cdigo de Chile dice as: Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado; pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 1148.- Si el legado se destinare a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, stas se determinarn conforme a la naturaleza del objeto. [Art. 3826 C. Argentina]-Arts. 986-1119-1123-1126-1319-1413 C.

Comentarios: La ley hace una excepcin respecto a los legados de beneficencias, cuando no se hubiera determinado cuota cantidad o especie, y en ves de anularlos, como hara si el legatario fuere una persona, los declara vlidos, estableciendo los medios para hacer la determinacin. (Artculo 1019 C). Estos legados de beneficencias estn en mejor condicin que los exonerados por el testador para el pago de las deudas, pues solo entran en contribucin despus de aquellos. Artculo 1413 inciso 3 C. Como cuando lego la cantidad necesaria para el mantenimiento de diez camas en el Hospital de San Juan de Dios, por el trmino de cinco aos. En ese caso el heredero deber entregar la cantidad necesaria para ese objeto, durante dicho trmino. El Cdigo chileno dice que el juez har la determinacin de la cantidad necesaria oyendo al defensor de obra pas y al heredero. Nuestro Cdigo no dice cmo se hace. Entiendo que fue inadvertencia del copista la parte que suprimimos al modelo, que dice: y a la parte de los bienes disponibles. Art. 1149.- Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en cada ao, el primer trmino comienza a la muerte del testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada

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uno de los trminos, aunque slo haya sobrevivido al principio del mismo trmino. [Art. 3827 C. Argentina]-Arts. 1127-1411-2008-2029-3629-3639 C.

Comentarios: El Cdigo de Austria dispone que cuando se trata del legado de una renta peridica, el primer perodo comienza en el momento de morir el testador; pero aquella no es exigible sino al fin de cada perodo. Vase que, tratndose de una renta vitalicia, slo cuando se ha convenido que la renta fuere pagada con anticipacin, cada trmino es adquirido por entero por el acreedor desde el da en que el pago ha debido ser hecho. De lo contrario, la renta no se adquiere sino en proporcin del nmero de das que ha vivido la persona en cabeza de quien la renta fue constituida. (Artculo 3635, 3639 C). Bibliografa adicional recomendada.56 Art. 1150.- En los legados anuales o a trminos designados, hay tantos legados como aos o trminos. Una sola prescripcin no puede extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones, como haya aos o trminos. [Art. 3828 C. Argentina]-Arts. 919-920-1411-2029 C.

Comentarios: La razn es que siendo un legado independiente el de cada ao, est sujeto a las circunstancias especiales que lo hayan rodeado; de modo que el heredero puede haber pagado los aos posteriores, sin que por eso se interrumpa la prescripcin de los que se deban anteriormente. De manera que solo el primer legado anual es puro y simple; los siguientes son condicionales, en el sentido de que estn sujetos a la condicin de que viva el legatario en cada plazo, y de que tenga capacidad de recibir el legado. Art. 1151.- Si los bienes de la herencia no alcanzaren a cubrir los legados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria lo mismo que los gastos funerarios; en seguida se pagarn los legados de cosa cierta; despus, los hechos en compensacin de servicios; y el resto de los bienes, se distribuir, a prorrata, entre los legatarios de cantidad. [Art. 3829 C. Argentina]-Arts. 1172 inc. 3-1198-1226-1282-1283-1425 C.

Comentarios: Deben tomarse en cuenta las otras preferencias que se establecen en el artculo 1413 C.; y en el artculo 1172 C. Vase mi nota al artculo 1413 C. Los legados, en que el testador ha dado en vida al legatario el goce de la cosa legada, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce de la cosa a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. Se incluyen en esta categora las donaciones revocables a ttulo singular que son verdaderos legados anticipados. Artculo 1172 C. Segn este artculo los legados se pagarn en el siguiente orden de preferencias:

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1. Las cargas comunes. 2. Los gastos funerarios (Vase nota al artculo 1282). 3. Los legados de cosa cierta. 4. Los legados hechos en compensacin de servicios. El resto se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad. A) Se entienden por cargas comunes, los gastos de inventario, tasacin y particin, y el pago de las deudas y otro semejante. B) Cuando la sucesin es insolvente hay que tomar en cuenta que entre los gastos funerarios, gozan de privilegio, por ser equiparados a las deudas de masa: los gastos hechos en el entierro del deudor o de los miembros de su familia que vivieron con l. (Artculo 2345 N 1 C). C) Cuando el legado es de cosa cierta propiamente no hay pago de legado, sino la entrega de una cosa que ya es del legatario desde la muerte del testador. (Artculo 1127 C). D) Si los servicios porque se hace el legado daba accin al legatario para demandarlos en juicio, entonces son propiamente una deuda y entran en la categora de cargas comunes. Solo que el servicio que se remunera con el legado fuera de los que no dan accin para demandar, se colocan en la cuarta categora, y se prefieren a los legados de cantidad que no tengan esta calidad, porque se supone que as lo ha querido el testador. Pero debe entenderse que cuando el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada; lo mismo que las donaciones revocables, que en ese caso son legados anticipados, se preferirn a los otros legados de que no se ha dado en vida del testador el goce a los legatarios, cuando los bienes que el testador deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. (Artculo 1172 C). Cuando la sucesin es solvente y tiene con qu pagar todos los legados, la cuestin del orden de preferencia de los legados no tiene importancia. Pero cuando la sucesin no es solvente, y como los legatarios no se pagan hasta despus de las deudas (artculo 1153 C), resulta que el orden de preferencia en el pago de los legados afecta ntimamente el orden en que los legatarios deben contribuir al pago de las deudas; y es as que para ese caso hay que armonizar lo dispuesto en este artculo 1151 C., con otras disposiciones del Cdigo. As, pues, debe notarse que en primer lugar se deben pagar: 1. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por ley, que no entran a contribucin de las deudas sino despus de todos los otros. 2. Los legatarios a quienes el testador haya expresamente exonerado de contribuir a las deudas, los que solamente estarn obligados a contribuir si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare insolvente una deuda. 3. Los legados de beneficencia pblica se entienden exonerados por el testador sin necesidad de disposicin expresa y solo entran a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. Es decir: que los legados de beneficencia pblica tienen preferencia sobre los legados expresamente exonerados por el testador. (Vase artculo 1413 C). Los acreedores se pagarn a medida que se presenten, cuando no hay concurso de acreedores ni tercera oposicin. Una vez pagadas las deudas hereditarias, se pagarn los legados segn las preferencias establecidas. (Vase artculo 1423 C) Pero cules se pagan primero? Los legados estrictamente alimenticios, o los legados hechos en compensacin de servicios? Una manera de armonizar sera la siguientes. Se pagar: 1. Las cargas comunes.

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2. Los gastos funerarios. 3. Los legados de cosa cierta. 4. Los legados estrictamente alimenticios. 5. Los legados de beneficencia pblica. 6. Los legados exonerados por el testador. 7. Los legados en compensacin de servicio. Por otra parte, segn los artculos 1282 y 1283 C., se pagan en primer lugar las deudas mortuorias; y segn el artculo 1284 C., se pagan en segundo lugar: los gastos causados por la misma herencia, los crditos alimenticios, lo invertido en la alimentacin de la familia. Todo esto deber ser cubierto antes de la formacin del inventario y segn el artculo 1286 C., enseguida se pagarn las deudas hereditarias. Bibliografa adicional recomendada.57 Art. 1152.- Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesin, aunque las deudas hubieren sido contradas para la adquisicin, conservacin o mejora de la cosa legada. [Art. 3830 C. Argentina]-Arts. 1118-1124 inc. 2-1133 inc. 2-1199-1226-14121414-1423 C.

Comentarios: Se excepta de lo dispuesto en este artculo, todo lo que comprende al artculo 1124 inciso 2 C. referente a los nuevos edificios que el testador haya agregado en el predio legado despus del testamento lo mismo que los terrenos, agregados al mismo. Por otra parte, tmese en cuenta que cuando el legatario est obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reparte de la sucesin. Artculo 1414 C. Si, pues, el testador ordena a su heredero que compre una casa para Juan, a quien se la lega, la deuda que el heredero ha contrado para comprar esa casa, para conservarla y para enajenarla, el legatario no tiene que pagarlas. Pero si la cosa era un terreno que no tena edificio cuando se hizo el testamento, y despus lo hubiere hecho, esas deudas que para ello adquiri se sigue por lo que dispone el artculo 1124 n 2 C. (Vase mi nota al artculo 1423 C). Los legatarios no estn obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar dichas deudas hereditarias. La accin de los acreedores hereditarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. Artculo 1412. (Vase mi nota a ese artculo 1412 C). Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra estos, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir sus crditos. (Artculo 1290 C). Art. 1153.- Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las deudas. [Art. 3831 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 1134-1199-1200-1282-1413-1414-1416-1423

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C.

Comentarios: Nemo liberalis nisi liberatus. El primer deber del testador, dice Troplong, (XXV, n 1985),58 era el de pagar sus deudas, y no poda hacer liberalidades antes de haber satisfecho a sus acreedores... Se sigue de ah que los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesin un derecho preferente a los legatarios, y estos ltimos no pueden recibir sus legados, sino cuando hayan sido desinteresados los primeros. Pero para gozar de este privilegio en toda su fuerza es necesario que pidan la separacin de patrimonios, a fin de impedir que no se haga la confusin entre la herencia y los bienes personales del heredero que la ha aceptado pura y simplemente. Pero como segn nuestro Cdigo toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y los acreedores conservan siempre sobre los legatarios la preferencia que les pertenece; y los legatarios no vienen a ser acreedores personales del heredero. Bibliografa adicional recomendada.59 Art. 1154.- Todos los que son llamados a recibir la sucesin o una parte alcuota de ella, sea en virtud de la ley, sea en virtud de testamento, estn obligados al pago de los legados, en proporcin a su parte. Los que no son llamados sino a recibir objetos particulares, estn dispensados de contribucin para el pago de los legados, cualquiera que sea el valor de esos objetos, comparado al de toda la herencia, a no ser que el testador hubiere dispuesto lo contrario. [Art. 3832 C. Argentina]-Arts. 1111-1134-1151-1172-1254-1384 n 4-1410-14121414-1425 C.

Comentarios: Pero los herederos no estn obligados Ultra vires, al pago de los legados, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Artculo 1254 C). Cuando un legatario est obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reporta de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. (Artculo 1414 C). Como cuando se lega un fundo a Pedro con la carga de pagar una renta vitalicia a Juan. Tienen derecho a la 1/4 (un cuarto). Ley Falcidia. (Artculo 1113 C). Bibliografa adicional recomendada.60 Caducidad de los legados Art. 1155.- El legado caduca cuando el legatario muere antes que el testador, o cuando la ejecucin del legado est subordinada a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o del vencimiento del trmino. [Art. 3833 C. Argentina]-Arts. 977 incs. 1 y 2-982-1091-1095-1096-1119-1131-

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1132-1147-1174-1475-1890-1895 inc. 2-2758 inc. 2 C.

Comeentarios: Dies incertus in testamento conditionem facit. Las liberalidades testamentarias son personales; es decir: que se hacen con consideracin de una persona determinada, y por lo tanto no pueden ser recogidos por otros. Si el legado es a un termino cierto, el Dies cedit del legado se fija a la muerte del testador como si fuera puro y simple. Lo mismo si es bajo condicin resolutoria. El legado, como la afeccin que lo dicta, es esencialmente personal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte no puede recibirlo, naturalmente caduca. Pero cuando el legatario sobrevive al testador, aunque sea por instantes, el legado le pertenece y lo transmite por su muerte a sus herederos. Si el legado fuese hecho a una persona jurdica o al titular de un cargo, como a tal comunidad o a tal cura, caducara si la persona jurdica o la funcin hubiese dejado de existir. A falta de expresiones categricas del testador, las circunstancias decidirn si el legado hecho a tal cura o a tal juez de paz, es a la persona investida de la funcin el da en que el testamento habla, o a la funcin misma. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3799 Cdigo de Argentina.61 Baudry, Lacantinerie, X, n2826, 2827, 2828 62). Algunas veces hay duda sobre si el legado es a trmino cierto o condicional. Sobre esto es importante atenerse mas a la intencin del testador que a las frmulas que emplee, pues sus expresiones podran traicionar su pensamiento, sobre todo s el es ignorante en Derecho. Por ejemplo yo lego a Pedro C$ 20,000.00 que se le pagarn cuando llegue a su mayoridad. En este caso, si el legatario sobrevivi al testador, pero muri antes de llegar a la mayoridad, el legado no caduca. Pero si la intencin del testador fue mal expresada, y l quiso decir: Yo lego a Pedro C$ 20,000.00 si llega a su mayoridad; en tal caso el legado caduca si Pedro muere antes de llegar a su mayoridad. Si yo lego a Pablo una suma con la condicin de que no se casar; es claro que mientras Pablo viva el hecho de la condicin quedar en suspenso. Se entender, pues, que son solamente sus herederos los que se beneficiaran del legado? No es esa la intencin del testador quien no ha querido gratificar a Pablo y no a sus herederos. En ese caso, pues, hay que admitir que el legatario Pablo podr reclamar inmediatamente el legado, obligandose, naturalmente, a restituirlo, si la condicin se realiza. En materia de condiciones se debe atender sobre todo a la intencin del testador. (Laurent, XIII, n 540.63 Aubry et Rau, n 717 64 ). Los romanos, para asegurar la devolucin en estos casos, idean lo que llamaban caucin muciana, por el jurisconsulto de ese nombre. Esta caucin existe en nuestro Cdigo. (Vase artculo 1132, 952 C). Ntese que por lo dispuesto en el artculo 971 inciso 2 C., se revoca un testamento (y por consiguiente un legado) por el hecho de enajenar al testador, antes de su muerte, los objetos testados. (Vase artculo 1038 F. Aubry et Rau, VII, n 725).65 (Vase mi nota al artculo 1213 C). La palabra ejecucin debe entenderse en el sentido de que es puesta a la existencia del legado, y no al acto de pagarlo, como en el 1132 C., porque en ese caso, como lo dice aquel artculo, el legado debe considerarse como puro y simple respecto a su adquisicin y trasmisin a los herederos del legatario. Hubiera sido mejor usar otra palabra, y no ejecucin, para evitar confusiones con lo dispuesto en el artculo 1132 C. El Dr. Segovia de la Argentina

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sugiere que diga. Adquisicin del legado. Segn el artculo 3872 del Cdigo Argentina (que no copian nuestros codificadores), toda enajenacin de la cosa legada, sea por ttulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa. Causa la revocacin del legado, aunque la enajenacin resulte nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador. Esa disposicin esta inspirada en la doctrina de Aubry et Rau, VII, n 725, 29.66 y de Troplong, XXV, n 2085.67 Nosotros slo tenemos la disposicin del artculo 971 inciso 2 C.; pero eso no quiere decir que no se presentan entre nosotros graves cuestiones. Por ejemplo si la enajenacin de la cosa legada ha sido bajo condicin suspensiva Qu se debe resolver? Las opiniones de los autores estn divididas. Unos como Duranton y otros opinan que la revocacin tiene lugar, porque esa enajenacin demuestra que la intencin del testador ha sido cambiar de voluntad. Otros como Aubry et Rau, Demolombe y otros, sostienen lo contrario, porque se debe presumir que desde que la enajenacin est sujeta a una condicin suspensiva, la revocacin misma debe quedar sujeta a esa condicin. Otra cuestin es, cuando el testador enajena la cosa legada al mismo legatario, y despus se declara nula la enajenacin. Los autores distinguen si la enajenacin fue a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Cuando es a ttulo oneroso, dicen, queda revocado el legado; no as cuando es a ttulo gratuito, en cuyo caso distingue, si la donacin es pura y simple, o si es con cargas, y estas cargas son las mismas que contena el legado, o son distintas. En el primer caso debe entenderse que la donacin es una anticipacin del legado; en el segundo el legado qued revocado, porque la intencin del testador ha cambiado. Y cuando el testador ha enajenado la cosa legada con pacto de retroventa Se entender revocado el legado aun cuando el testador ejerci el pacto de retroventa? Es sabido que el pacto de retroventa es un prstamo disfrazado, y que la verdadera intencin del vendedor no es enajenar la cosa, sino darla en garanta. Para el caso en que el testador grava la cosa con presunta hipoteca, o con un usufructo, servidumbre u otra carga. (Vase lo dispuesto en los artculos 1118 inciso 3 y 1416 C). Bibliografa adicional recomendada.68 Art. 1156.- Si el legado ha sido hecho a una persona y a sus herederos, la muerte de esa persona antes de las pocas designadas en el artculo anterior, no causa la caducidad del legado, y ste pasa a sus herederos. [Art. 3834 C. Argentina]-Arts. 1191 y sigts. C.

Comentarios: Las ms de las veces ser cuestin de interpretacin de la voluntad del testador, si quiso hacer el legado slo a la persona, o tambin a sus herederos; pero en caso de duda debe interpretarse en favor de la validez de la disposicin, porque tratndose de un acto de beneficencia, que el testador ha tenido la intencin de hacer, se debe favorecer esa intencin. Si el testador dijera lego a Juan y a sus parientes, se debe aplicar el artculo 1147 C. En el texto primitivo del Cdigo de Argentina se deca: "a una persona o a sus herederos"; pero fue corregido en 1882, cambiando la disyuntiva o por la copulativa y; y as qued: "a una persona y a sus herederos". Art. 1157.- La muerte del legatario antes de las mismas pocas, no causa la caducidad del legado si ste hubiere sido hecho al ttulo o a la cualidad de que el legatario

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estaba investido, ms que a su persona. [Art. 3835 C. Argentina].

Comentarios: Si lego, por ejemplo, mil crdobas a Fulano, Cura de tal parroquia, sera necesario investigar la voluntad del testador, esto es: si ha querido hacer el legado a la persona o al ttulo. "Sera de otro modo, dice Demolombe, y el legado debera considerarse como hecho a la persona y no al ttulo, si el testador tuviera con esa persona relaciones de amistad o de parentesco, que hicieran presumir que era a ella y no a sus funciones, a quien quiso beneficiar. (Demolombe, XXII, n 302).69 Art. 1158.- El legado caducar cuando falte la condicin suspensiva a que estaba subordinado. [Art. 3836 C. Argentina]-Arts. 1132-1887-1888-1890 C.

Comentarios: As por ejemplo el legado caduca si ha sido hecho bajo condicin de que el legatario se casar, y ste muere sin casarse. Si se tratara de una condicin resolutoria, el Derecho al legado surge desde la muerte del testador; salvo, naturalmente, que la condicin produzca sus efectos realizndose. Algunas veces hay duda sobre la naturaleza de la modalidad, que se presenta bajo la forma de una condicin, y que en el fondo es un simple trmino, que suspende solamente la ejecucin del legado. En ese caso se debe considerar al legatario como teniendo, desde la muerte del testador, un derecho adquirido trasmisible a sus herederos. Art. 1159.- El legado caduca tambin cuando la cosa determinada en su individualidad, que formaba el objeto del legado, perece en su totalidad antes de la muerte del testador, (1) sea o no por el hecho del testador o por caso fortuito; o despus de muerto el testador, y antes de llegada la condicin, por caso fortuito. [Art. 3837 C. Argentina]-Arts. 958-1124-1132-1135-1137-2164-2165-2171-3433-3494 C.

-----(1) Antes de la muerte del testador o de llegada la condicin, sea o no... etc. etc., dice el modelo.

Comentarios: El artculo 1042 del Cdigo francs declara tambin que la prdida del objeto legado, sucedida despus de la muerte del testador sin culpa ni por hecho del heredero, causa la caducidad del legado. Esta resolucin ha sido criticada por los jurisconsultos Zachariae, Marcad y Aubry et Rau. Su primera consecuencia es contraria al principio de que el legatario puede reclamar los accesorios de la cosa

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legada que pudiesen existir. Cuando el objeto legado existe al momento de la apertura del legado, el legatario adquiere la propiedad, y el legado desde este momento ha surtido todo su efecto. Si una casa legada ha sido incendiada despus de la muerte del testador, y antes de entregarse al legatario, el legado queda eficaz en cuanto al terreno en que estaba construida. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3803 Argentina).70 Si el testador lega un crdito, y despus recibe el pago de ese crdito, la cosa perece totalmente, y caduca el legado; lo mismo si se extingui por compensacin. (Laurent, XIV, n 290).71 Dice Machado que en la edicin oficial del Cdigo de Argentina este artculo est equivocado y que se debe restablecer como lo manda la ley de fe de erratas de Argentina de 1882. Se suprimirn las palabras, o de llegado la condicin, quedando en esta forma como est en nuestro Cdigo. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Con la supresin de estas palabras queda pendiente en nuestro Cdigo la cuestin de cmo se resuelve el caso cuando la cosa perece despus de la muerte del testador, pero antes de llegada la condicin, pero no por caso fortuito. Cuando la cosa legada perece antes de la muerte del testador, poco importa que sea por el hecho del testador o por caso fortuito. Siempre caduca el legado; y el legatario, claro est, no tendra derecho a reclamar daos y perjuicios. Pero si perece, despus de la muerte del testador, y antes de llegada la condicin, por el hecho del heredero, o por el hecho de un tercero, creo que el legatario tendr, si llega la condicin, accin de dao contra el heredero o contra el tercero. (Baudry Lacantinerie, X, n 2877).72 Bibliografa adicional recomendada.73 Art. 1160.- El legado caduca por la repudiacin que de l haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado, mientras no conste que ha sido repudiado. [Art. 3838 C. Argentina]-Arts. 977 n 4-1232-1233-1235-1244-1245-2121-27782780-2781 C.

Comentarios: La repudiacin de un legado slo puede ser hecha despus de la muerte del testador; pero cuando el legado es condicional no es necesario esperar el cumplimiento de la condicin. (Baudry Lacantinerie, X, n 2856).74 En contra Troplong. La presuncin de que ha aceptado admite prueba en contrario. El artculo 1236 dice que la repudiacin de la herencia debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez. Aunque este artculo slo habla de la repudiacin de la herencia, creemos que la repudiacin de un legado tambin debe ser expresa, y no tcita, para evitar conflictos en el Registro, cuando se trate de inmuebles; y en este caso ser conveniente que se haga en escritura pblica para que se inscriba. Bibliografa adicional recomendada.75 Art. 1161.- Despus de aceptado el legado, no puede repudiarse por las cargas que lo hicieron oneroso. [Art. 3839 C. Argentina]-Arts. 1133-124 C.

Comentarios:

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Las mismas causas de nulidad que afectan la renuncia o aceptacin de las herencias, se aplican a la renuncia o aceptacin de los legados. (Baudry Lacantinerie, X, n 2862).76 Tmese en cuenta que segn el artculo 1133 los legados hechos con cargas son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Artculo 2791 C). Ahora bien; segn este artculo 2791, y segn la doctrina de nuestro Cdigo y de los autores, el donante puede obligar al donatario a cumplir la carga an cuando sta sea superior al beneficio que obtiene; y en ese caso debe pagarla con sus otros bienes; pues Para qu acept? (Planiol, III, n 2632).77 (Vase mi nota al artculo 2791 C). Si el donatario no cumple con la carga, cabe la resolucin de la donacin a opcin del donante. Otros Cdigos como el de Argentina, artculo 1888, disponen que el donatario slo responde con la cosa donada, y que puede sustraerse a la ejecucin de las cargas abandonando la cosa donada. Como nosotros no tenemos esa disposicin del Cdigo argentino, se comprende la grave situacin en que puede encontrarse un legatario que ha aceptado un legado con cargas, y que tendra que pagar stas con sus propios bienes an cuando la carga sea superior al beneficio. [Ocurre, en efecto, que] el artculo 1133 es terminante en que los legados con cargas son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. En el Cdigo argentino, de donde fue copiado el artculo 1133, la situacin del legatario no es grave, pues l podra abandonar la cosa legada, como puede abandonar la cosa donada, segn el artculo 1888 de Argentina. Pero en nuestro Cdigo no sucede as. Y es peor porque segn el artculo 1161 C., el legatario despus que acepta el legado ya no puede repudiarlo por las cargas que lo hicieron oneroso. De [esta] manera, un legatario debe ser muy cauto para aceptar un legado con cargas. Esto es ms extraordinario, cuanto que va contra la regla que, segn nuestro Cdigo, toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Artculo 1254). Todo esto viene de que nuestros codificadores copiaron artculos de diferentes Cdigos, sin guardar la armona de las disposiciones. [Esto] es tanto ms grave entre nosotros cuanto que el legado se presume aceptado mientras no consta que ha sido repudiado. (Artculo 1160). El legatario debe, pues, en esos casos, apresurarse a repudiarlo; pues an cuando esa presuncin admite prueba en contrario, la cuestin de prueba puede acarrear dificultades. Art. 1162.- El legatario puede retirar su renuncia al legado, mientras no haya intervenido un acto de particin entre los herederos. [Art. 3840 C. Argentina]-Arts. 1236-1237-1238-1245-2124 C.

Comentarios: Si la renuncia ha sido aceptada por los herederos, an antes de la particin, ya no podr retractarse el legatario artculo 2124 C. Art. 1163.- No puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra. Si hubieren dos legados al mismo legatario, de los cuales uno fuere con carga, el legatario no podr aceptar el legado libre y repudiar el otro. [Art. 3841 C. Argentina]-Arts. 1133-1232-1234 C.

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Comentarios: Legataris pro parte repudiare non potest. La razn es que los dos legados provienen del mismo testamento; y probablemente habr influido en el nimo del testador el cumplimiento de las cargas y por eso lo ha dejado ms. Bibliografa adicional recomendada.78 Art. 1164.- Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que l hubiere repudiado. [Art. 3842 C. Argentina]-1247-1430-1870-2226-2229 C.

Bibliografa adicional recomendada.79 Art. 1165.- La caducidad de un legado resultante de una causa cualquiera que no sea la prdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los cuales hubiere de perjudicar su ejecucin. [Art. 3843 C. Argentina]-Arts. 1134-1151-1154-1177-1414-1425 C.

Comentarios: Lo que se dice de la caducidad se aplica de la nulidad y de la revocacin. As, el legatario de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado de usufructo de los objetos comprendidos en la disposicin hecha a su favor. La caducidad del legado de una obra de una biblioteca, aprovecha al legatario de la biblioteca. En el caso en que haya sustitucin, es claro que el testador mismo ha previsto el caso de que el legado caduque. As por ejemplo dice: lego a Pablo tal inmueble, pero en caso de que ste no pueda o no quiera recibirlo, se lo lego a Pedro. Bibliografa adicional recomendada.80 Bibliografa adicional recomendada.81 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1114]: Artos. 1012, 1002 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1115]: Arto. 865 Espaa. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 7. Op. Cit.

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8. Cdigos citados: [Para el artculo 1116]: Artos. 1021 Francia, 1107 Chile, 837 Italia, 861 Espaa. 9. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 10. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 11. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 12. J. Giorgi. Op. Cit. 13. R. J. Pothier. Op. cit. 14. J. Giorgi. Op. Cit. 15. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1118]: [Para el prrafo 2]: Artos. 1020 Francia, 863, 864, 866, 867 Espaa, 1106, 1135 Chile. [Para el prrafo 3]: Artos. 874, 1020 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1119]: Artos. 1022 Francia, 875 Espaa, 1115, 1116 Chile. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1120]: Arto. 876 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1121]: Artos. 1022 Francia, 874 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1122]: L. 29. Tit., 9, Part. 6. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1123]: Arto. 1112 Chile. 22. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 23. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1124, prrafo 1]: Artos. 1018, 1615, 1692 Francia, 881, 882, 883 Espaa. [Para el prrafo 2]: Artos. 1119 Chile, 1019 Francia. [Para el prrafo 1124]: 1121 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1124]: Arto. 3774 C. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1126]: Arto. 1710 C. de Luisiana. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1127]: Artos. 1014, 1015, 1018 Francia, 882 Espaa, 1118, 1338 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1127]: Artos. 1091, 1133 N 2. 1137, 1423 C. 34, R.R.P. 27. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 28. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 29. Op. Cit. 30. F. Laurent. Op. Cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1128]: Artos. 1011, 1016 Francia, 885, 886 Espaa. 32. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1131]: Artos. 1040 Francia, 848 Italia, 882 Espaa, 1759 Portugal, 1810 Mjico. 34. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1132]: Arto. 1041 Francia.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1132]: Arto. 1091, 1094 C. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1133]: Artos. 1014, 1046, 1047 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1133]: 1417, 2772, 2788, 2791, 2792, 2802 C. 37. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 38. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 39. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria. 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1134]: Artos. 1017 Francia, 858, 859 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1134]: Arto. 1113 C. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1135]: Arto. 869 Espaa. 42. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1136]: Artos. 1127, 1961 C. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1137]: Artos. 1018, 1019, 1042, 1302 Francia, 1135 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1137]: Artos. 1127, 1267, 1332 C. 44. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1138]: Arto. 860 Espaa. 46. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 1139, prrafo 1]: Artos. 785/2 Espaa, 1126 Chile. [Para el prrafo 2]: Artos. 871 Espaa. [Para el prrafo 3]: Arto. 872 Espaa. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1142]: Artos. 844 Italia, 870 Espaa. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1143]: Artos. 1023 Francia, 873 Espaa. 50. M. Troplong. Op. Cit. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1144]: Artos. 873 Espaa, L. 6, Tit., 9, Part. 6. 1133 chile. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 1145]: Arto. 873 Espaa, L. 6, Tit., 9 Part. 6. 1133 Chile. 53. Cdigos citados: [Para el artculo 1146]: Arto. 879 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1146]: Artos. 1200, 1413 C. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 1147]: Artos. 751 Espaa, 1064 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1147]: Arto. 947 C. 55. Cdigos citados: [Para el artculo 1148]: Arto. 1066 Chile. 56. Cdigos citados: [Para el artculo 1149]: Arto. 880 Espaa. 57. Cdigos citados: [Para el artculo 1151]: Arto. 887 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1151]: Arto. 1344 C. 58. M. Troplong. Op. Cit. 59. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1153]: Artos. 1286, 1288, 1289, 1290 C. 60. Cdigos citados: [Para el artculo 1154]: Arto. 891 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1154]: Arto. 1113, 1414 C. 61. Vlez Sarsfield. Op. cit.

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62. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 63. F. Laurent. Op. Cit. 64. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 65. Op. Cit. 66. Op. Cit. 67. M. Troplong. Op. Cit. 68. Cdigos citados: [Para el artculo 1155]: Artos. 1040, 1045, 1014, 1039 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1155]: Arto. 1904 C. 69. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 70. Vlez Sarsfield. Op. cit. 71. F. Laurent. Op. Cit. 72. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 73. Cdigos citados: [Para el artculo 1159]: Artos. 1042 Francia, 893 Italia, 869 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1159]: Artos. 971, 1127, 2026 C. 74. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 75. Cdigos citados: [Para el artculo 1160]: Arto. 1043 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1161]: Artos. 457, 1236, 1243 C. 76. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 77. M. Planiol. Op. Cit. 78. Cdigos citados: [Para el artculo 1163]: Artos. 889, 890 Espaa, 1229 Chile. 79. Cdigos citados: [Para el artculo 1164]: Arto. 1001 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1164]: Arto. 2762 inc. 2 C. 80. Cdigos citados: [Para el artculo 1165]: Arto. 888 Espaa. 81. [Otros autores citados]: 2. [Para el artculo 1114]: C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. V. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IX. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil.VI, VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. V. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. Anotaciones introductorias al Ttulo XIX (DE LAS DONACIONES REVOCABLES): No obstante de que las donaciones revocables son verdaderos testamentos, existen

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entre ellas y el testamento varias diferencias, a saber: 1. El testamento es un acto de una sola persona y son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo. En cambio la donacin revocable puede ser aceptada por el donatario en vida del donante y por lo tanto, pueden intervenir en ella el donante y el donatario. 2. El testamento nunca produce efectos en vida del testador y la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas, da al donatario los derechos y le impone obligaciones de usufructuario. Artculo 1171 C. Si es a ttulo singular, constituye un legado anticipado, lo que significa que produce sus efectos antes que los otros legados. (Artculo 1172 C). Tambin existen diferencias entre la donacin entre vivos y la donacin revocable: 1. La donacin entre vivos se hace como cualquier contrato y slo en ciertos casos se exige como solemnidad la escritura pblica. (Artculos 2770, 2771, 2774, 2768 C). La donacin revocable slo se puede hacer con las solemnidades de los testamentos. 2. La donacin entre vivos es esencialmente irrevocable, una vez que ha sido aceptada por el donatario y notificada su aceptacin al donante. (Artculo 2778 C). La donacin por causa de muerte puede revocarse en cualquier momento en que el donante as lo disponga, y solo se vuelve irrevocable a la fecha de su muerte. La revocacin puede ser expresa o tcita, como la de las herencias o legados. (Artculo 1176 C). 3. En la donacin entre vivos hay lugar al beneficio de competencia a favor del donante, si se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. (Artculo 2093 N 5). Este beneficio no procede en la donacin revocable. 4. La regla general es que la donacin se presume irrevocable; y slo por excepcin es revocable cuando el donante ha expresado que se reserva la facultad de revocarla y adems en su otorgamiento se sujet a las reglas y solemnidades del testamento. (Artculo 1170 C). Aunque en realidad las donaciones revocables por regla general son testamentos y se sujetan a las solemnidades de stos, sin embargo el Cdigo ha credo conveniente ocuparse de ellos especialmente en esto Ttulo XIX, con el objeto de determinar los efectos que ellos producen durante la vida del donante. El Derecho francs mir las donaciones revocables como contrarias a la regla de que no es vlido donar y retener. El Cdigo de Napolen las aboli por completo, no dejando sino dos formas de hacer liberalidades: las donaciones entre vivos y los testamentos; aunque no prohibi el someter las donaciones entre vivos a modalidades que se refieran a la muerte del donante o del donatario; pero siempre que se respete el principio de la irrevocabilidad. TITULO XIX

DE LAS DONACIONES REVOCABLES Art. 1166.- Donacin revocable, es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio. [Art. 1136 inc. 1 C. Chile].

Art. 1167.- Donacin por causa de muerte, es lo mismo que donacin revocable; y donacin entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable.

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[Art. 1136 inc. 2 C. Chile]-Art. 2756 C. Art. 1168.- No valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carcter. (1) Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho. [Art. 1137 incs. 1 y 3 C. Chile]-Art. 157-2768 C.

-----(1) El art. 1137 del Cdigo Civil de Chile, modelo del nuestro, estatuye en el final de su inciso 3 que las donaciones entre cnyuges, son siempre revocables. El Cdigo nuestro no contiene esta parte del inciso; ni conocemos disposicin alguna que establezca donaciones a que la ley d expresamente el carcter de revocables.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1169.- Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Arts. 979-2757 C. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. [Art. 1138 incs. 1 y 2 C. Chile]-Art. 985 C.

Comentarios: En otros trminos, las incapacidades para recibir herencia, legados y donaciones entre vivos se extienden a las donaciones revocables. Es nula la donacin hecha al guardador del donante, antes que el guardador haya exhibido las cuentas de la guarda y pagado el saldo que hubiese en su contra. (Artculo 2760 C). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1170.- El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del testamento. [Art. 1139 C. Chile]-Arts. 1035 y sigts.-1168 C.B. J. pag. 7046 Cons. III.

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Comentarios: Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante no requieren de la aceptacin del donatario, porque se rigen por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria, y por los artculos 621 y 633. Cdigo Espaa, que establecen la necesidad de aquel requisito, se refieren a las donaciones entre vivos. Art. 1171.- Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estar sujeto a rendir la caucin de conservacin y restitucin a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante. [Art. 1140 C. Chile]-Arts. 1102-1473-1483-1503 inc. 3 C.

Comentarios: Pero como usufructuario no est obligado a rendir fianza, a no ser que lo exija el donante. En verdad, no es propiamente un usufructuario porque el donatario tiene la expectativa de hacerse dueo de la cosa el da que muera el donante, mientras que el usufructuario nunca tiene esa expectativa. En cambio el donatario, como usufructuario que lo considera el artculo, no puede disponer de los bienes donados, sino hasta que fallezca el donante. Se trata ms bien de una figura retrica-jurdica de una comparacin. Lo que ha querido decir el artculo, de mala manera, no es sino que el goce del donatario es parecido al que tiene el usufructuario y para el efecto de indicar la norma que reglamenta ese goce. Art. 1172.- Las donaciones revocables a ttulo singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas de los legados. Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable. Las donaciones revocables, incluso los legados en el caso de la fraccin precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. [Art. 1141 C. Anterior]-Arts. 308-935-1114-1128-1151-1412-1413 C.

Art. 1173.- La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos, se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos, ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado. [Art. 1142 C. Chile]-Arts. 935-1111-2774-2775-2776 C.

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Comentarios: Este artculo esta conforme con el principio general de que la trasmisin a favor de otra persona, de todo el patrimonio o de una cuota del mismo, no puede hacerse sino a la muerte de la persona de cuya sucesin se trata; la idea de universalidad se opone a la de trasmisin en vida. Por eso este artculo dispone que la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos, es una institucin de heredero. Es esta una doctrina que tambin se halla en nuestro Cdigo tratando de las donaciones entre vivos. (Artculos 2774, 2775, 2776 C). Art. 1174.- Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante. [Art. 1143 C. Chile]-Art. 1155 C. Art. 1175.- Las donaciones revocables se confirman y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado. [Art. 1144 C. Chile]-Arts. 985-988 C.

Comentarios: Esto supone que la donacin revocable se ha otorgado con las solemnidades de las donaciones de esta clase esto es, por testamento. Pero si se hubiera otorgado con las solemnidades de las donaciones entre vivos reservndose el donante en el instrumento la facultad de revocarla, no se confirmara por el mero hecho de morir el donante sin haberla revocado; pues tal donacin no podra subsistir despus de la muerte del donante sin una confirmacin expresa en acto testamentario. En este caso, despus de confirmada por ese acto testamentario sera necesario una revocacin expresa posterior para dejar sin valor la donacin. (Claro Solar, XV, N 1172).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1176.- Su revocacin puede ser expresa o tcita de la misma manera que la revocacin de las herencias o legados. [Art. 1145 C. Chile]-Arts. 971-1210 y sigts. C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1168]: Artos. 1081, 1096 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1168]: Arto. 149 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1169]: Artos. 1094, 1096, 1097 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1169]: 457 N 3, 979, 1233, 2757, 2759 C.

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3. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1175]: Arto. 1092 Francia. Anotaciones Introductorias al Ttulo XX (DEL DERECHO DE ACRECER): En el antiguo Derecho se distinguan tres clases de conjuncin: 1. Re et verbis: Cuando una misma cosa era legada a dos o ms personas por una sola frase sin asignacin de partes. Lego mi casa de Granada a Pedro y a Juan. 2. Re tantum: Cuando la cosa es legada a dos personas diferentes, pero por dos frases distintas: Lego mi casa a Pablo. Lego la misma casa a Pedro. 3. Verbis tantum: Cuando la misma cosa es legada a dos personas en una misma frase, pero con asignacin de partes. En este caso en realidad haba dos legados distintos teniendo objetos diferentes. El acrecimiento se operaba en los dos primeros casos, y no en el tercero en el que no haba realmente conjuncin. (Pothier, Donaciones Testamentarias N 348 y 349)1 Segn nuestro Cdigo hay acrecimiento cuando diferentes herederos o legatarios son llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella. (Artculo 1179 C). Conjuncin Re et verbis. En este caso el acrecimiento se opera sin dificultad, aun cuando la cosa sea esencialmente divisible, como el dinero. El principio que rige el derecho de acrecer es muy fcil de comprender. Se supone que varios legatarios tienen todos el derecho de recibir la misma cosa en el todo de ella. Si vienen todos juntos a recoger el legado, ste se dividir entre ellos concursa fiunt partes, o ninguno de ellos se perjudica. Si el legado de uno de ellos caduca, su parte acrece a los otros; lo que quiere decir que cada uno de ellos recibir un poco ms, porque hay uno de menos; y si no quedare ms que un solo legatario, ste recibir el todo; y en verdad no se le dar nada ms de lo que el testador le haba dado, porque cada uno de ellos tena derecho en el todo. Lo mismo debe decirse de los herederos. La dificultad est en la aplicacin de este principio En qu casos los herederos o legatarios son conjuntos, o lo que es lo mismo, en qu casos ellos tienen derecho a la totalidad de la cosa? Es claro que cuando todos tienen derecho a la totalidad de la cosa, habr que hacer una particin entre los legatarios, dando a cada uno su parte, pues ser imposible dar toda la cosa a cada uno, aunque sean legatarios por el todo. Ninguna dificultad habr si el testador manifiesta su voluntad en trminos expresos, por ejemplo dice: la parte del colegatario que falte acrecer a los otros; o dice: este legado se los hago a todos ellos conjuntamente; o an cuando no hubiese usado estas expresiones, siempre que su voluntad aparezca de una manera cierta. Un antiguo autor deca que en esta materia de acrecimiento abundan las sutilezas y las dificultades; pero Demolombe dice que la cuestin es muy sencilla: De qu se trata? nicamente de una cuestin de interpretacin. Un testador ha legado la misma cosa a varios legatarios, y uno de ellos no concurre a recibirla Qu se har con su parte? Aprovechar, segn la regla general, al que estaba encargado de pagar el legado? o, al contrario, Deber agregarse o acrecer a la parte de los otros legatarios? Tal es nuestra tesis, y si slo consultamos los principios, no hay, evidentemente, para resolverla, otro procedimiento a seguir que el interrogar la voluntad del testador. Los autores franceses, completando las incompletas disposiciones del Cdigo de

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Napolen referentes al derecho de acrecer, admiten que la base del acrecimiento entre colegatarios es, lo mismo que entre coherederos, la solidaridad de la vocacin. Cuando la misma cosa ha sido legada toda ella por entero a cada uno de los legatarios, cada uno de ellos tiene derecho al todo. Pero la ejecucin del legado puede no responder a la vocacin que el testador atribuye a cada legatario, porque si vienen todos, [los legatarios,] el objeto legado no puede, por la naturaleza misma de la cosa, ser atribuido en su totalidad a cada uno de los derecho-habientes, su concurso trae necesariamente la divisin de la cosa. Pero si uno de ellos queda solo, su derecho que ya no encuentra ante l un derecho rival de sus colegatarios, hace que la cosa le toque toda entera, y esto menos por Derecho de acrecimiento, como lo dice el Cdigo que jure non decresendi; es decir, porque tena derecho a la totalidad y nada se opone ya a que el derecho que le haba sido conferido reciba su plena y entera ejecucin, desde que habiendo dispuesto el testador de todo a su favor, ejecuta simplemente su derecho. Con ms exactitud que jus acrescendi puede decirse que es jus non decrescendi el que ejercitan los asignatarios que aceptan la asignacin cuando faltan uno o ms de los llamados conjuntamente al mismo objeto. El Derecho de acrecer no tiene por fin atribuir al asignatario ms que lo que el testador haba querido asignarle, sino no darle menos; se ha establecido en favor del coheredero o colegatario, segn la expresin Cryasius non ut plus habeat, no para que tenga ms; sino mas bien ne minus habeat, para que no tenga menos. (Marcad, artculos 1044 y 1045, IV, p. 151).2 En esta materia la jurisprudencia francesa tiene una tendencia manifiesta a hacer prevalecer la voluntad del testador, siempre que pueda ser conocida, sobre las disposiciones de la ley. (Planiol, III, n 2862).3 Supone el acrecimiento que todos los asignatarios tienen derecho a recoger en su totalidad el mismo objeto; y que cada uno de ellos tiene un llamamiento eventual al todo, en el caso de faltar los otros. [El acrecimiento] solo tiene lugar, pues, cuando los asignatarios testamentarios son llamados a un mismo objeto. No hay en nuestro Cdigo casos de acrecimiento ordenado por la ley, salvo cierta cuestin que surge del rozamiento que existe entre los artculos 1185 y 1541, tratndose de los usufructuarios de una misma cosa. En la renta vitalicia constituida a favor de dos o ms personas para que la perciban simultneamente solo hay Derecho de acrecer cuando se declara expresamente. (Artculo 3642 C). Se entiende por derecho de acrecer la facultad conferida por el testador al heredero o legatario para que tome la parte de su coheredero o colegatario que por cualquier causa no la recibiere. La primera condicin para que la cuestin de acrecimiento tenga lugar es que los dos legados tengan el mismo objeto; que los legatarios y herederos sean colegatarios o coherederos, porque es imposible suponer ninguna relacin entre dos legatarios de cosas diferentes. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3811).4 El acrecimiento es forzoso o voluntario? Puede el colegatario repudiar la parte que le acrece? Es esta una cuestin controvertida. La mayora de los autores ensea que el acrecimiento debe ser aceptado (Aubry et Rau, VII, n 726, 48).5 Sin embargo dice Planiol, hay una seria razn para dudar En qu se funda el acrecimiento? En que el legatario es llamado a recoger la totalidad de la cosa; cuando el otro legado vacante, se supone que nunca ha existido; y l no puede recoger solamente la mitad. Todo el mundo admite esta solucin para las disposiciones universales. (Planiol, III, n 2867).6 A esta cuestin se relaciona la otra que consiste en resolver si el colegatario que se aprovecha del acrecimiento debe pagar o no los cargos que le estaban impuestos a la porcin caduca. Es decir, si es cum onere, o sine onere. Los que creen que el acrecimiento es forzado, consideran que es sine onere; los que creen que es voluntario, lo consideran cum onere. En este ltimo sentido lo resuelve nuestro Cdigo en el artculo 1187 inciso 2 C. (Planiol, III, n 2869).7

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Art. 1177.- El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias. (1) [Art. 3844 C. Argentina]-Arts. 746-783-1002-1165-1186-1193-1541-2733 inc. 32782-3627-3642 C.

-----(1) Tambin hay acrecimiento, cuando se estipula, en la renta vitalicia (arts. 3627-3642 C). Tambin en las donaciones entre-vivos (art. 2782 C.).-Vanse los arts. 746 y 783 C.

Comentarios: Para que el derecho de acrecer tenga lugar es necesario que el legatario conjunto haya fallecido antes que el testador, o que sobrevivindole, no hubiere aceptado el legado; si sobrevive y acepta, el derecho de acrecer no tiene lugar, porque el legatario ha recogido su parte, y si la abandona despus, los legatarios conjuntos no tienen derecho a ella. Anotaciones al pie de pgina del artculo: En los contratos y en las donaciones entre vivos el derecho de acrecer no tiene lugar. Si ellos no han sido aceptados, no hay contrato ni donacin; la disposicin queda sin efecto, y por lo tanto, no puede servir de base al derecho de acrecer. Si la donacin ha sido aceptada, tampoco puede haber derecho de acrecer, porque la cosa pasa a los herederos del aceptante. Sin embargo, si resultase formalmente de los trminos de la donacin que ella es hecha in solidum a cada uno de los donatarios; la no aceptacin del uno no podra daar al otro, pues que el aceptante habra aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer, sino por lo que se llama jus non decrescendi. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3810 Argentina).8 [El autor hace referencia al pie de pgina despus de entre vivos y agrega]: Cuando el donante lo hubiere conferido expresamente. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 1178.- El derecho de acrecer es el derecho que pertenece, en virtud de la voluntad presunta del difunto, a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando ste no la recoge. [Art. 3845 C. Argentina]. B. J. pag. 1436.

Comentarios: Aunque la voluntad del difunto fuera expresa, no por eso deja de ser derecho de acrecer. La primera condicin para que haya acrecimiento es que los dos legados tengan el mismo objeto, y que los legatarios o herederos sean colegatarios o coherederos, porque es imposible suponer ninguna relacin entre dos legatarios de cosas diferentes. Bibliografa adicional recomendada.10

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Art. 1179.- Habr acrecimiento en las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella. [Art. 3846 C. Argentina]-Art. 1185 C. B. J. pag. 1436.

Comentarios: El acrecimiento no es otra cosa en realidad sino un no decrecimiento, no para que el heredero o legatario tenga ms de lo que le ha sido dado, sino slo para que no tenga menos. Esta sola idea es suficiente para resolver todas las cuestiones a que pueda dar lugar esta materia. Hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la institucin de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos ltimos el acrecimiento est subordinado a las condiciones rigurosas de conjuncin puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carcter universal de la disposicin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa, no precisamente por las palabras que forman la conjuncin, sino en virtud de la universalidad del ttulo que absorbe todo, por lo mismo que es universal. As, pues, cuando se trate de la institucin de heredero hecha a muchos, no se debe decidir la cuestin de acrecimiento entre ellos por las condiciones estrictas de conjuncin, que son la regla de los legados particulares. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3812, Argentina).11 Los argentinos conceptan que cuando a los herederos se les seala una parte determinada de la herencia, no son en realidad herederos, por ms que el testador as los llame, sino legatarios de parte alcuota; pero entre nosotros no existen tales legatarios, y el heredero de cuota es heredero. (Artculo 1111). La cuestin en nuestro Cdigo es si slo cabe el acrecimiento entre colegatarios, y no entre coherederos, aunque lo diga el artculo 1178 y el 1179. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1180.- La disposicin testamentaria es reputada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado ha varias personas, sin asignacin de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la institucin o legado. [Art. 3847 C. Argentina]-Arts. 971-972-1213-1214 C. B. J. pag. 1436.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1181.- Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la cosa legada, el acrecimiento no tiene lugar. [Art. 3848 C. Argentina].

Comentarios:

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Esta era la conjuncin verbis tantum que no daba el derecho de acrecer por la ley romana ni la da por los Cdigos modernos. Por ejemplo Ticio lega su casa a Primus y a Segundus para que aquel tenga las tres cuartas partes de ella y ste un cuarto. Si Segundo pudiese tener ms de lo que se le ha asignado, la voluntad del testador sera violada. (Ver Troplong, XXV, n 2173).14 Si una cosa se hubiere dividido entre cuatro legatarios, asignando a cada uno, una cuarta parte, se reputa que existen cuatro legados, y no hay derecho de acrecer; pero si una cuarta parte hubiese sido legada a dos personas, habra en ese caso derecho de acrecer entre esos dos legatarios de la cuarta parte, porque cada uno se puede llamar dueo del todo, y cuando no la recogiera uno de ellos, acrecer su parte al otro. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1182.- La asignacin de partes que slo tenga por objeto la ejecucin del legado, o la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn, no impide el derecho de acrecer. [Art. 3849 C. Argentina].

Comentarios: Las reglas escritas en estos artculos no son ms que presunciones que deben ceder ante la voluntad contraria del testador manifestada explcita o implcitamente. (Artculo 1186 C). Cuando el testador instituye muchas personas por herederos con esta adicin: Para que gocen y dispongan de mis bienes por partes iguales, esta clusula accesoria y de pura ejecucin no restringe el llamamiento general de los herederos. Si el testador por ignorancia o abundando en palabras ha explicado el modo de la particin, esa explicacin intil no debe interpretarse en un sentido que desnaturalice el carcter de la disposicin principal. (Troplong, XXV, 2174 - 2175.16 Duranton, IX, n 505.17 Aubry et Rau, VII, n 726, 32,33 18). (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3815 Argentina).19 Como si dijera: lego a A y a J mi cosa tal, para que la dividan por iguales partes. En este caso la cosa ha sido legada en su totalidad a cada legatario; y el testador solo ha indicado la proporcin en que debern dividirse entre ellos. Si el testador dijere: lego a Pedro y a Juan mi casa tal; y en caso de concurrir ambos a recibirla, Pedro tomar las dos terceras partes y Juan un tercio; esa designacin de partes no perjudicar el derecho de acrecer, porque se ve claramente que la intencin del testador es que si existe uno solo de los legatarios tomar todo el legado; y que slo para el caso de que concurran los dos se les seale la parte que corresponde a cada cual. La cuestin de cundo la asignacin de partes tiene nicamente por objeto la ejecucin del legado o la particin entre los legatarios, ser algunas veces una cuestin difcil que depender de la interpretacin del Juez. Lo mismo significa que el testador llame a dos o ms asignatarios a la cosa asignada sin expresar cuotas para cada uno de los llamados, que expresando que los llama por partes iguales, porque se supone que al consignar esta forma de particin, el testador lo hace con la idea de que todos los llamados no tienen inconveniente para aceptar la asignacin y de hecho la han aceptado no con intencin de reducir la asignacin de cada uno a una determinada cuota. Idea que no se expresa al hablar de partes iguales que pueden ser variables segn el nmero de asignatarios que en definitiva pueden recibir la asignacin. En efecto si el testador deja un fundo a Pedro, Juan y Francisco por partes iguales, eso no significa que solo ha dejado la tercera parte a cada uno; pues si faltare Pedro, el fundo se dividir por partes iguales entre Juan y Francisco; y si faltaren Pedro y Juan, tendr Francisco la totalidad del fundo. Vase sin embargo, lo que significa el artculo 1182 C.

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Precisamente en esto se advierte un cambio de criterio en don Andrs Bello. En su nota al artculo 1803 del tercer proyecto, refirindose al llamamiento por partes iguales, dice: Se decide en este inciso una clebre controversia entre los expositores del Derecho Romano, (Vase Vinnio n 8, Gust De legatis).20 La controversia se resolvi, pues, tal como ahora lo dice nuestro Cdigo, o sea que el llamamiento por partes iguales importa Derecho de acrecer. Pero en la nota al inciso 2 del artculo del primer proyecto haba dicho: Si la asignacin es as: dejo tal cosa a B y D. por partes iguales, o por tercios, o para que B tome la mitad de ella, C y D la otra mitad, en el primero y segundo caso, cada tercio se considera como una asignacin distinta, que caduca por falta de uno de los asignatarios, porque stos, segn el lenguaje de los civilistas, slo son conjuntos verbis, y no re; en el tercero, la mitad de B es tambin una asignacin distinta, que caduca faltando B.; pero la mitad de C y D no caduca sino por falta de ambos, porque son asignatarios conjuntos re et verbis respecto a la mitad. Es, pues, evidente que Bello tuvo por asignacin verbis y no re a la que se hace a varios por partes iguales; y que vara de opinin despus en el tercer proyecto, pues la considera re et verbis reconocindole acrecimiento. Art. 1183.- El legado se reputa hecho conjuntamente, en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. [Art. 3850 C. Argentina]-Arts 1179-1180-1213 C.

Comentarios: Se puede hacer en actos diversos, porque segn el artculo 1213 los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarn subsistentes las disposiciones que no sean incompatibles con las disposiciones anteriores o contrarias a ellas. Esta conjuncin re tantum, es muy poco conocida en la prctica, porque cuando el testador quiere legar la misma cosa a dos o ms personas, las rene naturalmente en la misma frase, as como las ha reunido ya en su pensamiento. Tenemos, pues, que solo existe el acrecimiento: 1. Cuando los legatarios (coherederos) son conjuntos re et verbis, es decir: cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignacin de partes a cada una de ellas. 2. Cuando son conjuntos re tantum, porque la cosa sea susceptible o no de ser dividida sin deteriorarse. Tambin cuando es verbis tantum, pero si la asignacin de partes solo tiene por objeto la ejecucin del legado, o la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn. Pero estas son presunciones que ceden ante la voluntad contraria del testador; y as, an cuando la asignacin de partes sea hecha por el testador, habra acrecimiento si as lo quiere o dispone el testador. (Laurent, XIV, n 312.21 Artculo 1186 C). Aubry et Rau, dicen que la circunstancia de que [la asignacin] sea susceptible o no de ser dividida sin deteriorarse, no puede ser decisiva cuando se trata de juzgar si el testador ha entendido, en este caso, que la caducidad del legado aproveche a los otros colegatarios. El testador, que en una clusula de su testamento instituye por heredero a Juan, otorga otro testamento en que nombra por su heredero a Pedro y revoca su testamento anterior, no [dar lugar al] acrecimiento porque no habr coasignatarios conjuntos. Pero si en su testamento posterior no revoca el anterior en absoluto, sino que al contrario, lo declara vigente o si no lo revoca en el nombramiento de Juan; y dice, por ejemplo, en el primer testamento instituyo por heredero a Juan; y en el segundo: Instituyo por heredero a Pedro,

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agregando: revoco mi testamento anterior, menos en la parte en que instituyo por heredero a Juan; Pedro y Juan sern coasignatarios conjuntos con derecho de acrecer. A pesar de haber sido designados en dos actos diversos. N. del E.: [El autor agrega al pie del artculo lo siguiente]: Vase mi nota al artculo 1213 C. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1184.- El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando el testador hubiere sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos. [Art. 3851 C. Argentina]-Arts. 1189-1191 C.

Comentarios: As por ejemplo: lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos muere antes que yo, su parte pasar a sus hijos por representacin. El legado es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo como entre sus hijos. La caducidad del legado de uno de los legatarios no da lugar a acrecer, ni la sustitucin tiene su efecto. Pero si la sustitucin caduca, el otro legatario o sus hijos reciben la totalidad del legado. El acrecimiento tiene lugar en favor de todos los otros, a menos que el testador quiera que solo aproveche a algunos. Yo lego mi casa a los hijos de mi hermano y a las hijas de mi hermana. Por qu no digo: simplemente a mis sobrinos y a mis sobrinas? Porque es mi intencin que en caso de que falte una de las hijas de mi hermana, el legado aproveche exclusivamente a las otras hijas de mi hermana. (Demolombe pone muchos ejemplos de este artculo en el tomo, XXII, N. 394).23 Art. 1185.- Cuando el legado de usufructo hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implcitamente, hubiere manifestado la intencin de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo. [Art. 3852 C. Argentina]-Arts. 1541-3642 C.

Comentarios: En el ltimo caso, en que el testador manifiesta su voluntad, cada legatario sera reputado haber recibido dos legados de usufructo: uno inmediatamente, y el otro a trmino, para el caso en que muera su colegatario. En estos casos de acrecimiento, el hecho domina al Derecho. N. del E.: Vase el rozamiento de este artculo con el 1541 C. y nota del autor. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1186.- Si el testador, haciendo un legado que segn los artculos anteriores hubiere de ser reputado hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente, hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su disposicin debe prevalecer sobre las disposiciones de este Ttulo.

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[Art. 3853 C. Argentina]-Arts. 1178-2782 C.

Comentarios: La voluntad del testador debe prevalecer, pero siempre que no sea contraria a las leyes; as, por ejemplo, no podra nombrar sustituto al legatario que hubiera fallecido despus de que haya aceptado el legado, porque esa no sera una sustitucin vulgar que es la nica que admite nuestro Cdigo. Art. 1187.- Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporcin de la parte que cada uno de ellos est llamado a tomar en el legado. [Art. 3854 C. Argentina]-Arts. 1181-1182 C. El derecho de acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porcin caduca en la persona de uno de ellos, la obligacin de cumplir las cargas que le estaban impuestas. [Art. 3855 C. Argentina]-Arts. 1133-1165-1179 C.

Comentarios: Aubry et Rau, de donde fue tomado este artculo, dicen Que esta regla recibe excepcin cuando muchas personas comprendidas bajo una denominacin colectiva, o denominadas individualmente, pero en un mismo miembro de la frase, son, por la misma disposicin, o por disposiciones separadas, llamadas conjuntamente con otros legatarios no comprendidos bajo esta denominacin colectiva, o no denominados en el mismo miembro de la frase. Porque en ese caso las porciones vacantes de los legatarios de la primera categora slo acreceran a los colegatarios de la misma categora, excluyendo a los de la segunda; por ejemplo, se trata de un legado en esta forma: lego mi casa a Pedro y a Juan; y por una disposicin subsiguiente dijera: lego mi casa a Pablo. En este caso hay dos conjunciones: una que une a Pedro y Juan; y la otra a Pedro y Juan con Pablo; de modo que si los tres concurren se dividen el legado en esta forma: mitad para Pedro y Juan, y la otra mitad para Pablo. Pero si Pedro no recoge su parte, sta acrece a Juan y no a Pablo. Esa es la excepcin al artculo. Aubry et Rau, VII, n 726,43.25 ensean y sostienen con diversos argumentos que en caso de conjuncin entre legatarios y particulares, separados por clusulas del mismo testamento, el acrecimiento se obra con los legatarios que tienen la totalidad del legado, sin que los legatarios estn obligados a cumplir las cargas impuestas al colegatario en cabeza del cual el legado ha venido a caducar. Nuestro artculo dispone que en todos los casos el derecho de acrecer lleva consigo la obligacin de cumplir las cargas impuestas por el testador al legatario en cabeza de quien ha caducado el legado. Si el testador ha impuesto una carga, dice Troplong ha puesto una obligacin al lado del beneficio. Si, pues el beneficio subsiste, la carga debe tambin subsistir: no hay sutileza de derecho que pueda prevalecer contra esta verdad. Es tambin la opinin de Proudhon, Usufructo, II, n 643.26 Pothier, Testamento Cap., 6, Sec., 5, n 5.27 Nota de Vlez Sarsfield.

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Machado opina lo contrario porque si el testador ha legado separadamente a dos personas la misma cosa, imponiendo a una de ellas una carga y dejando libre a la otra, es porque ha querido que aquel solo cumpla la carga y no la otra. Si yo lego a Pedro mi casa de Granada, y a Pablo tambin, con la carga de que Pablo pague una renta de C$ 50.00 a mi sirviente; si el legado de Pablo caduca acrece a Pedro, quien quedar obligado a pagar la renta. Esto es as porque la carga fue impuesta ms al legado que al legatario, y que debe ser pagado, en consecuencia, por el que recibe el legado. El acrecimiento es pues en este caso cum onere, y no sine onere. Pero esto es cuando el acrecimiento es voluntario, es decir cuando el legatario quiere recibir la porcin caduca; y no cuando l repudia la parte del colegatario caduco. En contra, Laurent, XIV, 319.28 (Ver Planiol et Ripert, V, n 733, 734)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1188.- Si las cargas fueren por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios. [Art. 3856 C. Argentina]-Arts. 1103-1850-1870-2439 C.

Comentarios: As la obligacin de casarse o de abrazar el estado eclesistico no pasara al colegatario. Lego a Pedro y a Juan mi cosa tal, imponiendo al ltimo la carga de hacer mi retrato al leo. Si Pedro es un pintor, la carga es inherente a su persona, por su calidad de pintor, y Juan no estar obligado a mandar a hacer el retrato; pero si ninguno de ellos es pintor, entonces la carga no es personal, el colegatario que recoge la porcin queda obligado. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 1189.- Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. [Art. 3857 C. Argentina]-Arts. 1184-1243 C.

Comentarios: As, cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas es puro y simple para la una, y condicional para la otra, y sucede que la primera muere pendiente la condicin, esa persona trasmite a sus sucesores universales el derecho de aprovechar, por acrecimiento, de la porcin de la segunda, si la condicin viniere a faltar. El acrecimiento, dice Troplong, no se hace a la persona sino a la cosa; es decir: que la porcin vacante acrece a la porcin recibida; la porcin vacante va a buscar a la otra en cualquier mano que se encuentre. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3857 Argentina.32 Troplong, n 2179.33 Aubry et Rau, n 727.34 Duranton, IX, p. 512 35). Art. 1190.- El derecho de trasmisin, establecido por el artculo 982,

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excluye al derecho de acrecer. [Art. 1153 C. Chile]-Art. 1193 C.

Comentarios: Si el asignatario existe en el momento de abrirse la sucesin y fallece poco despus, pero antes de aceptar o repudiar, entonces no falta el asignatario, porque en virtud del derecho de trasmisin la asignacin pasa a su heredero, quien ver si le conviene aceptar o rechazar. Esto es lo que manda expresamente este artculo 1190, al disponer que el derecho de trasmisin excluye al derecho de acrecer. Si el asignatario que no existe, que renuncia, que es incapaz o indigno, tiene sustituto designado por el testador, tampoco falta en ese caso, porque su lugar lo ocupa el sustituto designado; y el derecho de sustitucin tambin excluye al de acrecimiento. Artculo 1193 C. El acrecimiento, pues, solo tiene lugar cuando no hay derecho de trasmisin o sustitucin. Se ha dicho que hay cierta impropiedad en la expresin establecido por el artculo 982 C.", porque el derecho de trasmisin no es establecido por el artculo 982 sino que ese artculo lo reconoce, aceptando que los herederos del heredero o legatario, que fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se ha deferido a ste, aceptan o repudian dicha herencia o legado, porque este derecho se encuentra en la herencia de la persona que lo trasmite, herencia que tienen por eso, que aceptar para poder ejecutarla. El Derecho de trasmisin excluye el acrecimiento de la misma manera que lo excluira la aceptacin de la asignacin que hubiera prestado el coasignatario fallecido. N. del E.: [El autor agrega]: Vase nota al artculo 1193 C. Bibliografa adicional recomendada.36

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 2. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. M. Planiol. Op. Cit. 7. Op. cit. 8. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 9. Cdigos citados: Concordancias adicionales: [Para el artculo 1177]: Arto. 1107 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1178]: Artos. 981 Espaa, 1117 Chile. 11. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1179]: Artos. 1044 Francia, 982 Espaa.

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13. Cdigos citados: [Para el artculo 1180]: 1044 Francia, 983 Espaa. (Re et verbis). 14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1181]: Artos. 982 Espaa, 1148 Chile. (Verbis tantum). 16. M. Troplong. Op. Cit. 17. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 20. Cita omitida. 21. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1183]: Artos. 1045 Francia, 1149 Chile. 23. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1185]: Arto. 521 Espaa. 25. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 26. P. J. Proudhon. Qu es propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. 27. R. J. Pothier. Op. Cit. 28. F. Laurent. Op. Cit. 29. [Cita omitida]. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1187]: Arto. 984 Espaa. Cum onere. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1188]: Arto. 1152 Chile. 32. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 33. M. Troplong. Op. Cit. 34. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 35. M. Duranton. Op. Cit. 36. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III, V. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Anotaciones introductorias al Ttulo XXI (DE LAS SUSTITUCIONES):

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Toda sustitucin (fideicomisaria) contiene, por su propia definicin, una doble liberalidad, hecha a dos personas diferentes. Esto excluye de la prohibicin legal los casos de fiducia, en los que no hay ms que una sola liberalidad, porque la persona gratificada en primera lnea no es ms que un donatario o legatario aparente, encargado de restituir a otra persona, despus de haber conservado como depsito los bienes que le han sido trasmitidos tan solo en la forma. Sobre los caracteres que permiten habitualmente reconocer la simple fiducia, y que los distingue de la verdadera sustitucin vase a Aubry et Rau, XI, n 693,1 y las sentencias que all se citan. [Vase tambin a] Planiol, III, n 3278.2 El Derecho Romano distingua tres clases de sustituciones: 1. La sustitucin vulgar (que es la que define el inciso 2 del artculo 1191). 2. La sustitucin pupilar por la cual el padre estaba autorizado para que al hacer su testamento propio, hiciere tambin el de su hijo impber, escogindole l mismo su heredero. 3 La sustitucin quasipupilar, o ejemplar, que era extensin de la pupilar, permitiendo al padre a escoger el heredero de su hijo demente, que no poda testar. Tericamente es fcil indicar la diferencia esencial que existe entre la sustitucin y el derecho de acrecer. La sustitucin supone dos personas llamadas sucesivamente a recoger la liberalidad; el acrecimiento, al contrario, supone dos personas llamadas al mismo tiempo a recoger la misma liberalidad. En este caso uno de los colegatarios no podra recoger lo que ya fu recogido por su colegatario. Pero en la prctica la cuestin es delicada, por la ambigedad de los trminos empleados por el testador. As, por ejemplo uno lega su casa a sus sobrinos para que la gocen junto con su hijo Pedro. Habr aqu sustitucin en provecho de los sobrinos, o una liberalidad conjunta a favor de los sobrinos y del hijo Pedro? Parece que en este caso la sustitucin no existe. Pero supongamos la disposicin siguiente: Yo lego mi casa a mis dos hermanos, pero la porcin del que muera primero sin hijos, acrecer al otro que sobreviva Cmo entender esta disposicin? Parece que el testador ha querido que los dos hermanos recojan la liberalidad que les hace; y que no hay liberalidades conjuntas, sino sucesivas. En fin siempre que el testador trata de una liberalidad que ya fue recogida, aunque hable de acrecimiento, este no existe, en el sentido legal de la palabra, sino sustitucin. (Baudry, Lacantinerie, n 3153 3154).3 El fideicomiso es una disposicin por la cual se encarga una persona gratificada en primer orden, de entregar la cosa donada o legada a otra persona gratificada en segundo orden. (Baudry Lacantinerie). Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. En nuestro Derecho toda sustitucin es testamentaria; la ley no dispone sustituciones. La sustitucin es til en los testamentos, porque el testador, que puede sobrevivir mucho tiempo al otorgamiento de su testamento, puede as prever el caso de que el asignatario nombrado falte o no acepte, y dispone en favor de otro que reemplace al nombrado. TITULO -----Art. 1191.- La sustitucin vulgar es la nica permitida por este Cdigo. (1) Arts. 950-1481-1558-1880-2783 C. XXI

DE LAS SUSTITUCIONES

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La sustitucin vulgar, es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin. [Art. 1156 C. Chile]-Arts. 988-991-992-1006 C.

-----(1) Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el Ttulo "De la propiedad fiduciaria. (Art. 1164 C. Chile).

Comentarios: Si ille haeres non erit ille hAeres esto. Yo lego un inmueble a Pedro, y si ste no quiere o no puede aceptarlo, se lo lego a Pablo. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1192.- La sustitucin que se hiciere expresamente para alguno de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. [Art. 1157 C. Chile]. Art. 1193.- El derecho de trasmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento. [Art. 1163 C. Chile]-Arts. 982-1190 C.

Comentarios: Las dificultades en el orden de preferencia de la trasmisin, sustitucin y acrecimiento se presentan nicamente en la sucesin testamentaria, pues slo por testamento se nombran sustitutos, y el acrecimiento se funda en la voluntad expresa o tcita del testador. No hay ninguna dificultad con el Derecho de representacin, pues ste slo tiene lugar en las sucesiones intestadas, salvo el caso del artculo 1147 C. Son, pues, los Derechos de trasmisin, sustitucin y acrecimiento los que pueden encontrarse en pugna en una sucesin testamentaria. Desde luego debe decirse que la ley prefiere al derecho de trasmisin, que excluye al

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de acrecer y al de sustitucin, porque el asignatario adquiri el derecho de aceptar o repudiar la asignacin ya deferida, derecho que trasmiti junto con su patrimonio a su heredero cuando l falleci. Su heredero ver despus si acepta o repudia la asignacin trasmitida. En cambio los derechos de acrecimiento y de sustitucin parten de la base de que falta el asignatario. Queda, por tanto, reducida la cuestin de preferencia entre los derechos de sustitucin y acrecimiento. Entre estos dos la ley prefiere al de sustitucin, que excluye al de acrecimiento. Pues si falta el asignatario directo hay que ver si tiene o no sustituto designado por el testador; si hay sustituto, entonces quiere decir que ese sustituto ocupa el lugar del asignatario directo, y no hay falta o vacancia alguna. El acrecimiento supone falta absoluta del asignatario directo o del sustituto llamado al goce de una porcin; se funda en una voluntad presunta del testador y por lo mismo, no tiene aplicacin cuando el testador ha nombrado expresamente a un sustituto. El acrecimiento slo se aplica cuando no se ha recogido una porcin por haber faltado el asignatario y no haber nadie llamado por el testador a recogerla en lugar del asignatario directo. En resumen, el acrecimiento es una disposicin supletoria de la ley que interpreta la voluntad del testador, cuando ste no la ha manifestado expresamente. Art. 1194.- Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. [Art. 833 C. Guatemala].

Comentarios: Se puede nombrar sustituto al primer sustituto, y as sucesivamente; pero aunque aparezcan varios llamados, en realidad no hay dos o ms liberalidades que deban producir sucesivamente sus efectos, sino una sola liberalidad. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1195.- El segundo sustituto, faltando el primero, lo es del heredero instituido. [Art. 834 C. Guatemala]. Art. 1196.- No pueden ser sustitutos los que son incapaces para ser herederos. [Art. 836 C. Guatemala]-Art. 985 C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

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4. Cdigos citados: [Para el artculo 1191]: Artos. 896, 898, 1048, 1049, 1050 Francia, 899 Italia, 774 Espaa, L. 2 Tit. 5 Part. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1191]: B. J. p. 7769. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1194]: Arto. 778 Espaa. Anotaciones introductorias al Ttulo XXII (DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS): Nuestro Cdigo que estableci el sistema de la libre testamentifaccin, estableci, sin embargo, las asignaciones forzosas, tomadas del Cdigo chileno; pero la actual constitucin aboli la libertad de testar, y cuando la herencia sea reglamentada por la ley, este ttulo habra de sufrir alguna modificacin, segn el sistema que se adopte. (Const. de 1911). La actual constitucin de 1939 dispuso en su artculo 72 lo siguiente: Toda persona puede disponer libremente de sus bienes por cualquier ttulo legal; pero se prohbe toda vinculacin de la propiedad y cualquier institucin a favor de manos muertas, exceptundose solamente las establecidas para constituir el patrimonio familiar o en favor de establecimiento de beneficio. Algunos opinan que este artculo de la nueva Constitucin acaba con las asignaciones forzosas. Ntese que las asignaciones forzosas las asigna la ley y no el testador. Adems, caben tambin en las sucesiones ab-intestato. El artculo 976 salv las asignaciones forzosas de la Cn. de 1948. El artculo 74 de la Cn. de 50 dice: En cuanto a los testamentos se estar a lo que la ley disponga, con relacin a la porcin conyugal y alimentos. Es decir acab con la porcin conyugal y alimentos, o sea, con las asignaciones forzosas en las herencias ab intestato. Me parece un disparate. Ttulo II. De las asignaciones forzosas. Artculo 29.- Para los fines del artculo 74 () de la Constitucin Poltica, se declaran vigentes en todos sus efectos las disposiciones contenidas en el Ttulo XXII, Libro II del Cdigo Civil sobre asignaciones forzosas; as como las expresamente establecidas en el Capitulo II del Ttulo XXIII, del mismo Libro II del Cdigo Civil, sobre accin de reforma del testamento, con la salvedad del artculo 1201 que deber leerse as: La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente (Ley de 12 de marzo de 1959). Artculo 30.- Tambin se declara vigente en todos sus efectos el Ttulo IV, Captulo nico del Libro I del Cdigo Civil sobre alimentos, con la salvedad de que el artculo 291 deber leerse as: La obligacin de dar alimentos, se trasmite con la herencia. (Ley de 12 de marzo de 1959). Ttulo XXII DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Art. 1197.- Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Arts. 1222-1223 C. Son asignaciones forzosas: 1. Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas;

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Arts. 283-291 C. 2. La porcin conyugal. [Art. 1167 C. Chile]-Art. 54 Cn.

Bibliografa adicional recomendada.1 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1197]: Arto. 976 C. CAPITULO I De las asignaciones alimenticias que se deben a ciertas personas Art. 1198.- Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. [Art. 1168 C. Chile]-Arts. 291-1108 inc. 2-1146-1223-1410-1413 inc. 3-1962 C.

Comentarios: Estas asignaciones alimenticias tienen lugar en toda sucesin por causa de muerte; ya sea testamentaria o ab intestato. Son las que ha debido el difunto por la ley a ciertas personas; es decir: que no pueden exigirse a los herederos el pago de alimentos que no se exigieron en vida del difunto. El artculo 1413 inciso 3 dice que los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros legados; lo que quiere decir que quedan en una condicin privilegiada. Las asignaciones alimenticias que haga el testador a favor de personas que por ley no tienen derecho a alimentos, no gravan a la masa hereditaria; pues son legados gratuitos que siguen la regla de todos los legados, y estn sujetos a contribuir al pago de las deudas hereditarias. Al hablar del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, el artculo 1413 dice que los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, entendindose que se refiere a estas asignaciones forzosas, no entrarn a contribucin sino despus de tomar los otros legados; lo cual quiere decir que en este sentido, estn en una condicin privilegiada. Segn este artculo, los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin. Esta asignacin forzosa de alimentos tiene lugar en toda sucesin, ya sea testamentaria o abintestato; y se suplen an con perjuicio de las disposiciones testamentarias. Pero es preciso aclarar que esta asignacin forzosa solo puede referirse al caso en que los alimentos hayan sido debidos por el difunto, en virtud de la ley. Esto es, al caso en que el [acreedor] alimentario los haya pedido o le hayan sido concedidos judicialmente en vida del causante; los cuales son los que, segn el artculo 291 C., se trasmiten con la herencia.

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Es decir, que no pueden pedirse alimentos como asignacin forzosa, sino cuando se han pedido o se han concedido judicialmente en vida del causante. Pero supongamos que se trata de un hijo ilegtimo que el causante viene a reconocer en el testamento, y que por lo tanto slo desde entonces puede pedir los alimentos conforme el artculo 288 N 3. Ese hijo ilegtimo reconocido en el testamento no ha podido pedir los alimentos en vida del causante Puede en este caso tener derecho a la asignacin forzosa? El Cdigo Chileno en su artculo 1169 (que no copiaron nuestros codificadores) resuelve la cuestin en sentido afirmativo, pero sin concedrsele accin retroactiva. Barros Errzuriz dice lo siguiente: Ha dado lugar a dificultades la interpretacin de la disposicin que establece la trasmisibilidad de la obligacin alimenticia en el caso de los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, que es la frase que emplea la ley. (Artculo 1168 Chile y 1198 nuestro). Juzgamos que la obligacin alimenticia es indudablemente trasmisible cuando ella ha sido judicialmente declarada en vida del testador, o reconocida por ste sin necesidad de juicio; pero que tambin es trasmisible, aunque no haya sido judicialmente declarada ni reconocida por el testador, cuando ha sido exigida e intentada la accin en vida del testador. Una persona que no cobr alimentos en vida de otra que por sus relaciones de familia hubiera sido obligada a drselas, no tiene derecho a cobrarlas a la sucesin de sta, ni aun cuando ofrezca probar que antes del fallecimiento existan las circunstancias necesarias. Creemos as, porque los alimentos son un derecho de naturaleza especial, para cuya existencia, adems de las circunstancias de necesidad, parentesco y otras, es indispensable que se ponga en ejercicio, esto es: que se exija su cumplimiento. Por eso la ley dice que los alimentos se deben desde la primera demanda (artculo 331), de manera que para que el difunto los haya debido y su sucesin quede obligada a pagarlos, se necesita que el alimentario los haya demandado en vida del alimentante, o, por lo menos, que ste, sin necesidad de trmites judiciales, los haya reconocido y se haya allanado a su pago. Art. 1199.- En caso de insolvencia del obligado, el alimentario podr dirigir su accin contra los otros herederos. Arts. 293-1152-1153-1945-1963-3718 inc. 2 C. Art. 1200.- Los asignatarios de alimentos no estn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a la cuanta del patrimonio efectivo. [Art. 1170 C. Chile]-Arts. 296-1153-1411 inc. 2-1840-1841 C.

Comentarios: Como esta asignacin es para atender a la subsistencia de una persona que carece de medios para vivir, dicha persona no est obligada a devolucin alguna de las pensiones que ya hubiese recibido, las que se suponen consumidas. Slo podrn rebajarse los alimentos futuros, y eso cuando parezcan desproporcionados a la cuanta del patrimonio efectivo. Se ve, pues, que la ley los considera ms bien como acreedores hereditarios, y no como legatarios. Bibliografa adicional recomendada.1

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Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1200]: Artos. 1413 inciso 3 C. 2. [Otros autores citados]: Baudry, Personas, II, 2062. CAPITULO II De la porcin conyugal Art. 1201.- La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin. [Art. 1172 C. Chile]-Art. 1222 C. B. J. pag. 771 Cons. II.

Comentarios: Este captulo fue tomado del Cdigo chileno, cuyo sistema en esta materia es original, pues el Dr. Bello no indica fuente alguna de donde haya tomado sus disposiciones. En el antiguo Derecho espaol exista lo que se llamaba la cuarta marital, (Ley 7. Tit. 13, Part. 6) en favor de la viuda pobre, a la que corresponda la cuarta parte de los bienes, que en ningn caso podr exceder de cien libras de oro. La viuda pobre e indotada concede al marido, . . . en la plena propiedad hasta la cuarta parte de los bienes, sin que esta pueda exceder el valor de 100 libras de oro deca esa Ley de Partidas. El artculo 1201 Cdigo se leer as: La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente. Artculo 29 de Ley 12 de marzo de 1959. Esta ley que suprime la parte que dice: que carece de lo necesario para su congrua sustentacin fue hecha inconsultamente y deja, en mi opinin, en la obscuridad muchas cuestiones. Qu se entiende ahora, despus de esa ley, por cnyuge pobre; y por caer en pobreza que hace el artculo 1204? La porcin conyugal es una asignacin forzosa, segn el artculo 1197, que cabe en toda sucesin testamentaria y ab intestato. El cnyuge tiene su derecho de la ley y si el testador no la toma en cuenta, el cnyuge sobreviviente tendr accin de reforma del testamento para que se le integre su porcin conyugal. La porcin conyugal no es un derecho personalsimo e intransferible, ni es un crdito que deba el cnyuge hacer valer contra los herederos; es un derecho hereditario, sobre la masa indivisa; una asignacin forzosa de una parte de la herencia que hace la ley a favor del cnyuge sobreviviente. [Este] la adquiere en pleno dominio, por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, al momento de la muerte del testador. [El cnyuge tiene] derecho a una parte proporcional de los frutos que produce la herencia. [Este derecho] puede trasferirse libremente, como los dems bienes del cnyuge, y renunciarse; es susceptible de ser embargado y en caso de concurso del cnyuge sobreviviente, puede el procurador del

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concurso exigir su entrega, como representante de los acreedores. Aun cuando el artculo 1201 dice que la ley asigna la porcin conyugal al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin, eso no es as; ni tampoco quiere decir que la porcin conyugal se debe asemejar a los alimentos, aun cuando nuestro Cdigo no usa esa frase tratando de los alimentos, como lo hace el Cdigo de Chile. Entre los alimentos y la porcin conyugal hay notables diferencias: a) El cnyuge divorciado no tiene derecho a porcin conyugal, porque no es heredero; pero el cnyuge inocente tiene derecho a que en la sentencia que declare el divorcio el juez le conceda una pensin alimenticia a cargo del culpable. El Juez puede conceder esa pensin. (Artculo 170 C). b) El cnyuge separado de cuerpos, cuando fuere culpable, no tiene derecho a la porcin conyugal. (Artculos 1015 y 1202). [Sin embargo], el cnyuge inocente tiene derecho a pedir una pensin alimenticia, como en el caso de divorcio. (Artculo 170 y 188 C). c) La incapacidad o indignidad del cnyuge sobreviviente lo priva de la porcin conyugal; pero no lo priva de los alimentos que la ley le seala. (Artculo 997 C). Cesa, sin embargo, la obligacin de prestar alimentos en el caso de injuria, falta o daos graves del alimentario contra el deudor de alimentos y cuando la necesidad de los alimentos resulta de la conducta reprensible del que los solicita o recibe. (Artculo 297 incisos. 2 y 3 C). d) La porcin conyugal es una parte fija, ilimitada, y a veces muy considerable, de la fortuna del difunto, que puede superar a lo necesario para la congrua sustentacin. En cambio los alimentos tienen un lmite impuesto por las proporciones del caudal del que los debe, y las circunstancias del que lo recibe. (Artculo 284 C). e) El cnyuge puede trasferir y trasmitir lo que le toque por la porcin conyugal; y puede renunciar a ella; pero el derecho de pedir alimentos no puede renunciarse, ni trasmitirse o trasferirse de modo alguno; solo pueden renunciarse, trasmitirse por causa de muerte, venderse y cederse las pensiones atrasadas. Lo mismo se dice de la facultad de transigir y de comprometer en rbitro. (Artculo 286 C). f) Los alimentos se pagan por mensualidades anticipadas, y no pueden ser perseguidos por el acreedor del alimentario (artculo 287 C), lo que no sucede con la porcin conyugal. g) La cuanta de la porcin conyugal se determina por la ley (artculo 1207 C), en cambio, el Juez determinar la cuanta y forma en que hayan de prestarse los alimentos, segn las circunstancias del alimentante y del alimentario. (Artculo 294 C). En la porcin conyugal esa cuanta y el Derecho quedan fijados al tiempo del fallecimiento del otro cnyuge, y no caduca en todo o en parte por la adquisicin de bienes que posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente, ni viceversa, [tampoco] nace con posterioridad si el cnyuge cae en pobreza. (Artculos 1203 y 1204). En cambio, la prestacin alimenticia puede modificarse por el cambio de circunstancias de quien la da y de quien la recibe. (Artculo 296 C). h) La porcin conyugal tiene lugar aun cuando el cnyuge sobreviviente pueda vivir de su trabajo personal diario, y aunque el viudo o viuda sea mayor de edad. (Esto no habra necesidad de decirlo siquiera. Artculo 1209 C). En cambio, los alimentos no se deben sino en la parte en que los bienes y el trabajo del alimentario no los satisfagan. (Artculo 285 C). En nuestro Cdigo surge la cuestin de cmo debe ser considerado el cnyuge con relacin a su porcin conyugal Como heredero o como legatario? Esto para saber si est obligado a contribuir al pago de las deudas hereditarias segn lo dispuesto en el artculo 1412 C. o segn el artculo 1404 C. Bibliografa adicional recomendada.1

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Art. 1202.- Tendr derecho a la porcin conyugal el cnyuge separado de cuerpos, cuando no hubiere dado motivo a la separacin por su hecho o culpa. [Art. 1173 C. Chile]-Arts. 170-1015-1135-2171-2172 C.

Comentarios: Tampoco tiene derecho a la sucesin del cnyuge premuerto el cnyuge sobreviviente que sin justa causa le haba abandonado por ms de seis meses, si durante este abandono ocurri la muerte. (Art. 1015 C). Desde luego, el cnyuge divorciado no tiene derecho a la porcin conyugal; solo tendr derecho a una porcin alimenticia el cnyuge inocente a cargo del culpable. (Art. 170 C. Ver sin embargo, el 1520 inc. 2 Pr). La indignidad del cnyuge lo priva de la porcin conyugal, pero no de los alimentos. Art. 997 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1203.- El derecho se entender existir al tiempo del fallecimiento del otro cnyuge, y no caducar en todo o parte por la adquisicin de bienes que posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente. [Art. 1174 C. Chile]-Art. 938 C. Art. 1204.- El cnyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cnyuge no tuvo derecho a porcin conyugal, no la adquirir despus por el hecho de caer en pobreza. [Art. 1175 C. Chile].

Comentarios: Si el cnyuge sobreviviente a la fecha del fallecimiento del otro cnyuge no tiene bienes algunos, o los tena de valor inferior a lo que corresponde por porcin conyugal, tiene derecho a sta, y no [la pierde] por la adquisicin de bienes hecha posteriormente. Si por ejemplo, al da siguiente de la muerte del otro cnyuge, fallece el padre del cnyuge sobreviviente y le deja una gran fortuna, siempre tendra derecho a la porcin conyugal, aunque sta sea de cien crdobas. Y a la inversa: si el cnyuge sobreviviente al tiempo del fallecimiento del otro cnyuge, tiene bienes propios de mayor valor que los que le correspondera por porcin conyugal, carece de derecho a dicha porcin, aunque despus pierda el todo o parte de su fortuna, y se encuentra con menos bienes que los que le hubieran comprendido por la porcin conyugal. Art. 1205.- Si el cnyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como los de la porcin conyugal, slo tendr derecho al complemento a ttulo de porcin conyugal. Se imputar por tanto a la porcin conyugal todo lo que el cnyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro ttulo en la sucesin del difunto. inclusa su mitad de gananciales, si no la renunciare, en su caso.

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[Art. 1176 C. Chile]-Arts. 153-154-156-157 C. Art. 1206.- El cnyuge sobreviviente podr a su arbitrio retener lo que posea o se le deba, renunciando la porcin conyugal, o pedir sta, abandonando sus otros bienes y derechos. [Art. 1177 C. Chile].

Comentarios: Los bienes abandonados entran a la herencia del difunto y se unen a la masa comn, para sacar de esa masa, as incrementada, la cuarta correspondiente a la porcin conyugal Quid? Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1207.- La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. [Art. 1178 inc. 1 C. Chile]. Art. 1208.- No tendr derecho a la porcin conyugal el cnyuge sobreviviente que sin justa causa hubiere abandonado a su consorte, y que por lo menos treinta das antes del fallecimiento no se hubiere unido a l. Arts. 151-152-161 n 6-185-1015 C.

Comentarios: Segn el artculo 1015 el abandono debe ser por ms de seis meses, y la muerte del cnyuge debi ocurrir durante este abandono. Art. 1209.- Tiene lugar la porcin conyugal, aun cuando el cnyuge sobreviviente pueda vivir de su trabajo personal diario, y aunque el viudo o viuda sea mayor de edad. CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1201]: Artos. 997, 1208 C. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1203]: Artos. 997, 1208 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1206]: Arto. 2094 C.

Ttulo XXIII DE LA REVOCACION Y REFORMA DEL

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TESTAMENTO -----CAPITULO I De la revocacin del testamento

Art. 1210.- El testamento que ha sido otorgado vlidamente, no puede invalidarse sino por la revocacin hecha por el testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados o especiales caducan sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley. Arts. 1043-1074-1079-1083 inc. 4 C. La revocacin puede ser total o parcial. [Art. 1212 C. Chile]-Arts. 1220-1221 C.

Comentarios: El testamento es slo un proyecto que el hombre hace para el caso de su muerte; es la manifestacin de un deseo que solo tiene efecto a la muerte del testador. Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables: Ambulatoria est hominis voluntas usque ad extremum vitae spiritum. El testador puede, pues, modificar sus disposiciones cuando l quiera. Su ltima voluntad es la que slo se ejecuta: In testamentis novissimae scripturae praevalent. Por eso se llama a los testamentos, disposiciones de ltima voluntad. Esta facultad de revocar el testamento es tan esencial, que no podra el testador vlidamente renunciar a ella. Y esta revocabilidad se extiende en nuestra legislacin aun a las disposiciones que contenga el testamento y que no se refieran a la distribucin de los bienes que haga el testador para despus de sus das; y as vemos que el reconocimiento de un hijo ilegtimo que haga el testador en el testamento puede ser revocado. (Artculos 230, 1214 C). La revocacin puede ser tcita, por el hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados. (Artculo 971 N 2 C). Pero no hay revocacin si un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse ha sido dado a muchas personas por actos diversos. En ese caso hay derecho de acrecer. (Artculo 1183 C). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1211.- El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado o por escritura pblica. Arts. 971-2483 C.

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Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene y subsistir el anterior. [Art. 1213 C. Chile]-Arts. 230-1144 C.

Comentarios: Para las formas de la revocacin la ley se muestra menos exigente que para el testamento mismo, pues se puede hacer por escritura pblica. Los testamentos solo pueden ser revocados expresamente, con las formas prescritas en este artculo. Si un heredero, por ejemplo, probara que un legatario se vali del dolo o la violencia, para impedir que el de cujus revocara su testamento, esa prueba sera admisible, pero no para obtener la revocacin del testamento, sino para que el heredero pudiera reclamar contra el autor de las maniobras una condena de daos y perjuicios. (Vase artculo 971 inciso 2 C). Como la voluntad del testador puede cambiar en todo momento, antes de su muerte, resulta que l puede retractarse de la revocacin que haya hecho de un testamento; y esto podr hacerlo en la misma forma en que se hace la revocacin, es decir aun por escritura pblica; pues como esta retractacin no tiene por objeto hacer nuevas disposiciones testamentarias, no hay razn para exigir la forma solemne de un testamento. Esto es lo que los romanos expresaban con la regla: Nil tam naturale est quam eodem genere quidque dissolvi quo coligatum est. (Laurent, XIV, n 97.2 Aubry et Rau, IX n 725.3 Baudry, IX, n 2726 4). En el caso de la retractacin el testamento revocado revivir, pues ste solamente se hallaba paralizado por un obstculo (la revocacin) que el testador ha hecho desaparecer. Esto es, entiendo yo, cuando la retractacin se ha hecho por escritura pblica, pero si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, segn lo dispone el artculo 1212 C. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1212.- Si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria. (1) [Art. 1214 C. Chile].

-----(1) Este artculo es una repeticin textual de lo dispuesto en el artculo 974 C.

Comentarios: La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por la incapacidad del heredero o de los legatarios nuevamente nombrados, o por la renuncia de aqul o de stos. Artculo 973 C.

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Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1213.- Un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas. [Art. 1215 C. Chile]-Arts. 972-3347-3348 C.; XXXVI Tit. Prel. C

Comentarios: En Derecho Romano el testamento reglaba necesariamente la sucesin entera del testador. De ah resultaba que la existencia de un segundo testamento destrua necesariamente al primero. En nuestro Derecho no tenemos la mxima romana: Nemo partim testatus, partim intestatus decedere potest. Por lo mismo un testamento puede referirse a una parte solamente de los bienes del que lo hace. En consecuencia, es posible que existan varios testamentos simultneamente; y los posteriores solo revocan a los anteriores en las disposiciones que sean incompatibles. Segn el Cdigo Argentino, el testamento posterior anula el anterior en todas sus partes, si no contiene confirmacin del primero. (Artculo 3862 C. Argentina). Podra suscitarse inters en averiguar qu diferencia existe entre las disposiciones que sean incompatibles, con las disposiciones que sean contrarias, pues unas y otras son sometidas a la misma regla en este artculo. Esas expresiones comprenden todas las disposiciones que no sean susceptibles de conciliarse las unas con las otras, y que, por lo mismo, no pueden ser ejecutadas simultneamente. Se podra, pues, contentarse con la palabra incompatibles, a cuya significacin nada aade la palabra contrarias. (Baudry, XI, n 2730.7 Ver artculo 972 C). Hay incompatibilidad o contrariedad, material o intencional. Es material cuando hay imposibilidad absoluta de ejecutar simultneamente las disposiciones de los dos testamentos. Por ejemplo, despus de haber legado una cosa pura y simplemente, en un primer testamento, se lega esta misma cosa condicionalmente al mismo legatario, en un segundo testamento. Es intencional, cuando resulta de la intencin del testador, manifestada por el conjunto de sus disposiciones. Por ejemplo, el testador en un primer testamento lega un inmueble a Pablo; y despus en otro testamento lega ese mismo inmueble a Pedro. No hay incompatibilidad material, pues Pablo y Pedro podran ser colegatarios del mismo inmueble; pero es ms que probable que lo que el testador ha querido es revocar el legado hecho a Pablo, para darselo a Pedro. Ser cuestin de hecho sometido a la interpretacin del Juez. (Artculo 972 C. Vase artculo 1183 C). As, por ejemplo, el que hubiese legado en un testamento anterior, a un amigo la plena propiedad de un bien; y en un segundo testamento le lega solamente el usufructo, se entiende que revoca su primer legado en lo que concierne a la nuda propiedad. Pero hay casos en que la revocacin tcita es dudosa, as por ejemplo, si despus de haber legado a Pedro un bien determinado, el testador en otro testamento lega todos sus bienes a Pablo, es posible que l haya querido revocar el legado a Pedro; pero tambin es posible que haya querido mantenerlo; y todo es cuestin de interpretacin de la voluntad que los jueces de hecho apreciarn soberanamente.

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Segn lo dispuesto en el artculo 971 inciso 2 C., la revocacin del testamento resulta por el hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados. La ley supone que el hecho de esa enajenacin significa que el testador no persevera en sus intenciones liberales; pero como se basa en una interpretacin de la voluntad del testador, esta interpretacin no podra prevalecer contra una manifestacin formal de voluntad en sentido contrario. La ley no distingue si la enajenacin es a ttulo oneroso o gratuito; y poco importa la persona a quien se hizo la enajenacin. Aun cuando fuere al legatario mismo, siempre el legado quedara revocado. (Aubry et Rau, XI, n 725.8 Laurent, XIV, n 223.9 Baudry, XI, n 2760 10). Cuando la enajenacin fue hecha bajo condicin suspensiva, si falla la condicin, la enajenacin no se realiza. En ese caso la revocacin misma ser condicional. Pero no es lo mismo si la condicin es resolutoria, pues en ese caso la revocacin es inmediata. Si la enajenacin es nula Quid Juris? Generalmente se opina que la revocacin no se produce como consecuencia de la enajenacin, precisamente sino porque ese hecho indica la intencin de revocar. Por lo mismo, la enajenacin debe ser voluntaria, si se trata, por ejemplo, de expropiacin forzada, no habra revocacin; y el legatario tendra Derecho al legado, si el testador hubiera adquirido despus la misma cosa. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3872 Argentina).11 Si la enajenacin no es total, sino parcial, la revocacin ser solo parcial. La constitucin de un usufructo, da un Derecho de uso o habitacin; de una servidumbre, o de una hipoteca equivalen slo a una enajenacin parcial. Segn el artculo 1133 los legados hechos con cargas son regidos por las disposiciones sobre donaciones entre vivos de la misma naturaleza. De manera que se pueden resolver por los mismos motivos que aquellas donaciones. Tratndose del derecho de acrecer, el artculo 1183 dice que el legado se reputa hecho conjuntamente, en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. De manera que, si en el primer testamento se hubiere dicho: lego a Pedro mi casa situada en la Avenida Roosevelt y en el posterior se diga lego a Juan mi casa situada en la Avenida Roosevelt segn aquel artculo 1183 habra derecho de acrecer; pero segn el artculo 1213 y 972, el primer testamento se entendera revocado por el segundo, porque no pueden coexistir dos disposiciones contrarias o incompatibles. Por eso el Cdigo Chileno, de donde fue tomado este artculo 1213, dice con ms lgica, tratndose del derecho de acrecer, lo siguiente en su artculo 1149: Si el llamamiento se hace en dos instituciones distintas, el llamamiento anterior se presumira revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior. En nuestro Cdigo, dada esa dificultad que surge de haber tomado disposiciones sobre esta materia, de artculos de Cdigos que tienen distintas doctrinas, creemos que se debe dejar su resolucin a la interpretacin de los jueces. En todo caso, ser muy peligroso hacer un testamento posterior sin revocar expresamente el anterior en todas sus partes. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1214.- Revocado un testamento, ninguna de las declaraciones o disposiciones contenidas en l, tendr efecto alguno, ni aun para pruebas que alguien quiera aducir en juicio contra el testador. Arts. 230-1144 C. Art. 1215.- La revocacin de un testamento hecha fuera de la Repblica,

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por persona que no tiene su domicilio en Nicaragua, es vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en que el testamento fu hecho, o segn la ley del lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio; y si es hecho en la Repblica, cuando es ejecutada segn las disposiciones de este Ttulo. [Art. 3859 C. Argentina]-Arts. 1068 C.; VI regla 15 Tit. Prel. C.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1216.- La revocacin de un testamento hecho en Nicaragua por un nicaragense, podr otorgarse en pas extranjero en conformidad a las leyes de Nicaragua o a las leyes del pas en que se hiciere la revocacin. Art. 1068 C.; VI regla 15 Tit. Prel. C. Art. 1217.- El testador no puede confirmar sin reproducir, las disposiciones contenidas en un testamento nulo por su forma, aunque el acto est revestido de todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos. [Art. 3863 C. Argentina]-Arts. 2206-2207-2208-2382 C.; 1145 y sigts. Pr.

Comentarios: Resulta, pues, que no es exacto que se pueda confirmar un testamento nulo, ni sus disposiciones; porque no se hace otra cosa que un testamento nuevo. Con mayor razn si el testamento fuera nulo por razn de fondo. Art. 1218.- Si el testamento posterior es declarado nulo por vicio de forma, el anterior subsiste. Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallaren por razn de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegaren a caducar por cualquier causa, valdr siempre la revocacin del primer testamento causada por la existencia del segundo en los trminos del art. 973. (1) [Art. 3864 C. Argentina]-Arts. 971-1211 inc. 2-1213-3347-3348 C.

-----(1) La frase subrayada de este artculo y que dice: en los trminos del art. 973" se encuentra en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no la tienen ni el modelo argentino, ni el original manuscrito de este cdigo.

Comentarios: Pero se debe entender que sobre todo debe prevalecer la voluntad expresada del testador; y as, si ste hubiera dicho claramente que la revocacin del primer testamento quedaba subordinada a la ejecucin del segundo, en ese caso se debe respetar la voluntad del testador. (Baudry, Test., XI, n

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2747).14 A primera vista parece que existe contradiccin entre este artculo y el 1211 que permite revocar un testamento por escritura pblica; pues se pudiera decir, si el segundo testamento es declarado nulo por vicio de forma, puede ser que no valga como tal testamento, pero pudiera valer como escritura pblica; y surtir efecto de revocacin, segn el artculo 1211; sin embargo, nos convence el razonamiento de un autor francs, que dice: el testador, en el segundo testamento solo ha querido una cosa, testar. La revocacin del anterior testamento no era ms que una consecuencia de sus nuevas disposiciones; por lo cual sera obrar manifiestamente en un sentido contrario a la voluntad del testador admitir la eficacia de la revocacin, anulando al mismo tiempo las nuevas disposiciones en virtud de las cuales se hace la revocacin. Sin embargo, vase lo que dice en contrario el artculo 971 inciso 3 C. (Ver Baudry, Test., XI, n 2721.15 En contra, Duranton, VIII, n 438 16). El legislador, en este artculo, quiz para evitar una fuente de muchos pleitos, ha tratado de resolver una cuestin que es ms de la intencin del testador, y que puede dejarse al juicio interpretativo del Juez. Al revocar un testamento por otro posterior, el testador pudo haber querido subordinar la revocacin que hace a la ejecucin de sus nuevas disposiciones; pero tambin pudo haber querido que la revocacin produzca sus efectos, en todo caso; y es en este slo sentido que el artculo ha interpretado la voluntad del testador. Como es cuestin poco justificable, el artculo no deber aplicarse a otros casos por va de analoga. As, pues, no se debe aplicar cuando el testamento posterior es nulo por vicio de fondo y no de forma. (Vase artculo 971 inciso 3 C). Segn el artculo 971 inciso 3 si el testamento revocatorio (dgase posterior) tuviere tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte fuera anulada por falta de alguna solemnidad, (es decir, por vicio de forma), la revocacin surtira su efecto, si pudiera valer como escritura pblica; es decir, el testamento anterior no subsiste. Resulta, pues, que ese artculo 971 inciso 3 dice lo contrario que el 1218 [el cual] dispone que si el testamento posterior es declarado nulo por vicio de forma, el anterior subsiste. Es de notar que segn nuestro Cdigo no todo testamento posterior es un testamento revocatorio, si no solo los que expresamente revoquen los anteriores, o en las disposiciones incompatibles o contrarias. (Artculo 1213 n 2 C). Pero an as, la mente del artculo 971 inciso 3 al referirse a un testamento revocatorio, ha sido la de un testamento posterior, en el sentido en que se toma en el artculo 1218 C. Por otra parte, no se comprende cmo en nuestra legislacin puede ser anulada una disposicin testamentaria referente a bienes por falta de alguna solemnidad, sin ser anulado todo el acto testamentario por la misma razn; y segn nuestro Cdigo, cuando un testamento es nulo por falta o vicio de forma, nunca puede valer como escritura pblica. Vanse artculos 2380 y 2381. Pero supongamos que un testamento es nulo porque no fue hecho en un solo acto, o por cualquiera otra razn peculiar a las formas de los testamentos. Valdr como escritura pblica, y eficaz para revocar, segn el artculo 1211 C? Quid Juris? Anotaciones al pie de pgina del artculo: Aunque el artculo dice: "o llegaren a caducar por cualquier causa", debemos excepcionar el caso en que el testamento posterior sea un testamento privilegiado, pues si ste caduca, subsiste el anterior. (Artculo 1211 inciso 2 C). Supongamos que al hacer el nuevo testamento se han legado tales o cuales bienes a cualquiera de las personas a quienes el artculo 985 declara incapaces de recibir por testamento y que esa disposicin falla por lo mismo; y que nada se dijo en el nuevo testamento sobre la revocacin del anterior, sta se produce, por la existencia del segundo. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1219.- Cuando un testamento roto o cancelado se encuentre en la casa del testador, se presume que ha sido roto o cancelado por l, mientras no se pruebe lo contrario, o no pueda ser reemplazado mediante testimonio

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expedido por el Notario o Juez competente. [Art. 3869 C. Argentina]-Arts. 971-1041 y sigts.-2126-2127-2378-2393-2394 C.; 39-71 inc. 2 Ley del Notariado.

Comentarios: Las palabras "en la casa del testador" se tomaron en sentido lato, y lo mismo ser aunque no se encuentren en su casa de familia, y si en su casa de negocio; o en su escritorio; pues estos lugares deben reputarse como las del testador, en el sentido del artculo. (Machado). Este artculo tendr muy rara aplicacin en nuestra legislacin; pues se trata de un testamento pblico, cuyo testamento podr ser reemplazado casi siempre por el Notario o Juez competente, salvo el caso en que se hubiere perdido o destruido el protocolo donde se halla la matriz. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1220.- La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocacin del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano. [Art. 3870 C. Argentina]-Arts. 1055-1210 C.

Comentarios: Aunque este artculo solo habla de la rotura de la cubierta que encierra un testamento cerrado, se debe aplicar tambin por analoga, al caso en que dicha cubierta estuviese inutilizada, de modo que nadie pudiera reconocer el contenido y las firmas. En contra, Toullier, V, n 664.19 Duranton, IX, n 470.20 Troplong, n 2116.21 No puede haber hecho ms manifiesto de la voluntad de revocar un testamento cerrado que romper su cubierta donde estn llenadas todas las formalidades de la ley. Este testamento, pues, est roto. Nada impide que el pliego que contiene las disposiciones del testador se convierta en un testamento olgrafo; est escrito y firmado por l; pero es indispensable que esta voluntad se demuestre de alguna manera para destruir la presuncin que arroja el hecho de haber destruido precisamente lo que autorizaba para llamar testamento cerrado al pliego reservado. (Nota de Vlez Sarsfield al Arto. 3870 Argentina).22 Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1221.- Si el testamento hubiere sido enteramente destruido por un caso fortuito o por fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios, no sern admitidos a probar las disposiciones que el testamento contena; y se proceder segn las reglas de la sucesin legtima o intestada. [Art. 3871 C. Argentina]-Arts. 988 n 3-1210-2428 C.

Comentarios:

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Los comentadores argentinos dicen que el artculo habra quedado ms completo si estuviera redactado en esta forma: Si el testamento hubiera sido enteramente destruido, o en parte esencial, por un caso fortuito, o por fuerza mayor o por el hecho de un tercero. Si el testamento fue destruido por un tercero, los herederos podrn probar las disposiciones que el testamento contena, aun por testigos. (Baudry, XI, n 2793).24 Bibliografa adicional recomendada.25 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1210]: Arto. 971 C. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1211]: Artos. 1035 Francia, 737 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1211]: 973 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1212]: Arto. 739 Espaa. 7. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 8. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 9. F. Laurent. Op. Cit. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1213]: Artos. 1036 Francia, 739 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1213]: Arto. 971 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1215]: Arto. 3859 C. de N. 14. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1218]: Arto. 1037 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1218]: Artos. 973, 2381 C. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1219]: Arto. 742 Espaa. 19. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 20. M. Duranton. Op. Cit. 21. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 22. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1220]: Arto. 742 Espaa.

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24. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 25. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). CAPITULO II De la reforma del testamento Art. 1222.- El cnyuge sobreviviente tendr accin de reforma del testamento para la integracin de su porcin conyugal. [Art. 1221 C. Chile]-Arts. 1197-1201-1209 C.

Comentarios: En el antiguo Derecho esta accin tomaba el nombre especial de "Querella de inoficioso testamento", esto es, como hecho contra los oficios de piedad que se deben mutuamente ciertas personas. La querella inofficiosi testamenti, fue en Derecho Romano una accin mediante la cual el desheredado injustamente persegua la anulacin del testamento. Al triunfar en ella caa el testamento, como contrario a la piedad; la herencia se trocaba en intestada; por cuyo motivo la querella tena carcter de ultimum subsidium, que entraaba injuria contra el de cujus. La accin participaba de la peticin de herencia, en cuanto el desheredado reclamaba la suya; y de la accin de injuria contra el testador, en razn de la sinrazn del desheredamiento. El Cdigo llama "accin de reforma" a esa querella de inoficioso testamento; pero la diferencia entre ambas consiste en que en Derecho Romano, su resultado era invalidar ntegramente el testamento; y segn nuestro Cdigo, la reforma deja en pie el testamento, que se cumple en todo menos en lo que atae a la asignacin forzosa. El derecho del cnyuge sobreviviente a la porcin conyugal es derivado de la ley, por lo cual el testador no puede dejar de reconocerlo. Por lo tanto, al cnyuge sobreviviente deba bastarle demostrar su calidad de tal para obtener que de plano se le reconozca su asignacin sin necesidad de accionar la reforma del testamento; tanto en el evento que el difunto haya querido privarlo de su asignacin, como en el de haber testado sin tenerla en cuenta. Si el Cdigo no hubiera hecho mencin alguna de esta accin de reforma, el cnyuge hubiese salido ms favorecido, porque su reclamo no prescribira en cuatro aos, sino en el trmino ordinario de prescripcin de acciones. Art. 1223.- Tambin tendrn accin de reforma del testamento, las personas a quienes el testador estaba obligado a suministrar alimentos segn la ley, y no lo hizo en cantidad suficiente. Arts. 288-1198 C. La accin de reforma de que habla este Captulo, no podr entablarse

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sino despus de la muerte del testador; y prescribe en cuatro aos contados desde el da en que los interesados (1) tuvieron conocimiento del testamento. [Art. 1216 inc. 2 C. Chile]-Arts. 992 inc. 2-1302 C.

-----(1) Las palabras los interesados que hemos subrayado en este artculo estn en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no se encuentran ni en el modelo chileno ni en el original manuscrito de este Cdigo.

Comentarios: Con el objeto de garantizar las asignaciones forzosas establece el Cdigo en favor de esas asignaciones forzosas la accin de reforma del testamento. Y la cuarta Falcidia? (Ver nota al artculo 1113 C). TITULO XIV

DE LA APERTURA DE LA SUCESION Y DE SU ACEPTACION, REPUDIACION E INVENTARIO -----CAPITULO I Reglas generales Art. 1224.- Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. Arts. 430-938-1261-1262-1263-1265-1316-1317 C.; 672-674 Pr. No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano; pero se formar lista de ellos. Art. 2084 incs. 5, 6 y 7 C. La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio del Juez con las formalidades que se indican en el Cdigo de Procedimiento. Art. 676 Pr. [Art. 1222 C. Chile].

Comentarios: Aunque la herencia comprende todos los bienes muebles e inmuebles del difunto, es

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sin embargo, una cosa incorporal, un Derecho distinto de los bienes que la componen. Pues se entiende por bienes lo que quede despus de pagadas las deudas; pero la herencia comprende tanto el activo como el pasivo, esto es, tanto los derechos como las obligaciones. Una persona que al morir no tiene bienes conocidos, deja, sin embargo, una herencia. Hereditas etiam sine ullo corpore, juris intellectum habet. Art. 1225.- Si los bienes de la sucesin estuvieren esparcidos en diversos departamentos o distritos, el Juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesin, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigir exhortos a los jueces de los otros departamentos o distritos para que procedan por su parte a la guarda y aposicin de sellos, hasta el correspondiente inventario en su caso. [Art. 1223 C. Anterior].-Arts. 1274 C.; 673 Pr. B. J. pag. 244 Cons. IV. Art. 1226.- El costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin que deben dividirse entre los herederos, debiendo los asignatarios a ttulo singular pagar el costo de la guarda, aposicin e inventario de los bienes asignados. [Art. 1224 C. Chile]-Arts. 1151-1152 C.

Comentarios: A menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravaran esa sola parte, dice el [Cdigo] Chileno. El emperador Justiniano en su ltima Constitucin, Cdigo De jure deliberandi, en la cual concede a los herederos el beneficio de inventario con el fin de que hereditatem sine periculo habeat et nihil ex sua substantia amittant, concede a aqul que utiliza dicho beneficio la facultad de retener y de separar previamente (exipere etritenere) los gastos de funeral, los gastos de insinua (Insinuatio) del testamento, los de inventario y dems necesarios por causa de la herencia, quidquid in funere expendit, vel in testamenti insinuationem vel inventarii confectionem, vel in alias necesarias causas hereditates approbaverit se persolvisse. Los jurisconsultos y tribunales, interpretando las palabras in alias necesarias cuasas, las extendieron a los gastos hechos por el heredero beneficiado para reivindicar de terceros cosas de la herencia, o para defender sta de pretensiones ajenas, an cuando haya sido contrario el resultado del litigio, salvo que haya sido promovido o sostenido per calumniam; esto es, sin plausible fundamento. El Cdigo de Napolen pone a cargo de la herencia los gastos de sellos, inventario y cuentas, y no habla de gastos de litigios. Pero la jurisprudencia aprovechando la generalidad de las palabras frais de justice del artculo 2 - 101 n 1, coloca los gastos de litigio sostenido por el heredero beneficiado en la categora de gastos judiciales, y los considera privilegiados, a la par de los gastos de funeral, ltima enfermedad, etc. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1227.- Siendo varias las personas llamadas simultneamente a la misma herencia, se considerar como indivisible el derecho que tienen a ella, tanto respecto de la posesin como del dominio, mientras no se haga la particin. [Art. 3665 C. Mxico]-Art. 1953 C.

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Comentarios: De la ficcin de la sucesin, que supone que el heredero continuar la personalidad del difunto, se cae en la ficcin de la indivisibilidad de la herencia, en la que cada uno de los herederos llamados simultneamente, tienen los derechos del autor de una manera indivisible, aunque la parte que le corresponde est idealmente determinada; como por ejemplo si son cuatro los herederos, cada uno de ellos tiene una cuarta parte; pero como la determinacin de esa parte est sujeta a la particin y se ignora todava cual sea la que corresponde a cada uno, hay necesidad de conferirle un derecho completo para reclamar los bienes, (dominio y posesin); sin embargo cuando se trata de reivindicar bienes determinados, la accin de cada heredero solo puede ejercerse hasta la concurrencia de su parte. (Artculo 1387 C). La indivisin de la sucesin no constituye una copropiedad como en el condominio pues en ste el copropietario tiene una parte cierta en la cosa, aunque slo determinada idealmente, y puede ser desinteresada por el demandado reconocindoselo; lo cual no sucede en la sucesin, porque ninguno puede afirmar que tenga una parte en tal o cual cosa, sino hasta despus de la particin. La herencia es por su naturaleza una e indivisible, como el patrimonio de una persona viva. Cuando muchas personas son llamadas conjuntamente a recoger una sucesin, ello se trasmite por el todo a cada una de ellas. (Aubry et Rau, VI, n 609, 9).2 No hay parte alguna de la herencia de la cual el heredero puede decir esta es ma, dicen Masse et Verger, pero la indivisin cesa por el resultado de la particin. (Artculo 1389 C). Sin embargo, segn el artculo 1347 C., slo puede ejercer el heredero, las acciones de la sucesin hasta concurrencia de su parte hereditaria, cuando tengan por fin la conservacin de sus Derechos en los bienes hereditarios. Pero cuando lo ejercen contra parientes de grado ms remoto, que los hubiere tomado, pueden ejercerlo por el todo sin que le puedan alegar que existen otros coherederos con quienes debe compartir la herencia. [Esto] porque el demandante puede deducir la accin de peticin de herencia. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1228.- Habiendo albacea nombrado, l tambin podr promover en beneficio de los herederos, la reclamacin a que se refiere el artculo precedente; (1) y siendo moroso en hacerlo, los herederos podrn pedir la remocin. [Art. 3668 C. Mxico]-Arts. 1265-1316-1317-1324 C. B. J. pag. 2120 C.

-----(1) El modelo mexicano contiene un artculo precedente- que fu omitido por nuestros codificadores-el cual se refiere directamente a la reclamacin, y que dice: "Art. 3667. No habiendo albacea nombrado, cada uno de los herederos puede, en el caso del artculo 3665 reclamar la totalidad de la herencia que le corresponda conjuntamente con otros, sin que el demandado pueda oponerle la excepcin de que la herencia no le pertenece por entero".

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Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1226]: Artos. 799, 810, 2001 N 1 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1226]: Artos. 1381, 1410 C. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1227]: Arto. 3450 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1227 ]: Artos. 346 - 347 C. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1228]: Arto. 672 Pr. CAPITULO II De la aceptacin y de la repudiacin de la herencia Art. 1229.- La aceptacin y la repudiacin de la herencia, son actos enteramente voluntarios y libres para los mayores de edad. [Art. 3670 C. Mxico]-Arts. 457-1244 C.

Comentarios: N'est heritier qui ne vent. Aceptar es manifestar la voluntad de ser heredero: es por tanto preciso tener capacidad para querer; pero esto no basta. La aceptacin implica una obligacin. (Laurent). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1230.- La aceptacin puede ser expresa o tcita. [Art. 3671 C. Mxico].

Comentarios: La aceptacin expresa puede constar en un escrito cualquiera, autntico o privado. Se pregunta si una carta misiva es suficiente. Si es una carta confidencial escrita a un amigo, no sera suficiente; si es una carta de negocio escrita a un acreedor o a otro interesado, s lo sera. (Planiol, III, n 1993.2 Baudry, VII, n 11013). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1231.- Es expresa la aceptacin, si el heredero acepta con palabras terminantes; y tcita, si ejecuta algunos hechos de que se deduzca necesariamente la intencin de aceptar, o aquellos que no podra ejecutar sino con la calidad de heredero.

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[Art. 3672 C. Mxico]-Arts. 1236-2448 inc. 2 C.

Comentarios: Pro haerede enim gerere est pro domino gerere. Las meras omisiones del instituido no revelan voluntad de aceptar, porque la aceptacin, no siendo expresa, se ha de fundar precisamente en actos que la patenticen, ejecutados en concepto de heredero, y porque sera contrario de toda razn legal que el Derecho se entendiera ejercitado por la delacin del mismo. Sent. Esp. de 1 de marzo 1905. Cuando es expresa, [la aceptacin] debe tener fecha cierta para que pueda oponerse a terceros. Segn algunos autores, la frmula empleada por la ley, en este artculo, tratndose de aceptacin tcita, no contiene la enunciacin de dos condiciones distintas; es la misma idea repetida en dos formas diferentes. El Cdigo ha querido as precisar su pensamiento para evitar la incertidumbre que exista en el antiguo Derecho. Antes se dejaba a los jueces toda libertad para decidir si el heredero haba realmente tenido intencin de aceptar. Hoy no es as; no puede estimarse que el heredero ha aceptado sino cuando de los hechos que l ejecuta se deduzca necesariamente la intencin de aceptar; es decir, que es preciso que ese hecho sea de tal naturaleza, que el heredero no habra podido ejecutar sino con la calidad de heredero. Pues hay hechos que bien pueden haber sido ejecutados en otra calidad que la de heredero, y que no significa aceptacin, an cuando las circunstancias demostraran que el heredero tena la intencin de aceptar. Ejemplos: el heredero posea un bien indiviso con el difunto, y l contina poseyndolo despus; el heredero tena formada una sociedad con el difunto, y ha terminado las operaciones comenzadas. En esos dos casos la conducta del heredero se explica, bien sea por la calidad de copropietario o de socio o bien por la de heredero. (Baudry, VII, n 1113).5 Supongamos que se trata de un hijo llamado a las sucesiones de su padre y de su madre, ambos muertos, con poco tiempo intermedio; y el hijo todava no ha manifestado expresamente su voluntad de aceptar esas dos sucesiones. Pero l vende un bien que pertenece a la sucesin de su padre, creyendo erradamente que perteneca a la sucesin de su madre. En este caso, si nos atenemos a la segunda parte del artculo, se podra creer que l ha aceptado la sucesin de su padre, pues l no podra vender sino en su calidad de heredero. Pero esta conclusin no es racional, pues se le atribuira una calidad que el hijo no ha querido tomar. Si nos atenemos a la primera parte del artculo, diremos que el hijo ha manifestado la intencin de aceptar la herencia de su madre. La condicin que se exige para que la aceptacin expresa resulte de un escrito, es que sta contenga una manifestacin que se hace en la calidad de heredero o por el heredero. Un escrito pidiendo el inventario de la sucesin sera uno de esos que significa aceptacin expresa. Lo mismo seran las declaraciones hechas en una venta, en un arrendamiento, en una permuta, en un recibo, en una demanda o en una contestacin de demanda, en unas posiciones, en un embargo, en un pago de impuestos. No es necesario que esas declaraciones sean acompaadas con la entrada en posesin de los bienes; y tampoco es necesario que el escrito sea relativo a los negocios de la sucesin, pues podra referirse a un hecho extrao a la sucesin. (Baudry, VII, n 1099).6 Lo que la ley quiere es que el heredero declare expresamente su voluntad de ser tal heredero, aunque esa declaracin no se contenga precisamente en un documento. En nuestro Cdigo bastan palabras terminantes, aunque no haya escrito. Por lo que respecta a la aceptacin tcita, puede decirse que la suponen: la toma de

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posesin de los bienes de la sucesin, de las ropas y armas del difunto, sus llaves, sus ttulos, su apartamento, sus inmuebles, y con mayor razn de todos los bienes. Todos los actos de propietario, tambin la suponen, como la percepcin de frutos, demolicin o reconstruccin de edificios, cambio en la distribucin de los apartamentos, construcciones sobre inmuebles. La cesin de crdito, la hipoteca de inmuebles hereditarios, o la concesin de cualquier otro Derecho real; el consentimiento para que un coheredero tome un objeto hereditario; la demanda de particin o el allanamiento a la misma; la transaccin o el compromiso sobre derecho hereditario. La cesin de los derechos hereditarios, aunque se objete que el que cede esos derechos los cede tal cual estn, para que el cesionario acepte o repudie la sucesin; pues no se puede ceder lo que no se tiene. El que recibe una cantidad para que renuncie a la herencia, en realidad acepta la herencia; pues all donde hay un precio hay una venta y lo que pasa es que vende su derecho hereditario, y las palabras no cambian la naturaleza de las cosas. Lo contrario, cuando la renuncia es gratuita. (Ver Baudry, VII, n 1131, 1132).7 El cobro de crditos implica aceptacin; salvo que se trate de llenar una necesidad urgente, como el pago de gastos funerarios; o para evitar la quiebra del difunto, o cuando era el heredero mismo acreedor de la sucesin y buscaba fondos para pagarse, aunque este modo de pagarse sea irregular. Al cobro de un crdito se asimila toda ventaja consentida en provecho de un deudor, como la concesin de un plazo, una remisin de la deuda o de una garanta. El pago de deudas implica aceptacin; salvo ciertos pagos que se hacen por razones de piedad, como de gastos funerarios, o gastos de la ltima enfermedad del difunto; pero el pago de la construccin de un mausoleo importa aceptacin. Los jueces de hecho apreciarn soberanamente si el hecho implica voluntad de aceptar; pero la Corte Suprema apreciar conforme a los principios la calificacin legal dada a esos hechos y las consecuencias legales que el juez ha sacado de ellos. En la duda se debe decidir que el hecho no implica aceptacin, porque sta no se presume. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1232.- Ninguno puede aceptar o repudiar la herencia en parte, con plazo o condicionalmente. [Art. 3673 C. Mxico]-Arts. 1163-1244 C.

Comentarios: Semel heres semper haeres. La razn es que los derechos de los acreedores, interesados en tener deudores ciertos y definitivos, y los derechos de los subsiguientes herederos, no pueden depender del arbitrio de los herederos. No es difcil distinguir la renuncia o aceptacin a plazo de las puras y simples; pero a veces es cuestin delicada determinar si una aceptacin o renuncia es pura y simple o si es condicional. Pero si bien la renuncia o aceptacin a plazo o condicionales son nulas, debe entenderse que es cuando se trata de renuncia o aceptacin unilaterales; pues cuando son el objeto de una convencin entre los herederos, puede ser sometida, como toda convencin, a un trmino o a una condicin. (Baudry, VII, n 1024).9 La aceptacin o la renuncia son indivisibles; es decir, que no se puede aceptar o renunciar una herencia parcialmente, pues la ley solo da al heredero una opcin: o acepta o renuncia. Esto es as porque la ley o el difunto han trasmitido al heredero un derecho nico, que como todo derecho nico es necesariamente indivisible. Puede el heredero, sin embargo,

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aceptar parcialmente en virtud de un convenio que celebra con los coherederos. (Baudry, VII, n 1034.10 Aubry et Rau, VI, n 611, 613 11). La regla de que no se puede aceptar una parte de la herencia y repudiar otra tena su fundamento en el antiguo Derecho, porque no se poda suceder parte testada y parte intestada; mas habiendo desaparecido esa prohibicin en el Derecho moderno, no se ve la necesidad de que la aceptacin sea total. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1233.- Pueden aceptar o repudiar la herencia o legado, todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes. [Art. 3674 C. Mxico]. Las personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Arts. 68-875-1241-1247 C. Se les prohbe aceptar por s solos. [Art. 1225 incs. 2 y 3 C. Chile]-Arts. 425-457-1160-2757-2777 C.

Comentarios: Nemo haeres invitus. El inters de los acreedores y legatarios exige que la sucesin tenga un representante de todos los derechos y obligaciones del autor de la herencia. La aceptacin de una herencia es un cuasicontrato. (Baudry, VII, n1095.13 En contra, Laurent, IX, n 346.14 Aubry et Rau, VI, n 611, 10 15). La renuncia no es una enajenacin. Enajenar es transferir a otro un derecho del cual se desapodera. Ahora, el heredero que renuncia se desapodera de su derecho, pero no lo trasfiere; pues el que ocupa su lugar en la sucesin, no lo [obtiene] del renunciante, sino de la ley. La renuncia es, pues, una abdicacin, ms que una enajenacin; aunque en realidad produce el mismo efecto, pues priva al renunciante de un derecho. De ah que para renunciar se requiere tener capacidad para la libre disposicin de sus bienes. La ley asimila la aceptacin a la repudiacin de la herencia, en cuanto a la capacidad que se requiere. No pueden aceptar o repudiar: los menores, los interdictos, los concursados o quebrados. En estos casos la nulidad es relativa, y por lo mismo, solo pueden invocarlos los incapaces. [La renuncia] puede ser aceptada por un apoderado especial, o por un apoderado general con facultad expresamente conferida para aceptar. No basta un mandato general de administracin, porque ste no autoriza al mandatario para ejecutar sino actos de administracin ordinaria; y la aceptacin de una herencia o legado no es un acto ordinario de administracin como los que enumera el artculo 3296 C. Bibliografa adicional recomendada.16

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Art. 1234.- Si los herederos no se convinieren sobre la aceptacin o repudiacin, podrn aceptar unos y repudiar otros; pero slo los que acepten tendrn el carcter y los derechos de herederos. [Art. 3678 C. Mxico]-Arts. 1163-1178-1232 C.

Art. 1235.- Los efectos de la aceptacin o repudiacin de la herencia, se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata. [Arts. 3680 C. Mxico-1226 C. Chile]-Arts. 1091-1890 C.

Comentarios: De manera que en cualquier momento que acepta el heredero es como si hubiera aceptado el da que muri la persona. Es este un precepto intil, porque segn nuestro Cdigo la herencia se trasmite por el ministerio de la ley al heredero, en el instante de la muerte del causante; y la aceptacin no es ms que un modo de hacer irrevocable la trasmisin de la propiedad de los bienes hereditarios. Sin embargo sobre su utilidad. (Vase Baudry, VII, n 960).17 Aubry et Rau, VI, n 617 bis nota 41.18 Dicen que este artculo, tomado de la ley 54. D. de acq. vel omitt. herea (29, 2) Haeres quandocumque adeundo hereditatem, jam tuuc a morte successisse defunctu intelligitur, es sin utilidad prctica en nuestro Derecho, porque el heredero es propietario de la herencia, aun sin saberlo desde el momento de la muerte del causante; que estaba bueno en el Derecho Romano que tena otro sistema, segn el cual, la herencia slo se adquira por la aceptacin. De ah viene que segn nuestro Derecho, la aceptacin no puede tomar lugar ex die. (Ver Duranton, IV, n 338 y siguiente).19 Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1236.- La repudiacin debe ser expresa y hacerse por escrito ante el Juez. Este la habr por repudiada y mandar publicar su decreto en el Diario Oficial, o en cualquier peridico del departamento. [Art. 3681 C. Mxico]-Arts. 1231-1241-2122-2483() C.

Comentarios: Haeres jam tunc a morte sucessisse defuncto intelligitur. Renuntiatio non praesumitur. La razn [del artculo] es que, siendo la renuncia de la herencia una verdadera enajenacin, no se puede presumir, y es indispensable que conste de una manera expresa. [Adems] es preciso hacerla pblica y fehaciente, a fin de que vengan a la sucesin los parientes ms prximos, si no hay lugar al derecho de acrecer. [El artculo tambin intenta] evitar la comisin de fraudes. Pero no hay frmula sacramental. Los efectos de la renuncia o repudiacin de la herencia se desprenden de su propia naturaleza, se supone que el renunciante no ha sido heredero nunca; como si no hubiere existido naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. Sin embargo, segn el artculo 1006,

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inciso, 2 C, se puede representar al que repudia la herencia. El renunciante no puede, pues, retener nada de los bienes sucesorales. Pero Quin recoge la herencia renunciada? En primer lugar, los que conforme la ley representan al renunciante. En su defecto, la herencia se recoge no solo por los coherederos que vivan an al tiempo de la renuncia, sino tambin por los que hubieran muerto despus de abierta la sucesin, porque todos los que existan naturalmente al momento de abrirse la sucesin se supone que recogieron la herencia, en la medida de sus respectivas porciones; y esto es as en virtud del efecto retroactivo de la renuncia. Por lo dems, los que ya haban aceptado la sucesin, por su parte, no podrn repudiar el suplemento que les llega, por la porcin del renunciante; y esto es as por efecto de la indivisibilidad de la aceptacin. Es claro que en nuestro Cdigo, la mayora de las veces, habr quien represente al que repudia la herencia. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1237.- La repudiacin no priva al que la hace, si no es heredero ejecutor, del derecho de reclamar los legados que se le hubieren dejado. [Art. 3682 C. Mxico]-Art. 1163 C.

Comentarios: Ver nota al artculo 1377 C. Art. 1238.- El que repudia el derecho de suceder ab intestato sin tener noticia de su ttulo testamentario, puede en virtud de ste aceptar la herencia. [Art. 3684 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1239.- Nadie puede aceptar ni repudiar, sin estar cierto de la muerte de aquel de cuya herencia se trata. [Art. 3686 C. Mxico]-Arts. 934-938-2186-2473 inc. 2 C.

Comentarios: La razn es que sera un pacto sobre sucesin futura. Sin embargo la renta vitalicia y el contrato de seguro sobre la vida tiene los mismos inconvenientes, y son vlidos... Tambin se dice, como razn de este artculo, que uno debe saber el monto de la sucesin antes de aceptar; pero todo contrato aleatorio tiene ese carcter. Aceptar es recibir. No se puede recibir lo que an no existe. Aceptar una sucesin es suceder. No se puede suceder a aquel que vive todava y que ocupa su lugar an. En el Derecho Romano los pactos sobre sucesin futura eran vlidos si se celebraban con el consentimiento de aquel de cuya sucesin se trataba. Hoy existe esa prohibicin [dados] an cuando conste que no existen los peligros que entraan dichos pactos. (Ver Baudry, VII, n 1005).23

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La cesin de Derechos hereditarios antes de la muerte del causante es un pacto sobre sucesin futura. Lo mismo la aceptacin o renuncia de la sucesin. Puede ser pacto sobre sucesin futura el acuerdo por el cual los acreedores renuncien a no perseguir a su deudor, hasta despus de la muerte de una persona determinada, mediante el abandono que el deudor les haga de su parte en esa sucesin. El pacto sucesorio no exige, para ser prohibido, que se refiera a la universalidad o a una cuota de la herencia; es suficiente que sea relativo a un objeto determinado de la sucesin, considerado como tal. Sera nulo, pues, el pacto por el cual un supuesto heredero se comprometiera a partirse un objeto determinado, despus de la muerte del causante, con sus coherederos. Los pactos sucesorios son nulos con nulidad absoluta, por tener un objeto ilcito; por lo mismo la nulidad no puede ser confirmada, o ratificada y no prescribe sino en 10 aos. El heredero mismo puede demandar la nulidad y todos los que en ella tengan algn inters. Los pactos son prohibidos no solo a los herederos y a los terceros, sino tambin a aquel de cuya sucesin se trata, en el sentido de que la facultad de disponer de sus bienes por acto de ltima voluntad, no puede ser objeto de un contrato. As, el acto por el cual una persona vende a otra los valores que ella tuviere el da de su fallecimiento, es nula. As tambin sera nula la estipulacin sobre una sucesin abierta y una sucesin futura, cuando hubiese en ella indivisibilidad, como por ejemplo, ambas por un solo precio. (Duranton, IX, n 713).24 Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1240.- Conocida la muerte de aquel a quien se hereda, se puede renunciar la herencia dejada bajo condicin, aunque sta no se haya cumplido. [Art. 3687 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1241.- Los representantes legales de las sociedades y corporaciones capaces de adquirir, pueden aceptar la herencia que se les dejare; ms para repudiarla, necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico. [Art. 3688 C. Mxico]-Arts. 77-87-944-986-1233 C.

N. del E.: El autor seala que en el Cdigo Mexicano dice legtimo representante. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1242.- Los establecimientos que pertenezcan a la Administracin pblica, no pueden aceptar ni repudiar una herencia, sin aprobacin del Gobierno dada por medio del Ministerio de la Gobernacin. [Art. 3689 C. Mxico].

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N. del E.: El autor seala que en el Cdigo Mexicano dice establecimientos pblicos. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1243.- Cuando alguno tuviere inters en que el heredero declare si acepta o repudia la herencia, podr pedir, pasados nueve das de la apertura de sta, que el Juez asigne al heredero un plazo que no exceda de un mes, para que dentro de l haga declaracin, apercibido de que si no la hace, se tendr la herencia por aceptada. [Art. 3690 C. Mxico]-Arts. 934-938 C. Si pasado un mes no se aceptare la herencia voluntariamente, o a solicitud de los acreedores, se declarar yacente y se le dar guardador conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento, si no hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes. [Art. 1240 inc. 1 C. Chile]-Arts. 321 n 4-377-378-379-381 inc. 8-385-386(-)-1247(-) C.; 729-1799 inc. 1 Pr. B. J. pags. 174-5778.

Comentarios: Se sigue lgicamente que durante el plazo sealado en este artculo, el heredero goza de una excepcin dilatoria contra toda demanda que se le dirija; pero los acreedores pueden tomar medidas de conservacin, como por ejemplo interrumpir una prescripcin; notificar protestas; requerir inscripciones; aposiciones de sellos; obstaculizar o impedir tala de bosques, etc. Pero no se le puede pedir el reconocimiento de una firma o deuda, porque esto no es medida conservativa. (Baudry, VII, n 1754).29 La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende posee a nombre del heredero. Artculo 881 inciso 3 C. Si el heredero muere durante el plazo de un mes, trasmite su derecho a su heredero, y ste tendr un nuevo plazo, pues no podr aceptar la sucesin trasmitida sin haber aceptado la sucesin del trasmitente. (Baudry, VII, n 1738).30 Se suspende la prescripcin contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que hubiere aceptado. (Artculo 931 n 4 C). Se llama herencia yacente la que no ha sido aceptada, en el todo o en una cuota de ella, por el heredero testamentario o ab - intestato, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, que haya aceptado su encargo. Se llama yacente, porque mientras no la acepte o entre en ella el heredero o albacea se supone que descansa, que yace: Hacreditus jacens dicitur quoe ondum adita est. Si no hubiere albacea a quien el testador hubiere conferido la tenencia de los bienes Quin administra esos bienes durante el mes? Todo procedimiento que se hubiere comenzado contra el renunciante conserva sus efectos en lo que concierne a la mora y a la interrupcin de la prescripcin; pues el que la renuncia una vez hecha tenga efecto retroactivo, no puede ser obstculo a esa solucin, toda vez que se trata de actos conservatorios de los acreedores, que de otro modo no podran salvaguardar sus derechos. (Baudry, VII, n 1632).31 La renuncia solo se refiere a la calidad de heredero; pues subsisten las ligas del parentesco, especialmente por lo que toca al estado civil y a la nacionalidad. El heredero

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renunciante podr tener derecho a los objetos personales del difunto que estn fuera del comercio, como las condecoraciones, pero no a los retratos. Puede conservar su derecho en la tumba del difunto, usar la sepultura comn de familia, e impedir que extraos se entierren en ella. (Baudry, VII, n 1638, 1639).32 Bibliografa adicional recomendad.33 Art. 1244.- La aceptacin y la repudiacin una vez hechas, son irrevocables y no pueden ser impugnadas, sino en los casos de dolo o violencia. [Art. 3691 C. Mxico]-Arts. 1161-1229-1232-2124-2468-2469 C.

Comentarios: Semel haeres, semper haeres. Segn el Derecho comn, el dolo solo produce la nulidad de un contrato cuando ha sido cometido por una de las partes contra la otra; si es obra de un tercero, el contrato queda vlido, y solo corresponde a la parte perjudicada una accin de indemnizacin contra el autor del dolo. Esta distincin es inaplicable a la aceptacin y repudiacin, pues siendo actos unilaterales, no hay propiamente pactos. (Planiol, III, n 1979.34 Baudry, VII, n 1656 35). La accin para impugnar por dolo o violencia, en el caso de este artculo, se prescribe en diez aos, pues es dudoso que la prescripcin de 4 aos del artculo 2208 C., sea aplicable, por referirse a obligaciones y contratos. Sin embargo, el punto es dudoso. (Ver Baudry, VII, n 1687.36 Laurent, IX, n 362.37 Planiol, III, n 1988.38 Aubry et Rau, VI, n 611, 21).39 En todo caso la accin se extingue por la confirmacin expresa o tcita, despus que cesa el vicio. (Ver sobre ese punto a Giorgi, VIII, n 153).40 Segn el Derecho comn el error solo anula el contrato cuando recae sobre la sustancia de la cosa; y la sustancia de la sucesin es la sucesin misma. La aceptacin o renuncia no pueden ser revocadas por causa de error, salvo en el caso del artculo 1245 C. Pero si el error afecta el consentimiento mismo, el acto es radicalmente nulo, como cuando el heredero acepta o repudia una sucesin creyendo que se trata de otra sucesin. (Baudry, VII, n 1704.41 Planiol, III, n 1981.42 Laurent, IX, n 469 43). El dolo es todo artificio de que se sirve para engaar a otro. Por lo tanto, si se persuade a un heredero, con maniobras [mal intencionadas], que la sucesin es muy ventajosa o desventajosa y se le indica de esa manera a aceptar o repudiar, se comete dolo; pero hay que probarlo, porque el dolo no se presume. El silencio que se guarda sobre el valor de la sucesin puede constituir dolo, segn las circunstancias. La violencia no es ms que un dolo con circunstancias agravantes, pues el autor no se limita a insinuaciones, sino que recurre a amenazas o vas de hecho. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1245.- El heredero puede revocar la aceptacin o la repudiacin, cuando por un testamento desconocido al tiempo de hacerla se altera la calidad o la cantidad de la herencia. [Art. 3692 C. Mxico].

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Comentarios: La expresin de que el testamento sea desconocido al tiempo de hacer la aceptacin, fija un lmite al conocimiento que el heredero debe tener; pues si conoca la existencia del testamento, aunque ignora su contenido, no podr revocar su aceptacin. As lo dice Machado, pero Ser as? Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1246.- En el caso del artculo anterior, si el heredero revoca la aceptacin, devolver todo lo que hubiere percibido de la herencia, observndose respecto de los frutos las reglas relativas a los poseedores de buena o mala fe, segn haya sido la del heredero. [Art. 3693 C. Mxico]-Arts. 1743-1747 C.

Art. 1247.- Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, pueden stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquel. [Art. 3694 C. Mxico]-Arts. 15 inc. 2-2877-1164-1265-1349-1374-1386 inc. 21430-1432-1477-1557-1701-1706-1870-2044-2226 y sigts.-2229-2254-22552256-2258-2493-2694-2704-2762-2809 C. B. J. pag. 5778.

Comentarios: La accin pauliana no la tienen los acreedores hereditarios, porque no son acreedores del heredero. Tambin cabe la accin cuando la aceptacin es gravosa al heredero. Artculo 1430 C. Los acreedores del heredero no tienen que demostrar el fraude; pues no se trata de un contrato a ttulo oneroso. (Baudry, VII, n 1681.46 Aubry et Rau, VI, n 611, 2047). La jurisprudencia francesa no exige el fraude. Los autores no estn de acuerdo. (Laurent, IX, n 475, XVI, n 446.48 Toullier, VI, n 371.49 Planiol, III, n 1991.50 Tambin se puede atacar por simulacin; y en ese caso la accin pertenece aun a los acreedores posteriores. Sobre el punto de saber si los coherederos o herederos subsiguientes que se haban aprovechado de la renuncia, tienen contra el renunciante un recurso para obtener una indemnizacin igual al valor de los bienes que han servido para pagar a los acreedores. (Vase Baudry et B., XI, n 714.51 Baudry, et W., VIII, 2374.52 Laurent IX, n 479 53). Este artculo establece una diferencia entre el Derecho Romano y el moderno. Los antiguos no reconocan accin en los casos en que el deudor haba simplemente omitido adquirir, como en el caso de que se repudia una herencia, porque conforme el Derecho Romano la sucesin no era trasmitida de pleno Derecho al heredero, sino por el efecto de la adicin. En Derecho moderno es ya propietario el heredero sin ninguna otra formalidad; salvo su derecho de repudiar. Por consiguiente, cuando l renuncia una herencia se aparta de un derecho ya adquirido, que l debi conservar. La accin Pauliana encuentra, pues, su aplicacin, porque hay disminucin de patrimonio. Como el artculo habla solo de perjuicio, se ha discutido por los autores franceses si

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los acreedores deben tambin probar el fraude, es decir, la intencin de perjudicarles, o si ser suficiente la prueba del perjuicio que les causa la renuncia. El texto habla de perjuicio solamente; pero los principios generales exigen el fraude, tratndose de accin Pauliana. Se admite generalmente que la prueba del fraude es necesaria. Aubry et Rau, IV, n 312, 16.54 Planiol, II, n 304.55 Si los herederos repudian la herencia, este artculo requiere para que los acreedores puedan ejercitar la accin revocatoria, la existencia del perjuicio para ellos, y no exige el fraude. En este caso se puede decir que no se trata de una omisin de adquirir, puesto que, segn la teora de la sucesin, la herencia se adquiere desde la muerte del causante; y, por consiguiente, la renuncia o repudiacin de la herencia, viene a ser ya disminucin de patrimonio. (Artculos 982, 1095, 1160, 155 C). La disposicin correspondiente en el Cdigo Argentino (artculo 3384) es ms clara, dice que los acreedores anteriores pueden demandar la revocacin de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido. Esto, de acuerdo con el carcter particular que da a la accin pauliana. En nuestro Cdigo tambin tiene ese carcter, (artculo 2231 C.); pero el artculo 1247 C., solo habla de que los acreedores pueden pedir al Juez que los autorice para aceptarla [la herencia] a nombre de aquel, sin hacer mencin de revocacin o renuncia. [Esta disposicin] es tomada del artculo 3694 Cdigo de Mxico, y quiz debe entenderse que la solicitud para esa autorizacin debe ir precedida de la revocacin de la renuncia. [En efecto] este artculo es una aplicacin de la accin pauliana, como as lo prueban los artculos 1249 y 1250 C. El primero exigiendo que los acreedores sean anteriores a la repudiacin; y el segundo, al permitir al que por repudiacin de la herencia deba entrar en ella, puede impedir que la acepten los acreedores, pagando a stos los crditos que tenan contra el que repudi, carcter propio de la accin revocatoria. Lo dicho acerca de la repudiacin de una herencia es aplicable a la repudiacin de los legados; y aunque el artculo 1164 es lacnico, y parece dar origen solo a la accin subrogatoria, debe interpretarse en el sentido de que tambin puede ser atacada la renuncia del legado por la accin pauliana, por los acreedores del legatario, a fin de aceptarlo, en los mismos trminos que una asignacin a ttulo universal. Puede impugnarse la aceptacin de una herencia o legado? Hay dos clases de acreedores: los de la sucesin y los del heredero. Con respecto a los primeros, como toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, la aceptacin de la herencia no perjudica a los acreedores de la sucesin; y por tanto no se ve qu razn puedan tener stos para atacar un acto que no les perjudica. Con respecto a los acreedores del heredero dice el artculo 1430 que pueden pedir que la aceptacin de una herencia que es gravosa al heredero se rescinda. Pero como toda herencia se acepta a beneficio de inventario, difcil ser que se presente el caso de una herencia que sea gravosa al heredero. Lo mismo puede decirse de la aceptacin de un legado. Pero ya se trate de herencia o legado, si el asignatario, por una novacin o liberalidad, paga las deudas de su causante, entonces ya surge un acto a ttulo lucrativo cualquiera, atacable con la accin revocatoria, si se renen los elementos indispensables. (Ver artculo 1430 C.) (Baudry, VII, n 1680 y sigs., 1707 y siguientes)56 Aun cuando este artculo en que los acreedores pedirn al Juez que los autorice, algunos autores dicen que esa autorizacin no es otra cosa que la revocacin misma de la renuncia, pues los acreedores no tienen necesidad de una autorizacin para aceptar, y el Juez no podra negarles la autorizacin, porque los acreedores ejercen un derecho. El artculo est mal redactado, y lo que quiere decir es que los acreedores deben dirigirse al Juez para aceptar la herencia cuando el heredero ha renunciado a ella. En otra opinin se sostiene que el Juez puede rehusar su autorizacin cuando la sucesin es mala, para evitar aumento de gastos y complicaciones. (Ver Baudry, VII, n 1711.57 Laurent, IX, n 476.58

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Duranton, VI, n 510 59). Bibliografa adicional recomendada.60 Art. 1248.- En el caso del artculo anterior, la aceptacin slo aprovechar a los acreedores para el pago de sus crditos; pero si la herencia excediere del importe de dichos crditos, el exceso pertenecer a quien llame la ley, y en ningn caso al que hizo la renuncia. [Art. 3695 C. Mxico]-Art. 2230 C.

Comentarios: Los que recogen la herencia en lugar del renunciante, no son causahabientes de ste; no reciben la herencia del renunciante, sino directamente de la ley; es decir que suceden como si el renunciante hubiere fallecido antes que el causante. De ah resulta que la parte vacante es adquirida no solo por los coherederos que viven an el da de la renuncia, sino tambin por aquellos que hubieren muerto despus de que se abri la sucesin. Todos se supone que recogieron inmediatamente su parte, por el efecto retroactivo de la renuncia. Los que han aceptado la sucesin, no pueden renunciar el suplemento que les llegue, pues la aceptacin es indivisible. Los herederos a quien llame la ley no tendran contra el heredero renunciante, cuando llegue a mejor fortuna, un recurso para reclamarle lo que fue pagado a sus acreedores. (Baudry, VII, n 1723.61 Contra, Aubry et Rau, VI, n 613, 43.62 Laurent, IX, n 478.63 Huc, V, n 190 64). Art. 1249.- Los acreedores cuyos crditos fueren posteriores a la repudiacin no pueden ejercer el derecho que concede el artculo 1247. [Art. 3696 C. Mxico]-Arts. 2227 inc. 2-2228 C.

Comentarios: Es necesario que los crditos tengan fecha cierta. Art. 1250.- El que por la repudiacin de la herencia deba entrar en ella, podr impedir que la acepten los acreedores, pagando a stos los crditos que tenan contra el que repudi. [Art. 3697 C. Mxico]-Art. 2231 C.

Art. 1251.- El heredero que por sentencia es declarado culpable de haber ocultado o sustrado algo de la herencia, es responsable de los daos y perjuicios y queda adems sujeto a las disposiciones del Cdigo Penal. (1) [Art. 3698 C. Mxico]-Arts. 988 inc. 3-1266-1323-1324 C.

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-----(1) En el Cdigo Civil de Mxico, edicin Herrero de 1911, que hemos tenido a la vista, se encuentra al pi del artculo, una nota que consideramos de oportunidad y que dice as: ".....no se puede fijar qu preceptos del Cdigo Penal sern aplicables a los mltiples y variados casos a que se refiere: si bien la ocultacin o sustraccin de bienes hereditarios gira indiscutiblemente dentro del crculo de los delitos contra la propiedad, pero con la circunstancia de la mancomunidad; lo cual en muchos casos, si no en todos, modifica la entidad jurdica del hecho delictuoso; ms no siempre esa modificacin poda tomarse en cuenta dentro del criterio basado en la ley positiva. En esa materia habra que introducir en nuestra legislacin penal algunos nuevos preceptos dimanados de las circunstancias de ser un heredero, esto es, un copropietario, el responsable del ataque a la propiedad".

Comentarios: [Anotaciones al pie de pgina de cada artculo]: Estos hechos constituyen un delito civil, porque son ilcitos y cometidos con la intencin de perjudicar; y tambin pueden constituir un delito penal, que puede ser un robo, si ha habido sustraccin fraudulenta, o un abuso de confianza, si se pudiera probar que la cosa le haba sido confiada al heredero por el causante, o prestada. Tal es la opinin general. (Planiol, III, n 2003).65 Podr el heredero renunciar al beneficio de inventario y aceptar pura y simplemente? (Merlin, VII, p. 525. Artculo 2044/4).66 Bibliografa adicional recomendada.67 Art. 1252.- El que a instancia de un legatario o acreedor hereditario haya sido declarado heredero, ser considerado como tal por los dems legatarios o acreedores hereditarios, sin necesidad de nuevo juicio; y esta declaracin servir tambin para los otros efectos legales. [Arts. 3699 C. Mxico-1246 C. Chile].

Comentarios: Es una excepcin al Derecho comn. La ley ha querido establecer la invariabilidad del carcter de heredero, evitando que una persona sea considerada como tal, respecto de un acreedor y no respecto de otro. La excepcin no se aplica cuando el fallo declara que no es heredero; slo cuando ha sido declarado heredero. Bibliografa adicional recomendada.68 Art. 1253.- La aceptacin en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero. [Art. 3700 C. Mxico]-Art. 1429 C.

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Comentarios: Vase nota al artculo 1407 C. Bibliografa adicional recomendada.69 Art. 1254.- Toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario (2) aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del heredero aceptante. Por consiguiente, el heredero no responde de las deudas, de los legados ni de las dems cargas hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. En esta disposicin no se comprenden las obligaciones mancomunadas que hubieren contrado el heredero y el autor de la herencia. [Arts. 3701-3339-3702-C. Mxico]-Arts. 933-1266-1269-1404-1427 y sigts.-2789 C. -----(2) Es notoria, dice don Clemente de Diego y Gutirrez, la tendencia del derecho moderno, manifestada en Cdigos como el de Portugal, Mxico, etc., de limitar la responsabilidad del heredero pro viribus hereditariis. Este es el principio de la legislacin aragonesa. (Vase monografa sobre la "Trasmisin de las obligaciones", pag. 164).

Comentarios: El objeto o fin del beneficio de inventario es proteger al heredero contra una obligacin ilimitada que pesara sobre l de pagar las deudas del difunto; e impedir, de esa manera, que sufra prdidas en su patrimonio personal. El medio es estableciendo una separacin de dos patrimonios: el suyo propio y el del difunto. De este efecto capital se desprenden todas las otras consecuencias. El beneficio de inventario tiene, pues para el heredero, las siguientes ventajas: 1. Limita su responsabilidad hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. 2. Sirve de obstculo a la extincin de sus derechos por confusin. 3. Pone al heredero en posibilidad de adquirir nuevos derechos contra la sucesin. 4. Crea la imposibilidad de oponer al heredero las excepciones que existan contra el difunto. 5. Hace aplicable el principio de la fecha cierta, consagrado en el artculo 2389 C. Los derechos reales o personales que pertenecen al heredero contra el difunto no se extinguen por confusin. Por lo que se refiere a su patrimonio personal el heredero es considerado como un tercero; si l es propietario de un fundo dominante, conserva la servidumbre; si l es acreedor, conserva su accin; y si tiene hipoteca, la conserva tambin. El heredero demandar el pago de sus crditos contra la herencia. La prescripcin no se suspende en provecho ni en contra del heredero, pues no existe en nuestro Cdigo disposicin alguna al respecto. Si un heredero era deudor del difunto, podr ser perseguido por los otros herederos; si l fuera un slo heredero, los acreedores hereditarios podran

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pedir que su deuda figure en el activo de la sucesin. Cuando el heredero paga con sus propios fondos las deudas de la sucesin, queda subrogado en los derechos de los acreedores. (Artculo 2044 N 4 C). El heredero puede tambin ser cesionario de un crdito contra el difunto. Puede comprar voluntariamente, o en subasta un inmueble de la sucesin, sin que se le pueda oponer la prohibicin que tienen los mandatarios de comprar los bienes de caja venta de los cuales estn encargados. Cuando el heredero ejerza una accin en su propio nombre, no se le puede oponer ninguna excepcin que exista contra el difunto. Si el heredero era acreedor hipotecario del difunto, y ste haba enajenado a un tercero el inmueble hipotecado, el heredero podr perseguir al tercer poseedor, sin que ste pueda oponerle la excepcin de garanta en su calidad de heredero del vendedor. Si el heredero es, en su carcter personal, acreedor de un tercero que es a su vez acreedor del difunto, no podr oponrsele la compensacin; pues si bien el tercero es acreedor y deudor, debe notarse que l y el heredero personalmente, no son recprocamente deudores, porque no ha habido confusin de patrimonios. El heredero, siendo considerado como un tercero en relacin a su patrimonio personal, puede invocar el Derecho comn en lo que se refiere a que los documentos privados suscritos por el difunto no tienen fecha cierta para l, sino desde la muerte del que lo suscribi, o en los otros casos enumerados en el artculo 2387 C. (Baudry, VII, n 1291).70 Cuando el heredero es acreedor hipotecario puede oponer la falta de inscripcin de otro crdito hipotecario o de una venta. Si el heredero fuera codeudor solidario, con un tercero, de la sucesin, l podr, como administrador de la sucesin, demandar al tercero por la totalidad de la deuda; aun cuando en su calidad de codeudor el solo podra exigir al tercero su parte en la deuda despus de haberla pagado toda entera. El tercero no podr rehusar el pago alegando que el activo de la sucesin excede al pasivo; su solo derecho ser reclamar al heredero la parte de este ltimo en la deuda. La sentencia que se pronuncia contra el deudor produce cosa juzgada contra sus acreedores quirografarios (o en favor); la que se pronuncia, pues, con el heredero que representa a la sucesin, tiene igual fuerza con respecto a los acreedores de stos quirografarios, incluso el heredero mismo; pero no es as respecto a los acreedores hipotecarios, y entre stos, el heredero mismo, si es acreedor hipotecario l mismo. (Baudry, VII, n 1254).71 El heredero que reivindica un bien particular suyo que haba sido vendido por el difunto, no puede ser detenido por la excepcin de garanta. (Laurent, X, n 98.72 Troplong, Vente, I, n 447.73 Aubry et Rau, VI, n 618.74 Huc, V, n 224.75 Baudry, VII, n 1281 76). El heredero conserva contra la sucesin todos sus derechos personales, como el de retroventa o retrocompra, de resolucin o nulidad de los contratos que haba celebrado con el difunto. l puede pedir la quiebra o concurso de la sucesin. (Aubry et Rau, VI, n 618).77 Conserva todos los derechos reales; y por lo mismo si un inmueble hereditario se hallaba gravado con una servidumbre en provecho de un inmueble del heredero, no se extingue por compensacin. Lo mismo las hipotecas. Puede pagarse l mismo sus crditos o compensarlos con sus deudas. Por efecto de la reparacin de patrimonio, si el heredero adquiere un inmueble de la sucesin, por compra o adjudicacin, y este inmueble estaba hipotecado a favor de un tercero acreedor, ste deber considerar al heredero como un tercer poseedor, y procede el desposeimiento. El heredero puede abandonar el inmueble. (Artculo 3851 C). (Baudry, Suc., VII, n 1308).78 Los acreedores personales del heredero conservan sus derechos sobre los bienes propios del heredero y no tienen que concurrir con los acreedores hereditarios. Recprocamente, ellos no tienen que concurrir con los acreedores hereditarios en los bienes de la sucesin, sino en lo que sobre despus de pagados los derechos hereditarios; pero los

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acreedores hereditarios pueden intervenir en los juicios que se sigan contra la herencia. El heredero no puede donar ni disponer a ttulo gratuito de los bienes hereditarios; ni venderlos, ni hipotecarlos, ni gravarlos en manera alguna; ni disponer del dinero de la herencia, de los alquileres o rentas; no puede usar los inmuebles; transigir; comprometer, mientras no rinda la cuenta. (Artculos 1266, 1267, 1268 C). (Ver Baudry, Suc., VII, n 1348 y siguientes.79 Artculos 805 y 806 Cdigo Francs). (Vanse mis notas (a) y (b) al artculo 1268 C). Se excepta el caso del heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquier parte de los bienes o supusiere deudas que no existen o cometiere otro fraude semejante, y ser responsable an con sus propios bienes de las deudas hereditarias o testamentarias. (Artculo 1266 C). En su patrimonio personal, el heredero es considerado como un tercero, en virtud del beneficio de inventario. Si l es propietario de un fundo dominante, conserva su servidumbre. Si era acreedor hipotecario, conserva su hipoteca. Tendr derecho de demandar a los coherederos el pago de su crdito contra el difunto, cuando lo tenga, deduciendo la porcin que a l corresponda. Puede comprar los bienes de la sucesin. Cuando el heredero ejerza una accin en su propio nombre contra un tercero, ste no le puede oponer las excepciones que tena contra el difunto. Cuando el heredero intenta una accin contra un tercero, en virtud de un derecho que figura en su propio patrimonio, el tercero eviccionado podra, a ttulo de adquirente, llamar en saneamiento a los herederos, pero l no responder con sus bienes personales. Si el heredero es, personalmente, acreedor de un tercero, quien a su vez es acreedor del difunto, ste no podr oponerle la compensacin. Como el heredero es un tercero, los documentos privados firmados por el difunto, no tienen contra l fecha cierta, sino desde la muerte del causante, o conforme las reglas comunes. Cuando el heredero paga con sus propios fondos deudas de la sucesin, queda subrogado en los derechos del acreedor. (Artculo 2044 C). Esta subrogacin la aprovecha en su patrimonio personal. El heredero puede tambin volverse cesionario de crditos contra la sucesin. [Como sumario de los conceptos ms generales antes expuestos, veamos lo siguiente]: Se llama beneficio de inventario, dice Barros Errzuriz, el Derecho que en ciertos casos tiene el heredero que ha aceptado una herencia, por no ser responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado, segn el inventario solemne levantado al efecto. Segn los autores franceses, la regla de que la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, que ellos no tienen, puede traducirse en una cosa muy simple: los acreedores solo pueden embargar los bienes hereditarios, y, no los bienes personales del heredero. No es suficiente, pues segn ellos, decir que el heredero es tenido hasta la concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. Esto podra significar que el heredero puede ser obligado en esta medida, sobre sus bienes personales, lo que sera inexacto. Ellos conceptan que los bienes del heredero estn absolutamente al abrigo de todo procedimiento. En nuestro Cdigo se adopta otra tesis, segn lo dispuesto en los artculos 1269, 1270 C. Ver artculos 1795, 1799 Pr. (Laurent, X, n 76, 140.80 Aubry et Rau, VI, n 618.81 Baudry, Suc., VII, n 1271, 1312.82 Machado, VIII, p. 517.83 Planiol, III, n 2106 84). Vase la nota correspondiente al artculo 2158 (3) C. Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: El beneficio de inventario apareci tarde. Fue Justiniano quien lo estableci por la Ley Scimus (Cod. lib., VI, Tit., 30, ley 22). Hasta entonces slo se conocan muchos expedientes, que prueban la fertilidad de los jurisconsultos romanos para inventar remedios: el heredero reuna a los acreedores y celebraba con ellos una especie de concordato, por el que se limitaban sus obligaciones; o bien se haca dar por ellos mandato de aceptar la sucesin, lo

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que los obligaba a restituir todo lo que el heredero hubiere pagado a otro ms all del activo, y les impeda a ellos mismos reclamar ms. Bibliografa adicional recomendada. 85 Art. 1255.- Aunque en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, esa posesin legal no le habilita para disponer en manera alguna de los inmuebles de la sucesin, mientras no preceda: Arts. 938-1731-3426 C. 1. La inscripcin del testamento o la declaracin de heredero ab intestato. 2. Siendo dos o ms los herederos, bastar la hijuela de particin inscrita. Art. 1358 C. Pero si todos los herederos quieren vender en comn los bienes hereditarios, no necesitan de particin anterior, bastndoles el testamento o la declaracin de herederos inscrita. [Art. 688 C. Chile]-Art. 38 Reglamento del Registro Pblico. No se necesita de la declaracin de heredero para la cesin a cualquier ttulo de la cualidad de tal heredero, o sea, de los derechos hereditarios de una manera absoluta. En este caso, el cesionario o comprador de dichos derechos hereditarios, es hbil para solicitar la declaracin de heredero del cedente o vendedor, y para ejercer las dems acciones y excepciones que incumben al heredero vendedor o cedente. Arts. 1349-2736 C. Si la calidad de heredero constare en el testamento, se anotar en ste la cesin y se entregar al comprador para que lo inscriba junto con la escritura de cesin. [Ley de 16 de marzo de 1898 (1)]-Arts. 2578-3802 C.; 740-747-753 Pr. B. J. pags. 79-244-322-569-735-1879 Cons. II-2009 Cons. II. -----(1) Ley de 16 de marzo de 1898. La Asamblea Nacional Legislativa, DECRETA: Art. 1. No pueden venderse ni enajenarse bienes races hereditarios adquiridos por sucesin intestada sin obtener previamente la declaratoria de heredero de la persona a quien se trata de suceder, e inscribir esta declaratoria en la Oficina del Registro Departamental, donde se hubiere abierto la sucesin. Art. 2. Los Jueces Civiles de Distrito conocern de la declaratoria de heredero en juicio sumario, oyendo al Representante del Ministerio Pblico. Ejecutoriada la resolucin,

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librarn al interesado certificacin para que legitime su personera y la inscriba en el correspondiente Registro. Art. 3. La declaratoria de heredero se har por el Juez donde se hubiere abierto la sucesin de la persona a quien se pretenda heredar. Art. 4. La declaratoria se har a favor del solicitante, siempre que justificare su realidad de heredero, y sin perjuicio de quien tenga igual o mejor derecho. Art. 5. El que creyere tener mejor derecho que el solicitante se presentar haciendo oposicin a la solicitud en el trmino de los edictos. Esta oposicin se sustanciar ante el mismo Juez, en juicio ordinario, de hecho o de derecho, segn corresponda, suspendindose mientras tanto la solicitud anterior. Art. 6. Tan luego se presente la solicitud de declaratoria de heredero, el Juez la mandar publicar por edictos que se fijarn en lugares pblicos, sealando en ellos el trmino de ocho das, para oponerse quien se creyere con mejor derecho. Art. 7. En el caso de sucesin testamentaria, si el heredero fuere nico, el testamento inscrito lo habilita para la enajenacin de los inmuebles; y si fueren dos o ms herederos, la respectiva hijuela de particin inscrita. Si la sucesin fuere ab-intestato y el heredero fuere nico, basta la declaratoria de tal, inscrita; y si fueren varios, la hijuela, respectiva tambin inscrita. Pero si todos los herederos quisieren vender en comn los bienes hereditarios no necesitan de particin anterior, bastndoles entonces el testamento o la declaratoria de herederos inscritos. Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 4 de Marzo de 1898.-Cleto Cajina D. P.Genaro Lugo, D. S.-Santiago Lpez, D. S. Publquese, Palacio Nacional. Managua, 16 de marzo de 1898.-J. S. Zelaya. El Ministro de Justicia, Erasmo Caldern. (Boletn Judicial, pgina 1705).

Comentarios: Civilisima Le mort saisit le vif. La palabra disponer que usa este artculo est empleada en el sentido de enajenar, transferir el dominio a otra persona, lo que no puede hacer su heredero si no ha obtenido la posesin efectiva de la herencia; pero esto no quiere decir que no pueda el heredero celebrar contrato de venta de un bien determinado de la herencia, pues ese contrato slo requiere para su validez la escritura pblica. Lo que no puede hacer el heredero sin la posesin efectiva, es efectuar la tradicin, que es un acto posterior y aparte de la venta. La omisin de la posesin efectiva no se sanciona con la nulidad de la venta. (Barros Errzuriz, I, p. 359).86 No siendo permitida la cesin de derecho hereditario en un determinado inmueble de la sucesin, no puede inscribirse en ningn libro del Registro. (B. J. p. 10405). Si bien es verdad que los herederos no han podido en manera alguna trasmitir su calidad de tales al cesionario, de acuerdo con la mxima consagrada en nuestra ley qu semel luces semper luces tambin lo es que pudieran traspasarle todas las acciones y todos los derechos que de tal calidad se derivan, y hacerlo hbil por la cesin para ejercerlos segn el artculo 1255 C., pues las excepciones son de derecho estricto y slo pueden ser prescriptas por ley expresa. (B. J. p. 11520. Con. IV). Ver B. J. p. 9498, 11045, 12216. La declaratoria de heredero es una resolucin que compone el artculo 572 Pr., no forma estado, ni tiene fuerza de cosa juzgada; y porque emitida sin perjuicio de quien tenga igual o mejor derecho, queda sujeta a ser destruida por la prueba que cualquier interesado presente contra ella. Y adems slo es un requisito que la

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ley exige para que quien realmente es nico heredero, pueda enajenar los bienes races de la sucesin intestada, o cuando siendo varios los herederos, concurran todos en comn; y para que cuando el agraciado o agraciados tengan la posesin material de los bienes, puedan conforme el artculo 1302 C., invocar la prescripcin de cinco aos contra la accin de peticin de herencia. La declaratoria de heredero recae en diligencias de jurisdiccin voluntaria, y por lo mismo no pueda equipararse a resoluciones que fueren trascendentales a personas que no han sido parte en ellas, y carecen por consiguiente, del valor de una ejecutoria que supliera por s sola la prueba del estado civil. (Artculos 564, 568 y 1255. c) 572, 740 Pr). No hay disposiciones legales que concedan eficacia a las declaratorias de heredero para promover acciones judiciales en el supuesto de que el que las entable se presente como sucesor de otra a ttulo de herencia. Cuando se trata de derechos o acciones que el heredero pretende hacer valer en juicio, es indispensable la presentacin de los documentos que demuestran el vnculo o grado de parentesco entre el pretensor heredero y la persona de quien deriva sus derechos, justificando adems con los documentos respectivos la defuncin del causante. La declaratoria de heredero es requisito indispensable para la enajenacin de los inmuebles de la sucesin, y no para poseer la herencia, o ejercer las acciones petitoria o posesoria, porque la sucesin se abre por el fallecimiento del causante y los bienes se trasmiten desde ese momento a los herederos. Cada uno de stos es hbil, con las partidas correspondientes, para ejercer las acciones tendientes a la conservacin y distribucin de la herencia. [Los herederos] no slo pueden vender en comn los bienes hereditarios, sino tambin hipotecarlos pues lo ms comprende lo menos. (Vase Ley francesa del 31 de Dic. 1910. Planiol, III, n 2463).87 Por qu los herederos deben suceder a su causante inmediatamente despus de su muerte, de modo que no haya intervalo? Ha sido necesario ocurrir a la ficcin, porque los bienes del difunto no han podido permanecer un instante sin dueo, pues en ese caso el fisco los habra adquirido; y se ha considerado ms conforme con la naturaleza de los hechos el suponer que el heredero ha aceptado la herencia inmediatamente despus de la muerte de su autor. Las inscripciones del testamento o de la declaracin de heredero ab intestato, son indispensables para asegurar la continuidad del registro y evitar la solucin de esa continuidad, que de otro modo se habra estado produciendo con la muerte del poseedor inscrito, haciendo perder el Registro toda su importancia y la fe que esta llamado a inspirar. Adquirida la posesin legal de la herencia, y con ella el dominio de los inmuebles hereditarios, por el ministerio de la ley, el heredero, en el ejercicio de su derecho de propiedad que lo habilita para disponer arbitrariamente, habra podido trasferir a un tercero alguno de los inmuebles de la herencia. Y como la tradicin habra tenido que efectuarse por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro, sin la disposicin del artculo 1255 C., no habra aparecido en el Registro la cancelacin de la inscripcin anterior hecha a favor del difunto, ni se habra explicado cmo el vendedor poda efectuar vlidamente la tradicin de un inmueble que no apareca inscrito a su nombre. Este vaco que a cada momento se habra presentado en el Registro, quitando toda confianza en la bondad del mismo, ha sido llenado con la disposicin de este artculo. Pero, as como poda vender el heredero del poseedor inscrito, legtimo dueo, as tambin habra podido aparecer como vendedor o tradente un tercero no sin derecho alguno (y esto an en vida del poseedor inscrito) si no fuera la disposicin de este artculo. Los trminos de la expresin no le habilita para disponer en manera alguna de los inmuebles de la sucesin, mientras no proceda ha dado lugar a discusiones entre autores y tribunales chilenos. Al principio se haba credo ver en Chile en ese artculo una prohibicin

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de orden pblico, cuya sancin sera la nulidad absoluta del acto jurdico en que el heredero dispusiera del inmueble sin haber obtenido previamente las formalidades a que el artculo se refiere. Segn esa opinin, sera absolutamente nulo todo acto o contrato traslaticio de dominio realizado por los herederos, conjunta o separadamente, de un inmueble hereditario sin haberse llenado previamente tales formalidades o requisitos. Sera an nulo el remate de un inmueble hereditario hecho en una ejecucin seguida por un acreedor hipotecario, si a la fecha del remate no se haban obtenido previamente tales requisitos. Pero esta doctrina ha dado ocasin ltimamente al pronunciamiento de una serie de fallos de la Corte Suprema de Chile, que han puesto de manifiesto el verdadero punto de vista de esta cuestin. Ahora se dice que hay que distinguir en toda tradicin, entre el acto consensual de la entrega, que tratndose de bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y el justo ttulo, o sea la causa jurdica que le sirve de antecedente y fundamento. Nada tiene que ver la validez del acto contractual, justo ttulo de la tradicin, con la manera de efectuar la tradicin del derecho que de ese acto puede emanar. Para el Derecho Civil chileno, en que el dominio y dems derechos reales no se adquieren por el slo efecto de los contratos, y en que la venta de cosa ajena es vlida, precisamente porque la venta por s sola no est llamada a trasferir el dominio, sino a servir de ttulo a la trasferencia que debe efectuar el vendedor, como cumplimiento de su obligacin de trasferir la cosa al comprador; la imposibilidad en que pueda encontrarse el heredero para hacer en forma legal la tradicin del dominio del inmueble hereditario que ha enajenado sin llenar previamente las formalidades de este artculo, no puede afectar la validez del ttulo que debe servir de base a la tradicin, es decir, a la inscripcin. Incorporando un inmueble en el Registro, la inscripcin indica quin es el que puede disponer de ese inmueble y trasferir a otra persona su dominio. El legislador ha querido que en el Registro no se trasfiera un inmueble sino por la persona a cuyo nombre ha sido inscrito; y, por eso, si esa persona ha muerto, es necesario que haya constancia en el Registro del hecho de su fallecimiento y de la trasmisin de su herencia, lo que se obtiene con la inscripcin de la posesin efectiva de la herencia (entre nosotros la declaratoria de heredero). Pero no ha pensado el legislador sancionar con nulidad los ttulos traslaticios otorgados antes de la inscripcin del ttulo del heredero tradente; sino negar a esos ttulos su eficacia actual, mientras las inscripciones prevenidas no se efectuaran. Debe notarse la diferencia que por una parte existe entre contrato, ttulo traslaticio de dominio, y la inscripcin, modo de adquirir; y, por otra parte, que la falta de algunas de las inscripciones que el tradente ha debido realizar para regularizar su propio ttulo no afecta la validez del ttulo traslaticio otorgado por l, sino que mantiene en suspenso su eficacia mientras la inscripcin no se efecta en la forma determinada por la ley. (Vase Claro Solar, VIII, p. 152.88 Barros Errzuriz, I, p. 359 89). Nuestro derecho deba fundarse en hechos reales, dice Machado, abandonando las ficciones que son restos de la influencia romana en las legislaciones del mundo civilizado. El efecto retroactivo que tantas perturbaciones trae en la sociedad presente, alterando la verdad de las cosas y privando de derechos adquiridos, se funda en una ficcin que se debe rechazar, porque es contraria a la verdad Por qu debe suceder inmediatamente al difunto un heredero que viene a pedir la posesin de la herencia a los cuatro o cinco aos despus de la muerte de su causante? Qu necesidad hay de suponer que el heredero es la misma persona del difunto, a quien se prolonga la existencia de sus derechos y obligaciones? En la sociedad romana era una deshonra morir sin heredero, de ah el fundamento de esa ficcin que se ha abierto paso en las legislaciones modernas, cuando nuestras sociedades no inflingen tal pena al difunto. (Machado, Tomo, VIII, p. 621).90 Bibliografa adicional recomendada.91

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Art. 1256.- El cnyuge sobreviviente, no heredero, en todo lo relativo a los derechos que tenga en la sucesin del cnyuge difunto no podr enajenar o hipotecar ningn inmueble de la sucesin, sino de acuerdo con los herederos o despus de practicada la particin e inscrita su hijuela correspondiente; pero podr enajenar sus derechos en absoluto como en el caso de la fraccin final del artculo anterior. Lo dispuesto en el artculo 1251 es aplicable al cnyuge sobreviviente. Arts. 1700-2736 C.; 750 Pr. B. J. pags. 1421-3151.

Comentarios: No es la fraccin final, sino el N 2 del artculo anterior. Bibliografa adicional recomendada.92 Bibliografa adicional recomendada.93 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1229]: Artos. 775, 797 Francia, 988 Espaa. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1230]: Artos. 778 Francia, 999 Espaa. 5. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 6. Op. Cit. 7. Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1231]: Artos. 778 Francia, 999, 1000 Espaa, 1241 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1231]: B. J. p. 9961, Cons. II. 9. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1232]: Arto. 990 Espaa, 1227, 1228 Chile. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 15. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1233]: Artos. 776, 461, 1043, 1413 Francia, 992 Espaa, 1255 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1233]: Arto. 307 C.

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17. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1235]: Artos. 777, 2387 sig. Francia, 989 Espaa, 3387 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1235]: Artos. 1137, 1293, 1389 C. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1237]: Artos. 784 Francia, 1008 Espaa Concordancias adicionales: [Para el artculo 1237]: Artos. 1160, 2484 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1238]: Arto. 1009 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1238]: Arto. 1245 C. 23. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 24. M. Duranton. Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1239]: Artos. 991 Espaa, 1226 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1240]: Artos. 1226 Chile, 791 Francia. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1241]: Arto. 993 Espaa. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1242]: Arto. 994 Espaa. 29. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 30. Op. Cit. 31. Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1243, prrafo 1]: Artos. 789, 790, 795, 811 Francia, 1004, 1005 Espaa, 1240 Chile, 3574 Argentina. [Para el prrafo 2]: Arto. 811 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1243]: 384, 731, 4, 881, 3, 1160, 1236, 1268, 2, 1278 C., 2119 Pr. 34. M. Planiol. Op. Cit. 35. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 36. Op. Cit. 37. F. Laurent. Op. Cit. 38. M. Planiol. Op. Cit. 39. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 40. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 41. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 42. M. Planiol. Op. Cit. 43. F. Laurent. Op. Cit. 44. Cdigos citados:[Para el artculo 1244]: Artos. 783, 790 Francia, 797 Espaa, 3370 Argentina, 1234 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1244]: Arto. 1162, 1235, C., B.J. 9961, Cons II. 45. Cdigos citados:[Para el artculo 1245]: Artos. 797 Espaa, 3372 Argentina.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1245]: Arto. 1238 C. 46. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 47. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 48. F. Laurent. Op. Cit. 49. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 50. M. Planiol. Op. Cit. 51. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 52. Op. Cit. 53. F. Laurent. Op. Cit. 54. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 55. M. Planiol. Op. Cit. 56. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 57. Op. Cit. 58. F. Laurent. Op. Cit. 59. Duranton, Op. Cit. 60. Cdigos citados:[Para el artculo 1247]: Artos. 788, 1053, 1166 Francia, 949 Italia, 3384 Argentina, 1001 Espaa, 1232 Chile. 61. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 62. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 63. F. Laurent. Op. Cit. 64. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 65. M. Planiol. Op. Cit. 66. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. 67. Cdigos citados: [Para el artculo 1251]: Artos. 792, 801 Francia, 1002 Espaa, 1231 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1251]: Artos. 965, 1061 C. 68. Cdigos citados: [Para el artculo 1252]: Artos. 1426 Chile, 3332 Argentina. 69. Cdigos citados: [Para el artculo 1253]: Artos. 802 Francia, 800 Portugal, 1192/2 Espaa, 3407 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1253]: Artos. 1407, 3723 C. 70. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 71. Op. Cit. 72. F. Laurent. Op. Cit. 73. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 74. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 75. T. Huc. Op. Cit. 76. Baudry Lacantinerie. Op. Cit.

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77. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 78. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 79. Op. Cit. 80. F. Laurent. Op. Cit. 81. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 82. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 83. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 84. Planiol, Op. Cit. 85. Cdigos citados: [Para el artculo 1254, prrafo 1]: Artos. 793, 794, 802 Francia, 998, 1010, 1023 Espaa. [Para el prrafo 2]: 802/1 Francia, 3405 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1254, prrafo 1]: Arto. 3723 C. 86. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. 3 Edicin. 87. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 88. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 89. A. E. Barros. Op. Cit. 90. J. O. Machado. Op. Cit. 91. Cdigos citados: [Para el artculo 1255]: Artos. 724, 2205 Francia, 925 Italia, 661, 1067 Espaa, 688, 722 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1255]: B. J. p. 4912 Cons. I. Arts. 5 - 1883 - 1549 - 1743 - 1424 - 1227 C. 92. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1256]: Arto. 10395 C. 93. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, XIV, XVII, XV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). V. Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mjico, 1998. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. III. Traduccin Demofilo de Buen. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances. A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. CAPITULO III

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Del inventario [Anotaciones introductorias al Captulo III, Del inventario]: El inventario es de orden pblico, y el testador no podra dispensar a los herederos de practicarlo. Es una formalidad prescrita principalmente en inters de los acreedores; y compensa el derecho de los herederos de no pagar deudas sino en los lmites del activo; y por lo mismo los acreedores no pueden ser privados de esta garanta introducida en favor de ellos. El artculo 1284 de Chile dice que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, pueden determinar unnimemente que no se haga inventario solemne. Y Machado dice que haba sido conveniente establecerlo as, porque se puede prescindir de la obligacin de hacer inventario, en esos casos, si no hubiere legatario ni acreedores a quienes garantizar el pago. (Vase Machado, X, p. 425).1 Art. 1257.- Todo heredero, ya lo sea por testamento, ya ab intestato, si aceptare la herencia, tendr obligacin de promover la formacin del inventario, dentro de nueve das, contados desde que supiere su nombramiento o tomare parte en la sucesin. Arts. 1273 C.; 716 Pr. B. J. pags. 569 Cons. III-1198.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1258.- El albacea promover por s mismo en el plazo indicado en el artculo que precede, el referido inventario, o lo formar, si para ello le hubiere conferido facultades el testador en el testamento. Esto mismo har cualquiera otra persona a quien el testador le hubiere conferido ese encargo. Arts. 1310-1316 C.

Comentarios: Si el albacea no promueve el inventario en el plazo indicado, puede ser removido de su cargo, segn los artculos 1323 y 396 n 2 C. Est en el inters propio del heredero que conste de un modo formal y pblico cules son los bienes de la herencia, para que no se confundan con los suyos propios, y sin gnero alguno de duda se conozcan los que constituyan la garanta de los legatarios y acreedores. Y est tambin en el inters de stos saber hasta donde alcanza tal garanta, que representa la seguridad de que sern pagados en todo o en parte, hasta donde llegue el valor de los bienes relictos. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1259.- Si el albacea no promoviere el inventario, podr hacerlo cualquier heredero y aprovechar a los dems aunque no sean citados.

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[Art. 3772 inc. 1 C. Mxico]-Arts. 1294 C.; 693 Pr.

Comentarios: No es que podra hacerlo, sino que deber hacerlo segn dice el artculo 1257 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1260.- El heredero que hubiere promovido el inventario, se considerar como asociado al albacea, quien no podr sin consentimiento de aquel ejecutar ningn acto de administracin. [Art. 3772 inc. 2 C. Mxico]-Arts. 429-1311-1329 C. Art. 1261.- El Juez durante los das sealados en el artculo 1257 y an inmediatamente despus de la muerte de una persona, si no est presente alguno de los herederos, dictar las providencias oportunas que creyere convenientes para que no se oculten o pierdan los bienes. Arts. 1224 C.; 672 inc. 2 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1262.- En el caso del artculo anterior, ser odo precisamente el Ministerio Pblico. Art. 1263.- En la confeccin del Inventario se observar lo que en el Cdigo de Procedimiento se prescribe para los inventarios solemnes, aunque el testador en el testamento haya designado a la persona que deba practicarlo. [Art. 1253 C. Chile]-Arts. 690 y sigts. Pr. Art. 1264.- Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una clusula del contrato ha estipulado que la sociedad contine con sus herederos despus de su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse, dejarn de ser comprendidos los bienes sociales, sin perjuicio de que los socios sigan administrndolos hasta la expiracin de la sociedad; y sin que por ello se les exija caucin alguna. [Art. 1254 C. Chile]-Arts. 3288-3289 C.

Comentarios: Aunque esos bienes son de la sociedad de que el difunto era socio, y por lo mismo bienes ajenos, deben incluirse en el inventario para que los herederos y dems interesados en la herencia tengan datos para apreciar el valor de la cuota que pudo corresponder al difunto en la liquidacin de la sociedad, y para que se pueda con exactitud fijar el monto exacto del patrimonio hereditario.

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Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1265.- Tendrn derecho de provocar y de asistir al inventario, no solo el albacea y herederos aceptantes, como queda establecido, sino tambin el guardador (1) de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o ab intestato, el cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito, aunque ste sea documento privado aun no reconocido. Arts. 1228-1870 C. Las personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban escritura pblica o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus guardadores o cualesquiera otros legtimos representantes. Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto. [Art. 1255 C. Chile]-Arts. 690-708 Pr. -----(1) Curador, dice el original manuscrito de este Cdigo.

Comentarios: La comparecencia de estas personas a la confeccin del inventario tiene por objeto obtener la mayor exactitud posible en la enumeracin que debe hacerse de los bienes y obligaciones del difunto que constituyen su herencia. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1266.- El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes o supusiere deudas que no existen o cometiere otro fraude semejante, ser responsable aun con sus propios bienes de las deudas hereditarias o testamentarias. (1) [Art. 1256 C. Chile]-Arts. 1251-1254 C.

-----(1) Vase la nota correspondiente al art. 1251 C.

N. del E.: El autor agrega que el Cdigo chileno de donde se tom este modelo dice: cometiere otro fraude por pequeo que sea y no gozar del beneficio de inventario. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1267.- El heredero ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban.

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Arts. 1862-1863 C. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados. [Art. 1260 C. Chile].

Comentarios: El heredero es pues responsable: por haber hecho gastos improductivos; por haber demolido un edificio sin motivo; por haber sostenido un juicio sin justificacin; por haber dejado cumplirse la prescripcin de un derecho de que l tena conocimiento; por no haber tomado en cuenta una oposicin; por abandonar el cobro de un crdito; por hacer una reparticin inexacta del activo; o por haber disminuido por su culpa el activo, volvindose insuficiente para el pago de las deudas hereditarias. El Juez apreciar soberanamente la culpa. (Baudry, Suc., VII, n 1459).9 En otros trminos, el heredero hace suyo los bienes de la sucesin a medida que los incluya en el inventario, slo responde de su valor de tasacin, para el pago de las deudas hereditarias y es, en una palabra, como si los hubiere comprado por ese precio. (Porque la ley supone que se ha practicado inventario y que ha habido tasacin de los bienes). La responsabilidad del heredero beneficiario, dicen los chilenos, se extiende solo al valor de los bienes que efectivamente reciba, esto es, que se incluyan en el inventario; y solo por el valor en que sean tasados dichos bienes. En otros trminos, el heredero beneficiario hace suyo los bienes de la sucesin, a medida que los incluye en el inventario, slo responde de su valor de tasacin para el pago de las deudas hereditarias, y es, en una palabra, como si los hubiere comprado por ese precio. Tal es la significacin de las expresiones. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, que emplea el artculo 1264 N 2, que es una exacta aplicacin de la regla Res suo domino periit. Si la responsabilidad del heredero slo se extiende a los bienes inventariados, es legtimo concluir que la responsabilidad subsidiaria del legatario se mide tambin por los mismos bienes inventariados, de manera que si dichos bienes no son bastantes para el pago de las deudas hereditarias, el legatario que ha recibido su legado, responde subsidiariamente por el dficit de dichas deudas, hasta donde alcance el valor del legado. N. del E.: El autor subraya Es de su cargo el peligro de los otros bienes y agrega: Esta es una aplicacin de la regla: Res suo domino periit. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1268.- El heredero podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en especie y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del Juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles. [Art. 1261 C. Chile]-Arts. 1545-1562-1645 inc. 2-1696 C. El guardador (2) de la herencia yacente no podr hacer lo dispuesto en el inciso (3) anterior, sino con previa autorizacin judicial. Arts. 1799 inc. 4-2119 Pr.

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-----(2) Curador, dice el original manuscrito de este cdigo.

-----(3) Lo dispuesto en el artculo anterior dice el original manuscrito de este cdigo. Observese, sin embargo, que la palabra inciso adoptada en las ediciones impresas es la que corresponde.

Comentarios: Vase nota al artculo 3851 C. En este caso el heredero proceder del mismo modo que en los juicios de rendicin de cuentas artculo 2119 Pr. (Baudry, Suc., VII, n 1535).11 Como el abandono no significa renunciar a la herencia, resulta que si el precio de la venta de los bienes abandonados excede a los crditos y legados, el heredero debe recibir ese excedente; y aun los mismos bienes podra reclamarlos, si sobra despus del pago de las deudas. Aun cuando los bienes sean abandonados, no por eso se declara la herencia vacante. En todo caso el heredero podra terminar el abandono, pagando las deudas, pues los acreedores no podran rehusar el pago que se les ofrezca. (Baudry, Suc., VII, n 1501).12 Este abandono no importa trasferir la propiedad de los bienes a los acreedores, sino que slo les da derecho para hacerlos vender judicialmente, como en el caso de la cesin de bienes. (Artculo 2085 in fine). (a) Hay una gran controversia entre los jurisconsultos, sosteniendo muchos de ellos que el abandono de los bienes de la sucesin importaba una renuncia de la herencia, y que, por lo tanto, el heredero no estaba, ni respecto a sus coherederos, en ninguna obligacin. Demolombe y Aubry et Rau, exponen los fundamentos de esta opinin. Para otros el abandono de que se trata no es otra cosa que una cesin de bienes, que no quita al heredero su calidad de tal, ni la propiedad de los bienes, y que slo tiene el efecto de dar la posesin de ellos a los acreedores y legatarios, a fin de que stos acuerden los medios de administrarlos y devolver lo que sobre despus de obtener su pago. (Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3413 Argentina.13 Baudry, Suc., VII, n 1478, 1487.14 Aubry et Rau, VI, n 618, 19.15 Planiol, III, n 2140.16 Laurent, X, n 111.17 (b) Del carcter y fin de esta administracin depende la resolucin de cuestiones importantes. Unos dicen que el heredero beneficiario est encargado de administrar y liquidar la sucesin para todos los interesados, como los sndicos lo estn de liquidar la masa fallida; y que, por lo tanto, los acreedores no pueden, como sucede en los concursos, demandar ni hacer ejecuciones en los bienes hereditarios. Pero otros opinan que si la ley declara que el heredero administre la sucesin, es principalmente en su inters mismo, con las restricciones necesarias para garantizar los derechos de los acreedores y legatarios. Mas esas restricciones, como el beneficio de inventario mismo, solo son en inters directo del heredero. La venta de los bienes no es para l obligatoria, sino facultativa, y puesto que es libre para obrar, no es el representante de los acreedores. [El heredero] no es como los sndicos, mandatario de los acreedores, y stos y los legatarios conservan el ejercicio de sus derechos individuales para ejecutar los bienes hereditarios. (Aubry et Rau, VI, n 618 y 50, 51.18 Duranton, III, n 158 bis19). Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3416 Argentina.20 (c) Como toda cuenta, debe comprender el activo y el pasivo. Forman el activo de la sucesin:

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a) Los bienes, segn el inventario. b) Los frutos percibidos desde que se abri la sucesin. c) Las sumas que el heredero recibi jure haereditario: precio de venta de los bienes hereditarios; sumas provenientes del cobro de los crditos hereditarios; rentas. d) Los bienes recobrados por acciones de resolucin o de nulidad. e) Debe incluirse tambin lo que el heredero ha gastado en su alimentacin y habitacin, y que ha tomado a expensas de la sucesin; as como el alquiler de los muebles de que se hubiere servido (Segn algunos autores Demolombe, XV, n 177 21 y Aubry et Rau, VI, n 618 22) el heredero solo debe rendir cuentas de estos gastos si el goce, por su prolongacin, pueda considerarse como una culpa. Forman el pasivo: Todo lo que el heredero haya pagado en nombre de la sucesin: gastos funerarios; legados y lo que se haya pagado a s mismo el heredero; impuestos de herencia. Este artculo dice abandonando a los acreedores, en esta palabra acreedores debe entenderse tanto a los hereditarios como a los legatarios. A unos y otros se refieren los artculos 1254 y 1269; y varias disposiciones hablan de deudas y cargos, entendindose que la palabra deudas se refiere a los acreedores hereditarios, y la palabra cargos a los legados. La ley se est refiriendo a estas dos cargas de obligaciones, y por lo mismo, a las dos clases de acreedores. Este artculo 1268 debe entenderse que dice que el abandono se hace tambin a los legatarios, aunque no lo diga expresamente. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1269.- Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero, en el pago de las deudas y cargas, deber el Juez, a peticin del heredero, citar por edictos a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho, y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el Juez, el heredero ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior. [Art. 1262 C. Chile]-Arts. 482-1254 inc. 2 C.; 1799 inc. 4 Pr.

Comentarios: 1269 - 1270. El heredero no est obligado a pagar las deudas y cargas de la herencia sino con los bienes hereditarios, o con la porcin que de ellos le hubiere cabido; pero mientras no haya abandono de los bienes, l debe atender al pago de las deudas y cargos hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. Por esa razn, si consumidos esos bienes en el pago de las cargas, se presentare un acreedor cobrando su crdito, y el heredero se opusiere, con esa excepcin, debera probar sta, presentando a los demandantes una cuenta exacta, y en lo posible documentada, de todas las inversiones que haya hecho. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1270.- El heredero que opusiere a una demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas, los bienes hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho.

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[Art. 1263 C. Chile]-Arts. 1295-2356 C.; 1795 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1271.- El albacea o herederos harn que se cite con un trmino que no pase de treinta das, a los legatarios y acreedores del difunto, para que si quisieren, asistan a la formacin del inventario. La citacin de los ausentes deber hacerse por el mismo inventariante, por medio de edictos que se fijarn en los lugares pblicos ms frecuentados y se les dar publicidad en el Diario Oficial. Arts. 1265 C.; 693 Pr. Art. 1272.- Si pasado dicho trmino, no comparecieren las personas citadas, segn el artculo anterior, la formacin del inventario se practicar con asistencia del Ministerio Pblico. Art. 693 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1273.- El albacea y los herederos tendrn obligacin de hacer que se termine el inventario dentro de noventa das contados desde la aceptacin respectiva del albaceazgo o herencia. [Art. 1791 inc. 1 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 701-1575 Pr. B. J. pag. 3819.

Comentarios: Si el inventario se termina despus de los 90 das, no es nulo, porque este artculo no sanciona la irregularidad con la nulidad. El plazo sealado en el artculo 1293 que es de 90 das, es al que se refiere el artculo 1575 Pr. y es prorrogable hasta por nueve meses solo en el caso del artculo 1274. As lo ha dicho la Corte Suprema. B. J. pag. 11872. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1274.- Si los bienes se hallaren repartidos o ubicados a grandes distancias, o si por la naturaleza de los negocios no se creyeren bastantes los noventa das, podr el Juez inventariante ampliar hasta por nueve meses el trmino, con audiencia de los interesados y del Ministerio Pblico, en su caso. [Art. 1791 inc. 2 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]. Si los bienes estuvieren situados fuera de la Repblica, el inventario de ellos podr

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ser practicado por las autoridades del lugar de su situacin, previo suplicatorio dirigido por el Juez inventariante de la Repblica. Tambin podr practicarse por el rbitro que al efecto nombren las partes. Arts. 705-1791 Pr. B. J. pag. 3819.

Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1275.- Los peritos valuadores declararn tambin cules bienes admiten cmoda divisin, y cules no, o si su divisin los hara desmerecer. Esta declaracin servir para los efectos legales. Arts. 1383 regla a) C., 706-1556 Pr. B. J. pag. 6257. Art. 1276.- El inventario debe comprender todos los bienes muebles e inmuebles del difunto, sus derechos y acciones y sus deudas, con expresin del origen, naturaleza y calidad de los documentos en que consten. Art. 1368 C.

Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1277.- Si el difunto tena en su poder bienes ajenos prestados en depsito, en prenda, o bajo otro ttulo, tambin se harn constar en el inventario con expresin de la causa. [Art. 1787 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 435 C.; 696 Pr.

Comentarios: La insercin en el inventario de esos bienes reportados ajenos no es, por s sola, decisiva como prueba del dominio. Sirve solamente para acreditar que tales bienes estaban en poder del de cujus al tiempo de su fallecimiento y para establecer la responsabilidad de la persona en cuyo poder existe al practicarse el inventario por lo que hace a su conservacin y restitucin al verdadero dueo. Dice el artculo 435 C. que la simple mencin que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Esta disposicin que el Cdigo consigna al tratar del inventario que hacen los guardadores, es aplicable por analoga al inventario de la herencia. Est conforme con la Ley 120, del Tit. 18 Part. 3. que reproducen los principios del Derecho Romano. Los propietarios de esos bienes deben probar su dominio independientemente de lo que se expresa en el inventario; pues de otro modo debern ser considerados bienes de la herencia sujetos a las responsabilidades que la afectan. Bibliografa adicional recomendada.30

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Art. 1278.- Durante la formacin del inventario no podrn los acreedores y legatarios exigir el pago de sus crditos y legados, con las excepciones contenidas al fin de los artculos 1282 y 1284. B. J. pags. 1011 Cons. IV-1360-1733-2046-2068.

Comentarios: La ley en este caso, como una necesidad de orden pblico, dispone que los juicios de particin sean de la competencia del Juez Partidor, por ser el que tiene bajo su jurisdiccin los bienes de la masa, con facultad de disponer los pagos y adjudicaciones conforme sean los derechos aducidos por las partes interesadas salvo las preferencias que la ley concede a ciertos acreedores. La Corte Suprema de Mxico, viendo que este artculo no especificaba, por lo que a los acreedores respecta, cundo podan stos exigir el pago de sus crditos, supliendo esa deficiencia, ha declarado lo siguiente en resolucin de 10 de enero de 1931: Por las razones de equidad y atendiendo la ley a que los albaceas no se encuentran en condiciones de poder defender con toda amplitud los derechos de las sucesiones que representaban, hasta que por medio de la faccin de inventario adquieren un conocimiento perfecto de sus negocios, ha establecido una excepcin, suspendiendo el ejercicio de las acciones contra la sucesiones, hasta que los inventarios queden terminados; pero esta excepcin debe entenderse limitada solamente al perodo de tiempo indispensable con arreglo a la ley, para que los inventarios sean formulados y aprobados; de manera que si por negligencia del albacea o de los herederos, o por cualquiera otra circunstancia, no son judicialmente aprobados dentro de dicho trmino, una vez concluido, los acreedores estn en condiciones de deducir ante los tribunales las acciones que les correspondan. La excepcin que establece la ley civil, tratndose de las sucesiones, para que no puedan exigrseles los crditos, en tanto que no sean aprobados los inventarios, suspende la prescripcin solamente por el perodo que la ley fija para la faccin y aprobacin de dichos inventarios; pero una vez concluido ese trmino, aun cuando por negligencia de los albaceas los inventarios no hayan sido terminados, se reanuda el curso de la prescripcin. La ley 22 & 11 Tit. 30 Lib 6. del Cdigo Romano prohiba a los acreedores y legatarios demandar al heredero beneficiado durante los tres meses de practicar el inventario, pero haca suspender la prescripcin en ese tiempo, diciendo: Nullo scilicet ex hoc intervallo creditoribus haereditariis circa temporalem praescriptionem prejudicio gerando. No conteniendo nuestro Cdigo una disposicin expresa como esa, se debe autorizar la demanda al solo efecto de interrumpir la prescripcin. La ley concede esa suspensin de demanda, no tanto en beneficio propio del heredero, quien no sabe si lo ser o no, sino por motivo de equidad, a fin de impedir que unos acreedores quedaran pagados y otros no, pues podra resultar que la testamentara fuera concursante o insolvente. Pero esa razn no existe en las demandas de dominio. Pero no se debe permitir ninguna demanda con accin personal, ni an la que depende de deberes impuestos por la ley, como la de alimentos, porque no se sabe si la testamentara es solvente, y puede darlos, hasta despus que se practique el inventario y se conozca el haber. Las acciones que se permiten son las que tienen por objeto reclamar la propiedad o un derecho real, pero no los que slo conceden un derecho de preferencia, como de prenda, hipoteca o anticresis, que no son acciones de dominio. Son admisibles las acciones posesorias a que por sus actos dicen lugar el heredero, porque entonces no se demanda a la sucesin, sino al perturbador. Si el heredero, inquietase a otro en su posesin, pudiera ser demandado sin que pudiera alegar su calidad de heredero.

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Pueden los acreedores demandar para el slo efecto de hacer correr los intereses? La afirmativa parece clara, desde que la demanda slo tenga ese objeto; pues entonces es una simple medida de conservacin de los derechos, que puede hacerse como la que slo tiene por objeto interrumpir la prescripcin. Los acreedores y legatarios pueden invocar medidas conservativas de sus derechos, desde que slo se le prohbe exigir el pago de sus crditos y legados. Pero no pueden pedir embargo de los bienes para asegurar sus crditos, porque el embargo no es una medida conservativa. En Derecho francs hay controversia sobre este punto. Si los bienes embargados no pueden enajenarse Para qu embargarlos? Si se embargan no es con el objeto slo de conservar los derechos, sino con el objeto de crear un privilegio; es decir de crearse un derecho nuevo. (Vase Machado,31 sobre el artculo 3401 C. Argentina. Baudry, Suc., VII, n 1747 y siguientes32). Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1279.- Pueden tambin los acreedores y legatarios demandar al albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos anteriores a la sucesin, as como el albacea podr demandar a los deudores de la sucesin. (1) Arts. 1320-1321 C.

-----(1) Podr demandar a los deudores hereditarios, dice el de este Cdigo. manuscrito original

Comentarios: Vase nota al artculo 1321 C. Art. 1280.- Si los interesados no estuvieren conformes con el inventario, el Juez decidir, con audiencia de todos ellos, en los trminos que establece el Cdigo de Procedimiento. Art. 709 Pr. Art. 1281.- Obtenida la decisin judicial o estando conformes los interesados con el inventario, se proceder a la particin a solicitud de cualquiera de los interesados, inclusos los legatarios. Art. 1349 C.

Comentarios: Explican los autores de Derecho Procesal, que slo los legatarios de parte alcuota, como sucesores individuales en una porcin indivisa, tienen derecho de pedir la particin, porque quedan a merced de las contingencias de aquella y dems supuestas que proceden a la individualizacin en partes concretas de toda herencia. El legatario que no lo es de parte alcuota, sino de porcin determinada, de

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cosa genrica o especficamente sealada por el testador, tiene inmanente su derecho sobre ellas y por virtud de accin real lo puede hacer efectivo contra el que intente disputrselo o desconocerlo. (Scaevola, Tomo 18, p. 348).34 En efecto, el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador, y trasmite a sus herederos su derecho al legado. (Artculo 1127 C). No tiene necesidad de pedir la particin ni obligacin de esperar que sta se practique: pueden pedir la entrega de sus legados. (Artculo 1128 C). El ttulo del legatario es el testamento. Cuando el legado es de un objeto determinado en su individualidad el legatario puede reivindicarlo con citacin del heredero. (Artculo 1133 inciso 2 C). Art. 1282.- En primer lugar sern pagadas las deudas mortuorias, (2) si no lo estuvieren ya; pues pueden pagarse antes de la formacin del inventario, conforme al orden establecido en el Ttulo de los legados. [Art. 3775 C. Mxico]-Arts. 1151-1153-1278-1402-1403 C. B. J. pag. 1879 Cons. II.

-----(2) Las deudas mortuorias comprenden los gastos del funeral y los que se hagan durante la ltima enfermedad del autor de la herencia, que siempre se han estimado de pago preferente, y que consisten en todos aquellos gastos que demanda la enfermedad del testador, tales como los honorarios de los mdicos, el importe de las medicinas, los salarios de los enfermeros y los relativos a la inhumacin.

Comentarios: Esto lo dice el artculo 1282, y el 1284 porque en el Cdigo de Mxico no se pueden pagar las deudas antes de la formacin del inventario. Nuestra Ley no contiene esa prohibicin. Solo dice el artculo 1278, que no se puede exigir el pago de deudas y legados. Art. 1283.- Se llaman deudas mortuorias los gastos del funeral y los que se hayan causado en la ltima enfermedad del autor de la herencia. [Art. 3776 C. Mxico].

Comentarios: Estos son los gastos funerarios, de que habla el artculo 1151 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1284.- En segundo lugar se pagarn los gastos causados por la misma herencia, los crditos alimenticios, lo invertido en la alimentacin de la familia; todo lo cual deber ser cubierto antes de la formacin del inventario. [Art. 3778 C. Mxico]-Art. 1278 C. B. J. pag. 1879 Cons. II.

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Comentarios: El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos, y si stos se opusieran, debe suspender el pago hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios. Artculo 1318 C. N. del E.: El autor subraya lo invertido en la alimentacin de la familia y agrega: no lo tiene el modelo. Art. 1285.- Si para hacer los pagos (1) de que hablan los artculos precedentes, no hubiere dinero en la herencia, el albacea promover la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles, con las solemnidades que respectivamente se requieren. [Art. 3779 C. Mxico]-Arts. 1291-2531 C.; 797 inc. 2 Pr.

-----(1) Si para hacer los gastos....dice el modelo.

Comentarios: La venta se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerden otra cosa. (Artculo 1291 C), se omite la subasta si para la enajenacin se les hubiere dado facultad en el testamento. (797 Pr). Segn el artculo 1315. El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podra usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por Juez competente. De acuerdo con esa disposicin, el albacea slo puede vender los bienes muebles o inmuebles cuando para ello ha sido autorizado por el testador, y cuando la venta sea indispensable para la ejecucin del testamento; y pueden caber dos casos: 1. Que existan herederos. 2. Que no hayan herederos. En el primer caso, el albacea debe proceder de acuerdo con los herederos, quienes tienen derecho para oponerse a la venta; y si se oponen el Juez resolver la cuestin. En el segundo caso, esto es, cuando no haya herederos, debe el albacea ser autorizado por el Juez competente. Algunos piensan que en este segundo caso, en que no haya herederos, no hay necesidad de que el albacea sea facultado para vender por el testador, porque si no hay dinero en la herencia, ser indispensable vender bienes para pagar las deudas y legados de cantidad. As se evitaran embargos y ejecuciones que traeran a la sucesin gastos y costas. [Adems] sera un contrasentido obligar al albacea a pagar deudas y legados sin tener los fondos necesarios para ello. En todo caso ser necesario obtener la autorizacin del Juez, quien tomar en cuenta estas circunstancias. As se puede armonizar aquel artculo 1315, con el 1285, que, al hablar de que el albacea promovera la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles, no exige ni que el albacea sea facultado para ello por el testador; ni que estn de acuerdo los herederos; ni la autorizacin del Juez. Solo exige que la venta se haga con las solemnidades que respectivamente se requieren. La venta de bienes hereditarios, para el pago de las deudas y legados, se har en pblica subasta sean muebles o races; a no ser que la

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mayora de los interesados acuerde otra cosa. (Artculo 1291 C). La mayora se computar por cabezas y no por estirpes, o lo que es lo mismo, por el nmero de representados; pero la mayora entre los individuos de cada estirpe se computar por el nmero de personas. A falta de mayora, en todo caso resolver el Juez. Pero el testador puede facultar al albacea, en el testamento, para hacer la enajenacin omitiendo la subasta. (Artculo 797 Pr). Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1286.- En seguida se pagarn las deudas hereditarias (2) que fueren exigibles. [Art. 3780 C. Mxico]. -----(2) El Cdigo Civil de Mxico contiene un artculo (el 3781) que omitieron copiar nuestros codificadores, y que dice as: "Se llaman deudas hereditarias las contradas por el autor de la herencia independientemente de su ltima disposicin, y de las que es responsable con sus bienes."

Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1287.- Si hubiere pendiente algn concurso, el albacea no deber pagar sino conforme a la sentencia de graduacin. [Art. 3782 C. Mxico]-Arts. 1423-2090 C.

Comentarios: Porque de otra manera se otorgara una preferencia que se disputa ante los tribunales, cuyas decisiones se frustraran si el albacea tuviera facultad de pagar a los acreedores en el orden que lo pareciera. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1288.- Los acreedores, cuando no haya concurso, sern pagados en el orden en que se presenten; pero si entre los no presentados hubiere algunos preferentes, se exigir a los que fueren pagados la caucin en favor de acreedores de derecho preferente. [Art. 3783 C. Mxico]-Arts. 952-1332-1423-1425-2315 C.

Comentarios: Vanse notas a los artculos 1374, 1423 C. Cuando no haya concurso de acreedores, ni tercera oposicin, dice el artculo 1423 C. Este artculo es una repeticin del 1423, y es mejor suprimirlo. Bibliografa adicional recomendada.39

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Art. 1289.- El albacea, concluido el inventario, no podr pagar los legados sin haber cubierto o asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, (3) conservando en los respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan. [Art. 3784 C. Mxico]-Arts. 1151-1373-1425 C.

-----(3) Esta palabra hereditarios no la tiene el modelo.

Comentarios: El albacea ser obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. (Artculo 1331 C. Ver artculo 1113 Ley Falcidia). Si bien es verdad que en nuestro Cdigo no se ha fijado un plazo para el pago de los legados, pues de sus disposiciones se entiende que se pagarn despus de pagadas las deudas hereditarias (artculo 1423 inciso 1), salvo que la herencia no apareciere excesivamente gravada; sin embargo este artculo 1289 da a entender que no se podrn pagar sino concluido el inventario. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1290.- Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra stos, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir sus crditos. [Art. 3785 C. Mxico]-Art. 1152 C.

Comentarios: Repetido en el artculo 1412 C., pero hay diferencia entre ambos, porque el 1412 C. limita la responsabilidad del legatario al caso en que no haya habido bienes bastantes para pagar las deudas al tiempo de abrirse la sucesin. La mayora se computar por cabezas y no por estirpes, [tal como qued explicado en los comentarios al artculo 1285 C]. La accin de los acreedores contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. (Artculo 1412/2 C. Vase nota al artculo 1412 C). Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 1291.- La venta de bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerde otra cosa. [Art. 3786 C. Mxico]-Arts. 446 C.; 797 Pr. B. J. 1879 Cons. II.

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Comentarios: La formalidad de la subasta es de orden pblico, pues tiene por objeto proteger derechos de terceros. El testador no podra dispensar al heredero de esa formalidad. (Baudry, Suc., VII, n 1364.42 En contra, el artculo 797 Pr). No puede dar en pago, porque la dacin es una venta. N. del E.: [El autor indica que] deben entenderse como bienes hereditarios, tanto los bienes races o muebles. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1292.- El acuerdo de los interesados o la autorizacin judicial, en su caso, determinarn la aplicacin que haya de darse al precio de las cosas vendidas. [Art 3787 C. Mxico]. Art. 1293.- El inventario hecho por el heredero que despus repudia, aprovecha al sustituto y a los herederos ab intestato. [Art. 1803 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1294.- El inventario perjudica a los que lo hicieron y a los que lo aprobaron; pero no a los que no fueron citados para l. [Art. 1804 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 1259-1271 C.

Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1295.- Si los acreedores hereditarios o testamentarios, al demandar al heredero, designan como pertenecientes a la herencia algunos bienes no incluidos en el inventario, es de su cargo la prueba correspondiente. [Art. 1805 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 435-1270-2356 C. Art. 1296.- Aprobado el inventario por el Juez o de consentimiento de todos los interesados, no puede reformarse sino por error o dolo declarados por sentencia definitiva, pronunciada en juicio ordinario. [Art. 1807 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]Pr. Arts. 1393 C.; 718

Bibliografa adicional recomendada.46 Bibliografa adicional recomendada.47

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1257]: Artos. 3771, 3772 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1257]: Arto. 1293 C. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1258]: Arto. 1310 inciso 2 C. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1260]: B. J. pag. 10211. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1261]: Arto. 675 Pr. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1264]: Arto. 1387 C. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1265]: B. J. pag. 2046, 10211. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1266]: Artos. 792, 794, 801 Francia, 1002, 1024 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1266]: Arto. 696, N 12 Pr. 9. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1268]: Artos. 804 Francia, 3418 Argentina. [Para el prrafo 2]: Arto. 1257 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1268]: Artos. 1397, 1127, 1137 C. 11. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 12. Op. Cit. 13. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 14. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 15. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 16. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 17. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 20. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 21. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1269]: Arto. 3413 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1269]: Arto. 3851 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1269]: Arto. 1031 Espaa. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1270]: Arto. 803 Francia. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1273]: Arto. 1294 C.

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27. Cdigos citados: [Para el artculo 1273]: Arto. 795 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1273]: B. J. pag. 3360, 11873 Cons. I. 401. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1275]: B. J. pag. 3360, 11872. 29. Concordancias adicionales: [Para el artculo 29]: Arto. 699 Pr. B. J. pag. 1666. 1012, 11721. 30. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1277]: Arto. 699 Pr. 31. J. O. Machado. OP. Cit. 32. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1278]: Artos. 1025 Espaa, 795, 2205 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1278]: [3731, C. Mxico] B. J. pag. 1243, 8652. Arto. 34 R. R. P. 34. Cita omitida. 35. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1284]: Arto. 1151 C. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1285]: Artos. 805 Francia, 903, 1030 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1285]: Artos. 1315, 1318 C., B. J. pag. 10135. 37. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1287]: Artos. 1153, 1402 C. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1287]: Artos. 808 Francia, 1028 Espaa. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1288]: Artos. 808 Francia, 1028 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1288]: Artos. 1152, 1153 C. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1289]: Arto. 1027 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1289]: Artos. 1318, 1331, 1374, 1153 C. 41.Cdigos citados: [Para el artculo 1290]: Artos. 809 Francia, 1029 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1290]: Artos. 1153, 1412 C., 41 R.R.P. 42. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1291]: Artos. 806 Francia, 1030 Espaa, 3741 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1291]: B. J. pag. 10136, 10398. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 1293]: Arto. 1022 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1293]: Artos. 1235, 1257 C. 716 Pr. 45. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1294]: Arto. 1272 C., B. J. pag. 10211, 10634. 46. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1296]: B. J. pag. 10634, 11721. 47. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. IX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. VII. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid,

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1943. CAPITULO IV De la peticin de herencia y de otras acciones del heredero Art. 1297.- El que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales, como incorporales, (1) y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamante a sus dueos. [Art. 1264 C. Chile]-Arts. 1133 inc. 2-1347-1440-1731 inc. 2 C. B. J. pags. 569 Cons. III-1864.

-----(1) Vase la nota correspondiente al art. 598 C.

Comentarios: El derecho de herencia, como cosa universal, no puede reivindicarse sino que tiene su accin propia que se llama peticin de herencia. [Esta] se concede al heredero de un difunto para exigir los bienes hereditarios, de cualquier persona que, no sindolo, los ocupase en calidad de heredero. El artculo habla de cosas de que el difunto era mero tenedor, porque figurando en el patrimonio hereditario deben ser restituidos, lo mismo que los que eran propiedad del difunto, porque precisamente lo que se discute en la litis es el derecho a la herencia de que el heredero aparente ha tomado posesin, y que se le condena a restituir el patrimonio hereditario. En el juicio no se ha discutido el dominio del difunto sobre las cosas que aparecan en su sucesin; y si en el patrimonio hereditario haban cosas ajenas que el difunto estaba obligado a restituir, segn los contratos que tena celebrado con los dueos, y que, por lo mismo, le imponen la responsabilidad consiguiente que pasa al heredero, deben restituirse a ste para que pueda cumplir esas obligaciones. (Artculo 1267 C). La enumeracin del artculo es bastante comprensiva, pues se hallan incluidos en ella casi todos los ttulos de mera tenencia; pero como dice etc., se comprende que esa enumeracin no es taxativa. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1298.- Se extiende la misma accin, no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. [Art. 1265 C. Chile]-Arts. 71-622-1124-1742-1748 C.

Comentarios: Estos aumentos pueden consistir en accesiones, frutos o cosas que vienen a la herencia por el evento de condiciones resolutorias, o prescripcin consumada despus de

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abierta la sucesin. Tambin los bienes que han venido a la herencia despus de la demanda, y no solo aquellos de que se hallaba en posesin el demandado al tiempo de la demanda. No se puede presumir que el demandado recibi los bienes en buen estado; si el demandante pretende que los bienes han sido deteriorados debe probarlo. El demandante debe reembolsar al demandado ntegramente los gastos necesarios o de conservacin. El demandado tiene derecho tambin a pedir el reembolso de todo gasto hechos por cada una de la sucesin, por ejemplo pagos efectuados con tal que no sean indebidos. El demandado debe restituir todo provecho que haya obtenido de la sucesin por ejemplo: indemnizaciones pagadas por un tercero. Pero en casos de que esos provechos hayan desaparecido ms tarde, slo los debe el de mala fe, pues el de buena fe solo en cuanto subsistan el da de la demanda. Por ejemplo el poseedor de buena fe que ha llevado una vida mejor que la que antes llevaba, no tiene que restituir los fondos gastados. (Baudry, Suc., VII, n 916 y siguiente.2 Laurent, IX, n 527 3). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1299.- A la restitucin de los frutos y el abono de mejoras en la peticin de herencia, se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria. [Art. 1266 C. Chile]-Arts. 71-1743 y sigts. C.

Comentarios: Antiguamente exista una diferencia entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatoria, por lo que respecta a la restitucin de frutos; y era que el demandado con la accin de peticin deba restituir aun los frutos que de buena fe haba percibido cuando lo hicieran ms rico, y solamente los consumidos, no deba restituir. Esta era la regla del Senado Consulto Juventiano que fue abolida por las muchas dificultades que surgan en la prctica para averiguar el valor de los frutos conservados por el poseedor. Aun cuando en esta materia la cuestin de buena fe o de mala fe es una cuestin de hecho, no es discutible que por lo que se refiere a los frutos no basta que existan al principio de la posesin, sino que debe estarse, conforme la regla general en materia de frutos, al estado del poseedor en cada percepcin. (Baudry, Suc., VII n 930)5. El pago hecho al heredero aparente es vlido, conforme el artculo 2016 C. Es suficiente que la notoriedad pblica lo considere como heredero; y por lo mismo el heredero aparente puede exigir el pago. (Laurent, IX, n 557).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1300.- El que de buena fe hubiere ocupado la herencia, no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. [Art. 1267 C. Chile]-Arts. 1742-1747-2015 inc. 2-2073 inc. 3-2212 C.

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Comentarios: Es poseedor de buena fe el que se crea heredero; y de mala fe el que saba que no es heredero. Es una cuestin de hecho. Ver Baudry, Suc., n 910.8 El que haya sido o no declarado heredero no influye en la cuestin de buena o mala fe; solo influye para la prescripcin. (Artculo 1302 C). Es de buena fe el heredero que erradamente se crea el pariente ms prximo; o el que ignoraba la revocacin o la nulidad de un testamento. En todo caso desde la demanda, el demandado es de mala fe. (Vase, sin embargo, el artculo 1792 inciso 2 C). Si el poseedor de buena fe hubiera donado un bien hereditario no tiene que restituir su precio; salvo que como donante hubiere estipulado cargas a su favor. Esto es as aun cuando la donacin fuera hecha para cancelar una obligacin natural. Algunos autores sostienen la nulidad de la enajenacin hecha por el tenedor de la herencia; sin embargo, autores muy respetables estn por la validez de ella, cuando hay buena fe por parte del comprador de las cosas hereditarias. (Aubry et Rau, VI, n 616, 31.9 Ver Baudry, Suc., VI, n936 y siguientes.10 En cuanto a los actos de administracin, ver Baudry, Suc., VI, n 947.11 Laurent, IX, n 558 12). Se admite que el heredero real puede juntar su posesin a la del heredero aparente, para los efectos de la prescripcin y de las acciones posesorias. (Ver Baudry, Suc., VI, n 957).13 Por lo que respecta a la validez de las enajenaciones nuestra legislacin, a falta de disposiciones especiales, se atiene a las reglas generales, sobre la enajenacin de cosa ajena. Habr que consultar, en primer trmino, si el adquirente es de buena o mala fe, y sobre todo, el que manda es el Registro, si se trata de inmuebles. Si el poseedor ha vendido una cosa hereditaria por un subido precio, y la adquiri despus por un precio menor; vencido en el juicio de peticin de herencia, el poseedor aun de buena fe, debe restituir la cosa que haba vendido y vuelto a adquirir, y adems la diferencia de precio que conserva, porque sta constituye un provecho que obtiene con ocasin de la herencia, que lo ha hecho ms rico. Es regla general que el poseedor, ya de buena fe o de mala fe, no puede retener ningn provecho, de cualquier clase que sea, que le haya resultado de los bienes de la herencia o con ocasin de ella. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1301.- El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. Arts. 1435-1731 inc. 2-1798 C. Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia, en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado. [Art. 1268 C. Chile]-Arts. 713-714 Pr. B. J. pag. 5985.

Bibliografa adicional recomendada.15

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Art. 1302.- El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo que por decreto judicial haya sido declarado heredero, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos, contados como para la adquisicin del dominio. [Art. 1269 C. Chile]-Arts. 998 inc. 2-1223-1781 C. B. J. pags. 735-921-4536 Cons. III.

Comentarios: Scire leges non est earum verba tenere, sed vim atque potestatem. En treinta aos, dice el chileno; y as debera decir el nuestro, desde luego que el poseedor de la herencia no tiene justo ttulo. En el Chileno cuando hay justo ttulo, prescribe en diez aos. Nosotros tenemos, en este caso, una prescripcin extraordinaria de diez aos; y una prescripcin ordinaria de cinco aos. Todo eso por un error de nuestros codificadores. Entiendo que para prescribir en cinco aos, el heredero putativo no solo debe tener justo ttulo, sino tambin buena fe, es decir, que debe ignorar que por un testamento posterior perdi su calidad de heredero. No es este el nico caso que en nuestro Cdigo tenemos una prescripcin extraordinaria de 10 aos. (Vase el artculo 1357 C). Segn algunos autores esta prescripcin es extintiva y no adquisitiva. (Baudry, Suc., VI, n 903.16 Aubry et Rau, VI, n 616, 26.17 En contra, Laurent, IX, n 514.18 Huc, V, n 264 19). Si es extintiva el demandado no tiene que probar que ha posedo durante el tiempo determinado; solo tiene que probar que la sucesin fue abierta desde hace ms de diez aos. La mala fe del demandado no es de importancia. Si la prescripcin es extintiva, el plazo de diez aos empieza a correr desde el da en que se abri la sucesin. Si es adquisitiva entonces empieza a correr desde que el demandado entra en posesin. Desde cundo se cuenta la prescripcin? En la jurisprudencia francesa para los herederos legatarios se cuenta desde la apertura de la sucesin, porque desde ese instante se reputa que ha entrado en posesin. Lo mismo entre nosotros. As se hacen las leyes, exclam don Francisco Forti, distinguido jurisconsulto, en la ltima pgina de su tratado sobre la dote, al tropezar con una disposicin que, por imprevisin o defecto de ponderacin en quien la dictara, desvindose del camino incuestionable de la lgica, se separaba tambin de los postulados de la equidad. La accin de peticin de herencia contiene a la vez la reclamacin de la cualidad de heredero, y como accesorio, la declaracin de la propiedad de los bienes hereditarios. Supone, como condicin esencial, que el demandado niega al demandante tal cualidad de heredero. En eso se distingue esta accin de la reivindicatoria y de la accin de particin. En la reivindicatoria el actor debe probar que es dueo de la cosa que reivindica, en la accin de particin el actor pretende ser heredero, pero no niega esa cualidad al demandado. Es una accin mixta, porque envuelve a la vez una demanda del reconocimiento de la cualidad de heredero, que es personal, y la reclamacin general del patrimonio, que es real. (Ver Baudry, Suc., VI, n 884.20 En contra, Aubry et Rau, VI, n 616, 2, 746.21 Laurent, IX, n 501.22 Planiol, III, n 2046.23 Huc, V, n 259 24).

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Esta accin no es como la de particin, indivisible; y por tanto, cada heredero, o cada heredero del demandante, solo puede obrar por su parte; y lo mismo el demandado o demandados. Pero antes de la particin cualquier heredero podra entablar la peticin de herencia por la totalidad de la sucesin. Pero la sentencia pronunciada en favor o en contra del demandante, no produce cosa juzgada con respecto a los otros coherederos que no pelean. Para la cuestin de competencia se sigue el artculo 940 C. (Ver las distintas opiniones en Baudry, Suc., VI; n 886 y siguientes).25 La accin de peticin de herencia puede ser intentada contra toda persona que indebidamente detenga, apareciendo como heredero, el todo o parte de la sucesin; contra el que la detenga en virtud de un testamento falso o nulo; y el que la detenga sin ttulo ninguno, pero negando el actor su condicin de heredero. No importa que el demandado solo posea un objeto de la sucesin, o que no posea ninguno, con tal que tenga la pretensin de ser heredero. As, pues, se puede intentar contra el que se ha hecho pagar un crdito hereditario; o contra el que se pretende liberado de una deuda hacia la sucesin por virtud de confusin. Pero no se puede intentar contra el que ha cedido el derecho hereditario, pues entonces hay que dirigirse contra el cesionario. Contra el que ha comprado o adquirido un objeto singular, solo cabe la reivindicatoria. El demandante debe probar que es heredero, segn su parentesco, por los medios establecidos para probar el estado civil. (Ver Baudry, Suc., 896).26 Bibliografa adicional recomendada.27 Bibliografa adicional recomendada.28 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1297]: Artos. 136, 823 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1297]: Artos. 1356, 1357 C., B. J. pag. 8026, 11171, 111272, 11726. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1298]: B. J. pag. 11171, 11726. 5. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 6. F. Laurent. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1299]: Arto. 138 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1299]: Artos. 1752 y sig. C. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Op. Cit. 12. F. Laurent. Op. Cit. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1300]: Artos. 933 Italia, 760 Espaa, 3464 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1300]: Artos. 74, 2074, 3433, 3949, 3494 C., B.

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J. pag. 11171. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1301]: Arto. 790, 930 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1301]: Artos. 1347, 1437, 1454 C. 16. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 17. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 18. F. Laurent. Op. Cit. 19. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 20. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 21. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 22. F. Laurent. Op. Cit. 23. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 24. T. Huc. Op. Cit. 25. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 26. Op. Cit. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1302]: Artos. 789 Francia, 762 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1302]: B. J. 1865, 9498, 11038, 11171. 28. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. Demolombe. Cours de Code Napolen, IX, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). D. de Folleville. Essai sur la possession des meubles. 63. Nota, J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, VI. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno. VII. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. [Comentario introductorio al Ttulo XXV, DE LOS ALBACEAS]: La institucin del albaceazgo es de origen francs. El Derecho Romano no la conoca; an cuando se encuentran algunos ejemplos de personas a quienes el testador encargaba de velar por sus funerales, o de hacerles un monumento, o de pagar legados piadosos. Es posible que fuera la iglesia quien primeramente comprendi las ventajas de esta institucin, porque daba un medio de asegurar el pago de los legados piadosos; y de ah que ella reglament y sancion est institucin. numerosas son las disposiciones de los Papas consagrando a los ejecutores testamentarios.

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[El albaceazgo] es un mandato, pero de una naturaleza especial. Por una parte, al revs de todo mandato que expira por la muerte del mandatario, ste nace a la muerte de aqul. Adems este mandato no se forma por el concurso de las dos voluntades, pues la del testador slo es definitiva despus de su muerte. (Ver Baudry, X, n 2584.1 Contra, Huc, VI, n 357 2). Algunos autores opinan que esta institucin debera desaparecer por los males que trae consigo, pues si el testador ha credo mejorar la condicin de sus herederos, se ha equivocado por completo; y lo que ha hecho es crear nuevos herederos, porque con el pretexto de cumplir mejor las disposiciones se oponen a cualquier forma sencilla que de por resultado el concluir con las dificultades. Es verdad que generalmente se nombran personas honorables e ntimamente ligadas con el testador, que si intervinieran personalmente ofreceran toda clase de seguridades por su honradez; pero lo hacen apoderando a otras personas que enseguida buscan abogados, y de ah vienen los pleitos y honorarios. Dicen adems que esta institucin, en caso de que no desaparezca del todo, debera de quedar reducida a la defensa de la validez del testamento, y a los casos en que no hubiera herederos, sino slo legatarios. Zachariae y otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros, con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos. Si al concluir sus funciones est obligado a dar cuenta a los herederos, es porque stos representan a su autor. Del carcter que damos al albacea resulta que una demanda, por deuda de la sucesin, debe entablarse contra los herederos y no contra el albacea que no es representante de ellos. Resulta tambin que el albacea no puede por s reconocer deudas contra la sucesin, lo que podra hacer si fuese mandatario de los herederos. (Nota de Vlez Sarsfield). La palabra albacea viene del rabe, y significa el que hace cabeza, y por eso algunos lo llaman tambin, en otros pases, cabezalero. Tan importante estima nuestro Cdigo este cargo de albacea, que la falta de un albacea designado por el testador, unida a la no aceptacin de los herederos, puede ocasionar la declaracin de la herencia yacente. (Artculo 1243 inciso 2 C). Ttulo XXV DE LOS ALBACEAS ------

Art. 1303.- Albacea o ejecutor testamentario, es la persona a quien el testador encarga el cumplimiento de su voluntad. [Art. 898 C. Guatemala]-Art. 1366 C. Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 1304.- No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos. [Art. 1271 C. Chile]-Art. 1375 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1305.- El nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas para el testamento; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecucin tiene por objeto asegurar. [Art. 3879 C. Argentina]-Arts. 1035 y sigts.-1052 y sigts.-1067 y sigts.-1070 y sigts.-1081 y sigts.-1366-2483 C. Comentarios: Como un corolario de esta regla, la revocacin del nombramiento de albacea, solo se puede hacer segn la forma para revocar un testamento. (Baudry, X, n 2598).5 Pero no sera vlido el nombramiento de albacea cuando no hubiere testamento que ejecutar. Art. 1306.- El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento. [Art. 3880 C. Argentina]-Art. 3301 C. Comentarios: Hemos establecido en este cdigo que el mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse; y aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario l es slo quien sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la incapacidad del mandatario puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo. Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3846.6 (Baudry, X, n 2599).7 Pero puede ser albacea un extranjero, porque no es una funcin pblica. Segn el artculo 1323 C., las incapacidades y excusas de los albaceas son las mismas que las incapacidades y excusas de los guardadores. Segn eso, los que son incapaces para ser guardadores lo son para ser albaceas. Son incapaces para ser guardadores los que se enumeran en el artculo 3871 C. Lo son as mismo, segn el artculo 388C., los que no sean mayores de edad o no hayan sido declarados mayores. Sin embargo, si se trata de un ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo, que en razn de su edad no pueda ejercerla, se aguardar que tenga la aptitud correspondiente para conferirle el cargo. Se aguardar de la misma manera al guardador testamentario inhbil por razn de edad. Pero ser invlido el nombramiento del guardador menor, cuando llegando a ser mayor, solo tendra que ejercer la guarda por menos de dos aos. (Como el albaceazgo

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durar un ao contado desde que haya comenzado a ejercer su cargo, cuando no se le ha fijado tiempo para su duracin. (Artculo 1336 C). Esto se aplicara solamente cuando se la ha prefijado tiempo, y este es de ms de dos aos). Segn el artculo 389 C., no pueden ser guardadores de una persona, el que le dispute su estado civil y segn el artculo 390 C., sus acreedores o deudores, ni los que litiguen con ella por intereses propios o ajenos, o cuando los que litiguen con el menor, sean el padre o madre del que se trata de nombrar guardador. (Artculos 389-390 C). Segn esto, no pueden ser albaceas todas esas personas, si nos atenemos a la disposicin lata del artculo 1323 C. [En lo referente a la capacidad civil vale sealar que]: en general toda persona es legalmente capaz. Son incapaces en conformidad a los artculos 7 y 8 C., absolutamente, los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. (Artculo 2472 C). Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin. Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido la declaracin de mayores, y los que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo, por sentencia ejecutoriada. Estas incapacidades, absolutas y relativas, se refieren a la aptitud de la persona misma y el valor que los actos puedan tener, principalmente a su respecto. Ms en el albaceazgo se trata de actos que no se relacionan con la persona misma del albacea, sino que miran a la ejecucin del testamento, con respecto a determinada persona u objeto a que destinan determinados bienes de su patrimonio para despues de sus das. Por esa razn, el legislador prescribe las reglas generales sobre la capacidad para los actos o declaraciones de voluntad, y establece reglas especiales que determinan la capacidad que debe tener el albacea; pues no todos los incapaces relativamente lo son para desempear el cargo de albacea. Para poder ser albacea es necesario ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque exista incapacidad al tiempo del nombramiento. La capacidad solo se exige, pues, para el ejercicio del cargo. Pero la disposicin del artculo 1306 C., es rara, porque salvo el caso de nombrar a un menor, no es natural que el testador designe un incapaz. El Cdigo Francs dispone que quien no puede obligarse no puede ser ejecutor testamentario. (Artculo 1028 C). Los tratadistas franceses conceptan esta disposicin del Cdigo de Francia como una excepcin a la regla de que se puede nombrar mandatario tambin a un incapaz de obligarse. (Laurent, XIV, n 325).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1307.- El incapaz de recibir un legado hecho en el testamento, puede ser ejecutor testamentario; pueden serlo tambin los herederos, legatarios, los testigos del testamento; pero no el Notario ante quien se hace. [Art. 3882 C. Argentina]-Arts. 985-1029 C. Comentarios: [El autor inicia sus comentarios con una cita textual]. Pothier, Donat, Testament, cap. 5, art. I.10 Toullier, III, n 579, 580.11 Troplong, XXV, n 2010-2011.12 Aubry et Rau, VII, n 711.13 "En otros trminos, las incapacidades relativas a recibir por testamento no importan incapacidades para ser ejecutor testamentario. Sin embargo el albacea que no pudiese recibir

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nada como legatario, por ejemplo el confesor, nada tampoco podra recibir a ttulo de ejecutor testamentario". Zachariae, Seccin 491, notas 14 y 17 de Mass.14 (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3848).15 La disposicin de este artculo debe desaparecer, dice Machado, porque ella sola se explica en la funcin gratuita del albaceazgo, no en la remunerada. La autorizacin al testador para nombrar albacea al escribano, no sera tal vez peligrosa en Derecho Francs, an en el caso de dejarle un legado en remuneracin del servicio: porque no pudiendo recibirlo, tendra que ejecutar gratuitamente el testamento. Pero en nuestra legislacin hay una grave incongruencia, pues no se le permite recibir el legado, pero se le concede derecho para cobrar honorarios. Nuestro Cdigo con buen criterio excluye al notario ante quien se hace. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1308.- Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecucin de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin aceptar las funciones de ejecutor testamentario. [Art. 3883 C. Argentina]-Arts. 1133-1375 C. Comentarios: Ver nota de Vlez Sarsfield. Siempre se presume que el legado al albacea nombrado lleva implcita la condicin de la aceptacin del cargo. Art. 1309.- Es vlido el legado hecho a un individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto. [Art. 3884 C. Argentina]-Arts. 959-960-961-962 C. Comentarios: Como en el ejemplo que pone Duranton: Si lego a M una suma, o si le ruego aceptar esa suma, o un diamante por el trabajo que le dar le ejecucin de mi voluntad, el legado caducara si el legatario rehusara aceptar la ejecucin, porque es hecho bajo la condicin o carga de que acepte. Sin embargo si el legado fuera hecho a uno que no pueda ser albacea, como a un menor, el legado sera vlido, porque la condicin se reputara como no escrita. (Duranton, IX, n 281 al 313).17 Art. 1310.- Las facultades del albacea sern las que designe el testador con arreglo a las leyes; y si no las hubiere designado, el ejecutor testamentario tendr todos los poderes que segn las circunstancias, sean necesarios para la ejecucin de la voluntad del testador. [Art. 3885 C. Argentina]-Arts. 1228-1313-1315-1318-1322-1341-2565 inc. 33256-3296-3298 C. B. J. pag. 122 Cons. III.

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Podr ste autorizar al albacea para practicar el inventario y la particin de los bienes; pero en el caso de que los herederos o legatarios no estn conformes con dicha particin, sta se pasar al Juez de Distrito respectivo para que la reforme, confirme o anule, sin ulterior recurso. Arts. 1258-1317-1365-1366-1367 C. Si el testador en el testamento confesare haber vendido algn inmueble a una persona sin haber formalizado la venta, sern competentes para otorgar al comprador la escritura de venta, el albacea o los herederos.

Comentarios: Resulta de esta disposicin, que los albaceas no pueden hacer nada fuera de su mandato legal; y que ni el mismo testador podr ampliar sus facultades, dispensndolo de llenar las formalidades que la ley prescribe. (Baudry, X, n 2610).18 Los autores franceses se han dividido, sosteniendo unos que el testador puede conferir al albacea los poderes que l quiera; y otros sosteniendo lo contrario. Los albaceas no pueden comprar los bienes confiados a su cargo. (Artculo 2565, N 3). Pero por cesin pueden adquirir derechos hereditarios de algunos de los herederos de la sucesin en que ejercitan sus funciones, porque son derechos que forman parte de los bienes confiados a su cargo. Vase L. 3, Tt., 10. Parte 6 y L. 10, Tt. 21, Lib., 10 nov. Ruc." 19 El mandato hecho al albacea, restringe los derechos de administracin y libre disposicin que pertenecen a los herederos en su calidad de propietarios, y por tanto, no puede extenderse ms all de las disposiciones de la ley y de los lmites indispensables a su objeto. Decimos con arreglo a las leyes, puesto que el testador no podra, por ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposicin sera a favor de personas inciertas. (Vase Aubry et Rau, VII, n 711.20 Merlin Verb., Hereditier Seccin 7, N 2.21 Grenier, Test, I, p. 3310)22. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3851).23 Pero fuera, dicen Aubry et Rau, del objeto que acaba de indicarse, el testador no puede unir al mandato del ejecutivo testamentario otros poderes, ni poderes ms extensos, que los que son una consecuencia legtima, o que la ley autoriza expresamente a conferir a este mandatario. Segn el artculo 1365 C., no puede ser partidor en las particiones, sino en los casos expresamente exceptuados, el que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya particin se trata Quid Juris? La verdadera teora que domina en esta materia es que el albacea tiene las facultades que le haya conferido el testador, cuando esas facultades no contraren las leyes que garantizan los derechos de los herederos, que son los verdaderos dueos de los bienes hereditarios. Por consiguiente, habr que investigar en todas las instituciones legales las facultades que el testador puede conferir, sin salirse de la rbita determinada por las leyes. [A continuacin se expone una serie de normas que rigen a los albaceas]. a) El testador puede conferir al albacea la posesin de los bienes, segn el artculo 1311 C., que dice que a los herederos instituidos en el testamento corresponde la tenencia de los bienes hereditarios, salvo lo que a este respecto haya dispuesto el testador. Cuando slo

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hay legatarios, y no hayan herederos ab intestato o testamentarios, al albacea corresponde la tenencia de los bienes. (Artculo 1313 C). b) El albacea debe promover por s mismo el inventario de los bienes, y asistir a l; y puede ser Juez inventariante y partidor, si para ello le hubiere conferido facultades el testador. (Artculos 1258, 1265, 1310, 1316, y 1365 C). Adems tendr derecho de reclamar contra el inventario en lo que le pareciere inexacto. (Artculo 1265, N 2 C). c) Cuando el heredero hubiere promovido el inventario, el heredero se considerar como asociado al albacea, quien no podr sin el consentimiento del heredero ejecutar ningn acto de administracin. (Artculo 1260 C). d) El albacea har que se cite con un trmino que no pase de treinta das, a los legatarios y acreedores del difunto, para que si quisieren, asistan al inventario. (Artculo 1271 C). e) El albacea tendr obligacin de hacer que se termine el inventario dentro de noventa das contados desde la aceptacin del albaceazgo. (Artculo 1273 C). f) El albacea, concluido el inventario, no podr pagar los legados, sin haber cubierto o asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, conservando en los respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan. (Artculos 1289, 1318 C). Ser adems obligado de exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. (Artculo 1331 C). La omisin de esta diligencia har responsable al albacea de todo perjuicio que ella que irrogue a los acreedores. g) El albacea tiene obligacin de dar noticia de la apertura de la sucesin por avisos publicados segn el artculo 1330 C., y cuidar que se cite a los acreedores por edictos que se publicarn de la misma manera. (Artculo 1330 C). La omisin de esta diligencia lo hace responsable de los perjuicios que ella cause a los acreedores. h) Cuando el albacea tenga la posesin de los bienes hereditarios, segn los artculos 1311 y 1313 C., el albacea tendr la administracin de los bienes. i) Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas, y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea, a quien incumbe hacer cumplir los legados, podra exigirles caucin. (Artculo 1332 C). El albacea ser responsable ante el legatario de los deterioros o prdida de la cosa legada y de sus accesorios en los trminos del artculo 1137 C. j) El albacea no puede retener los frutos y rentas de los bienes hereditarios, con el pretexto de que hay deudas que pagar, pues las deudas se pagan con los bienes. Para ese efecto; si para hacer los pagos o gastos de que hablan los artculos 1282, 1283, 1284 C., no hubiere dinero en la herencia, el albacea promover la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles. (Artculo 1285 C). Esta venta se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerde otra cosa; y se puede omitir esta formalidad de la subasta si para la enajenacin le hubiere dado facultades el testador al albacea. (Artculo 797 Pr). El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por Juez competente. (Artculo 1315 C). Cuando el testador en el testamento confesare haber vendido algn inmueble a una persona sin haber formalizado la venta, ser competente el albacea para otorgar la escritura de venta. (Artculo 1310, inciso 3 C). k) El albacea no tiene facultad de reconocer deudas, y los herederos no estn

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obligados por el reconocimiento que el albacea hiciere de una deuda no comprobada. l) El albacea slo puede pagar legados, y generalmente priva la opinin de que no tiene facultad para pagar deudas, pago que deben hacer los herederos; aunque cuando el heredero tenga la tenencia de los bienes, los herederos tendrn que contar con el albacea para que les suministre los fondos necesarios para el pago de deudas. Sin embargo, el albacea podr demandar a los deudores de la sucesin, (artculo 1279 C), y el testador puede encomendarle el pago de deudas. (Artculo 1340, inciso 2 C. Segn el artculo 1285 C). El albacea puede promover la venta de bienes para el pago de deudas. Si hubiere pendiente algn concurso, el albacea slo debe pagar conforme la sentencia del Juez. (Artculo 1340, inciso 2 C). m) El testador no podra autorizar al albacea para que dirimiera como rbitro las cuestiones que se susciten entre los herederos; pero puede autorizarlo para que practique la particin de los bienes. (Artculo 1310, inciso 2 C). n) El albacea tiene derecho de intervenir en los litigios referentes a la validez del testamento, o sobre la ejecucin de las disposiciones que contenga (Artculo 1321 C). El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de las cargas que el testador les hubiere impuesto en su propio inters. (Artculo 1320 C). O) El albacea no puede entablar accin reivindicatoria, porque no es un propietario que ha perdido la posesin; pero podra entablar una accin para interrumpir una prescripcin, dando cuenta a quien debe suceder al causante, para que contine el juicio. Pero [por su parte] los acreedores y legatarios pueden demandar al albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos anteriores a la sucesin. (Artculo 1279 C). P) El albacea slo puede pagar las mandas con conocimiento de los herederos, quienes tienen derecho de oponerse. (Artculo 1318 C). Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1311.- Habiendo herederos instituidos en el testamento, la tenencia de los bienes hereditarios (1) corresponde a los herederos, salvo lo que a este respecto haya dispuesto el testador. [Art. 3886 C. Argentina]-Arts. 1255-1260-1313-1318 C.

-----(1) La posesin de la herencia, dice el modelo argentino.

Comentarios: La verdadera teora es que habiendo herederos, a ellos corresponde la posesin de la herencia, porque son los verdaderos dueos de los bienes. El albacea slo puede tomar lo que sea necesario para ejecutar el testamento, no posee para s, sino a nombre del testador y para los herederos, que deben tomar los bienes una vez pagadas las deudas y los legados.

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Este artculo solo habla de los herederos instituidos en el testamento, sin referirse a los dems que pueden entrar, porque se supone necesariamente que ha habido testamento, desde que hay albacea. Pero el testador puede confiar la posesin de los bienes al albacea, no obstante de que esa posesin corresponde a los herederos por el ministerio de la ley misma. Eso se dispone en las entrecomillas de este artculo, que no lo tiene el modelo. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo que tiene es la posesin de los bienes, que adquiere con todos sus vicios y cualidades. (Ver nota al artculo 886 C). N. del E.: [El autor seala que la frase]: Salvo lo que a este respecto haya dispuesto el testador, no la tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1312.- Los herederos y legatarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, podrn pedirle las seguridades necesarias, como las de fianza o secuestro. [Art. 3887 C. Argentina]-Art. 1324 C. Comentarios: [No obstante lo sealado por este artculo], el testador podra exonerar al albacea de dar esas seguridades, porque hay que respetar su voluntad que es la de dejar a la conciencia y honradez del albacea el cumplimiento de lo ordenado en el testamento. Un heredero podra hacerse embargar, [pero eso] no es secuestro. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1313.- Cuando las disposiciones del testador tuvieren slo por objeto hacer legados, no habiendo herederos ab intestato o testamentarios, la tenencia de los bienes (2) corresponde al albacea. [Art. 3888 C. Argentina]-Arts. 1311-1800 inc. 2 C.

------(2) La posesin de la herencia, dice el modelo argentino. Comentarios: No es sino un depositario, que tiene la cosa a nombre del heredero, a quien corresponde la posesin, en toda la latitud que el Derecho da a esta palabra. En el caso de este artculo y del anterior, los bienes que quedan en poder del albacea son en calidad de depsito o secuestro, para satisfacer con ellos los derechos constituidos por el testamento. (Nota de Vlez Sarsfield). Tambin corresponde al albacea en el caso del artculo 1311 C., cuando as lo disponga el testador.

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Es un tenedor especial, distinto de los meros tenedores en general, pues tiene ciertas facultades especiales, como vender bienes, pagar deudas, entregar los legados, y cumplir lo que en el testamento se ordena Podra entablar las acciones de que hablan los artculos 1810 y 1812 C? Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1314.- El albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos; pero no est obligado a obrar personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo de los actos de stos. Puede hacer el nombramiento de los mandatarios, aun cuando el testador hubiere nombrado otro albacea subsidiario. [Art. 3889 C. Argentina]-Arts. 1341-3325-3326 C. Comentarios: La razn de esta disposicin est en el origen de la institucin de un albacea; es este una persona nombrada para la confianza que en l tiene el de cujus; se ha designado un ejecutor de la voluntad del testador intuitu personae. Este artculo ha venido a decidir la controversia que existe entre los franceses sobre si, a pesar de existir albacea subsidiario, el albacea poda nombrar mandatario para ejecutar los actos encomendados. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1315.- El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos, o autorizado por Juez competente. [Art. 3890 C. Argentina]-Arts. 1310-2531 n 5-2755 C.; 797 inc. 2 Pr. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1316.- El albacea debe hacer asegurar los bienes dejados por el testador y proceder al inventario de ellos en la forma y con las facultades y obligaciones que se le confieren e imponen en el Captulo III, Ttulo XXIV. (1) [Art. 3891 C. Argentina]-Arts. 1224-1228-1258 C.

------(1) Debe entenderse que la referencia es al Captulo III, Ttulo XXIV de este Libro II del Cdigo.

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Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1317.- El testador no puede dispensar al albacea de la obligacin de hacer el inventario de los bienes de la sucesin. [Art. 3892 C. Argentina]-Arts. 431-1228-1342-1505 C. Comentarios: Regularmente se ensea que el albacea puede ser dispensado de hacer el inventario de los bienes de la sucesin; pero esto no importa privar que se haga inventario, sino exonerar al albacea de una formalidad que puede ser llenada por todos los que tengan algn inters en la sucesin. (Marcad, artculo 1031.31 Troplong, XXV, n 2023 32). Pero es muy fcil que entonces queden los bienes sin ser inventariados, lo que puede traer consecuencias con los herederos y legatarios o entre stos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores de la herencia. Creemos, ms conveniente que el albacea, en todo caso, est obligado a formar inventario de los bienes. (Nota de Vlez Sarsfield). Pero Qu pasa si el albacea no hace inventario? (Ver Baudry, X, n 2643).33 (Vase artculo 1503/2 C. Le puede pedir su renuncia conforme el artculo artculo 396 C). La prohibicin de este artculo comprende aun el caso en que todos los herederos fueran mayores. La regla que sienta nuestro artculo, dice Machado, es demasiado absoluta y puede perjudicar a los herederos en vez de beneficiarlos; as, por ejemplo se ha debido permitir al testador que exima al albacea de hacer el inventario cuando todos los herederos estuvieren presentes y fueran mayores de edad, en que si ellos mismos consideran innecesaria tal precaucin para asegurar los bienes, debe dejarse a su criterio las medidas conservatorias, pues los legatarios y dems acreedores de la sucesin tienen en su mano el pedir aquellas medidas. Sera contrario a la honestidad y buen parecer que el ejecutor se prevaliece del permiso que el testador le diera de no hacerlo (el inventario) no teniendo inters alguno de no hacerlo, y teniendo al contrario, inters de hacerlo para purgar las sospechas sobre su conducta a que podra dar lugar no hacindolo, deca Pothier. Demolombe y Laurent estiman que el testador no puede dispensar al albacea de hacer inventario, porque ello equivaldra a dispensarlo implcitamente de la rendicin de cuentas, ya que el inventario es la base de esas cuentas. Art. 1318.- El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos; y si stos se opusieren al pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios. [Art. 3893 C. Argentina]-Art. 1310-1311 C.

Comentarios: Mandas y legados, en el lenguaje del Derecho Hispano americano, son sinnimos. El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea encargado de cumplir los legados. ( Artculo 1128 C). Bibliografa adicional recomendada.34

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Art. 1319.- Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, debe ponerlo en conocimiento de las autoridades que estn encargadas de dichos objetos de beneficencia pblica. [Art. 3894 C. Argentina]-Art. 1148 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1320.- El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de las cargas que el testador les hubiere impuesto en su propio inters. [Art. 3895 C. Argentina]-Art. 1279 C. Comentarios: Por ejemplo lo que sea relativo a su sepulcro; [del testador], o [la carga de erigirle] un mausoleo, o [de] hacerle decir misas por el reposo de su alma. La demanda puede ser a unos u otros. [Es decir, contra herederos o legatarios]. Acudamos a la fuente de donde ha sido tomado este artculo, (Aubry et Rau, VII, 711),36 quienes dicen: El albacea puede perseguir, contra los herederos o legatarios, la ejecucin de las cargas que el testador les ha impuesto en su propio inters; por ejemplo, la carga de erigirle un monumento, o de hacerle decir misas por el reposo de su alma, citando en apoyo de esta opinin a Demolombe, XXII, n 80,37 quien no limita la accin del albacea, sino por el contrario la generaliza en estos trminos: aun ms, pensamos que el ejecutor testamentario podra tomar l mismo la ofensiva, y deducir una accin judicial, a fin de obtener la ejecucin de las voluntades del testador, sea contra los herederos, sea contra los legatarios, sea contra unos y otros juntos. De paso hemos notar, que en esta ltima parte, la redaccin de Demolombe, es ms completa que la primera parte de nuestro artculo, pues ste dice: puede demandar a los herederos y legatarios, cuando debi expresar que era a unos u otros, o a ambos". (Machado, X, p. 413-414).38 Machado en una disertacin sobre lo que significan las palabras "propio inters, termina diciendo que deben tomarse en un sentido extenso". "Todas las cargas impuestas en el testamento puede decirse que son en beneficio del testador, porque satisfacen o una aspiracin de su alma, o un deseo que ha querido se llene despues de su muerte" y en confirmacin de ese modo de interpretar el artculo 1320 C., cita las palabras de Troplong, que tuvo presente el autor del Cdigo Argentino, y que dicen: el derecho de velar en la ejecucin del testamento, da al ejecutor testamentario el poder de hacer citar al heredero para satisfacer las disposiciones que le son impuestas por el testamento, y que l olvida. (Machado, X, p. 414-415)39 Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1321.- Tiene derecho de intervenir en los litigios referentes a la validez del testamento, o sobre la ejecucin de las disposiciones que contenga.

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[Art. 3896 C. Argentina]-Arts. 1279-1310-1311-1312 C. B. J. pag. 122 Cons. III. Comentarios: Aunque el albacea tuviese facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un crdito contra la sucesin, cuando hay herederos legtimos o instituidos en el testamento; porque no tiene mandato para representar a los herederos sino en las cosas que se derivan del testamento, o que estn confiadas a su cuidado. Aunque tenga derecho de intervencin en los litigios el albacea no representa a la sucesin. Son los herederos los representantes de la sucesin. (Baudry, X, n 2659.41 Aubry et Rau, VII, n 711.42 Laurent, XIV, n 36143). Sin embargo el artculo 1279 C., dice que los acreedores y legatarios pueden demandar al albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos anteriores a la sucesin. Machado dice que la dificultad de este artculo est en dar el verdadero alcance a la expresin "o sobre la ejecucin de las disposiciones testamentarias" (que contenga) que, tomadas al pie de la letra nos llevara a dar intervencin al albacea en las contestaciones que tuviesen lugar entre los herederos y legatarios, desde que la entrega de los legados interesa y toca ntimamente al cumplimiento de la voluntad del testador. Mientras el pensamiento del legislador ha sido dejar esas contestaciones para que se ventilen entre los interesados directamente. La misin del albacea se limita, pues, a sostener la validez del testamento y hacer cumplir sus disposiciones; pero esta obligacin no se desempea ciega y mecnicamente, porque si el albacea ve que la clusula es nula no puede sostener su validez; o si el legatario es incapaz de recibir, no puede sostener lo contrario. De lo expuesto resulta que el albacea no debe intervenir en los pleitos que promueven los acreedores de la sucesin, ni en los que sta tenga derecho a entablar, porque esa misin corresponde a los herederos. N. del E.: [El autor seala que el modelo dice]: Tiene derecho de intervenir en las contestaciones relativas. Art. 1322.- El nombramiento de un albacea, deja a los herederos y legatarios todos los derechos cuyo ejercicio no se atribuye especialmente a aquel. Art. 3897 C. Argentina]-Arts. 1310-1311-1315-2015 C. Comentarios: Segn la doctrina del Cdigo Argentino, que nuestro Cdigo ha querido seguir en algunos artculos; y que es la doctrina de muchos jurisconsultos franceses, el albacea es un mandatario nico del testador. La otra doctrina opuesta es que el albacea, sin perder el carcter de mandatario del testador, lo es de los herederos, quienes pueden pedir su destitucin por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, por su mala conducta, o por haber quebrado, o por su insolvencia notoria. (Artculo 1324 C), y porque a los herederos debe el albacea dar cuenta de su administracin. (Artculo 1342 C). En realidad es un mandato sui qeneri. Por eso todo en el albaceazgo es de Derecho

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excepcional y debe interpretarse restrictivamente. El albacea slo puede ejercer los derechos y facultades que expresamente le concedan el testador . (Artculo 1310 C.), o las leyes. Los dems derechos corresponden exclusivamente a los herederos, que son los dueos. Art. 1323.- Las incapacidades y excusas de los albaceas son las mismas que las incapacidades y excusas de los guardadores, y su remocin se sustanciar de la misma manera que la de aquellos. Arts. 387-388-396-402-1341 C.; 1629 y sigts. Pr. Comentarios: Segn la opinin de los autores, los albaceas pueden libremente rehusar el cargo; pero una vez aceptado, la aceptacin es irrevocable, como es todo mandato. (Aubry et Rau, n 711.44 Demolombe, V, n 8.45 Contra Laurent, XIV, n 330.46 Segn el artculo 1341, terminar por dimisin voluntaria). Esas incapacidades impiden el desempeo del cargo de albacea. Si existen al tiempo de ser otorgado el testamento, lo natural ser que el testador se abstenga de nombrarlo, desde que si la causa de incapacidad se mantiene hasta el momento en que debe ejercer el albaceazgo, el nombramiento carecera de valor. Pero si la causa de incapacidad desaparece con el tiempo, como por ejemplo un menor; entonces el nombramiento podra tener valor si el nombrado no es ya incapaz al tiempo de ejercer el cargo. Vice versa, la incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. (Artculo 1325 C.). Zachariae y otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos. Si al concluir sus funciones est obligado a dar cuenta a los herederos, es porque stos representan a su autor. Del carcter que damos al albacea resulta que una demanda por deuda de la sucesin debe entablarse contra los herederos y no contra el albacea, que no es representante de ellos. Resulta tambin que el albacea no puede por s reconocer deudas contra la sucesin, lo que podra hacer si fuese mandatario de los herederos. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3878, Cdigo de Argentina).47 Nuestro cdigo, sin embargo, no adopta, como sucede en otras materias, un criterio definido sobre este particular, pues vienen a complicar la cuestin otras disposiciones tomadas de otros Cdigos, como los artculos 1279, 1285, 1287 C. Bibliografa adicional recomendada.48

Art. 1324.- Los herederos pueden pedir la destitucin del albacea, por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios "o por insolvencia notoria." [Art. 3898 C. Argentina]-Art. 256-257-1228-1312-1339-1341 C. Comentarios: No se puede decir que el albaceazgo termina por la quiebra o insolvencia del albacea, pues aunque en el fondo es un mandato, que lo es de una naturaleza especial. (Baudry, X, n 2697.49 Aubry et Rau, VII, n 71150).

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Nuestro cdigo no dice lo que se debe hacer cuando el albacea cesa en sus funciones por cualquier causa; el Cdigo Argentino se ocupa de esa hiptesis en el artculo 3901; y el artculo 1271 Chile dice: no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos. (Ver artculo 1504 C). Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1325.- La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. [Art. 1275 C. Chile]-Art. 395 C. Comentarios: El albaceazgo es un mandato pstumo. La muerte del mandante, que en casos ordinarios, pone fin al mandato, en el albaceazgo, por el contrario, le da comienzo a sus obligaciones. Adems, es un mandato especial, pues no puede ser desempeado por un menor, contrariamente a lo dispuesto en el artculo 3301 C. Es un mandato sui generis porque comienza por representar a una persona muerta, y despus concluye por representar a sus herederos, a quienes tiene que rendir cuentas de su gestin; y es en realidad, representante de los herederos porque stos continan la persona del testador. Art. 1326.- El Juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesin, sealar un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo o excusarse de servirlo; y podr el Juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez el plazo. Art. 3962 n 4 C. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento. [Art. 1276 C. Chile]-Arts. 1336 C. B. J. pag. 183. Bibliografa adicional recomendada.52 Art. 1327.- Siendo muchos los albaceas todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el Juez, hayan dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que le incumban. [Art. 1281 C. Chile]-Arts. 1924-3320-3344 C. Comentarios: Se trata de un caso de solidaridad legal, establecida para garanta de los herederos.

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No hay duda que los albaceas pueden ser muchos; stos pueden ser nombrados en un mismo testamento, o en distintos testamentos, o documentos; siempre que el testador no hubiere revocado los testamentos anteriores. (Baudry, X, n 2679).53 Se ha discutido la cuestin de si cuando el testador ha nombrado varios albaceas, y uno de ellos no acepta el cargo, los otros quedan por el mismo hecho en la imposibilidad de cumplir sus funciones; pues en este caso, se dice, la renuncia o no aceptacin de uno de ellos, disminuye las garantas a que tienen derecho los herederos y legatarios. (Duranton, VI, n 423).54 Otros opinan lo contrario, fundndose en que no es esa la intencin del testador. (Baudry, X, n 2683.55 Aubry et Rau, VII, n 711.56 Laurent, XIV, n 379.57 Huc, VI, n 365 58). Vase artculo 3354 C. No se entiende que hay albaceas conjuntos, cuando el testador nombra a uno en primer lugar; a otro en segundo lugar, y as sucesivamente. En este caso el testador ha nombrado un solo albacea, y se ha limitado a designarle sustituto para el evento de que falte el primer nombrado. Barros Errazuris. Bibliografa adicional recomendada.59 Art. 1328.- El Juez podr dividir las atribuciones, en ventaja de la administracin, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesin. [Art. 1282 C. Chile]-Arts. 1924 C. Art. 1329.- Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de consuno. El Juez dirimir las discordias que puedan ocurrir entre ellos, sin ulterior recurso. Art. 429 C. El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorizacin no se entender que los exonera de su responsabilidad solidaria. [Art. 1283 C. Chile]-Art. 1260-3354 C.

Comentarios: Se entender que obran de consulo cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad solidaria de los mandatos. As dice el artculo 413 del Cdigo de Chile, refirindose a los tutores o curadores generales. Bibliografa adicional recomendada.60 Art. 1330.- Todo albacea ser obligado a dar noticia de la apertura de la sucesin por avisos publicados en un peridico del departamento o en el Diario Oficial, y adems en carteles que se fijarn en los parajes ms pblicos de la ciudad cabecera; y cuidar de que se cite a los acreedores por edictos que se publicarn de la misma manera.

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[Art. 1285 C. Anterior] Comentarios: La primera obligacin en toda sucesin es la de pagar las deudas del difunto; esa se extiende no slo a las deudas que se conocen al tiempo de abrirse la sucesin, sino tambin a las que aparecen despues. Por eso la ley obliga al albacea a dar la noticia de que habla este artculo. Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 1331.- El albacea ser obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. [Art. 1286 C. Chile]-Art. 1373 C. La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores (1) har responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. [Art. 1287 inc. 1 C. Chile] Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos guardadores. [Art. 1287 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1405 C. B. J. pag. 957

-----(1) Por un examen de los orgenes de este artculo, se comprende fcilmente que no debe referirse a los dos artculos anteriores, sino al inciso 1 de este artculo y al 1330. Comentarios: La opinin de los autores es que el albacea solo puede pagar legados, pero que no puede pagar las deudas; pago que deben hacer los herederos; pero como el albacea tiene la tenencia de los bienes, por lo general, los herederos tendrn que contar con el albacea para que disponga de los fondos para pagar deudas. Segn nuestro artculo 1340, el testador puede encomendar al albacea el pago de deudas. (Ver Baudry, X, n 2660, 2661.62 Aubry et Rau, VII, n 711.63 Laurent, XIV, n 373 64). Sin embargo el albacea podr demandar a los deudores de la sucesin. (Artculo 1279 C). Segn el artculo 1285 C., el albacea puede vender bienes muebles y aun inmuebles, para pagar ciertas deudas y segn el artculo 1287, si hubiere pendiente algn concurso, solo debe pagar conforme a la sentencia de graduacin. (Ver artculo 1340, inciso 2). Generalmente lo que se hace en todas las testamentaras es que se llaman a los

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acreedores por los avisos de que habla el artculo 1330 C., se liquidan los crditos que se justifiquen y que se reconozcan como legtimos, y se mandan a pagar, o se forma una hijuela de deudas para que el albacea o el heredero haga los pagos. Pero ser cosa muy rara el caso en que se dejen deudas olvidadas o ignoradas, porque por lo general los acreedores son muy slidos para cobrar. Los perjuicios que se irrogan a los acreedores consisten evidentemente en la falta de pago que ellos experimentan con motivo de la particin de la herencia efectuada y de la insolvencia en que pueden haber quedado algn tiempo despues uno o ms herederos. [Desde luego] que si hubieran tenido noticia los acreedores de la apertura de la sucesin, habran podido hacer valer oportunamente sus derechos, o si se hubiere sealado hijuela de deudas para su pago, habran podido obtener el pago ntegro de sus crditos. Pero no es un perjuicio las dificultades o demora para el cobro de crditos, porque eso no constituye jurdicamente un perjuicio si no se traduce en un dao emergente o un lucro cesante, segn la definicin legal de los perjuicios que pueden imputarse a un acto u omisin de la persona obligada. (Claro Solar, XVI, n 2166).65 Bibliografa adicional recomendada.66

Art. 1332.- Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darles, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podr exigirles caucin. [Art. 1292 C. Chile]-Arts. 1131-1132 inc. 2-1288-1891 C. Comentarios: El albacea responde al legatario de los deterioros o prdidas de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su culpa o por haberse constituido en mora de entregada; salvo que en este ltimo caso, justifique que la cosa se hubiera igualmente deteriorado o perdido an cuando se hubiere entregado al legatario. (Artculo 1137 C). Bibliografa adicional recomendada.67 Art. 1333.- Se prohbe al albacea llevar a efecto disposicin alguna del testador contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable de dolo. [Art. 1301 C. Chile]-Arts. 1337-2469 C. Bibliografa adicional recomendada.68 Art. 1334.- La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el testador. Si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al Juez regularla en

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conformidad a los aranceles. [Art. 1302 C. Chile]-Arts. 3299 C.; 24-25 y 26 Ley de Aranceles Judiciales. Comentarios: Nemini officium suum debet esse damnosum. El albaceazgo es un cargo remunerado en nuestro cdigo; a diferencia de lo que disponen otras legislaciones. (Vase nota al artculo 1343 C.). "Varias hiptesis se pueden presentar: 1. que el testador haya dejado un legado en mira de la ejecucin del testamento. 2. que haya dejado un legado sin expresar que es una compensacin del servicio impuesto; 3. que el mismo testador haya sealado la comisin que deba percibir el albacea; 4. que el testador haya sealado la comisin y el albacea haya fallecido ejecutando slo en parte el mandato; 5. que el testador nada haya dicho sobre la comisin que se deba pagar al albacea". Machado estudia separadamente cada una de estas hiptesis. (Machado, Tomo X, p. 450).69 Art. 1335.- El albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador. [Art. 1303 C. Chile] Art. 1336.- Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin del albaceazgo, durar un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. [Art. 1304 C. Chile]-Arts. 1326-1380 C. Bibliografa adicional recomendada.70 Art. 1337.- El Juez podr prorrogar el plazo prefijado por el testador o la ley, si ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo en l. [Art. 1305 C. Chile] Bibliografa adicional recomendada.71 Art. 1338.- El plazo testamentario, legal o judicial, se entender, sin perjuicio del tiempo que sea necesario para la particin de los bienes y de su distribucin entre los partcipes. [Art. 1306 C. Chile]. Art. 1339.- Los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo, aunque no haya expirado el plazo testamentario, legal o judicial.

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[Art. 1307 C. Chile]-Art. 1324 C. Art. 1340.- No ser motivo ni para la prolongacin del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la existencia de legados cuyo da o condicin estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente al albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinada a cumplirlos; en cuyo caso se limitar el albaceazgo a esa sola tenencia. Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea y cuyo da, condicin o liquidacin, estuviere pendiente; y se entender sin perjuicio de los derechos concedidos a los herederos por los artculos precedentes. [Art. 1308 C. Anterior]-Art. 1337 C. B. J. pag. 986 Cons. II. Comentarios: Si el testador no ha encomendado al albacea el pago de deudas, el albacea no los puede pagar si no es de acuerdo con los herederos, o mediante sentencia del Juez. Pero aunque tuviere facultad para pagar deudas, no puede reconocer un crdito contra la sucesin, porque no tiene mandato para representar a los herederos, sino en las cosas que se derivan del testamento o que estn confiadas a su cuidado. Bibliografa adicional recomendada.72 Art. 1341.- El albaceazgo acaba por la ejecucin completa de su encargo, por la incapacidad sobreviniente, por la muerte del albacea, por la destitucin ordenada por el Juez, y por dimisin voluntaria. [Art. 3899 C. Argentina]-Arts. 1306-1314-1323-1324-1339 C. Comentarios: Es un cargo de amigo, y no una carga pblica como las guardas. (Vase el artculo 1323 C). Aun cuando termina por dimisin voluntaria, debe aplicarse por analoga, el artculo 3353 C. Tambin termina por la expiracin del plazo. (Artculo 1335 C). Caduca su nombramiento en el caso del artculo 1326 C. Se puede pedir su remocin en el caso del artculo 1228 C. Hay un caso, dice Pothier, en que el albaceazgo no acaba por la muerte del albacea, y es cuando no la persona, sino su calidad han sido consideradas; por ejemplo cuando yo designo la ejecucin de mi testamento al decano de los abogados, entonces, en caso de muerte del decano, el cargo de albacea sera confiado al que le suceda en el decanato de los abogados (Pothier, Don., Test.),73 Cdigo de Chile, Sec. 1, artculo 4). (Ver artculo 3900, Cdigo de Argentina), que no copi nuestro cdigo). El albaceazgo acaba: 1. Por la ejecucin completa de su encargo. Si el testamento solo contiene legados, la misin del albacea termina con el pago o entrega de los legados y el pago de las deudas. Si hay herederos instituidos en el testamento, su misin no termina hasta que se practique la particin. Y si solo hay heredero ab intestato. Quid Juris? Lo ms

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jurdico sera, dice Machado, reducir cada caso a una cuestin de hecho, en que los Tribunales decidan si el albacea ha cumplido su mandato, o si falta algo en que deba intervenir. 2. Por incapacidad sobreviviente. A este efecto debe notarse que segn el artculo 1323 C., las incapacidades de los albaceas son las mismas que las de los guardadores. (Artculos 387, 388, 389, 390 y 392 C). Si la incapacidad es sobreviviente, se aplicar el artculo 392 C. 3. Por la muerte del albacea. (vase el caso de Pothier). 4. Por la destitucin ordenada por el Juez. Los herederos pueden pedir la destitucin del albacea (en juicio contradictorio) por su incapacidad para el cumplimiento del testamento o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios o por insolvencia notoria. (Artculo 1324 C). Tambin cabe la remocin del albacea, que se sustanciar de la misma manera que la de los guardadores. (Artculo 1323 C). [La remocin del abogado se rige] segn lo dispuesto en el artculo 1396 C., es decir: por incapacidad; por no reclamar o promover el inventario en los trminos prescritos por la ley; por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, o por conducirse mal respecto a la administracin de los bienes. (Artculo 1343 C), por ineptitud manifiesta, y por conducta inmoral. [Ver el Art. 1343 C]. 5. Por la dimisin voluntaria. En este caso, como se trata de la renuncia del mandato, se debe aplicar por analoga el artculo 3353 C., es decir: Que el albacea est obligado a continuar en el desempeo de sus funciones hasta que avisados los herederos de la renuncia, hayan tenido tiempo bastante para proveer al cuidado de los intereses. Como segn el artculo 1323 C., las excusas de los albaceas son las mismas que la de los guardadores, resulta que el albacea slo puede excusarse de ejercer su cargo por las causas establecidas en el artculo 402 C. Los motivos de excusa que durante el albaceazgo sobrevengan debern alegarse dentro de los treinta das siguientes a aquel en que fueren conocidas del albacea. Pasado el plazo no sern atendidos. (Artculo 410 C). Por lo tanto, pues, no cabe la dimisin voluntaria de los albaceas, si se quiere guardar armona con lo dispuesto en el artculo 1323 C., [A menos que se suprima] este artculo, que sera lo mejor para evitar muchos conflictos que puede acarrear su aplicacin. Uno u otro; pero no pueden quedar los dos. Tambin acaba el albaceazgo por la expiracin del plazo, segn el artculo 1335 C., y el nombramiento caduca cuando el albacea estuviere en mora de comparecer a ejercer su cargo o a excusarse de servirlo en el plazo razonable que el Juez le seale, segn el artculo 1326 C. Bibliografa adicional recomendada.74 Art. 1342.- El albacea est obligado a dar cuenta a los herederos de su administracin, aunque el testador lo hubiere eximido de hacerlo. [Art. 3902 C. Argentina]-Arts. 482-1317-1318-1324 C. B. J. pag. 183. Comentarios: La dispensa de rendir cuentas importara un legado disfrazado, y la ley quiere que el testador tenga el valor de sus preferencias, declarndolas claramente. Damos la resolucin del artculo contra Pothier, Toullier y Aubry y Rau, porque tal dispensa autorizara al albacea, habiendo herederos legtimos, a tomarse el sobrante de las legtimas, y cuando slo haya

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herederos voluntarios, a darles lo que quisiera, contra el espritu del testador. El ejecutor testamentario es un mandatario, y la rendicin de cuentas es una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si fuese exonerado de dar cuentas vendra a ser un verdadero propietario, y no puede presumirse que el que nombra un albacea, haya tenido la intencin de instituir un verdadero legatario si l quisiera hacerse tal. El testador ha podido sin duda legar al albacea, cuando no hubiese herederos legtimos o herederos instituidos, todo lo que no se emplease en pago de deudas o de las cargas hereditarias; mas de que hubiese podido hacerlo, no se sigue que el mandatario pueda apropiarse las cosas que le han confiado bajo una calidad que excluye todo derecho de propiedad sobre esas mismas cosas. (Troplong, XXV, n 2028.75 Marcad, artculo 1031.76 Zachariae, n 491, nota 9.77 Delisle, sobre el mismo artculo, n 378)". (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3868).79 Adems, permitir a un albacea poco delicado apropiarse los saldos que el testador no ha querido legarle, dispensndole de rendir cuenta, sera favorecer la mala fe, y por tanto una clusula inmoral que debe tenerse por no escrita. Pero si los herederos son mayores de edad, pueden aprobar las cuentas del albacea, aunque ste no las haya rendido en forma. [Pueden, pues] renunciar a cualquier accin proveniente de esas cuentas. Bibliografa adicional recomendada.80 Art. 1343.- El albacea es responsable de su administracin a los herederos y legatarios si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiere comprometido sus intereses. [Art. 3903 C. Argentina]-Arts. 3310-3323-3335 C. Comentarios: "El albaceazgo entre nosotros se ha convertido, no en un servicio que se presta al amigo que desaparece, sino en un negocio lucrativo donde se reciben buenos honorarios, desnaturalizando as la especialidad de esta gestin que debe ser desinteresada, ya que se ha querido permitir al testador que nombre una persona que vigile el cumplimiento de sus ltimas voluntades". (Machado, X, p. 432).81 El albacea sera responsable de la insolvencia de los deudores hereditarios, cuando habiendo obrado con ms diligencia pudo haber evitado que la sucesin fuera vctima de esa insolvencia. Bibliografa adicional recomendada.82 Art. 1344.- Lo gastos hechos por el albacea relativos a sus funciones son a cargo de la sucesin. [Art. 3907 C. Argentina]-Arts. 486-489-1151-1373-1381 C. Comentarios: Pero cuando el albacea nombra un mandatario que obre bajo sus rdenes, segn lo permite el artculo 1314 C. Quin paga los honorarios de ese mandatario? Si se trata de un

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acto cualquiera en que bastare la intervencin de la persona para desempearlo, debe pagar el albacea, deducindolo de sus honorarios. Pero si se trata de procedimientos judiciales, que necesiten la direccin de abogado, debe pagar la testamentara; salvo que el albacea fuere abogado y que el testador lo haya nombrado precisamente por esa circunstancia. Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 1345.- Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legtimas, el albacea pagar o cobrar el saldo que en su contra o a su favor resultare, segn lo dispuesto respecto de los guardadores en iguales casos. La prescripcin de la accin respectiva, tambin est sujeta a la establecida para los guardadores. [Art. 3908 C. Argentina]-Arts. 486-489-491-497-3319 C. Comentarios: [La accin mencionada en este artculo] prescribe en cuatro aos, Contados desde cundo? Desde el da en que los herederos o legatarios recibieron los bienes y la cuenta correspondiente? O slo desde el da en que recibieron la cuenta correspondiente? Bibliografa adicional recomendada.84 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1303]: Artos. 1025 Francia, 1901 Alemania, 1270 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1304]: Arto. 911 Espaa. 5. Baudry. Op. Cit. 6. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 7. Baudry. Op. Cit. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1306]: Artos. 1028 Francia, 893 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1306]: Arto. 1322, 388 C. 10. Cita omitida. 11. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 12. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 13. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.

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14. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. 15. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1307]: Arto. 1334 C. 17. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 18. Baudry. Op. Cit. 19. Cita Omitida 20. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 21. Cita Omitida. 22. Cita Omitida. 23. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1310]: Artos. 1031 Francia, 901-902 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1310]: Arto. 1333 C. 25. Cdigos citados.: [Para el artculo 1311]: Artos. 1026 Francia, 1296 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1312]: Artos. 1027 Espaa, 1297 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1312]: Arto. 1332 C. 27. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1314]: Arto. 1340 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1314]: Artos. 1032 Francia, 1280 Chile, 909 Espaa. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 1315]: Artos. 1031 Francia, 903 Espaa, Concordancias adicionales: [Para el artculo 1315]: Arto. 1285, 1291, 2565 N 3 C., B. J., p. 10398. Vase nota al artculo 1285 C. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1316]: Artos. 1031 Francia, 1284 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1316]: Artos. 1265, 1271, 1273, 1259, 1310, 2 C. 690, N 1, 672, 685 Pr. 31. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 32. M. Troplong. Op. Cit. 33. Baudry. Op. Cit. 34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 318]: Artos. 1128, 1289 C. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1319]: Arto. 1291 Chile. 36. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 37. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 38. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 39. Op. Cit 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1320]: Arto. 1031 Francia. 41. Baudry. Op. Cit.

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42. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 43. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 44. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 45. Demolombe. Op. Cit. 46. F. Laurent. Op. Cit. 47. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1323]: Artos. 1028, 1030 Francia, 1272 Chile, 898 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1323]: Artos. 1325, 1228 C. 49. Baudry, Op. Cit. 50. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1324]: Artos. 910 Espaa, 1297 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1324]: Artos. 3345, N 6. 52. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1326]: Arto. 1337 C. 53. Baudry. Op. Cit. 54. M. Duranton. Op. Cit. 55. Baudry. Op. Cit. 56. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 57. F. Laurent. Op. Cit. 58. T. Huc. Op. Cit. 59. Cdigos citados: [Para el artculo 1327]: Artos. 1033 Francia, 910 Italia, 897 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1327]: Arto. 3354 C. 60. Cdigos citados: [Para el artculo 1329]: Artos. 1025, 1033 Francia, 895 Espaa. 61. Concordancias adicionales: [Para el artculo 133o]: Artculo 1316 C. 62. Baudry. Op. Cit. 63. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 64. F. Laurent. Op. Cit. 65. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 66. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1331]: Artos. 1289, 1340 C. 67. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1332]: Arto. 1312 C. 68. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1333]: Arto. 1310 C. 69. J. O. Machado. Op. Cit. 70. Cdigos citados: [Para el artculo 1336]: Artos. 904 Espaa. 71. Cdigos citados: [Para el artculo 1337]: Artos. 905 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1337]: Arto. 1326 C.

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72. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1340]: Artos. 1312, 1332 C. 73. Cita omitida. 74. Cdigos citados: [Para el artculo 1341]: Artos. 899, 910 Espaa, 1032 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1341]: 1325, 1326, 3353 C. 75. M. Troplong. Op. Cit. 76. V. Marcad. Op. Cit. 77. Zacharie. Op. Cit. 78. Cita omitida. 79. Vlez Sarsfield. Op. Cit. 80. Cdigos citados: [Para el artculo 1342]: Artos. 907 Espaa, 1309 Chile. 81. J. O. Machado. OP. Cit. 82. Cdigos citados: [Para el artculo 1343]: Artos. 1031, 1032 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1343]: Artos. 1323, 396 N 3 C. 83. Cdigos citados: [Para el artculo 1344]: Arto. 1034 Francia. 84. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 7ma. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. [Anotaciones introductorias al Ttulo XXVI, DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA]: La particin es un acto por el cual los copropietarios sustituyen con partes materiales distintas (partes divisas), las partes indistintas (partes indivisas) que hasta entonces ellos tenan. Durante la indivisin el derecho de propiedad est partido; la cosa misma no lo est. Despues de practicada la particin, la cosa se encuentra ya repartida entre los causahabientes, en proporcin de sus distintas cuotas. Una propiedad indivisa es, pues, la divisin de un derecho que no ha recibido su ejercicio por la divisin de la cosa. (Planiol, III, n 2316).1 La particin es una operacin de un gnero particular, a que da lugar al estado de indivisin. Su reglamentacin debera encontrarse al hablar de la teora de la propiedad, es decir contiguo la enajenacin y a la creacin de deudas reales. No es apropiado tratar de la particin con ocasin de las sucesiones, pues existen otras muchas fuentes de indivisin que la de la herencia. Todo el mundo reconoce que muchas reglas establecidas para la particin de las herencias son aplicables a la particin de otras indivisiones, como la que existe en las sociedades civiles y comerciales, y las simples comunidades de bienes. (Ver Planiol, III, n 2317).2 Pero en este Ttulo XXVI de nuestro cdigo hay disposiciones que son exclusivas para la particin de las sucesiones, y que no se aplican a las particiones de otros bienes indivisos, como por ejemplo el artculo 1348 C. Se llama particin la separacin, divisin y repartimiento que se hace de una cosa comn entre las personas a quienes pertenece. Por el acto de particin, los copropietarios

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obtienen partes materialmente distintas, en lugar de las partes indivisas que antes tenan en la cosa. Durante la indivisin, aunque el derecho de propiedad estaba dividido entre los comuneros, la cosa objeto del derecho estaba indivisa; en cambio, por el hecho de la particin, la cosa misma se reparte materialmente entre los condueos, en proporcin al inters que en ella tenan. (Barros Errzuris). La accin que tienen los herederos para pedir la particin de la herencia, la llamaban los romanos actio familiae erciscundae. Segn algunos, el estado de indivisin o de comunidad es un cuasicontrato, en cuya virtud los que poseen en comn una sucesin estn obligados recprocamente a hacer su particin cuando alguno de ellos lo demande, y a darse cuenta mutuamente de los provechos y cargas. T I T U L O XXVI DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA Art. 1346.- Si hay varios herederos de una sucesin, la posesin de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros. [Art. 3483 C. Argentina]-Arts. 881-1356-1765-1798-1803 C.; 2112 Pr. B. J. pags. 569 Cons. III-735 Cons. IV-6225-7153 Cons. V. Comentarios: Si hay un solo heredero, y los dems interesados son solo legatarios, no procede hacer particin. Para que haya particin es necesario que exista pluralidad de partcipes. (B.J. 9743). As si de cuatro herederos solo uno de ellos ha entrado en posesin, no se puede decir que a los otros no los aprovecha esa posesin para los efectos de la prescripcin. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1347.- Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reinvindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos a los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la particin. [Art. 3484 C. Argentina]-Arts. 1255-1297 y sigts.-1437-1700-1798 C.; 2112 Pr. B. J. pag. 79.

Comentarios: "Una casa de comercio en principio es indivisible; pero cabe su licitacin, o adjudicacin a un heredero. (Baudry, VII, n 2142).4 Las servidumbres reales no se parten. Los bienes que estn fuera de comercio no se

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incluyen en la particin; por ejemplo, las sepulturas que pertenecen a todos los herederos, proporcionalmente a su cuota hereditaria, y cada uno puede inhumanar a los suyos con la condicin de respetar los derechos de los dems. Lo mismo los objetos destinados al culto, que no se pueden licitar. Ciertos objetos que tienen un valor de afeccin no pueden ser licitados; los herederos deben acordar su distribucin, o si no el Juez; pero no se debe convenir en una indivisin perpetua. Las decoraciones, los diplomas, los retratos de familia, los recuerdos histricos, deben repartirse amistosamente; aunque algunos autores opinan que se pueden licitar (Aubry et Rau, VI, n 621, nota 3.5 Huc., V, n 279.6 Planiol, III, n 2366 bis7). Lo mismo se dice de la correspondencia o papeles domsticos, manuscritos; pero si estos ltimos son destinados a su impresin pueden ser licitados. (Ver Baudry, VII, n 2147 y siguientes.8 Vase el artculo 1372 C.). No puede oponerse al derecho de reivindicar las cosas hereditarias por uno solo de los herederos. 1. El que la accin de reivindicacin tiende principalmente a la entrega de la cosa reivindicada. 2. El que una parte ideal, como la del heredero, no puede ser entregada. [En efecto] aunque esa parte ideal fuere el objeto principal de la accin de reivindicacin, basta que sea admitida la accin del heredero, que tenga por fin que se le reconozca su deuda indivisa de copropiedad contra el tercero detentado. Cuando se dice sujeto todo al resultado de la particin, es para limitar el efecto de la reivindicacin a la parte que la divisin de la herencia adjudique al heredero. (Nota de Vlez Sarsfield). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1348.- Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el Juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de los bienes hereditarios. [Art. 3485 C. Argentina]-Arts. 1699 C.; 1559-1560 Pr. Comentarios: En las sociedades la ley juzga que los socios se dan recprocamente el poder de administrar los intereses sociales; pero esto no es as en comuneros, porque la comunin es una cosa accidental y pasajera que la ley no fomenta. (Ver nota de Vlez Sarsfield). Vase, sin embargo, el artculo 4560 Pr., que parece en contradiccin. La tesis de este artculo es que en la comunidad que surge entre los coherederos, a diferencia de en las otras comunidades, las cuestiones sobre la administracin de los intereses de la sucesin no se resuelven por mayora de votos de los coherederos. Y la razn es que en las otras comunidades creadas por la libre voluntad de los contratantes, se supone que existe una especie de autorizacin de los unos a los otros para obrar en bien de todos, sujetando sus decisiones a la mayora de intereses. (Artculo 1699 C). Pero que esa autorizacin no existe ni se presume entre los coherederos, porque ellos tienen una comunidad forzada que surge por disposicin de la ley, que no se han unido voluntariamente; por lo que las decisiones de la mayora de estos comuneros ocasionales, que no se han elegido y que tal vez ni siquiera se conocen, no deben obligarlos. La mayora de votos, pues, no es la que resuelve las cuestiones de administracin entre coherederos; es el Juez el llamado a decidir tales cuestiones o diferencias. Sin embargo, en el artculo 1560 Pr., se dispone que para resolver lo conveniente sobre la administracin pro indiviso, se cita a

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comparendo a los interesados, y se acuerda por mayora absoluta; y solo que no haya mayora, el Juez Partidor resuelve. Esto quedara, para las particiones que se hagan en las otras comunidades de bienes; pero en las sucesiones, es indispensable estarse a los dispuesto en el artculo 1348 C., para no estar en contradiccin. Cuando hay contradiccin entre los dos Cdigos, prevalece lo dispuesto en el Cdigo Civil. (Artculo 2142 Pr). La masa hereditaria indivisa comprende no solamente los bienes que dej el difunto a la hora de su muerte, sino tambin los que por acciones revocatorias han vuelto a la herencia, y los frutos producidos despus, conforme la regla fructus augent hereditatem. (Ver Colin y Capitant, VII, p. 238 y 239).10 La accin familia erciscundae, establecida para dividir la herencia comn, se dice en el proemio del Tt. II, Lib. X, del Digesto,11 tiene su origen en la ley de las Doce Tablas, porque queriendo los coherederos dividir la cosa comn, pareca necesario que se constituyese alguna accin por la cual, las cosas hereditarias se dividiesen entre ellos. Art. 1349.- Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario. [Art. 3486 C. Argentina]-Arts. 1255-1265-1280-1701-1703-1706-1870-2531 inc. 3 C.; 1532 Pr. B. J. pag. 5079. Comentarios: Sin embargo los herederos podran convenir en que ya sea la subasta o ya sea la particin material quede excluida, pues esto es solo convenir en la forma en que han de salir de la indivisin, pero no podran convenir que un inmueble que no admite cmoda divisin no sea subastado; pues esto equivaldra a pactar la indivisin. Este artculo se refiere a los acreedores de los herederos; los acreedores de la sucesin no tienen derecho de pedir la particin, porque no tienen inters: su derecho es cobrar su crdito, y pueden embargar bienes y hasta pueden pedir anotacin preventiva a los bienes races de la herencia. (Artculo 29, N 8, R.R.P.). Esos acreedores estn ms seguro cuando los bienes estn en indivisin. (Ver artculo 940 N 4). La frase y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes comprenda nicamente a los herederos; y dice Machado que es una repeticin que pudo suprimirse. Segn los trminos absolutos de este artculo aunque los herederos hubieren convenido en no hacer la particin por cinco aos, ese convenir no impide la particin; a diferencia de lo que dispone el Cdigo Francs en su artculo 815. El testador no puede imponer a sus herederos la clusula de que permanezcan en indivisin, ni aun por cinco aos. (Baudry, VII, n 2186.12 Huc, V, p. 284 13). Algunos opinan que puede hacerlo el donante. (Laurent, X, n 244.14 Huc, X, n 84 15). Estos acreedores pueden oponerse a que la particin se haga extrajudicial. (Artculo 1361, 2 C.). (Ver Scaevola, XVIII, p. 246).16 El que entable la accin de particin solo tiene que probar su calidad de heredero o copropietario; no tiene que probar que la propiedad de los bienes perteneca al difunto y que le ha sido trasmitida al demandante por una porcin indivisa; pues es en virtud del mismo

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ttulo que demandante y demandado se pretenden copropietarios; y si el demandado lo negare, negara su propio derecho. Tampoco tiene que probar la posesin del demandado, porque no es necesario, como lo es en la accin de peticin de herencia. (Baudry, VII, n 2220, 2221).17 (Ver Scaevola, VIII, p. 248).18 La particin no es acto de enajenacin, dice la Corte Suprema B. J. p. 10624. Dice Pothier que la particin es una especie de enajenacin, porque restringe a determinados objetos el derecho que cada heredero tena sobre todos los objetos de la sucesin. La particin no es una enajenacin propiamente dicha, porque es declarativa; pero mucho se parece a la enajenacin, en cuanto determina ms o menos exactamente la parte de cada coheredero; y puede causar perjuicios semejantes a los que causara una enajenacin. De ah que la ley exige tener cierta capacidad para proceder a la particin. Cuando los acreedores del heredero piden la particin, obran por derecho propio, y no en nombre de su deudor. De ah resulta que la accin de los acreedores no podra ser detenida por un convenio celebrado entre los coherederos de no pedir la particin durante cierto tiempo; como este convenio podra ser renovado, los acreedores podran as encontrarse indefinidamente en la imposibilidad de pedir la particin. (Baudry, VII, n 2269).19 Los acreedores de un menor no tienen necesidad de autorizacin judicial para pedir la particin; eso es necesario solo al guardador. La demanda de particin de un acreedor no impide que el deudor enajene su parte indivisa. (Baudry, VII, n 2279).20 Los acreedores de la sucesin no pueden demandar la particin, porque por efecto del beneficio de inventario, ellos no son acreedores del heredero. Cuando los acreedores del heredero obran en nombre de su deudor, en virtud de la accin subrogatoria, como es la opinin de algunos autores, no tiene aplicacin con respecto a ellos la regla de la fecha cierta. (Baudry, VII, n 2274).21 Este artculo evidentemente no tiene aplicacin en las cosas indivisibles, como las servidumbres prediales; mas puede aplicarse a las cosas que no pudiendo ser divididas, pueden, sin embargo, ser licitadas. Pablo, por ejemplo tiene sobre el campo de su vecino un pasaje; a su muerte el fundo dominante se divide entre sus dos hijas; pero el pasaje es indivisible, y no puede ser licitado, porque en su totalidad es el accesorio de cada porcin del campo. N. del E.: [El autor indica que]: Segn el artculo 1281 C., [debe leerse]: Los herederos y legatarios. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1350.- Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisin inmediata, se puede demandar la particin de aquellos que son actualmente partibles. [Art. 3487 C. Argentina]. Comentarios: Nuestro cdigo no autoriza a los jueces para apreciar cundo puedan conocer o negar la divisin porque la disposicin del artculo 1350 C., es absoluta, y coloca en la mano del heredero la facultad de pedir la divisin de aquella que sea partible. Art. 1351.- Los guardadores interesados en la sucesin, los padres por sus hijos, los Sndicos por los municipios, los Fiscales por la Hacienda Pblica y

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otros representantes legales, pueden pedir y admitir la particin solicitada por otro. [Art. 3488 C. Argentina]-Arts. 245-277-469-1349 C. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1352.- Si el guardador lo es de varias personas incapaces que tienen intereses opuestos en la particin, se les debe dar a cada uno de ellos un guardador que los represente en el juicio de particin. [Art. 3489 C. Argentina]-Arts. 328 n 4-469 C. Comentarios: Se debe comprender tambin en esta disposicin, con mayor razn, la hiptesis en que el mismo guardador tuviere un inters opuesto a su representado. (Ver artculo 328, N 4 C.). Tambin cabe cuando los intereses de sus padres estn en oposicin, segn la regla general del artculo 328, N 1 C. Solo hay intereses opuestos, cuando hay controversia, o [cuando] sea necesario deducir accin el uno contra el otro, porque una persona no puede ser al mismo tiempo demandante y demandado. No habr intereses opuestos en una testamentara en que se pueda liquidar sin inconveniente alguno. Los intereses anlogos no son ni pueden ser opuestos; sino cuando cada uno alega un inters diverso. Por ejemplo cuando en la adjudicacin de un bien que produzca mayor renta que otro, se quieren dar por el mismo precio; en ese caso habra intereses opuestos. Pero no basta la simple sospecha; y es mejor evitar el nombramiento de guardador especial, que trae mayores gastos, y perjuicios que muchas veces superan al hipottico que se trata de evitar. (Vase Machado sobre este artculo). Pothier en su Tratado De Sucesiones dice que la particin es una especie de enajenacin, porque restringe a los solos efectos que afectan al lote del coheredero, el derecho que antes tena sobre todos los objetos de la sucesin: He aqu por qu, la particin no est permitida demandarla ni al menor, ni a los incapaces. N. del E.: [El autor seala que en este artculo se estn refiriendo al]: guardador ad litem. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1353.- Si hay coherederos ausentes con presuncin de fallecimiento, la accin de particin corresponde a los interesados en la sucesin del ausente, con tal que se les haya dado la posesin de los bienes del desaparecido. Si la ausencia fuere slo presunta, no habiendo el ausente constituido un representante, el Juez nombrar la persona que deba representarlo, si no fuere posible citarlo. [Art. 3491 C. Argentina]-Arts. 69-1359-1361-1388-3883 C. Comentarios: La frase ausencia presunta, se refiere al caso en que el heredero est simplemente ausente, y no ha sido posible citarlo, por ignorarse su domicilio, o porque aunque no se ignore el domicilio, no sea posible citarlo. Es una frase poco feliz.

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Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1354.- Los herederos bajo condicin, no pueden pedir la particin de la herencia hasta que la condicin se cumpla; pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. Hasta no saber si ha faltado o no la condicin, la particin se entender provisional. [Art. 3492 C. Argentina]-Arts. 1087-1131-1132-1360-1892 inc. 1-3835 C. Comentarios: La razn es que el heredero condicional todava no ha adquirido la calidad de asignatario, y slo tiene una mera expectativa. Pero debe ser condicin suspensiva, porque si es resolutoria, es claro que es dueo actual y puede pedir la particin. Pueden hacer la particin definitiva para convenir entre todos ellos. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1355.- Si antes de hacerse la particin, muere uno de los coherederos, dejando varios herederos, bastar que uno de stos pida la particin; pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la divisin de la herencia, debern obrar bajo una sola representacin. [Art. 3493 C. Argentina]-Arts. 1002 C.; 82 Pr. B. J. pag. 569. Comentarios: Con la misma razn podrn hacerlo los herederos del acreedor o del legatario que tenan derecho a demandar la particin, pues es un derecho que tienen, el cual es trasmisible a sus herederos. En el prrafo 6 ley 42. Testamento III, lib. 3 del Digesto,27 se menciona tambin la disputa que si son muchos los herederos, en el juicio de divisin de los bienes de la familia, no se debe permitir que todos nombren un mismo representante, porque no se podra dar expedicin a la divisin, en cuanto adjudicacin o condenacin; pero si son nulos los laudos de un coheredero cabe hacerlo. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1356.- La accin de particin de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho continu la indivisin; pero es susceptible de prescripcin, cuando la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como nico propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso, la prescripcin tiene lugar como en el del artculo 897 y se comenzar a contar desde la posesin exclusiva. [Art. 3494 C. Argentina]-Arts. 879-881-1357-1360-1389-1711-1714-1798-37913801 C. B. J. pags. 1864-2572-2869 Cons. III-3764-4482 Cons. II-4804-7153 Cons. V. Comentarios:

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Lo mismo se dice cuando los copartcipes han gozado indivisamente contra uno de sus copropietarios que no participa en el goce. (Baudry, VII, n 2207).29 Se llama accin de particin, el derecho de demandar la particin. La palabra accin no est tomada aqu en su sentido ordinario. No se somete al Juez un litigio para que reconozca y defina el derecho de cada uno, como cuando se pelea para saber quin es propietario de una cosa, o si un deudor debe pagar una suma que se le reclama; se pide al Juez solamente modificar el estado de la propiedad, haciendo la particin de una cosa indivisa. Si se habla de accin, a este propsito, es porque cada uno de los copropietarios tiene derecho de constreir a los otros a que se haga la particin; y si estos no quieren hacerlo de grado, se har por la autoridad de la justicia. Pero el Juez no juzga; l solamente sustituye su voluntad o la de las partes, o algunas de ellas, para la realizacin de un acto jurdico que la ley estima necesario. (En contra, Baudry, VII, n 2223.30 Ver Colin y Capitant, VII, p. 222, 232.31 Barros Errzuriz, n 253 32). No debe creerse que porque se refiere al artculo 897 C., la prescripcin es de diez aos, pues aquel precepto tambin habla en su inciso 2, de la prescripcin extraordinaria y as deber ser. Desde luego que no se podra prescribir en diez aos sin justo ttulo, como dice Laurent (X, n 262.33 Baudry, VII, n 2212 34). Esta prescripcin es adquisitiva, porque se funda en la posesin; y toda prescripcin fundada en la posesin, en principio es adquisitiva (Baudry, VII, n 2216).35 Hay controversia. Dice un tratadista espaol que si a los coherederos se les reconoce un derecho, que es el de hacer cesar la comunidad hereditaria en cualquier tiempo y hacerse dueos individualmente de su participacin en concreto, natural es que se les otorgue a tal fin la correspondiente accin, que es segn la defina Justiniano: Jus persequendi judicio quod non sibi debetur. En este caso la ley presume que cuando los bienes han sido posedos exclusivamente por alguno de los coherederos, es porque le han sido entregado en virtud de una particin ya hecha entre ellos, cuyo instrumento no se otorg, o se ha perdido. (Baudry, VII, n 2205).36 Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1357.- Cuando la posesin de que habla el artculo anterior, ha sido slo de una parte alcuota de la herencia, o de objetos individuales, la accin de particin se prescribe por diez aos respecto a esa parte o a esos objetos, y contina existiendo dicha accin de particin respecto a las partes u objetos que no han sido as posedos. [Art. 3495 C. Argentina]. B. J. pags. 2869 Cons. III-4804-6255-7153 Cons. V. Comentarios: Cuando uno de los herederos posee como propio y exclusivamente un bien individual, durante el tiempo necesario para la prescripcin, pero esa prescripcin ha estado suspensa con respecto a otro coheredero (por cualquiera de las causas del artculo 931 C); y este ltimo heredero pide la particin de la herencia, ese bien debe figurar en el activo hereditario. Pero slo con el objeto de que el heredero contra quien no corri la prescripcin tome su parte; porque para l no est perdida; pero los dems coherederos, para quienes corri la prescripcin, no gozarn de este beneficio. Y para ellos la herencia se encuentra disminuida en el bien adquirido por prescripcin.

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Lo mismo sera si uno de los coherederos no interrumpiera la prescripcin, demandando su parte, pues esa interrupcin, o el reconocimiento que a su favor hiciera el poseedor, slo a l aprovechara, y no a los dems. Deducido el inmueble adquirido por prescripcin, la particin se practica sobre lo dems; y el heredero que prescribe, entra en la particin, y toma su parte que como heredero le corresponde, como si nada hubiera recibido. Este artculo 1357 C., est tomado de Aubry et Rau, pero solo habla este autor de objetos individuales; y Vlez Sarsfield le agreg lo de las partes alcuotas de la herencia. El artculo Argentino contena un error, pues deca por veinte aos, lo cual fue corregido por el Congreso de aquella Nacin, diciendo por treinta aos. Nuestros codificadores, sin comprender la cuestin, la redujeron a diez aos. Es decir, establecieron una prescripcin ordinaria sin justo ttulo, pues segn la doctrina y la jurisprudencia, no hay necesidad en estos casos, de mudar la causa de la posesin, esto es, no hay necesidad de ttulo. (En contra, B. J. p. , p. 171. Cons. II y III). Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1358.- Si todos los herederos estn presentes y son mayores de edad, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la mayora de ellos, contados por persona, juzguen conveniente, siempre que el acuerdo no sea contrario a la esencia de la misma particin (1) y que sta se practique por escritura pblica inscrita, si hubiere inmuebles, o la totalidad de los bienes excediere de quinientos pesos, o por escritura privada si no excediere de esa suma, ni hubiere bienes races. [Art. 3496 C. Argentina]-Arts. 272-277-278-1255-1361-1699-1714-2473-24833623 C.; 797-1529-1530-1580-1585 Pr. B. J. pag. 5558.

------(1) Contrario a la esencia misma de la particin, dice el modelo argentino. Comentarios: Se fija la mayora en el nmero de las personas, por los fundamentos que expone Demolombe Qu se entiende por forma? Es forzosa la escritura pblica si hay inmueble o si exceden los bienes de 500.00. (Artculo 1383 C.). Para hacerla extrajudicial se necesita unanimidad. (Baudry, VII, n 2312.39 Planiol, III, n 2353 40). Debe haber acuerdo unnime. La mayora no hace ley [para] la minora; lo cual es muy equitativo, pues una mayora de herederos de mala fe podra entenderse para sacrificar a la minora. (Colin y Capitant, VII, p. 233, nota 1)41. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1359.- Si algunos herederos (2) estuvieren ausentes, se les citar por el trmino que el partidor seale, y si no comparecieren, les nombrar un defensor que los represente; y se oir adems al Representante del Ministerio Pblico. [Art. 3497 C. Argentina]-Arts. 1353 C.; 1582 Pr.

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-----(2) Es indudable que este artculo, tal como est redactado, contiene una imperfeccin, pues se comprende que debera decir as: "Si alguno o algunos de los herederos....etc", porque de lo contrario podra suponerse que el procedimiento debe seguirse solo cuando hubiere algunos ausentes, y no cuando haya uno solo, lo cual ciertamente no es admisible. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1360.- La particin se reputar meramente provisional, cuando los herederos slo hubieren hecho una divisin de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir (3) la indivisin en cuanto a la propiedad. Tal particin, bajo cualquiera clusula que se haga, no obstar a la demanda de la particin definitiva que solicite alguno de los herederos. [Art. 3498 C. Argentina]-Arts. 1349-1354-1356-1703-1705 C.

-----(3) Dejando subsistente, dicen las ediciones impresas de 1904 y de 1912. Subsistir dicen el modelo argentino y el original manuscrito de este Cdigo. Comentarios: La divisin de goce solo es provisional cuando la hacen los que tienen derecho de propiedad. As pues, la que se hace entre un nudo propietario y el usufructuario de una cuota de la sucesin, no es provisional, sino definitiva. Lo mismo entre el propietario y el usuario o titular de un derecho de habitacin. (Baudry, VII, n 2322).44 No refirindose la particin provisional ms que al disfrute de los bienes, la indivisin contina, pudindose en todo tiempo hacerla cesar. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1361.- Las particiones se pedirn ante el Juez: 1. Cuando haya menores, (4) incapaces, interdictos (5) o existencia sea incierta. Arts. 276-277-1353-1388-1706 C. 2. Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin extrajudicial. Arts. 1247-1349-1374-1430-1701-1706-2229 C. 3. Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin privadamente, como se establece en el art. 1358. (1) ausentes cuya

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Arts. 1529-1530-1535 Pr. [Art. 349 C. Argentina].

------(4) El modelo argentino dice: "menores, aunque estn emancipados"......etc,. Entendemos que as tambin debera decir nuestro artculo, porque algunos de los menores emancipados, segn nuestro Cdigo, solo pueden ejecutar por s actos que no excedan de la simple administracin, y es sabido que la particin importa una especie de enajenacin. (Vanse los arts. 273 y 277 C.).

------(5) Incapaces, interesados o ausentes....etc, dice el modelo, y en nuestro concepto as debe entenderse, porque es obvio que en los incapaces quedan comprendidos los interdictos.

------(1) La frase subrayada de este inciso y que dice: "como se establece en el art. 1358" se encuentra en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no la tienen ni el modelo argentino ni el original manuscrito de este Cdigo.(a)

Comentarios: Generalmente una accin judicial tiene por objeto pedir el reconocimiento de la existencia de un derecho preexistente, ya sea real o personal. La accin de particin tiene por objeto sustituir por un estado de cosas una situacin anterior que existe. La particin es un acto que transforma el derecho de un coheredero, porque reemplaza su derecho indiviso sobre la masa hereditaria, por un derecho exclusivo sobre las cosas determinadas que se le adjudican. Por consiguiente para hacer la particin es preciso ser capaz de enajenar. (Colin y Capitant, VII, p. 193 y siguientes).46 No es necesario para que haya oposicin que se practique embargo, ni forma alguna determinada. La palabra oposicin no tiene un sentido tcnico necesariamente. Puede resultar de cualquier forma inequvoca que signifique la intencin del acreedor de asistir a las operaciones de particin. (Colin y Capitant, VII, p. 249).47 Son terceros interesados que pueden oponerse a que la particin se haga privadamente, los acreedores de la sucesin y los del heredero que pueden ser perjudicados, y pueden querer defenderse contra la confabulacin probable de los herederos para dejarlos burlados adjudicando a su deudor cosas sin valor. Es sabido que los acreedores pueden oponerse a la particin judicial. (Artculos 1396, 1701. Vase nota al artculo 1396 C). Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Para el pie de pgina (5)]: Sera contra la esencia misma de la particin, por ejemplo, si se resolviera por mayora el dividirse por la muerte, adjudicndose lotes de diferente valor, de modo que unos fueran ms favorecidos que otros; o que resolvieran dejar en comn tales o cuales bienes. La mayora slo puede resolver en

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cuanto al modo de hacerse la particin, sea por licitacin, por venta, cambio, cesin, etc., pero no pueden alterar ese derecho de cada uno, slo por unanimidad. Los herederos al hacer la particin definitiva pueden dejar en comn los bienes que quieran; pero eso lo pueden resolver slo por unanimidad. Cuando quedan bienes en comn, la accin que subsiste no es la de particin de herencia, sino de cesacin de comunidad. Tal vez es cuestin de palabras; pero en ese caso valen los acuerdos de permanencia en indivisin por cinco aos; pero prolongndose expresamente por otros tantos plazos de cinco aos, siempre que [el plazo] ya haya vencido. Los ausentes cuya existencia sea incierta sern los que no se conoce su domicilio; pero segn algunos la particin no se podr hacer extrajudicialmente, y ser indispensable pedirla ante el Juez, aunque el ausente estuviere en lugar conocido y pudiera citrsele; pues bastara que no se presente o que no nombre apoderado, para que ya no pueda hacerse privadamente la particin. Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Para el pie de pgina (1)]: Esta parte subrayada debe ser quitada, pues no se puede resolver por mayora hacer la particin extrajudicial, sino que debe haber unanimidad; porque como dice (Baudry, VII, n 2312),48 no es posible obligar a un heredero a presentarse ante un notario a subscribir la escritura de particin. Por otra parte, bastara la ausencia de uno de los herederos que se resiste a firmar dicha escritura para que sea indispensable ocurrir ante el Juez, pues el artculo habla de herederos mayores y presentes. El artculo 1358, se refiere a la manera de dividirse los bienes, siempre que no se oponga a la esencia de la particin. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1362.- La tasacin hecha por los peritos en el inventario de los bienes hereditarios, servir de base an para las particiones judiciales. El juez sin embargo, podr ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor que tienen los bienes. [Art. 3500 C. Argentina]. Cada uno de los herederos tiene el derecho de licitar (2) alguno de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasacin; y en tal caso se le adjudicar por el valor que resultare en la licitacin. De este derecho no puede usarse cuando (3) la particin se ha hecho por el valor regulado de los bienes. [Art. 3501 C. Argentina].

------(2) Lcitar, dice el Diccionario de la Real Academia Espaola, es "poner en precio una cosa que se vende en almoneda o pblica subasta, o pujar la cantidad ofrecida por otro". Consltese tambin la definicin de Escriche.

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(3) "De este derecho no puede usarse cuando los herederos teniendo conocimiento de la tasacin nada le han opuesto, y la particin se ha hecho por el valor regulado de los bienes", dice el modelo.

Comentarios: El Juez podr ordenar una retasa particular o general, (porque por la dilacin de los trmites judiciales el valor de los derechos pudo haber cambiado notablemente). El que es dueo de una cosa que se vende en subasta no puede comprarla, porque sera vendedor y comprador al mismo tiempo; pero cuando hay otros que tienen derechos sobre la misma cosa, cada uno de ellos puede licitarla, o pujarla, y obtener que se le adjudique, entonces se entiende que compra la parte de los otros condminos. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta parte que suprimi nuestro artculo es necesaria, porque la razn por la que no puede hacerse uso del derecho de licitar, es que en ese caso los herederos han estado conformes con ese valor. Fue un olvido del copista. Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1363.- Cada uno de los herederos tendr derecho a que se le adjudique, por el tanto que ofreciere un extrao, el objeto de la herencia que se venda en licitacin para repartir el valor resultivo en dinero entre los partcipes. Art. 3268 C. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1364.- Si la persona causante de la herencia, ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. [Art. 1318 C. Chile]-Art. 2473 inc. 2 C. Comentarios: El artculo 2048 del Cdigo Alemn dispone que el de cujus podr prescribir, por disposicin de ltima voluntad, reglas para la liquidacin, y ordenar especialmente que sta se haga con arreglo al equitativo justo pacto de un tercero. El que puede disponer de sus bienes mortis causa en favor de las personas que estima ms convenientes, bien puede as mismo sealar los objetos, elegir los bienes con que quieren hacer merecer a sus herederos y legatarios. Un distinguido publicista afirma: Los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisin de la suerte, puede decirse, para atribuir a cada uno de sus hijos el bien que conviene a su carcter, a su profesin, a su posicin pecuniaria. Y esta consideracin que constituye slo uno de los motivos explicativos de la facultad de que tratamos, bien puede hacerse extensiva en sus alcances a toda clase de testadores que, sabiendo a qu personas se dirigen, al hacerlas objeto de su liberalidad de ltima hora, sabrn tambin apreciar sus necesidades y el modo mejor como stas pueden ser satisfechas. Bibliografa adicional recomendada.52

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Art. 1365.- No podr ser partidor en las particiones, sino en los casos expresamente exceptuados, el que no fuere abogado, ni el que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya particin se trata. [Art. 1323 C. Chile]-Art. 1310 inc. 2 C. Comentarios: Puede el testador autorizar al albacea para practicar la particin de los bienes; pero en el caso de que los herederos o legatarios no estn conformes con dicha particin se pasar al Juez, para que la reforme, confirme, o anule, sin ulterior recurso. (Artculo 1310, inciso 2 C.). (Vase nota al artculo 1310 C.). El nombramiento de partidor, cuando en l interviene el Juez ordinario, es un acto de jurisdiccin contencioso; porque abre el juicio de particin, que la ley de procedimiento ha comprendido entre las materias de jurisdiccin contenciosa, juicios especiales de que trata el ttulo XXII del Cdigo de Procedimiento Civil. Art. 1366.- Valdr el nombramiento de partidor que el autor de la herencia haya hecho por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada, de uno u otro sexo, sea de las inhabilitadas por el precedente artculo. [Art. 1324 C. Chile]-Arts. 1310 inc. 2-2483 C. Comentarios: Prevalece al nombramiento hecho por el difunto, porque en materia de sucesin quiere la ley que se respete la voluntad del testador, en todo lo que no sea contrario a derecho. Bibliografa adicional recomendada.53 Art. 1367.- El partidor ser nombrado por las partes o por el Juez, si la mayora de ellos no estuviere de acuerdo. El Juez no podr practicar la particin ni an a pedimento de las partes; pero si stas no se manifestaren conformes con la practicada por el abogado que hayan nombrado, podr confirmarla reformarla o anularla, sin ulterior recurso. (1) Arts. 1310 inc. 2-1393 C.; 1534-1540 Pr. B. J. pags. 1020-1207-1578-2370-2597-3344-4610-5319-5465-7186 Cons. V.

------(1) Debemos hacer notar que en el original manuscrito de este Cdigo el art. 1367 se encuentra redactado en la siguiente forma: "La particin de la herencia se har por perito nombrado por las partes o por el Juez si la mayora de ellos no estuviere de acuerdo. El Juez no podr practicar la particin ni aun a pedimento de las partes, pero si no se manifestaren conformes con la practicada por el perito que hayan nombrado, podr confirmarla, reformarla o anularla, sin ulterior recurso".

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Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 1368.- El partidor debe formar el cuerpo de los bienes hereditarios, reuniendo en l las cosas existentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la sucesin. [Art. 3503 C. Argentina]-Art. 1276 C. N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Que el modelo argentino dice, la masa. Bibliografa adicional recomendada.55 Art. 1369.- En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y nicaragenses, o extranjeros domiciliados en Nicaragua, stos ltimos tendrn derecho a tomar de los bienes situados en la Repblica una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fueren excludos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. (2) [Art. 3504 C. Argentina]-Arts. 938-939-1024-1383 letra d)-2334 C.; VI n 13 Tt. Prel. C. ------(2) Ley de 9 de agosto de 1894. La Asamblea Nacional Legislativa, DECRETA: Art. 1. Se entiende por Ley Local, la que emiten las Municipalidades para obligar directamente a los vecinos de su localidad, a hacer o contribuir en algo, con su persona o bienes. Art. 2. Se entiende por contribucin la porcin de bienes con que los individuos contribuyen a formar el tesoro del Estado o del Municipio. Art. 3. Impuesto es la cantidad que se paga atendiendo a la unidad en que se valan los bienes para el efecto de la contribucin. Art. 4. Emprstito es la cantidad que se da prestada al Estado o Municipio para su devolucin despues de algn tiempo, de conformidad con la ley que lo establece. Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Legislativa. Managua, 2 de Agosto de 1894. F. Baca H., Presidente.-J. Alberto Gmez, Secretario.-Luis E. Lpez, Secretario. Ejcutese, Palacio Nacional.-Managua, 9 de agosto de 1894 J. S. Zelaya. El Ministro de la Gobernacin, por la ley, M. C. Matus. Comentarios: (Ley francesa de 14 de julio de 1819, artculo 2). Las leyes nicaragenses deben defender no solo a los nacionales, sino a los domiciliados en su territorio; y aunque por principio se rechaza la pluralidad de sucesiones en la Repblica, debe proclamarse en el caso de este artculo. Pero esto tiene el inconveniente de que se permitira a los extranjeros domiciliados en Nicaragua. prevalerse de este artculo contra los mismos nicaragenses, pues este artculo es tambin aplicable cuando la ley

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extranjera lesione a un nicaragense en provecho de otro nicaragense. [Tal] sera por ejemplo, el caso de dos hijos de un nicaragense, y estando uno de ellos en Inglaterra, la ley inglesa atribuyera todos los bienes situados en Inglaterra al que all reside, a ttulo de que es el mayor. Adems, el mismo privilegio de este artculo podra ser invocado contra un extranjero domiciliado en Nicaragua; puesto que puede serlo contra un nicaragense. Esto prueba lo que puede tener de inconveniente el artculo al incluir a los extranjeros domiciliados en Nicaragua. Este artculo se refiere no solo a los inmuebles sino tambin a los muebles, pues la palabra bienes es general; y tmese en cuenta que el objeto de esta ley es reparar una iniquidad. Este artculo puede ser abrogado por los tratados. (Ver nota al artculo 1024 C.). Podrn los extranjeros exigir que los bienes existentes en Nicaragua se dividan con arreglo a sus propias leyes? Este artculo, tomado del 3504 Cdigo de Argentina, en realidad es una copia del artculo 2 de la ley francesa de 14 de julio de 1819, cuyo espritu es el de dar una reparacin a los franceses lesionados por aplicacin de leyes en un pas a que pertenezcan los herederos extranjeros. Nuestro artculo equipara a los nicaragenses con los extranjeros domiciliados en Nicaragua, extendindoles igual proteccin. La aplicacin ms cierta de este artculo es para el caso en que un nicaragense, y como tal debe entenderse para este efecto tambin al extranjero, domiciliado en Nicaragua, sea privado de todo derecho en los bienes situados en un pas extranjero, como si no fuere ciudadano de ese pas. Pero se aplica tambin el artculo en el caso en que el extranjero, mejorado por la ley extranjera, lo sea por otro ttulo que el de ser ciudadano de un pas extranjero, o sea por ejemplo, si el nicaragense fuere despojado por otra razn que la de ser de nacionalidad extranjera en el pais donde estn situados los bienes. Se aplicar, el artculo en el caso de que un heredero nicaragense ha sido excluido, por ejemplo, en provecho de un heredero extranjero, por ser hijo natural. Se ha sostenido que el artculo solo es aplicable en la hiptesis de que la sucesin sea abierta en Nicaragua, pues en el caso contrario, la sucesin toda entera es regida por la ley extranjera, (artculo 939 C), y que nuestro legislador no puede tener la pretencin de corregir esa ley. Pero esta opinin se refuta por dos razones: a) Es falso que una sucesin abierta en el extranjero sea regida toda entera por la ley extranjera y que la prueba de que nuestro legislador no se ha preocupado del lugar de la apertura de la sucesin es la generalidad misma de los trminos del artculo 1369 C. Resulta pues, que el heredero nicaragense puede invocar este privilegio si l fuese excluido por razn de un derecho de mayoridad o de masculinidad. Lo mismo si fuera excluido por razn de reservas o ventajas acordadas a los hermanos o hermanas; y tambin si fuese excluido por una disposicin testamentaria vlida sobre la ley extranjera y sin efecto sobre nuestra ley. Lo mismo ser si se trata de una nulidad de forma, aun cuando esta nulidad deba producir sus efectos en Nicaragua, por aplicacin de la regla locus regit actum. No se trata de los efectos de la nulidad, sino de la exclusin proveniente de la ley extranjera, que no admite la ley a Nicaragua. Pero es evidente que el heredero nicaragense no puede invocar el artculo si fuese excluido por una disposicin de la ley extranjera, cuya validez reconoce tambin nuestra ley nicaragense. (Ver Baudry, VI, n 196).56 b) La propiedad de los bienes situados en una nacin debe ser regida exclusivamente por sus leyes, como el signo ms evidente de su soberana e independencia; por eso los bienes adquiridos en nuestro territorio no pueden adquirirse sino con arreglo a nuestras propias leyes.

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Los que tienen derecho a la proteccin de la ley Nicaragense, segn este artculo son: 1. Los nicaragenses, aunque estn domiciliados en el extranjero; y con mayor razn los Nicaragenses que tienen su domicilio en Nicaragua. 2. Los Nicaragenses contra los extranjeros que hubieren sido mejorados por las leyes extranjeras en la distribucin de la herencia hecha en el extranjero. 3. Los extranjeros domiciliados en Nicaragua. 4. Los extranjeros domiciliados en Nicaragua contra los domiciliados en el extranjero que hubieran sido favorecidos. Pero no tendrn derecho a esa proteccin: Los extranjeros domiciliados en el extranjero, contra nicaragenses o extranjeros domiciliados en Nicaragua, ni los extranjeros que no tuvieren su domicilio en Nicaragua. La ley Nicaragense slo los protege contra las exclusiones de que hayan sido objeto, como si no los hubieran reconocido herederos, o contra las desigualdades entre los mismos, como si los primognitos tuvieran el doble de los otros hijos. Pero si por la ley extranjera, un padre, por ejemplo, puede disponer libremente de sus bienes, y usando de ese derecho los hubiera dejado a un extrao, la ley en Nicaragua no puede protegerlos, porque todos los herederos han sido tratados con perfecta igualdad. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los bienes existentes en Nicaragua se rigen por sus leyes, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan. (Artculo VI, N 13, Tt. Prel.). Bibliografa adicional recomendada.57 Art. 1370.- Las deudas a favor de la sucesin pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregndoles los ttulos de los crditos, con la debida anotacin autorizada por el partidor. [Art. 3505 C. Argentina]-Arts. 1389-1408 C. Comentarios: El artculo hubiera dicho mejor: Los crditos a favor de la sucesin. Art. 1371.- Los ttulos de adquisicin sern entregados al coheredero adjudicatario de los bienes a que se refieran. Cuando en un mismo ttulo estn comprendidos objetos adjudicados a varios herederos, o uno solo dividido entre varios herederos, el ttulo hereditario "deber archivarse en el Registro de la Propiedad, poniendo constancia de ello en el libro correspondiente; (1) y se dar por el Registrador a cada uno de los interesados testimonio de dicho ttulo" a costa de los bienes de la herencia. "Los herederos agregarn estos testimonios a sus respectivas hijuelas en que conste la adjudicacin." [Art. 3506 C. Argentina]-Art. 1571 Pr. ------(1) Ponindose constancia de ello en el repertorio, dice el manuscrito original de este Cdigo.

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Comentarios: Cuando no se trata de ttulos de adquisicin, sino de ttulos de crdito, cmo se hace? (Scaevola, XVIII, p. 18, 363).58 Es impropio que se refiera este artculo solo al coheredero como si estos fueran los nicos interesados, y puede aplicarse lo mismo a legatarios y aun a los acreedores a quienes para el pago de sus mandas o crditos se les pueden entregar fincas cuyos ttulos de propiedad han de conservar. Bibliografa adicional recomendada.59 Art. 1372.- Los ttulos o cosas comunes (2) a toda la herencia, deben quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan, hacindose constar esta circunstancia en los autos de particin. Si no convienen entre ellos, se proceder como se previene en el artculo anterior. [Art. 3507 C. Argentina]. ------(2) "Llamamos ttulos o cosas comunes a la herencia, los ttulos honorficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que deje, retratos de familia, etc., etc.". (Nota del doctor Vlez Sarsfields al artculo 3507 C. Argentina). Comentarios: Ttulos comunes, son por ejemplo los ttulos honorficos del difunto, su correspondencia o archivo; los retratos de familia, las partidas o certificaciones del estado civil del difunto; tablas genealgicas, etc. (Scaevola, XVIII, p, 364).60 Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 1373.- En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin, (3) que se hayan bajado del cuerpo de bienes. De los bienes separados para dichos pagos se formar la hijuela correspondiente. [Art. 3508 C. Argentina]-Arts. 1331-1381-1410 C.

------(3) "Entendemos por cargas de la sucesin las obligaciones que han nacido despus de la muerte del autor de la herencia "quae ab herede coperunt", segn la expresin de la Ley Romana (L. 40, Dig. "De obligat, et ate"). tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios, tasacin, etc., etc. Por esto llamaremos acreedores de la sucesin, tanto a los que lo sean por deudas propiamente dichas, como a los que resulten por cargas a la herencia". (Nota del doctor Vlez Sarsfields al artculo 3508 C. Argentina).

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Comentarios: Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las cargas de la sucesin no son deudas privilegiadas, como algunos creen, dice Machado porque no hay disposicin alguna acordndoles privilegios, y stos no existen sino por mandato de la ley; adems los privilegios se ejercen en caso de concurso. Sin embargo, en nuestro Cdigo se equiparan a las deudas de la masa, o lo que es lo mismo que tuviera privilegio, los que provengan de gastos hechos en el entierro del deudor o de los miembros de su familia que vivieren con l. (Artculo 2345 C). [Cabe sealar, por tanto, que] las deudas mortuorias se pagan primero. (Artculo 1282 C). (Vase notas al artculo 1151 C). Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 1374.- Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus crditos. [Art. 3509 C. Argentina]-Arts. 1361 inc. 2-1408-1423-1427-1430 C. Comentarios: Es esta una medida que se autoriza tomar a los acreedores de la herencia, reconocidos, que es muy razonable, porque aunque existan en la sucesin bienes para pagar a esos acreedores, siempre estaran expuestos a la contingencia de que esos bienes no fueran suficientes. Y los acreedores tendran que dirigirse contra cada uno de los herederos despus de la particin, aun cuando solo fueran responsables hasta [la] concurrencia de la cuanta de los bienes que heredaran. (Artculo 1254 C). Esta medida es diferente del beneficio de separacin, pues este beneficio es contra los acreedores del heredero, a fin de que no se paguen con los bienes de la sucesin antes que los acreedores hereditarios y testamentarios; mientras que la medida que autoriza este artculo es contra los herederos. Pero esta medida no es propiamente un embargo, y debe entenderse su alcance de acuerdo con otras disposiciones del cdigo, pues, segn los artculos 1288 y 1423 C., no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagara a los acreedores hereditarios en el orden que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios se satisfarn los legados. Cuando entre los acreedores no presentados hubiere alguno preferente, se exigir a los que fueren pagados, caucin a favor de los de derecho preferente, dice el artculo 1288 C. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podra satisfacer inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin para las deudas. Esta caucin no ser exigible cuando la herencia est manifiestamente excenta de cargos que puedan comprometer a los legatarios. Entendemos, pues, que la medida de que habla este artculo 1374 C., no es otra que la tercer oposicin de que habla el artculo 1423 C., y por oposicin se entiende en esos artculos todo acto que haga conocer al heredero la existencia de un crdito, y la simple notificacin del ttulo de crdito que se haga al heredero, aun cuando algunos autores como Laurent exijan que se haga embargo. (Vanse notas al artculo 1423 C). Los artculos 1288,

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1289 y 1423 C., no exigen que los acreedores sean reconocidos. Tambin debe notarse que, segn lo dispuesto en el artculo 1412, inciso 2 C., la accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. (Vase nota al artculo 1412 C). [Sin embargo y en] vista de lo dispuesto en esas otras disposiciones, lo mejor sera suprimir este artculo 1289 C. Bibliografa adicional recomendada.63 Art. 1375.- El partidor no es obligado a aceptar este encargo; pero si nombrado en testamento no acepta dicho encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso. [Art. 1327 C. Chile]-Arts. 1304-1308-1323 C. Comentarios: Prevalece el nombramiento de partidor hecho por el difunto porque en materia de sucesin hereditaria la ley quiere que se respete la voluntad del testador, en todo lo que no sea contrario a Derecho. Art. 1376.- El partidor que acepta el encargo, deber declararlo as, y prestar la promesa (1) de desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. La falta de esta promesa, slo causar nulidad cuando alguna de las partes la hubiere exigido y no se le haya recibido al partidor por el Juez competente. [Art. 1328 C. Chile]-Art. 1536 Pr.

------(1) Ley de 23 de Febrero de 1912 La Asamblea Nacional Legislativa, DECRETA: Art. 1. La forma que deber emplearse para recibir el juramento constitucional a los empleados pblicos, ser la siguiente: "Juris ante Dios observar la Constitucin y las leyes, respetar los derechos y las libertades del pueblo y de los ciudadanos y cumplir fielmente y a conciencia los deberes del cargo que se os ha conferido?". El empleado contestar: "Si juro" y el funcionario ante quien se presta el juramento, concluir diciendo: "Si as lo hicieris, la Repblica os premie, y si no ella os haga responsable". Art. 2. Queda establecido el juramento para posiciones, dictmenes de peritos, declaraciones de testigos y tomas de posesin de jurados y partidores, y para todos los dems casos en que conforme a las leyes debe prestarse promesa. La frmula del juramento ser en los respectivos casos la misma establecida para la promesa, sustiyndose el verbo prometer con el verbo jurar

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en la desinencia que corresponda y agregndole la frase "Ante Dios". Art. 3. La presente ley se publicar en La Gaceta Oficial y empezar a regir desde el 1 de marzo del corriente ao. Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente. Managua, nueve de febrero de mil novecientos doce. Ignacio Surez, D. P., L. Snchez, 1. secretario.-M. Mairena, 2 secretario. Publquese, Casa Presidencial. Managua, veintitrs de febrero de mil novecientos doce. Adolfo Daz. El Ministro de la Gobernacin, Miguel Crdenas. *Ver Decreto 5-90, Ley de Promeesa Administrativa, Gaceta N 87, del 8 de Mayo de 1990. *Ley 104, Reforma. Ley de Promesa Constitucional, Gaceta N 143, del 26 de Julio de 1990.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: El juramento es un acto a la vez civil y religioso, por el cual una persona pone a Dios por testigo de la verdad de un hecho o de la sinceridad de una promesa, y la invoca como vengador del perjuro. Aubry et Rau, VIII, n 752.64 El carcter religioso del juramento supone, que aquel que lo presta cree en la Divinidad. De ah que hayan surgido dificultades ante los Tribunales de parte de testigos o litigantes que rehusan prestar juramento bajo esa forma. Varias frmulas se han propuesto para modificar la forma del juramento, es decir, para que el juramento sea puramente civil. Pero un juramento laico, en el que se excluye la invocacin de un Dios vengador, perdera toda su significacin, sera un contra sentido. El primer Proyecto de Cambaceres, en la Convencin francesa, era muy lgico: suprima el juramento. Art. 1377.- La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el Juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores testamentarios. (2) [Art. 1329 C. Chile]-Arts. 1323-1333-1341 C.; 222 y sigts. Pn.

------(2) No existe disposicin alguna en nuestro Cdigo por la que se constituya indigno al albacea o ejecutor testamentario. En el Cdigo Civil Chileno, de donde este artculo fu tomado, se encuentra el art. 1300, donde se establece esa causal de indignidad.

Comentarios: Segn el artculo 57 de la ley de Impuesto sobre la Renta, ser responsable de multa

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en el doble del impuesto no cubierto. Las funciones del partidor se refieren generalmente a la liquidacin de la herencia, y a la adjudicacin y distribucin de los bienes, segn lo prevenido en el Cdigo de Procedimiento Civil. El Partidor es tambin representante legal de los vendedores en las enajenaciones que se efectuaren por su conducto. Y en tal carcter suscribe los instrumentos que con motivo de dichas enajenaciones hubiere necesidad de otorgar. (Artculo 1557 Pr). [El partidor] tambin tiene competencia para las cuestiones de administracin de los bienes, nombramiento de administracin, en los casos del artculo 1560 Pr. Barros Errzuriz, p. 368.65 En el Derecho Romano el rechazo del albaceazgo, que importa no conformarse con la voluntad del testador, produca la indignidad, sin que pudiera dispensar de ella el motivo que alegaba el que lo rechazaba, por grave que fuera. mnebus qui contra voluntatem defuncti faciunt, ut indignis auferantus hereditas, deca Paulus, que quiere decir: A todos los que obran contra la voluntad del difunto se les excluye de la herencia como indignos. Lo mismo deca la ley 6, Tt. 10, Parte 6.66 De acuerdo con esa doctrina, (Andrs Bello, I, Arto. 12)67 el primer Proyecto de Cdigo Civil Chileno, expresaba: Los albaceas y fideicomisarios nombrados por el testador que siendo capaces de sus respectivos encargos, rehusaren aceptarlos, se harn por este hecho indignos de los emolumentos de la sucesin, disposicin que produjo el Proyecto de 1846. Pero el Proyecto de Bello de 1853 67 se apart de la doctrina de Paulo y la suaviz, como lo expresa en una nota al N 2 del artculo 1277.68 Es ms justa la solucin dada por el Cdigo chileno, puesto que el albacea nombrado puede hallarse en situacin de serle imposible o muy gravosa a sus intereses en el desempeo del cargo. Por ello no sera justo imponerle la pena de indignidad. La disposicin del Cdigo Chileno la reproduce el de Uruguay. El Cdigo espaol en su artculo 900 dispone que el albacea que no acepte el cargo, o que renuncie sin justa causa, perder lo que le hubiere dejado el testador, sobre el derecho que tuviere a la legtima. (Andrs Bello, I, Art. 12).69 Anotaciones al pie de pgina del artculo: Ser removido (el albacea) por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin, dice el artculo 1300, Cdigo de Chile.

Art. 1378.- Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o ab intestato, incapacidad o indignidad de los asignatarios. [Art. 1330 C. Chile]-Arts. 1533-1552 Pr. B. J. pags. 1198-2370-4044-4159-6419. Comentarios: Supone la particin, como antecedente necesario, el que existan derechos ya definidos de los herederos. Por eso, antes de proceder a ello, se deben decidir las controversias a que se refiere este artculo. Bibliografa adicional recomendada.70

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Art. 1379.- Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, sern decididas por la justicia ordinaria; y no se retardar la particin por ellas. Decididas a favor de la masa partible, si no se hubieren comprendido dichos objetos en la particin, se dividirn entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos. Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible las antedichas cuestiones, podr suspenderse la particin hasta que se decidan; y el Juez a peticin de los asignatarios a quines corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenar as. [Art. 1331 C. Chile]-Arts. 1394 C.; 710-1553 Pr. B. J. pag. 7186 Cons. III. Comentarios: Tambin supone la particin que existe una comunidad de dominio mutuamente reconocida, sobre todos los bienes que van a dividirse. De ah la necesidad de que se decidan esas cuestiones sobre la propiedad de objetos, segn lo dispone este artculo. El Juez a que se refiere este artculo es el partidor. Es lo que establece el art. 1553 Pr. Art. 1380.- La ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino de un ao contado de la aceptacin de su cargo, manifestada sta, ya sea por la promesa (1) o por un acto expreso. Arts. 1336 C.; 969 Pr. Los coasignatarios podrn ampliar este plazo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador. [Art. 1332 C. Chile]-Arts. 1703 C.; 1550-1575 Pr. B. J. pag. 6293 Cons. IV.

-------(1) En este artculo y en otros de este Cdigo hemos subrayado la palabra promesa, siempre que deba entenderse en el sentido de juramento. (Vase la nota correspondiente al art. 1376 C). Art. 1381.- Las costas comunes de la particin y los impuestos fiscales o locales, (2) sern de cuenta de los interesados en ella, a prorrata. [Art. 1333 C. Chile]-Arts. 1344-1373 C.

------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1369 C.

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Comentarios: Laurent afirma que es un principio el que los gastos deben ser soportados por aquel en cuyo inters son hechos; luego todos los partcipes hereditarios deban contribuir a ellos en la proporcin de su cuota sucesoria, ya que la igualdad debe reinar entre los herederos, tanto para las cargas como para los beneficios, es decir, una igualdad proporcional. Dalloz estableci que los gastos de la particin son carga de la herencia y deben ser sufragados por todos los herederos proporcionalmente a sus cuotas. Es decir, [Los gastos deben ser] extrados de la masa, y, en consecuencia, satisfechos por los copartcipes pro modo emolumenti, salvo el derecho perteneciente a los terceros que devengan tales gastos, de perseguir directamente a los herederos que han mandado a causar aquellos. (Laurent, X, n 340).71 Bibliografa adicional recomendada.72 Art. 1382.- El partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las reglas de este Ttulo, salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa. [Art. 1334 C. Chile]. Comentarios: Legtimamente quiere decir con arreglo a la ley, o sea, concurriendo los herederos mayores por s o por sus mandatarios, y los menores o incapaces, por medio de sus representantes legales. La adjudicacin, en el lenguaje usual, es la aplicacin que en la particin de una herencia se hace de una cosa mueble o inmueble a favor de alguno de los herederos. La palabra adjudicacin supone autoridad de juez que la efecte; pero en una particin extrajudicial hecha por herederos mayores pueden hacerse tambin adjudicaciones acordadas por los mismos herederos. El ttulo de adjudicacin es propio slo de los comuneros; para que se pueda adjudicar alguno especial a una persona, es menester que sea copartcipe en ella. No se puede hacer adjudicacin a un extrao; eso sera una venta. Consecuencia de la distincin que existe entre la adjudicacin y la venta, es que no rigen para la primera las prohibiciones de enajenar que afecten a los bienes partibles, porque para los copartcipes la particin es un simple acto declarativo de un dominio adquirido anteriormente. Barros Errzuriz, p. 375.73 Art. 1383.- El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen: Cuando una especie no tenga cmoda divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, segn el dictamen de los peritos, el partidor la vender en pblica subasta, no por menos de las dos terceras partes de su avalo, segn el inventario, para distribuir entre los herederos el precio de la venta. [Art. 738 inc. 1 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]-Arts. 12752531 inc. 3 C.; 1472-1555 Pr. b) Despus de solicitada la divisin o venta de una cosa hereditaria, y mientras est pendiente el juicio de particin, los copartcipes no podrn hacer mejoras en la cosa comn, salvo las necesarias. [Art. 738 inc. 2 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]-Art. 1561 Pr. B. J. pag. 6030 Cons. III.

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c)

Si los coasignatarios de una cosa que no admite cmoda divisin o cuya divisin la haga desmerecer, se limitaren todos a ofrecer el valor de tasacin u otro convencional, se sortear la especie, adjudicndola al que le haya cabido en suerte; y si no quisieren convenir en el sorteo, se proceder conforme a la regla (a). [Art. 741 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]- Arts. 3609-3623 C.; 1510-1555-2124 Pr. B. J. pag. 6030 Cons. III.

d)

Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un slo individuo, sern si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario. [Art. 1337 inc. 3 C. Chile]-Arts. 1627 C. Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo.

e)

[Art. 1337 inc. 4 C. Chile]. B. J. pag. 7153 Cons. IV. f) En la divisin de fundos se establecer las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. [Art. 1337 inc. 5 C. Chile]. B. J. pag. 6257. g) Si dos o ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el partidor, con el legtimo consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. [Art. 1337 inc. 6 C. Chile]-Art. 1421 C. h) En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las adjudicaciones de especies mencionadas en las reglas procedentes, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. [Art. 1337 inc. 7 C. Chile]. i) En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia, sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin, o de cuya separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. [Art. 1337 inc. 8 C. Chile]. j) Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. [Art. 1337 inc. 9 C. Chile]. k) Con el consentimiento unnime de los interesados podr el partidor adjudicar a un heredero un inmueble determinado, aunque el valor de ste exceda a la cuota hereditaria del heredero, quien deber pagar el exceso en dinero que

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el partidor distribuir entre todos los partcipes a prorrata de sus cuotas hereditarias. Art. 1564 Pr. Comentarios: La igualdad es el alma de las particiones, decan los antiguos autores. Lo cual quiere decir que en toda particin se debe asegurar la igualdad entre los coherederos, a fin de que ninguno de ellos logre ventajas en perjuicio de los otros, y que cada uno reciba exactamente lo que le corresponda en la masa hereditaria. [En cuanto al literal c de este artculo cabe recordar que el] principio de que una cosa no admite cmoda divisin puede aplicarse a los inmuebles y tambin a los muebles. Pueden verse muebles que no admiten cmoda divisin: un establecimiento de comercio; un diamante, es un mueble impartible. Tambin se aplica a las cosas incorporales, mobiliarias e inmobiliarias. Por ejemplo: El usufructo, o un derecho de arrendamiento. Tambin un crdito, aunque rara vez no sea susceptible de divisin. Supongamos, por ejemplo una promesa de venta unilateral. El beneficiario de esa promesa que ya la ha aceptado, sin comprometerse a su vez a comprar, muere y deja varios herederos; ellos todava no son propietarios del objeto de la promesa, y slo tienen un derecho de crdito contra el promitente, para obligarlo con accin personal a cumplir la promesa. Ahora bien, este crdito no puede ser dividido entre los herederos del acreedor, porque se supone que la cosa prometida en venta no es susceptible de cmoda divisin. Y as ser generalmente tambin cuando el que ha hecho la promesa no se propone vender la cosa por partes. Tambin puede suceder que no admita cmoda divisin un crdito de dinero, cuyo cobro sea dudoso por no ser el deudor una persona solvente. Es verdad que se podra dividir naturalmente el crdito, adjudicando a cada heredero su parte proporcional en el crdito; pero eso dara por resultado obligar a los herederos a proceder en conjunto contra el deudor, o de imponer a cada uno de ellos a seguir procedimientos separados para reclamar cada uno su parte, lo que acarreara gastos crecidos que no corresponderan con el resultado efectivo, y que se podran evitar si todos ellos procedieran en armona. Lo mejor ser pues, en ese caso adjudicar todo el crdito a uno slo de los herederos. (Ver Baudry, XVII, n 732.74 Duranton, XVI, n 471. 75 Troplong, Vente, VI, n 875.76 Guillouard, Vente, II, n 730).77 (Vase artculo 1571 Pr). Este expediente de ocurrir a la suerte ha merecido crticas, porque [puede ocurrir) que los diferentes lotes se adjudiquen sin tomar en cuenta las diferentes conveniencias y aptitudes particulares de los diversos herederos. (Ver Colin y Capitant, VII, p. 243).78 Este sorteo presenta graves inconvenientes, porque de ordinario no satisface los deseos de los herederos. No obstante ello, la ley lo establece y lo prefiere a la distribucin hecha por la autoridad del partidor. En todo caso el sorteo no es una medida de garanta para los intereses de los incapaces y de los herederos ausentes. (Barros Errzuriz, p, 378).79 Puede el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlo por cada una de las asignaciones; pero eso debe ser en el mismo inmueble. [Por ello] no podra el partidor gravar con usufructo un inmueble distinto adjudicado en otro lote, porque eso equivaldra a que no adjudica un objeto en natura sino quedara un valor puramente temporal en lugar de la plena propiedad. La voluntad unnime de los interesados podra, sin embargo prevalecer. (En contra, Baudry, VIII, n 2475).80 Es lo que en derecho francs se denomina retour des lots, o sea el suplemento de lo

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que el heredero no favorecido con la cosa indivisible o que disminuya con la divisin, deja de percibir, para que resulte ntegramente pagado de su cuota. Bayron dice: (Artculo 833 Cdigo de Francia), que ms que desmenuzar la parte de cada heredero, ya que no forman lotes perfectamente iguales, vale compensar la desigualdad con una indemnizacin, porque por medio de ella se acaba de pagar lo que corresponda al heredero, cuyo lote ha sido menos considerable. Art. 1384.- Los frutos percibidos (2) despus de la muerte del testador y durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente: 1. Los asignatarios de especie tendrn derecho a los frutos y accesiones de ella desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva; pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. Arts. 1091 inc. 3-1127 C. 2. Los legatarios de cantidades o gneros, no tendrn derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidadeso gneros se hubiere constituido en mora. Este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario culpable si el testador no hubiere dispuesto otra cosa. Si las cantidades legadas fueren de dinero, la mora se indemnizar al legatario, pagndole el inters legal. Arts. 1859-1867-1974 C. 3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas, deducidos los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especie. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestacin del legado: habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, ste slo sufrir la deduccin. Arts. 622-624-934-1087-1092-1108-1124-1154-1408-1700-1892-1962 C. [Art. 1338 C. Chile]. Comentarios: Los frutos percibidos antes de la muerte del testador o causante, estn incorporados al patrimonio, y se sujetan a las reglas generales de distribucin. Algunas de las reglas que se dan en este artculo se refieren tambin a la sucesin intestada, y por consiguiente no deba hablarse de testador en este primer inciso. En casos anlogos, el Cdigo Espaol dice el causante de la herencia; y el argentino, el autor de la sucesin. No debe hablarse de frutos percibidos, sino de los devengados o cados, pues la expresin percibidos puede ocasionar falsas interpretaciones.

4.

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Cundo puede decirse que el heredero o legatario est en mora en la entrega del legado? Segn el artculo 1091 inciso 3, tambin los asignatarios a plazo. Quid juris? Esta regla general se refiere a los frutos percibidos, por que los pendientes al tiempo de la adjudicacin de la especie a los herederos de cuotas, cantidades o gnero, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellos. (Artculo 1385 C). Bibliografa adicional recomendada.81 Art. 1385.- Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas. [Art. 1339 C. Chile]-Art. 1484 C. Art. 1386.- Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, valdr la convencin. Sin embargo, los acreedores hereditarios o testamentarios que no hayan aceptado dicha convencin, no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar su demanda. [Art. 1340 C. Chile]-Arts. 1247-1374-1404-1408-1409-1422-1429-1430-1432-1477 C.

Bibliografa adicional recomendada.82 Art. 1387.- Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios del cnyuge sobreviviente, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin del patrimonio, dividiendo las especies comunes, segn las reglas precedentes. [Art. 1341 C. Chile]-Arts. 1401-1427 y sigts. C.; 1552-1554 Pr.

Comentarios: Generalmente estas dos operaciones se hacen por el mismo Juez Partidor; pero debe tenerse presente que el nombramiento de Partida hecho por el autor de la herencia da competencia al partidor slo para efectuar la operacin de particin; pero que no le da ninguna competencia para efectuar esas otras operaciones de separacin de patrimonio o liquidaciones. Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 1388.- Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, personas bajo guarda, o personas jurdicas, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial. [Art. 1342 C. Chile]-Arts. 469-1361 C.; X Tit. Prel. C.; 1531-1545 Pr.

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B. J. pags. 1344-1346.

Comentario: Pars tua mihi adjudicata et mea tibi, decan los romanos, porque para ellos la particin era atributiva. Bibliografa adicional recomendada.84 Art. 1389.- Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. [Art. 1344 C. Chile]-Arts. 1700-1803-2568-2569-2570-2578 inc. 3-3802 C. B. J. pags. 244 Cons. III-5269 Cons. III-7360.

Comentarios: El principio de la particin declarativa ha sido abandonado por el Cdigo Alemn, que resuelve las cuestiones prcticas que nacen de la indivisin exigiendo para cada acto el consentimiento de todo los herederos en conjunto. Aubry et Rau, VI, n 625,85 hablando de esta cuestin, dicen lo siguiente: los redactores del Cdigo se limitaron, a consagrar lo que la prctica de nuestros antiguos legistas haba establecido. En realidad, la particin no es a decir verdad, ni simplemente declarativa, como una sentencia, ni traslativa como una venta o permuta. No es simplemente declarativa, porque transforma un derecho indiviso sobre la totalidad de la cosa comn, en un derecho exclusivo sobre una parte material determinada de esta cosa. No es verdaderamente traslativa, pues que cada partcipe se encontraba, desde antes de la particin, investido de un derecho indiviso en cada tomo de la porcin material que le es atribuida. Parece, tan poco exacto decir que la particin es traslativa, como decir que es declarativa; esta ltima frmula queda atrs de la realidad, y la primera va ms all. Demolombe dice que la particin es una operacin sui generis, de un carcter mixto, que podra ser al mismo tiempo considerada como traslativa y como declarativa; es incuestionable que la particin tiene cierto carcter de enajenacin. Pero dice que conviene tenerla como declarativa, porque es el medio ms lgico y el nico de obtener el objeto esencial de la particin que es hacer cesar la indivisin; que el efecto declarativo es an la condicin indispensable de la igualdad que debe reinar entre los herederos. Y que la particin declarativa es la salvaguardia de la seguridad de los coherederos, y por lo mismo, de la paz de las familias y del reposo de la sociedad. (Vanse, lo mismo Baudry, VII, n 2320 y siguiente.86 Laurent, X, n 395.87 Huc, V, n 438 88). Entre el difunto y el heredero adjudicatario no hay intermediario; no hay traslacin de dominio del difunto a la comunidad para que sta a su vez lo pase al adjudicatario. Esto por lo que trae al dominio. Por lo tocante a la posesin, tenemos el artculo 1803 C. Es difcil encontrar entre los diversos preceptos que tratan de la particin de la

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herencia uno que, como el artculo 1389 C., encierre declaracin de mayor trascendencia y que resuma la teora ms fundamental de los efectos que la operacin partitiva produce, no slo para los herederos sino para toda clase de partcipes hereditarios. La concepcin que tena el Derecho Romano era muy distinta. Se consideraba que durante la indivisin, cada objeto era propiedad de los coherederos correspondiendo a cada uno de ellos una parte del dominio de cada cosa, y que cada uno de ellos trasfera a los otros la parte de dominio que tena en la cosa y reciba a su vez, la parte que ellos tenan en la especie que a l se le adjudicaba. La particin, era traslativa de dominio; y no declarativa como es en nuestro derecho. Hablando de copropietarios Zachariae, (n 279, inco. 26, 27)89 sostiene que el principio no tiene aplicacin en el caso en que la cosa comn es vendida en remate por los acreedores, y comprada por uno de los copropietarios. El efecto declarativo de las particiones se aplica: a) Cuando uno de los coherederos recibe en su lote ms de lo que le corresponde, pagando por el exceso. En ese caso se supone que todo lo adjudicado al coheredero le pertenece a l exclusivamente. b) Cuando un bien indiviso se saca a subasta y se adjudica a uno de los coherederos: la subasta vale particin; cualquiera que sea la razn porque se subasta, admite o no admite, el bien cmo de divisin. Pero los coherederos podran pactar que no se aplique en ese caso el artculo 1389. c) Cuando la subasta se haga a favor de un extrao, entonces vale venta. d) Cuando no hay subasta y uno de los coherederos compre el inmueble a los otros, esta venta produce el mismo efecto que la particin y se aplica el artculo 1389. e) La cesin de derecho hereditaria a otro coheredero, vale particin, segn la opinin general. (Aubry et Rau, VI, n 625 nota 7.90 Laurent, X, n 423 - 434 91). Para saber cules son las condiciones necesarias para que un acto tenga efecto declarativo, y sea aplicable el artculo 1389 C., se proponen dos cosas: a) segn unos, es preciso que el acto tenga por resultado hacer cesar completamente la indivisin. b) segn otro, es preciso que el acto sea ejecutado con el concurso de todos los interesados. Esta ltima condicin se encuentra en la subasta; pues cuando un bien es ofrecido en venta por todos los coherederos en conjunto, al que lo compre, se comprende que el remate, aunque sea hecho en uno o ms coherederos, es declarativo en las relaciones de los rematarios con los coindivisarios. Al contrario, no se encuentra esa condicin, en la cesin de derechos hereditarios; en ese caso, el cesionario coheredero solo ha adquirido ms porciones en la sucesin, y el acto es traslativo y no declarativo, porque el cesionario es causahabiente del cedente, y no directamente del causante de la sucesin. En la cesin de un crdito hecha por todos los coherederos en conjunto, para saber si es declarativa o traslativa, hay muchas vacilaciones. La cuestin es importante, porque si es declarativa, el deudor de la sucesin no podr oponer al cesionario del crdito, la compensacin por lo que alguno de los otros herederos le deba a l. Un embargo practicado por un acreedor de uno de los herederos, sobre la parte del crdito que corresponda a su deudor, no podr subsistir si el crdito fue cedido a otro heredero; el pago hecho a uno de los herederos hasta la concurrencia de su parte en el crdito no ser eficaz. (Aubry et Rau, VI, n 635 nota 6 y 7).92 Duranton, VII, n 163, 429 y 519.93 Demolombe, XVII, n 294.94 Machado,

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IX al artculo 3521 Cdigo de Argentina.95 Acerca de este punto surge una cuestin muy importante: los coherederos venden un inmueble en conjunto, a plazo, y el comprador constituye por el precio un crdito a favor de la sucesin; despus ese crdito es adjudicado en la particin, por entero, a uno de los herederos. En ese caso quin es el vendedor? Todos los herederos en conjunto, o solo el adjudicatario del crdito? Se comprende el inters de la cuestin. Si uno de los herederos haba constituido una hipoteca sobre el inmueble vendido, esa hipoteca subsistir segn que el crdito por el precio de la venta sea atribuido a ese heredero o a otro. Sobre esta cuestin vase Planiol, III, n 2401.96 La importancia que tiene el saber si un acto vale venta o vale particin, es muy fcil de comprender. Fuera de otras razones, hay que recordar que si es venta, la garanta por la eviccin se rige por las reglas de la venta; si es particin se rige por los artculos 1390 y sigs. Cdigo Civil. Vase el Comentario de Machado, IX al artculo 3538.97 Ver nota al arto. 3802 C. Segn los principios del Derecho Romano, diferentes en esto de los principios de nuestro derecho, la particin entre coherederos, o entre cualesquiera otros copropietarios, eran miradas como una especie de contrato de cambio, por el cual yo era reputada cambiar la porcin indivisa que tena en las cosas que se comprendan en nuestro lote, por la que vos tenas en las cosas que se comprendan en el mo. Por eso la particin era llamada permutatio en la ley 77 & 18 De legatis 2, y se dice en la ley I Cdigo. 3. 38. Commutia utriusque judice, quae vicem emptionis obtinet. (Conforme a este principio deca Ulpianus en la ley 6 & 8. D. 10. 3. Communi dividumdo, que mi acreedor conserva su hipoteca sobre la parte que yo tena antes de la particin en las cosas que se han comprendido en nuestro lote, porque reputndose que tenis de mi esta parte, y que la habis adquirido de mi por la particin, no podis haberla adquirido, sino tal como yo la tena, y con el gravamen de las hipotecas de mis acreedores. Segn los principios de nuestro Derecho francs, muy opuestos a los del Derecho Romano, las particiones no tienen relacin alguna con el contrato de cambio: no son actos por los cuales los copartcipes adquieran ni sean reputados adquirir algo los unos de los otros. Una particin, segn nuestros principios, no es otra cosa que un acto que determina la parte indeterminada que tena cada heredero antes de la particin en la masa que se ha partido a las solas cosas que se comprenden en su lote as dice Pothier. Y particularizando estas ideas con respecto a la herencia, agrega: El principal efecto de la particin es determinar la porcin de cada uno de los coherederos y restringirla a los solos efectos que le son asignados como su lote, de manera que cada heredero sea reputado haber slo sucedido inmediatamente al difunto en todos los efectos comprendidos en los lotes y no haber sucedido en ninguno de aquellos comprendidos en los lotes de sus coherederos. La particin no es considerada como un ttulo de adquisicin por el cual cada heredero adquiere de sus coherederos las porciones indivisas que stos tenan antes de la particin en los efectos que le son asignados como su lote, sino que es nicamente un acto determinativo de las cosas en que cada uno de los coherederos ha sucedido al difunto, desde que cada uno de los coherederos, que no era heredero sino en parte, no ha podido suceder en todas, sino solamente en aquellas que le asignara un da la particin que la naturaleza indivisa de la sucesin exiga. Cada heredero no adquiere, en consecuencia, nada por la particin con sus coherederos; l recibe todo del difunto inmediatamente. Pothier, Fraite du contrat de Vente, n. 631. Fuente de Sucesin cap. IV, artculo 581.98 Esta es la doctrina seguida por nuestro Cdigo, y las palabras de Pothier, que dejamos reproducidas, son el mejor comentario del artculo 1389 C. Bibliografa adicional recomendada.99

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Art. 1390.- El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Arts. 2629-2881 C. Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin. Art. 940 inc. 2 C. [Art. 1345 C. Chile]

Comentarios: Se discute si hay lugar a la garanta por vicios de la cosa. Esta garanta de vicios ocultos existe expresamente en otros Cdigos, como el de Argentina, artculo 3544. En nuestro Cdigo, segn el artculo 2637 C. entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, slo da derecho a la accin redhibitoria. En este caso la redhibitoria dara por efecto resolver la particin, lo que no procede. No solo tienen los herederos la obligacin de sanear la eviccin, sino tambin la de hacer cesar las molestias en la posesin del objeto; y estas molestias no son las producidas por vas de hecho o actos de violencia ejercidos por personas que no pretenden derecho a la cosa; sino las que provienen de gestiones judiciales ejercidas por terceros que se creen con derecho a la cosa y que anuncian la posibilidad de una prxima eviccin. El fundamento de este artculo es la igualdad que debe haber entre los herederos, como base de la divisin. Pero de qu responden los otros partcipes? Del precio que la cosa tena al tiempo de la eviccin, solamente? O tambin de los daos y perjuicios que le resulten de la privacin de la cosa, como el vendedor? Bibliografa adicional recomendada.100 Art. 1391.- No ha lugar a esta accin: 1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin. Art. 2605 C. 2. 3. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Art. 2603 C. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa. Arts. 2600-2602 C. [Art. 1346 C. Chile].

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Comentarios: Sera una causa posterior a la particin la prescripcin adquirida por un tercero que no se haba cumplido al da de la particin; pues el partcipe la pudo interrumpir. No es suficiente que el partcipe eviccionado haya tenido conocimiento del peligro que le amenazaba. Por ejemplo el partcipe se ha descuidado de llamar a la causa a sus coherederos, cuando stos tenan medios de defensa; o bien l se ha descuidado en la defensa, dejando de interponer los recursos; o no ha opuesto la prescripcin. Si el efecto de la particin fuera exclusivamente declaratoria, no habra eviccin, como no la hay en una sentencia, en una renuncia, ni tampoco en una transaccin. Pero en el fondo ha habido una trasmisin, porque el derecho indiviso que todos los coherederos tenan sobre todas y cada una de las partes, se ha condensado para uno de ellos en una cosa determinada, y los otros lo han investido de ese derecho exclusivo. La sola razn en la cual est fundada la garanta de la eviccin entre los coherederos, es la igualdad que debe reinar en las particiones, la cual quedara quebrantada por la perturbacin que en el disfrute de su lote sufra uno de ellos, por lo que los dems estn obligados a restablecer esa igualdad. De otra suerte, la operacin partitiva sera una operacin a riesgo y ventura, en la que ms que todo intervendra el azar. Bibliografa adicional recomendada.101 Art. 1392.- El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. Art. 1960 C. La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso el que ha de ser indemnizado. Arts. 1405-1415-1963 C. [Art. 1347 C. Chile].

Comentarios: El pago se hace en dinero. Pero cmo se calcula la suma debida? Unos piensan que es preciso estimar el valor que tena el objeto en el momento de la particin, porque el objeto de la garanta es restablecer la igualdad. Otros piensan que es el valor del bien el da de la eviccin. (Aubry et Rau, VI, n 625. 102 Colin y Capitant, p. 770 103). El heredero que ha sufrido la eviccin soporta tambin su parte en la perdida, en proporcin a su derecho en la sucesin, porque slo as se mantendra la igualdad que debe haber en la particin. Cuando la prdida fuera de veinticuatro entre cuatro herederos, corresponder a cada uno seis, y el garantizado slo recibir dieciocho por la indemnizacin; pero si uno de los coherederos fuera insolvente, la prdida la soportarn los tres restantes, y el heredero vencido slo recibir dieciseis, es decir: Contribuye en ocho a soportar su propia prdida. Bibliografa adicional recomendada.104

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Art. 1393.- Las particiones extrajudiciales o hechas por acuerdo de todas las partes, slo se anulan y rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. Las dems, slo pueden ser atacadas en los casos en que puede serlo una sentencia o laudo. [Arts. 1348 C. Chile-563 C. Costa Rica]-Arts. 940 inc. 2-1296-1367-1885-24552457-3950 C. B. J. pags. 1207-1827 Cons. III-2370-2597-5319-5465-6255. Comentarios: No son aplicables a las particiones en general las reglas propias de los contratos; y as, no cabe la accin resolutoria de que trata el artculo 1885 C., y en tal sentido no podra resolverse una adjudicacin hecha en un juicio de particin, aunque el adjudicatario no haya cumplido la obligacin de pagar el precio. Si se trata de inmuebles, ya la ley estableci la hipoteca legal como suficiente garanta para los herederos que resultan acreedores del adjudicatario. (Artculo 1566 Pr.) (Vase nota al artculo 1885 C. En contra Baudry, VIII, n 3352).105 Son motivos de rescisin (nulidad relativa) la incapacidad de algunos de los partcipes, y los vicios del consentimiento. Deben apelar ... y de esta resolucin ... a Casacion. La ley no admite la Casacion directamente. (B. J. p. 12 - 645). Los Cdigos de Portugal (artculo 2163) y de Guatemala (artculo 1083) declaran rescindibles las particiones en los casos en que lo pueden ser los contratos en general; pero slo refirindose a las particiones hechas extrajudicialmente. El Cdigo de Portugal aade en el artculo siguiente, que las particiones judiciales y autorizadas por sentencia firme, solo pueden rescindirse en el caso de nulidad del procedimiento. El Cdigo guatemalteco (artculo 1084), aade que las particiones hechas judicialmente slo pueden ser rescindidas en los casos y forma que establezca el Cdigo de Procedimientos. Bibliografa adicional recomendada.106 Art. 1394.- El haber involuntariamente omitido algunos objetos no ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos. [Art. 1349 C. Anterior]-Art. 1379 C. Comentarios: Este artculo parece referirse slo a las particiones extrajudiciales, por el vocablo rescindir inaplicable a las judiciales, dice la C. S. en sentencia visible en B. J. p. 10500 Cons., III. Bibliografa adicional recomendada.107 Art. 1395.- Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. [Art. 1350 C. Chile].10500, 10501,10500, 10501,

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Comentarios: Este artculo permite a los partcipes atajar la accin rescisoria, asegurando el suplemento en numerario. [Por esto] solo es aplicable, segn los autores franceses, cuando se trata de una accin rescisoria en lesin, pues cuando la accin rescisoria se funda en incapacidad, dolo o violencia, el demandante puede no conformarse con numerario, sin tener inters en obtener un lote de bienes que le convenga ms que el que se le haba adjudicado anteriormente. Nosotros no tenemos la accin rescisoria fundada en lesin, sino slo las otras causas de nulidad, por lo cual nuestro artculo 1395, al facultar la oferta en numerario para atajar la accin, no resulta equitativo. Por otra parte, esa facultad de atajar la accin solo puede ejercerse durante el juicio y no despus de que la sentencia quede firme. Sin embargo, algunos admiten que siempre puede hacerse con tal de que no se haya hecho una nueva peticin. [Dado que] la rescisin de la particin produce graves consecuencias y afecta las relaciones de los herederos con terceras personas a quienes han trasferido el todo o parte de los bienes adjudicados, es natural que la ley establezca un medio de impedir la rescisin. (Ver Colin y Capitant, VII, p. 317 al 325).108 Bibliografa adicional recomendada.109 Art. 1396.- No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte; salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio. [Art. 1351 C. Chile]-Arts. 2204-2206-2455-2458-2460-2463-2468-2469-2470 C. Comentarios: Si, un impber figura en una particin por s solo, esto es nulo absolutamente, y no puede subsanarse por notificacin. Sin embargo, queda vlida para ese incapaz, si l enajena una parte cualquiera de los bienes que l hubiere recibido. Esto es una excepcin al artculo 2204 C. Este artculo dice la Corte Suprema no se refiere a las particiones judiciales, sino a las extrajudiciales por lo dispuesto en el artculo 1393 . B.J. p. 422. Dudo de la exactitud de esa doctrina, pues un arbitramente podra ser anulado si fue consentido por un menor. (Ver Scaevola, XVIII, p. 433).110 La enajenacin de un derecho hereditario es, por lo general, un acto aleatorio en que hay esperanza incierta de ganancia o prdida. Para que la enajenacin importe un contrato aleatorio, es menester que no haya fraude, esto es que no medie error, fuerza o dolo. Si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de la sucesin y engaa a la otra, desaparece la sinceridad de la clusula aleatoria. En estos principios se funda el artculo 1396 C. En materia de particin, el Cdigo francs somete la accin pauliana a ciertas reglas excepcionales, (artculo 882, Cdigo de Francia). Esas reglas las considera necesarias porque la particin es uno de aquellos actos ms peligrosos para los acreedores, y al mismo tiempo el legislador desea mantenerlo lo ms posible, a fin de evitar los graves perjuicios que entraa su anulacin. Por eso se exige la necesidad de una oposicin de los acreedores. Muchos fraudes se pueden cometer en la particin, as: 1. Se evita adjudicar a un heredero un bien sobre el cual haba constituido derechos reales a favor de un tercero. 2. Se adjudican a un heredero bienes declarados inembargables por la ley. 3 Se hacen lotes, simulando compensaciones con entregas ficticias de dinero. La oposicin debe consistir regularmente en una notificacin hecha a todos los herederos; pero se admite que tambin puede consistir en una demanda de particin

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formulada por el acreedor, o en un embargo sobre los bienes hereditarios. El acreedor que hace oposicin debe ser llamado necesariamente como parte en las operaciones de particin. Si los herederos omiten llamar al acreedor, ste puede impugnar la particin por el mismo hecho, sin necesidad de probar el fraude. El slo hecho de que se haya practicado la particin sin ellos, la vuelve sospechosa. El derecho del acreedor cuando es llamado, se limita a vigilar las operaciones para asegurar el que se hagan lealmente. El acreedor puede, por ejemplo, exigir que los lotes se formen de acuerdo con la ley. Cuando los citados no llegan, la particin es definitiva para ellos, y pierden el derecho de atacarla con accin pauliana. Cuando los acreedores no hacen oposicin, la particin hecha sin su presencia queda al abrigo de todo ataque; los acreedores no pueden ejercer la accin pauliana, ni aun cuando tuvieren los medios para probar el fraude. Esta es una derogacin de los principios generales, que se funda en razones de orden econmico, y en el deseo de proteger a las familias contra los peligros de una rescisin. Los acreedores que quieran conservar su derecho de hacer uso de la accin pauliana, deben necesariamente hacer oposicin. Tales son las reglas del Derecho francs. Sin embargo, nuestro cdigo excepta el caso de fraude, en los artculos 1701 y 1706 C. Nuestro cdigo, hablando de comunidad de bienes, tiene los artculos 1701 y 1706 C., tomados del Cdigo italiano y del espaol, respectivamente y como esas disposiciones se apartan de las reglas del Cdigo Francs, [por ello] merecen un estudio especial. Dice Colin que el legislador francs se opone a la accin pauliana en las particiones porque tendra por resultado restaurar las cosas al estado de indivisin que la ley mira con desfavor, obligando a los copartcipes a hacer una nueva particin, con los gastos e inconvenientes que esto significa. (Colin y Capitant, VII, p. 207 y siguientes).111 Las particiones, como los contratos, pueden ser sometidos a ciertas modalidades, por ejemplo, pueden ser hechos bajo condicin resolutoria. Se ha sostenido que esta clusula solo es vlida por cinco aos, porque en caso de cumplirse la condicin, la indivisin sera restablecida, lo que es contrario al artculo 1703 C., pero no es as, porque en ese caso los herederos pueden pedir nuevamente la particin. Tambin puede ser hecha la particin bajo condicin suspensiva, aunque se ha objetado que por el efecto declarativo de que habla el artculo 1389 C., se excluye esa condicin. (Ver Baudry, VII, n 2345 y 2346).112 La cesin de un derecho hereditario es, por lo general, un contrato aleatorio, en que hay esperanza incierta de ganancia o de prdida: pero para que importe un acto aleatorio es preciso que no haya fraude, pues si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de la sucesin y engaa a la otra, desaparece la sinceridad de la clusula aleatoria. En este principio se basa este artculo. Art. 1397.- La particin hecha con pretensin de alguno de los herederos no se rescindir; pero estos tendrn la obligacin de entregar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad criminal por el dolo o fraude. (1) [Art. 1080 C. Espaa]. B. J. pag. 1864.

------(1) Aunque parece que este artculo fu tomado de este art. 1080 del

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Cdigo Civil de Espaa, creemos necesario sin embargo redaccin del texto del modelo tiene alguna diferencia.

advertir

que

la

El modelo dice as: "Art. 1080. La particin hecha con pretericin de alguno de los herederos no se rescindir: a no ser que se pruebe que hubo mala f o dolo por parte de los otros interesados; pero estos tendrn la obligacin de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda". (Vanse asimismo los arts. 3820 C. Mxico-1085 y 1086 C. Guatemala y 1187 C. Honduras.).

Comentarios: La disposicin de este artculo es una cuestin muy debatida en la doctrina de los autores, quienes exigen para la validez de una particin que concurran en ella todos los partcipes. [En efecto,] pues no se entiende cmo un contrato, o un acto cualquiera, puede perjudicar a los que no intervinieron en l, como tampoco [se entiende que] una sentencia [pueda] ser oponible a los que no han sido partes o representados. (Baudry, VIII, n 3502).113 Solo los Cdigos de Espaa, Portugal (artculo 2165) y Mjico (artculo 3820), admiten la teora que consigna nuestro artculo 1397 C. Bibliografa adicional recomendada.114 Art. 1398.- La particin hecha con uno a quien se crey heredero sin serlo, ser nula, en cuanto tenga relacin con l y en cuanto su personalidad perjudique a otros interesados. [Arts. 1081 C. Espaa-1087 C. Guatemala]-Art. 2467 C. Comentarios: Este artculo fue tomado del Art. 1098 del Proyecto de C. Civil de Espaa de 1882, y es idntico al 3821 Mjico, menos la parte final despus de [la palabra] nula. Bibliografa adicional recomendada.115 Art. 1399.- La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones. [Art. 1352 C. Chile]-Arts. 2208-2209 C.

Bibliografa adicional recomendada.116

Art. 1400.- El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le corresponden.

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[Art. 1353 C. Chile]-Arts. 1860-2509 C. Comentarios: [El partcipe] podra, si prefiere, pedir la rectificacin de algn error de cuentas, o hacer efectiva la responsabilidad del partidor, de acuerdo con lo que dispone el artculo 1377 C. Art. 1401.- Las reglas establecidas para la divisin de la masa partible, se observarn igualmente en las subdivisiones entre las ramas copartcipes. [Art. 1144 C. Uruguay]-Arts. 1387-1714-3292 C. CITAS BIBLIOGRAFICAS: 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1346]: Arto. 1227 C. B.J. 7843, 10271, 11197. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 7. M. Planiol. Op. Cit. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1347]: Artos. 1227 C. Vase nota al artculo 1437 C., B.J. 9498, Cons. III. B.J. 11520, 11549. 10. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 11. Cita omitida. 12. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 13. T. Huc. Op. Cit. 14. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 15. T. Huc. Op. Cit. 16. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. 17. Baudry. Op. Cit. 18. Q. M. Scaevola. Op. Cit. 19. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 20. Op. Cit.

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21. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1349]: Artos. 816 Francia, 1317 Chile, 1051, 1052 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1349]: B.J. 9743, 1025, 11197. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1351]: Artos.817 Francia, 1321 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1351]: Artos. 84 C., 1531 Pr. 24. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1352]: Arto. 712 Pr. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1353]: Artos. 938 C., 79, 868, 1050 Pr. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1354]: Artos. 743, 914, 1051 Francia, 1054 Espaa, 1319 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1354]: Artos. 950, 952, 953, 1091 C. 27. Cita omitida. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1356]: Artos. 1055 Espaa, 1321 Chile. 29. Baudry. Op. Cit. 30. Op. Cit. 31. Coln y Capitant. OP. Cit. 32. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. 3 edic. 33. F. Laurent. OP. Cit. 34. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 35. Op. Cit. 36. Op. Cit. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1356]: Artos. 816 Francia, 1965 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1356]: Artos. 1297 C. y siguientes. B.J. 171, Cons., II, 7843, 8963, 9176, 11197, 11936. 254 Cons. II. 38. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1357]: Artos. 1297, y Siguientes. 1302 C. 39. Baudry. Op. Cit. 40. M. Planiol. 41. Coln y Capitant. OP. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1358]: Artos. 819 Francia, 1058 Espaa, 1325 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1358]: Artos. 1584 Pr., B.J. 10624, 3797. 43. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1359]: Artos. 1388 C., 868 Pr. 44. Baudry. Op. Cit. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1360]: Artos. 466, 840 Francia 1059, 1060 Espaa. 46. Coln y Capitant. OP. Cit. 47. Op. Cit. 48. Baudry. Op. Cit. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1361]: Artos. 466, 838 Francia, 1059, 1060 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1361]: Artos. 1310, 2, 1359, 1396 C., B.J. p. 9743-10633.

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50. Cdigos citados: [Para el artculo 1362]: Artos. 1337/1-2 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1362]: Art. 1555 Pr. B. J. p. 2370. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1363]: Arto. 1067 Espaa. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 1364]: Artos. 1075 Francia, 1044 Italia, 1056 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1364]: Artos. 308, 1310/2 C. 53. Cdigos citados: [Para el artculo 1366]: Artos. 1075 Francia, 1057 Espaa. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 1368]: Arto.3502 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1368]: Artos. 692, 1541 Pr.. B.J. 10496. 55. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1368]: Artos. 1151, 1172, 1373, 1413 C. 56. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 57. Cdigos citados: [Para el artculo 1369]: Artos. 998 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1369]: Artos. 942 C. 58. Cita omitida. 59. Cdigos citados: [Para el artculo 1371]: 842 Francia, 1065, 1066 E. 60. Q. M. Scaevola. Op. Cit. 61. Cdigos citados: [Para el artculo 1372]: Artos. 842 Francia. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 1374]: Arto. 1336 Chile. 63. Cdigos citados: [Para el artculo 1375]: Artos. 680 Italia, 1082 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1375]: Artos. 1152, 1288, 1289, 1412, 1425, 1289, 1318 C. 64. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 65. Cita omitida. 66. Cita omitida. 67. A. Bello. Obras Completas. Proyecto de Cdigo Civil. 3 Vols. Editorial Nascimiento. Santiago Chile, 1932. 68. Op. Cit. 69. Op. Cit. 70. Cdigos citados: [Para el artculo 1378]: Arto. 823 Francia. 71. F. Laurent. Op. Cit. 72. Cdigos citados: [Para el artculo 1381]: Artos. 1064 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1381]: Artos. 1226 C. 73. Cita omitida. 74. Baudry. Op. Cit. 75. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 76. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 77. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827.

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78. Coln y Capitant. Op. Cit. 79. Cita omitida. 80. Baudry. Op. Cit. 81. Cdigos citados: [Para el artculo 1384]: Artos. 1015 Francia, 882, 884, 1063 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1384]: Artos. 1095, 1142, 1127 inciso 2, 1142, 1414. 82. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1386]: Arto. 2101 C. 83. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1388]: Artos. 1264 C., B. J. p. 9956., Cons. II, 926 - 2370 - 10624 - 10634. 84. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1389]: Artos. 1539, 1547 Pr. 85. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 86. Baudry. Op. Cit. 87. F. Laurent. Op. Cit. 88. T. Huc. Op. cit. 89. Cita omitida. 90. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 91. F. Laurent. Op. Cit. 92. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 93. M. Duranton. Op. Cit. 94. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 95. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 96. M. Planiol. Op. Cit. 97. J. O. Machado. Op. Cit. 98. Cita oimitida. 99. Cdigos citados: [Para el artculo 1389]: Artos. 2695, 3538 Argentina, 883 Francia, 1068 Espaa, 1304 Italia, 2032 Alemania, 2158 Portugal, 3808 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1389]: Arto. 1235 C. 100. Cdigos citados: [Para el artculo 1390]: Artos. 884, 886, 1626, 2103, 2109 Francia, 1037 Italia, 1069 Espaa, 3539 Argentina, Ley 9. tit. XV, Part. 6. 101. Cdigos citados: [Para el artculo 1391]: Artos. 884 Francia, 1070 Espaa, 545 Argentina. 102. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 103. Cita omitida. 104. Cdigos citados: [Para el artculo 1392]: Artos. 885 Francia, 1071 Espaa. 105. Baudry. Op. Cit. 106. Cdigos citados: [Para el artculo 1393]: Artos. 887 Francia, 1073-1074 Espaa. 107. Cdigos citados: [Para el artculo 1395]: Artos. 887 Francia, 1079 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1395 ]: B. J. p. 6261, 7762, 7790, 9018, 9757,

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10330, 10377, 10500, 10501, 10624, 10781, 11131. 108.Coln y Capitant. Op. Cit. 109. Cdigos citados: [Para el artculo 1396]: Artos. 890, 891 Francia, 1077 Espaa. 110.Q. M. Scaevola. Op. Cit. 111.Coln y Capitant. Op. Cit. 112.Baudry. Op. Cit. 113.Op. Cit. 114. Cdigos citados: [Para el artculo 1397]: Artos. 1078 Francia, 2165 Portugal, 3820 Mjico. 115. Cdigos citados: [Para el artculo 1398]: Arto. 3821 Mxico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1398]: B. J. p. 10624. 116. Cdigos citados: [Para el artculo 1399]: Arto. 1076 Espaa. 117. [Otros autores citados]: Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. Seccin I, 4. 5ta. Edicin. Garnery. R. J. Pothier. Trait des Obligations. IV. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 7 m a . Espaol. 4 Pars1827.

duCode.II.

Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I, II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires Editeurs. Paris, 1896. M. Amuntegui Reyes. Don Andrs Bello y el Cdigo Civil. I. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile, 1885. Pg. 114 TITULO XXVII (a)

DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Art. 1402.- Son deudas hereditarias las contradas por el testador o la persona a quien se hereda, que no han sido cubiertas por dicho testador o persona y que deben pagarse del acervo o masa de bienes de la herencia o sucesin. Art. 1282 C.

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Comentarios: No obstante la divisin de las deudas, de pleno derecho entre los herederos, los acreedores tienen accin sobre los bienes hereditarios, antes de la particin, pues la masa de bienes constituye su prenda. (Aubry et Rau, VI, n 583, 8).1 Estas deudas comprenden la obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados por un delito o cuasidelito que cometa el causante, la cual pasa a sus herederos. (Artculo 2510 C). Pero hay obligaciones o deudas que no pasan a los herederos y que terminan con la persona del causante. (Artculo 934 y 1108 C). (Vase nota al artculo 1108 C). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1403.- Son deudas testamentarias, las que provienen slo del testamento, en razn de donacin, legado o carga impuesta por el testador en dicho testamento. Art. 1282 C. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 1404.- Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Art. 1961 C. Pero ningn heredero es obligado al pago de cuota alguna de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia del valor de lo que hereda. [Art. 1354 C. Chile]-Arts. 935-1108-1114-1134-1135-1136-1318-1331-1414-1952-1960-19782611 C. B. J. pags. 4445 Cons. III y IV.

Comentarios: Antiguamente haba solidaridad entre los herederos. Pothier juzgaba eso tout fait deraisonnables. En Suiza hay solidaridad entre los herederos. (Artculo 603 C. Civil). En el momento de cubrirse la sucesin se opera de pleno derecho la divisin legal del pasivo del difunto entre los herederos, a prorrata de sus cuotas. Esta divisin se opera aun en el caso de que la obligacin del difunto fuera solidaria con otros deudores, pues cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota en la deuda que corresponda a su porcin hereditaria. (Artculo 1952 C). No es lo mismo en las obligaciones indivisibles. (Artculo 1978 C). Vase tambin el artculo 1962 C. Mientras la particin no se haya practicado los acreedores pueden demandar a la sucesin por el todo de la deuda. (Baudry Lacantinerie, VIII, n 3035 y siguiente).4 El artculo 1220 del Cdigo francs dice as: Los herederos estn obligados por las deudas y

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cargas de la sucesin personalmente por su parte y porcin viril. Pero la porcin viril es una fraccin cuyo denominador es igual al nmero de herederos, pues ella se determina por cabeza, pro numero virorum; y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales. Viriles, id est aequales portiones, dice la ley romana. La porcin hereditaria es determinada por la cantidad que cada uno recibe en la sucesin, y si la parte viril y la parte hereditaria se confunden cuando todos los herederos son llamados a suceder por iguales porciones, ellas son al contrario, muy diferentes, cuando son llamados por porciones diferentes. No es extrao, pues, que ese artculo haya dado tanto que escribir a los comentadores del Cdigo francs. Cuando la particin de una sucesin se hace por estirpes, todos los herederos en la misma estirpe no estn obligados conjuntamente en las deudas y cargas en proporcin de la parte que la estirpe entera tiene derecho a recibir, sino que cada uno de los herederos est obligado separadamente en la proporcin de la parte que es llamado a recibir de la masa total de la herencia. Si una persona tiene por herederos dos hermanos y cuatro sobrinos por representacin de un tercer hermano, cada uno de los sobrinos no estara obligado sino por su cuarta parte en el tercio de la sucesin. La razn es que los que suceden por representacin no son herederos, sino por la porcin que tienen en la parte de la herencia que correspondera a la persona que representan. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3524 Cdigo de Argentina).5 Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1405.- La insolvencia de uno o ms de los herederos no grava a los otros. [Art. 1355 C. Chile]-Arts. 1392-1413-1415-1963-3718 inc. 2 C. Comentarios: Cada heredero solo responde con los bienes recibidos y estn obligados por su porcin en la medida de la cuanta de los bienes que hubiere heredado, sin responder personalmente. (Artculo 1254 C). Se sostiene que la interrupcin de la prescripcin hecha por los acreedores de la sucesin a uno de los herederos, no interrumpe la prescripcin respecto a los otros, porque cada heredero se reputa deudor por su parte, sin relacin alguna de derecho con sus coherederos. Algunos sostienen que cuando la sucesin est indivisa, la deuda es una universalidad jurdica, y si cualquiera de los deudores es demandado por el todo, se interrumpe la prescripcin, porque la acreencia no se ha dividido. Pero algunos autores como Demolombe sostienen que la divisin de las deudas hereditarias tiene lugar desde la apertura de la sucesin. (Ver artculo 1973 C). Por la misma razn, la insolvencia de uno o ms de los herederos no grava a los otros. En nuestro Cdigo este concepto es relativo, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y cada heredero es responsable solo hasta concurrencia del valor de los bienes que hereda. El heredero, personalmente puede no ser insolvente; pero la insolvencia de que aqu se habla es [aquella en la que] se han agotado los bienes que hereda, y no son suficientes para el pago de las deudas hereditarias. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1406.- Los herederos usufructuarios dividen las deudas con los herederos propietarios segn lo prevenido en los artculos 1419 y 1421, y los

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acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones, en conformidad a los referidos artculos. [Art. 1356 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1407.- Si alguno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en el respectivo crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos, a prorrata, por el resto de su crdito, o les estar obligado, a prorrata, por el resto de su deuda. [Art. 1357 C. Chile]-Arts. 1253-1254-2158-2161 C. Comentarios: Ver sin embargo el artculo 1194 Cdigo Espaa que dice "se extingue por la confusin la deuda mancomunada en la proporcin correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos". (Scaevola, XVIII, p. 510)9. En este artculo el legislador se olvid de que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario; y que por consecuencia la aceptacin en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero, como lo dice el artculo 1253 C. Este artculo 1407 C., est tomado del Cdigo de Chile, que as lo dispone para los herederos cuya aceptacin ha sido pura y simple. En las legislaciones en que la herencia se acepta pura y simple, por regla general la confusin se produce porque no se puede ser deudor de s mismo; pero todos estn de acuerdo que cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no se opone la confusin. Vase Comentario de Machado p. 490, 491 y 492.10 (Vase, sin embargo, nota al artculo 1407 y 2158 C. al frente). Alguno ha credo que el heredero, cuando es acreedor del difunto, por ser beneficiario, no est tenido, estando en compaa de otros herederos, a deducir de su crdito la parte de deuda correspondiente a su cuota hereditaria. Pero para no caer en equvocos, conviene observar que esta es una mxima verdadera mientras el caudal hereditario permanece indiviso; no despus de la divisin. Efectuada esta, no puede el heredero proparte volverse contra los herederos con la accin personal, sino limitadamente a su parte. Si as no fuese, el beneficio de inventario servira para enriquecer sin causa a un coheredero, en dao de los dems. Por lo que concierne al ejercicio de la accin hipotecaria, se dice lo mismo. (Giorgi, VI, n 446).11 Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1408.- Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el prescrito en los artculos precedentes, los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones en conformidad con dichos artculos, o en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Ms en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen del que por el testador se les hubiere impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos. [Art. 1358 C. Chile]-Arts. 1136-1384 n 4-1386-1415-1422 inc. 2-1697-19611962-2044 n 4 C.

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Comentarios: El difunto no podra privar al heredero de su derecho a ser indemnizado por sus coherederos, en virtud de una convencin celebrada en vida con sus acreedores, porque eso sera un pacto sobre sucesin futura que es prohibido. Solo podra hacerlo en el testamento. Algunas veces se inserta en el contrato [una clusula] por la cual todos los herederos del deudor sern obligados solidariamente al pago de la deuda. Esta clusula es vlida porque no es contraria al rden pblico. Pero entonces no es propiamente una solidaridad la que se estipula, sino ms bien una estipulacin de indivisibilidad, por la cual uno solo de los herederos queda encargado por virtud del ttulo, del pago de la deuda. (Ver artculo, 1962 C). Estas reglas solo conciernen a las deudas. El testador puede encargar a uno solo de los herederos el pago de un legado. (Art. 1413 inciso 2, 1414 C.) [A continuacin se exponen las referidas reglas:] a) Todo coheredero puede liberarse pagando su parte. b) Ningn coheredero puede ser perseguido ni condenado ms que hasta donde alcance su parte. Aun cuando la sentencia condenase a todos los coherederos en conjunto, se entendera condenado cada uno por su parte. c) Los actos que interrumpen la prescripcin contra uno de los coherederos no la interrumpen respecto a los dems; y por la misma razn, las causas de suspensin a favor de un coheredero no sirven a los otros. d) Si un coheredero paga adems de la suya la parte de deuda que corresponde al otro coheredero, no goza subrogacin legal en los derechos del acreedor, porque estando la deuda hereditaria dividida ipso jure, constituye ya verdaderamente tantas deudas distintas como son los herederos. [Por ello] no puede decirse que, pagando la cuenta ajena, el coheredero paga una deuda comn con otro. e) Si uno de los coherederos era acreedor del difunto, la confusin extingue la deuda hasta el lmite de su cuota hereditaria; pero quedan en vigor sus derechos contra los otros coherederos por sus porciones de la deuda. f) No produce ninguna modificacin a dichas consecuencias la solidaridad originaria de la deuda, o la forma del ttulo de que nace. Por lo tanto, o nazca de ttulo o la rden o al portador, los herederos del deudor estn obligados cada uno por su propia cuenta, ya se trate de un crdito solidario, o de uno que nazca de ttulo a la orden o al portador. g) Si la obligacin era con clusula penal el incumplimiento de un coheredero no hace incurrir en la pena a los herederos que cumplan. h) La insolvencia de un heredero no queda a cargo de los coherederos, sino del acreedor; acuda ste a su inters con el beneficio de separacin, si no fue cauto estipulando ab initio garantas, para ponerse a cubierto de esta insolvencia. El coheredero que paga adems de la suya la parte de deuda que corresponde a otro coheredero, paga en realidad una deuda en que est obligado con otro; y por lo tanto goza de la subrogacin legal (artculo 2044, N 3. C). l adquiere todas las acciones que correspondan al acreedor, con sus privilegios e hipotecas. Pero no se hallar exactamente en la situacin del acreedor que recibi el pago para el ejercicio de sus acciones [ya que] este acreedor hubiera podido perseguir a cada heredero por el todo, mediante su hipoteca o privilegio. En cambio, el heredero subrogado no podr hacerlo: El tendr que dividir su accin para evitar los recursos sucesivos; y vale ms llegar desde el principio a la reparticin de la deuda. Adems, se puede decir que la garanta recproca que se deben los coherederos,

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impide a cada cual reclamar a los otros pagos que excedan de su parte correspondiente. (Artculo 1485 C). (Ver Planiol, III, n 2097).13 Si se trata de un legado de cosa que no admite comoda divisin debe recordarse que los herederos son solidarios. (Artculo 1134 C). Vase nota al 1134 C). Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos deudores originarios o por sucesin, cada uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su parte en el crdito, y el deudor que hubiere pagado toda la deuda a uno slo de los acreedores, no quedar exonerado de pagos la parte de cada acreedor. Recprocamente, cada uno de los deudores slo podr estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el crdito, y podr repetir todo lo dems que hubiere pagado. (Artculo 1961 C). Exceptase de la ltima parte del artculo anterior cuando uno de los deudores, o uno de los coherederos, tuviere a su cargo el pago de toda la deuda, en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podra ser demandado por el todo de la obligacin, salvo su deuda respecto a los otros codeudores o coherederos. (Artculo 1962 C). As como las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos, lo mismo sucede con los crditos; y cada heredero puede cobrar la parte que le corresponde, sin estar obligado a esperar que los otros cobren las suyas, porque no puede estar sometido a la negligencia o descuido de stos. (Baudry Lacantinerie, VIII, n 2983 y 3282.14 Laurent, X, n 219 15). (Vase Cons. de Machado, IX, p. 146).16 Sobre la clusula penal, y la responsabilidad de los herederos, vase artculo 1994, 1995 y 1996 C). En las obligaciones indivisibles, cualquiera de los acreedores originarios o los que lo sean por sucesin o por contrato, puede exigir de cada uno (de cualquiera) de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin. (Artculo 1978 C). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1409.- La regla del artculo anterior se aplica al caso en que por la particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artculos. [Art. 1359 C. Chile]-Arts. 1386-1962 C. Comentarios: El artculo habla de los referidos artculos, refirindose evidentemente a los artculos 1404 y 1406 C., a que se refiere a su vez el artculo 1408 C., al hablar de los artculos precedentes. La redaccin del artculo deja algo que desear en cuanto a precisin. Cada heredero responde a los acreedores de la herencia solamente en proporcin de su cuota hereditaria, aunque por la particin ese heredero haya recibido solamente una porcin inferior a esa cuota que le corresponde. (Aubry et Rau, VI, n 636, 5.18 Delvincourt, II, n 165 19). Resulta de lo anterior, y de la naturaleza puramente declarativa de las sentencias, que aun cuando varias personas hayan sido conjuntamente condenadas, como herederos al pago de una deuda quirografaria, cada una de ellas slo responde a la condena en proporcin de su parte hereditaria, y es as igualmente cuando los coherederos han sido condenados a pagar una deuda, personalmente por su parte y porcin, e hipotecariamente por el todo. [En efecto,] cada uno de ellos no puede ser perseguido, aun sobre los inmuebles hereditarios que no le adjudiquen, sino solamente por su parte y porcin y no por el todo. (Aubry et Rau, VI, n

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636. 13).20 Art. 1410.- Las cargas testamentarias no se mirarn como cargas de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Arts. 1154-1373-1419 C. Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto; y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas, o en la forma prescrita por los referidos artculos. [Art. 1360 C. Chile]-Arts. 1108 inc. 2-1198-1404 inc. 2-1422-1693 C. Comentarios: Se llaman cargas testamentarias los legados dejados por el difunto, los cuales no han sido debidos por ste, sino que nacen despus de su muerte, en virtud del testamento. Tambin son cargas testamentarias ciertas deudas que nacen despus de su muerte, como los gastos de los funerales, los del inventario y costos de la particin. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1411.- Los legados de pensiones peridicas se deben da por da, desde aquel en que se defieran; pero no podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales. Arts. 934-1149-1150-1485 C. Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias podr exigirse cada pago desde el principio del respectivo perodo, y no habr obligacin de restituir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del perodo. Arts. 287-1146-1200-1840-1841-3639 C. Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida, seguir prestndose como si no hubiere fallecido el testador. Arts. 1146-1150 C. Sobre todas estas reglas prevalecer la voluntad expresa del testador. [Art. 1361 C. Chile]-Art. 978-2496 C. Comentarios: Los legados de pensiones peridicas, aunque son legados de cantidad, estn sometidos por la ley a una regla especial, por razn de su propia naturaleza. Se deben da por da desde que se defieran es decir: desde la muerte del testador, si son puras y simples o desde que se cumpla la condicin si estn sujetos a una condicin suspensiva. Bibliografa adicional recomendada.22

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1402]: Arto. 1660 C. Bolivia, B. J. p. 9599, 9663, 9743. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1403]: Artculo 1661 C. Bolivia, B. J. p. 9743. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1404]: Artos. 870, 1009, 1220, 1669, 1672, 1685 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1404]: B.J. 10203. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1405]: Artos. 876, 1214 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1405]: Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3529 Argentina. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1406]: B. J. p. 5787. 9. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. 10. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 11. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1407]: Artos. 1087, 1194 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1407]: Artos. 3723 C. 13. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 14. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 15. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 16. J. O. Machado. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1409]: Artos. 1490, 1221 Francia, 1084-1085 Espaa, 3531 Argentina. 18. C. Aubry y C. Op. Cit. 19. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. 20. C. Aubry y C. Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1410]: Artos. 610, 870, 1009 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1410]: Artos. 1226, 1414, 1962 C. 22. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin

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Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. III. Traduccin Demofilo de Buen. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.

[Comentarios introductorios al Ttulo XXVIII, DEL BENEFICIO DE SEPARACIN]: El beneficio de separacin (separacin de bienes) es una institucin que tiene por objeto remediar el perjuicio que puede causar a los acreedores de un difunto la confusin que resulte de la aceptacin pura y simple de su herencia por un heredero insolvente. La separacin de los patrimonios, que la ley romana llamaba con razn aequissimum beneficium, suministra a los acreedores de la sucesin, o hereditarios, el medio de conjurar ese peligro, pues les facilita el modo de hacerse pagar con los bienes del difunto, con preferencia a los acreedores personales del heredero. Este beneficio engendra un privilegio en provecho de los acreedores hereditarios y testamentarios con relacin a los acreedores personales del heredero. La confusin del patrimonio del difunto con el patrimonio del heredero es peligrosa para los acreedores del difunto, cuando ste era solvente, y el heredero no. Los acreedores del difunto, que en vida de ste estaban seguros de pagarse ntegramente sus crditos, corren el grave riesgo de encontrarse en concurso con los acreedores personales del heredero insolvente y de ver rebajados proporcionalmente sus crditos, por la concurrencia de nuevos acreedores que vienen a repartirse en unin con ellos el activo existente. Para remediar ese inconveniente, la ley ha establecido el beneficio de separacin, con el cual se obtiene la separacin del patrimonio del difunto y el del heredero. (Planiol, III, n 2170).1 Pero como esta separacin de patrimonio se produce legalmente en toda sucesin, segn nuestro Cdigo, por el beneficio de inventario, resulta que este beneficio de separacin es, en nuestra legislacin, generalmente innecesario porque la separacin siempre se opera en virtud de que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario (artculo 1254 C), aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del testador. La utilidad de este beneficio de separacin, segn nuestra legislacin, quedar slo para casos muy excepcionales, en que por alguna causa, el heredero pudiera ser responsable con sus propios bienes, como por ejemplo, cuando en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, o supusiere deudas que no existen, o cometiere otro fraude semejante. (Artculo 1266 C). Pero debe advertirse: que el beneficio de inventario es en inters del heredero y el de separacin en el de los acreedores hereditarios y testamentarios. Puede presentarse el caso de que la confusin de los patrimonios redunde en perjuicio de los acreedores del heredero, y no de los acreedores del difunto, porque el heredero tenga la cantidad suficiente para cancelar sus propias deudas con sus propios bienes, el pasivo de la herencia sea muy superior al activo de la misma. En ese caso, el artculo 1430 C., no da derecho a los acreedores del heredero a pedir para ellos la separacin de los patrimonios, sino solo el de pedir la revocacin de la aceptacin por ser gravosa al heredero. Sin embargo, los acreedores del heredero no tendrn necesidad de ocurrir a esa accin revocatoria, porque ellos estarn amparados con el principio de que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Planiol, III, n 2173)2 Es decir, que siempre encontrarn separados los patrimonios, aun cuando no puedan invocar el beneficio de separacin. Sin embargo, cuando el beneficio de separacin que se conceda, se inscribe en el Registro competente, de acuerdo con lo que dispone el artculo 1433 C., se equipara el beneficio, por lo que respecta a los inmuebles, a una hipoteca, ya que

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es un verdadero gravamen real que deja a esos inmuebles afectos al pago de los acreedores favorecidos con el beneficio. Esta ventaja no se obtiene con solo el beneficio de inventario. (Pero no son estas las ideas que prevalecen en nuestro cdigo, ya que por el beneficio de inventario no se produce realmente, como se ha credo, la separacin de los patrimonios). El beneficio de inventario, en nuestro cdigo, tiene por objeto proteger al heredero contra los efectos desgraciados que podran causarle la aceptacin de la herencia, porque mediante el inventario puede aceptar la herencia sin riesgo de su ruina. La separacin de patrimonio se obtiene por los acreedores hereditarios y testamentarios para pagarse sus crditos con los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores personales del heredero, a pesar del dominio que ste ha adquirido en dichos bienes como tal heredero. [La separacin de los patrimonios] ha sido establecida en beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios, los que naturalmente lo pedirn cuando, por las pocas fuerzas del patrimonio del heredero, han de temer que sus acreedores personales habran de perseguir los bienes heredados a falta de bienes propios del heredero, aunque ste haya aceptado la herencia con beneficio de inventario. Y si ste es el motivo que respectivamente dio lugar al establecimiento del beneficio de inventario y del beneficio de separacin, no se ve la necesidad jurdica de hacer producir al beneficio de inventario ipso jure, los efectos del beneficio de separacin, sin que lo pidan los acreedores hereditarios o testamentarios. As como el beneficio de inventario destruye en inters exclusivo del heredero la ficcin jurdica por la que la persona y bienes del difunto se confunden con la persona y bienes del sucesor in universum jus, el derecho de separacin destruye, pero a su vez en inters de los acreedores hereditarios (y testamentarios) la misma ficcin. Son dos remedios que se valen del mismo medio con finalidad totalmente diversa, por no decir enteramente contraria. Todos los bienes que componen el patrimonio del difunto, forman la prenda de sus acreedores. Los frutos producidos por estos bienes, despus de la muerte del causante, quedan igualmente comprendidos en el beneficio, por aplicacin de la regla Fructus augent hereditatem. La separacin tiene un cierto carcter de universalidad y de all resulta que el derecho de los acreedores o legatarios separatistas recae no solamente sobre las cosas mismas, sino tambin sobre el precio que ellas hayan tenido, en caso de venta. Se hace aplicacin del adagio In judiciis universalibus, pretium succedit loco rei. No es necesario, sin embargo, que el beneficio recaiga sobre los bienes en general. Se puede pedir la separacin solamente de ciertos bienes, por ejemplo sobre un inmueble cuyo valor sea suficiente para el pago. Planiol, III, n 2175.3 (Latorre, tomo, I, p. 541).4 (Ver Manresa, VII, p. 473.5 Gabba, II, p. 100 6). Este Ttulo fue tomado del Cdigo Civil de Bolivia. (Artos. 1686 y siguientes). Art. 1412.- Los legatarios no estn obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar dichas deudas hereditarias. Arts. 1113-1114-1154 C. La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos. [Art. 1362 C. Chile]-Arts. 1108-1152-1172 C. B. J. pags. 169 Cons. II-1954 Cons. II.

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Comentarios: Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra stos, cuando en la herencia no hubieren bienes bastantes para cubrir sus crditos dice el artculo 1290 C. Vase nota al artculo 1374 C. Se sigue una vieja regla de los romanos: Nemo liberalis nisi liberatus. Se paga desde luego a los acreedores; y los legatarios solo reciben lo que queda; si queda algo. Un legatario que obtenga la separacin de bienes, no crea que por ello solo est seguro de obtener lo que se le debe: el no recibir nada si el difunto era insolvente. Cuando resulta insolvente una sucesin, dice don Andrs Bello, no hay legados, porque bona y por consiguiente, legata non intelliguntur, nisi deducto aere alieno; pero si la insolvencia resulta de deudas que se descubren algn tiempo despus de partido el patrimonio y satisfechos los legados Qu se har?. Los legatarios sern responsables, de la misma suerte que lo seran si viviendo el difunto hubieren percibido las cosas legadas a ttulo de donacin. Bien conocida es de todos los letrados la accin pauliana, que daban las leyes romanas a los acreedores para rescindir las enajenaciones hechas por el deudor en detrimento de sus derechos. Sin embargo, esta accin contra los legatarios que han percibido sus legados debe ceirse a lmites algo estrechos es una accin extraordinaria, una verdadera restitucin in integrum. Resulta, que la ley restringe esta accin, segn nuestro Cdigo al caso en que al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias; pues si ocurre lo contrario y algunos acreedores, por culpa o negligencia de ellos, quedaren sin pagarse, no tendran derecho de demandar a los legatarios, y solo tendrn accin contra los herederos; o en el caso en que probaren que los herederos no tienen con qu pagar, pues la accin que tienen contra los legatarios es en subsidio de la que les corresponde contra los herederos. Pues esta accin subsidiaria debe dirigirse contra los legatarios en orden inverso a la preferencia, que a cada uno le corresponda, pues los preferidos en primer trmino contribuyen en ltimo lugar. La responsabilidad del heredero, segn nuestros Cdigos, se extiende solo al valor de los bienes que recibe por inventario y que sean tasados. El heredero no responde de los bienes de la sucesin que perecen sin su hecho o culpa antes de incluirse en el inventario, los que se reputan no haberlos heredado, o que no han formado parte de la herencia. Por lo tanto, la responsabilidad subsidiaria del legatario se mide tambin por los mismos bienes inventariados; de manera que si dichos bienes no son bastantes para el pago de las deudas hereditarias, el legatario que ha recibido su legado, responde subsidiariamente por el dficit de dichas deudas, hasta donde alcance el valor del legado. Supongamos que el testador deja C$200,000.00 de bienes; deudas por C$100,000.00, y legados por C$50,000.00; sucesin que un da antes de inventariarse, queda reducida a C$100,000.00 por prdida de algunos bienes por consecuencia de un incendio, u otro accidente inculpable; de modo que slo se inventariaran bienes por valor de C$100,000.00. En ese caso, los acreedores hereditarios se llevan todos los C$100,000.00 ntegros, y los legatarios no reciben parte alguna. En ese caso no puede hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria del legatario, o mejor dicho, no ha nacido esa responsabilidad, porque no ha recibido el legado. Pero si suponemos que uno de los legados fue una casa de valor de C$ 10,000, y que el heredero, antes de hacer el inventario, viendo que la herencia no apareca excesivamente gravada, porque sobraba dinero con que pagar las deudas, o porque algunas de stas no eran

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conocidas, entrega al legatario la casa, y despus de esto se verifica el suceso que destruy la mitad de los bienes de la herencia, que valan C$100,000.00, que no fueron, por lo tanto, incluidos en el inventario; en ese caso no cabe duda que tendra lugar la responsabilidad subsidiaria del legatario hasta la cantidad de C$10,000.00, valor de la casa legada. El legatario, en ese caso, no podra ampararse en el artculo 1412 C., alegando que al tiempo de abrirse la sucesin haba en ella lo bastante para el pago de las deudas hereditarias; porque la ley solo reputa los bienes de la herencia inventariados. Podra decirse que la ley considera como una misma cosa los bienes que existan al mismo tiempo de abrirse la sucesin y los bienes inventariados, porque en realidad es lo que sucede ordinariamente, y la ley habla de eo quod plerunque fit sin tomar en cuenta los casos extraordinarios. Si la medida de la responsabilidad directa del heredero es el valor de los bienes inventariados, segn lo dice el artculo 1267 C., la misma medida debe determinar la responsabilidad subsidiaria del legatario. De manera que si los bienes inventariados fueren bastantes para pagar las deudas hereditarias y los legados, y estos ltimos hubieren sido satisfechos, aunque el heredero caiga despus en insolvencia, por haber perecido los otros bienes de la sucesin, o por cualquier otra causa, no podr hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria del legatario, porque lo impide la disposicin del artculo 1412 C. La ley juzga que en ese caso el derecho de los acreedores solo debe resguardarse con la responsabilidad del heredero. El artculo 1412 C., habla en la suposicin de que al legatario se le haya cubierto su legado, y por este motivo le impone la responsabilidad subsidiaria para el pago de las deudas hereditarias; pero el legatario de gnero o cantidad que est insoluto, no tiene argumento en su favor para pretender que se le prefiera el pago al acreedor hereditario; ms el legatario que ya fue pagado de su legado, y que lo fue sin fraude, porque la herencia apareca exenta de cargas, y habiendo quedado en la sucesin bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, podr ampararse en la disposicin del artculo 1412 C., para realizar la responsabilidad subsidiaria que pretende hacerla efectiva. Podra decirse que este caso tiene alguna analoga con el donatario contra quien no se podra ejercitar la accin Pauliana (artculo 2232 C), pero es necesario que el deudor se halle insolvente (artculo 2227 N 1 C), pues si al tiempo de la donacin no queda insolvente, la donacin no se habra hecho con perjuicio de los acreedores. Lo mismo debe decirse del legatario de especie o cuerpo cierto, pues el artculo 1412 C., habla indistintamente de todo legatario. Concluiremos, dice Fabres, que la distincin capital y decisiva en esta materia, consiste en saber si el legatario ha sido o no cubierto de su legado legtimamente, si el legatario ha sido pagado de su legado no hay accin contra el sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias; y cuando adems ha sido pagado despus de cubiertos los acreedores hereditarios conocidos (artculo 1374 Chile), si el legatario no ha sido pagado de su legado, no puede haber competencia entre l y el acreedor hereditario; este ltimo debe ser preferido. (Artculo 959 N 2 Chile, Fabres p. 355 fue de la nota 24 7). Sin embargo, el artculo 1290 C., dice que los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra sta, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir sus crditos. Es una disposicin que no distingue, como lo hace el 1412 C. Esas son las cosas de nuestro Cdigo Civil. La idea dominante en la materia, dice Fabres, es que siempre que el heredero ha recibido bienes bastantes de la sucesin para el pago de los legados y de las deudas hereditarias no tiene lugar la responsabilidad subsidiaria del legatario, ya se haya aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin l; y esto es lo que dispone el artculo 1362 C. Chile. Pero si el testador no ha dejado o el heredero no ha recibido bienes bastantes para el

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pago de las deudas y de los legados, entonces hay que distinguir si el heredero acept o no con beneficio de inventario; si lo primero, tiene lugar la responsabilidad subsidiaria del legatario por todo aquello en que excedan las deudas al valor de los bienes inventariados, pero no ms all que el valor del legado (artculos 1362, 1363, 1364 y 1367 C. Chile); si el heredero no acept con beneficio de inventario, como en este caso responde con sus bienes propios al pago de las deudas hereditarias y de los legados, hay que sub-distinguir: si el heredero no est insolvente, o si est ..... Como nuestro heredero es siempre beneficiario, habr que atenerse a lo que dice Fabres. Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 1413.- Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. Arts. 935-1108-1172-1405-1415 C. No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios, aquellos a quienes el testador haya expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios quedare insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Art. 1408 C. Los legados de beneficencia pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, ni entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. [Art. 1363 C. Chile]-Arts. 1148-1172-1198 C.

Comentarios: Vanse nota a los artculos 1151, 1198 C. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, no son propiamente legados, sino una deuda de cierta condicin que pesa sobre el patrimonio, como asignacin forzosa; por eso dice el artculo 1200 C., que esos legatarios no estn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Los legados de beneficencia pblica estn en mejor condicin que los exonerados por el testador, pues solo entran a contribucin despus de aquellos, segn este artculo. Tambin tienen preferencia los legados cuando el testador ha dado en vida al legatario el goce de la cosa legada, los que prefieran a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlo todo. As lo dispone el artculo 1172 C. (Vase el artculo 1151 que seala otras preferencias y en los artculos 1282, 1284, 1286 C). La ley quiere que en definitiva el pasivo se divida entre los herederos en proporcin estricta a sus cuotas hereditarias. El privilegio de no contribuir al pago de las deudas sino despus de los otros legatarios, tiene una significacin de mucha importancia pues da por resultado lgico la

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preferencia para el pago del legado. En efecto si despus de satisfechos los legados, el acreedor hereditario no puede reconvenir a un legatario sino cuando ya haya tomado todo el valor del legado de otro legatario no habindose alcanzado a cubrir con este valor, lo mismo debe suceder antes de que se pague los legados, porque la responsabilidad privilegiada del legatario debe guardar consonancia con el cobro privilegiado del mismo para que se le pague el legado; y as viene a importar para los legatarios un orden de preferencia para el pago de sus respectivos legados, el privilegio de que no se cercene un legado satisfecho sino despus de agotado otro legado tambin cubierto. No se concibe que razn haya para establecer la responsabilidad privilegiada que no exista tambin para sostener el cobro privilegiado. Por otra parte, el texto mismo de la ley viene en nuestro apoyo respecto de casi todos los legados privilegiados. Siendo esto as, veamos el sistema de prevalecin de crditos testamentarios que ha establecido el Cdigo. Antes dejaremos establecido que los legatarios privilegiados de una misma clase contribuyen a prorrata de sus respectivos legados cuando se han agotado los valores o bienes de los otros legados menos privilegiados; con la limitacin de que, an cuando estn insolventes estos legatarios, el acreedor hereditario no puede recurrir al legatario ms privilegiado sino descontando de su crdito el valor del legado del legatario insolvente; o lo que es lo mismo, el legatario privilegiado no responde sino del exceso que haya de la deuda hereditaria sobre el valor del legado del legatario menos privilegiado o que carece de privilegio, aunque ste se halla insolvente, y el acreedor quede en consecuencia insoluto en dicha parte. Esto es lo que significa las exposiciones del inciso 1 del artculo 1413: la porcin del insolvente no gravar a los otros. La contribucin a prorrata de los legados de una misma clase de privilegio, se funda en que sta es la regla comn, y en que para dar preferencia a un legatario sobre otro, es preciso que la ley lo establezca, y esto no podra deducirse de la igualdad de privilegio, sino que por el contrario esa igualdad exige forzosamente la contribucin a prorrata. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1414.- El legatario obligado a pagar un legado lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. [Art. 1364 C. Chile]-Arts. 1404 inc. 3-1425 inc. 2 C.

Comentarios: Cuando se deja a una persona, una especie, cantidad o gnero, dice don Andrs Bello en una de sus notas, es evidente que los derechos del asignatario estn circunscriptos, por la naturaleza de la disposicin, a la misma especie, cantidad o gnero... Y por lo que hace a las deudas, claro est que no toca pagarlas sino a los que suceden generalmente en los bienes, porque bajo el ttulo general de bienes se entienden, como antes hemos dicho, los que restan deducidas las deudas. Por excepcin los legatarios son obligados al pago de las deudas cuando el testador expresamente los ha gravado con el pago de un legado, como cuando se lega a Pedro un fundo A con la obligacin de pagar una renta vitalicia a Juan. En este caso el legatario quedar obligado a pagar el legado slo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin, debiendo hacer constar la cantidad en que el gravamen excede al provecho. Si la renta vitalicia se hubiere constituido en testamento sin designacin de bienes determinados,

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el legatario tendr derecho a que el heredero seale bienes bastantes sobre los que haya de constituirse hipoteca. (Artculo 3629 C). El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensin de alimentos (artculo 1520 C). Podra suceder que el testador legue a una persona la parte que como a heredero le corresponda en la sucesin de otra persona; y en ese caso el legatario estara obligado a sufrir todas las cargas de esa sucesin, en la proporcin que le corresponda al testador; pero siempre dentro de los lmites que indica este artculo. Si el gravamen que significa para el legatario el pago del legado, que le impone el testador, excede al valor del legado que le ha hecho con ese gravamen, habra en realidad el testador dispuestos de bienes del legatario; lo que no puede hacer. Podr imponer al legatario un gravamen de pagar otro legado cuyo valor llegue a igualar la asignacin al legatario, pero no podr imponerle un pago mayor al beneficio que recibe. Es la misma solucin que la ley da en la donacin entre vivos en los artculos 2788 - 2789 C. Estos artculos obedecen a la regla de que no hay donacin si por parte del donatario no hay aumento de fortuna. Si los gravmenes impuestos al donatario en la donacin alcanzan absolver el valor total de los bienes donados, el donatario que acept la donacin y cumpli la voluntad del donante, habr procedido como un simple comisionado o mandatario suyo en la ejecucin del encargo; solo sera verdadero donatario respecto de lo que reste del valor de la cosa donada despus de pasado el legado. Idntica es la situacin del legatario a quien el testador impone el gravamen de pagar un legado a favor de otra persona. (Claro Solar, XVII, n 2758).10 Sin embargo, Veamos el artculo 1133 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1415.- Si dos o ms inmuebles de la sucesin estn sujetos a hipoteca, el acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso que el heredero a quien pertenezca el inmueble, tenga contra sus coherederos por la cuota que a stos toque de la deuda; pero la porcin del insolvente se repartir a prorrata entre todos los herederos. [Art. 1365 incs. 1 y 3 C. Chile]-Arts. 1134-1392 inc. 2-1405-1408-1413-15211945-1947-2044 n 4-3280 C.

Comentarios: Ntese que la palabra solidaria est tomada en este artculo en un sentido especial. Lo mismo en los artculos 1134 y 2779 C. El Cdigo chileno contiene un inciso 2 de este artculo que suprimi nuestro Cdigo, y que dice: An cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. Suponemos que fue una omisin involuntaria del copista, pues no haba razn para suprimir ese inciso. En todo caso quedara el heredero subrogado por virtud del artculo 2044 N 4 C. No ser una subrogacin convencional sino legal. Pero el coheredero que paga adems de la suya la parte de la deuda que corresponde a otro coheredero no goza de la subrogacin legal en los derechos del acreedor, porque estando la deuda hereditaria dividida, ipso jure, constituye ya verdaderamente tantas

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deudas distintas cuantos son los herederos; y no puede decirse que pagando la cuota ajena el coheredero paga una deuda comn con otros; y no es el caso del artculo 2044 N 4. Duranton, VII, n 450.12 En contra Planiol, III, n 2097.13 Vase mi nota al artculo 1418 C. La opinin que prevalece es que se subroga. Pero cuando se subroga en los derechos del acreedor solo puede perseguir a los otros cada uno por su parte, deducida la suya propia. Otra cosa es cuando la hipoteca es a favor de uno de los herederos, pues entonces puede despus contra el detentador por el todo, porque no se confunde, por un heredero beneficiario. (Coln y Capitant, III, p. 989.14 B, Baudry, VIII, n 3063 15). Dicen Aubry et Rau, que la insolvencia sobrevenida con posterioridad al pago, no sera repartida a prorrata entre todos los herederos, y en ese caso la prdida ser a cargo exclusivo del que hizo el pago, porque ste debe imputar a su negligencia de no haber inmediatamente ejercitado su recurso. (Aubry et Rau, VI, n 637. 6).16 Lo mismo ser si el heredero que paga se hiciera ceder los derechos o el crdito del acreedor; pues de otro modo sera fcil eludir la disposicin del artculo 1415 C. Aubry et Rau, VI, n 637. 5. 17 Baudry, Suc., VIII, n 3061.18 Demolombe, XVII, n 83.19 Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1416.- El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada, ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Arts. 1118-2044-3860 C. Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona distinta del testador, el legatario no tendr accin contra los herederos. [Art. 1366 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1417.- Los legados son causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen que se les haya impuesto, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse: 1. 2. Que se haya efectuado el objeto del gravamen. Que dicho objeto no haya podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero.

Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido. [Art. 1367 C. Chile].

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Comentarios: Segn el artculo 1133 C., los legados hechos con cargas son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Artculos 2788, 2789, 2791 C). Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1418.- Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos, a una persona, y la nuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria: y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1. Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayeren sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses legales de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno; y Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1416.

2.

3.

[Art. 1368 C. Chile]-Arts. 1516-1518-1520-1522 C.

Comentarios: Universum patrimonium, universae res. Es usufructo universal el que recae sobre un patrimonio considerado como una universalidad. As, cuando un testador lega el usufructo de todos sus bienes constituye un usufructo universal. Lo mismo si lega el usufructo sobre la mitad, o una parte de todos sus bienes. Un testador que lega un usufructo universal de C$100,000.00, y es deudor de una renta de C$1,000.00 anuales, el usufructuario debe pagarle mientras dure el usufructo, si el usufructo comprende todos los bienes; o esa proporcin de la cuota que le corresponde, si solo es usufructo de una parte del patrimonio. Cuando el usufructo no es universal, no se siguen estas reglas. Pero si es universal, y el usufructo paga, tiene el derecho que le da el artculo 1418 C. Vanse lo dispuesto a los artculos 1521, 1522 y mi nota al artculo 1518 C. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1419.- Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o el propietario, sern satisfechas, por aquel de los dos, a quien el testamento las imponga, y del modo que en ste se ordenare, sin que por el hecho de satisfacerlas de este modo le corresponda inters o indemnizacin alguna. [Art. 1369 C. Chile]-Arts. 1406-1410-1518-2786-2789 C.

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Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1420.- Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que deba sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1418. Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado otra cosa, las cubrir el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario. [Art. 1370 C. Chile]-Arts. 1518-2786-2789 C. Art. 1421.- El usufructo constituido en la particin de una herencia est sujeto a las reglas del artculo 1418, si los interesados no hubieren acordado otra cosa. [Art. 1371 C. Chile]-Arts. 1383 g)-1406 C. Art. 1422.- Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento, sino conforme al artculo 1410. Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones en conformidad a esta distribucin, o en conformidad al artculo 1410, o de acuerdo con el convenio de los herederos. [Art. 1373 C. Chile]-Arts. 1136-1386-1408 C.

Comentarios: Pero obsrvese que los legatarios tienen una especie de hipoteca tcita sobre los bienes hereditarios, durante el plazo que seala el artculo 38 R. R. P. que impide a los herederos inscribir dentro de ese plazo a su favor los bienes expresados. (Vase mi nota al artculo 38 R. R. P). Si la cosa es indivisible, porque no admite cmoda divisin, los herederos son solidarios, y el legatario puede reclamarlo de uno de ellos. (Artculo 1134 C). Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1423.- No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios, a medida que se presenten; y pagados los acreedores hereditarios se satisfarn los legados segn el artculo 1134. Arts. 1278-1287-1288-1374 C. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin para las deudas. Arts. 1288-2315 C. Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios.

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[Art. 1374 C. Chile].

Comentarios: Melius est non solvere, quam solutum repetere. Ordinariamente se llama oposicin, un embargo practicado por un acreedor. Pero aqu la palabra tiene un sentido ms amplio; y se entiende todo acto que haga conocer al heredero la existencia de un crdito. As por ejemplo, la simple notificacin del ttulo de crdito hecha al heredero. Se ha llegado hasta decir que el conocimiento personal que el heredero puede tener de la existencia del crdito, equivale a una oposicin. (Aubry et Rau, VI, n 618, nota 57).26 La oposicin no tiene efecto retroactivo, y por lo mismo, los pagos que haga el heredero, antes de la oposicin son vlidos. La oposicin no destruye la compensacin que se haba operado antes entre las deudas y los crditos de la sucesin. (Baudry, Suc., VII, n 1435, 1445 y siguientes).27 El artculo dice se pagar. No es pues una facultad, sino una obligacin del heredero, crendose as preferencias lamentables entre los acreedores, que dependen de la suerte; pues los ms listos o mejor informados se pagaran primero. (Vase sin embargo el artculo 1288 C). Sin hablar de las complacencias del heredero. Si no hay oposicin el heredero acreedor puede pagarse l mismo; pero es claro que su crdito debe ser efectivo. (Baudry, Suc., VII, n 1440).28 (Vase el artculo 1288 C). Cuando entre los acreedores no presentados hubiere alguno preferente, se exiga a los que fueren pagados la caucin a favor de acreedores de derecho preferente, dice el artculo 1288 C. Si entre los no presentados hubiere algunos preferentes, se exigir a los que fueren pagados caucin en favor de los de derecho preferente. Artculo 1288 C. Los herederos o albaceas constituidos en mora de pagar el legado de una cantidad de dinero, debern al legatario los intereses designados en el testamento en previsin de la mora, o los intereses legales devengados durante ella. Artculo 1127 inciso 2 C. El albacea no podr pagar los legados, concluido el inventario, sin haber cubierto o asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, conservando en los respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan (artculo 1289 C). Los herederos y legatarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuera tenedor el albacea, podrn pedirle las seguridades necesarias, como las de fianza o secuestro. (Artculo 1312 C). Como en el silencio de la ley, una manifestacin tcita de voluntad debe tener la misma eficacia que una manifestacin expresa; y como por otra parte, la ley no ha reglamentado las formas en que se debe hacer la oposicin, se admite en jurisprudencia y en doctrina, salvo algunos disentimientos, que debe considerarse como oposicin no solamente la que se hace formalmente por medio de un embargo, u otra forma notificada al heredero sino tambin la que por un acto cualquiera expresa un acreedor de la sucesin, o de un pretendido acreedor de la sucesin su inters de que no se pague a los otros antes que a l. En efecto, la intencin de la ley es simplemente exigir que el heredero tenga un conocimiento cierto del ttulo y de la voluntad del acreedor, y que tenga algo que pueda mostrar a los otros acreedores, permitindole detener o suspender el pago a stos ltimos. La palabra oposicin debe, pues, ser entendida, conforme a su sentido legal, por un hecho activo del acreedor que tenga por objeto impedir el pago de los otros acreedores en perjuicio del oponente; o lo que es lo mismo, que tenga por objeto obtener el pago. (Contra Laurent, X, n 157, 29 que exige un embargo). Pero el acto de un acreedor que slo hace

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conocer su crdito sin mostrar su voluntad de ser pagado no es una oposicin. El simple conocimiento que tuviere el heredero del crdito, no se asimila a una oposicin. Los actos del acreedor que imputan oposicin, producen sus efectos, an cuando sean nulos en la forma; y no es necesario producir la prueba del crdito o el documento que lo justifique, pues solo se trata de un acto conservatorio. (Baudry, Suc., VII, n 1409 y siguientes).30 No est obligado el heredero a buscar a los acreedores, bajo pretexto de que existen otros acreedores que an no se han presentado, para rehusar el pago a los que fuesen diligentes. Si el heredero beneficiario, que fuere al mismo tiempo acreedor de la sucesin, hiciera valer su crdito, puede, a su turno, pagarse a s mismo, y los acreedores que no se han presentado, slo tienen derecho a lo que sobre. La Ley Romana dice: ... eteris satisfacient qui primi veniunt creditiores L. 22 Cod. De Ture deliberandi. (Ver Aubry et Rau, VI, n 618 letra E.31 Duranton, VII, n 135 32). Con respecto al pago de los legados, sobre quien debe pagarlos, se observarn las reglas establecidas en los artculos 1410 y sigs., y teniendo en cuenta el artculo 1422 C. Pero todos los herederos son solidarios cuando la cosa legada no admite cmoda divisin (artculo 1134 C). Sobre cundo deben pagarse los legados, la regla general es que se pagan una vez satisfechas las deudas, siguiendo el orden de sus preferencias. Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada se podrn pagar inmediatamente (artculo 1423 C. Exigindoles una caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin de la deuda, la cual no ser exigible cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas. Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesin, aunque las deudas hubieren sido contradas para la adquisicin, conservacin o mejora de la cosa legada. (Artculo 1152 C). Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las deudas. (Artculo 1153 C). Cuando hubiere pendiente un concurso de acreedores el albacea no deber pagar sino conforme a la sentencia de graduacin. (Artculo 1287 C). Durante la formacin del inventario no podrn los acreedores y legatarios exigir el pago de sus crditos y legados, con las excepciones contenidas al fin de los artculos 1282 y 1284. (Artculo 1278 C). Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1424.- Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados. (1) [Art. 1375 C. Chile]-Arts. 1128-2009 C.

-----(1) Ntese que en el artculo 1128 de este Cdigo se deja dicho que los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesin. Art. 1425.- No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn stos a prorrata, conforme al artculo 1151. Pero esta rebaja la sufrirn solamente los legatarios de cantidades de dinero para pagar a otro legatario tambin de cantidad de dinero. Art. 1414 C.

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Lo dicho en el inciso anterior se aplica igualmente a los legatarios de cosas consumibles o de individuos del mismo gnero. [Art. 1376 C. Chile]-Art. 1154 C. B. J. pag. 1981.

Comentarios: Esta regla se aplica en el caso de que el testador no haya fijado preferencia para el pago de ciertos legados, porque si la ha fijado, hay que atender a la voluntad expresa del testador. Art. 1426.- Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o continuar (2) la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin de sus ttulos o autos ejecutivos, en su caso, hecha judicialmente o por medio de cartulario. [Art. 1377 C. Chile]-Arts. 60-1691 Pr.

-----(2) O llevar adelante la ejecucin, dice el modelo chileno.

Comentarios: Los orgenes de esta disposicin nos han sido dados a conocer por los autores franceses, quienes nos dicen que en Derecho antiguo mientras era inconcusa la regla le mort execute le vif, no se quera admitir la contraria; por lo que se aada mais le vif, n' execute pas le mort, obligando al heredero a procurarse un nuevo ttulo. El Cdigo Napolen quiso quitar esta anomala; pero para no dejar al heredero bajo el peso de una ejecucin imprevista por una deuda que poda ignorar, concedi la dilacin de ocho das desde la notificacin del ttulo. Es un ligero retardo, y una pequea formalidad que no puede perjudicar al acreedor, y que protege a los herederos contra un peligro posible. Pero es solamente la ejecucin la que es retardada; por consiguiente, un requerimiento hecho a los herederos, antes de la expiracin de los ocho das; lo mismo que la prevencin de que pague o abandone el inmueble, no son actos de ejecucin, y no estn prohibidos. Bibliografa adicional recomendada.34 Bibliografa adicional recomendada.35 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Op. Cit.

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4. Cita omitida. 5. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 6. C. F. Gabba. Cuestiones Prcticas de Derecho Civil Moderno. Trad. de Adolfo Posada, 2 Vols. La Espaa Moderna, Madrid (s.f). 7. Cita omitida. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1412]: Artos. 871, 1024 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1412]: Arto. 1374 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1413]: Artos. 871, 1024 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1413]: Artos. 1146, 1151, 1200, 1282, 1284, 1286, 1423 C. 10. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1414]: Artos. 1027 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1414]: Arts. 1152, 1154, 2788, 2789 C. 12. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 13. M. Planiol. Op. Cit. 14. Cita omitida. 15. Baudry, Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 16. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Op. Cit. 18. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 19. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1415]: Artos. 871, 873 Francia, 1020 Italia, 1085 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1415]: Artos. 3763, 3776 C. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1416]: Arto. 874 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1416]: Arto. 1118 inciso 2 C. 22. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1417]: Arto. 1133 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1418]: Artos. 509 Italia, 787 Espaa, 610, 612 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1418]: Artos. 1406, 1542 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1419]: Artos. 506, 642, 643 Espaa. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1422]: Arto. 1962 C. 26. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 27. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 28. Op. Cit.

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29. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 30. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 31. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 32. M. Duranton. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1423]: Artos. 808 - 809 Francia, 3432 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1423]: Artos. 1152, 1153, 1312 C., Art. 29 R. R. P. N 7., B. J. pag. 2068. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1426]: Artos. 877, 2263 Francia, 560 Italia, 3466 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1426]: B. J. pag. 966, 8652, 9961. 35. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. I, II. Traduccin Demofilo Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. de Buen.

J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, IV. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V. s.e. F. Pichon, 1903. TITULO ------(1) En nuestro Cdigo se establecen los siguientes beneficios: 1)-El beneficio de inventario de que trata el art. 1254, que se da en favor del heredero; (*) -------(*) El beneficio de inventario favorece al heredero y tiende a limitar su responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias. Por la inversa, el beneficio de separacin favorece a los acreedores hereditarios y testamentarios, a quienes asegura el pago de sus crditos. (Barros Errzuriz. Ob. cit. Tomo 3, pag. 706). 2)-El beneficio de separacin que es a favor de los acreedores hereditarios y testamentarios; 3)-El beneficio de competencia a favor de las siguientes personas: del deudor y del cual trata el art. 2092 y sigts.; del donante en el art. 2785, y del loco o demente en el caso del art. 2517 inciso 2. 4)-El beneficio de cesin de bienes creado tambin en favor del deudor para pagar a sus acreedores con los bienes que cede, de que trata el art. 2080 y sigts.: XXVIII Paris,1892-

DEL BENEFICIO DE SEPARACION (1)

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5)-El beneficio de excusin que goza todo fiador simple y de que habla el art. 3696; 6)-El beneficio de divisin que tiene el fiador que no es solidario para que se divida la deuda, segn el art. 3718.

Art. 1427.- Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las deudas propias del heredero. Los acreedores de una sucesin pueden pedir la separacin de patrimonios, aun cuando el heredero haya vendido sus derechos hereditarios. [Art. 1378 C. Chile]-Arts. 1253-1254-1374-1387-2158 C.; 1596 Pr.

Comentarios: Dice Planiol y Ripert, que la demanda de separacin debe ser dirigida, no contra el heredero, sino contra los acreedores. Solo cuando los acreedores del heredero sean desconocidos, se dirigir la demanda contra el heredero mismo. (Planiol, III, n 2174)1 (Ver artculo 1596 Pr). Los legatarios de especie o cuerpo cierto no tienen nada que temer por la concurrencia de los acreedores personales del heredero, y para ellos no procede este beneficio. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1428.- Para que pueda impetrarse el beneficio de separacin, no es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a da cierto o bajo condicin. [Art. 1379 C. Chile]-Art. 2227 C. Comentarios: En su institucin primitiva, la separacin era una especie de rescisin ficticia de la aceptacin de la herencia, se reputaba que los acreedores tenan siempre por deudor al difunto, y no al heredero, a quien se supona que no lo aceptaban como tal. Hoy da el concepto es otro. El heredero queda heredero, y l es verdaderamente el deudor de los acreedores del difunto. La separacin constituye simplemente un derecho de preferencia o privilegio acordado a los acreedores del difunto. El heredero tiene dos patrimonios, en lugar de uno. Ya no se supone que el difunto vive an, sino que el heredero tiene un doble patrimonio. Art. 1429.- El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin, subsiste mientras no haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en dos casos:

947

1.

Cuando el acreedor, verificando novacin, ha reconocido al heredero por deudor, aceptando algn pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o algn pago parcial de la deuda. Arts. 1386-2096 inc. 3-2723-2787 C.

2.

Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de ste de manera que no sea posible reconocerlos.

[Art. 1380 C. Chile]-Arts. 1253-2787 C.

Comentarios: La palabra novacin, no debe aqu ser tomada en su sentido tcnico, es este un punto que todo el mundo admite (Aubry et Rau, VI, n 629).3 Por consiguiente, no se pierden las hipotecas y garantas. Esta parte del artculo es una frmula muerta, y lo nico que quiere decir es que los acreedores pierden su derecho cuando han aceptado al heredero como deudor. En efecto, no puede haber novacin porque no ha habido cambio de deudor pues el heredero es la continuacin de la personalidad del difunto. Antes que [cuando] se consideraba la separacin como una rescisin ficticia de la aceptacin, y se supona que por efecto del beneficio el difunto viva an, caba hablar de novacin. Hoy la frase solo se explica por ese respeto a la tradicin. La doctrina admite hay que no es suficiente que los acreedores se muestren como acreedor es del heredero, pues ese es un derecho que les pertenece y que nadie se los contesta; es necesario que ello reconozcan al heredero como nico deudor. Esto quiere decir que los acreedores conservan su derecho de pedir la separacin como un privilegio, en tanto que no conste que lo han renunciado, como cualquier otro derecho. 1492 N 1/ Estos actos importan una renuncia tcita del privilegio que la ley concede a esos acreedores, y significa que stos no tienen necesidad del beneficio. 1492 N 2/ La separacin en este caso no tendra objeto, pues por haber sido enajenados los bienes ya no se hallan en el patrimonio del deudor, y no habra, por lo mismo, el conflicto entre dos masas de acreedores, que el beneficio de separacin tiende a evitar. En caso de que se hayan confundido los bienes, slo se refiere a los muebles. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1430.- Los acreedores del heredero no tendrn derecho de pedir a beneficio de sus crditos, la separacin de que tratan los artculos precedentes; pero pueden pedir que la aceptacin de una herencia que es gravosa al heredero se rescinda, como en el caso de la repudiacin. [Art. 1381 C. Chile]-Arts. 1164-1247-1374-1870-2229-2789 C. Comentarios: Cuando una herencia puede ser gravosa al heredero, si se entiende aceptada a beneficio de inventario? La disposicin del artculo 1430 C., es lgica: para los acreedores del heredero nada ha cambiado; ellos tienen siempre el mismo deudor. Es verdad que se encuentra ste con nuevas deudas; pero nada impide a un deudor ya insolvente adquirir nueva deuda Licet

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alicui, adjiciendo sibi creditorem sui deteriorem facere conditionem (Ulpiano, Dig., liv. XLII, Tt. 6, fr. I, Seccin 2).5 El nico recurso que les queda a los acreedores del heredero es la accin Pauliana. Una herencia puede ser gravosa, por ejemplo, en el caso en que la sucesin sea insolvente, y en ese caso solo traera la carga de liquidarla. (Ver nota al artculo 1247 C). Vase Aubry et Rau, VI, n 611, 20).6 Duranton, VII, n 502 - 503,7 admiten la accin revocatoria intentada por los acreedores del heredero, para no concurrir con los acreedores hereditarios, habiendo slo mala fe por parte del heredero, aun cuando no haya complicidad de los acreedores del difunto. Duranton admite la accin revocatoria de los acreedores del heredero si ste ha aceptado la herencia por un sentimiento de respeto a la memoria del difunto. Un autor chileno dice que esta disposicin es pleonstica, pues ella se desprende no slo lgica sino fatalmente de lo estatuido en el artculo 1427 C. Se habla, al tratar de las personas a quienes compete el beneficio de separacin, exclusivamente de los acreedores hereditarios y testamentarios. Por tanto, a nadie podra ocurrrsele que se extendera el beneficio de separacin a ningn acreedor que no lo sea a esos ttulos. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1431.- Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de sta que invoquen la separacin y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1429. El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, (1) para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. [Art. 1382 C. Chile]-Arts. 1247-1248-2230 C.

------(1) Debe notarse que segn lo dispuesto en este artculo, la separacin de patrimonios aprovechar a los acreedores que la soliciten y a los que la invoquen. Los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio de separacin concurrirn con los acreedores propios del heredero en el sobrante de los bienes hereditarios que se agregar a los bienes personales del mismo heredero. Por el contrario, segn el inciso 2 el art. 1433, el privilegio concedido a los acreedores que han verificado la inscripcin del beneficio, solo tiene efecto contra los acreedores propios del heredero, lo cual parece significar contradictoriamente a lo preceptuado por el art. 1431: que el beneficio de separacin ampara por igual a todos los acreedores de la sucesin, lo hayan invocado o no. Esta contradiccin de criterios se debe indudablemente a la circunstancia de que el inciso 2 del art. 1433 no se encuentra en el modelo chileno. Por lo dems, parece que nuestros legisladores han olvidado el principio de nuestro Cdigo Civil, segn el cual toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, cuando-copiando a la letra el Cdigo Chileno que no

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acoge este principio-establecieron con carcter imperativo en el inc. 2 del art. 1431, que anotamos-que el sobrante del haber de la herencia, despus de pagados los acreedores de la sucesin que gocen del beneficio, se agregar a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios y a los dems acreedores de la herencia que no gocen del repetido beneficio de separacin. Comentarios: El inciso 2 de este artculo fue copiado textualmente del artculo 1158 del Cdigo del Uruguay. El artculo 1159 del mismo Cdigo del Uruguay dice as: Los acreedores o legatarios que hayan obtenido la separacin o se hayan aprovechado de ella, no tendrn derecho contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los del difunto, y an entonces podrn oponerse a este derecho los acreedores del heredero hasta que se les satisfaga el total de sus crditos. Estas disposiciones se hallan tambin en el Cdigo de Chile, artculo 1383 Cdigo de Chile, que es su verdadero origen. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1432.- Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores testamentarios o hereditarios que gocen del beneficio de separacin. Arts. 1164-1247-1430-1477-1870-2226 y sigts.-2260-2762 inc. 2 C. Son vlidas las enajenaciones hechas por el heredero entre el vencimiento del semestre transcurrido y la solicitud de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas especiales, prendas u otros gravmenes. [Art. 1384 C. Chile]-Arts. 3796 inc. 2-3949 C.; 34 y 38 Reglamento del Registro Pblico. Comentarios: Aun cuando ningn artculo de la ley lo dice expresamente, de lo dispuesto en el artculo 38 del Reglamento del Registro Pblico se da por supuesto que los herederos no pueden inscribir a su favor los bienes de la herencia hasta despus de trascurrir el plazo de seis meses desde la muerte del testador. Del contexto de ese artculo 38 R.R.P., resulta evidente que existe esa prohibicin, pero slo en el caso de que existan legatarios de gnero o cantidad, y no cuando los legados sean de cosa determinada, pues ese plazo de seis meses solo afecta a los legatarios de gnero o cantidad. (Vase notas al artculo 38 R.R.P). Es claro, sin embargo, que aunque no exista anotacin, el heredero no puede inscribir a su nombre las fincas legadas determinadamente a otras personas, puesto que no le pertenecen, ya que el legatario es propietario de ellas desde la muerte del testador. (Artculo 1127 C). Como la ley seala a los legatarios de gnero o cantidad el plazo de seis meses para exigir anotacin de su valor sobre cualesquiera bienes races de la herencia, (artculo 34 R.R.P), resulta que mediante la concesin de la anotacin en ese plazo, los que adquieren bienes inmuebles o derechos reales sobre la propiedad raz hereditaria, en los seis meses

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expresados, deben saber el peligro a que se exponen. [En efecto,] si una anotacin preventiva les daa, imptenselo a s mismos, porque no deban ignorar que durante esos seis meses estn sujetos a responder a los legatarios, en lo que alcanzasen, los bienes inmuebles que pertenecan a la herencia. De este modo se establece, durante esos seis meses, una especie de hipoteca tcita sobre los bienes hereditarios en favor de los legatarios, hipoteca que en todo caso es anmala por no ser expresa. En nuestra legislacin se pueden constituir slo hipotecas especiales. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1433.- Si hubieren bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin, se inscribir o registrar en la oficina u oficinas del Registro de Propiedad competente, segn la situacin de dichos bienes, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. El privilegio concedido por este artculo a los acreedores que han verificado la inscripcin, slo tiene efecto contra los acreedores propios del heredero. [Art. 1385 C. Chile]-Arts. 1596 inc. 2 Pr.; 29 n 8 Reglamento del Registro Pblico. Comentarios: En este segundo inciso, que no se encuentra en el [Cdigo] chileno, no se adopta la tesis del Cdigo francs, por la cual el beneficio de separacin no es una medida colectiva de los acreedores, y solo beneficia individualmente al que lo obtenga. Este inciso debe suprimirse porque est en contradiccin con lo dipuesto en el 1431 C. Los acreedores privilegiados o hipotecarios del difunto tendrn sus preferencias aun cuando no invoquen el beneficio y no hayan verificado la inscripcin. Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1427]: Artos. 878 Francia, 1082 Espaa, 2111 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1427]: B. J. p. 9599. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1429]: Artos. 879, 880/2 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1429]: Arto. 1432 C. 5. Cita omitida. 6. C. Aubry y C. Op. Cit. 7. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1430]: Artos. 881 Francia, 3374 Argentina.

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9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1431]: Arto. 1799 Pr. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1432]: Artos. 880, 2111 Francia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1433]: Arto. 2111 Francia. 12. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I, II, III. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, IV. Traduccin de la Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IX, XVI. 2da. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. [Comentarios introductorios al Ttulo XXIX, DE LA REIVINDICACION]: La reivindicacin es la accin que ejerce una persona que reclama la restitucin de una cosa de la cual se pretende propietario. La reivindicacin se funda sobre la existencia de un derecho de propiedad, y tiene por fin obtener la posesin. La reivindicacin debe distinguirse, pues, de muchas otras acciones de restitucin, que se fundan sobre una obligacin a cargo del demandado. Estas ltimas son acciones personales, en las que el demandante hace valer un derecho de crdito, mientras que la reivindicacin no es otra cosa que el derecho de propiedad afirmado ante la justicia; es una accin real. La identidad de los bienes objeto de una accin reivindicatoria puede justificarse por todo gnero de prueba, sin que presuponga infraccin ninguna el que sobre la resultancia de los ttulos de dominio se aprecia el valor probatorio, contrario a ellos, de las pruebas de inspeccin ocular y pericial, que no solo determinen con exactitud los lmites de las propiedades, sino que demuestren cules fueron los terrenos agregados objeto de la accin ejercitada. (Sent. Esp. 2 de Diciembre 1905). (Sobre la accin publiciana, vanse Troplong, Vente, I, n 235, Prescripcin, I, n 230).1 Duranton, IV, p. 233.2 Demolombe, IX, n 481.3 Baudry et Ch., n 238.4 D. de Folleville p. 89.5 Cuando dos personas sostienen, cada una por su parte, que son propietarios de una cosa, surgen dos pretensiones en completa oposicin e incompatibles; y en ese caso habr lugar a un litigio, pues el adversario que no tiene la posesin de la cosa litigiosa demandar al otro para que se le entregue: Es la accin que tiene el nombre tcnico de reivindicacin. En ese caso el derecho de propiedad mismo, y todo entero, ser el objeto de la contestacin. Pero puede suceder que exista solamente la pretensin de un tercero que quiere ejercer sobre la cosa un derecho de usufructo o de servidumbre. El propietario entonces ejercita una accin para que se declare que la pretensin del tercero no es fundada. Esa es la accin negatoria. Entonces el litigio no tiene por objeto el derecho de propiedad mismo, sino la no existencia de una desmembracin de la propiedad. El propietario ejercita una accin para asegurar el libre ejercicio de su derecho, pues una de las facultades inherentes al derecho de propiedad es la exclusin de los terceros. Cuando se ejercita la accin negatoria, como el derecho de propiedad es absoluto y exclusivo, la cosa que es objeto de la accin se presume que se halla libre; y es al demandado a quien corresponde probar la existencia y la extensin de la servidumbre o derecho de que se pretenda propietario o titulario; aun cuando una sentencia recada en un juicio posesorio lo haya mantenido en el goce temporal de esa servidumbre o derecho. (Ver Baudry, Bienes, n 265, 1147).6 7 m a .

Edicin.

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TITULO

XXIX

DE LA REIVINDICACION -----CAPITULO UNICO

Art. 1434.- La accin de reivindicacin nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, y en virtud de ella, el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentre en posesin de ellas. [Art. 2792 C. Argentina]-Arts. 615 inc. 2-1133 inc. 2.-1301-1662 inc. 2-17152214-2681 inc. 2-2696-2751-2794-2797-2836-2881-3750 C. B. J. pags. 92 Cons. II-464 Cons. II-781-790 Cons. II-1421-2485-2508-29824586-4636 Cons. III-5269 Cons. II-5915 Cons. II-6460 Cons. IV-7413 Cons. II7473 Cons. II. Comentarios: "Existe alguna relacin entre las acciones personales y la accin real de reivindicacin. El derecho real de propiedad, sancionado por la accin de reivindicacin, es un derecho absoluto, oponible a todos, pero la accin de reivindicacin solo se da contra una persona determinada, el detentador actual de la cosa. Esta persona determinada aparece como sujeto a una obligacin particular, verdadera obligacin de hacer, que tiene por objeto la restitucin de una cosa de otro. Su situacin es comparable a la de una persona que se encuentra enriquecida sin causa a las expensas de otro. La diferencia es que el detentador que tiene que soportar la reivindicacin no ha adquirido la propiedad de la cosa que es del reivindicante, y su obligacin tiene por objeto un simple hecho, que es la restitucin de un cuerpo cierto. [En contraste], el caso del enriquecimiento injusto se da lugar a la accin de in rem verso, porque hay prdida de propiedad del lado del reclamante, y la obligacin del demandado es una obligacin de dar, que tiene por objeto una suma de dinero. La accin de reivindicacin aparece, pues, como la caucin de una obligacin cuasicontractual que grava al detentador de una cosa". (Planiol II, n 938 bis).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1435.- Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la accin de reivindicacin, y lo mismo las cosas que por su carcter representativo se consideran como muebles o inmuebles.

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[Art. 2793 C. Argentina]-Arts. 602-605-606-1297-1893-2025 inc. 3-2075 C. B. J. pag. 2508. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 1436.- Son reivindicables los ttulos de crditos que no fueren al portador, aunque se tengan cedidos o endosados, si fueren sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador. (1) [Art. 2794 C. Argentina]-Arts. 1438 C.; 504 CC.

------(1) Vase la nota correspondiente al art. 709 C. Comentarios: Aqu no hay en realidad una accin reivindicatoria, porque sta se da contra cualquier poseedor, y sta no puede ejercitarse cuando el crdito ha pasado a tercer adquirente de buena fe. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1437.- Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. [Art. 2795 C. Argentina]-Arts. 1347-1695-1798 C.; 2112 Pr. Comentarios: Como los condminos no pueden ejercer dominio sobre una parte fsicamente determinada, de ah la necesidad de que la reivindicacin se reduzca al reconocimiento de su derecho y a la posesin que como condmino le corresponda. Lo dispuesto en este artculo no tiene otro alcance que el demandante puede pedir el reconocimiento de su derecho, pues a eso se reduce la reivindicacin, porque la accin reivindicatoria tiene por objeto la devolucin de una cosa material determinada, que otro posee sin derecho. Solo se reivindican las cosas materiales, no los derechos. Los derechos no se reivindican en el sentido tcnico de la reivindicacin. Slo se demanda o se pide su reconocimiento. Aubry et Rau, VI, n 620, 2,11 admiten la reivindicacin de una parte ideal, con tal que tenga por fin el que se reconozca el derecho indiviso de copropiedad contra el tercero detentador. Es una cuestin de palabras sin importancia, porque aunque la palabra "reivindicacin" no se tome en su sentido tcnico, lo mismo da que se trate de reconocimiento, reclamacin del derecho, accin de copropiedad, etc., que conducen al mismo fin.

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Art. 1438.- No son reivindicables las cosas que no sean bienes, (2) ni las cosas futuras ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como ttulos al portador o cosas consumibles. (1) [Art. 2796 C. Argentina]-Arts. 504-596-597-607-610-636-721-1436-1721-18932025 inc. 3-2075-1317-3411-3465 C.

------(2) Los bienes que no sean cosas, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art. 598 C.)

------(1) Fungibles, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1439.- Si la cosa ha perecido en parte o si slo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios, determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar. [Art. 2797 C. Argentina]-Arts. 601-638-639-640-641-1721-1764 C.

Art. 1440.- La universalidad de bienes hereditarios no puede ser objeto de la accin de reivindicacin, sino de la accin de peticin de herencia. [Art. 2798 C. Argentina]-Arts. 1297-1301-1302 C. B. J. pags. 569-2982.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1441.- El que ha perdido o le ha sido hurtada (2) o robada una cosa mueble, puede reivindicarla aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe. En los dos ltimos casos podr reivindicarse, aunque el poseedor haya obtenido la cosa por venta en pblica subasta. [Art. 2799 C. Argentina]-Arts. 636-692 y sigts.-899-900-1452-1763-1768-2012 C. B. J. pag. 7215.

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-----(2) Ntese que en este artculo, en el 1442, en el 1443, en el 1444 y en el 1768, nuestro Cdigo agreg la palabra hurtada que no la tiene el modelo argentino, y que en los arts. 1445 y 1446, habl de robos, cuando el argentino solo habla de hurtos. Nos parece que nuestros legisladores han acertado, porque las disposiciones enumeradas naturalmente contemplan ambos delitos. Bibliografa adicional recomendada:14 Art. 1442.- La calidad de cosa robada o hurtada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta (3) de la cosa ajena y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiere hecho salir la cosa del poder del propietario. [Art. 2800 C. Argentina].

------(3) Al decir este artculo que la calidad de cosa robada ohurtada solo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena parece que han incurrido nuestros legisladores en el mismo error en que incurri el autor del Cdigo de Argentina, desde luego que los delitos de robo y hurto conforme nuestro Cdigo Penal no consisten en la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena. Machado, al comentar el art. 2800 C. Argentina critica la expresin de sustraccin fraudulenta de la cosa ajena que usa el Cdigo al determinar la calidad de la cosa hurtada o robada. "El presente artculo-dice este autor-contiene un error si se toma literalmente, porque resultara que la calidad de cosa robada no se aplicara al robo, que es el apoderamiento de la cosa de otro por violencia o fuerza, ni al que comete hurto, sustrayendo clandestinamente la cosa, para considerarla como robada nicamente cuando hay sustraccin fraudulenta". Y continuando su crtica sostiene que el error del codificador argentino proviene de haber seguido a los seores Aubry y Rau, que de acuerdo con el artculo 379 del Cdigo Penal francs, definieron el robo como la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena. En nuestra legislacin tenemos el robo y el hurto que consisten en el apoderamiento de cosa mueble ajeno sin la voluntad de su dueo, usando de violencia intimidacin o fuerza, cuando se trata de robo, o faltando estas circunstancias, cuando de hurto se trata. Pero en sta clase de sustracciones (hurto o robo) no interviene el fraude, porque mediante ste se entrega la cosa voluntariamente por engao u otro ardid semejante; es decir, en los casos de hurto y robo, la voluntad falta; en la sustraccin fraudulenta existe sta, aunque viciada por el engao. Al contrario de lo que dice el artculo, nosotros entendemos que el robo y el hurto no constituyen sustraccin fraudulenta de cosa ajena, y que antes bien lo son la violacin de un depsito, los actos de engao o estafa o de abusos de confianza que hagan salir la cosa del poder del propietario.

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Art. 1443.- La persona que reivindica una cosa mueble robada, hurtada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no est obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiere pagado, con excepcin de que la cosa se hubiere vendido con otras iguales en una venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes. [Art. 2802 C. Argentina]-Arts. 901-3433 C. Comentarios: No es necesario que la cosa se haya vendido con otras iguales, sino que est en venta con otras semejantes, como dicen Aubry et Rau, de donde el artculo 1443 C., fue tomado. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1444.- El que hubiere adquirido una cosa robada, hurtada o perdida, fuera del caso del artculo anterior, no puede, por vender la cosa en una venta pblica o en casa donde se venden cosas semejantes, mejorar su posesin, (1) ni empeorar la del propietario autorizado a reivindicarla. [Art. 2803 C. Argentina].

------(1) En la edicin reformada del Cdigo Civil Argentino fu corregido este artculo cambiando la palabra posesin por posicin, como lo traen Aubry y Rau. "As cuando el comprador en venta pblica sufre la reivindicacin exigiendo el precio de la cosa, el reivindicante tendr derecho para repetirlo del que por mejorar su posicin la puso en venta habindola adquirido fuera del caso del art. 2768 (1443 C. nuestro); pero no ser considerado como poseedor de mala f, sino en el caso del art. 2771 (1446 C. nuestro)". Vase Machado, Ob. cit., Tomo VII, pag. 199. Art. 1445.- Los anuncios de robos, hurtos o de prdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas, robadas o perdidas que las adquiri despus de tales anuncios si no se probare que tena de ello conocimiento cuando adquiri las cosas. [Art. 2804 C. Argentina]-Arts. 891-1720 C. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1446.- Ser considerado poseedor de mala fe el que compr la cosa hurtada, robada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba vender cosas semejantes o que no tena capacidad o medios para adquirirla. [Art. 2805 C. Argentina]-Art. 3433 C.

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Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1447.- La accin reivindicatoria puede ser ejercida contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un derecho real perfecto o imperfecto como el del mero tenedor y otros semejantes.(2) [Art. 2806 C. Argentina]-Arts. 1127-1133 inc. 2-1488-1810-2881-3492-3518-3750 C. B. J. pags. 120 Cons. II-1421-3822-6460 Cons. V.

------(2) Este artculo, sin la parte final subrayada, es copia exacta del art. 2806 C. Argentina. Machado, (Ob. Cit. Tomo VII pags. 204 y sigts.), comentando la disposicin argentina, afirma que el usufructuario, usuario, titular del derecho real de habitacin, lo mismo que el acreedor hipotecario, anticresista o prendario, no pueden deducir la reivindicacin porque no son propietarios, bastndoles la accin confesoria o negatoria destinada a defender la plenitud de los derechos reales. El mismo autor opina: que se ha criticado con razn este artculo porque habla de un derecho real perfecto o imperfecto, desde luego que en el Cdigo no se conocen derechos reales imperfectos; y que se ha querido expresar que puede deducirse la reivindicacin por el que tenga dominio perfecto o imperfecto, como el propietario con dominio revocable o el nudo propietario. La parte final del artculo que anotamos que dice: "como el del mero tenedor y otros semejantes" parece ser obra exclusiva de nuestros codificadores, y se presta a algunas observaciones. Como lo dijimos al anotar los arts. 709, 714 y 715 C., los autores del Cdigo Civil sustituyeron en dichos preceptos la frase poseedor imperfecto del modelo argentino por la de mero tenedor. Y quizs para ser ellos consecuentes, al observar que el Cdigo Argentino otorga la accin reivindicatoria a los que tienen sobre la cosa un derecho real imperfecto, pusieron al mero tenedor de una cosa entre los que pueden entablar esa accin. Pero nosotros, por nuestra parte, no podemos aceptar sin reservas el gregado; pues no acertamos a comprender como podran hbilmente utilizar la accin reivindicatoria el secuestre, el depositario, el comodatario o el arrendatario-meros tenedores segn el art. 1800-que no tienen derecho real sobre la cosa y que no pueden nunca ser reputados como propietarios que han perdido la posesin. (Vase la nota correspondiente al art. 709 C.) No omitimos recordar que el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin tienen derecho de ejercitar todas las acciones reales. (Vanse los arts. 1488 y 1553 C.).

Comentarios: Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Sin embargo, dice Baudry, el comodatario puede en nombre del comodante, y como habiendo recibido la detencin de la cosa por la

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cuenta del comodante, intentar las acciones de este ltimo. As el comodatario puede reivindicar de un tercero la cosa prestada que le ha sido quitada. (Baudry et W., n 676).18 Art. 1448.- La accin reivindicatoria no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor l mismo de la cosa sobre que versa la accin, y no est obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor sino en cuanto a la parte que tenga en la posesin. [Art. 2807 C. Argentina]-Art. 1462-1952 C. Comentarios: Mientras dure la indivisin, la accin se deducir contra todos los herederos; si la cosa se hubiere dividido entre varios, habr tantas acciones de reivindicacin como herederos posean la cosa, y no podr obligarlos a que todos sigan un juicio unido. Art. 1449.- La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda; pero si viniere a tenerlo al tiempo de la sentencia, le ser admitida aquella. (1) [Art. 2808 C. Argentina]. B. J. pag. 2982 Cons. II.

-----(1) "La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniere a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiere tenido al comenzar la accin"; dice el modelo argentino.

Art. 1450.- La reivindicacin de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito contra el reivindicante. (2) [Art. 2809 C. Argentina]-Arts. 1441-1442-1460-1761-1768-1797 C.

-----(2) Entendemos que el delito debe ser precisamente el de hurto o robo; porque si hubieren salido las cosas muebles que se tratan de reivindicar de poder del que cometi el delito de estafa, por ejemplo, no podran ser reclamadas del tercer poseedor de buena f. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1451.- Si la cosa fuere inmueble compete la accin contra el actual poseedor que la hubo

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por despojo contra el reivindicante. (3) [Art. 2810 C. Argentina]-Arts. 1746-1784-1808-1812 C. B. J. pag. 92 Cons. II

------(3) "El presente artculo se encuentra fuera de su lugar en el Ttulo "De la Reivindicacin" que se refiere a los derechos reales. El despojo, ya se le considere como una accin posesoria, que no lo es, ya se le tome como una medida de orden pblico nada tiene que ver con la propiedad. La accin de reivindicacin procede contra el que posee la cosa, sea por delito o por transferencia de otro que no fuere el verdadero propietario". (Machado, Ob. cit. Tomo VII pag. 309: su comentario al art. 2810 Comentarios: La expresin de este artculo es impropia, porque si hubiera salido la cosa del poder del que cometi el delito de abuso de confianza o de estafa, etc, no se puede reclamarla del poseedor de buena fe. Art. 1452.- Compete tambin contra el actual poseedor de buena fe que por cualquier ttulo (1) la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario. [Art. 2811 C. Argentina]-Arts. 1441-1795-1797-1811-3433-3949 C. B. J. pag. 4273 Cons. IV. C. Argentina).

------(1) Que por ttulo oneroso, dice el modelo.

Comentarios: Aqu tampoco se expresa con exactitud la idea que domina en esta materia, porque esta accin se da contra cualquier poseedor, sea de buena fe o de mala fe. Sera mejor suprimir este artculo y el anterior. (Ver Machado). Art. 1453.- Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe, que la hubiere tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiere de un enajenante de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito, y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiere credo que la cosa era propia de

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su autor. [Art. 2812 C. Argentina]-Arts. 74-1301-2075-2214-2216-2753-2797-3433-3796-3949-3950 C. B. J. pags. 92 Cons. II-3044-6460 Cons. IV. Comentarios: Este artculo calla el supuesto de que se intente la reivindicacin contra un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. (Colmo, Tcnica, p. 176).20 Art. 1454.- En los casos en que segn los artculos anteriores corresponde la accin de reivindicacin contra el nuevo poseedor, (2) queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una accin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnizacin del dao causado por la enajenacin; y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la cosa. [Art. 2813 C. Argentina]-Arts. 1470-2074-2340-2797 in fine-3433-3494 C. B. J. pag. 6460 Cons. IV.

------(2) Mero poseedor, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912. Empero, por ser notoria la equivocacin, hemos corregido el artculo de acuerdo con el modelo que usa la frase nuevo poseedor. Comentarios: Este artculo no tiene aplicacin a los inmuebles, que deben siempre reclamarse por la accin directa, sin que sea posible la subsidiaria separadamente. Pero en las cosas muebles perdidas robadas o hurtadas, se pueden deducir la reivindicacin o la subsidiaria. Lo mismo en los casos de los artculos, 3433, 3494 C. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1455.- Sea o no posible la reivindicacin contra el nuevo poseedor, si ste hubo la cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiere an pagado el precio, o lo hubiere slo pagado en parte, el reinvindicante tendr accin contra el nuevo poseedor para que le pague el precio o lo que quede a deber. [Art. 2814 C. Argentina]-Arts. 1470-1742-1870-2074-2807-3433-3494 C. Art. 1456.- El acreedor que de buena fe ha recibido en prenda una cosa, puede oponer contra el reivindicante todas las excepciones que creyere convenientes para la defensa de ella, mientras no se le haya satisfecho su crdito. [Art. 2815 C. Argetina]-Arts. 1768-3739-3740-3770 inc. 4 C.

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B. J. pag. 6367. Comentarios: Aubry et Rau, agregan aqu: "De un detentador precario", para indicar que el que ha empeado la cosa tena ttulo legtimo, exceptuando las robadas, hurtadas o perdidas que pueden ser reclamadas. Art. 1457.- La reivindicacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no est obligado a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que asi lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa. [Art. 2816 C. Argentina]-Arts. 927 inc. 2-1523-1800-1805-2836-2881-3492-3570 C. Comentarios: La accin de reivindicacin se dirige contra el detentador de la cosa. Si ste posee a nombre de otro, la accin no es menos regular y tendr como efecto interrumpir la prescripcin, (Aubry et Rau, II, n 219, 4)22 pues el reivindicante no tiene siempre la prueba de que el detentador posee a nombre propio o a nombre de otro. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1458.- El demandado que niega ser el poseedor de la cosa debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que ste probare que se halla en poder de aqul. [Art. 2817 C. Argentina]-Arts. 1725-2072 C. Comentarios: Este artculo no exige que el demandante produzca prueba de su dominio, y solo con la denegacin y la prueba contraria basta. La reivindicatoria se convierte en este caso en posesoria. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1459.- El que de mala fe se da por poseedor sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de cualquier perjuicio que de este engao haya resultado al reivindicante. [Arts. 2818 C. Argentina-897 C. Chile]-Arts. 1718-1745-1762-2509-2881 C.; 827 Pr. Comentarios: El Derecho Romano era sumamente estricto contra el que se presentaba en juicio como poseedor sin serlo (se liti obstulit), y dispona que fuera condenado como si realmente fuere verdadero poseedor, cuando por su actitud se haba causado perjuicio al demandante que ignoraba la verdadera situacin del demandado. El jurisconsulto Celsus se apresuraba a advertir despus de consagrar la regla qui se lit obstuliti quum rem non possideret, condemnatur, que tal regla no se aplicaba si se poda justificar con evidentsimas pruebas (nisi se evidentissimis probationibus possit ostendere) que el actor saba desde el principio del pleito que l no posea (actorem ab initio litis scire eum non possidere), puesto que de este modo no habra sido engaado. (Quippe isto modo non est deceptus). Por eso nuestro artculo habla del

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engao que haya resultado al reivindicante. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1460.- La reivindicacin, podr intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicacin. [Art. 2819 C. Argentina]-Arts. 1811-2074 inc. 2 C. B. J. pag. 6460 Cons. IV. Comentarios: Qui dolo desiit possidere, pro possessore habetur. Es inconcebible la reivindicacin contra el que por dolo dej de poseer la cosa, como se dispone en este artculo, siguindose una doctrina romana que en Derecho contemporneo carece de sentido. Lo nico cierto es que ese demandado doloso debe responder por todos los daos y perjuicios anexos a su delito civil. No sera moralmente posible que se beneficiara con su dolo por la sola circunstancia de no haber conservado la cosa en su poder; y si la reivindicacin ya no es posible contra l, debe pagar todos los daos y perjuicios que cause con su dolo. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1461.- Si reivindicndose una cosa corporal mueble hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor est obligado a consentir en l o dar seguridad suficiente de restitucin para el caso de ser condenado a restituir. Si la seguridad consiste en fianza, se entender sta como ordenada por el Juez, y se asentar en el expediente en diligencia apud acta. [Art. 901 C. Chile]-Arts. 3514 y sigts.-3654-3675 C. B. J. pag. 652. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1462.- Las acciones accesorias a la reivindicacin contra el poseedor de mala fe, sobre la restitucin de los frutos, daos e intereses por los deterioros que hubiere hecho en la cosa, pueden dirigirse contra los herederos por la parte que cada uno tenga en la herencia. [Art. 2821 C. Argentina]-Arts. 1448-1761-1975 C. Art. 1463.- El que ejerce la accin reivindicatoria, puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica. [Art. 2822 C. Argentina]-Arts. 1469 C.; 706 Pr.

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N. del E.: [El autor en la concordancia de este artculo (706 Pr.) hizo la correccin siguiente]: 906 Pr. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1464.- Si el ttulo del reivindicante que probare su derecho a poseer la cosa, fuere posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente para fundar (1) la demanda. Art. 881 C. Si presentare ttulos de propiedad anteriores (2) a la posesin y el demandado no presentare ttulo alguno, se presume que el autor (3) del ttulo es el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica. [Arts. 2823 y 2824 C. Argentina]. B. J. pags. 208-235 Cons. IV-378-464 Cons. II-597 Cons. II-789 Cons. IV-1421 Cons. III-3367 Cons. V-3767-4009 Cons. III-4482 Cons. III-4527 Cons. III-5269 Cons. II-5915 Cons. II.

--------(1) Formar dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; fundar dice el modelo.

--------(2) Ttulos de propiedad anterior, dice el modelo.

--------(3) Actor dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; autor, dice el modelo. Comentarios: [Para el prrafo 1]: No es porque al demandante no se le haya hecho la tradicin de la cosa, como algunos suponen, pues cuando se compra la cosa poseda por otro se puede deducir la accin reivindicatoria sin haber entrado en posesin, sino porque el ttulo viene de una persona que no tiene ms derecho que el que se atribuye, y por eso se concede la accin cuando se presentan ttulos anteriores. Si el enajenante no puede presentar ttulos

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para reivindicar la cosa. Cmo hubiera podido transmitir un derecho que no posea?. "Se debe entender por ttulo un concepto distinto que el que tiene en materia de prescripcin. Para prescribir solo son eficaces los actos traslativos de propiedad, como una venta, una donacin; para probar la propiedad son ttulos suficientes las sentencias, y las particiones, aunque no sean traslativas de propiedad". (As dicen Aubry et Rau, II, n 219, 7.29 Planiol, I, n 2453.30 Baudry et Ch., n 247 31). [Para el prrafo 2]: La presuncin no est bien, porque la verdad es que el demandante prob su accin, y el reo nada demostr. Habra sido ms claro que el artculo dijera ttulos de propiedad anterior a la posesin del demandado, y ste no presentare ttulo alguno, como lo dicen Aubry et Rau, II, n 219, 8.32 Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1465.- Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la accin, presentaren cada uno ttulos de propiedad dados por la misma persona, el primero que tenga la posesin inscrita de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario. (4) Arts. 1730-1736-2575 C. Si se trata de cosas muebles, ser preferido aquel que est en posesin de la cosa. [Art. 2825 C. Argentina]-Art. 1768 C. B. J. pags. 4397-5154 Cons. II. -----(4) El primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario, dice el modelo argentino. N. del E.: [El autor seala que]: Tambin esta presuncin est fuera de lugar. Bibliografa adicional recomendada.34

Art. 1466.- Cuando el demandante y el demandado presenten cada uno ttulos de adquisicin que ellos hubieren hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesin. [Art. 2826 C. Argentina]-Arts. 1719-1736-2575 inc. 3 C. Comentatrios: In pari causa melior est conditio possidentis. Bibliografa adicional recomendada.35

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Art. 1467.- Cuando la cosa reivindicada est en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiere pronunciado, debe ste devolverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si despus de la demanda la hubiere trasportado a otro lugar ms lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba. [Art. 2827 C. Argentina]-Arts. 2030-2031-2032-2033-2211 C. Art. 1468.- Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicacin, el demandado condenado a restituirlo, satisfar la sentencia, dejndolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesin. [Art. 2828 C. Argentina]-Arts. 1747-1748-1749-1752-1754-1756-2211 C. Art. 1469.- Si se demanda el dominio u otro derecho real, constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, segn se ha dicho, y el de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, en ambos casos, si hubiere justo motivo de temerlo, o las posibilidades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. Arts. 1132 inc. 2-1463-1891 C.; 906 y sigts.-918 Pr. A esto mismo tendr derecho el demandante por rescisin o nulidad de un contrato sobre bienes inmuebles. [Art. 902 C. Anterior]-Arts. 2211 C.; 918-1192 inc. 2-1197-1199 Pr. Comentarios: No basta la sola demanda para privar al que se dice dueo de la cosa demandada. Si as no fuera se comenzara por dar siempre la razn al demandante, y cualquiera podra presentarse demandando bienes que por ningn ttulo le pertenecen. Sera una injusticia flagrante. El hecho de demandar una cosa no crea en el demandante ms derecho que el de pedir que se aseguren las resultas del juicio, y por eso tiene la anotacin preventiva de la demanda, o prohibicin de enajenar en su caso. [Para el prrafo 3]: Este ltimo inciso no lo tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1470.- La accin reivindicatoria se extiende al embargo en manos de tercero, de lo que por ste se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa. [Art. 903 C. Chile]-Arts. 1454-1455-2074-2147 C. Art. 1471.- Los gastos hechos por un poseedor en mejorar la condicin de un semoviente, le sern abonados por el reivindicante.

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Arts. 1754-3448 C.

Art. 1472.- Las prestaciones mutuas que tienen cabida como resultado de las acciones reivindicatorias, que no se hallen previstas en este Ttulo, se determinarn por las reglas dadas en el Ttulo "De la posesin", en lo que fueren aplicables. Arts. 1743 y sigts.-2681 inc. 2 C. B. J. pag. 6460 Cons. VI. Comentarios: La reivindicacin tiene por objeto hacerse restituir la cosa cum omnia sua causa, es decir, sus accesorios y accesiones, as como la reparacin de los daos; porque restituir es no solo entregar todo lo que el reivindicante habra tenido si la cosa hubiera estado en su poder, sino tambin todo el dao sufrido. Como la accin reivindicatoria tiene por objeto el reconocimiento del derecho de propiedad del demandante, el xito de esa accin tendr por consecuencia la restitucin de la cosa cum omni causa, es decir, con todos sus accesorios, productos, as como los daos causados. Comprende, desde luego, la restitucin de la cosa in natura, si existe. Si no existe, y la cosa ha perecido por caso fortuito, el poseedor ser liberado si es de buena fe. Si es de mala fe, responde de las prdidas y daos, a no ser que pruebe que no proceden de negligencia o culpa suya, y tambin es responsable de las prdidas y daos accidentales, si se prueba que stas no se hubieran realizado de hallarse la cosa en posesin del que obtuvo fallo favorable en el juicio. (Artculos, 1747, 2166 C). El poseedor de buena fe siempre es liberado de la prdida fortuita, aun cuando sta ocurra despus de intentada la demanda. Esta no pone en mora al demandado cuya buena fe persiste durante el curso del juicio. Si la cosa ha perecido despus de la demanda, por culpa del demandado o poseedor, ste responde siempre, ya sea de buena fe o de mala fe. (Laurent, VI, n 175).37 Si la cosa pereci por culpa del poseedor, antes de la demanda, si es de buena fe solo es responsable hasta la concurrencia del provecho que ha podido retirar. (Aubry et Rau, II, n 219).38 Si es de mala fe, es responsable. (Artculo, 1742 C). Como la restitucin debe ser cum omni causa, el poseedor debe restituir la cosa con todos sus accesorios, si se trata de una cosa. Por ejemplo, debe comprender los inmuebles por accesin, y aun los muebles que en la casa se encontraban el da en que el demandando entr en posesin. Cuando el poseedor ha dispuesto de algunos accesorios, debe restituir el precio de venta, si es de buena fe. (Artculo 2074 C.). Si es de mala fe, debe el valor integral, aun cuando el precio de venta sea inferior. La restitucin comprende tambin las indemnizaciones que sean debidas al poseedor por razn de daos o deterioros causados en el inmueble reivindicado. (Aubry et Rau, II, n 219).39 Las mejoras necesarias, que son indispensables para la conservacin de la cosa, se deben al poseedor, sea de buena o de mala fe; pero nicamente el de buena fe goza del derecho de retencin mientras no se la paguen. (Artculo 1749 C). El propietario debe pagar siempre las mejoras necesarias porque se supone que l habra tenido que hacerlas, y si no las pagan se enriquecera a costa del poseedor. Pero suponiendo que un caso fortuito ha hecho desaparecer el resultado de esas mejoras, debe pagarlas siempre al poseedor de

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buena fe. Si es poseedor de mala fe, se sigue la regla del inciso 2 del artculo 2166 C. Como el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos, del rendimiento lquido de stos se deducir el importe de los gastos. (Artculo 1750 C). El poseedor de mala fe, que no tiene derecho a los frutos, recibir todo el importe de los gastos. (Aubry et Rau, II, n 219.40 Laurent, VI, n 176 41). Los gastos o mejoras tiles no son indispensables para la conservacin de la cosa, y por lo mismo son facultativos; pero como resultan en un aumento de valor de la cosa, el propietario o reivindicador debe satisfacer su valor al poseedor de buena fe, que no puede retirarlas sin detrimento de la cosa; y el poseedor de buena fe tiene el derecho de retencin mientras no se las paguen en ese caso. Si las mejoras tiles pueden ser retiradas sin detrimento de la cosa, el poseedor de buena fe no tendra derecho a que se las pague el reivindicador, y su derecho se limita a retirar las mejoras. El poseedor de mala fe nunca tiene derecho a que se las pague el reivindicador, pero puede retirar las mejoras cuando lo haga sin detrimento de la cosa. (Artculos, 1752, 1754 C). Las mejoras de lujo, que sin aumentar el valor de la cosa a que se adhieren, sirven slo para recreo del poseedor, podr retirarlas el poseedor de buena fe, siempre que en la operacin no se deteriore la cosa. En caso contrario no puede retirarlas ni reclamar su valor. Ese derecho no corresponde al poseedor de mala fe. (Artculo 1756 C). La doctrina, sin embargo, sostiene que el poseedor de buena fe no puede retirar las mejoras de lujo cuando trate de hacerlo por pura malicia ... (Aubry et Rau, II, n 219).42 El demandante reivindicador no tiene que pagar al poseedor lo que el hubiere pagado a su vendedor, por su adquisicin a non domino. Sin embargo si el poseedor hubiere empleado ese precio para libertar al inmueble de hipotecas que lo gravaban, el reivindicador debera remunerarle en la medida en que esa liberacin le hubiere aprovechado, cuestin que vara segn que el reivindicador hubiere sido o no personalmente obligado. (Laurent, VI, n 179.43 Aubry et Rau, II, n 219 44). El reivindicador no tiene que respetar en ningn caso los arrendamientos celebrados por el poseedor. (Laurent, VI, n 180).45 Ver Baudry, Bienes, n 255 y siguientes.46 (Vanse notas a los artculos 1745 y 1748. C). Bibliografa adicional recomendada.47 CITAS BIBLIOGRAFICAS. 1. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 3. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cita omitida. 6. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1434]: B.J. p. 11226 Cons. I.

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9. Cdigos citados: [Para el artculo 1435]: Artos. 1238, 1926, 2102, 2279 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1435]: Arto. 1440 C. 10. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1436]: Arto. 2339 C. 11. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 12. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1438]: Artos. 2339, 3317 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1440]: Arto. 891 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1440]: Arto. 1435 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1441]: Arto. 464 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1441]: Arto. 1443 C. B.J. p. 10379, Cons. II. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1443]: Artos. 2280 Francia, 464 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1443]: Arto. 1441 C. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1445]: B. J. p. 10379 Cons. II. 17. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1762]: Arto. 1762 C. 18. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 19. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1450]: B. J. p. 11584 Cons II. 20. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. 21. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1455]: Arto. 1301 C. 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1457]: Artos. 1727 Francia. 24. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1458]: B. J. p. 7721. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1460]: Arto. 897 Chile. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1460]: Arto. 1266 Chile. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1461]: Artos. 901 Chile, LL. 16 y sig., Tt. 2, Part 3. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1463]: Arto. 1461 C. 29. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 30. M. Planiol. Op. Cit. 31. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 32. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 33. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1464]: B.J. p. 7764. 34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1465]: B.J. p. 7764. 35. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1466]: B. J. p. 10311 Con. I. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1469]: Arto. 1961 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1469]: Arto. 3841 C. 37. F. Laurent.Op. Cit. 38. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit.

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39. Op. Cit. 40. Op. Cit. 41. F. Laurent.Op. Cit. 42. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 43. F. Laurent.Op. Cit. 44. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 45. F. Laurent.Op. Cit. 46. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 47. [Otros autores citados]: R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II. Traduccin de la 7 m a . Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre XIV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Ch. Maynz. Cuors de Droit Romain. 3vols. 4ta. Edition. Editorial BruylantCia. Bruselas, 1876. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, du Code. Christophey (s.f).

M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. I. 3 edic. TITULO XXX Editorial

DE LAS MODIFICACIONES DE LA PROPIEDAD -----[Comentario introductorio al Ttulo]: Jus alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia. Esta es la definicin de Justiniano en las Institutas. CAPITULO I Del usufructo [Comentario introductorio al captulo I, Del Usufructo]: El usufructuario es propietario del derecho de usufructo y tiene la posesin de ese derecho. Pero, considerado ese derecho con relacin al fundo, para determinar sus efectos

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respecto al derecho de propiedad, el usufructuario es mero tenedor de la cosa, pues la tiene por el propietario. (Demolombe, X, n 225).1 El usufructo es un derecho real, jus in re, que se distingue del arrendamiento, en que ste es un derecho personal. El usufructuario tiene derecho de gozar; el arrendatario tiene derecho de exigir que el arrendador lo haga gozar. El nudo propietario tiene un papel pasivo con respecto al usufructuario, de dejarlo gozar; el arrendador debe hacer gozar al arrendatario. El nudo propietario tenetur in non faciendo, non in faciendo.

Art. 1473.- El usufructo es el derecho de disfrutar de las cosas que a otro pertenecen, pero con la obligacin de no alterar su forma ni substancia. [Arts. 865 C. Mxico-489 C. Espaa]-Arts. 1171-14901494-1495-1794-1800-1810-2883-34163464 C. B. J. pag. 76 Cons. III. Comentarios: Usufructus est jus utendi et fruendi, sed non abutendi. La ley entiende aqu por substancia el conjunto de las cualidades constitutivas de la cosa, que la distinguen de otras, y sin cuyas cualidades no merecera el nombre sustantivo que la designa. Esta definicin, que es casi igual a la del Cdigo francs, ha sido criticada por incompleta, y por obscura. Incompleta, porque se olvida de decir que el goce del usufructuario es esencialmente temporal, y que ese goce se ejerce en virtud de un derecho real y obscura, porque los ltimos dos miembros de la frase de no alterar su forma ni substancia, no se comprenden por s mismos, y necesitan explicacin, lo cual no debe entrar en una buena definicin. Se ha propuesto reemplazar esa definicin por esta otra: El usufructo es un derecho real de disfrutar de las cosas que a otro pertenecen, y que se extingue necesariamente con la muerte del usufructuario. (Ver, Planiol, I, n 2747).2 "El usufructo confiere un doble derecho: El de usar de la cosa (usus) y el de percibir los frutos (fructus). Esos son los dos elementos que lo componen y que le han valido su nombre. Los latinos declinaban separadamente las dos palabras usus et fructus, que han acabado por aglutinarse en una sola". (Planiol, I, n 2775).3 "El principio de que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa, debe ser combinado con el otro principio de que l tiene el derecho de gozar de la cosa. De ah se sigue que el usufructuario podr legtimamente hacer cambios en la cosa cuando sean necesarios a su derecho de gozar. As, podra el usufructuario de una casa modificar el inmueble si ya fuera imposible seguir utilizndolo segn su primera destinacin. El Juez tratar de conciliar estos dos principios segn las circunstancias, y as podr apreciar como justa una transformacin de la cosa, que no lo fuera en otra hiptesis". (Baudry et Ch., n 439.4 Laurent, VI, n 81.5 Demolombe, X, n 454.6 Ver artculo 1510 C). Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1474.- Los derechos del usufructo se regulan por el ttulo de que se derivan; la ley no suple ms que a lo que no provee el ttulo, a no ser que ste disponga lo contrario.

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[Arts. 470 C. Espaa-494 C. Uruguay]-Arts. 1546-1574 C. Comentarios: As, pues, el ttulo puede acordar al usufructuario el derecho de exigir que la cosa le sea entregada en buen estado; o lo puede eximir de rendir fianza; o lo puede obligar a hacer separacin extraordinaria por su cuenta. En fin, el ttulo puede derogar todo lo que dispone la ley, con tal que no afecte al orden pblico. Por ejemplo, no podra establecer que el usufructo no se extingue con la muerte del usufructuario. La constitucin del usufructo es una enajenacin parcial, pues el usufructo es una desmembracin de la propiedad pars quaedam dominii. De ah resulta que para constituir un usufructo, es preciso: 1 Ser propietario del bien que se trata de gravar con el usufructo, o por lo menos ser titular de un derecho susceptible de usufructo. 2 Tener capacidad para enajenar. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1475.- El usufructo puede establecer por tiempo determinado o bajo condicin y sobre cualquier clase de bienes muebles o inmuebles. [Art. 478 inc. 2 C. Italia]-Arts. 1191-1529-1878 y sigts.-1896 inc. 2 C. Comentarios: Puede ser constituido ex die, como si digo, lego el usufructo de mi casa a Pedro, para que entre en el goce un ao despus de mi muerte; o puede ser in diem; como si lego a Pedro el usufructo de mi casa por 5 aos. De ah que cuando es ex die, es por la naturaleza de las cosas condicional; siendo la condicin que el usufructuario viva el da en que el usufructo comienza, pues no podra pasar a sus herederos. Se puede constituir usufructo sobre cosas fructferas o no fructferas; sobre cosas incorporales; sobre un derecho o superficie, etc. y sobre otro derecho de usufructo. Cuando se establece sobre todo el patrimonio de una persona que slo tiene la nuda propiedad, en ese caso el usufructuario no podr recoger los frutos de los bienes sino hasta que termine el primer usufructo; es un nuevo usufructo que solo comienza cuando termina el primero; es un usufructo a trmino incierto, cuyo trmino es la muerte del titular del otro usufructo constituido antes. (Laurent, VI, n 344).9 Las servidumbres no pueden per se, ser susceptibles de usufructo, porque no tienen una existencia independiente del fundo que gravan. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1476.- El usufructo es vitalicio si en el ttulo constitutivo no se expresa lo contrario. [Art. 872 C. Mxico]-Arts. 1529 inc. 1-3641 C. Art. 1477.- Los acreedores del usufructuario pueden embargar los productos del

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usufructo y oponerse a toda cesin o renuncia de ste, siempre que se haga en fraude (1) de sus derechos. [Art 873 C. Mxico]-Arts. 1247-1349-1386-1430-1432-1706-1870-2226-2232-2762 C.

-------(1) Ntese que en el inciso 2 del nmero 7 del art. 1529 C. se dice que se puede anular la renuncia hecha en perjuicio de los acreedores. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1478.- El usufructo se constituye por acto entre vivos, o ltima voluntad, o por la prescripcin. (1) [Art. 866 C. Mxico]-Arts. 897-1171-1185-1383 g)-2775 C.

------(1) "La mayor parte de las legislaciones extranjeras no admiten que el usufructo pueda adquirirse por prescripcin y nosotros creemos que en la prctica es de muy dificil aplicacin lo dispuesto en este artculo, dado que la prescripcin del usufructo se confunde con la prescripcin de la propiedad, siendo muy difcil distinguir una de otra". (Cdigo Civil de Mxico.- Edicin Herrero de 1923-pag. 168). Comentarios: "La regla de que la posesin de los muebles vale por ttulo, no solo aprovecha a aquel que cree de buena fe adquirir la propiedad, sino que esa regla protege igualmente la adquisicin de otros derechos reales. As, el que posee un mueble a ttulo de usufructuario, si es de buena fe, es decir, si realmente ha credo que el usufructo ha sido constituido por el verdadero propietario, podr rechazar la accin del propietario, y conservar su usufructo, atenindose a la posesin que ejerce como tal usufructuario". (Planiol, I, p. 2760).12 Segn el Derecho Romano, tratndose de las acciones familiae ersiscundae, y communi dividundo, el Juez poda, al hacer las particiones, adjudicar a un copropietario la nuda propiedad, y el usufructo a otro. Entonces se deca que el usufructo se constitua per adjudicationem. Nuestro cdigo no da al partidor esa facultad, pues slo puede hacerlo con el legtimo consentimiento de los interesados. (Artculo 1383 g, C). Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1479.- El usufructo que ha de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito. Si se establece por testamento, debe tambin ste, a su tiempo, inscribirse para que exista el usufructo.

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[Art. 767 C. Chile]-Arts. 2483-3627-3936-3951 inc. 2 C. B. J. pag. 5714. Art. 1480.- El usufructo se adquiere por prescripcin de la misma manera que se adquiere la propiedad de los bienes. [Arts. 2851 C. Argentina-497 C. Uruguay]-Art. 1529 n 6 C. Comentarios: Para la adquisicin de la propiedad hay dos clases de prescripcin, la ordinaria y la extraordinaria. Ahora bien, no puede comprenderse que un usurpador se apodere de un inmueble sin ttulo para prescribir solamente el usufructo cuando l adquirira la propiedad plena por los mismos hechos de posesin. Pero se comprende que una persona que crea haber adquirido el usufructo por contrato o por testamento, y que no ha adquirido nada en realidad, porque su ttulo emana de un no propietario, llegue a adquirir el usufructo por medio de la prescripcin ordinaria, si tuvo buena fe, o al cabo de treinta aos si no la tuvo. Art. 1481.- Es prohibido constituir el usufructo a favor de dos o ms personas para que lo gocen alternativa o sucesivamente. [Art. 336 C. Costa Rica]-Arts. 1179-1185-1191-1529 n 1-1558-3174-3226 C. Comentarios: Pero el usufructo se puede establecer bajo forma alternativa, y queda sometido a las reglas de las obligaciones alternativas: Yo lego a Pedro mi casa A, o el usufructo de mi finca B. Si el usufructuario muere antes de ejercer la operacin, ya no lo pueden ejercer sus herederos, quienes slo tendrn derecho al legado de la casa A. (Laurent, VI, n 361).14 Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1482.- El usufructo que no est constituido a favor de particulares no durar ms de veinte aos. [Art. 770 C. Anterior]-Arts. 1098 inc. 3-1332-2820 C. Comentarios: La duracin del usufructo de las personas jurdicas se ha fijado en veinte aos, separndose as nuestro cdigo del Cdigo Francs, que en su artculo 619 seala treinta aos, porque ha tomado en cuenta que en pases jvenes es necesario no inmovilizar la propiedad por mucho tiempo. El usufructo es odioso por anti econmico; su tendencia natural es a reunirse lo ms pronto posible a la propiedad. En el Derecho Romano, una opinin muy acreditada le daba cien aos, como el trmino ms largo de la vida humana. Quia is est finis vitae longaevi hominis. Ntese que puede surgir un conflicto entre este artculo que dispone que el usufructo

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constituido a favor de una persona moral o jurdica no durar ms de 20 aos, y el 1530 N 6. Este dice que se extingue por prescripcin, pues a una persona moral que pretendiera el usufructo de un bien, porque lo adquiri por prescripcin, sin justo ttulo, segn el artculo 1478, es decir, por 30 aos, se le podra decir: Que por lo mismo que reconoce que ha gozado el usufructo por ms de veinte aos, su derecho se ha extinguido segn el artculo 1482 C. Bibliografa adicional recomendada.16 Bibliografa adicional recomendada.17 CITAS BIBLIOGRAFICA 1. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Op. Cit. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. Demolombe. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1473]: Artos. 578 Francia, 764 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1473]: Arto. 1500 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1475]: Arto. 874 Mjico. 9. F. Laurent. Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1475]: Artos. 580 Francia, 2821 Argentina, 469 Italia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1477]: Artos. 618, 622, 788, 1167 Francia, 2908 Argentina. 12. M. Planiol. Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1478]: Artos. 579 Francia, 468 Espaa, 2812 Argentina. 14. F. Laurent. Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1481]: Artos. 2824 Argentina, 469 Espaa, 867 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1481]: Arto. 3626. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1482]: Artos. 619 Francia, 2862 Argentina. 17. [Otros autores citados]: Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. et mise au Marchal &

V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887.

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P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Buenos Aires, 1840. Pg. 298.

Derechoyel Americalee.

M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II. Traduccin de la 7 m a . Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. E. Guilbert Editores. Paris 1844. CAPITULO II De los derechos del usufructuario G.Thorelet

Art. 1483.- El usufructuario tiene derecho a todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados. Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca ser considerado como extrao. [Art. 471 C. Espaa]-Arts. 619-623-714 C. Comentarios: Se aplica a los frutos naturales una distincin entre frutos naturales y frutos industriales: los primeros son los que vienen sin cultivo; los segundos los que exigen el trabajo del hombre. Esa distincin es intil: no sirve para nada. El tesoro no es un producto; ninguna cosa produce tesoro. No es ni siquiera una parte de la cosa, como las minas. Es una cosa diferente que se halla oculta; no hay pues ninguna razn para drselo al usufructuario aun a ese ttulo. Pero tiene derecho, como cualquier otro, a la mitad, cuando l lo descubre. (Baudry et Ch. n 634).1 Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1484.- Los frutos naturales e industriales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Art. 624 C. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo, pertenecen al propietario. Arts. 1385-1543-1743 C. Lo dispuesto en este artculo no perjudica los derechos de tercero, adquiridos al

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comenzar o terminar el usufructo. [Art. 472 incs. 1, 2 y 4 C. Espaa]-Art. 1544 C. Comentarios: Como el usufructuario debe usar de la cosa como un propietario prudente (artculo 1507), debe recoger los frutos en su estado de madurez; si lo hace antes, es decir los recoge verdes, debe indemnizar al propietario. (Laurent, VI, n 392).3 Al contrario, antes de que principie el usufructo, el propietario, siendo dueo absoluto, los puede recoger verdes, salvo el caso de que (por un contrato), se hubiere constituido el usufructo a trmino. En ese caso cogindolos verdes los frutos, violara el contrato. (Laurent, VI, n 388).4 Cuando el usufructo recae sobre fincas productoras de frutos (caf, por ejemplo) podra suceder que empiece en la vspera de la cosecha y termine al ao siguiente, inmediatamente despus de que el grano se ha recolectado. As tendramos que por el goce de un ao y unos das habra adquirido dos cosechas. Pero a la inversa, podra suceder por iguales motivos que no perciba ni una cosecha. Esto quiere decir que el usufructo est lleno de incertidumbre. En ese sentido es un derecho aleatorio. Cundo empieza a tener el usufructuario derecho a los frutos? El cdigo no lo dice. Se debe hacer una distincin, segn la naturaleza del ttulo del usufructuario. Cuando es constituido por acto entre vivos, el derecho debe ser considerado como abierto desde la conclusin del contrato, a menos que las partes no hubieren fijado una poca distinta. Para los usufructos establecidos por testamento hay que distinguir si fueron a ttulo universal o a ttulo particular. Para los primeros la regla es el artculo 938 C., para los segundos, la regla es el artculo 1127 C. (Baudry et Ch., n 468).5 En nuestro cdigo no se establece el modo de regular las indemnizaciones que corresponden al usufructuario por los gastos que hizo en cosechas que no tuvo tiempo de recoger antes de la extincin del usufructo; ni tampoco el modo de indemnizar al propietario, para las cosechas que no tuvo tiempo de coger antes de la iniciacin del usufructo. El Cdigo Francs (artculo 585 C), rehusa a ambos de modo expreso toda indemnizacin en esos casos, estableciendo una especie de compensacin de ... iguales. Esa solucin ha sido criticada por los autores, que dicen que esa compensacin se establecera sin duda si la operacin se hiciera varias veces; pero que el usufructo slo se abre y se extingue una sola vez, y el mismo usufructuario puede ganar al principio los gastos de las cosechas sin perderlos al fin, y recprocamente el propietario, de suerte que la compensacin no se establece en la mayora de los casos. (Ver Planiol, I, n 2789).6 Vase en nuestro cdigo el artculo 1743 C., que establece la solucin para el caso del poseedor, que tendr derecho al resarcimiento causado por la produccin, y adems a una parte del producto lquido proporcional al tiempo de su posesin relacionado con el de la cosecha. Ver artculo 1544 C, segn el cual, si el usufructuario vendiere los frutos prximos a la madurez, tiene derecho a los gastos hechos, cuando falleciere antes. Pero si no los ha vendido. Quid juris? (Vase tambin el artculo 1545 C. Ver Baudry et Ch., n 501 7). El propietario est exento de obligaciones personales con respecto al usufructuario; ningn deber lo liga con ste; el usufructuario no tiene necesidad tampoco de ser protegido por el propietario; el propietario solamente sufre una carga real sobre su cosa. Es por esta condicin que su situacin difiere principalmente de la de un arrendador. El arrendador debe hacer gozar al arrendatario; aquel es deudor de ste en virtud de un contrato de arrendamiento; debe, pues, hacer todo lo que sea necesario para ejecutar ese contrato. Nada de eso existe con respecto al propietario que en verdad se encuentra frente al usufructuario, que es un tercero con derecho real, y no un acreedor; el usufructuario no puede exigir nada al propietario, como no puede exigir nada a un tercero. Con tal que el nudo propietario no haga

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nada que disminuya su goce de usufructuario, todo esta bien. Es decir, el propietario es tenido, como decan los antiguos jurisconsultos, solamente ut patiatur" o "ut abstineat, pero no ut faciat. Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 1485.- Los frutos civiles pertenecen al usufructuario, da por da, y por el tiempo que dure el usufructo. [Art. 338 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 623-1411-1743-3639 C. Comentarios: Ciertamente, no se encuentra la razn lgica para que el legislador haya hecho una distincin en cuanto al modo de percibir los frutos naturales e industriales, y los frutos civiles. Hubiera sido mejor que todo se percibiera da por da, y por el tiempo que dure el usufructo, pues el derecho de usufructo es el mismo en los dos casos. (Ver sobre este punto a Baudry et Ch., n 511).9 De una manera general se debe aplicar la regla de que los frutos se perciben da por da a todos los frutos que queden fuera de las previsiones del cdigo, porque por su naturaleza, no entran ni en la categora de frutos naturales, ni en la de frutos civiles. As por ejemplo un establecimiento de comercio, o una fbrica industrial, que sean dadas en usufructo. Cuando se explotan todo el ao, deben ser dados los beneficios al usufructuario en proporcin a la duracin del usufructo. El resultado final lo indica el inventario que se practique cada ao. (Ver Aubry et Rau, II, n 192.10 Baudry et Ch., n 517 11). Cuando el usufructo sea de acciones de sociedades industriales o comerciales, el usufructuario tiene sin duda alguna, derecho a los intereses y a los dividendos en proporcin de la duracin de su goce, cualquiera que fuere la poca en que se efecte esos pagos. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1486.- El usufructuario disfruta de los derechos de servidumbre inherente al precio que tiene en usufructo, y generalmente de todos aquellos que puede disfrutar el propietario. [Art. 494 inc. 1 C. Italia]. Comentarios: No es solamente un derecho del usufructuario, sino tambin un deber; pues si dejare de usar una servidumbre, y por ello se extinguiese por prescripcin, el usufructuario sera responsable. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1487.- Goza tambin (1) del mismo modo que el propietario, de las minas y canteras que estaban en laboreo al principiar el usufructo; pero no tiene ningn derecho a las minas no descubiertas.

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[Art. 340 C. Costa Rica].

------(1) Parece que el artculo 1489 C. debiera ocupar un lugar anterior al 1487 C.; y asi se explicara fcilmente la frase Goza tambin con que empieza este ltimo. En este orden que indicamos se encuentran estos preceptos en los modelos respectivos. Comentarios: Lo que se extrae de una mina o de una cantera no es un producto del suelo; ninguna tierra produce minas; es el suelo mismo que se va sacando y vendiendo por pedazos; la explotacin de las minas tiende indefectiblemente a extinguirse. Sin embargo, en el uso, a causa de la abundancia de los minerales, se les considera como productos; y el cdigo an permite estos productos entrar en la categora de frutos porque son rentas de que vive el propietario. Los propietarios sacan de sus bienes ciertos productos que no tienen el carcter de frutos, sea porque falta la periodicidad, sea porque acaban con la substancia de la cosa. Tales son los rboles [cuando no se practica la reforestacin], y otras materias como las minas y canteras. Sin embargo, como la explotacin de esos productos se vuelve algunas veces una fuente regular de renta del propietario, no se sigue una lgica rigurosa, y se atribuye a estos productos cierto carcter de frutos, permitiendo al usufructuario gozarlos en ciertos casos. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1488.- El usufructuario tiene derecho de ejercitar todas las acciones y excepciones reales, personales o posesorias, y de ser considerado como parte en todo litigio, aunque sea seguido por el propietario, siempre que en l se interese el usufructo. (2) [Art. 875 C. Mxico]-Arts. 1447-1501-1523-1525-1526-1657-1796-1798-18102881 C.; 819-823 Pr.

------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1447 C. Comentarios: Sin duda pueden ejercer accin posesoria tan solo los que son poseedores a ttulo no precario; y el usufructo no es un mero tenedor. (Artculo 1800 C). Pero el usufructuario es mero tenedor en lo que concierne a la propiedad; y no en cuanto al usufructo, pues l tiene su derecho real, que le permite poseer la cosa, y que le da derecho a la accin posesoria. El usufructuario tiene, segn este artculo, el derecho de ejercitar acciones

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posesorias, y lo tiene an contra el nudo propietario. Se ha objetado que el usufructuario es un mero tenedor. Pero obsrvese que en lo que concierne a su derecho de usufructo l no es un mero tenedor. El usufructuario est obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia que sea capaz de lesionar los derechos del propietario, y es responsable si no lo hace. (Artculo 1523 C). El usufructuario puede tambin demandar la particin, cuando el goce mismo de un bien, es indiviso. (Baudry et Ch., n 552, 523).15 El usufructuario de un crdito puede perseguir al deudor por los intereses y por el capital, y hacer uso de todas sus garantas. Podra an intentar la accin Pauliana contra los actos fraudulentos del deudor. N. del E.: [El autor agrega la siguiente observacin a este artculo]: Que est repetido en el artculo 1501. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1489.- Si un tercero o el mismo propietario descubriere o denunciare alguna mina en la finca dada en usufructo, el pago de la indemnizacin del terreno, se har al usufructuario con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo respectivo. [Art. 880 C. Mxico]-Arts. 10 y sigts. Cdigo de Minera. Art. 1490.- El usufructuario puede gozar por s mismo de la cosa usufructuada, arrendarla a otro; enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, (3) aunque sea a ttulo gratuito; pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario, terminarn con el usufructo. [Art. 882 C. Mxico]-Arts. 1508-1543-1548-1554-2816-2885-2945-2946-29483807-3903 C.

-------(3) "Huyendo la laboriosa controversia entre los juriconsultos de si puede el usufructuario enajenar o no el usufructo, el Cdigo Civil sigui un trmino medio entre las dos opciones contrarias estableciendo, o mejor dicho distinguiendo entre el derecho de usufructo y la facultad o provecho de l resultante, y declar que el usufructuario puede enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, esto es, la facultad de percibir los frutos". Alarcn, Ob. cit. Tomo I, pag. 415. (Vase, sin embargo el art. 1508 de nuestro Cdigo, copiado del Cdigo Civil de Espaa).

Comentarios: Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. "El derecho de administrar la cosa es un corolario del derecho de gozar; pero ningn principio se opone a que se separen. [Por lo] tanto se podra establecer tanto en un contrato, como en un testamento, en los que se constituya un usufructo, que la administracin no la

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tenga el usufructuario, sino que se la reserve el vendedor. [Tambin se puede] designar a otra persona". (Baudry et Ch., n 524.17 Ver artculo 1506, inciso 2 C). "Cul es el efecto de esta cesin? Es el derecho mismo que es trasmitido de una persona a otra? O solamente el emolumento? Las opiniones estn divididas. Los unos sostienen que es el derecho el que se cede. Los otros observan que no obstante la cesin, el usufructo contina en la cabeza del cedente, por una doble razn: 1 Porque no puede liberarse de las obligaciones que contiene, y no obstante la cesin, queda responsable de ella hacia el propietario. 2 Porque el usufructo se extinguir por su muerte, y no por la del cesionario, que es indiferente, y despus de la cual el usufructo contina produciendo sus efectos. Esta no es una cuestin de palabras, pues todos estn de acuerdo, y nadie pone duda al punto capital de que el hecho de la cesin no modifica la duracin del usufructo". (Planiol, I, n 2810).18 "Puede suceder que el derecho de usufructo sea a su vez gravado con un derecho de usufructo. Hay entonces dos usufructos superpuestos. Este segundo usufructuario se parece al cesionario, pero defiere de este, en que su propio derecho, siendo un usufructo, es esencialmente vitalicio, y no se trasmite a sus herederos. Este segundo usufructo se extingue pues, no solamente por la muerte del usufructuario primitivo, sino tambin por la muerte del segundo usufructuario; el primero que muere le pondr fin naturalmente, si el primer usufructuario es el que sobrevive, su propio usufructo subsiste, y recobra el goce". ( Baudry et Ch., n 539.19 Planiol et Ripert, n 2812 20). [Refirindose tanto al artculo 1490, como al 1543, el autor contina expresando]: El usufructuario no encontrara fcilmente un buen arrendatario, para los inmuebles sobre todo, pues estarn expuestos a que su contrato termine en cualquier tiempo; y los arrendatarios generalmente buscan cmo garantizar en su goce para un tiempo fijo. Por tanto, en esa situacin, los bienes estn expuestos a quedar improductivos, con perjuicio del usufructuario, del inters general, que busca que los bienes produzcan lo ms posible, y [con perjuicio] aun del nudo propietario a quien perjudicar tambin el hecho del abandono en que hayan estado los bienes. El legislador debera tratar de conciliar esta situacin, como lo hizo el Cdigo francs en su artculo 595, disponiendo que el nudo propietario debe respetar los arrendamientos consentidos por el usufructuario, pero cuando no pasen de cierto tiempo, (nueve aos). Sobre la cuestin de si el usufructuario puede ceder su derecho, o solamente el ejercicio de su derecho, dice Baudry que no es simplemente una cuestin de palabras; pues si cede su derecho, el cesionario podr hipotecarlo cuando recae sobre inmuebles. (Vase nuestro artculo: 3799, 6); o cederlo a un tercero; los acreedores del cesionario podrn embargarlo; consecuencias que no se produciran si el cesionario adquiriere slo el ejercicio del derecho. (Baudry et Ch., n 540.21 Aubry et Rau, II, n 230.22 Laurent, VI, n 474 23). Nuestro Cdigo parece que tiene las dos teoras, pues en este artculo dice que puede enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo; y en el artculo 1508, copiado del Cdigo de Espaa, dice: El usufructuario que d en arriendo o que enajene su derecho de usufructo ser responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o negligencia de la persona que le sustituya. Una cuestin delicada que suscitan los autores franceses es la de si el usufructuario de muebles tiene el derecho de alquilarlos. Algunos dicen que el usufructuario debe gozar como un buen padre de familia y ajustar su goce como el propietario mismo; de lo que concluyen que solo puede alquilar los muebles que sean, por su destino, por su naturaleza y por las costumbres del propietario, susceptibles de ser alquilados; cuestin que apreciarn

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los jueces. Otros opinan que puede siempre alquilarlos siempre que de ello no corran los muebles gran peligro de deterioro (Aubry et Rau, II, n 230.24 Baudry et Ch., n 537 25). Laurent reconoce en principio al usufructuario el derecho de alquilar los muebles, porque es un acto de administracin por excelencia; salvo aquellos muebles que fueren destinados al uso personal del usufructuario (Laurent, VI, n 470).26 Este artculo tiene una nota comentada as por el tratadista: [El autor seala]: Art. 1477 C. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1491.- El usufructuario no puede constituir servidumbres perpetuas sobre la finca que usufructa: las que constituya legalmente, cesarn al terminar el usufructo. [Art. 883 C. Mxico]-Art. 1579 n 8 C.

Bibliografa adicional recomendada.28

Art. 1492.- Si el usufructo se constituye sobre capitales impuestos a rditos, el usufructuario slo hace suyos stos y no aquellos, y aun cuando el capital se redima, debe volverse a imponer a satisfaccin del usufructuario y propietario. [Art. 884 C. Mxico]-Arts. 623 inc. 3-1519 C. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1493.- Pueden constituirse en usufructo las cosas fungibles; pero no las consumibles, las cuales se regirn por las reglas del prstamo de consumo. Arts. 607-1509 inc. 5-1519-2812-3390-3405 C. Comentarios: Vase la nota correspondiente al artculo 3391 C. En los primeros tiempos del Imperio Romano un senado consulto, cuya fecha se ignora, vino a decidir que se poda legar el usufructo de toda clase de cosas. Sobre esto Gallo hace observar que era con la ayuda de un subterfugio que se haban podido comprender ciertas cosas en un legado de usufructo; y el derecho que se da sobre ellas al usufructuario no es un verdadero usufructo, sino un cuasiusufructo. En realidad el cuasiusufructo no se encuentra nunca en estado aislado, sino que casi siempre es el accesorio de un usufructo ms extenso, establecido a ttulo universal sobre un conjunto de bienes. Nada se opone, por otra parte, a que los contratantes sean libres de constituir un usufructo sobre cosas consumibles, y de crear as un cuasiusufructo en lugar de un verdadero usufructo. (Planiol, I, n 2749).30

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Entre los bienes corporales hay los que se consumen por el primer uso que se hace de ellos (quorum usus in abusu consistit), sea naturalmente, como el vino, los granos, el aceite, los licores, sea civilmente, como la moneda. Estos son los bienes consumibles. Los no consumibles son los que resisten a un uso ms o menos prolongado, como una casa, un barco. Esta distincin presenta importancia sobre todo tratndose del usufructo, propiamente; pues las cosas que no se consumen por el primer uso son las que de ordinario constituyen el objeto de un derecho de usufructo. Las cosas fungibles son las que, segn la intencin de las partes, pueden ser exacta e identicamente reemplazadas por otras semejantes (quorum una alterius vice fungitur) (de donde viene la palabra fungible). En el pensamiento de las partes, una de las cosas vale lo mismo que la otra. Las cosas no fungibles son, al contrario, las que, segn la intencin de las partes, no pueden ser reemplazadas por otras de la misma naturaleza. Es, pues, la intencin de las partes, la que hace la fungibilidad o no fungibilidad de las cosas; de manera que una misma cosa puede ser, segn las circunstancias, fungible o no fungible. As, por ejemplo yo presto mi cdigo a un amigo que me lo solicita. Este cdigo ser una cosa no fungible, puesto que nuestra comn intencin es que me debe devolver precisamente el mismo cdigo in specie, y no par equipollent. Al contrario, un librero que no tiene en su almacen un libro que le solicita un cliente, le presta un ejemplar a otro librero que lo tiene. Esta vez el libro prestado ser cosa fungible; pues se podr devolver otro ejemplar igual al que ha recibido, y no precisamente el mismo ejemplar; pues tal ha sido la intencin de las partes. La intencin de las partes se vuelve una cuestin importante que es preciso conocer en cada caso. Cuando las partes se han explicado con claridad, no habr dificultad. Pero si han guardado silencio, habr que examinar las circunstancias de la causa. Lo ms significativo ser la naturaleza de la cosa objeto del contrato. Casi siempre las partes habrn considerado la cosa como fungible, cuando es de aquellas que se consumen por el primer uso; y al contrario ser no fungible cuando no se consume por el primer uso. Es por eso que con frecuencia se confunden las cosas fungibles y no fungibles con las consumibles y no consumibles. Pero es bueno cuidarse de esa confusin. Es la naturaleza de la cosa la que la hace consumible o no consumible; y la intencin de las partes es la que determina si es fungible o no fungible. Puede suceder que la voluntad de las partes vuelva fungible una cosa que no se consume con el primer uso, como el ejemplo del librero; y vice versa las partes pueden volver no fungible una cosa consumible, como si yo preste cien monedas de oro, que son raras, para que las muestre a sus clientes ad pompam et ostentantionem, con la condicin de que me devuelva precisamente las mismas. (Ver Baudry, Bienes, n 17, 18).31 Segn la definicin del usufructo, el usufructuario tiene la obligacin de conservar la forma y sustancia de la cosa; por lo cual no es aplicable a las cosas consumibles quae ipso usu consumuntur vel minentur, tales como el dinero, los alimentos. Sin embargo, por razones de utilidad prctica, el Derecho Romano y nuestro Derecho admiten la posibilidad de establecer sobre las cosas fungibles, si no un verdadero derecho de usufructo, al menos algo semejante, quasi - usufructus. De esto los comentadores han hecho la palabra cuasiusufructo; y en cuyo caso el cuasiusufructuario podr consumir la cosa, y restituira al fin, no la cosa misma, sino su equivalente, como en el prstamo de consumo. Con respecto a las cuestiones que surgen cuando el usufructo se constituye sobre un establecimiento de comercio. (Vase Baudry et Ch., n 583.32 Aubry et Rau, II. n 236, 5 33). Bibliografa adicional recomendada.34

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Art. 1494.- Si todas o algunas de las cosas en que se constituye el usufructo se gastan o deterioran lentamente con el uso, el usufructuario tiene derecho de servirse de ellas como buen padre de familia, para los usos a que se hallan destinadas; y slo est obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen; pero es responsable del pago del deterioro sobrevenido por su dolo, culpa o negligencia. [Art. 885 C. Mxico]-Arts. 1500-1507-1512-1540-1862-1863-2890-3431 C. Comentarios: Los rboles son en principio considerados como capitales. Son productos del suelo que no tienen el carcter de frutos, porque su crecimiento es muy lento, y su produccin carece de periodicidad. [cuando no se utilizan los mtodos adecuados de reforestacin que permitan la explotacin peridica de los bosques]. Resulta de all que en principio el usufructuario tiene derecho a recoger los frutos de los rboles, pero los rboles mismos no le pertenecen, [a menos que se trate de la explotacin de recursos forestales renovables]. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1495.- El usufructuario de un monte, disfruta de todos los productos de que ste sea susceptible, segn su naturaleza. [Art. 886 C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1496.- Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo, acomodndose en el modo, porcin y pocas a las ordenanzas especiales o a las costumbres constantes del pas. (1) [Art. 887 C. Mxico]. En todo caso har las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservacin de la finca. [Art. 485 inc. 3 C. Espaa].

--------(1) Las ordenanzas especiales a que alude la disposicin son los decretos ejecutivos de 29 de octubre de 1904 y de 21 de junio de 1905. (Reglamento de Polica, stima edicin oficial, a pags. 308 y 309). Para ilustracin de la materia pueden consultarse: Ley de 8 de marzo de 1895

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(derogada por el art. 3981 C.); y su reglamentacin de 17 de mayo de 1902, (vigente como ley de polica); leyes de 8 de mayo de 1912 y de 11 de marzo de 1913, reglamentacin de sta ltima de 24 de junio de 1913; y leyes de 4 de junio de 1914, 5 de junio de 1914, 15 de marzo de 1915, 22 de marzo de 1917, reglamentacin de 25 de agosto de 1917; ley de 5 de octubre de 1917, reglamentacin de 17 de enero de 1918, reformas de 21 de enero de 1918, 26 de noviembre de 1918, 14 de marzo de 1919, 17 de setiembre de 1920, 19 de febrero de 1927, 16 de marzo de 1927 y 2 de julio de 1927. Comentarios: Haute fauste, silva coedua. Boni viri arbitrato Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1497.- En los dems casos, el usufructuario no podr cortar rboles por el pi, como no sea para reponer o reparar alguna de las cosas usufructuadas; y en este caso acreditar previamente al propietario la necesidad de la obra. [Art. 888 C. Mxico]. Comentarios: La ley prohbe cortar estos rboles porque constituyen o un ornamento del predio, o un capital en reserva para el futuro. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1498.- El usufructuario puede usar de los viveros sin perjuicio de su conservacin y segn las costumbres del pas. El usufructuario puede hacer mejoras tiles y puramente voluntarias; pero no tiene derecho de reclamar su pago aunque s puede retirarlas, siempre que sea posible hacerlo sin detrimento de la cosa en que est constituido el usufructo. (1) [Arts. 889 y 890 C. Mxico]-Arts. 1502-1752-1753-1754-1757-2893 C.

------(1) En el modelo los dos incisos de este artculo forman dos artculos separados; lo cual es explicable porque se refieren a asuntos completamente diferentes. Comentarios:

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El nudo propietario no tiene que hacer gozar al usufructuario, sino solo dejarlo gozar. Tenetur in non faciendo, non in faciendo. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 1499.- El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, puede enajenarlos con la condicin de que se conserve el usufructo, y no de otro modo. [Art. 891 C. Mxico]-Arts. 1185-1490-1529 n 1 C.

Comentarios: Nemo dat quod non habit. El nudo propietario, como tal, despus de entregar la cosa, solo tiene con respecto al usufructuario, una obligacin negativa que consiste en no impedirle en el goce de su derecho. Esta obligacin, aunque negativa, tiene consecuencias importantes: Quitar al nudo propietario el ejercicio de ciertas facultades inherentes al derecho de propiedad. Pero el nudo propietario conserva todos los atributos del derecho de propiedad compatibles con el usufructo; puede, por lo mismo, enajenar, hipotecar, constituir servidumbres pasivas, siempre que estos actos no comprometan en ninguna forma el derecho del usufructuario. As, las servidumbres pasivas que perturben el goce del usufructuario, solo podrn ser ejercidas despus que termine el usufructo; y el propietario que renunciare a las servidumbres activas, solo podr hacerlo con la reserva de que tal renuncia solo producir efecto despus de que termine el usufructo. El propietario no podr alterar la forma de la cosa; ni hacer innovaciones en ella; no puede hacer nuevas construcciones, ni quitar las que ya existan; si hace nuevas construcciones con el consentimiento del usufructuario, o mejoras es entendido que quedan sometidas al usufructo; el cual, en lo general, comprende todo lo que el nudo propietario incorpore al inmueble. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1500.- El usufructuario, por regla general, no puede hacer de la cosa un uso distinto de su naturaleza ni al que de ella haca el propietario. [Art. 343 C. Costa Rica]-Arts. 1494-1507-2860 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.41

Art. 1501.- El usufructuario puede usar de todos los medios que competen al propietario para mantener su derecho. [Art. 344 C. Costa Rica]-Arts. 1488-1810 C. N. del E.:[El autor hace la siguiente observacin]: El art. 1488 es una repeticin del 2917 Argentina.

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Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1502.- Puede el usufructuario compensar los deterioros con las mejoras que haya hecho y existan al terminarse el usufructo. [Art. 345 C. Costa Rica]-Arts. 1498 inc. 2-1759 C. Comentarios: Para apreciar el estado de la cosa al momento de restituirla, es preciso contemplarla en su conjunto ms que en sus detalles, y as compensar el deterioro que se haya cometido en una parte, con las mejoras que se hayan hecho en otras. Bibliografa adicional recomendada.43 Bibliografa adicional recomendada.44 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1483]: 582, 598 Francia, 2863 Argentina, 876 Mjico, 786 Chile. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Op. Cit. 5. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 6. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 7. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1484]: Artos. 585 Francia, 2864 Argentina, 877 Mjico. 9. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 10. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 11. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1485]: Artos. 586 Francia, 2865 Argentina, 878 Mjico. 13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1486]: Arto. 1491 C. 14. Cdigos citados: Artos. 598 Francia, 2866 Argentina, 476 Espaa. 15. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 16. Cdigos citados: Arto. 2876 Argentina. 17. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 18. M. Planiol. Op. Cit. 19. Baudry Lacantinerie. OP. Cit.

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20. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 21. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. F. Laurent. Op. Cit. 24. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 25. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 26. F. Laurent. Op. Cit. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1490]: Artos. 595 Francia, 2207 Portugal, 2870 Argentina, 473, 480 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1490]: Arto. 3796, N 6. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1491]: Arto. 1486 C. 29. Cdigos citados: Artos. 2904 Argentina., 475 Espaa. 30. M. Planiol. 31. Baudry Lacantinerie. OP. Cit. 32. Op. Cit. 33. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1493]: Artos. 587 Francia, 2871 Argentina, 482 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1493]: Artos. 3404 C. 35. Cdigos citados: Arto. 589, 601 Francia, 2872 Argentina, 481, 482 Espaa. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1495]: Artos. 590 Francia, 495 Italia, 2873 Argentina, 446 P. de Goyena, 801 Chile, 485, 483 Espaa. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1496]: Artos. 590, 591 Francia, 485 Espaa. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1496]: Artos. 952 Francia, 485 Espaa. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1498, prrafo 1]: Artos. 599 Francia, (Jus tollendi). [Para el prrafo 2]: 487 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1499]: Artos. 1512, 1513, 1515. Vase nota al artculo 1528 C. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1499]: Artos. 621 Francia, 2916 Argentina., 489 Espaa, 773 Chile. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1500: Artos. 2879 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1500]: Vase notas a los artculo 1473 y 1490 C. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1501]: Arto. 2917 Argentina. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1502]: Artos. 599 Francia, 2220 Portugal, 488 Espaa. 44. [Otros autores citados]: Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I, II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires Editeurs. Paris, 1896. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition.

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Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? II, V. Investigacin acerca del principio del Derechoyel Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. Demolombe. Cours de Code Napolen. X. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, CAPITULO III Obligaciones del usufructuario Art. 1503.- El usufructuario, antes de entrar al goce de los bienes, est obligado a formar, con citacin del propietario o de su legtimo representante, inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles. [Art. 491 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 50-247 inc. 2-430 C. La falta de cumplimiento de la obligacin anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitucin de los frutos percibidos; pero causa la presuncin, de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibi. [Art. 2882 C. Argentina]-Arts. 2891-3432 C. Tambin est obligado a prestar fianza las obligaciones que le se disponga en este Captulo. [Art. 491 inc. 3 C. Espaa]-Arts. 1171-1542-2992-3653-3656 inc. 2-3675 inc. 2 C. comprometindose a cumplir Paris1844. 1854-1860.

correspondan, con arreglo al ttulo o a la que

Comentarios: El usufructuario tiene la accin confesoria para hacerse entregar la cosa. Esta accin es idntica a la reivindicatoria; solo que por esta ltima el actor pide la entrega de la cosa en su calidad de propietario; mientras que por la confesoria la pide como usufructuario. Es, pues, la causa lo que distingue las dos acciones. Las reglas que rigen la restitucin de los frutos en la accin reinvindicatoria, son aplicables a la confesoria; pues la entrega de la cosa al usufructuario debe ser hecha tambin cum omni causa.

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La ley no dice cul es la sancin, si el usufructuario no hace el inventario, pues slo causa la presuncin de hallarse los bienes en buen estado. Por lo tanto, el nudo propietario no podra oponerse a que el usufructuario entre en el goce de la cosa; como lo dice el artculo 600 del Cdigo francs. La obligacin de hacer inventario la tiene todo usufructuario, aun en el caso de vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo, pues la excepcin del artculo 1504 C., slo se refiere a la obligacin de prestar fianza. Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario, porque es condicin para que entre en el goce, y porque es principio general que los gastos de todo acto son a cargo de aquel a quien la ley le impone la obligacin de cumplirlo. La primera obligacin del usufructuario es restituir, al terminarse el usufructo, la cosa en el estado en que la recibe, al nudo propietario. Las otras obligaciones tienen por objeto asegurar la ejecucin del usufructo. El nudo propietario no tiene obligacin, salvo convenio en contrario, de entregar la cosa en buen estado al usufructuario; pues ste debe recibirla en el estado en que se encuentra. Otra es la situacin del arrendatario que tiene siempre derecho, salvo convenio en contrario, para que la cosa se le entregue en buen estado. Esto es as porque el arrendatario tiene un derecho personal para que el arrendador lo haga gozar; mientras que el usufructuario tiene un derecho real, en virtud del cual el nudo propietario solo est tenido de dejarlo gozar. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1504.- Lo dispuesto en la fraccin 3 del artculo anterior, no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados. [Art. 492 C. Espaa]-Arts. 1171-2775 C. Comentarios: Esta excepcin est fundada sobre una interpretacin de voluntad: la ley presume que el vendedor o donante, que dicta las condiciones del contrato, sub entiende, esta dispensa en su provecho. El adquirente de la nuda propiedad sabe muy bien de qu manera el vendedor goza sus bienes y los administra; l tiene el ejemplo a la vista; y si algo teme, que exija las garantas. Si no las exije es porque nada teme. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1505.- El usufructuario, cualquiera que sea el ttulo del usufructo, podr ser dispensado de la obligacin de hacer inventario o de prestar fianza cuando de ello no resultare perjuicio a tercero. (1) [Art. 493 C. Espaa]-Arts. 431-1317-1519 C.

-----(1) Perjuicio a nadie, dice el modelo.

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Comentarios: La dispensa de hacer inventario debe entenderse que significa simplemente la dispensa de los gastos, pues si el propietario, con todo y la dispensa, insiste en que es til a sus intereses que se haga inventario, se proceder a hacerlo, pero entendindose que se har exclusivamente a su costa. Pues no se puede privar al propietario de procurarse esa prueba regular; y sera favorecer la mala fe del usufructuario, permitindole no restituir una parte de los muebles; y en caso de muerte del usufructuario, podra poner al nudo propietario en dificultades con los herederos del usufructuario, quienes aun de buena fe podran alegar derecho sobre ciertos bienes. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 1506.- Si el usufructuario no prestare la fianza dentro del trmino que el Juez le seale, podr el propietario exigir que los inmuebles se arrienden o pongan en administracin; que los muebles se vendan, y que los capitales, como el importe del precio de las ventas, se den a inters o se empleen en fondos pblicos o en acciones de compaas con garanta; en este caso, las rentas, intereses o frutos de los bienes administrados, se entregarn al usufructuario. [Art. 2222 C. Portugal]-Art. 63 C. Tambin podr el propietario, si lo prefiriere, mientras el usufructuario no preste fianza, (2) retener en su poder los bienes del usufructo en calidad de administrador y con la obligacin de entregar al usufructuario su producto lquido, deduciendo la suma que por su administracin se convenga o judicialmente se le seale. [Art. 494 inc. 3 C. Espaa]-Art. 3656 C.

------(2) O quede dispensado de ella, agrega aqu el modelo. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 1507.- El usufructuario debe usar de la cosa como lo hara un propietario prudente. [Art. 2223 C. Portugal]-Arts. 1494-1500-1512-1540-1863-2860 inc. 3 C. Comentarios: Se puede suprimir este artculo y dejar el 1494. El usufructuario durante su goce, tiene dos obligaciones particulares: 1 Usar de la cosa como lo hara un padre de familia. 2 No puede hacer de la cosa un uso distinto de su naturaleza ni al que de ella haca el

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propietario. (Artculo 1500 C). Tericamente, el usufructuario y el propietario son extraos el uno al otro; cada uno de ellos es titulario de un derecho real distinto; es decir, que es un tercero para el otro. Es propiedad de los derechos reales la de poder coexistir sobre la misma cosa, aisladamente el uno del otro y en un estado de independencia recproca Cmo se puede explicar, pues, que exista entre el propietario y el usufructuario una liga personal, y que el usufructuario sea responsable de una doble obligacin, en esta cualidad, hacia el propietario? La explicacin slo se encuentra en la historia. (Ver Planiol, I, n 2813).5 En virtud de la primera de esas obligaciones, el usufructuario debe: 1 Abstenerse de deteriorar los bienes, evitando que para aumentar las rentas se comprometan el fundo, forzando las cosechas y agotando las tierras. 2 Mantener los bienes en buen estado, reemplazando, por ejemplo los rboles muertos; y en los edificios haciendo las reparaciones que se vuelven necesarios por el uso natural de las cosas, por accidentes, y con mayor razn por su culpa. 3 Hacer reparacin cuando se vuelven necesarios por falta de cuido de la cosa. 4 Interrumpir prescripciones. El usufructuario no tiene obligacin de seguir manteniendo un aseguro constituido previamente por el propietario. La segunda obligacin es diferente de la primera. El usufructuario no podra convertir en hotel, o en depsito de mercancas, una elegante casa destinada a ser habitada personalmente; no puede cambiar el modo de cultivo de las tierras; transformar en vias parcelas de tierras laborables. Cuando el usufructuario falta a la obligacin de usar de la cosa como lo hara un propietario prudente, el nudo propietario no podra dar por terminado el usufructo, an cuando el usufructuario abusare; pues en ese caso si el abuso se hiciere perjudicial para el propietario, puede ste solicitar la entrega de la cosa obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de dicha cosa, despus de deducidos lo gastos y la retribucin que por administrarla se le hubiere designado. (Artculo 1540 C). Entre las diversas obligaciones que surgen a cargo del usufructuario en virtud de lo dispuesto en el artculo 1507 C., se enumeran los siguientes: 1 El usufructuario debe hacer las reparaciones indispensables para la conservacin de la cosa. (Artculo 1512 C). 2 Debe pagar las cargas y contribuciones anuales y las que se consideren gravmenes de los frutos. (Artculo 1516 C). 3 Contribuir en cierta medida a las contribuciones que se impongan directamente sobre el capital. (Artculo 1517 C). 4 Participar en el pago de las deudas que gravan el patrimonio del constituyente. (Artculo 1418 y 1518 C). 5 Contribuir a los gastos, costas y condenas de los pleitos que interesen al mismo tiempo al dueo y al usufructuario, en proporcin a sus derechos respectivos, si el usufructo se constituy a ttulo gratuito. (Artculo 1525 C) y si el pleito es solo sobre el usufructo, y este es a ttulo gratuito, pagar esos gastos, costas y condenas. (Artculo 1524 C). 6 Poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos del propietario. (Artculo 1523 C). Lo mismo que avisar al propietario de la necesidad urgente de hacer las reparaciones extraordinarias. (Artculo 1513 C). Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 1508.- El usufructuario que d en arriendo o que enajene su derecho de usufructo ser responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o negligencia de la persona que le sustituya. [Arts. 498 C. Espaa-2224 C. Portugal]-Arts. 1490-1548-1554-2884-2885-3807 C. Comentarios: Al ceder su derecho el usufructuario no se libra de sus obligaciones con respecto al nudo propietario, pues se pueden ceder derechos, pero no obligaciones. Las obligaciones del usufructuario slo terminan al finalizar el usufructo; y ste no se finaliza cuando es cedido. Sin embargo un autor sostiene que el usufructuario no est obligado en virtud de un contrato, sino propter rem, en razn de la relacin comn que une a la misma cosa al propietario y al usufructuario; y que cuando este ltimo ha cedido su derecho, l no es ms usufructuario, y ninguna liga lo une al nudo propietario, y solo responde por las obligaciones contradas por su goce anterior a la cesin (Laurent, VI, n 476).7 Pero esta tesis no es aceptada. Pero si el cedente queda responsable, se suscita la cuestin de si el fiador, que solamente ha garantizado el goce personal del usufructuario, puede tener derecho a quedar liberado de pleno derecho desde el momento de la cesin; quedando al propietario el derecho de exigir al cesionario que preste una nueva fianza. Segn algunos la fianza subsiste siempre; pero reconoce al fiador el derecho de pedir su liberacin. (Aubry et Rau, II, n 230, 6).8 Otro afirma que queda liberado de pleno derecho (Baudry et Ch., n 542).9 Segn nuestro cdigo, parece que el fiador no queda liberado, desde luego que el cedente queda responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o negligencia del cesionario. A la inversa, segn los autores, cuando el usufructuario queda dispensado de prestar fianza, esta dispensa debe considerarse como personal, salvo intencin contraria; y en ese caso, si el usufructuario cede su derecho de usufructo, el nudo propietario podra exigir al cesionario que preste fianza. Pero en nuestro cdigo siempre surge lo dispuesto en el 1508 C., pues el cedente queda responsable de la culpa del cesionario. (Baudry et Ch., n 659).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1509.- Si el usufructo se constituyere sobre un rebao o piara de ganados, el usufructuario estar obligado a reemplazar con las cras las cabezas que mueran anual y ordinariamente o falten por la rapacidad de los animales dainos. Si el ganado en que se constituyere el usufructo pereciere del todo sin culpa del usufructuario por efecto de un contagio u otro acontecimiento no comn, el usufructuario cumplir con entregar al dueo los despojos que se hubieren salvado de este accidente. (1) Si el rebao pereciere en parte, tambin por un accidente y sin culpa del usufructuario, continuar el usufructo en la parte que se conserve. [Art. 499 incs. 1, 2 y 3 C. Espaa]-Art. 1531 C. El usufructuario ser responsable de los despojos de los animales si se hubiere aprovechado de ellos. [Art. 2225 Prrafo 2 C. Portugal]-Art. 3563 C. Si el usufructo fuere de ganados estriles, se considerar, en cuanto a

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sus efectos, como si se hubiere constituido sobre cosa fungible. [Art. 499 inc. 4 C. Espaa]-Arts. 607-1493-1550-2992 C.

-------(1) De esta desgracia, dice el modelo. Comentarios: El rebao es considerado como una unidad especial distinta de la individualidad de los animales que lo componen; es un universum corpus, un conjunto que constituye un objeto nico. Las obligaciones del usufructuario conciernen pues slo a este conjunto. Algunos autores han extendido, con razn, la disposicin de este artculo a las colmenas de abejas. (Demolombe, X, n 317 bis.12 Baudry et Ch., n 726)13. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1510.- El usufructuario de vias, de olivares, hulares (2) o de otros rboles o arbustos fructferos, queda obligado a plantar tantos, cuantos perecieren naturalmente, o a sustituir un cultivo por otro, igualmente til para el propietario, si fuere imposible o perjudicial la renovacin de plantas del mismo gnero. [Art. 2226 C. Portugal].

------(2) Esta palabra no la tiene el modelo. Sobre la explotacin de su industria puede consultarse el Reglamento sobre hule, emitido el 15 de octubre de 1901. Bibliografa adicional recomendada. 15 Art. 1511.- El usufructuario tiene obligacin de permitir al propietario, hacer cualquier obra o mejora de que sea susceptible la cosa usufructuada, lo mismo que nuevas plantaciones, si el usufructo recayere en predios rsticos, en tanto que de esas obras no resulte disminucin en el valor del usufructo. [Art. 2227 C. Portugal]-Arts. 1515-2828-2839 C. Comentarios: Principalmente puede el nudo propietario hacer todos los actos materiales que sean necesarios para la conservacin de la cosa, an cuando le cause con ello incomodidad al usufructuario, pues, lejos de causar perjuicio a ste, redunda en su beneficio, pues la prdida de la cosa implica la terminacin del

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usufructo, por lo cual el propietario no tiene que indemnizar al usufructuario en ese caso, por la privacin de goce que le cause durante se hacen las reparaciones. En esto se diferencia el usufructo del arrendamiento. (Artculo 2882 C). Podr el propietario reconstruir un edificio destruido por un incendio o por cualquier otro accidente; y puede igualmente tomar todas las medidas oportunas para evitar el deterioro o destruccin de la cosa. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1512.- El usufructuario debe hacer los reparos indispensables (3) para la conservacin de la cosa. [Art. 2228 C. Portugal]. Se considerarn ordinarios los que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservacin. Si no los hiciere despus de requerido por el propietario, podr ste hacerlos por s mismo a costa del usufructuario. [Art. 500 inc. 2 C. Espaa]-Arts. 1494-1507-2837-2840-2845-2849-2899-3448 C.

-----(3) Reparos ordinarios e indispensables, dice el modelo. Comentarios: Modica refactio. Si es verdad que al usufructo slo impone el nudo propietario una obligacin negativa, en cambio le da el derecho de obligar al usufructuario al cumplimiento de las obligaciones que este ltimo tiene a su cargo, y a pagarle los daos que le cause por incumplimiento de las mismas. Por lo mismo, el nudo propietario puede obligar al usufructuario a que haga los reparos indispensables para la conservacin de la cosa. (Aubry et Rau, II, n 233).17 Las reparaciones ordinarias son una carga adherente al goce; y por lo mismo, el usufructuario slo esta obligado a ejecutar las que surgen durante el usufructo, y no los que eran necesarios o indispensables antes de constituirse el usufructo. Esas [reparaciones] corresponde hacerlas al propietario, pero el usufructuario no tendra derecho de obligar al propietario a que las haga, pues ste no est obligado a hacer gozar al usufructuario; y adems, ste ltimo recibe la cosa en el estado en que se halla. (Baudry et Ch., n 679).18 (Artculo 1528 C). El ttulo constitutivo del usufructo podra poner a cargo del propietario, o del usufructuario, las reparaciones ordinarias y extraordinarias, o unas y otras. Los jueces tendran que interpretar, entonces, no estos artculos, sino el ttulo, segn la voluntad y verdadera intencin de las partes. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1513.- Las reparaciones extraordinarias sern de cuenta del propietario. El usufructuario est obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas. [Art. 501 C. Espaa]-Arts. 1528-2514-2881 inc. 2 C.

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Comentarios: El que las reparaciones extraordinarias sean de cuenta del propietario, no quiere decir que l est obligado a hacerlas. El es libre de hacerlas o de no hacerlas; pero cuando sean indispensables para la subsistencia de la cosa y las haga el usufructuario, ste tendr derecho de exigir al propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas obras. (Artculo 1514 C. Baudry et Ch., n 681, 684.20 Laurent, VI, n 550. 21 Aubry et Rau, II, n 235 22). En ese caso no es una indemnizacin que se reclama al propietario; sino solo que no se enriquezca a costa del usufructuario; es una especie de accin de in rem verso. Si el aumento de valor es inferior a los gastos, el usufructuario perder la diferencia. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1514.- Si el propietario hiciere las reparaciones extraordinarias, tendr derecho de exigir al usufructuario el inters legal de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo. Si no las hiciere cuando fueren indispensables para la subsistencia de la cosa, podr hacerlas el usufructuario; pero tendr derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas (1) obras. Art. 1528 C. Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendr el usufructuario derecho a retener (2) la cosa hasta reintegrarse con sus productos. [Art. 502 C. Espaa]-Arts. 1542 C.; 1424 y sigts. Pr.

------(1) De las ms obras, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de 1912 y el original manuscrito. De las mismas obras dice el modelo espaol.

------(2) En el Cdigo Civil de Argentina (Ttulo II, Seccin Segunda del Libro Cuarto) se trata extensamente del derecho de retencin, que se define as: "El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa". (Art. 3973 C. Argentina). En nuestro Cdigo no se encuentra un Ttulo especial en que se defina y reglamente este derecho, y solo se halla establecido especialmente en casos determinados. (Vanse los arts. 351-688-698-1418-1443-1449-1514-1542-1553-1764-2440-25932594-2835-2839-2848-2857-2692-3071-3118-3343-3487-3521-3736-3740-3906 Cdigo Civil.)

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Comentarios: Como el propietario podra despus suscitar dificultades pretendiendo que esas reparaciones no eran indispensables, har bien si hace constatar por expertos, en su oportunidad en presencia del propietario, la naturaleza de los trabajos. Ntese que el derecho del usufructuario se extiende al aumento de valor, lo que es excepcional, y opuesto a las reglas generales en materia de estas indemnizaciones. (Planiol et Ripert, I, n 2869.24 Ver nota al artculo 1528 C). La mayor parte de las legislaciones no contienen reglamentacin general del derecho de retencin; se encuentran solamente disposiciones especiales esparcidas en los cdigos por los cuales el derecho de retencin se halla expresamente establecido para ciertas hiptesis, o de las cuales resulta tcitamente en otros casos. Sin embargo, existen algunas legislaciones que han sentado reglas generales que rigen esta materia. El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, artculo 224, 228. Prusia, el Landrecht, I, 20, Seccin 536, 3. Cdigo Civil alemn, 273, 274, 320, 322. Cdigo del Japn, Libro de Garanta de Crditos, artculos 92, 96; y en fin el C. de Argentina, artculo 3973 y sig. En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 1424 y siguientes, se establece la doctrina que debe seguirse entre nosotros, en cuanto a la naturaleza, efectos y extensin de ese derecho. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Artos. 351, 384, 432, 2078, 2213, 3850, 2699 C. Comercio. 199 C. Minera. El Cdigo juzg necesario declarar expresamente que no hay retencin en los casos de los artculos 3439, 3491 C. Otras veces algunos preceptos del Cdigo implican un verdadero reconocimiento tcito del derecho de retencin, como sucede, por ejemplo al tratar de la siembra, plantacin o edificacin en terreno ajeno, pues dispone el artculo 630 C., que El dueo del terreno en que edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendr derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin, previa la indemnizacin, establecida en los artculos 629 y 635 C. De esto se deriva, que quien hace la siembra, plantacin o edificacin, tiene derecho a esa indemnizacin, y como posee de hecho, ya que de lo contrario no se comprendera cmo hubiera podido realizar aquellas y poseer con buena fe, no hay duda alguna que est facultado para retener la cosa, [mientras] tal indemnizacin, no se le satisfaga. Tambin existe el reconocimiento implcito, en el cuasi contrato de gestin de negocios, [En efecto] el artculo 3375 C., establece que el dueo de bienes o negocios que aprovecha las ventajas de la gestin indemnizar al gestor los gastos necesarios y tiles que hubiera hecho y los perjuicios que hubiere sufrido en el desempeo de su cargo. [Este artculo tambin establece] la obligacin de pagar gastos y mejoras [lo que], presupone necesariamente una posesin de hecho, en la cual aparece el gestor como poseedor de buena fe, y por lo tanto con la facultad de ejercitar el derecho de retencin para obtener el pago de lo que por aquellos conceptos se le adeude. Igual pasa en el pago indebido, cuando el que recibi el pago estaba de buena fe, pues el artculo 2078 C., dispone que en cuanto a las mejoras hechas en la cosa por el que recibi el pago, se estar a las disposiciones generales. [Esas] disposiciones conceden el derecho de retencin al poseedor de buena fe, para el reembolso de los gastos necesarios y de las mejoras tiles realizadas en la cosa poseda. De ah se desprende indubitadamente que el derecho de retencin puede ser ejercitado por quien recibi una cosa indebida, si bien de buena fe, para lograr el reembolso de aquellos gastos y mejoras. Siendo la permuta un contrato muy a fin a la compraventa, el mismo derecho de retencin que conceden los artculos 2593 y 2594 C., debe concederse tambin para los mismos efectos a los permutantes, pues por expresa disposicin del artculo 2755 C., las reglas de la venta se aplican tambin a la permuta.

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En cierto sentido existe el derecho de retencin en el caso del artculo 2213 C. Vase el artculo 3736 y nota. (B. J. p. 10533). El derecho de retencin no es equivalente a la prenda: El acreedor prendario o el anticresista, tienen ciertos derechos que no tienen los que gozan de la retencin. Adems aquellos derechos son convencionales. Cuando se habla del derecho de retencin, propiamente dicho, se supone la ausencia de toda prenda, expresa o tcita; y slo se habla de un derecho que se da a un acreedor de pleno derecho, en virtud de un texto, y, segn algunos, tambin de un principio general. En teora hay una gran controversia sobre la determinacin de los casos en que debe admitirse el derecho de retencin. Primera opinin: El derecho de retencin es un privilegio; y por lo mismo solo existe en los casos en que la ley lo ha establecido expresamente y rehusarlo en los dems. Es la opinin de Merlin (XXXIX)(Rep. Droit de Ret. N 231)25 pero ha sido atacado vigorosamente, aun cuando Laurent la defiende. Segunda opinin: Se debe poner atencin a las condiciones generales a que se halla sometido este derecho; y por all se puede saber Cundo se puede admitir aun en el silencio de un texto?. Por este medio se establece una regla, ya conocida en el antiguo Derecho, y es que cuando hay correlacin entre la cosa retenida y el crdito reclamado, entonces cabe la retencin. Por ejemplo cuando se trata de mejoras hechas en un inmueble reivindicado; es lo que se dice debitum cum re junctum. Tercera opinin: No basta el debitum cum re junctum, sino que es necesario adems que la posesin de la cosa por el retenedor se explique por la existencia anterior de una relacin contractual o cuasicontractual entre las partes, pues se observa que en todas las hiptesis en que la ley concede el derecho de retencin, existe esa relacin. Este es el sistema reclamado por Aubry et Rau, pero tiene el defecto de que slo contempla el derecho de retencin en los casos de una relacin sinalagmtica, cuando tambin puede existir en otros casos, es decir en las acciones de reivindicacin, en que no ha mediado ninguna relacin entre el reivindicante y el poseedor. La jurisprudencia francesa se contenta con que existe el debitum cum re junctum. El Cdigo Alemn no ha querido hacer de la simple posesin de la cosa de otro, una garanta aplicada sin discernimiento a toda clase de crditos, y adopta el sistema de la conexidad. (Artculo 273 C). Ese cdigo distingue entre las dos hiptesis fundamentales del derecho de retencin: 1 La hiptesis de una relacin sinalagmtica; es lo mismo que la exceptio non adimpleti contractus. 2 La hiptesis de una accin reivindicatoria, o de toda otra accin de restitucin, si el poseedor tiene un crdito en razn de mejoras o de un dao que se le ha causado por el objeto reclamado; es el debitum cum re junctum. (Ver Baudry, Priv., n 220 y siguiente).26 El derecho de retencin es el que tiene una persona, que posee o que detiene una cosa que pertenece a otro, y en virtud del cual es autorizado a conservar o a retener esa cosa hasta que se le pague lo que le es debido con ocasin de esa cosa, por su propietario. Este derecho se funda en la equidad; pues quien reclama la restitucin de una cosa de que es dueo comete un verdadero dolo si a su vez no ejecuta las obligaciones, que tiene pendientes con el que detiene la cosa. La buena fe exige que los respectivos derechos de las partes reciban su correspondiente satisfaccin al mismo tiempo. Se comprende, por lo mismo, que los jurisconsultos alemanes han llegado a relacionar el derecho de retencin con la compensacin. La retencin puede ser considerada como una especie de embargo que se hace el acreedor mismo sobre la cosa que retiene. La compensacin puede tambin ser considerada como una especie de embargo. Pero entre las dos instituciones existe una profunda

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diferencia; pues la retencin no es un modo de pago o liberacin; sino un medio indirecto de constreir al deudor o sus causahabientes a ejecutar la obligacin; en realidad es slo una garanta de una naturaleza particular, para asegurar el cumplimiento de una obligacin que incumbe al propietario de una cosa, y que es relativa a esa cosa. Al contrario, la compensacin opera de derecho y no es slo una garanta, sino que extingue las dos deudas; y es un modo de liberacin recproco. Mucho se ha disentido sobre la naturaleza del derecho de retencin. Segn algunos no es un derecho real. (Aubry et Rau, III, n 256, 20.27 Planiol, II, n 2536.28 Duranton, XVIII, n 8 y 560.29 Baudry, Priv., n 228 30). Otros opinan que es un verdadero derecho real. (Pont., I, 21-22.31 Glasson, Du dr. de retent p. 35.32 El Cdigo Federal Suizo de Obligacin, artculo 226. El Cdigo Civil del Japn trata del derecho de retencin en el Cap. VII del Lib., II, De los Derechos Reales. Bibliografa adicional recomendada.33

Art. 1515.- El propietario podr hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rstica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo ni se perjudique el derecho del usufructuario. [Art. 503 C. Espaa]-Arts. 1499-1511-2882 C.

Bibliografa adicional recomendada.34

Art. 1516.- El pago de las cargas y contribuciones (3) y el de las que se consideran gravmenes de los frutos ser de cuenta del usufructuario por todo el tiempo que el usufructo dure. [Art. 504 C. Espaa]-Arts. 1418-1419-1420-1485 C.

------(3) Contribuciones anuales, dice el modelo.

Comentarios: Lo ms frecuente es que las cargas y contribuciones se imponen anuales; pero el usufructuario debe soportar no slo las que tengan ese carcter, sino todas las que graven el usufructo. Los autores dicen que esas cargas o contribuciones son asimiladas a frutos civiles pasivos, que debe el usufructuario da por da; como los frutos que l adquiere da por da, que son frutos civiles activos. De ah viene que el artculo 1516 C., dice por todo el tiempo que el usufructo dure. (Baudry et Ch., n 691).35

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Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta palabra anuales no debi haber sido suprimida. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1517.- Las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital sern de cargo del propietario. Arts. 2832-2888 C. Si ste las hubiere satisfecho, deber el usufructuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiere pagado y si las anticipare el usufructuario, deber recibir su importe al fin del usufructo. [Art. 505 C. Espaa]-Arts. 1418-1419-1420-3213 C. Comentarios: Como ejemplo se pueden citar: Un emprstito forzoso, una contribucin de guerra impuesta por el enemigo, en caso de deslinde y amojonamiento etc. Como estos gastos son de cargo del propietario el usufructuario podra oponerse a que le fuera embargado y vendido el usufructo; y tales medidas solo pueden recaer sobre la nuda propiedad. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1518.- Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicar, tanto para la subsistencia del usufructo como para la obligacin del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artculos respectivos tocante a las donaciones. Arts. 2786-2789 C. Esta misma disposicin es aplicable al caso en que el propietario estuviere obligado, al constituirse el usufructo, al pago de prestaciones peridicas, aunque no tuviere capital conocido. [Art. 506 C. Espaa]-Arts. 1185-1418-1419-1420 C. Comentarios: Este artculo quedar para cuando el usufructo no es testamentario o hereditario. Cuando lo sea no se aplicarn las reglas de las donaciones, sino los artculos 1418, 1419 y 1420 C. No queda muy claro en este artculo el modo como se distribuyen las deudas entre el usufructuario y el nudo propietario, pues los artculos respectivos tocante a las donaciones (artculos 2786 y 2789 C), no son muy terminantes en cuanto a este punto. Est mejor tratado en los artculos 1418, 1419 y 1420 C. Bibliografa adicional recomendada.38

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Art. 1519.- El usufructuario puede reclamar por s los crditos vencidos que formen parte del usufructo, si tuviere dada o diere la fianza correspondiente. Si estuviere dispensado de prestar fianza o no hubiere sido posible constituirla, (1) necesitar autorizacin del propietario, o del Juez, en su defecto, para cobrar dichos crditos. Arts. 1492-1505-1539-1540 C. El usufructuario con fianza podr dar al capital que recibe (2) el destino que crea conveniente. El usufructuario sin fianza deber poner al inters dicho capital, de acuerdo con el propietario; a falta de acuerdo entre ambos, con autorizacin judicial, y en todo caso, con las garantas suficientes para mantener la integridad del capital usufructuado. [Art. 507 C. Espaa]-Art. 1506 C.

--------(1) O la constituida no fuere suficiente, agrega aqu el modelo.

--------(2) Al capital que realice, dice el modelo. Comentarios: Podr tambin intentar la accin Pauliana, contra los actos fraudulentos del deudor. Tambin podrn en caso de venta de un inmueble, provocar por falta del pago del precio, la resolucin del contrato. (Aubry et Rau, II, n 530.39 Baudry et Ch., n 554 40). Pero no podra entablar acciones que tuvieran por objeto hacer entrar en el patrimonio del nudo propietario bienes que no existan en el momento en que se constituye el usufructo por ejemplo, una retroventa; una accin de nulidad; an cuando el usufructo comprenda la universalidad de su patrimonio. (Baudry et Ch., n 555).41 N. del E.: [El autor al margen del artculo agrega la palabra]: Cuasi usufructo. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1520.- El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensin de alimentos. Art. 1146 C. El usufructuario de una parte alcuota de la herencia lo pagar en proporcin de su cuota.

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En ninguno de los casos quedar obligado el propietario al reembolso. El usufructuario de una o ms cosas particulares, slo pagar el legado cuando la renta o pensin estuviere constituida determinadamente (1) sobre ellas. [Art. 508 C. Espaa]-Arts. 1118 inc. 3-1134-1135-1418-1419 C.

-------(1) Terminantemente, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912 y el original manuscrito. Comentarios: Un testador lega el usufructo de todos sus bienes a Pablo, y a Pedro una renta vitalicia de C$1,000.00. Pablo deber pagarla, durante el usufructo, sin tener derecho a reclamar nada al nudo propietario. Si lega una cuota del patrimonio, lo pagar en proporcin. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1521.- El usufructuario de una finca hipotecada no estar obligado a pagar las deudas para cuya seguridad se estableci la hipoteca. Si la finca se embargare o vendiere judicialmente para el pago de la deuda, el propietario responder al usufructuario de los que pierda por este motivo. [Art. 509 C. Espaa]-Arts. 1415-1416 C.

Comentarios: Si se vende la cosa fructuaria para cubrir hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1416 C., es decir: Que queda subrogado, si paga el usufructuario, con la accin del acreedor contra el heredero nudo propietario. (Vase el artculo 1418 N 3. C.). Salvo que el testador haya querido expresamente gravarlo con la hipoteca. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1522.- Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alcuota de una herencia, el usufructuario podr anticipar la suma que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendr derecho a exigir del propietario su restitucin, sin inters, al extinguirse el usufructo. Art. 1493 C. Negndose el usufructuario a hacer esta anticipacin, podr el propietario

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pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con derecho, en este ltimo caso, a exigir del usufructuario los intereses correspondientes. [Art. 510 C. Espaa]-Arts. 1418-1542 C. Comentarios: Algunos autores sostienen que los intereses los debe el usufructuario, en este caso, de pleno derecho, sin necesidad de que se le haga incurrir en mora. (Laurent, VII, n 30.45 Baudry et Ch., n 700 46). Bibliografa adicional recomendada.47

Art. 1523.- El usufructuario est obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad y responder, si no lo hiciere, de los daos y perjuicios como si hubieran sido ocasionados por su culpa. [Art. 511 C. Espaa]-Arts. 1457-1460-1488-2836-2881-3492 C. B. J. pag. 4445 Cons. II.

Comentarios: La obligacin del usufructuario se limita a poner en conocimiento del propietario el acto de un tercero; pero l no est obligado a pelear con el tercero. El usufructuario slo debe hacer actos de conservacin necesarios para mantener los derechos sobre los que recae el usufructo; por ejemplo debe cuidar de que las servidumbres activas no se extingan por el no uso; y debe interrumpir las prescripciones que amenacen al nudo propietario. Pero no est obligado a asegurar los bienes; y si los asegurase, puede dejar perder el aseguro por falta de pago de las primas. Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 1524.- Sern de cuenta del propietario los gastos, costas y condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufructo, si ste se ha constituido por ttulo oneroso; y del usufructuario si se ha constituido por ttulo gratuito. [Art. 922 C. Mxico]-Arts. 2612-2800-2801 C. B. J. pag. 4445 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1525.- Si el pleito interesa al mismo tiempo al dueo y al usufructuario, contribuirn a los gastos en proporcin a sus derechos respectivos, si el usufructo se constituy a ttulo gratuito; pero el usufructuario en ningn caso estar obligado a responder por ms de lo

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que produce el usufructo. [Art. 923 C. Mxico]-Arts. 1488-2612 C. Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1526.- Si el usufructuario, sin citacin del propietario, o ste sin la de aquel, ha seguido un pleito, la sentencia favorable aprovecha al no citado y la adversa no le perjudica. [Art. 924 C. Mxico]-Arts. 1457-1488-1810 inc. 2-1984-3199-3375-3700 C. Comentarios: Nadie puede representar a otro ni obligarlo en modo alguno sino es con mandato expreso. Pero el usufructuario es el representante del nudo propietario para la conservacin de los derechos de este ltimo. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1527.- Cuando el usufructo se refiera a la parte de un copropietario, ejercer el usufructuario los derechos que resulten de la indivisin relativos a la administracin y al modo de disfrutar de la cosa. Art. 1699 C. La cesacin de la indivisin, slo podr exigirse por el copropietario y el usufructuario juntamente. Arts. 1703-1710 C. Si cesare la indivisin tendr el usufructuario derecho al usufructo de los objetos que reemplacen a la parte de la propiedad indivisa. [Art. 1066 C. Alemania]-Art. 1389 C. Bibliografa adicional recomendada.52

Art. 1528.- El usufructuario no tiene derecho para exigir que el propietario haga mejoras en los bienes del usufructo, ni reparacin o gastos de ninguna clase. [Art. 2923 C. Argentina]-Arts. 1513-1514 inc. 2 C.

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Comentarios: [Aunque el comentarista tambin cita al artculo 1498]. El usufructuario no tiene derecho de reclamar al propietario indemnizacin alguna por las mejoras que hubiere hecho en la cosa usufructuada. Esto es as por dos razones: 1. Se ha querido evitar las controversias que no faltaran por ese motivo, pues las mejoras que el usufructuario pretendiera haber hecho no seran siempre justificadas de modo evidente. 2. Evitar que se grave al propietario con indemnizaciones o desembolsos onerosos, que quiz l mismo no habra nunca ni soado hacer. El usufructuario que hace mejoras debe estar, pues, claro que gaste su dinero, nicamente para su satisfaccin propia, durante el tiempo indeterminado que podr durar su goce, y sin esperanzas de reembolsarse esos gastos. (Artculo 1498, inciso 2. 1502 C). Ahora bien, segn la jurisprudencia francesa, cuando el usufructuario hace construcciones nuevas en el terreno, el propietario tiene el derecho de conservarlas sin pagar nada; eso se ajusta a la solucin admitida en el antiguo derecho (Pothier, Donaire), que decide que el principio por el cual se rehusa el usufructuario derecho a reclamar indemnizacin por mejoras, comprende tambin las construcciones. As se ha visto a la Corte de Casacin de Francia, atribuir a un propietario, sin indemnizar, ms de 500,000 frs. de construcciones hechas por un usufructuario. La enormidad de esas consecuencias ha hecho suscitar protestas; pero la jurisprudencia ha persistido en su decisin. La cuestin es si el artculo 555 C. Francs (630 C. nuestro) es aplicable al usufructuario, es decir si es un tercero. (Ver Aubry et Rau, II, n 235, 204, 23).53 La jurisprudencia Belga es contraria a la francesa, y admite que el artculo 555, es aplicable a las construcciones hechas por un usufructuario. (Ver artculo 1515 C. Planiol et Ripert, I, n 2870.54 Baudry et Ch., n 563, 56955). Sin embargo, si las mejoras extraordinarias fueren indispensables, y no las hiciere el propietario, podr hacerlas el usufructuario, quien tendr derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas obras (artculo 1514, N 2) y an tiene el usufructuario derecho de retener la cosa, hasta reintegrarse con sus productos. (Artculo, 1514/3 C). Criterio espaol, que viene a modificar o a suavizar la disposicin negativa del 1528 C. El nudo propietario, como tal, despus de entregar la cosa slo tiene una obligacin negativa que consiste en no impedir al usufructuario el goce de su derecho. Las operaciones extraordinarias son a cargo del propietario, pero el usufructuario no puede obligarlo a que las haga. Se viene as a solucionar una gran controversia que existe en la doctrina francesa, pues algunos creen que desde que la ley pone esa carga al propietario, el usufructuario tiene derecho a exigirlo. (Laurent, VI, n 548).56 Otros opinan que no se ha querido obligar al propietario a hacer gastos considerables para asegurar el ejercicio de un derecho que no es el suyo, y que se extingua quiz hasta despus de su muerte. (Aub., et Rau, II, n 233. 1.57 Vase lo dispuesto en los artculo 1513 y 1514 C). Bibliografa adicional recomendada.58 Bibliografa adicional recomendada.59 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1503]: Artos. 600 Francia, 496 Italia, 2846, 2851 Argentina, 775 Chile, 893 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1503]: Arto. 1519 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1504]: Artos. 601, 1533, 1580, 2018, 2040 Francia, 497 Italia, 2859 Argentina, 775 Chile.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 1505]: Artos. 671 Francia, 775 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1504]: Artos. 602. 603 Francia, 498 Italia, 2856 Argentina, 494 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1504]: Artos. 1519 y 3689 C. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1507]: Artos. 601 Francia, 2878 Argentina, 497 Espaa. 7. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 8. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 9. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 10. Op. Cit. 11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1508]: Artos. 1543 C. Ver nota al artculo 1490 C. 12. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1509, prrafo 1]: Arto. 616 Francia. [Para el prrafo 4]: Arto. 615 Francia. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1510]: Artos. 594 Francia, 483 Espaa. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1511]: Arto. 1515 C. 17. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 18. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1512]: Artos. 605, 606 Francia, 504 Italia, 500 Espaa, 2881 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1512]: Artos. 1498 inc. 2 C. y 3909 C. 20. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 21. F. Laurent. Op. Cit. 22. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 23. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1513]: Artos. 605 Francia, 2885 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1513]: Artos. 1498, 1517, 1523 C. 24. M. Planiol. Op. Cit. 25. Cita omitida. 26. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 27. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 28. M. Planiol. Op. Cit. 29. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 30. Baudry Lacantinerie. Op. Cit.

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31. Cita omitida. 32. E. Glasson. De Procedure Civile. F. Pichon, Successeur, Editeur. Pars, 1902. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1514]: Artos. 800 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1514]: Artos. 1517, 1755 C. 199 C. Min. 34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1515]: Artos. 1498/2, 1511, 1528 Cdigo Civil. 35. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1516]: Artos. 608 Francia, 2894 Argentina. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1517]: Artos. 609 Francia, 507 Italia, 2895 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1517]: Arto. 1514 C. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1518]: Artos.612 Francia, 509 Italia, 642, 643 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1518]: Artos. 1418, 1419, 1420 C. 39. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 40. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 41. Op. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1519]: Arto. 2875 Argentina. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1520]: Artos. 610 Francia, 2898 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1520]: Artos. 3635 C. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 1521]: Artos. 611 Francia, 508 Italia, 2899 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1521]: Arto. 1418 N 3 C. 45. F. Laurent. Op. Cit. 46. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 1522]: Artos. 612 Francia, 509 Italia. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1523]: Artos. 614 Francia, 2880 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1523]: Arto. 1513 C. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1524]: Artos. 613 Francia, 512 Espaa, 2909 Argentina. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 1525]: Artos. 2909 Argentina, 1219 Portugal. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1526]: Arto. 2877 Argentina. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 1528]: Arto. 490 Espaa. 53. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 54. M. Planiol. Op. Cit. 55. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 56. F. Laurent. 57. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 58. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1528]: Artos. 1498/2, 1515 C. 59. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? II, III. Investigacin acerca del principio del Derecho y el

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Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, III, IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Ed. El Plon et Cie. Paris, 1881.

CAPITULO IV De la extincin del usufructo

Art. 1529.- El usufructo se extingue: 1. 2. Por muerte del usufructuario. Arts. 1476-1481-1482-1533-1541 C. Por expirar el plazo por que se constituy, o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el ttulo constitutivo. Arts. 950 y sigts.-1094-1098-1099-1475-1579 n 81890 C. 3. Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona. Arts. 1579 n 1-2158-3770 n 3-3856-3867-3874 C. 4. 5. 6. 7. Por la prdida total de la cosa objeto del usufructo. Arts. 1509 inc. 3-2164-2165-2174-2941-2942 C. Por la resolucin del derecho del constituyente. Por prescripcin. Arts. 1480 C. Por renuncia del usufructuario. Art. 1579 n 3 C. Los acreedores de ste podrn sin embargo hacer que se anule la renuncia hecha en perjuicio (1) suyo. [Art. 537 inc. 5 C. Uruguay]. Arts. 1477-1557-2229 C. 8. Tambin se extingue por la revocacin del usufructo

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solicitada por los acreedores del dueo del fundo, y por la revocacin directa de su constitucin. [Art. 2952 in principii C. Argentina]. Arts. 1885-2004-2226-2232-2233-2793-3870 C. [Art. 513 C. Espaa].

------(1) Con fraude o en perjuicio suyo, dice el modelo. En fraude, dice el art. 1477 C. Vase la nota correspondiente a ese artculo.

Comentarios: [Para el inciso 1]: La muerte del usufructuario es el fin natural del usufructo; hay en ello un inters general comprometido, y toda clusula en contrario sera nula. (Baudry et Ch., n 444).1 No se podra establecer un usufructo por 20 o por 50 aos con la condicin de que si el usufructuario muere antes de ese termino contine con sus herederos hasta la expiracin del trmino; pues la circunstancia de que se extingue por la muerte del usufructuario es de rigor. [Para el inciso 2]: Es muy raro que los usufructos constituidos por particulares sean sujetos a un plazo extintivo. Como el usufructo se establece en consideracin a la persona, es generalmente constituido por toda la vida de ella. [Para el inciso 3]: Podra haber consolidacin tambin cuando un tercero compra sus derechos al nudo propietario y al usufructuario. La consolidacin en la persona del nudo propietario es una inversin intil. Se concibe que el usufructuario pueda adquirir la nuda propiedad, la cual es un derecho trasmisible. La mxima nemini res sua servit interviene entonces para poner fin al usufructo, que se extingue sin que ninguna otra causa de extincin, distinta de la consolidacin, haya tenido que funcionar. Pero todos los hechos que permiten al nudo propietario reunir en su persona el usufructo, pueden ser consideradas como causas de extincin, sin que haya necesidad de recurrir a la idea de consolidacin Sucede por herencia al usufructuario? El derecho de ste se extingue por su muerte Lo adquiere por compra o por donacin? Quiere decir que entonces hay renuncia pagada o gratuita de parte del usufructuario. No hay pues lugar de aplicar nunca la mxima nemini res sua servit cuando el propietario adquiere el usufructo y solamente cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad hay lugar de admitir una causa especial de extincin con el nombre de consolidacin. Segn el Cdigo francs, y otros, el usufructo se extingue por el no uso. Es la aplicacin de una regla general: todos los derechos reales, que no sean el de propiedad, se extinguen por el no uso. Es preciso suponer una falta de ejercicio completo; un uso parcial, aunque abusivo, impedira el no uso; el no uso debe ser tambin continuo; un slo acto de goce lo impedir. El no uso difiere de la prescripcin en que sta supone que un tercero ha tomado posesin de la cosa gravada de usufructo y se ha sustituido al usufructuario; mientras que la extincin por el no uso tiene lugar cuando la cosa queda desocupada o abandonada. Nuestro cdigo no pone entre las causas de extincin del usufructo el no uso. (Baudry et Ch.,

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n 745).2 Tambin en el Cdigo francs se extingue el usufructo por el abuso de goce. El usufructuario es sujeto de ciertas obligaciones rigurosas; su observancia debe ser considerada como una condicin de existencia de su derecho; en sus relaciones con el propietario el usufructuario se encuentra, pues, en la misma situacin de una parte ligada por un contrato sinalagmtico. La extincin del usufructo por abuso se parece mucho por su principio, por sus condiciones y por sus efectos, a la resolucin de los contratos bilaterales por causa de incumplimiento. (Ver artculo 1540 C). [Para el inciso 4]: Cuando la cosa gravada de usufructo perece totalmente, el usufructo se acaba por falta de objeto o it ny a rien le foi perd son droit dicen los franceses. Si la prdida es parcial el usufructo contina sobre lo que queda de la cosa. Pero hay discusin sobre si la prdida total solo se refiere a los elementos materiales de la cosa, o si tambin comprende un cambio de forma substancial de la cosa. Est enim jus in corpore, quo sublato et ipsum jus tolli necesse est" [Para el inciso 5]: La resolucin del derecho del constituyente se funda en que la constitucin del usufructo es una enajenacin. Yo compro un inmueble, y constituyo sobre el mismo un usufructo, si despus la venta a mi favor se resuelve porque no pago el precio, el usufructo tambin queda resuelto, porque Resoluto Jure dantis. La renuncia puede ser unilateral, por un simple abandono, no necesita ser aceptada, puede ser tcita, e inducirse de las circunstancias. La renuncia puede tambin ser hecha a favor de un tercero, como cuando se hace a favor de un comprador, en el momento en que el nudo propietario vende su derecho, lo que hace que la venta sea ms ventajosa. Una vez hecha la renuncia es irrevocable; el usufructuario no podra retractarse bajo el pretexto de que no ha sido aceptado por el nudo propietario. Es lo mismo que la renuncia de la hipoteca, (artculo 3869 C). Puede ser expresa o tcita. Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. La nuda propiedad no tendra ningn valor si la duracin del usufructo fuera indefinida, pues ste absorbera toda la utilidad de la cosa. Para evitar esto ltimo, se pudo haber fijado un lmite a la duracin del usufructo; pero el legislador ha preferido sujetarlo a la vida del usufructuario, porque casi siempre el usufructo se establece en consideracin a la persona del usufructuario para proveer a las necesidades de su propia existencia. La muerte del usufructuario extingue el usufructo, aun cuando sobrevenga al da siguiente; y no se aplica en ningn caso al usufructuario lo dispuesto en el artculo 3636 C., sobre la venta vitalicia, ni tampoco el artculo 3640 C., pues no es usufructuario a quien corresponde probar que el usufructo no se ha extinguido, sino al nudo propietario, el que ya no subsiste el usufructo. [En cuanto al inciso 3 del Art. 1529], nuestro Cdigo no llama consolidacin, sino reunin; pero este es un caso de confusin; y as la llamaban los romanos. Por la confusin se extinguen los derechos reales, como los personales, siempre que se renan en una misma persona dos cualidades incompatibles. As la hipoteca se extingue cuando se confunden los derechos del acreedor hipotecario y dueo. (Artculo 3867 C). Pero la confusin, ms que una causa de extincin, es un obstculo material para el ejercicio del derecho. As la hipoteca constituida sobre el usufructo no queda extinguida cuando el usufructo concluya por un hecho que no es ajeno a la voluntad del usufructuario. (Artculo 3807 C). Si, pues, el obstculo material desaparece, el usufructo revivir, pues slo se hallaba paralizado por la confusin. Por ejemplo si se me dona la propiedad de un bien gravado de usufructo a mi favor, el usufructo desaparece; pero si despus la donacin se revocare por causa de ingratitud, el usufructo revivir. (Vase artculo 2163 C). Cuando la confusin cesa, la obligacin del fiador

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renace junto con el usufructo; pues si el usufructo no se haba extinguido definitivamente, tampoco se extingue definitivamente la fianza. (Ver Baudry et Ch., n 737 y siguiente.3 Vase nota al artculo 1579, N 1 C). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1530.- Hay lugar a la revocacin directa, cuando el propietario del fundo ha constituido el usufructo en pago de una deuda que en verdad no exista; y cuando el usufructuario lo ha traspasado en iguales circunstancias. (2) [Art. 2953 C. Argentina]-Art. 2069 C.

------(2) El art. 2953 C. Argentina dice as: "Hay lugar a la revocacin directa, cuando el usufructuario del fundo ha dado el usufructo en pago de una deuda, que en verdad no exista." Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 1531.- Si la cosa se perdiere slo en parte, continuar el usufructo en la restante. [Art. 2243 C. Portugal]-Art. 1509 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1532.- No podr constituirse el usufructo a favor de un pueblo, establecimiento, corporacin o sociedad por ms de veinte aos. Si se hubiere constituido y antes de ese tiempo el pueblo quedare yermo, el establecimiento o la corporacin o la sociedad se disolviere, se extinguir por este hecho el usufructo, quedando a favor del dueo respectivo. [Art. 515 C. Espaa-501 C. Uruguay]-Arts. 1098 inc. 2-1482 C. Comentarios: Quia est finis vitae longaevi hominis. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1533.- El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad, subsistir el nmero de aos prefijado, aunque el tercero muera antes, salvo si dicho usufructo hubiere sido expresamente concedido slo en atencin a la existencia de dicha persona.

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[Art. 516 C. Espaa]-Arts. 1099 C. Comentarios: Non ad vitam hominis respexit, sed ad certa temporum curricula. La ley supone que la indicacin de la edad del tercero ha sido dada como un trmino extintivo, y que no se ha querido hacer de la vida de ese tercero una condicin necesaria para el mantenimiento del usufructo. Pero la intencin de las partes puede ser contraria. Por ejemplo, si las rentas del usufructo haban sido especialmente afectadas por la educacin de un nio; en ese caso el usufructo se extinguir, an antes de la llegada del trmino, por el hecho de la muerte del nio. Un testador, por ejemplo, lega el usufructo de un inmueble a Pedro, para que lo goce hasta que Pablo cumpla 30 aos, y Pablo tiene, cuando se abre la sucesin, 20 aos; eso quiere decir que el testador lo que quiere es que Pedro goce el usufructo 10 aos. Poco importa, pues, que Pablo muera antes de cumplir los 30 aos; pues el usufructo siempre durar los diez aos. La ley supone que el testador non ad vitam hominis respexit, sed ad certa temporum curricula. Pero esta presuncin cede ante la voluntad contraria expresada por el constituyente; es decir si constare que el usufructo slo ha sido concedido en atencin la existencia del tercero. As, por ejemplo, se lega a Pedro el usufructo de un bien, hasta que su hijo Francisco cumpla 21 aos a fin de que Pedro pueda con las rentas del usufructo atender a la educacin de Francisco. En ese caso, si Francisco muere antes de cumplir los 21 aos, el usufructo se extingue. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1534.- Si el usufructo fuere constituido sobre un edificio, y ste se destruye por cualquier causa, no tendr el usufructuario derecho a disfrutar, ni el solar, ni los materiales que quedaren. [Art. 2246 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1529 n 4-1538-1579 n 4 C. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 1535.- Si el usufructuario hubiere contribuido con el propietario al aseguro del predio, el usufructo continuar, en caso de siniestro, en el predio reedificado, si lo fuere, o en el valor del aseguro, si la reedificacin no conviniere al dueo. [Art. 2246 Prrafo 1 C. Portugal]-Art. 1519 C. Comentarios: El Cdigo Alemn tiene una disposicin sabia que establece que tanto el propietario como el usufructuario pueden exigir que el valor del seguro sea destinado a la refaccin de la cosa. (Artculo 1046 C). Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1536.- Si el propietario, instado por el usufructuario, hubiere rehusado contribuir al aseguro, y el usufructuario, lo verificare, le quedar a ste el derecho de percibir por entero, en caso de siniestro, el precio del seguro.

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[Art. 2246 Prrafo 2 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1537.- Si el usufructuario, instado por el dueo, hubiere rehusado contribuir al seguro, y el propietario lo verificare, le quedar a ste el derecho de percibir por entero, en caso de siniestro, el precio del seguro. [Art. 2246 Prrafo 3 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1538.- Si el usufructo estuviere constituido sobre una finca rstica (1) de la que forma parte un edificio y ste llegare a perecer de cualquier modo que sea, el usufructuario tendr derecho a disfrutar del suelo y de los materiales. [Art. 517 inc. 1 C. Espaa]-Art. 1534 C.

------(1) Esta palabra no la tiene el modelo ni el original manuscrito de este Cdigo. Quizas le fu agregada en las ediciones impresas de este Cdigo para establecer la doctrina en consonancia con lo dispuesto en el art. 1534 C. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1539.- Si la cosa usufructuada fuere expropiada en todo o en parte por causa de utilidad pblica, el propietario estar obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Arts. 617-1519-1904 y sigts.-2947 C. Si el Propietario optare por lo ltimo, deber afianzar el pago de los rditos. [Arts. 519 C. Espaa-2248 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1540.- El usufructo no se extingue aunque el usufructuario haga mal

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uso de la cosa usufructuada; pero si el abuso se hiciere perjudicial para el propietario, podr ste solicitar la entrega de la cosa obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de dicha cosa, despus de deducidos los gastos y la retribucin que por administrarla se le hubiera designado. [Art. 2249 C. Portugal]-Arts. 1494-1506-1507-1557 C. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1541.- El usufructo constituido en provecho de varias personas, no se extinguir sino hasta la muerte de la ltima que sobreviviere. (1) [Art. 521 C. Espaa]-Arts. 1178-1185-1382 letra g)-1481-1482-1529 n 1-1692 y sigts.-1710 C.

------(1) De la lectura de este artculo parece resultar que hay lugar al acrecimiento entre varias personas llamadas a gozar al mismo tiempo del usufructo, desde luego que prescribe que no se extingir ste sino hasta la muerte de la ltima que sobreviviere. Sin embargo el art. 1185 C. dispone lo contrario. Debe advertirse que este rozamiento que observamos entre las dos disposiciones, es debido a que ellas fueron tomadas de dos Cdigos distintos. (Arts. 521 C. Espaa-3852 C. Argentina). Comentarios: Se puede alegar, dice Troplong, que los legatarios de usufructo entran en posesin ab initio de la totalidad del usufructo que les ha sido legada conjuntamente, y que desde entonces, en caso de muerte de uno de los legatarios, los otros deben continuar gozando del usufructo en su totalidad, jure non decrescendi (III, p. 2184). Esta era la doctrina de la jurisprudencia romana; y la que mantiene este artculo. Sin embargo en el artculo 1185 C., se dispone la doctrina contraria, fundndose en que el legado de usufructo, una vez aceptado, impedira el derecho de acrecer, porque se trasmitira a los herederos del legatario, una vez ocurrido su fallecimiento; pero como es evidente que el usufructo se extingue con la muerte del usufructuario, porque es un derecho personalsimo, en vez de acrecer a los usufructuarios conjuntos, se consolida en esa parte con la nuda propiedad. Esta doctrina es ms jurdica, y concuerda con lo que sostiene Aubry et Rau y otros grandes jurisconsultos. Ntese que este artculo 1541 C., est tomado del Cdigo espaol y que el 1185 C., del Cdigo de Argentina. (Aubry et Rau, n 726, 52).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1542.- Terminado el usufructo, se entregar al propietario la cosa usufructuada. Verificada la entrega, se cancelar la fianza o hipoteca, salvo el derecho de retencin que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. (2)

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[Art. 522 C. Espaa]-Arts. 1514 inc. 3-3722-3862 C.

-------(2) El modelo espaol dice as: "Terminado el usufructo, se entregar al propietario la cosa usufructuada, salvo el derecho de retencin que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. Verificada la entrega, se cancelar la fianza".

Comentarios: Debitor rei certae rei interitu liberatur. Cuando el usufructo se extingue, hay lugar a la restitucin y a las correspondientes cuentas; pero esas consecuencias no se producen siempre; as en caso de consolidacin, no hay nada que arreglar ni restitucin que hacer; lo mismo en caso de prescripcin, y de prdida total de la cosa. El efecto inmediato de la extincin del usufructo es el desplazamiento del goce, que vuelve al nudo propietario; los bienes deben ser restituidos sin plazo. El usufructuario es deudor de los bienes gravados con el usufructo; si esos bienes han perecido, debe probar que no tuvo culpa, pero el que alega el caso fortuito debe probarlo. Por consiguiente, har bien el usufructuario en conservar los objetos usados y gastados para presentar los restos al propietario; salvo que por convenio fuere deudor de su valor estimado. El solo hecho del incendio no lo libera, y tendr que probar que el fuego es un caso fortuito. Por eso har muy bien el usufructuario haciendo asegurar los objetos. Bibliografa adicional recomendada.18

Art. 1543.- Terminado el usufructo los contratos

que respecto de

l haya celebrado el usufructuario, no obligan al propietario, y ste entrar en posesin de la cosa, sin que contra l tengan derecho los que contrataron con el usufructuario, para pedir la indemnizacin por la disolucin de sus contratos, ni por las estipulaciones de stos, que slo pueden hacer valer contra el usufructuario y sus herederos. [Art. 1380 C. Guatemala]-Arts. 1490-2945-2946-2949-3807-3905 C. Comentarios: Soluto jure dantis solvitur jus accipientis. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 1544.- Si el usufructuario vendiere los frutos prximos a la madurez, y falleciere antes de ser percibidos, subsistir la venta, pero el precio lo cobrar el propietario, deducidos los gastos hechos con el producto de aquellos, y si la recoleccin se hallare hecha en parte, el

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precio total se dividir entre el dueo y los herederos del usufructuario en proporcin a la parte que haya sido recolectada. [Art. 2252 C. Portugal]-Arts. 624-1484 inc. 3-1749-1750 C. Art. 1545.- El usufructuario responder de los frutos que por dolo cogiere prematuramente; pero si dejare sin recolectar otra parte en estado de madurez, se proceder a la compensacin, computndose los valores respectivos. [Art. 2253 C. Portugal]-Arts. 2140-2912 C. Bibliografa adicional recomendada.20 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Op. Cit. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1529]: Arto. 617 Francia. [Para el inciso 8]: Arto. 622 Francia, Concordancias adicionales: [Para el artculo 1529]: Arto. 1531, 1533 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1530]: Arto. 622 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1531]: Artos. 623 Francia, 514 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1532]: Arto. 619 Francia, 515 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1533]: Artos. 620 Francia, 2933 Argentina, 927 Mjico. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1534]: Artos. 624 Francia, 2935 Argentina, 517 Espaa, 928 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1534]: Arto. 3871 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1535]: Artos. 518 Espaa, 2936 Argentina. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1536]: Artos. 518 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1537]: Arto. 518 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1538]: Arto. 517 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1538]: Arto. 3871 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1539]: Arto. 519 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1540]: Artos. 520 Espaa, 618 Francia, 932 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1540]: Artos. 1885, 3923 C. Vase nota al artculo 1507 C. 16. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1541]: Artos. 1044, 1045 Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1542]: Artos. 2251 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1542]: Artos. 1494, 1509, 1510, 2958 C.

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19. Cdigos citados: [Para el artculo 1543]: Artos. 480 Espaa, 933 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1543]: Artos. 1508, 2948 C. Vase mi nota al artculo 1490 C. 20. [Otros autores citados]: Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno. II, IV. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VI, VII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, II. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). TITULO -----[Comentario introductorio al Ttulo XXXI, DEL USO Y LA HABITACIN]: El uso es un derecho real, como el usufructo, pero inferior a ste en extensin. De los dos elementos de que el usufructo se compone. El derecho de usar y el derecho de percibir los frutos, el uso no comprende ms que el primero; as es que los Romanos lo llamaban: nudus usus, id est sine fructu. Rigurosamente hablando, el usuario no debera tener ningn derecho a los frutos, pero por razones de equidad, conservadas por la tradicin, se le permite percibir los que basten a sus necesidades y las de su familia. (Artculo 1547 C). El uso, pues, es un petit usufrut, limitado a las necesidades del usuario. La percepcin debe hacerse in natura, y servirse directamente de ella. Si el fundo produce una cantidad de frutos que excedan a las necesidades del usuario, por ejemplo trigo o vino, el usuario no tiene derecho de tomar el excedente para venderlo y comprar otras cosas que el fundo no produce, por ejemplo aceite o sal. El usuario, dice Laurent, no tiene derecho a los frutos que no consume; no es un acreedor de alimentos. Art. 1546.- Los derechos y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitacin, se regularn por los ttulos constitutivos respectivos, y en su defecto, por las disposiciones siguientes. [Arts. 523 C. Espaa-934 C. Mxico]-Arts. 1474-1478-1574-3426 C. XXXI

DEL USO Y LA HABITACION

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Comentarios: No se sabe por qu la ley ha credo necesario formular esta regla, que deba sobre entenderse, lo mismo que en el usufructo. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1547.- El uso da derecho para percibir de los frutos de una cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su familia, (1) aunque sta se aumente. Arts. 622-623-3426 C. La habitacin de a quien tiene este derecho, la facultad de ocupar todas las piezas necesarias para s y para las personas de su familia; pero no puede coger los frutos del edificio. Puede adems recibir otras personas en su compaa. [Arts. 524 C. Espaa-936 y 937 C. Mxico].

-------(1) Bajo la denominacin de familia, y para los efectos de este artculo se comprenden: el usuario, su cnyuge, sus hijos legtimos e ilegtimos reconocidos, y los domsticos y otros servidores, como los preceptores y ayos de los hijos, sin que sea permitido distinguir si el usuario contrajo o no matrimonio antes o despus de la constitucin del uso, o si los hijos nacieron despus, porque el precepto citado declarada de una manera terminante que los derechos de aquel se deben regir por sus necesidades y las de su familia, aunqe sta aumente. (Vase Alarcn, Ob. cit. Tomo I pag. 439).

Comentarios: La determinacin de las necesidades no tiene nada de invariable, ni de fijo. Se modifican con la familia misma; y es una cuestin de hecho, cuya solucin depende de la posicin social, hbitos, profesin, salud, etc. del usuario. Cuando se dice que el usuario tendr derecho a los frutos que basten a sus necesidades y a los de su familia, debe entenderse que tiene derecho a una porcin de cada especie de frutos que produzca la cosa. Si, por ejemplo no produce ms que vino, tendr derecho a la cantidad que sea suficiente para su consumo; pero no podr exigir mayor cantidad para venderla y con su producto comprar otras cosas, como aceite, azcar, etc. No podr, pues, el usuario transformar o cambiar la explotacin de la cosa a fin de obtener varios productos, a fin de subvenir a necesidades diversas, cuando al momento de constituirse el uso, la cosa solo produca una especie de frutos. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El comodatario solo adquiere un derecho personal de uso, y no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada. (Art. 3426 C). (Aubry et Rau, II, n 237.2 Planiol, I, n 2872.3 Baudry et Ch., n 7824). Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 1548.- Los derechos de uso y habitacin no se pueden enajenar, arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulos. [Art. 525 C. Espaa]-Arts. 286-1490-1508-1554-1556-2084 n 8-2703-2734-2884-3125-3426 C. Comentarios: No pueden ser embargados. Los acreedores no podran atacar como fraudulenta la renuncia del usuario de su derecho; pero pueden embargar los frutos que no hubiere consumido el usuario. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1549.- Al usuario que tiene derecho de habitacin en un edificio, lo mismo que al que tiene el goce de habitacin, no se les puede embargar estos derechos por sus acreedores. [Art. 938 C. Mxico]-Arts. 1477-1870-2084 n 8 C.

Art. 1550.- El que tuviere el uso de un rebao o piara de ganado, podr aprovecharse de las cras, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su familia, asi como tambin del estircol necesario para el abono de las tierras que cultive. [Art. 526 C. Espaa]-Art. 1509 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1551.- Si el usuario consumiere todos los frutos de la cosa ajena, o el que tuviere derecho de habitacin ocupare toda la casa, estar obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios de conservacin y al pago de las contribuciones, del mismo modo que el usufructuario. [Art. 527 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 1512-1513-1514-1516 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1552.- Si slo percibiere parte de los frutos o habitare parte de la casa, no deber contribuir con nada, siempre que quede al propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplir aqul lo que falte. [Art. 527 inc. 2 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.9

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Art. 1553.- Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los derechos de uso y habitacin en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente Ttulo. [Art. 528 C. Espaa]-Arts. 1507-3936 C. B. J. pag. 5714. Comentarios: Segn esto, el uso se puede adquirir por prescripcin, pero con tal que el usuario haya ejercido actos completos de posesin de su derecho. Habr que tener mucho cuidado de no confundirlo con actos de tolerancia del dueo. Art. 1554.- El usuario que no fuere habitador, puede alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso. [Art. 2999 C. Argentina]-Art. 1508 C. Comentarios: Primitivamente la habitacin no era sino el derecho de uso aplicado a una casa: aedian usus. Pero los testadores empleaban a veces expresiones ambiguas, tales como usus fructus habitationis, y los jurisconsultos se vean en dificultades para interpretarlas. Justiniano dict la constitucin del ao 530 (Code, lib., III, tt. 33, ley 12); por la cual hizo del derecho de habitacin un derecho especial, relacionndolo con el usufructo, en cuanto el legatario tena el derecho de arrendar la casa y no estaba obligado a habitarla l mismo. El Cdigo francs suprimi esa particularidad; pues el que tiene un derecho de habitacin no puede cederlo a ningn ttulo. (Artculo 634 Cdigo de Francia). Segn aquel cdigo, la habitacin no tiene, pues, ningn carcter propio que lo haga merecedor de un derecho distinto del uso. Segn nuestro Cdigo es un derecho especial; aunque hay artculos que hablan del usuario que no fuere habitador (artculo 1554), como si la habitacin fuera el mismo uso. (Planiol, I, n 2874 10). Art. 1555.- El usuario que tiene la posesin de las cosas afectadas a su derecho y el que goce de derecho de habitacin con la posesin de toda la casa, deben dar fianzas y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no estn obligados a dar fianza y hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia o cuando reside slo en una parte de la casa que se le hubiere sealado para habitacin. [Art. 3000 C. Argentina]-Arts. 1503-1551 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1556.- El usuario puede vender (1) los frutos a que tiene derecho y que no hubiere consumido. [Art. 819 inc. 3 C. Anterior]-Art. 1548 C.

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(1) Pueden disponer de los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales, dice el modelo. Art. 1557.- Los derechos de uso y habitacin se extinguen por las mismas causas que el usufructo, y adems por abuso grave de la cosa y de la habitacin, con la salvedad de que los acreedores del usuario y habitador, no pueden atacar la renuncia que hicieren de su derecho. [Arts. 529 C. Espaa-3003 C. Argentina]-Arts. 1478-1529 n 7-1540-1870-3416-3429-3430 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1558.- Es prohibido constituir el uso y la habitacin a favor de dos o ms personas para que los gocen alternativa o sucesivamente. [Art. 336 C. Costa Rica]-Arts. 1191-1481-3626 C. Bibliografa adicional recomendada.13 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1546]: Artos. 628, 629 Francia, 2254 Portugal. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1547, prrafo 1]: Arto. 630 Francia. [Para el Prrafo 2]: Arto. 632 Francia. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1548]: Artos. 631, 634 Francia, L. 20, Tt. 31, Parte 3. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1550]: Arto. 939 Mjico. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1551]: Artos. 635 Francia, 940 Mjico. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1552]: Artos. 635 Francia, 940 Mjico. 10. M. Planiol. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1555]: Arto. 626 Francia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1558]: Arto. 625 Francia. 13. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, X. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. VII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.

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TITULO ------

XXXII

DE LAS SERVIDUMBRES

[Comentarios introductorios al Ttulo XXXII, DE LAS SERVIDUMBRES]: Las servidumbres consisten simplemente en una desmembracin de la propiedad; es decir: En la atribucin al propietario del fundo dominante de una parte de las ventajas que confiere la propiedad del fundo sirviente, tales como el derecho de pasar, de tomar aguas etc. El propietario del predio dominante adquiere un derecho real, que tiene por objeto la utilizacin por l del predio ajeno; y el propietario del predio sirviente, es solo obligado a dejar gozar, sin estar a su vez obligado a hacer nada. Servitutum non ea natura est ut aliquid faciat quis sed ut patiatur vel non faciat Lo cual es perfectamente conforme con la nocin del derecho real. Una persona puede contraer la obligacin de prestar a un propietario ciertos servicios; pero siempre con una doble restriccin: 1. Que de esa promesa resultar tan solo una obligacin puramente personal, y no una servidumbre; sta obligacin no pasar, pues, a los propietarios sucesivos del predio; esa persona ser, pues, personalmente deudora, pero no en razn del predio ni en su calidad de propietario del mismo. 2. La obligacin slo puede ser contrada temporalmente, y no por toda la vida. (Artculo 2995 C). Es verdad que el ttulo de una servidumbre puede imponer al propietario del predio sirviente a cumplir ciertas prestaciones positivas, por ejemplo, que consistan en mantener la cosa en buen estado para que sirva para el ejercicio de la servidumbre; pero eso ser solamente en una dbil medida; de manera que no se puede decir que los trabajos del propietario del predio sirviente forman el objeto principal de la servidumbre. Debe tenerse presente que la servidumbre es, por su objeto esencial, una carga puramente pasiva del predio. (Planiol, I, n 2929, 2930, 2931).1 Servidumbre han los unos edifizios sobre los otros e las unas heredades en las otras; bien as como los seores en sus siervos. Las servidumbres forman una familia numerosa; su nmero no es limitado por la ley. Las partes pueden crear nuevas servidumbres segn su conveniencia. Se distinguen unas de otras por el enunciado de su objeto. Solo son objeto de servidumbre: 1. Los terrenos no edificados. 2. Los edificios que tienen carcter inmobiliario. La ley usa la palabra heredad, que se emplea en el lenguaje moderno a propsito de servidumbres. No son susceptibles de ser gravados de servidumbres: los rboles; los inmuebles por destinacin; los derechos, porque las servidumbres tienen por objeto necesariamente actos materiales que no pueden cumplirse sino sobre cosas corporales. De ah resulta que no se puede constituir servidumbre sobre otra servidumbre: Servitus servitutis esse non potest. (Baudry et Ch., n 792).2 Entre los derechos reales desmembrados de la propiedad, las servidumbres son las nicas que pueden ser perpetuas; el usufructo, el uso, la hipoteca son necesariamente temporales. La perpetuidad de la servidumbre viene de su carcter de inherente a la propiedad de un predio; pero no es una condicin esencial, pues podra pactarse un tiempo limitado. (Artculo 1579 N 5). Las servidumbres son irredimibles; y es as que el propietario del predio sirviente no podra libertarlo por ningn precio, a menos que el del predio dominante consienta en ello. Eso sera una expropiacin por causa de utilidad pblica.

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO I Disposiciones generales Art. 1559.- Servidumbre es una carga impuesta a un predio en provecho o servicio de otro predio perteneciente a otro dueo; el predio sujeto a servidumbre se llama sirviente, y el que se utiliza de ella se llama dominante. [Art. 2267 C. Portugal]-Arts. 615-1685 C. Comentarios: Nemini res sua servit. Jure servitutis sed prodest jure dominii. La ley la llama carga, porque slo se refiere al predio sirviente y por lo que toca al predio dominante, es un derecho. As la define Pothier El derecho que tiene el propietario de un predio sobre el predio vecino, para la comodidad del suyo. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1560.- Las servidumbres son inseparable de los predios a que activa o pasivamente pertenecen. (1) [Art. 2268 C. Portugal]-Art. 2816 C.

-----(1) Por consiguiente, las servidumbres no se pueden enajenar, ceder, arrendar o hipotecar con independencia del predio o heredad. En tal sentido debe entenderse la disposicin del art. 2816 C. que dice que pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre, con sujecin a las disposiciones contenidas en los Ttulos que de ellas tratan. Comentarios: Las servidumbres son inherentes a los predios. Praediis inhaerent. De ah surgen las siguientes consecuencias: 1. Las servidumbres se trasmiten con los predios, dominante o sirviente. Ambulant cum domino. Cualquiera y quienquiera que sea el propietario del predio puede ejercer la servidumbre activa o sufrir la servidumbre pasiva. 2. El propietario del predio dominante no puede trasladar la servidumbre a otro

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predio, ni venderlo al dueo de otro predio. El propietario del predio sirviente no podra tampoco cambiar la carga pasndola a otros predios. 3. La prdida del predio entraa la de la servidumbre. 4 La hipoteca comprende de pleno derecho a la servidumbre; pero no puede hipotecarse aisladamente una servidumbre. Embargado un predio, el embargo comprende la servidumbre; pero no puede embargarse aisladamente una servidumbre. (Baudry et Ch., n 803).2 El derecho de propiedad o de copropiedad es profundamente distinto del derecho de servidumbre. Sus diferencias son considerables. Son las principales, las siguientes: 1. El derecho de propiedad o de copropiedad se puede adquirir por prescripcin; el de servidumbre slo cuando se trate de servidumbres continuas y aparentes. 2. El propietario o copropietario pueden intentar accin posesoria. El que pretende un derecho de servidumbre slo cuando es continua y aparente; y cuando es discontinua o no aparente cuando se busca en un ttulo. 3 Los derechos del propietario o del copropietario son ms extensos; pues puede usarlo para todos los fines de utilidad sin las restricciones que impone la servidumbre. 4. El derecho de servidumbre se pierde por el no uso; mientras que no hace perder el derecho de propiedad 5 El propietario del predio sirviente podr variar el sitio de la servidumbre si con ello no resulta perjudicado el propietario del predio dominante (artculo 1563 C). En cambio eso no lo podr hacer nunca el propietario o copropietario, porque eso no lo autoriza nuestra ley. (Baudry Ch., n 805).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1561.- Las servidumbres son indivisibles. Si el fundo sirviente se divide entre dos o ms dueos, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponde. Si el predio dominante es el que se divide, cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen al predio sirviente. [Art. 372 C. Costa Rica]-Arts. 1582-1687-1689-1969-3763-3776 C. Comentarios: Supongamos que un fundo pertenece a varios de modo indiviso quiere decir que no puede constituirse ninguna servidumbre en provecho o a cargo de ese fundo, sin el consentimiento de todos los propietarios: La servidumbre no puede constituirse ni activa, ni pasivamente, en una parte indivisa. A la inversa; supongamos que la servidumbre estuviere ya establecida desde antes que se originara la indivisin; por ejemplo, antes de que se abriera una sucesin en provecho de varios herederos; quiere decir que la servidumbre existente no podr extinguirse por la voluntad o por el hecho de uno slo, o de varios de los herederos. Es preciso que se extinga por todos a la vez, pues no puede desaparecer para una parte y subsistir en el resto. (Artculo 1687 C.). Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1562.- El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla, y puede hacer todas las obras indispensables para ese objeto, pero a su costa, si no se ha estipulado lo contrario; y aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacer las

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obras y reparaciones, podr exonerarse de esa obligacin, abandonando la parte del predio en que existen o deban hacerse dichas obras. [Art. 374 C. Costa Rica]-Arts. 1268-1576-1578-1613-1645-1696-1813 incs. 3 y 4-3851 C. B. J. pag. 888 Cons. III. Comentarios: Tenetur in non faciendo, non in faciendo. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1563.- El dueo del predio sirviente no podr en manera alguna estorbar el uso de la servidumbre constituida; pero si sta, en el sitio en que se instal, perjudicare al dueo del predio sirviente, o le impidiere hacer reparos o mejoras importantes, podr variarse en tanto que el dueo del predio dominante no salga perjudicado. [Art. 2278 C. Portugal]. El dueo del predio sirviente no podr tampoco disminuir ni hacer ms incmoda la servidumbre para el predio dominante. [Art. 373 in principii C. Costa Rica]-Arts. 1575-1585 C. Comentarios: Pero a la inversa, el dueo del predio dominante no podra pedir que se vare el sitio en que se instal la servidumbre, porque eso sera modificar el derecho y saltar los lmites de la servidumbre constituida. Los jueces pueden, cuando hay duda sobre la determinacin de los lugares, fijar stos; pero una vez fijados, no podra el dueo del predio dominante imponer ningn cambio al predio sirviente. Esta prohibicin de agravar la situacin del fundo sirviente da lugar en la prctica a muchas dificultades. Es cierto que el ttulo de la servidumbre no puede propasar los lmites de su derecho; as, por ejemplo no se puede ejercer un derecho de paso ms extenso que el que acuerda el ttulo. Pero la jurisprudencia francesa ha ido ms lejos, decidiendo que el titular no puede, aun dentro de los lmites de su derecho, hacer en el ejercicio de la servidumbre un cambio que importara una mayor carga; por ejemplo usando la servidumbre de paso en provecho de varios predios, o utilizndolo para un uso que no fue previsto. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1564.- Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes: 1. 2. 3. Continuas son aquellas cuyo uso es, o puede ser, incesante, sin necesidad del hecho del hombre. Discontinuas son las que dependen de actos del hombre. B. J. pag. 382. Aparentes son las que se revelan por obras o signos

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exteriores. Art. 1639 C. 4. No aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior. Arts. 1569-1570 C. [Art. 2270 C. Portugal]. Comentarios: Cuando los signos aparentes o circunstancias especiales convengan, no obstante el silencio del Registro de la Propiedad, de la verdadera naturaleza y extensin del derecho adquirido, no es lcito acogerse al significado especial o literal de los artculos 34 y 35 de la L. H. (3949 C. nuestro) porque es inadmisible que el legislador haya querido, en materia de servidumbres convertir en mera ritualidad lo que tiene el fin trascendental de determinar la adquisicin de derechos reales manifiestos ostensiblemente y consentidos, y subordinar a este formulismo el fondo y moralidad de los contratos. (Sent. Esp. 12 de Octubre 1904). El carcter de aparente o no aparente depende de un hecho accidental. As las servidumbres de paso y acueductos pueden ser aparente o no aparente. La de paso es aparente si se hace un camino cercado o pavimentado; y es no aparente si se ejerce en un llano donde no quedan rastros. La de acueducto, puede ser aparente si los canales son visibles, o no aparentes si estn enterrados. Ciertas servidumbres son ms que otras difcil de concebir en un estado oculto, como la de vista. Hay otras que difcilmente podran ser reveladas por signos exteriores, como la de no edificar, la de altius non tollendi. La idea esencial es que las servidumbres continuas se ejercen sin el hecho del hombre, es decir: Que su ejercicio no exige actos sucesivos y repetidos de parte del propietario del fundo dominante. Eso quiere decir que una vez establecido cierto estado de cosas, ventajas para uno de los fundos, dura indefinidamente y procura por s mismo el beneficio de la servidumbre. Ordinariamente ese estado de cosas es el resultado de obras hechas por el hombre; pero eso no es necesario as por ejemplo en la servidumbre de acueducto, hay necesidad de que se hagan trabajos; pero en cambio en la servidumbre de no edificar ms alto, hay completa ausencia de trabajo. El ejercicio de la servidumbre continua resulta, pues, de una situacin de hecho, natural o artificial; y puede decirse que establecido el estado en que las cosas deben estar, la servidumbre se ejerce sola, sin necesidad de la intervencin del dueo. Pero no debe creerse que la utilidad debe ser continua; pues sera un error creer que la servidumbre es continua cuando ella sirve sin interrupcin. As por ejemplo, la servidumbre de aguas lluvias es continua, y sin embargo, en los climas secos, tendr raramente ocasin de servir; en cambio, una servidumbre de extraer agua, por medio de una bomba, no ser continua, aunque trabaje da y noche durante todo el ao, porque necesita del hecho del hombre, pues si el maquinista para la bomba, el agua cesa de correr. Es el hecho, pues, de la intervencin o abstencin del hombre de que le da a la servidumbre el carcter de continua o discontinua. Como deca Scaevola en el Siglo XV. Licet non exercentur semper, tamen semper apta est exerceri sine facto hominis. La servidumbre de vista, la de acueducto; la de no edificar ms alto (jus non altius tollendi) son continuas. La de paso, la de extraccin de materiales, la de abrevadero, son discontinuos. La continuidad y la discontinuidad es una distincin que para cada servidumbre tiene un carcter invariable, que le da un lugar inmutable en la clasificacin que hace el artculo 1564 C. Pero no es lo mismo tratndose de las aparentes o no aparentes; pues una misma

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servidumbre puede ser aparente o no aparentes, segn las condiciones en que se presente. As, por ejemplo, la servidumbre de acueducto, si est debajo del suelo o subterrnea, es no aparente; pero si es por obras visibles, es aparente. Lo mismo se puede decir de la servidumbre de paso, pues si se ejerce por un camino macadanizado, o con puertas, es aparente, mientras que es no aparente si ningn signo exterior indica su existencia. Las servidumbres pueden ser positivas o negativas. Son positivas las que dan al propietario del predio dominante el derecho de hacer alguna cosa, por ejemplo pasar por el predio sirviente. Son negativas, las que solamente permiten exigir al propietario del predio sirviente abstenerse de ciertos actos, por ejemplo no levantar ms alto. Todas las servidumbres negativas son a la vez continuas y no aparentes. Esta distincin de las servidumbres en positivas y negativas no la tiene el Cdigo; y no tiene inters prctico. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1565.- Las servidumbres pueden constituirse por acto del hombre, por la naturaleza de la cosa o por la ley. [Art. 2271 C. Portugal]-Arts. 1569-1570-1685 C. B. J. pag. 888 Cons. II. Comentarios: Vanse las crticas a esta divisin de las servidumbres en Baudry et Ch., n 816 y siguiente.9 Esta divisin de las servidumbres, tomada del Cdigo de Portugal, se presta en nuestro cdigo a una gran obscuridad. En efecto Cules son las servidumbres constituidas por acto del hombre? En qu se diferencian de las constituidas por la ley? El Captulo II, habla de las servidumbres constituidas por hecho del hombre, pero no dice cules son. Un testador establece en su testamento una servidumbre de vista a favor de un predio que lega a un amigo Ser esa constituida por acto del hombre? La ley regula la servidumbre de vista, y para eso hay que respetar distancias. Cuando se hace por testamento o por contrato, se puede establecer sin restriccin a distancias; pero eso no quiere decir que no es servidumbre legal. Dice Baudry que las servidumbres constituidas por el hecho del hombre son las nicas que merecen llamarse servidumbres; que las otras constituyen el derecho comn, restricciones a la libertad del derecho de propiedad . (Baudry et Ch., n 1070).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1566.- Las servidumbres establecidas por la ley tienen por objeto la utilidad pblica o privada. [Art. 533 C. Italia]. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1567.- Las servidumbres establecidas para la utilidad pblica tienen por objeto las corrientes de agua, las veredas a lo largo de los ros y canales navegables o fciles para el trasporte, la construccin o reparo de caminos y dems obras pblicas. Todo lo concerniente a esta clase de servidumbres se determina por las leyes y reglamentos especiales.(1)

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[Art. 534 C. Italia]-Arts. 1595-1621 C.; 325-367 Reglamento de Polica.

-------(1) Vase la nota correspondiente al art. 615 C. Comentarios: Las servidumbres fundadas para utilidad pblica no deben confundirse con las simples limitaciones establecidas en aras de un inters pblico sobre el ejercicio del derecho de propiedad, que no son verdaderas servidumbres, pues para que stas existan se necesita que haya un fundo dominante. Dicen los autores que la enumeracin de este artculo no es limitativa, porque enumerar todas las servidumbres establecidas para la utilidad pblica sera cosa muy larga. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1568.- Las servidumbres que la ley impone por causa de utilidad privada, se determinan por las leyes y reglamentos especiales y por las disposiciones de este Cdigo. (1) [Art. 535 C. Italia].

-------(1) Vase la nota correspondiente al art. 615 C. Comentarios: Las servidumbres que la ley impone por causa de utilidad privada, se pueden dividir en dos grupos, a saber: a) Aquellas que son servidumbres mutuas entre propietarios vecinos. b) Y las que son cargas unilaterales, desprovistas de toda reciprocidad. Entre las primeras, se citan: 1. Las de las aguas lluvias. 2. Las precauciones que hay que tomar para colocar materias inflamables. 3. La distancia que hay que observar en las ventanas. 4. Las distancias que hay que observar para las plantaciones. Entre los segundos, o sean las reciprocas, estn la de tomar agua, artculo 1595 C., la de paso, la de las aguas sucias, la de acueducto, y la de apoyo. Aubry et Rau, piensan que las disposiciones que rigen los primeros, no tienen en realidad otro objeto que determinar los lmites en los cuales debe ser restringido el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar, mediante una especie de transaccin, los intereses opuestos de los propietarios vecinos N 193. Esta manera de ver de Aubry et Rau, es generalmente adoptada; pero tambin tiene sus contradictores. (Ver Planiol, I, n 2909.14 Baudry et Ch., n 818 15). Bibliografa adicional recomendada.16 Bibliografa adicional recomendada.17

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CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1559]: Artos. 637, 638 Francia, 530 Espaa, 1018 Alemania. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Op.Cit. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1560]: Artos. 485 Austria, L., 12 Tit 31 Part 3. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1561]: Artos. 700 Francia, 535 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1562]: Artos. 697, 698 Francia, [cita omitida], 828 Chile, 599, 643, 700, 709, 710 Italia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1563]: Artos. 697, 701 Francia, 646 Italia, 545 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1564]: Artos. 688, 689 Francia, 532 Espaa. 9. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1565]: Artos. 639 Francia, 536 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1566]: Artos. 650 Francia, 549 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1567]: Artos. 620 Francia, 550 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1567]: Arto. 618 C. 14. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 15. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1569]: Artos. 651 Francia, 551 Espaa. 17. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, XII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. VI. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO II De las servidumbres constituidas por hecho del hombre Art. 1569.- Las servidumbres continuas aparentes, pueden constituirse por cualquiera de los modos de adquirir declarados en el presente Cdigo.

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[Art. 2272 C. Portugal]-Arts. 888 y sigts.-1564-1584-1590-1820-3951 inc. 2 C. Comentarios: Por el principio de la libertad de las convenciones, las servidumbres pueden ser sometidas a una modalidad cualquiera un trmino o una condicin. Las servidumbres se establecen: 1. Por ttulo, es decir: por contrato o por testamento. 2. Por la prescripcin. 3. Por destinacin del padre de familia. (Artculo 1573). Esos son los nicos modos; y no hay otros. As, pues, una servidumbre no podra ser creada judicialmente, ex officio judicis; en virtud de una sentencia, porque stas son declarativas y no atributivas de la existencia de los derechos. Sin embargo en las particiones es permitido, en la divisin de los fundos, establecer las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. (Artculo 1383 Cdigo de Francia). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1570.- Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, aparentes o no, tambin pueden adquirirse por cualquier forma, excepto por prescripcin. [Art. 2273 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 888 y sigts.-897 inc. 3-1564-1738 C. B.J. pag. 382 Comentarios: [Las servidumbres de este tipo] son susceptibles de adquirirse por prescripcin, por que en ellas la posesin siempre se considera equvoca, pues debe su origen a actos de mera tolerancia o de vecindad. La teora de que las servidumbres continuas no aparente y las discontinuas no se adquieren por prescripcin porque en ellas la posesin siempre se considera como equvoca, o se ejerce a ttulo de mera tolerancia, ha encontrado crtica, pues se dice que a menudo esa mera tolerancia no existe, porque muchos propietarios ejercen de hecho servidumbres de esta clase, no por tolerancia sino con verdadera pretensin de tener un verdadero derecho. En general el principio de que esas servidumbres no se pueden adquirir por prescripcin, es combatido por los autores modernos, quienes piensan que habra sido mejor dejar en esta materia el imperio de los principios generales. Es decir, que la prescripcin sea posible toda vez que el ejercicio de la servidumbre haya sido pblico y suficientemente frecuente para constituir una posesin continua; y que cuando haya habido realmente tolerancia, una vez demostrada, impedir la prescripcin. Por lo dems, la casacin francesa ha encontrado un medio ingenioso para llegar a ese resultado prctico. No pudiendo reconocer que una servidumbre de paso se adquiere por prescripcin, ha declarado que el poseedor ha adquirido la propiedad del terreno utilizado por l, es decir que ha adquirido la propiedad. El dueo del predio sirviente se ver as obligado a soportar no una simple servidumbre, sino que se ver expropiado de su propiedad. Esta jurisprudencia es aplicable a todas las servidumbres discontinuas. (Planiol, I, n 2949, 2950.2 Baudry et Ch., n 806, 807, 1108.3 Para adquirir por prescripcin una servidumbre continua y aparente, es necesario que la posesin, o mejor dicho quasi posessionis, rena todas las condiciones necesarias, esto es, quieta, pacfica, pblica, continua; y que no sea equvoca, esto es, que no se funde en la mera tolerancia de buena vecindad. As, pues, los tribunales, en la infinita variedad de casos que se presenten, tendrn que examinar si los actos que se invocan como posesin, no son actos de tolerancia del vecino o de complacencia; y tomarn en cuenta la incomodidad real que causen al vecino, as como las relaciones habituales que existan entre los dueos de los dos predios.

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La ley exige, para la prescripcin, que la servidumbre sea aparente, porque la posesin para prescribir debe ser pblica; pues si ningn signo exterior revelase la existencia de la servidumbre, la posesin sera clandestina. Tambin exige que sea continua; pero aqu no es por la razn de que la posesin para prescribir debe ser continua; pues segn el artculo 893 posesin continua es la que no se ha interrumpido; y la posesin de una servidumbre discontinua, podr ser continua, en el sentido del artculo 893 C. La verdadera razn es que el ejercicio de una servidumbre discontinua no constituye una molestia suficiente para conducir a la prescripcin; puede bien confundirse con un acto de mera tolerancia. Si el legislador hubiera tolerado la prescripcin de las servidumbres discontinuas, no sera posible para los vecinos vivir en tranquilidad, pues se veran constantemente obligados a impedir actos de buena vecindad. Sin embargo, la tendencia de la doctrina es que se debe admitir la prescripcin adquisitiva de las servidumbres discontinuas. (Ver Baudry et Ch., 1108 y siguiente.4 Planiol, I, n 2949, 2950.5 Los litigantes, a fin de eludir la ley que no admite la prescripcin adquisitiva de las servidumbres discontinuas, aparentes o no, de una servidumbre de paso, por ejemplo, podran ocurrir al recurso de invocar la prescripcin, no de la servidumbre misma, sino de la propiedad del terreno sobre el que se hizo el camino, o al menos un derecho de copropiedad; y los Tribunales, en Francia, han acogido esa pretensin. (Ver Baudry et Ch., n 1109).6 Nuestro Cdigo no dice en cunto tiempo se prescribe una servidumbre; de ah surge la cuestin de si el que posee una servidumbre con justo ttulo y buena fe, prescribe en diez aos; y el que no tiene esos elementos, solo prescribe en treinta aos. El Cdigo Francs dice terminantemente que las servidumbres se prescriben en treinta aos (artculo 690 Cdigo de Francia), y algunos autores franceses, que discuten la cuestin, opinan que ese artculo excluye en todo caso la prescripcin de diez aos, y dicen que la prescripcin de las servidumbres est reglamentada por disposiciones especiales; que la necesidad del plazo de 30 aos se justifica por la consideracin de que la posesin de una servidumbre es mucho menos sensible que la posesin del derecho de propiedad, y que la ley ha querido que el plazo sea bastante largo para que la inaccin del propietario del predio gravado con la servidumbre pueda suministrar una indicacin seria. (Aubry et Rau, III, n 251, 1.7 Laurent, VIII, n 194.8 En contra, Duranton, V, n 593.9. Nuestro artculo 897 C., no distingue. [En su prrafo segundo y para casos extraordinarios el ttulo o la condicin del poseedor para adquirir el dominio en virtud del lapso de 30 aos]. (Ver Baudry et Ch., n 1113).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1571.- Al que pretenda tener derecho en una servidumbre, toca probar, aunque est en posesin de ella, el ttulo en virtud del cual la goza. [Art. 1035 C. Mxico]-Arts. 1738-2356 C. B. J. pag. 1455. Comentarios: Porque la servidumbre constituye un estado anormal de la propiedad, que no se presume. Art. 1572.- La falta de ttulo constitutivo de la servidumbre (2) nicamente se puede suplir por confesin judicial o reconocimiento hecho en escritura pblica por el dueo del predio sirviente, o por sentencia ejecutoriada que declare existir la servidumbre.

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[Art. 1036 C. Mxico]-Arts. 1564-1690-2374-2377-2406-2483-3951 inc. 2 C.

-------(2) De las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripcin, dice el modelo.

Comentarios: La palabra ttulo tiene aqu el sentido de acto jurdico (negotium) y no escrito o acto probatorio (instrumentum). Cuando se dice que una servidumbre es establecida por ttulo, se hace alusin a su modo de creacin y no a su prueba. Sin embargo, debe constar en escritura pblica. (Artculo 1686 C. Baudry et Ch., n 1094).12 Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1573.- Si en dos predios del mismo dueo hubieren seales aparentes y permanentes, puestas por l, en uno o en ambos, que demuestren servidumbre del uno para el otro, esas seales se tendrn como prueba de servidumbre cuando los dos predios pasaren a poder de distinto dueo, salvo si al tiempo de la separacin se hubiere dispuesto otra cosa. [Art. 2274 C. Portugal]-Arts. 1579 n 1-1630 C. B. J. pag. 7617. Comentarios: Destinacin del padre de familia. La ley supone que ha sido la intencin comn de las partes mantener el estado de cosas establecida por el padre de familia, es decir, por el dueo de los dos predios, y que subsista al momento de la reparacin. La ley exige que las seales sean aparentes, y permanentes; pero no dice continuas. (Ver sobre esto la discusin en Baudry et Ch., n 1121).14 Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 1574.- Las servidumbres establecidas por contrato o por testamento se regirn por su ttulo constitutivo, y a falta de declaracin, se observar lo siguiente. [Art. 2275 C. Portugal]-Arts. 1474-1546 C. Comentarios: El examen del ttulo suscita a veces dificultades relativas ya sea a la existencia misma de la servidumbre, ya sea a su extensin o ya a su modo de usarla. Se deben adoptar a este respecto las reglas generales sobre interpretacin de los contratos o de los testamentos, consultando sobre todo la voluntad de los interesados, la comn intencin de las partes, y por ltimo, que, en casos en que exista

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dudas, se deben resolver a favor del predio sirviente. No se puede presumir una servidumbre, y si hay motivo de duda seria, es preciso decidir contra su existencia; pero no hay necesidad, para establecer una servidumbre de trminos sacramentales; puede, pues, inducirse de la voluntad de las partes sanamente interpretada. Muchas veces puede surgir la duda de si se trata de una verdadera servidumbre o solamente de un derecho de uso o de un derecho de crdito. El Juez debe ser cuidadoso para esclarecer la verdadera intencin de las partes, examinando las circunstancias de la causa, el estado respectivo de los dos predios al momento de la constitucin; la posesin del derecho y su ejercicio efectivo desde esa poca. (Ver Baudry et Ch., n 1127).16 Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1575.- El dueo del predio dominante, tiene el derecho de hacer en el predio sirviente todas las obras necesarias para el uso y conservacin de la servidumbre, de modo que no la altere ni la haga ms onerosa. [Art. 2276 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1563 inc. 2-1585 C. Comentarios: Por ejemplo si se trata de una servidumbre de paso puede hacer pavimentar o macadanizar el camino si es necesario para el ejercicio de la servidumbre. Las obras deben ser necesarias al ejercicio de la servidumbre (su uso y conservacin), cuestin de hecho que se aclara con el dictamen de expertos, y cuyo costo es a cargo del propietario del predio dominante; sin causar molestias que hagan ms onerosa la servidumbre; aunque el dueo de la servidumbre no tiene que pagar perjuicios inevitables, que sean el resultado de la ejecucin bien conducida de las obras; ni tampoco est obligado a hacer obras tiles en el predio sirviente, para disminuir la incomodidad inherente a la servidumbre o a su ejercicio normal. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1576.- Si fueren varios los predios dominantes, todos los dueos estarn obligados a contribuir, en proporcin al beneficio que a cada cual reportare, a los gastos de que trata este artculo, (1) de lo cual podr eximirse el que lo desee, dejando la servidumbre en provecho de los dems. [Art. 2276 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 1562-1578-1588-1617-1645-1694-16951696-1699-1700 C. B. J. pag. 244 Cons. III.

-------(1) Debe entenderse que esta referencia es al artculo anterior, que es el que trata de las obras necesarias para el uso y conservacin de la servidumbre. El error del Cdigo, al decir de que trata este artculo, consiste en que as lo dice el modelo, pero porque en el Cdigo de Portugal los arts. 1575-1576 y 1577 del nuestro forman uno solo dividido en tres partes. Bibliografa adicional recomendada.19

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Art. 1577.- Si el dueo del predio sirviente se utilizare de la cosa sobre que recae la servidumbre, queda obligado a contribuir en la forma esteblecida en el artculo anterior. [Art. 2276 Prrafo 2 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1578.- Si el dueo del predio sirviente se hubiere obligado en el ttulo respectivo a costear las obras necesarias, podr eximirse de esta carga entregando su predio al dueo del predio dominante. [Art. 2277 C. Portugal]-Arts. 1562-1576-1588-1645-1691-1696 C. Comentarios: Es un principio tradicional de Derecho, que cada cual puede eximir de una carga abandonando la cosa; pero no es siempre necesario abandonar todo el fundo; as por ejemplo, en la servidumbre de paso es suficiente que el propietario abandone el terreno ocupado por el camino. (Planiol, I, n 2967).21 Si una porcin del predio solamente, est sujeto a la servidumbre, bastar abandonar esa porcin. As, por ejemplo, si se trata de una servidumbre de paso ser suficiente que se abandone el terreno que cubre el camino. Pero si, al contrario, todo el predio est sujeto a la servidumbre, hay que abandonar todo el predio. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1579.- Las servidumbres terminan: 1. Por la reunin de los predios dominante y sirviente, bajo el dominio del mismo dueo, salvo el caso del artculo 1573.(2) [Art. 2279 inc. 1 C. Portugal]-Art. 1529 n 3-1631-2158-3856 C. 2. Por el no uso durante el tiempo necesario para la prescripcin. [Art. 2279 inc. 2 C. Portugal]-Arts. 905-1529 n 6-1590 C. 3. Por la renuncia o cesin del dueo del predio dominante. [Art. 2279 inc. 3 C. Portugal]-Art. 1529 n 7 C. 4. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero sta revivir si despus el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso haya trascurrido el tiempo suficiente para la prescripcin, conforme a lo dispuesto en el n 2. [Art. 546 inc. 3 C. Espaa]-Art. 1631 C.

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5.

Por llegar el da o realizarse la condicin, si la servidumbre fuere temporal o condicional. [Art. 546 inc. 4 C. Espaa]-Art. 1529 n 2 C.

6.

Por la redencin convenida entre el dueo del predio dominante y del sirviente. [Art. 546 inc. 6 C. Espaa]-Arts. 1631-2164 y sigts. C.

7.

Por la remisin gratuita u onerosa hecha por el dueo del predio dominante. [Art. 1051 inc. 4 C. Mxico]-Arts. 2117-2124-2136-2483 C.

8.

Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence el plazo, se cumple la condicin o sobreviene la circunstancia que debe poner trmino a aquel. [Art. 1051 inc. 5 C. Mxico]-Arts. 1491-1529 n 2-1631-3870 C.

------(2) La parte subrayada de este inciso que dice: Salvo el caso del art. 1573" no la tiene el modelo portugus, ni tampoco los cdigos que contienen una disposicin semejante a la de nuestro art. 1573 C. A nuestro juicio, es absoluto y no admite excepcin el principio consignado en las legislaciones modernas de que la servidumbre termina por la reunin de los dos predios bajo el dominio del mismo dueo. El art. 1563 C. declara la existencia de una servidumbre por el servicio que el dueo de dos predios establece en uno a favor del otro, para el caso en que los predios pasen a poder de distinto dueo. Por el contrario, el inciso que anotamos considera caso de extincin de la servidumbre cuando los predios dominante y sirviente pasen a poder de un solo dueo.

Comentarios: Nemini res sua servit. En el fondo no hay ninguna diferencia entre el no uso y la prescripcin extintiva; tradicionalmente se le da el nombre de no uso eso es todo. Cuando el propietario del fundo dominante no usa la servidumbre por cierto tiempo, la ley supone que renuncia a su derecho. En efecto, las servidumbres son toleradas tan solo por que son tiles; cuando su inutilidad es demostrada, la ley las suprime. No hay que distinguir si el no uso es forzado o voluntario; pues en ambos casos el interesado tiene oportunidad de interrumpir la prescripcin. Pero el no uso se diferencia de la prescripcin, en el sentido de que tratndose del derecho de propiedad no hay propiamente prescripcin extintiva, sino prescripcin adquisitiva en provecho de un tercero que posee la cosa durante el tiempo requerido por la ley mientras que tratndose de servidumbre basta el no uso. En el artculo 1580 C., se habla de prescripcin, como si fuera lo mismo que no uso. [Para el inciso 1]: La extincin de la servidumbre por efecto de la confusin no es

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siempre definitiva; porque acontece con frecuencia que la servidumbre revive cuando desaparece la confusin; es decir, cuando los dos predios entre los cuales exista la servidumbre que se haba extinguido por confusin, se encuentran nuevamente en manos de dos propietarios distintos. Hay, pues, que hacer algunas distinciones. Si la confusin cesa en virtud de una causa retroactiva, que destruye ficticiamente la adquisicin de donde resultaba la confusin, entonces vuelve a aparecer siempre la servidumbre, porque se reputa en ese caso que la confusin nunca se oper. Por ejemplo: El propietario del predio dominante compra el predio sirviente. Entonces la confusin extingue la servidumbre; pero si el contrato de venta llegare a resolverse porque el comprador no pag el precio, la cosa vendida vuelve a manos del vendedor, y la servidumbre revive, porque se supone que nunca hubo contrato de venta. Si la confusin se efectu sin efecto retroactivo, como cuando el propietario nico de dos predios, vende, dona o lega uno de ellos, en principio la servidumbre no revive; (Planiol et Ripert, I, n 2981.23 Baudry et Ch., n 1154 24). salvo el caso del artculo 1573 C. Es decir: Cuando existan las condiciones requeridas para la destinacin del padre de familia. Para demostrar la existencia de una servidumbre es preciso, necesariamente, atenerse a la prueba de uno de los tres medios establecidos por el legislador: Ttulo, prescripcin, o destinacin del padre de familia. No se podra invocar presunciones; ni tampoco son aplicables las reglas que el cdigo establece para la reivindicacin en los artculos 1464 y siguientes; pues no existen los mismos motivos que inspiran esas reglas, desde luego que no es posible, para buscar el nacimiento de una servidumbre, volver al pasado, retroactivamente hasta el infinito, como cuando se trata de la prueba de la propiedad por medio de ttulos. La ley ha sealado limitativamente, las causas por las cuales se constituye una servidumbre. (Baudry et Ch., n 1146, 1147).25 El que pretende que se haga reconocer la existencia de una servidumbre, tiene la accin que, desde los tiempos de los jurisconsultos romanos, se llama accin confesoria. El que pretenda que se libre su predio de una servidumbre, ilegalmente establecida, tiene la accin negatoria. Las dos acciones son anlogas a la reivindicatoria, y estn sometidas a las mismas reglas, salvo en lo que respecta a la prueba. (Aubry et Rau, III, n 254).26 [Para el inciso 3]: La renuncia es unilateral, pues no tiene que ser aceptada por el propietario del predio sirviente. Puede ser expresa o tcita, esta ltima cuando resulta de un hecho que implique necesariamente la intencin de abandonar el derecho, pues las renuncias no se presumen. [Para el inciso 4]: Poco importa que el cambio de estado sobrevenga en el predio dominante o en el predio sirviente. Si el cambio es parcial, la servidumbre se extingue solo parcialmente. Esta palabra revivir es inexacta. Cuando hay imposibilidad de usar la servidumbre, hay un obstculo de hecho, que impedir el ejercicio de la servidumbre; pero el derecho mismo subsiste, y podr ser de nuevo ejercida si las cosas vuelven a su primitivo estado; entonces la servidumbre no revive, propiamente hablando, sino que contina existiendo. Su ejercicio fue interrumpido, y nada ms. Eso es todo. Ahora bien cuando el obstculo desaparece despus de diez aos, entonces lo que hay es que la servidumbre se extinga por no uso. (Planiol, I, n 2975.27 Baudry et Ch., n 1148 28). El plazo de la prescripcin empieza a contarse desde el da en que surge el hecho de la imposibilidad de usar de la servidumbre, aun cuando sta sea continua. Si se trata de una servidumbre discontinua, debera contarse desde el da en que ces el ejercicio efectivo del derecho. (Laurent, VIII, n 297.29 Contra Aubry et Rau, III, n 255, 6).30 Los nmeros 3, 6 y 7 tomados cada uno de diferentes cdigos, se podran reducir a

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una sola causa de extincin, pues las tres no son en el fondo diferentes. Es la aplicacin pura y simple de la mxima. Resoluto jure dantis resolutur jus accipientis. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 1580.- La prescripcin principiar a contarse, en las servidumbres discontinuas, desde el da en que se dejare de usar; y en las continuas, desde el da en que comenzare la interrupcin de la servidumbre. [Art. 2280 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 882-1765-1973 C. Comentarios: Por ejemplo si la servidumbre consiste en abrir una ventana ms cerca de la distancia permitida; la prescripcin principiar desde el da en que la ventana fue cerrada. Lo mismo en la servidumbre de no edificar: La prescripcin comienza desde el da en que principien los trabajos. (Planiol et Ripert, I, n 2978).32 Este artculo distingue, para el efecto de contar el trmino de la prescripcin, las servidumbres discontinuas de las continuas. El ejercicio de las discontinuas supone el hecho del hombre, incesante y renovado; y la prescripcin comienza desde el da en que cesa ese hecho; por ejemplo en una servidumbre de paso, desde que se deja de pasar. El punto de partida de la prescripcin en las servidumbres discontinuas no podr ser el mismo, porque las servidumbres continuas se ejercitan ellas mismas, sin necesidad de hecho del hombre, como la de acueducto; y slo cesan de ejercitarse cuando se cumple un hecho contrario que les sirva de interrupcin; como por ejemplo, la ruptura del acueducto. Este hecho contrario, si la servidumbre es positiva, consiste en un obstculo material que interrumpa su ejercicio; si la servidumbre es negativa, consiste en un acto que viola la obligacin de no hacer en que se basa la servidumbre. Las servidumbres continuas se conservan, pues, por el mantenimiento del predio en un estado conforme a los derechos establecidos, sin que sea necesario otra manifestacin, y el no uso comienza desde el momento en que se modifica ese estado de cosas, por un acto contrario, o sea la interrupcin. Una simple protesta, una notificacin del dueo del predio dominante, no sera suficiente para que comience la prescripcin, porque se necesita un acto que modifique el estado de cosas. (Aubry et Rau, III, n 255.33 Laurent, VIII, n 308.34 Baudry et Ch., n 1157 35). Pero cuando la servidumbre nunca ha existido, o mejor dicho, nunca se ha ejercido Desde cundo se comienza a contar? Para las discontinuas la cuestin es simple, pues el trmino empieza desde el da en que la servidumbre fue constituida. Para las continuas negativas, que se ejercitan ellas mismas, la cuestin no se presenta, porque ellas siempre existen mientras el dueo del predio sirviente no infringe la prohibicin impuesta. Pero para las continuas positivas la dificultad existe; una servidumbre de vista, por ejemplo en provecho de una casa, pero el hueco o la ventana nunca se abren, y pasa el tiempo, pero Cundo se empieza a contar? No se puede decir que, conforme el artculo 1580, empieza desde el da en que comienza la interrupcin; pues no habiendo vista, no ha habido ni pudo haber interrupcin. En ese caso solo se aplica el derecho comn, y la prescripcin se cuenta, como todo derecho que prescribe, desde el da en que el derecho fue consentido. (Baudry et Ch., n 1162.36 Laurent, VIII, n 313 37). Bibliografa adicional recomendada.38

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Art. 1581.- En cuanto al modo de usar la servidumbre, se aplicar la prescripcin en los mismos trminos. [Arts. 2280 Prrafo nico C. Portugal-1052 C. Mxico]. Comentarios: Se extingue el uso de la servidumbre en parte cuando se hace de una manera ms restringida de aqul a que tiene derecho el dueo del predio dominante; de la misma manera que se puede adquirir por prescripcin un modo ms amplio de ejercicio que aquel a que se tiene derecho, con tal que sea continua y aparente. Lo que hay es que el no uso parcial de la servidumbre tiene el mismo efecto extintivo que el no uso total, y que disminuye la servidumbre en la medida en que no ha sido ejercida. La servidumbre que solo ha sido ejercida en parte, no puede despus de cierto tiempo, ejercerse en su plenitud. El Cdigo no hace distincin. La corte de casacin francesa ha hecho, sin embargo, una distincin: La servidumbre es ntegramente conservada cuando su ejercicio ha sido voluntariamente reducido por el dueo del fundo dominante quien lo usa conforme a sus necesidades; es decir, que la servidumbre solo se disminuye cuando la restriccin en su modo de usar es debido a un obstculo material. [Planiol et Ripert, n 2979].
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El que tiene a su favor de abrir tres ventanas de ciertas dimensiones, si las abre de menores dimensiones, o cierra una de las ventanas dejando solo dos, despus de trascurrido el trmino de la prescripcin, ya no podr abrir la ventana con las dimensiones mayores convenidas, ni podr abrir la otra ventana. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1582.- Si el predio dominante perteneciere a varios, estando sin dividir, el uso que uno de ellos hiciere de la servidumbre impedir que se cuente la prescripcin respecto de los dems. [Art. 2281 C. Portugal]-Arts. 881-882-1687-1973-1980 C. Comentarios: Porque usando la servidumbre uno de los copropietarios del predio dominante la ha conservado para el predio mismo y por consiguiente para todos los que tienen un derecho en el mismo y es as no solo cuando se trata de una servidumbre cuyo ejercicio es indivisible, como la de paso, sino tambin cuando su ejercicio es susceptible de divisin, como por ejemplo la de sacar de un pozo cien galones de agua diario. Se concibe fcilmente la aplicacin de estos artculos [1582 y 1583] cuando la indivisin del predio dominante se prolonga. Si dur la indivisin nadie duda y que todos los interesados se benefician de esas disposiciones. Pero Qu sucede si los copropietarios proceden a la particin? Cuando el fundo es adjudicado todo a uno de ellos, y el adjudicatario es precisamente aquel contra el cual la prescripcin no corra, l contina beneficindose de los actos de interrupcin o de las causas de suspensin que le aprovechaban. Pero si el fundo es adjudicado a otro de los copropietarios, surge la duda acerca de si deben aplicarse dichos artculos. Si se piensa que la particin es simplemente declarativa, y que los bienes que se le adjudican a cada uno se suponen que han sido siempre exclusivamente suyos, resulta que no se deberan tomar en este segundo caso de las causas de interrupcin y de suspensin, que no le correspondan a este adjudicatario, reputado ser un tercero ya, an en el pasado.

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La corte de casacin francesa as lo ha resuelto, en un caso en que entre los copropietarios haba un menor, contra quien la prescripcin no corra, y el fundo fue adjudicado a un mayor que no pudo alegar la causa de suspensin. Esa decisin, sin embargo, ha sido muy criticada, pues se dice que segn estos artculos la prescripcin es interrumpida o suspendida con respecto a todos; de donde se desprende que el beneficio adquirido por todos los copropietarios durante la indivisin, debe subsistir cualquiera que sea el adjudicatario. (Planiol, I, n 2988).41 Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1583.- Si por excepcin legal, la servidumbre no pudiere prescribir respecto de alguno de los propietarios dominantes, aprovechar el favor de la ley a los dems. [Art. 2281 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 882-1765-1964-1980 C. Comentarios: Minor relevat majorem in individuis, dice Dumoulin. Esto es as porque el derecho conservado por uno de los copropietarios contra el cual la prescripcin no corre, ha sido conservado para el inmueble mismo, y por consiguiente para todos los copropietarios. En lo cual este artculo est perfectamente de acuerdo con el que le precede, 1582 C. Bibliografa adicional recomendada.43 Bibliografa adicional recomendada.44 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1569]: Artos. 882 Chile, 690 Francia, 629 Italia, 1033 Mjico, 537 Espaa. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Op. Cit. 5. M. Planiol Op. Cit. 6. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. F. Laurent. 9. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 10. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1570]: Artos. 691 Francia, 631 Italia, 539 Espaa, 1034 Mjico, 882 Chile. 12. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1572]: Artos. 695 Francia, 540 Espaa, 883 Chile.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1572]: Artos. 1686, 2382, 1145, 1146 Pr. 14. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1573]: Artos. 692, 693, 694 Francia, 632 Italia, 3028 Argentina, 1143 Mjico., 541 Espaa, 881 Chile, L. 17, Tt. 31, Parte 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1573]: Arto. 3856 C. 16. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1574]: Artos. 686/2, 702 Francia, 1040 Mjico. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1575]: Artos. 697 Francia, 645 Italia, 1041 Mjico, 543 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1576]: Artos. 698 Francia, 641 Italia, 544 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1577]: Artos. 698 F., 544 Espaa. 21. M. Planiol. Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1578]: Artos. 699 Francia, 1043 Mjico, 599 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1578]: Arto. 1691 C. 23. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Eraduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 24. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 25. Op. Cit. 26. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 27. M. Planiol. Op. Cit. 28. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 29. F. Laurent. Op. Cit. 30. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1579]: Artos. 703, 704, 705, 706, 707 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo ]: Arto. 1529 C. N. 3. 32. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 33. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 34. F. Laurent. Op. Cit. 35. Baudry Lacantinerie.Op. Cit. 36. Op. Cit. 37. F. Laurent. Op. Cit. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1580]: Artos. 546 Espaa, 707 Francia. 39. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1581]: Artos. 708 Francia, 688 Italia, 547 Espaa. 41. M. Planiol. Op. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1582]: Artos. 709 Francia, 672 Italia, 1053 Mjico., 548 Espaa, 886 Chile. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1583]: Artos. 710 Francia, 1054 Mjico., 886 Chile. 44. [Otros autores citados]:

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M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napolen, XII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. V. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO III De la servidumbre legal de aguas Art. 1584.- Los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre, caen de los superiores; as como la piedra o tierra que arrastran en su curso. [Art. 957 C. Mxico]-Arts. 1600-1676-1678-1821-1823 C. B. J. pag. 888 Comentarios: Las aguas lluvias son una cosa sin dueo; el propietario del fundo sobre el cual caen se las puede apropiar. Laurent dice que las adquiere por derecho de accesin. Segn otros autores se adquieren por ocupacin. (Ver Planiol, I,n 2211.1 Baudry et Ch., n 830.2 Aubry et Rau, III, n 245.3 Laurent, VII, n 223 4). Es en virtud de una ley de la naturaleza que las aguas corren de los predios superiores a los inferiores; ley que se impone a los hombres y que este artculo respeta; pues de lo contrario viviran en un constante estado de hostilidad los unos contra los otros. Al hablar este artculo de las aguas que naturalmente caen de los predios superiores, no solamente se refiere a las aguas lluvias, sino tambin a todas que provengan de otras fuentes. Por otra parte, el propietario del predio inferior solo est obligado a un hecho negativo, es decir a no impedir el curso de las aguas; tenetur in non faciendo non in faciendo. Por lo tanto no se le podra obligar a destruir los obstculos que se formen por s mismos en su terreno, como acumulacin de rboles, etc, y que impidan el curso de las aguas; pero el propietario del predio superior podra penetrar en el inferior para tomar las medidas necesarias para facilitar el curso de las aguas. (Baudry et Ch., n 823. 5 Aubry et Rau, III, n 240.6 Laurent, VII, n 365.7). Lo dispuesto en este artculo puede ser modificado por convenio entre las partes, sea para agravar la servidumbre, sea para disminuirla y aun para suprimirlas; pero el convenio no podra perjudicar sin su previo consentimiento a otro propietario. La prescripcin podra tambin agravar, restringir o disminuir la servidumbre, como consecuencia de obras que modifiquen su ejercicio. (Baudry et Ch., n 829).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1585.- Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan dicha servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

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[Art. 958 Mxico]-Arts. 1563 inc. 2-1575-1598-1821 C. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 1586.- El dueo de un predio en que existan obras defensivas para contener el agua, o en que por la variacin del curso de sta sea necesario construir nuevas, est obligado, a su eleccin, o a hacer las reparaciones o construcciones, o a tolerar (1) las hagan los dueos de los predios que experimenten o estn inminentemente expuestos a experimentar dao, a menos que las leyes especiales de polica le impongan la obligacin de hacer las obras. [Art. 959 C. Mxico]-Arts. 1822 C.; 364 Reglamento de Polica.

-----(1) O a tolerar que sin perjuicio suyo las hagan.....dice el Comentarios: Sufre excepcin esta regla, cuando las leyes de polica obligan al propietario a construir o reparar las obras defensivas, pues en tal caso tienen la obligacin indeclinable de llenar ese deber. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1587.- Lo dispuesto en el artculo anterior, es aplicable al caso en que sea necesario desembarazar algn predio de las materias cuya acumulacin o cada impiden el curso del agua con dao o peligro de tercero. [Art. 960 C. Mxico]-Art. 1822 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1588.- Todos los propietarios que participan del beneficio proveniente de las obras de que tratan los artculos anteriores, estn obligados a contribuir al gasto de su ejecucin, en proporcin a su inters, y a juicio de peritos. Los que por su culpa hubieren ocasionado el dao sern responsables de los gastos. [Art. 961 C. Mxico]-Art. 1576 C. Bibliografa adicional recomendada.13 modelo.

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Art. 1589.- El dueo del predio en que hay una fuente natural, o que ha hecho construir un pozo brotante, algibe o presa para detener las aguas pluviales de su propio fundo, puede usar y disponer de su agua libremente. [Art. 962 C. Mxico]-Arts. 618-621-1595 C. B. J. pag. 382 Cons. VI. Comentarios: Segn el sistema de algunos autores, las aguas que brotan de una fuente, son res nullius, mientras circulan en las profundidades de la tierra; pero si emergen a la superficie del suelo, ya sea naturalmente o artificialmente, el propietario del suelo donde emergen las adquiere como primer ocupante; y si deja correr las aguas hacia los predios inferiores, estas aguas se vuelven res communis. Es decir, segn este sistema, el propietario del suelo donde brotan las aguas, no tiene ms que un derecho de preferencia, de prioridad, de primer ocupante. Segn otro sistema, se considera la fuente como porcin misma del suelo donde ella brota; la fuente no tiene una individualidad jurdica distinta del suelo; y el propietario de sta lo es de la fuente; pues l ejerce su derecho sobre un solo objeto que es el suelo que contiene la fuente; y hay entre la fuente y el suelo tal intimidad que la propiedad del uno implica la de la otra. Parece que nuestro cdigo en este artculo no adopta el primer sistema, sino el segundo, pues dice que puede usar y disponer de su agua libremente. De ah se sigue que no se podra vender o enajenar la fuente sin incluir el suelo donde ella brota. Si las partes tuvieran la intencin solamente de conceder un derecho sobre las aguas, sin incluir la propiedad del suelo, eso sera la constitucin de un derecho de servidumbre, de uso o de crdito. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1590.- Si hay aguas sobrantes que pasen a predio ajeno, puede adquirirse la propiedad de ellas por el dueo del fundo que las recibe, por el trascurso de diez aos, que se contarn desde que el dueo de dicho predio haya construido obras destinadas a facilitar la cada o el curso de las aguas. [Art. 963 C. Mxico] B. J. pag. 382 Cons. VI. Comentarios: No es suficiente, para que el dueo del fundo que recibe las aguas sobrantes, pueda adquirirla por prescripcin, que el propietario de la fuente haya dejado correr las aguas por diez o ms aos; no por mil aos etiam per mille annos; ni aun cuando el propietario inferior se hubiese servido de ellas. Pues es una mera facultad del propietario superior dejar correr las aguas, y una simple tolerancia no pueden constituir posesin. (Artculo 1715, inciso 2 C.). Por otra parte, el propietario inferior est sujeto a recibir esas aguas. (Artculo 1584 C). Esa carga impuesta por la ley no podra ser el origen de un derecho. Para que la prescripcin se cumpla, pues, es necesario que se llenen ciertos requisitos: 1. Es necesario que se hallan construido obras destinadas a facilitar la cada o el curso de las aguas. De ah, pues, que aunque el propietario inferior hiciere una notificacin sobre sus pretensiones al propietario superior, no sera suficiente, porque la ley quiere que se hagan obras. Estas obras deben ser aparentes, porque la posesin que conduce a la prescripcin debe ser pblica (artculo 988, N 5 C), y no puede tener ese carcter cuando se

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basa en hechos ocultos; aun cuando no es indispensable, para que sean aparentes, que las obras se encuentren en la superficie del suelo; un acueducto subterrneo sera bastante, si fuera visible en alguna parte por signos exteriores. Es suficiente que haya publicidad en los actos de posesin que resultan de las obras. Adems, es necesario que las obras estn terminadas, pues la ley dice que el dueo inferior haya construido, y no que est construyendo obras. No es suficiente que haya obras en proyecto de construccin; y la prescripcin slo comienza a correr desde la terminacin de las obras. Es necesario adems, que las obras hayan sido construidas por el propietario inferior; y si fueran hechas por el propietario superior no podran servir de base a la prescripcin, pues habran sido hechas en inters del propietario superior y no en el del inferior. Las obras deben ser precisamente destinadas a facilitar la cada o el curso de las aguas. La ley no dice cual ha de ser la naturaleza de las obras; pero ser una cuestin de hecho que deben apreciar los jueces. Pero es indudable que los trabajos emprendidos deben ser significativos para demostrar la intencin cierta del propietario inferior de adquirir un derecho sobre las aguas, es decir, de mostrarse como titular de una servidumbre sobre el predio superior; es preciso que las obras revelen el animus domini, circunstancia indispensable de una prescripcin til. Algunos autores opinan que los trabajos u obras deben ejecutarse en el predio superior. (Demolombe, XI, n 80.15 Duranton, V, n 181.16 Toullier, III, n 635 17). Otros opinan que pueden ser ejecutados en un punto cualquiera, an sobre el predio inferior. (Aubry et Rau, III, n 244.18 Laurent, VII, n 203 19). La Corte de Casacin francesa ha adoptado la primera opinin. El propietario del predio inferior, o sea del fundo que los recibe, puede adquirir las aguas sobrantes: 1 Por medio de un ttulo, es decir un contrato o un testamento. En este caso se aplican las reglas del derecho comn. 2 Por la prescripcin. Tambin se debe agregar por destinacin del padre de familia, que es un modo general de adquirir servidumbre conforme al artculo 1573 C. Las obras deben ejecutarse en el predio superior, porque para adquirir por prescripcin el derecho de servidumbre debe ejercitarse un derecho de servidumbre y no de propiedad, como sera el que ejecutare el dueo del predio inferior si constituyera la obra en ste. (Planiol, I, n 2959).20 Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1591.- Lo dispuesto en el artculo anterior, no priva al dueo de la fuente, algibe o presa, de la facultad de sacar (1) aguas, dentro de los lmites de su propiedad. [Art. 964 C. Mxico]. B. J. pag. 382 Cons. VI.

-------(1) De sacar todo el aprovechamiento posible de sus aguas, dice el modelo. Art. 1592.- La propiedad que sobre las aguas pertenece al Estado, no perjudica a los derechos que sobre ella hayan adquirido las corporaciones o

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particulares por ttulo legtimo, segn lo que se establece en las leyes especiales sobre bienes de propiedad pblica. El ejercicio de la propiedad de las aguas est sujeto a lo que se dispone en los artculos siguientes. (2) [Art. 965 C. Mxico]-Arts. 723 C.; IV Tit. Prel. C.; 45 Cn. B. J. 7201.

-------(2) Vase la nota correspondiente al art. 723 C. Bibliografa adicional recomendada.22

Art. 1593.- Nadie puede usar del agua de los ros de modo que perjudique la navegacin, ni hacer en ellos obras que impidan el libre paso de los barcos o balsas o el uso de otros medios de trasporte fluvial, sin que para ello valga la prescripcin ni otro ttulo. [Art. 1212 C. Guatemala]-Art. 870 C. B. J. 7201. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1594.- En iguales trminos queda prohibido impedir o embarazar el uso de las riberas en cuanto fuere necesario para los mismos fines. [Art. 1213 C. Guatemala]-Art. 870 C. Bibliografa adicional recomendada.24

Art. 1595.- El propietario del agua, sea cual fuere su ttulo, no podr impedir el uso de la que sea necesaria para el abasto de las personas o ganados de una posesin o finca rstica, ni oponerse a las obras indispensables para satisfacer esta necesidad del modo menos gravoso para el propietario; pero tendr derecho a la indemnizacin, salvo que los habitantes hubieren adquirido el uso del agua por prescripcin o por ttulo legal. (3) [Art. 1214 C. Guatemala]-Arts. 1589-1632-2531 C.; 325 Reglamento de Polica. B. J. pags. 382-4301-4678-7201.

-------(3) Advirtase que los arts. 1593 y 1595 (que fueron tomados del Cdigo de Guatemala), forman en el Cdigo de Mxico un solo artculo, (Art. 966 C. Mxico), pero con algunas diferencias.

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Comentarios: El agua debe ser necesaria. No es suficiente que sea til, como en el caso de expropiacin por causa o utilidad pblica. El modelo primitivo, que es el 966 Mjico. dice "poblacin"; y creo que as debe ser, pues se trata de que no falte el agua de los habitantes y a sus ganados. La indemnizacin ser calculada tomando por base, no el provecho que sacan los habitantes, sino el perjuicio que sufra el propietario. Indemnizar significa reparacin, porque viene de sine damno. Se ha hecho una crtica a la cuestin de prescripcin, en este artculo. Slo tienen necesidad de prescribir los que no tienen ya un derecho adquirido; la prescripcin una vez cumplida, les sirve entonces de ttulo, pero en este caso las personas no tienen necesidad de prescribir el uso de las aguas; porque ya tienen ese derecho en virtud de la ley; el Cdigo mismo les da su mejor ttulo. Se debe interpretar, pues, el artculo, como que si habla no de una prescripcin adquisitiva de las aguas, sino de una prescripcin extintiva de la obligacin de pagar la indemnizacin. (Planiol, I, n 2918.25 Baudry et Ch. n 850.26 Aubry et Rau, III, n 244.27 Laurent, VII, n 222.28 Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1596.- Cuando un terreno de regado que recibe el agua por un solo punto se divida por herencia, ventas u otro ttulo entre dos o ms dueos, los de la parte superior quedan obligados a dar paso al agua como servidumbre del acueducto para riego de los inferiores, sin poder exigir por ello indemnizacin, a no haberse pactado otra cosa. [Art. 85 Ley de Aguas de Espaa de 13 de junio de 1879]-Art. 157 C. Art. 1597.- Las disposiciones de este Cdigo acerca de las servidumbres de aguas no innovan de modo alguno los derechos adquiridos legalmente hasta ahora sobre ellas. [Art. 967 C. Mxico]-Arts. 1615-IV Tit. Prel. C.; 45 Cn. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1598.- El propietario de las aguas no podr desviar su curso, de modo que causen dao a un tercero, porque rebosen o por otro motivo. [Art. 1216 C. Guatemala]-Arts. 615-1585 C.

Art. 1599.- Si alguno hiciere pozo en su propiedad, aunque por esto disminuya el agua del abierto en fundo ajeno, no est obligado a indemnizar. [Art. 966 C. Mxico]-Art. 618-1681 C. Comentarios: Neminem laedit qui jure suo utitur.

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Pero no podra hacerlo por pura malicia con el slo fin de perjudicar a otro. (Baudry et Ch., n 222).31 Art. 1600.- Todo el que quiera usar agua de que pueda disponer para una finca suya (1) tiene derecho de hacerla pasar por los fundos intermedios, con obligacin de indemnizar a sus dueos, as como tambin a los de los predios inferiores, sobre los que se filtren o caigan las aguas. [Art. 970 C. Mxico].

------(1) El modelo no tiene la frase: para una finca suya. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1601.- Se exceptan de la servidumbre que establece el artculo anterior, los edificios, sus patios, jardines y dems dependencias. (2) [Art. 971 C. Mxico].

------(2) Se consideran dependencias de casa habitada, de edificio pblico o destinado al pblico, sus patios, corrales, bodegas, graneros, pajares, cocheras, cuadras y dems sitios cercados y contiguos al edificio, en comunicacin interior con el mismo y formando un solo todo. (Art. 477 inc. 2 Cdigo Penal). Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1602.- El que haya de usar del derecho de hacer pasar aguas, de que trata el artculo 1600; est obligado a construir el canal necesario en los predios intermedios, aunque haya en ellos canales para el uso de otras aguas. [Art. 972 C. Mxico]-Arts. 1609-1626 C. Bibliografa adicional recomendada.34

Art. 1603.- El dueo de un acueducto podr fortificar sus mrgenes con cspedes, estacadas, paredes o ribasos de piedra suelta; pero no con plantaciones de ninguna clase. El dueo del predio sirviente tampoco podr hacer plantacin ni operacin alguna de cultivo en las mismas mrgenes, y las races que penetren en ella podrn ser cortadas por el dueo del acueducto. [Art. 95 Ley de Aguas de Espaa, de 13 junio de 1879]-Art. 1684 C.

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Art. 1604.- El que tiene en su predio un canal para el curso de aguas que le pertenecen, puede impedir la apertura de otro nuevo, ofreciendo dar paso por aquel, con tal de que no cause perjuicio al reclamante. [Art. 973 C. Mxico].

Art. 1605.- Tambin se deber conceder al paso de las aguas al travs de los canales y acueductos, del modo ms conveniente, con tal de que el curso de las aguas que se conducen por stos, y su volumen, no sufran alteracin, ni las de ambos acueductos se mezclen. [Art. 974 C. Mxico]-Arts. 1600-1610 C.

Art. 1606.- En el caso del artculo 1600 si fuere necesario hacer pasar el acueducto por un camino, ro o torrente pblicos, deber indispensable y previamente obtenerse el permiso de la autoridad bajo cuya inspeccin estn el camino, ro o torrente. [Art. 975 C. Mxico].

Art. 1607.- La autoridad slo conceder el permiso con entera sujecin a los reglamentos de polica, y obligando al dueo del agua a que la haga pasar, sin que por el trnsito se impida, estreche ni deteriore el camino, ni se embarace o estorbe el curso del ro o torrente. [Art. 976 C. Mxico]-Art. 360 Reglamento de Polica.

Art. 1608.- El que, sin dicho permiso previo, pasare el agua o la derramare sobre el camino, quedar obligado a reponer las cosas a su estado antiguo, y a indemnizar el dao que a cualquiera se cause, sin perjuicio de las penas impuestas por los reglamentos de polica. [Art. 977 C. Mxico]-Art. 360 Reglamento de Polica.

Art. 1609.- El que pretenda usar del derecho consignado en el artculo 1600, debe previamente: 1. 2. Justificar que puede disponer del agua que pretende conducir. Acreditar que el paso que solicita, es el ms conveniente y el menos oneroso para tercero.

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3. 4.

Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, segn estimacin de peritos, y un diez por ciento ms. Resarcir los daos inmediatos, con inclusin del que resulte por dividirse en dos o ms partes el predio sirviente, y de cualquier otro deterioro.

[Art. 978 C. Mxico]-Arts. 617-1600-1625 C. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1610.- En el caso a que se refiere la prescripcin del artculo 1604, el que pretenda el paso de aguas deber pagar, en proporcin a la cantidad de stas, el valor del terreno ocupado por el canal en que se introducen, y los gastos necesarios para su conservacin; sin perjuicio de la indemnizacin debida por el terreno que sea necesario ocupar de nuevo, y por los otros gastos que ocasione el paso (1) que se le concede. [Art. 979 C. Mxico].

------(1) Pago, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito. Art. 1611.- La cantidad de agua que puede hacerse pasar por un acueducto establecido en predio ajeno, no tendr otra limitacin que la que resulte de la capacidad que por las dimensiones convenidas se haya fijado al mismo acueducto. [Art. 980 C. Mxico]. Art. 1612.- Si el que disfruta del acueducto necesitare ampliarlo, deber costear las obras necesarias, y pagar el terreno que nuevamente ocupe y los daos que cause, conforme a lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1609. [Art. 1229 C. Guatemala]. Bibliografa adicional recomendada.36

Art. 1613.- La servidumbre legalmente (2) establecida por el artculo 1600, trae consigo el derecho de trnsito por sus mrgenes para las personas y animales, y el de conduccin de los materiales necesarios para el uso y reparacin del acueducto, as como para el cuidado de agua que por l se conduce, observndose respecto de ella lo dispuesto en los artculos 1628, 1632, 1634, 1636 y 1637. [Art. 1230 C. Guatemala]-Arts. 1562-1813 C.

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------(2) La servidumbre legal establecida por el art.....dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1614.- Las disposiciones concernientes al paso (3) de las aguas son aplicables al caso en que el poseedor de un terreno pantanoso quiera desecarlo o dar salida por medio de cauces a las aguas estancadas. [Art. 983 C. Mxico]-Arts. 1600 y sigts. C.

-------(3) Pago, dicen las ediciones impresas de este cdigo de 1904 y 1912. En el original manuscrito est corregida en este artculo la palabra pago por la de paso, que es la que usa el modelo, y la que corresponde al correcto sentido de la disposicin. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1615.- Las concesiones de aguas que se hicieren por autoridad competente, se presume que son otorgadas sin perjuicio de otros derechos anteriormente adquiridos. [Art. 984 C. Mxico]. B. J. pag. 5150 Cons. III Comentarios: Este precepto tiene por objeto el respeto y proteccin de la propiedad ajena, pues de otro modo se protegera el despojo con los consiguientes desquiciamiento y perturbacin del orden pblico. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 1616.- Todo el que se aproveche de un acueducto, ya pase por campo propio, ya por ajeno, debe construir y conservar los puentes, canales, acueductos subterrneos y dems obras necesarias, para que no se perjudique el derecho de otro. [Art. 985 C. Mxico].

Art. 1617.- Si los que se aprovecharen fueren varios, la obligacin recaer sobre todos a proporcin de su aprovechamiento, si no hubiere prescripcin o convenio en contrario. [Art. 986 C. Mxico]-Arts. 1576-1924-1961 C.

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Art. 1618.- Lo dispuesto en los artculos anteriores (1) comprende la limpia, construcciones y reparaciones para que el curso del agua no se interrumpa. [Art. 987 C. Mxico].

------(1) Lo dispuesto en los dos artculos anteriores, dice el modelo.

Art. 1619.- Si a la desecacin de un terreno pantanoso se opusiere alguno con derecho a las aguas que del mismo se derivan, y si por los trabajos necesarios que tuvieren un gasto proporcional al objeto no se pudieren conciliar los dos intereses, se autorizar la desecacin mediante una indemnizacin conveniente, que se conceder al que se oponga. [Art. 612 C. Italia]. Bibliografa adicional recomendada.40

Art. 1620.- Los que tienen derecho a desviar de su curso las aguas de los ros, riberas, torrentes, arroyos, canales, lagos, estanques, pueden si fuere necesario, apoyar o establecer una esclusa sobre las orillas, siempre con la carga de pagar la indemnizacin y hacer y conservar las obras que puedan preservar los predios de cualquier dao. [Art. 613 C. Italia]. Comentarios: Esta servidumbre llamada de apoyo, tiene mucha analoga con la de acueducto. Art. 1621.- Las riberas de los ros, aun cuando sean de dominio privado, estn sujetas en toda su extensin y en sus mrgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso pblico en inters general de la navegacin, la flotacin, la pesca y el salvamento. Los predios contiguos a las riberas de los ros navegables o flotables estn adems sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio exclusivo de la navegacin y flotacin fluvial. Si fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, preceder la correspondiente indemnizacin. [Art. 553 C. Espaa]-Arts. 617-1567 C. Bibliografa adicional recomendada.41

Art. 1622.- Cuando para la derivacin o toma de agua de un ro o arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer

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una presa, y el que haya de hacerla no sea dueo de las riberas o terrenos en que necesite apoyarla, podr establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnizacin correspondiente. [Art. 554 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1623.- Los que tienen derecho a la derivacin y uso de las aguas, conforme al artculo precedente, deben evitar a los usuarios superiores e inferiores toda clase de perjuicios que puedan originarse de la estancacin, rebose o derivacin (1) de aquellas si tocaren. Los que hubieren dado lugar a aquellos daos, estarn obligados a su pago y sometidos a las penas establecidas por los reglamentos de polica. [Art. 614 C. Italia].

------(1) Desviacin, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito. Art. 1624.- Si una corriente de agua impidiere a los propietarios colindante el acceso a sus fincas, la continuacin del riego o del desage, los que utilicen las corrientes estn obligados en proporcin del beneficio que reporten a construir y conservar los puentes y medios de acceso bastantes a un paso seguro y cmodo, como tambin los acueductos subterrneos, los puentes, canales y dems obras anlogas para la continuacin del riego o desage, sin perjuicio de los derechos que se deriven de un contrato o de prescripcin. [Art. 608 C. Italia]. B. J. pag. 5588 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.43

Art. 1625.- Antes de empezar la construccin del acueducto, el que quiera conducir el agua por el terreno de otro debe pagar el valor en que se hayan tasado los terrenos que se ocupen o sean las indemnizaciones establecidas, sin deduccin alguna respecto a los impuestos y dems cargas inherentes al predio. [Art. 603 C. Italia].

Art. 1626.- El que quisiere construir un ingenio o molino o una obra cualquiera, aprovechndose de las aguas que van a otras heredades o a otro ingenio, molino o establecimiento industrial, y que no (2) corren por un cauce

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artificial sostenido (3) a expensa ajena, podr hacerlo en su propio suelo, o en suelo ajeno con permiso del dueo, con tal que no tuerza o menoscabe las aguas en perjuicio de aquellos que ya han levantado obras aparentes con el objeto de servirse de dichas aguas, o que de cualquier otro modo hayan adquirido el derecho de aprovecharse de ellas. [Art. 944 C. chile]-Arts. 1590-1602 C.

-------(2) Que corren por un cauce artificial.....dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito.

-------(3) Construido, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.44 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 6. C. Aubry y C. Rau. 7. F. Laurent. 8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1584]: Arto. 640 Francia, [cita omitida], 536 Italia, 552 Espaa, 2282 Portugal, L. 14 Tt. 32, Parte 3. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1585]: Artos. 640 Francia, 552 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1586]: Artos. 420 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1587]: Arto. 421 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1588]: Arto. 422 Espaa. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1589]: Artos. 641 Francia, 412 Espaa. 15. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 16. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.

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17. Cita omitida. 18. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 19. F. Laurent. Op. Cit. 20. M. Planiol. Op. cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1590]: Artos. 642 Francia, 835 Chile. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1592]: Arto. 423 Espaa. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1593]: Arto. 966 Mjico. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1594]: Arto. 966 Mjico. 25. M. Planiol. Op. Cit. 26. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 27. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 28. F. Laurent. Op. Cit. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 1595]: Artos. 642 Francia, 555, 556 Espaa, 966/2 Mjico. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1597]: Arto. 424 Espaa. 31. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1600]: Artos. 644 Francia, 598 Italia, 557 Espaa, 622 Sardo. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1601]: Artos. 559 Espaa, 622 Sardo. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1602]: Arto. 623 Sardo. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1609]: Artos. 558 Espaa. [Para el inciso 1]: 626 Sardo. [Para el inciso 3]: 627 Sardo. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1612]: Arto. 981 Mjico. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1613]: Artos. 982 Mjico., 866 Chile. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1614]: Artos. 870 Chile, 630 Sardo. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1615]: Arto. 424 Espaa. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1619]: Artos. 630 Sardo. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1621]: Arto. 112 Ley de Aguas de Espaa. L. de Aguas de Montella, p. 81. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1622]: Arto. 613 Italia. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1624]: Arto. 630 Sardo. 44. [Otros autores citados]: M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. X. 5ta. Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). CAPITULO IV De la servidumbre de paso

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Art. 1627.- Todo propietario debe permitir el acceso y paso por su propiedad, siempre que sea necesario para construir o reparar un muro u otra obra que interese personalmente al vecino y sea al mismo tiempo de inters comn. [Art. 592 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 1628.- El propietario que, teniendo su predio rodeado por la propiedad de otro, no tiene salida a la va pblica y no puede procurrsela sin un gasto excesivo o sin gran incomodidad, tiene derecho a obtener el paso por los predios vecinos para la explotacin y uso conveniente de su propiedad. Este paso debe establecerse del lado en que el trayecto del predio que est enclavado es ms corto a la va pblico y causa el menor dao al predio sobre que se ha acordado. Arts. 1630-1636 C. La misma disposicin puede aplicarse al que, teniendo derecho de trnsito por la propiedad de otro, necesita para los fines expresados de ensanchar la va para el paso de vehculos. [Art. 593 C. Italia]. B. J. pags. 4499 Cons. II-5546-6356. Comentarios: Puede, pues, la servidumbre establecerse del lado en que el trayecto no sea ms corto si as se evitan mayores daos. O puede establecerse sobre otros predios que no ofrezcan la lnea ms corta si sta fuera ms perjudicial. Segn esto, pues, lo que se busca es causar el menor dao al predio que sufre la servidumbre. Pero Podr seguirse esa regla en inters del dueo del predio dominante? Es decir: Se podr pretender que se aparte la lnea ms corta, y seguir otra, si se alega que el terreno de la lnea ms corta es de mayor valor, a fin de reducir la correspondiente indemnizacin? La letra de la ley parece oponerse a esto ltimo, aunque el espritu est en favor de una interpretacin extensiva. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 1629.- Se deber siempre una indemnizacin proporcional al dao causado por el acceso o paso, de que se habla, en los dos artculos precedentes. [Art. 594 C. Italia]-Art. 1633 C. Comentarios: Para fijar la indemnizacin de Juez debe tomar en cuenta solo el dao causado por el

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acceso o paso; y no el provecho que saca el predio enclavado. La indemnizacin puede consistir en anualidades; y el propietario del predio sirviente podra interceptar el paso, si no se le pagare cumplidamente. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1630.- Si el predio estuviere cerrado por todos los lados por efecto de venta, cambio o particin, los vendedores permutantes o copartcipes, estn obligados a dar el paso sin ninguna indemnizacin. [Art. 595 C. Italia]-Art. 1573 C. B. J. pag. 4499 Cons. V. Comentarios: As, pues, si por una particin una finca fuere dividida en varias parcelas, de las cuales unas quedaran enclavadas; o si por una venta de una parte de una finca, la porcin vendida quedare enclavada: en esos casos el que qued encerrado tiene derecho a pedir el paso sin pagar indemnizacin. A la inversa, el vendedor podr exigir el pase al comprador, si fuere la porcin del vendedor la que qued enclavada. Lo mismo sera si dos partes de una misma finca hubiesen sido vendidas a dos propietarios diferentes. La razn es que en una particin las partes se deben recprocamente la garanta; y si uno de ellos, por quedar enclavado, se hallare en la imposibilidad de explotar su finca, eso equivaldra a una eviccin, pues es lo mismo ser privado de un bien. La misma obligacin de garanta existe con respecto al vendedor o permutante. Adems, todo vendedor est obligado a entregar la cosa vendida con sus accesorios, sus usos, etc. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 1631.- Si el paso concedido a un predio enclavado cesa de ser necesario por la reunin del mismo a otro que est contiguo a la va pblica, puede suprimirse en cualquier poca, a peticin del propietario del predio sirviente, mediante la restitucin de la indemnizacin recibida o la cesacin de la anualidad que se haya convenido. Lo mismo tiene lugar si se abriere un nuevo camino que sirva a la propiedad ya enclavada. [Art. 596 C. Italia]-Arts. 1579 nos. 1 y 4 C. Comentarios: Cessante causa cessat effectus. Este artculo 1631 atribuye al dueo del predio sirviente el derecho para pedir que se suprima la servidumbre de paso, cuando cesa de ser necesario, por la reunin del [fundo dominante] a otro que est contiguo a la va pblica. [Esto] racionalmente se entiende aunque para facilitar [el acceso referido se hagan] gastos por el dueo del predio dominante. [Pero la norma] no es en modo alguno [aplicable] cuando para aquel objeto es preciso variar la naturaleza propia y especial de la finca por la que habra de abrirse el paso que sustituyera al concedido. (Sententencia de Espaa. 16 de Diciembre 1904). Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 1632.- La accin para la indemnizacin indicada en el artculo 1629 puede prescribirse, y el derecho de paso, subsiste aunque la accin de indemnizacin no sea ya admisible. [Art. 597 C. Italia]-Art. 1595 C. Comentarios: Desde cundo se empieza a contar el trmino de esta prescripcin? La cuestin es muy discutida. Algunos pretenden que se empieza a contar desde el da en que la suma de la indemnizacin ha sido fijada, por una convencin o por sentencia; porque hasta entonces el derecho de la servidumbre no existe, pues no hay servidumbre de paso establecida de pleno derecho, y la ley da solamente accin para reclamarla. La indemnizacin no siendo aun debida, no hay lugar a que prescriba. Otros piensan por el contrario que una vez fijada la suma de la indemnizacin, es un crdito independiente y ordinario que se prescribe como todo crdito, sin tener nada que ver con la servidumbre; y que es la accin para la indemnizacin la que se prescribe conforme este artculo, es decir el derecho para reclamarla y para hacerla fijar. Por lo mismo, cuando han trascurrido diez aos desde que la servidumbre fue establecida, el derecho para la indemnizacin est prescrito. (Planiol, I, n 2922).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1633.- Cuando se limite al paso necesario (1) para el cultivo de una finca enclavada entre otras y para la extraccin de sus cosechas a travs del predio sirviente, sin va permanente, la indemnizacin consistir en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen. [Art. 564 inc. 3 C. Espaa]-Art. 1629 C.

------(1) En las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912 se dice: "Cuando se limite el paso necesario...etc". Hemos corregido la disposicin usando la propia frase del modelo, diciendo al paso necesario en lugar de el paso necesario porque en nuestro concepto as es necesario para la verdadera inteligencia del artculo, que se refiere a la servidumbre de paso. Al efecto, puede observarse que el precepto que anotamos fue tomado del inciso 3 del art. 564 C. Espaa, en el que se viene hablando de las distintas formas en que puede constituirse la servidumbre legal de paso; es a saber; "o para utilizar o hacer posible la utilizacin de todo el destino econmico del fundo, y en ese caso la servidumbre reviste el carcter de continua y permanente, o bien para determinadas necesidades-cultivo y extraccin de cosechas del predio dominante. Esta diversidad de formas de la servidumbre influye, segn el art. 564 del Cdigo Espaol, en la cuanta y alcance de la indemnizacin al dueo del predio sirviente". (Vase Manresa, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, Tomo 4, pag. 704). Art. 1634.- La anchura de la servidumbre de paso, ser la que baste (2) al predio dominante. [Art. 566 C. Espaa].

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------(2) La que baste a las necesidades del predio dominante, dice el modelo. Comentarios: Este artculo dice que la anchura de la servidumbre de paso ser la que baste a las necesidades del predio dominante. Eso quiere decir que el dueo del predio enclavado es libre de hacer todas las innovaciones que juzgue tiles; pues la servidumbre de paso no se limita a las necesidades actuales, y puede variar a medida que varen las necesidades del predio enclavado, segn la destinacin que se diere a este ltimo; porque es preciso que todo propietario saque de su predio toda la utilidad posible. (Baudry et Ch. n 1046).8

Art. 1635.- Si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en l, andamios u otros objetos para la obra, el dueo de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio que se le irrogue. [Art. 569 C. Espaa]-Arts. 1562-1600-1613-1813 inc. 3 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1636.- Si hubiere varios predios por donde pueda darse el paso a la va pblica, el obligado a la servidumbre ser aquel por donde fuere ms corta la distancia. Si sta fuere igual por dos predios, el Juez competente designar cul de stos ha de dar el paso. [Art. 1241 C. Guatemala]-Arts. 1613-1628 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1637.- En caso de que hubiere habido antes comunicacin entre la finca o heredad y alguna va pblica, el paso, slo se podr exigir a la heredad o finca por donde ltimamente lo hubo. [Art. 1243 C. Guatemala]-Art. 1613 C. B. J. pag. 4499 Cons. VI Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRAFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1627]: Arto. 1635 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1629, prrafo 1]: Arto. 682, 683 Francia, 564 Espaa. [Para el prrafo 2]: 565 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1629]: Artos. 682 Francia, 565 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1631]: Artos. 684 Francia, 667 Espaa.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 1631]: Arto. 1637 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1631]: Artos. 568 Espaa, 849 Chile, [cita omitida]. 6. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1632]: Artos. 685 Francia. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1635]: Artos. 592 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1635]: Arto. 1624 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1636]: Arto. 993 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1636]: Vase nota al artculo 1628 C., inciso 2. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1638]: Arto. 995 Mjico. 12. [Otros autores citados]: F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. Demolombe. Cours de Code Napolen, XI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). CAPITULO V

De la servidumbre de medianera Art. 1638.- Cuando no haya constancia que d a conocer quin hizo el cerramiento que divide dos predios se considerar medianero. Comentarios: La medianera es la copropiedad por proporciones indivisas de un muro, de un foso o de un seto que sirve de separacin y de lmite a dos heredades contiguas; la medianera constituye una comunidad con indivisin forzosa. (Laurent, VII, n 494.1 Aubry et Rau, II, n 222.2 Demolombe, XI, n 310.3 Baudry et Ch., n 931 4). La medianera es una comunidad con indivisin forzada. Esta es una definicin aceptada por casi todos los autores. La comunidad supone un estado de cosas entre varias personas que tienen un derecho de copropiedad sobre una misma cosa indivisa: El derecho de cada uno de los comuneros recae no sobre una parte determinada de la cosa, sino sobre cada una de sus molculas, cuyo conjunto constituye el todo de la cosa. Esta indivisin resulta con frecuencia una fuente de dificultades y querellas, discordias solet parere communio; y es adems un obstculo para la buena administracin y mejora de los bienes indivisos; pues con frecuencia la iniciativa de uno de los comuneros ser

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paralizada por la mala voluntad del otro. Por esa razn la ley permite que cada uno de los comuneros pueda demandar la divisin; y prohbe el pacto de indivisin por ms de un quinquenio (artculo 1703 C). Pero estos principios sufren excepcin tratndose de la medianera, pues los medianeros no tienen el derecho de exigir la particin, porque partir la cosa no sera tanto como destruirla. As, pues si dos vecinos construyen una pared divisoria de sus respectivos predios cada uno de ellos es dueo de cada parte de la pared, que est as indivisa, y as quedar indefinidamente, pues ninguno de ellos podr demandar la divisin. Tal es la principal diferencia que existe entre la medianera y la comunidad ordinaria. Hay otras diferencias: 1. En lo que concierne a la prueba (artculo 1639 C). 2. En lo que respecta a los derechos de los copropietarios; pues la medianera autoriza a cada uno de ellos, a hacer, sin el consentimiento del otro, modificaciones en la cosa medianera, y an transformaciones en la misma (artculo, 1648 C), mientras que los comuneros ordinarios no tienen ese derecho. 3. La medianera supone la existencia de dos predios contiguos, pertenecientes a dos propietarios diferentes; lo que no es indispensable en la comunidad ordinaria. El cdigo se ocupa de la medianera al hablar de las servidumbres; lo mismo hace el Cdigo Francs. Se ha criticado la ubicacin de la medianera entre las servidumbres, porque no tiene carcter de tal. Se ha querido afirmar, dice Claro Solar, que la medianera es una servidumbre, pero al expresarse que en virtud de ellas los dueos de dos predios vecinos, esto es, contiguos o colindantes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que van a expresarse, se manifiesta algo que en el hecho no importa servidumbre; porque la reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen que afecte a uno de los predios en utilidad del otro predio, una limitacin del dominio del propietario de uno de los predios que produzca un beneficio o aumento en el dominio del propietario de otro predio. (Claro Solar, IX, p. 1432).5 Es por esta razn que en otras legislaciones, se ocupan de la medianera al reglamentar la copropiedad. (Vase el Cdigo de Argentina artculo 2710). Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1639.- Se presume la servidumbre de medianera mientras no haya un ttulo o signo exterior o prueba en contrario: 1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto comn de elevacin. situados en poblado (1) o en el campo; y 3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rsticos. Si las construcciones no tienen una misma altura, slo hay presuncin de medianera hasta la altura de la construccin menos elevada.

2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales

[Arts. 572 C. Espaa-997 C. Mxico]-Arts. 1642-1670 C.

-------(1) Despoblado, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el original manuscrito.

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Comentarios: La medianera se puede adquirir por prescripcin. (Baudry et Ch., n 948)7 y tambin extingue por prescripcin juris tantum, pero slo se admite la prueba de testigos en contra en los lmites ordinarios. La ley solo menciona en el artculo 1639 C., el ttulo, signo exterior o prueba en contrario, para destruir la presuncin de medianera; pero hay que agregar la prescripcin. (Baudry et Ch., n 948.8 Planiol, n 2509 9). Como todas las presunciones, stas son basadas en probabilidades: Praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit y como todas las presunciones, stas deben ser severamente restringidas a los casos que seala el Regulador; pues las presunciones son de derecho estricto, y de strictissimae interpretationis. Estas presunciones ceden: ante un ttulo. Ante un signo exterior o prueba de contrario. Segn algunos autores el ttulo: debe ser comn a ambos propietarios, pues si uno de ellos no fuere parte en el ttulo no le perjudicara. (Aubry et Rau, II, n 222, 16.10 Laurent, VII, n 533 11). Segn otros no es necesario que sea comn. (Demolombe, XI, n 334, 335.12 Baudry et Ch., n 942 13). Algunos opinan que el ttulo debe ser escrito. (Aubry et Rau, II, n 222, 17).14 Otros, que ttulo quiere decir el hecho jurdico mismo, id quod actum est, y no el escrito que lo constata. (Laurent, VII, n 532.15 Baudry et Ch., n 943 16). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1640.- Se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianera: 1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. Arts. 1669-1670 C. 2. Cuando la pared divisoria est por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el interior releje (2) o retallos. (3) Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. Cuando la pared sufra las cargas de carreras, (4) pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades, est construida de modo que la albardilla vierta sobre una de las propiedades. Cuando la pared divisoria construida de mampostera, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie slo por un lado y no por el otro. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. Cuando la pared fuere divisoria entre un edificio del cual

3.

4. 5.

6.

7. 8.

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forme parte, y un jardn, campo, corral o sitio sin edificio. 9. Cuando la cerca que encierra completamente una heredad, es de distinta especie de la que tiene la vecina en su lado contiguo a la primera.

[Arts. 573 C. Espaa-998 incs. 6 y 8 C. Mxico]. -------(2) Releje: Lo que la parte superior de un paramento en talud dista de la vertical que pasa por su pie. (Dcima quinta edicin del Diccionario de la Real Academia Espaola). -------(3) Retallo: Resalto que queda en el paramento de un muro por la diferencia de espesor de dos de sus partes sobrepuestas (Id. de la Real Academia). -------(4) Carreras: Viga que colocada horizontalmente sirve en los edificios para sostener otras o para sujecin y enlace de las construcciones. (Id. de la Real Academia). Comentarios: La enumeracin de los signos debe entenderse limitativa. (Baudry, Bienes, V, n 946)18. Cuando concurren, contradicindose, diferentes signos exteriores de los que enumera este artculo Qu se deber resolver? (Baudry, Bienes, V, n 945).19 Cuando el ttulo y los signos exteriores contrarios estn en conflicto, se debe dar preferencia al ttulo, porque los signos exteriores en contrario slo sirven para destruir las presunciones de medianera. (Baudry, Bienes, V, n 947).20 N. del E.: [El autor seala acerca de los incisos 8 y 9]: No lo tiene el modelo espaol. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1641.- En general se presume que en los casos sealados en el artculo anterior, la propiedad de las paredes, cercas, vallados o setos, pertenece exclusivamente al dueo de la finca o heredad que tiene a su favor estos signos exteriores. [Art. 999 C. Mxico] Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1642.- Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen tambin medianeras, si no hay ttulo o signo que demuestre lo contrario. Art. 1639 C. Hay signo contrario a la medianera, cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o acequia o para su limpieza, se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja o acequia pertenecer exclusivamente al dueo de la heredad que tenga a su favor este signo exterior.

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[Art. 574 C. Espaa-1000 y 1001 C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1643.- La presuncin que establece el artculo anterior, cesa cuando la inclinacin del terreno obliga a echar la tierra a un solo lado. [Art. 1002 C. Mxico].

Art. 1644.- Los dueos de los predios estn obligados a cuidar de que no se deterioren la pared, zanja, acequia o seto medianeros; y si por el hecho de alguno de sus dependientes o animales se deterioran, deben reponerlos, pagando los daos y perjuicios que se hubieren causado. [Art. 1003 C. Mxico-1253 C. Guatemala]-Arts. 2509-2510 y sigts. C. Art. 1645.- La reparacin y construccin de paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias tambin medianeros, se costear por todos los dueos de las fincas que tengan a su favor la medianera, en proporcin al derecho de cada uno. Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga, renunciando a la medianera, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo. [Art. 575 C. Espaa]-Arts. 1268-1562-1576-1578-1653-1696-1697-1813 C. Comentarios: La contribucin a los gastos de separacin se impone aun cuando las reparaciones se hagan solo en un lado de la pared, a menos que se impute culpa a aquel a cuyo lado se hace la reparacin. Si las reparaciones se hicieran necesarias por culpa de uno de los copropietarios, ste slo tendr que pagarlos. La renuncia de la medianera importa no slo el abandono de los materiales de que est formada, la pared medianera, sino tambin de la mitad del terreno sobre el cual est construida, porque forma un todo con ella. Lo mismo debe decirse de los setos. (Baudry et Ch., n 977).24 Es un principio general que el que slo es tenido propter rem, puede libertarse de su obligacin abandonando la cosa. Hay tres excepciones a la facultad de abandonar: La primera es la que se expresa en el artculo, esto es, cuando la pared medianera sostenga un edificio suyo; pues en ese caso, no cabe que sin contribuir a las reparaciones l conserve las ventajas de la medianera. Solo podra renunciar a la medianera demoliendo la parte de su edificio que se apoya sobre la pared; y si esta demolicin entraare la ruina de la pared, l sera responsable. La segunda excepcin surge de los principios generales, y es que ninguno de los copropietarios podra renunciar a la medianera para libertarse de los gastos de reparacin, cuando stas se han hecho necesarias por su culpa; pero en ese caso l no sera tenido propter rem, sino ms bien quasi ex delito. La tercera excepcin existe en el caso de que la pared sirve para enclaustar dos predios situados hacia la calle. Bibliografa adicional recomendada.25

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Art. 1646.- Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera, quisiere derribarlo, podr igualmente renunciar a la medianera; pero sern de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daos que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera. Si no renuncia, adems de esta obligacin, queda sujeto a lo que le impongan los artculos 1644 y 1645. [Arts. 576 C. Espaa-100 in fine C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1647.- En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende. En ningn caso el dueo de la pared o cerca podr exigir al vecino que la haga medianera. [Art. 854 C. Chile]-Arts. 1666-1668 C. Comentarios: Este artculo deroga el derecho comn y debe tener interpretacin restrictiva. Este derecho es una facultad, y por lo mismo es imprescriptible. El propietario vecino goza, pues, de un verdadero derecho de expropiacin. No es una expropiacin por causa de utilidad privada; se funda sobre un inters general, pues tiene por fin evitar una prdida de terreno, de trabajo y de materiales. Si cada propietario fuese obligado a construir una cerca o una pared por su cuenta, se tendran as dos, all donde podra haber uno slo. La cesin de la medianera es una operacin de naturaleza mixta, tiene de la venta y de la expropiacin. Como la cesin no es voluntaria, se admite generalmente que no da lugar a la garanta por vicio de construccin; el propietario cede su muro tal cual es; es el adquirente quien debe asegurarse que el muro es apropiado para el objeto a que lo destina. En esto se parece a la expropiacin. Por otra parte, el propietario tiene las mismas garantas que todo vendedor, y as puede pedir la resolucin en caso de no pago del precio. Como el dueo del otro predio tiene el derecho de hacer la pared medianera, aun sin el consentimiento de su vecino, este ltimo no podra, desde que se le ha manifestado la intencin de invocar este artculo, destruir la pared, aun cuando ofreciere contribuir enseguida con la mitad en la construccin de una nueva; ni aun podra hacerlo despus que hubiere anunciado su intencin de destruir la pared, antes de que se hubiere invocado este artculo; pues solo la demolicin efectiva de la pared antes de la demanda, pondra obstculo al ejercicio de este derecho. El que destruyere su pared con infraccin de este artculo podra ser constreido a restablecerla en su antigua posicin, y pagar adems los daos y perjuicios. (Baudry, Bienes, V, n 952).27 Siendo una venta, el que cede la medianera, o es obligado a ella, debe la garanta, no solo de la eviccin, sino de los vicios ocultos. Tiene adems, cuando no se le paga el precio, el derecho de retenerla, como en el artculo 2593 C. Bibliografa adicional recomendada.28

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Art. 1648.- Todo propietario puede alzar la pared medianera, hacindolo a sus expensas, e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales. Art. 1652-1814 inc. 2 C. Sern igualmente de su cuenta los gastos de conservacin de la pared en lo que sta se haya levantado, o profundizado sus cimientos respecto de como estaban antes; y adems la indemnizacin de los mayores gastos que haya que hacer para la conservacin de la pared medianera por razn de la mayor altura o profundidad que se le haya dado. Si la pared medianera no pudiere resistir la mayor elevacin, el propietario que quiera levantarla, tendr obligacin de reconstruirla a su costa; y, si para ello fuere necesario darle mayor espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra. [Arts. 577 C. Espaa-857 inc. 6 C. Chile].

Comentarios: Este artculo solo se ocupa del caso en que el propietario quiera dar a la pared una mayor altura; pero puede tambin extenderse al caso en que se quiera dar mayor espesor a la pared por cualquier causa. (Baudry, Bienes, V, n 968).29 Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1649.- Los dems propietarios que no hayan contribuido a dar ms elevacin, profundidad o espesor a la pared, podrn sin embargo adquirir en ella los derechos de medianera, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se le hubiere dado mayor espesor. [Art. 578 C. Espaa]. Comentarios: Ntese que en cuanto a la reparacin que debe el que pida la medianera, el cdigo sigue aqu otra regla que en el artculo 1647, pues puede segn aquel, pagar la mitad del valor actual y aqu [puede pagar] el importe de la obra. Esto se hace as para evitar la especulacin desleal de uno de los vecinos, que dejara que el otro haga la obra a su cuenta, para despus adquirir la mitad a bajo precio. (Baudry, Bienes, V, n 967).31 Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1650.- Cada propietario de una pared medianera podr usar de ella en proporcin al derecho que tenga en la mancomunidad. Podr, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor; pero sin impedir el uso comn y respectivo de los dems medianeros. [Art. 579 C. Espaa]-Arts. 1669-1693-1695-1681-2897 C. Comentarios: Pero un tercero no podra utilizar la pared medianera a ningn ttulo, sin el consentimiento de los dos copropietarios.

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Este artculo no es ms que una aplicacin de los principios que rigen la copropiedad. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1651.- En caso de resistencia por parte de los propietarios, se arreglarn por medio de peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de aquellos. [Art. 1013 in fine C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 1652.- En los casos sealados por el artculo 1648, la pared contina medianera hasta la altura en que lo era antiguamente, aun cuando haya sido edificada de nuevo a expensas de uno solo, y desde el punto donde comenz la mayor altura, es propia exclusivamente del que la edific. [Art. 1011 C. Mxico]-Art. 1648 C.

Art. 1653.- Cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a muchos propietarios, si los ttulos de propiedad no regulan la forma de hacer los reparos y reconstrucciones, deben hacerse de la manera siguiente: Las paredes maestras, techos y azoteas son de cuenta de todos los propietarios, proporcionalmente al valor del piso perteneciente a cada uno. La misma regla es aplicable a los corredores, puertas, pozos, cisternas, acueductos y dems cosas comunes a todos los propietarios; as como tambin a las obras de polica referentes a todos ellos. Los sumideros son, sin embargo, de cargo comn, en proporcin al nmero de aberturas que se hayan hecho. Es a cargo del propietario de cada piso o parte del mismo, hacer y sostener el suelo sobre que anda, las bvedas, artesonados y los techos que cubran las piezas que le pertenecen. Las escaleras se construyen y sostienen por los propietarios de los diferentes pisos a que sirven en razn al valor de cada piso. Estn considerados como pisos de una casa los stanos, desvanes, porteras y tejados. [Art. 562 C. Italia-1014 C. Mxico]-Arts. 1693-1696 C.; 7 n 2 Reglamento del Registro Pblico. * Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909; Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.

Comentarios: Este modo de divisin ofrecera de particular que producira una mezcla de propiedad exclusiva y

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de copropiedad ... La prctica solo ofrece muy raros ejemplos de esta extraa copropiedad. (Baudry, Bienes, V, n 986).35 El mero hecho de estar dividida en pisos o habitaciones una casa no borra la comunidad real y efectiva, ya que el derecho de cada partcipe por ser absolutamente inseparable del edificio entero, lejos de destruir presupone la existencia de la comunidad y est subordinado a la misma. (Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 1896 y 1897). Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1654.- Las reglas establecidas para contribuir a los gastos de reparo y reconstruccin de los techos y tejados de una casa perteneciente a muchos propietarios, se observan tambin en caso de reforma de los terrados o azoteas. Pero si el uso de stos no es comn entre los diversos propietarios de la casa, deben los que tienen su uso exclusivo por este ttulo, contribuir con la cuarta parte de los gastos de reparo y entretenimiento; las tres cuartas partes restantes, se sufragarn por los mismos y los otros propietarios de la casa en la proporcin que se fija en el artculo precedente, salvo los convenios particulares. [Art. 563 C. Italia]-Arts. 1695-1696 C. * Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909; Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.

Comentarios: La antigedad de los fundos hace nacer, entre propietarios vecinos, ciertas relaciones que los obligan, a veces, los unos hacia los otros, a hacer algunas cosas. Estas obligaciones nacen de pleno derecho entre propietarios colindantes, por el solo hecho de serlo. La colindancia ha sido clasificada como un cuasicontrato, lo mismo que la comunidad y la indivisin, que engendran tambin obligaciones. Sin embargo el cdigo no ha seguido ese sistema; y ms bien en el Captulo VI lo pone entre las servidumbres, lo mismo que el cerramiento. (Captulo VII). Es un error, porque no constituyen, como la servidumbres, verdaderos derechos reales. Adems, las servidumbres no obligan al propietario, pues consisten en una pura abstencin, mientras que los propietarios vecinos se deben los unos a los otros prestaciones positivas, que son el objeto de obligaciones personales. (Planiol, I, n 2367).37 Art. 1655.- El propietario del ltimo piso de una casa, no puede sin el consentimiento de los propietarios de los otros pisos, levantar otros nuevos, ni hacer nuevas obras, cuya naturaleza tienda a disminuir el valor de la propiedad de los otros, exceptundose siempre lo que concierne a la barandilla de las azoteas. [Art. 564 C. Italia]. * Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909; Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.

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Art. 1656.- Los rboles que crezcan en la cerca medianera son comunes, y cualquiera de los propietarios tiene derecho a pedir que se quiten. Los rboles que se encuentren sobre la lnea divisoria entre dos propiedades, se presumen medianeros cuando no hay ttulo o prueba en contrario. Los rboles que sirven de lmite, no pueden cortarse sino de comn acuerdo, cuando la autoridad judicial ha reconocido la necesidad o conveniencia de la corta. [Art. 569 C. Italia]-Arts. 1683-1684-1703-1816 C.

Bibliografa adicional recomendada.38 Bibliografa adicional recomendada.39 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1638]: Artos. 653 Francia, 996 Mjico. 7. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 8. Op. Cit. 9. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 10. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 11. F. Laurent. Op. Cit. 12. Demolombe. Op. Cit. 13. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 14. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit. 15. F. Laurent. Op. cit.0 16. Baudry Lacantinerie. Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1639]: Artos. 654 Francia, 546 Italia. 18. [Cita omitida]. 19. [Cita omitida]. 20. [Cita omitida].

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21. Cdigos citados: [Para e l artculo 1640]: Artos. 654 Francia, 541 Italia, 2337 Portugal, 852 Chile. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1641]: Arto. 573 Espaa. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1642]: Artos. 666, 667, 668 Francia, 565, 566, 567 Italia. 24. [Cita omitida]. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1645]: Artos. 655, 656 Francia, 548, 549 Italia, 1004, 1005 Mjico. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1646]: Arto. 656 Francia. 27. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1647]: Arto. 661 Francia. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1648]: Artos. 658, 659 Francia, 564 Uruguay, 2231 Portugal., 857 Chile, 1008, 1009, 1010 Mjico. 31. Baudry, Op. Cit. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1649]: Artos. 660 Francia, 565 Uruguay, 2272 Portugal, 555 Italia. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1650]: Artos. 662 Francia, 855 Chile, 2330 Portugal, 551 Italia, 1013 Mjico. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1651]: Artos. 652 Francia, 579 Espaa. 35. Baudry, Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1653]: Artos. 664 Francia, 396 Espaa, 1014 Alemania. 37. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1656]: Artos. 670, 673 Francia, 593 Espaa. 39. [Otros autores citados]: Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. I. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. I. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. CAPITULO VI Deslinde y amojonamiento

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Art. 1657.- Todo dueo de un predio, el usufructuario, o cualquier poseedor en nombre propio, tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, si antes no se ha hecho el deslinde o si se ha borrado o confundido el lindero por el tiempo; y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes. Tambin tiene derecho si se ha variado (1) alguno de los mojones que deslindan su propiedad, para pedir que el que lo ha movido lo componga a su costa y le indemnice los perjuicios que la remocin le hubiere causado. [Arts. 296 C. Costa Rica-842 C. Chile-732 C. Mxico]-Arts. 1488-1703 C.; 14611464-1650-1663 Pr. B. J. pags. 60-2869-3911 Cons. II-5336-7647. --------(1) Quitado, dice el modelo tico, y el original manuscrito de este Cdigo.

Comentarios: Se ha criticado el mtodo del legislador de poner el deslinde y amojonamiento entre las servidumbres, porque no es una verdadera servidumbre, sino ms bien una obligacin legal impuesta a los propietarios vecinos, en su inters recproco; o ms bien una obligacin que nace del cuasicontrato de la vecindad. (Aubry y Rau, II, n 1991. Laurent, VII, n 4772). Sin embargo algunos piensan, para sostener que hay una servidumbre, que ste es un jus in re aliena, en el sentido de que permite poner mojones sobre la linea reparativa, y que coloca al vecino en la obligacin de mantenerlo y respetarlo. (Demolombe, XI, n 242)3. (Ver Baudry, Bienes, V, n 901)4. La accin de deslinde procede no solamente entre los predios rsticos, sino tambin en los urbanos, pero con tal que haya entre stos una parcela sin construcciones, y no cuando los edificios se tocan, porque esta accin slo se justifica cuando los lmites de dos predios no se conocen. Por lo tanto, cuando entre dos predios urbanos existen verdaderos lmites sealados y conocidos, la accin de deslinde no procede. La jurisprudencia francesa va ms lejos an, reconociendo que cuando se encuentran entre dos predios signos materiales que comunmente sirven de mojones, se debe presumir que los predios han sido ya deslindados. [Entonces] la accin no procede, a menos que el demandante pruebe que esos signos no fueron colocados por mutuo acuerdo. (Ver Baudry, Bienes, n 910)5. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1658.- La demarcacin de linderos se har conforme a los ttulos de cada uno, y a falta de ttulos suficientes para el caso, conforme a lo que resulte de la posesin en que estuvieren los colindantes. [Art. 297 C. Costa Rica]. B. J. pags. 60-1214-5336. Comentarios: Vase el estudio del Dr. Salvador Castrillo P., sobre El Deslinde, en el B. J. pag 4375.

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Algunos, siguiendo a Pothier, dicen que la accin de deslinde es mixta, porque tiene de real y de personal; pero como nuestro cdigo lo coloca al deslinde entre las servidumbres, debe considerarse que es una accin real. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1659.- Si los ttulos no determinaren los lmites ni el rea de cada terreno, y la cuestin no pudiere resolverse por la posesin o por otro medio de prueba de los permitidos en juicio contencioso, se har la demarcacin, distribuyndose el terreno objeto de la contienda por partes iguales. [Art. 298 C. Costa Rica]-Art. 1786 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1660.- Si la extensin que resultare del conjunto de todos los ttulos de los confinantes fuere mayor o menor que la de la totalidad del terreno, el exceso o falta se distribuir proporcionalmente entre ellos. [Art. 299 C. Costa Rica]. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1661.- Si los mojones hubieren sido colocados equivocadamente por un ttulo no contestado, se rectificar el error sin que pueda oponerse la prescripcin. [Art. 300 C. Costa Rica]-Arts. 897 inc. 4 C. B. J. pag. 5336 Cons. II Comentarios: La accin de deslinde es imprescriptible, porque el deslinde es un acto de mera facultad. Pero cuando se procede al deslinde o al amojonamiento una de las partes podra invocar la prescripcin de lo que ha posedo exclusivamente, a fin de que se tome en cuenta al establecer la lnea divisoria y la colocacin de los mojones. (Baudry, Bienes, V, n 917)10. Art. 1662.- La mensura de un terreno, sea o no protestada, no basta por s sola para probar la posesin ni la propiedad (1) del mismo terreno. [Art. 301 C. Costa Rica]. La mensura en juicio de propiedad, servir para resolver sta, una vez que sea practicada conforme al Cdigo de Procedimiento. Arts. 1766-1786 C.; 1402-1454-1462 Pr. B. J. pags. 60-1214-2379 Cons. IV-3382 Cons. X-3748-4009-4902-5269 Cons. III-5759 Cons. II. --------

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(1) Las palabras subrayadas de este artculo no las tiene el modelo. Art. 1663.- Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios vecinos, el dueo del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado, lo reponga a su costa, y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito. (2) [Art. 843 C. Chile]-Arts. 1657 inc. 2 C.; 1464 Pr.; 495 Pn. -------(2) No vemos gran diferencia entre este precepto y lo que dispone el inc. 2 del art. 1657 C. Ntese que fueron tomados cada uno de distinto modelo. Art. 1664.- El deslinde y amojonamiento de los terrenos baldos, est sujeto a las leyes y jurisdiccin administrativas. (3) Arts. 1469 Pr. B. J. pags. 60-4466-4652-5759 C. --------(3) Sobre leyes Agrarias y sus reformas respectivas, vase lo siguiente: Los decretos legislativos de 15 de febrero de 1862; de 27 de marzo de 1865; de 13 de marzo y 2 de octubre de 1873; de 12 de marzo de 1875 y los gubernativos de 8 de mayo de 1868 y de 6 de junio de 1874. La ley agraria de 23 de marzo de 1877 (B. J. pag. 1149) y sus reformas de 2 de marzo de 1878 (B. J. pag. 1164), de 12 de febrero de 1879 (B. J. pag. 1164), de 4 de setiembre de 1879 (B. J. pag. 1164), de 24 de noviembre de 1879 (B. J. pag. 1165), de 6 de setiembre de 1880 (B. J. pag. 1165), de 16 de febrero de 1885 (B. J. pag. 1165), de 18 de febrero de 1886 (B. J. pag. 1166), de 26 de marzo de 1887 (B. J. pag. 1166), de 16 de junio de 1887 (B. J. pag. 1166), de 28 de febrero de 1889 (B. J. pag. 1167), de 3 de mayo de 1889 (B. J. pag. 1167), de 18 de junio de 1889 (B. J. pag. 1168), de 22 de junio de 1889 (B. J. pag. 1168), de 27 de mayo de 1891 (B. J. pag. 1168), de 11 de julio de 1891 (B. J. pag. 1169), de 17 setiembre de 1891 (B. J. pag. 1169), de 6 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1169), de 15 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1170). de 18 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1170), de 29 de agosto de 1893 (B. J. pag. 1170), de 22 de enero de 1895 (B. J.pag. 1178), de 22 de enero de 1895 (B. J. pag. 1178), de 8 de marzo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 8 de marzo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 30 de mayo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 18 de junio de 1896 (B. J. pag. 1180), de 11 de noviembre de 1896 (B. J. pag. 1180), de 15 de diciembre de 1896, de 21 de mayo de 1897 (B. J. pag. 1180), de 21 de mayo de 1897 (B. J. pag. 1180), de 22 de diciembre de 1898 (B. J. pag. 1181), de 22 de diciembre de 1898 (B. J. pag. 1181), de 22 de diciembre de 1898 (B. J. pag. 1182), el Reglamento de Agrimensura de 15 de junio de 1899 (B. J. pag. 1183), de 6 de julio de 1899 (B. J. pag. 1184), de 30 de noviembre de 1899 (*) (B. J. pag. 1184), de 30 de diciembre de 1899 (B. J. pag. 1202), y de 9 de enero de 1900 (B. J. pag. 1202); la reforma al Reglamento de Agrimensura de 12 de agosto de 1905 (B. J. pag. 1305), la Ley Agraria de 20 de febrero de 1902, y sus reformas de 20 de julio de 1903, de 28 de julio de 1903, de 20 de junio de 1906, (B. J. pag. 782), de 20 de junio de 1906 (B. J. pag. 782) y de 4 de diciembre de 1911 (B. J. pag. 834), la Ley Agraria, vigente, de 2 de marzo de 1917(La Gaceta, Diario Oficial, Nos. 65 y 68 del 30 de marzo y 3 de abril de 1917), (**) y sus reformas de 22 de marzo de 1917 (La Gaceta No. 66 del 31 de marzo de 1917), de 25 de agosto de 1917 (La Gaceta N. 194, del 30 de agosto de 1917), de 5 de octubre de 1917 (La Gaceta N. 229 del 11 de octubre de 1917), de 17 de enero de 1918 (La Gaceta N 18 de 22

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de enero de 1918), de 14 de marzo de 1919 (La Gaceta, N 69 del 26 de marzo de 1919), de 17 de setiembre de 1920, (La Gaceta N 221 del 27 de setiembre de 1920) reglamento de 19 de febrero de 1927 (La Gaceta, N 53 del 5 de marzo de 1927), y de 2 de julio de 1927 (La Gaceta, N 148 del 2 de julio de 1927). (***) Sobre terrenos ejidales, y sus mensuras, vanse las siguientes leyes: De 18 de abril de 1859 (B. J. pag. 970), de 17 de mayo de 1877 (B. J. pag. 975), de 5 de marzo de 1881 (B. J. pag. 817), de 9 de febrero de 1888 (B. J. pag. 818), de 16 de noviembre de 1896 (B. J. pag. 833), de 9 de octubre de 1902 (B. J. pag. 833), de 27 de junio de 1906 (B. J. pag. 834), de 3 de febrero de 1910 (B. J. pag. 271-978), de 7 de febrero de 1912, de 24 de abril de 1918 (La Gaceta, N 105, de 8 de mayo de 1918). Sobre donacin de terrenos municipales para edificar, vase la ley de 8 de abril de 1859 (B. J. pag. 817). -------(*) Vase el informe de la Corte Suprema de Justicia sobre el ejercicio de la profesin de los agrimensores extranjeros (B. J. pags. 179-180). (**) Puede verse el proyecto de esta ley en las pginas 1439-1458-1470-1491 del Boletn Judicial. (***) Vase la importante circular sobre Reglas para la mensura de terrenos publicada en la revista "El Foro Nicaragense", N 1, Tomo II pag. 32.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Decreto Gubernativo de 4 de enero 1848, derogado por el Decreto Ejecutivo de 28 de enero de 1852 sobre venta de terrenos baldos. Reformado por el Decreto Legislativo de 15 de febrero de 1862. Decreto de la A.C. del Estado, de 5 de noviembre de 1852, reglamentando la manera de adquirir terrenos baldos del Estado. Ley de 3 de enero de 1912 (Ley Gaceta n 93 del 4 de mayo de 1917. B. J. p. 2566). Ley de 3 de enero de 1912. B. J. p. 2609. (Vase B. J. p. 4395). Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. [Cita omitida]. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1657]: Artos. 646 Francia, 663 Italia, 384 Espaa.

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7. Cdigos citados: [Para el artculo 1658]: Arto. 385 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1659]: Artos. 386 Espaa, 2342 Portugal. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1660]: Artos. 387 Espaa, 2343 Portugal. 10. Baudry, Op. Cit. 11. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Demolombe. Cours de Code Napolen, II. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO VII Del cerramiento Art. 1665.- El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo (1) por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. [Art. 844 inc. 1 C. Chile]-Art. 630 C. B. J. pag. 169 Cons. III. ------No se trata propiamente de una servidumbre, porque el derecho de cerrar y cercar es una consecuencia del derecho de propiedad, y porque el que hace uso de l, no impone ningn gravamen a alguno de sus vecinos, sino que se sirve de su cosa dentro de los lmites de su derecho. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1666.- Si el dueo hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podr servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de diez aos, contados como para la adquisicin del dominio. [Art. 845 C. Chile]-Art. 1647 C. Art. 1667.- Cuando el cerramiento se hiciere a expensas comunes y no pudieren avenirse los interesados, el Juez determinar la forma del cerramiento y su materia. Art. 1699 C. Art. 1668.- El dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a que concurran a la construccin y reparacin de cercas divisorias comunes. La cerca divisoria construida expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera. [Art. 846 incs. 1 y 3 C. Chile]-Art. 1647 C.

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Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1665]: Artos. 647 Francia, 388 Espaa. 2. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 1905. CAPITULO VIII De la servidumbre de luces y vista Art. 1669.- Ningn medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno. [Art. 580 C. Espaa]-Arts. 1638-1639-1640 inc. 1-1650-1681-1695-1698 C. B. J. pag. 3821.

Comentarios: En este artculo se trata del caso en que la pared es medianera. La razn de esta prohibicin la da Pothier: El muro medianero, dice, se hace para cerrar los predios, y para apoyarse en l mismo, lo que se quiera apoyar. De all se sigue que cada uno de los vecinos no puede, sin el consentimiento del otro, servirse del muro para otros usos, y por esa razn no puede abrir en el muro ni ventanas ni huecos. Por lo dems, si fuera permitido al vecino hacer aberturas en la pared medianera, se apropiara as exclusivamente de la parte de la pared, en la cual el otro vecino no podra ya hacer ninguna obra o uso cualquiera. (Baudry, Bienes, V, n 1025)1. La facultad de abrir huecos o ventanas en una pared medianera se puede adquirir: 1. Por ttulo, esto es por un contrato o por testamento. 2. Por la prescripcin, que se cumplir si el otro vecino ha dejado subsistir las aberturas por el tiempo requerido, pero con tal que las aberturas hayan podido provocar la contradiccin del otro vecino. (Baudry, Bienes, V, n 1027)2. Segn nuestro cdigo la servidumbre de luz no se prescribir en modo alguno. (Artculo 1670, inciso 2 C), pero no dice lo mismo de la servidumbre de vista, que por ser continua y aparente, se puede adquirir por prescripcin segn la regla general. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1670.- El dueo de una pared no medianera contigua a finca ajena no puede (1) abrir en ella ventana ni hueco alguno para recibir luces, sino con el consentimiento del vecino. Los que se abran de nuevo o los que estuvieren abiertos por antiguos que sean, no prescribirn en modo alguno.

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[Art. 581 C. Espaa]-Arts. 1640 inc. 1-1641 C. -------(1) Para aclaracin de este artculo, consltese el modelo espaol, el cual adopta una doctrina distinta.

Comentarios: Aunque este artculo habla de una pared contigua a la finca ajena, la misma regla se aplica a fortiori, cuando la pared est situada a una distancia de la finca ajena, pero no bastante lejos, para que el dueo pueda tener una vista sobre el vecino. (Baudry, Bienes, V, n 1029)4. Segn los principios generales, cada propietario puede hacer absolutamente todo lo que quiera, y por lo mismo, abrir en su pared aberturas sin ninguna restriccin; pero sera un conflicto, por las molestias o perturbaciones que le ocasionara al vecino. Por esa razn el legislador admite esas restricciones al derecho de propiedad, con un fin de inters general. La facultad que tiene, segn este artculo, el dueo de una pared para recibir luces, solo existe con el consentimiento del vecino, aun cuando se respeten las distancias que se indican en los artculos 1671 y 1672 C. Como la vista es ms incomoda que las luces, no se explica Por qu nuestro cdigo lo establece con tanto rigor, cuando permite la vista si se respetan las distancias? Debera ser menos estricto con las luces que con la vista. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1671.- No se puede abrir ventanas con vistas rectas, miradores, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. [Art. 582 inc. 1 C. Espaa]. B. J. pag. 3810.

Comentarios: La vista recta es la que se usa en la direccin del eje de la abertura; una ventana da una vista recta cuando permite ver la finca del vecino sin tener que volver la cabeza ni a derecha ni a izquierda. Toda vista que se usa en otras condiciones, es una vista oblicua. Se puede decir que una vista es recta, cuando una perpendicular - o ms exactamente an, la proyeccin horizontal de una perpendicular - al plano de la abertura puede encontrarse en un punto cualquiera de la finca vecina; cuando ninguna de las perpendiculares al plano de la abertura se pueda encontrar en la finca vecina entonces la vista es oblicua. As, pues, cuando el lmite de la finca vecina forma un ngulo agudo con la linea del edificio y de las ventanas, la vista ser recta u oblicua, segn las dimensiones de los dos lados del ngulo; si este ngulo es recto u obtuso, la vista no podr ser ms que oblicua. (Lo mismo, si el lmite de la finca vecina y la lnea de la venta son paralelas, la vista ser recta u oblicua, segn que el lmite de la finca vecina llegue o no hasta la altura de la ventana). Cuando se trata de un balcn o de un saliente se aplica la misma regla. As una ventana en un balcn que da una vista oblicua, podra dar una vista recta sobre el plano lateral. (Ver Baudry, Bienes, V, n 1031)6.

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Cuando la pared que separa las dos fincas, en la que se hacen los huecos o ventanas, es medianera, la distancia legal se mide, no desde la mitad de la pared, como opinan algunos, sino del extremo que queda del lado de la finca donde se hacen los huecos o ventanas. (Aubry y Rau, II, n 1967. Baudry, Bienes, n 10368). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1672.- Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay medio metro de distancia. [Art. 582 inc. 2 C. Espaa]. B. J. pag. 3810.

Comentarios: No hay en la ley ninguna restriccin en cuanto a la altura y tamao de las ventanas, salvo que para las vistas oblicuas la distancia se calcula a partir del extremo de la ventana. [Esto] puede obligar, en ciertos casos, a restringir el tamao de la ventana, a fin de mantener la distancia legal. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1673.- Tratndose de vistas directas, se mide la distancia desde la cara exterior de la pared, y si hubieren balcones u otras obras salientes anlogas, desde su lnea exterior hasta la lnea de separacin de las dos propiedades. Cuando se trata de vistas de costado u oblicuas, se miden desde el lado de la ventana ms prxima, o desde el saliente ms prximo hasta la dicha lnea de separacin. [Art. 589 C. Italia]. B. J. pag. 3810. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1674.- Lo dispuesto en los artculos 1671 y 1672 no es aplicable a los edificios separados por una va pblica. [Art. 584 C. Espaa]. Comentarios: Esta disposicin es solo para edificios. (Scaevola, X, p. 688)12. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1675.- Cuando por cualquier ttulo se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueo del predio sirviente no podr edificar a menos de tres metros de distancia,

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tomndose la medida de la manera indicada en el artculo 1673. [Art. 585 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.14 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1669]: Artos. 675 Francia, 583 Italia, 1022 Mjico. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1670]: Artos. 676 Francia, 584., 585 Italia. 6. Baudry, Op. Cit. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. Baudry, Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1671]: Artos. 678 Francia, 587 Italia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1672]: Artos. 679 Francia, 588 Italia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1673]: Artos. 680 Francia, 583 Espaa. 12. [Cita omitida]. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1674]: Arto. 590 Italia. 14. [Otros autores citados]: M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. X. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901. CAPITULO IX Del desage de los edificios Art. 1676.- El propietario de un edificio est obligado a construir sus tejados y azoteas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio pblico, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario est obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo. [Arts. 1027 C. Mxico-586 C. Espaa]-Arts. 615-618-1584-1821 C. Sin embargo, es permitida toda obra voladiza necesaria para que la pared de separacin no se deteriore con el agua de las lluvias, con tal que el voladizo se limite a este objeto, y que por su forma no cause ningn dao al predio ajeno.

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Art. 1814 C. B. J. pag. 888 Cons. IV.

Comentarios: Se admite generalmente por los autores que este precepto no importa la constitucin de una servidumbre, sino solo el reconocimiento del derecho de propiedad, al cual no le impone restricciones de ninguna especie. Si es una servidumbre, como parece indicarlo nuestro Cdigo, se puede adquirir por prescripcin lo contrario, por ser una servidumbre continua y aparente. Tambin por destinacin del padre de familia. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1677.- El dueo del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podr edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio para el predio dominante. [Art. 587 C. Espaa]-Art. 1563 C.

Art. 1678.- Cuando un predio rstico o urbano se encuentre enclavado entre otros de manera que no tenga comunicacin directa con algn camino, canal o calle pblicos, estn obligados los dueos de los predios circunvecinos a permitir por el punto de los predios contiguos en que sea ms fcil la salida, el desage del central. Las dimensiones y formas del acueducto (1) de desage se fijarn por el Juez, con informe de peritos y audiencia de los interesados y previa la indemnizacin que corresponda, observndose en cuanto fuere posible las reglas dadas para la servidumbre de paso. [Arts. 1028 C. Mxico-588 C. Espaa]-Arts. 615-618-1572-1575-1584-1600-16141628-1629-1636-1637 C. -------(1) Conducto de desage-dicen los modelos espaol y mexicano.

Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1676]: Artos. 681 Francia, 591 Italia, 833 Chile. 2. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. X. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901.

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CAPITULO X De las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones Art. 1679.- No se podr edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas, fuertes, fortalezas y edificios pblicos, sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares de la materia. [Arts. 1015 C. Mxico-589 C. Espaa]-Arts. 26 y sigts. Cdigo de Minera; 238241 Reglamento de Polica.

Art. 1680.- Las servidumbres establecidas por utilidad pblica o comunal, para mantener expedita la navegacin de los ros, la construccin o reparacin de las vas pblicas, y para las dems obras comunales de esta clase, se arreglan y resuelven por leyes y reglamentos especiales; y a falta de stos, por las reglas establecidas en este Cdigo. [Art. 1016 C. Mxico]-Arts. 723 C. y nota correspondiente; 338-339-364-367-370371-374-375-376 Reglamento de Polica. Art. 1681.- Nadie podr construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, excusados, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depsitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fbricas que por s mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin ejecutar las obras de resguardo necesarias con sujecin en el modo a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamentos se tomarn las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dao a las heredades o edificios vecinos. [Art. 590 C. Espaa]-Arts. 618-1579 C.; 1680 Pr.; 178 Reglamento de Polica. B. J. pags. 694 Cons. II-5418-7667. Comentarios: La enumeracin de este artculo no es limitativa. Se puede extender a otras obras que sean peligrosas o nocivas. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1682.- Estn obligados los vecinos a dar pega de sus casas, tanto en las paredes y balcones como en las cumbreras. [Art. 401 C. Costa Rica]-Art. 1646 Pr. Art. 1683.- No se podr plantar rboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia de tres metros de la lnea divisoria, si la plantacin se hace de rboles grandes, y a la de un metro, si la plantacin es de arbustos o rboles pequeos.

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Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles plantados a menos distancia de su heredad; y aun cuando sea mayor, si es evidente el dao que le cause. [Arts. 591 C. Espaa-1018 y 1019 C. Mxico]-Arts. 618-1656-1816 C.; 1680 Pr. B. J. pag. 3821. Comentarios: El derecho de conservar rboles y plantarlos a menor distancia puede adquirirse por prescripcin de diez aos. Pero se discute en la doctrina el alcance de esta prescripcin. Si los rboles mueren Tendr derecho de plantar nuevos rboles? Es esta una restriccin al derecho absoluto de propiedad, que se impone por la naturaleza de las cosas. Un rbol plantado muy cerca puede perjudicar al vecino, por sus ramas y sobretodo por sus races. Sin duda todo propietario es dueo y seor de su heredad, pero debe respetar el derecho de otro, y un rbol plantado muy cerca conduce, sino por el presente, al menos en el futuro, al peligro de un perjuicio, que es lo que se trata de evitar en este artculo. Sin embargo, se puede adquirir el derecho de plantar rboles a una distancia menor que la sealada en este artculo. 1. Por ttulo. 2. Por prescripcin. 3. Por destinacin del padre de familia. Esto ltimo cuando las dos heredades, despus separadas, habran pertenecido a un mismo dueo. (Baudry, Bienes, V, n 10142. Laurent, VIII, n 143). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1684.- Si las ramas de algunos rboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendr el dueo de stos, derecho de reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las races de los rboles vecinos las que se extendieren en suelo de otros, el dueo del suelo en que se introduzcan, podr cortarlas por s mismo dentro de su heredad. (1) [Art. 592 C. Espaa]-Arts. 1603-1656-1776-1816-2857 C.; 1680 Pr. -------(1) En el Cdigo de Mxico se exigue que se d previo aviso al vecino, a fin de que si ste quiere y puede, traslade el rbol a otra parte, y para evitar contiendas que degeneren en rias que trastornen el orden pblico.

Comentarios: El derecho de cortar las ramas y races, no prescribe. Pero el vecino no puede cortar las ramas de los rboles, sino reclamar que se corten; en cambio su derecho es ms enrgico con respecto a las races, pues puede cortarlas por s mismo. La razn de esta diferencia es que el vecino cortar las races como lo hara el propio dueo; en cambio para cortar las ramas se requiere cierta inteligencia y cuidado; y si se dejara al vecino en libertad de cortarlas, podra, por mala voluntad o malicia, hacerlo con menosprecio del rbol. (Baudry, Bienes, V n 1015)5. N. del E.: [El autor comenta sobre este artculo lo siguiente]: Se permite aqu hacerse justicia por s

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mismo. Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1681]: Artos. 674 Francia, 1017 Mjico, 941 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1681]: Arto. 3596 C. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1683]: Artos. 671 Francia, 579, 581 Italia. 5. Baudry, Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1684]: Artos. 672 Francia, 582 Italia, 1020 Mjico. 7. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. II. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO XI De las servidumbres voluntarias Art. 1685.- Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden pblico. [Art. 594 C. Espaa]-Arts. 615-1559-1565 C. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1686.- La constitucin de servidumbre se reputa como enajenacin en parte de la propiedad del predio sirviente, y por lo mismo debe constar en escritura pblica inscrita. Arts. 2483 n 1-3936 C.; 13 Reglamento del Registro Pblico. Los que no pueden enajenar sus cosas sino con ciertas solemnidades o condiciones, no pueden sin ellas imponer servidumbre sobre las mismas. [Art. 1030 C. Mxico]-Arts. 251-384-444-1491-2182-2201 y sigts.-2472-25642757-2813-3455-3798-3902 C.

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Comentarios: El nudo propietario tiene derecho de adquirir servidumbres durante el usufructo. Pero el usufructuario no puede estipular, a favor del fundo usufructuado, de ninguna manera una servidumbre. El dueo de un predio que ya est gravado con servidumbre puede bien imponer otras nuevas, pero siempre respetando los derechos adquiridos; como que si se tratare de hipotecas. Esta es la regla, pues, fuera de lo que dispone el derecho comn, estn las cuestiones que surgen del Registro. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1687.- Si fueren varios los propietarios de un predio, no se podr imponer servidumbre sino con consentimiento de todos. [Art. 1031 C. Mxico]-Arts. 1698-1700-1976-2183-2569-2570-2815-3257-34723802-3803 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1688.- Si siendo varios los propietarios, uno slo de ellos adquiere una servidumbre en otro predio, a favor del comn, de ella podrn aprovecharse todos los propietarios; quedando obligados a los gravmenes naturales que traiga consigo y a los pactos con que se haya adquirido. [Art. 1032 C. Mxico]-Arts. 1695-1697-1700 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1689.- La concesin hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros, obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a ttulo particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido. [Art. 597 inc. 3 C. Espaa]. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1690.- El ttulo, y en su caso, la posesin de la servidumbre adquirida por prescripcin, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones al sirviente. En su defecto se regir la servidumbre por las disposiciones del presente Ttulo que le sean aplicables. [Art. 598 C. Espaa]-Art. 1572 C. Comentarios: Cuando se trata de una servidumbre adquirida por prescripcin, los derechos del predio dominante son reglados por la mxima Tantum praescriptum quantum possessum, [sin embargo, su] aplicacin puede suscitar dificultades de hecho, variables segn los casos.

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Cuando la servidumbre es establecida por destinacin del padre de familia, la extensin de la misma y su modo de ejercicio se determinan por el estado que las cosas tenan. La regla de interpretacin es pues, distinta de la relativa al caso en que se establece por ttulo, porque no es la voluntad de las partes la que se atiende, sino el hecho anterior al nacimiento de la servidumbre, es decir, la intencin que tuvo el que fue dueo de los dos predios. (Ver Aubry y Rau, III, n 2536. Baudry, Bienes, V, n 11277). Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1691.- Si el dueo del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservacin de la misma, podr librarse de esta carga abandonando su predio al dueo del dominante. [Art. 599 C. Espaa]-Arts. 1562-1576-1578-1588-1696 C. Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1685]: Artos. 6, 544, 686, 1133 Francia, 880 Chile, 1029 Mjico. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1686]: Arto. 1572 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1687]: Arto. 597 Espaa. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1688]: Arto. 3049 Argentina. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1689]: Arto. 636 Italia. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1690]: Artos. 686 Francia, 618 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1690]: Vase nota al artculo 1574 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1691]: Arto. 699 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1691]: Repetido el artculo 1578 C. [Comentarios introductorios al Ttulo XXXIII, DE LA COMUNIDAD DE BIENES]: Son bien definidas las diferencias que en Derecho existen entre la comunidad de bienes, y la sociedad. La sociedad supone un estado de cosas indivisas, pero en que los socios se unen con el propsito de obtener un beneficio, una especulacin, con el fin de acrecentar la fortuna; mientras que los comuneros no se unen con espritu de lucro, sino para el simple aprovechamiento colectivo ordinario, y con el nico objeto ulterior de partir los bienes indivisos. No puede legalmente decirse que la comunidad de bienes slo tiene cabida a falta de contrato o convencin, pues es bien sabido que tambin puede formarse una comunidad como resultado de un acuerdo entre los condominios. [As] sucede, frecuentemente, cuando varios se unen con el fin de comprar un inmueble o un bien cualquiera, sin pactar sociedad, pues la caracterstica de la sociedad no se encuentra necesariamente en su origen, sino en el

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propsito intencional que las partes persiguen en conjunto. Para aclarar este concepto Pont, n 571 en su Tratado sobre Contrato de Sociedad expresa lo siguiente: Si bien es verdad que la comunidad se forma habitualmente ella misma y sin contrato, por ejemplo, entre coherederos o legatarios, tambin lo es que puede ser el resultado de un acuerdo de voluntades; por ejemplo. Si a duobus simul empta res sit. Debemos reconocer por comunidad, a esa copropiedad simple; a esa indivisin inmvil; a ese acercamiento; a esa coexistencia de intereses, ms que a su mezcla y a su unin. Mientras que por sociedad debemos reconocer a la accin, al movimiento, a la intencin de las partes, que toman un estado de comunin, no, precisamente, como un estado de goce y de reposo, sino como un instrumento de ganancia, para servirse de l, a fin de poder realizar beneficios contemplados. En una palabra, la comunidad y la sociedad se distinguen por el espritu que las anima y por el fin que persiguen Hay un estado activo la prosecucin de un pensamiento de lucro con objetos indivisos? [He] all un contrato de sociedad. Hay un estado de pasividad, transitorio, cuya existencia inevitable no tiene otra razn de ser que la de conducirse al estado contrario, o sea a la particin? [He] ah una comunidad Lejos de constituir una comunidad de bienes los inmuebles y dems objetos indivisos que correspondieron a una sociedad disuelta, ellos forman el haber o fondo social de la misma, el cual es preciso liquidar para distribuir las ganancias y prdidas entre los que fueron socios. Practican todas las operaciones jurdicas que tiendan a ultimar las relaciones jurdicas que pudieran quedar pendientes entre los coasociados y en relacin con terceros. No puede estimarse extinguida una sociedad mientras no resulten cumplidas todas las obligaciones correspondientes al objeto de la misma. La accin que compete a los socios para pedir la liquidacin de una sociedad disuelta, es la accin pro socio, que es personal, porque nace de las obligaciones del contrato social. Mientras tanto, las acciones que los comuneros tienen contra sus copropietarios, para pedir la divisin de la cosa comn, si es entre coherederos, se llama familia erciscundae; y en los otros casos de condominio, communi dividendo y pertenece al grupo que en la Instituta de Justiniano se califican de acciones mixtas. Quaedan actiones mixtan causam obtinere videntur, tam in rem quam in personam; qualis est familia erciscundae actio; item communi dividendo; item finium regendorum. (Instituta Lib., IV, Tt. IV, p. 20)2. Algunos autores modernos [las] han caracterizado como acciones reales (Laurent, XXVI, n 447 a 450)3. (Vase B. J. p. 6423. Cons. III). Del estudio de las legislaciones extranjeras ms importantes, parece deducirse que el estado de comunidad ha sido considerado bien como un cuasicontrato, o bien como una de las manifestaciones del contrato de sociedad. Los cdigos de Espaa (el nuestro) y los de Italia, Austria, Portugal, Argentina y Mjico analizan la comunidad de bienes originada de un estado especial del derecho de propiedad, que es el verdadero punto de vista desde donde la materia debe ser estudiada. [sin embargo] representan todava mayor progreso [sobre este asunto] los [Cdigos] de Alemania y Suiza, [que] distinguen y regulan por separado el condominio pro indiviso (copropiedad romana), y la propiedad comn (copropiedad germnica). Los Cdigo de Chile, Guatemala y Colombia, inspirados en el antecedente romano, consideran como un cuasicontrato el de la comunidad de bienes de una cosa universal o singular entre dos o ms personas, cuando ninguna de ellas ha celebrado sociedad u otra especie de convencin, estableciendo reglas adecuadas para la administracin, divisin y terminacin de la comunidad. ( Libro 4, Tt. 33 de los citados cdigos)4. El Cdigo de Argentina, imitando en ese particular al austraco, despus de definir el condominio como un derecho real de propiedad perteneciente a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble, estudia muy detenidamente la materia en relacin con las servidumbres comunes y aun con el estado especial que se produce cuando los lmites de los colindantes se hallan confundidos. [Dicho cdigo], es en su conjunto, uno de

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los Cdigos de Amrica ms afortunados en el mtodo y desarrollo de la teora de la comunidad. Nuestro Cdigo en este ttulo contiene un conjunto de disposiciones, tomadas en su mayor parte del de Italia, y de Espaa y Chile; y en el artculo 2508, por la administracin de la cosa comn entre los cuasicontratos. El ejercicio de la accin communi dividendo exige, en primer trmino, y como requisito esencial, que la cosa cuya divisin se pretenda sea poseda pro indiviso y en comn por actor y demandado. Esta circunstancia es la que determina la facultad del copropietario para pedir la divisin, y no puede afirmarse que existe posesin en comn o de consuno sino cuando los bienes se posean colectivamente en inters y en nombre de todos los condminos, pero no cuando con ttulo ms o menos perfecto se tienen o disfrutan individualmente, obrando el poseedor en nombre propio como nico dueo. (Sentencia de 22 de junio 1904 Espaa). Vendidos unos bienes posedos pro solido, y dirigida la demanda, no a anular la venta fundndose en un dominio anterior pro indiviso, y en la ilegalidad de la posesin individual, sino a dividir por mitad el precio como sustitutivo del inmueble enajenado, ni es congruente con tal solicitud la accin communi dividendo, ni cabe alegar para el caso la imprescriptibilidad de la misma, puesto que se trata de reclamacin de cantidad. Totum in toto, et totum in qualibet parte. La comunidad puede ser, tanto debida a un hecho accidental o voluntario, cuanto a una estipulacin expresa. Por lo tanto es inadmisible la teora tradicional de que la comunidad no sea a veces, nacida de un contrato; mientras que la sociedad existe nicamente mediante la convencin. El Cdigo austraco seala como fuentes de la comunidad el caso fortuito, la convencin privada, la ley y la declaracin de ltima voluntad. El argentino solo reconoce la convencin, los actos de ltima voluntad y la designacin de la ley. Nuestro Cdigo, que no es casustico en este punto, no especfica los orgenes del condominio. (Vase el comentario de Guilloard, Societ, n 455 y sig)5. TITULO ------(1) Sobre Leyes de comunidades, y sus reformas, vanse las siguientes: Los decretos legislativos de 13 de julio de 1832 (B. J. pag. 816), de 5 de marzo de 1881 (B.J. pag. 817), de 17 de mayo de 1902 y de 29 de octubre de 1904 (Reglamento de polica, stima edicin oficial, a pags. 302 y 308), de 16 de febrero de 1906 (B. J. pag. 975), de 20 de febrero de 1908 (B. J. pag. 977), de 3 de junio de 1914 (B. J. pag. 978), de 6 de agosto de 1918 (B.J. pag. 2844). Sobre bienes de Cofradas, vanse las leyes de 14 de octubre de 1899 (B. J. pag. 270) y de 19 de octubre de 1900 (B. J. pag. 751.) XXXIII

DE LA COMUNIDAD DE BIENES (1)

Comentarios: 20 de febrero de 1917 (Gaceta n 37 de 26 de febrero de 1917) Art. 1692.- La comunidad de bienes, en defecto de contratos o disposiciones especiales, se regla por las prescripciones siguientes. (2) [Art. 673 C. Italia]-Arts. 649-1582-1638 y sigts.-1657-1687-1767-1803-2695-2697-3178-3185

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C. B. J. pags. 1971-6423 Cons. III. ------(2) Deben tenerse en cuenta los arts. 750 y siguientes del Cdigo de Comercio, que regulan la materia de copropiedad de los buques; y los arts. 154 y siguientes del Cdigo de Minera que tratan de las comunidades mineras. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1693.- Se presumen iguales, mientras no haya prueba en contrario, las porciones correspondientes a los partcipes de la comunidad. El concurso de los partcipes, tanto en los beneficios como en las cargas de la comunidad, ser proporcional a sus partes respectivas. [Art. 393 C. Espaa]-Arts. 848-1410 inc. 2-1653-1970 C. B. J. pag. 2374 Cons. II.

Art. 1694.- Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros est obligado a las deudas de la cosa comn como los herederos en las deudas hereditarias. [Art. 2306 C. Chile]-Art. 1404 C. B. J. pag. 1971. Art. 1695.- Cada partcipe puede servirse de las cosas comues, siempre que las emplee conforme a su destino usual y que no se sirva de ellas contra el inters de la comunidad o en forma que impida a los otros partcipes utilizarlas segn sus derechos. [Art. 675 C. Italia]-Arts. 1650-1798-2697-2860 n 3-3264 C.; 451 y 529 n 13 Pn. B. J. pags. 5963-6030-7076 Cons. III.

Comentarios: Cada uno de los copropietarios tiene derecho a intentar la reivindicacin contra un tercero detentador de la cosa comn, para hacer establecer la existencia de su derecho a una cuota abstracta de la cosa (Aubry y Rau, II, n 2217. Baudry, Bienes, V, n 2688). Cada copropietario puede hacer inhumar en el mausoleo comn a los miembros de su familia inmediata; y puede hacer sacar de las tumbas el cuerpo de una persona que no tena derecho de ser enterrada ah. En una sepultura comn cada uno de los copropietarios puede hacer que lo entierren a l mismo y a sus hijos; pero no a sus parientes colaterales o afines. La viuda de uno de ellos no tiene derecho de enterrar a sus hijos de su primer matrimonio; pero s para enterrarse ella misma. (Ver Baudry, Suc., VI, n 527)9. Como el derecho de propiedad es absoluto, no puede pertenecer por el todo a dos personas diferentes; pero varias personas pueden ser propietarios pro parte de una misma cosa. Esto da nacimiento a un estado de indivisin que constituye la copropiedad. Cada uno de los copropietarios es dueo de una cuota ideal o abstracta, de una fraccin del derecho de

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propiedad; el derecho de cada uno se extiende sobre cada porcin de la cosa, pero encuentra un derecho igual de los otros copropietarios. Esa indivisin inherente a la copropiedad es voluntaria o forzosa. En el cdigo se encuentran casos de comunidad forzosa, como cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a diferentes personas. (Artculo 1653 C). Lo mismo se dice de muros y techos. El caso de la medianera de paredes y cercas, es una indivisin forzada. En fin, en todos los casos en que la copropiedad tiene por objeto cosas que por su destinacin son accesorios indispensables a heredades que pertenezcan a propietarios diferentes. La copropiedad forzada, tiene por carcter esencial, la imposibilidad de provocar la particin. Esta imposibilidad puede resultar de un contrato, dentro de los lmites sealados en el artculo 1703 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1696.- Cada uno de los partcipes tiene derecho a obligar a los otros a que contribuyan con l a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn,sin perjuicio de la facultad que tienen los primeros de eximirse de ella abandonando sus derechos de copropietarios. [Art. 676 C. Italia]-Arts. 1268-1562-1578-1645-1653-1654-1691-1749-1924-3141-3265-3851 C.; 1506 Pr. B. J. pags. 3984 Cons. II-7153 Cons. IV. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1697.- A las deudas contradas en pro de la comunidad, durante ella, no est obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Art. 2044 n 3 C. Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, estn obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms, sobre la cuota que le corresponde. [Art. 2307 C. Chile]-Arts. 1408-1924-1929-1930-1961-1970-3257 n 3-3280-3281-3386 inc. 2 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1698.- Ninguno de los partcipes puede hacer innovacin en la cosa comn, aunque le reporte a todos ventajas si los dems no consienten en ello. [Art. 677 C. Italia]-Arts. 1383 letra b)-1684-1687 C.; 1561 Pr. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1699.- Para la administracin y mejor disfrute de la cosa comn, son obligatorios

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los acuerdos de la mayora de los partcipes. No hay mayora, sino cuando los votos que concurren al acuerdo representan la mayor parte de los intereses, que constituyen el objeto de la comunidad. Si no se formare mayora o si el resultado de estos acuerdos fuere perjudicial a la cosa comn, la autoridad judicial, a solicitud de parte, puede tomar las medidas oportunas y nombrar tambin en caso necesario, un administrador. Arts. 847-1348-1358-1710-2308-2815-3472 C. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a cada partcipe, o a alguno de ellos, y otra fuere comn, slo a sta ser aplicable la disposicin anterior. [Arts. 678 C. Italia-398 C. Espaa]-Art. 1506 Pr. B. J. pag. 6225. Comentarios: Si el mandato para administrar la cosa comn ha sido confiado a uno de los comuneros, siendo este mandante en inters del mandato y del mandatario, slo puede ser revocado por el consentimiento de todos. Otra cosa se dispone para la administracin de la comunidad que surge de la herencia, porque sta ltima es una comunidad forzada establecida por la ley en inters de todos los herederos. No es as en la comunidad creada por la libre voluntad de los contratantes, en que se debe suponer que ha habido una autorizacin de los unos o los otros para obrar en bien de todos, sujetando sus decisiones a la mayora. (Artculo 1348 C). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1700.- Cada partcipe tiene plena propiedad de su parte y los aprovechamientos o frutos relativos a ella. Puede vender libremente, ceder, o hipotecar esta parte, si no se tratare de derechos personales; pero el efecto de la venta o de la hipoteca se limita a la porcin que debe corresponder al partcipe en la divisin. [Art. 679 C. Italia]-Arts. 630-1117-1256-1548-1687-1703-1710-1803 inc. 2-19762569-2570-2697-3257 n 2-3799 n 6-3802-3803 C. B. J. pags. 2508-5963-6225. Comentarios: Relativamente a la conservacin de la cosa o derecho objeto de la comunidad y a su administracin, los principales derechos de los partcipes, son los siguientes: 1. Obligar a todos los dems a contribuir a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn. 2. Exigir de los otros comuneros se abstengan de hacer alteraciones en la cosa comn, con la consiguiente reposicin de aquella a su estado anterior, o, si no fuere posible, indemnizando los perjuicios originados a la comunidad. 3. Abandonar sus derechos de participacin en el dominio, si quieren eximirse de subvenir a las expensas indispensables para la conservacin de la cosa o derechos comunales. 4. Participar del mayor valor de lo comn cuando la cosa haya adquirido mayor estimacin por circunstancias naturales o accidentales, siempre de modo proporcional a sus

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cuotas respectivas. 5. Tener a su favor la presuncin legal de igualdad en las cuotas de todos los partcipes sobre la comunidad, presuncin que solo podr desvirtuarse ante convenio expreso o demostracin contraria. 6. Servirse en su provecho de las cosas comunes, conforme a su destino usual, con las limitaciones prescritas en el artculo 1695 C. 7. Vender libremente, ceder o hipotecar su parte, si no se tratare de derechos personales. Las obligaciones ms importantes de los condminos en sus relaciones con la comunidad son las siguientes: 1. Contribuir a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn. 2. Respetar el uso dado a la cosa comn, no aprovechndose de ella en perjuicio de la comunidad. 3. Aportar a la comunin los bienes o derechos prometidos. 4. Cumplir en cuanto a los actos de administracin, los acuerdos de la mayora que por su resultado no fueren perjudiciales a la cosa comn. 5. Respetar los derechos de terceros. En contrario, el artculo 2569 C., que dice que la venta es de ningn efecto aun con respecto a la porcin del vendedor. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1701.- Los acreedores o cesionarios de un partcipe, pueden oponerse a la particin a la cual se haya procedido sin su intervencin, e intervenir en ella a su costa; pero no pueden impugnar una particin ya ejecutada, excepto el caso de fraude o de particin realizada, a pesar de una oposicin formal y sin perjuicio siempre de la facultad de hacerse rendir cuentas de los derechos del deudor o cedente. (1) [Art. 680 C. Italia]-Arts. 1349-1361 inc. 2-1706-1870-2226-2229 C. -------(1) Vase la nota correspondiente al art. 1706 C. Comentarios: Este artculo no solo habla de los acreedores, sino tambin de los cesionarios. El acreedor no tiene derecho de exigir que la particin se haga de acuerdo con sus intereses. Por ejemplo l no puede exigir que se adjudique de preferencia en el lote de su deudor un bien fcil de embargar o imposible de ocultar. Si es hipotecario, no podra exigir que se adjudique a su deudor el inmueble hipotecado. Su derecho se limita a exigir que la particin se haga correcta y legalmente; esto es, que los lotes sean iguales en valores y en su composicin. l puede exigir, si se subasta un inmueble, que tercero extrao puedan licitar, aunque los coherederos fueran mayores y hubieran conducido en lo contrario. (Ver Coln y Capitant, III, p. 728 a)16. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1702.- En la divisin de la cosa comn, debe procederse de tal manera, que todos gocen de iguales ventajas, sin que para esto obste la parte

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que uno de los condueos haya tomado sin consentimiento expreso de los otros. Arts. 1383-1714 C. B. J. pag. 7153 Cons. IV. Art. 1703.- Nadie puede ser obligado a permanecer en comunidad y puede cada uno de los partcipes, pedir la terminacin de sta. Es, sin embargo, vlido el acuerdo que haya fijado la existencia de la comunidad durante un tiempo determinado que no exceda de cinco aos, prorrogables siempre por nuevos convenios. [Art. 681 incs. 1 y 2 C. Italia]-Arts. 1349-1360-1380 inc. 2-1389-1390-13911638-1647-1653-1656-1657-1666 C.; 1508 Pr. B. J. pags. 437-1971-3709-5078-6277. Comentarios: Nemo invictus compellitur ad communionem. Nemo in communione potest invitus detinere. Por el derecho alemn es lcito pactar indivisin por tiempo indefinido, pero si ocurre causa grave puede pedirse la divisin en cualquier tiempo. Tambin cesa la indivisin a pesar del pacto a la muerte de alguno de los interesados, y cuando el acreedor de un copartcipe embarga el derecho de ste y reclama la divisin. Si se pactare la indivisin por ms de cinco aos, no es nulo, lo que pasa es que se reduce al quinquenio. Sera lo mismo si se pactare por tiempo indefinido. Hay sentencias francesas que declaran, sin embargo, que en este ltimo caso, el pacto es nulo por el todo. (Baudry, Suc., VII, n 2185)18. El acuerdo puede ser renovado; pero debe entenderse que la prrroga empieza a la expiracin de los cinco aos. Si se hiciera antes, debe entenderse que la prrroga comienza a correr inmediatamente; pues en cierta manera significa que ha novado la primera. Sin embargo, en nuestro cdigo es absoluta la prohibicin de permanecer en indivisin a los herederos, y se puede pedir la particin en cualquier tiempo, no obstante cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario. (Artculo 1349 C). Ni aunque sea por cinco aos. A diferencia de lo que disponen otros cdigos, como el Cdigo francs, artculo 815, que permite a los herederos estipular la indivisin por cinco aos. La validez del acuerdo de que habla el inciso 2 de este artculo, queda slo para las otras comunidades distintas de la herencia. Lo natural habra sido reconocer el derecho perfecto de los herederos por permanecer en indivisin por el trmino de cinco aos, que habran podido prorrogar indefinidamente, como lo establece el Cdigo francs, artculo 815. Es cierto que es mas conveniente que cada uno sepa lo que le corresponde, para que pueda disponer; pero deba respetarse la voluntad libre y consciente de los herederos dice Machado comentando nuestro artculo 1349. La indivisin supone la existencia concurrente de derechos de la misma naturaleza sobre el mismo objeto, y no existe entre personas que tienen sobre los mismos bienes derechos de naturaleza diferente. (Baudry, Suc., VII, n 2156)19. Por ejemplo el usufructuario y el nudo propietario no tienen derechos de la misma naturaleza, y, por lo mismo, la accin de particin no puede ser intentada por el uno contra el otro.

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Cuando la nuda propiedad pertenece a varios y el usufructo a uno solo, se puede pedir la licitacin de la nuda propiedad, sin que valga objetar que carecen de inters, porque no pueden entrar en el goce mientras dure el usufructo; pues ellos tienen inters en determinar su porcin en la cosa para facilitar la venta. Por lo dems, el inters importa poco; lo esencial es que tienen derecho de demandar la particin. Un copropietario bajo condicin resolutoria puede pedir la divisin; pero debe llamar al propietario bajo condicin suspensiva, pues en caso contrario la particin efectuada sin la intervencin de este ltimo no le sera apposable. Pero el propietario bajo condicin suspensiva no puede demandar la divisin, porque solo tiene derecho a medidas de conservacin. (Baudry, Suc., VII, n 2165)20. Hay clusulas que no siendo de indivisin, producen efectos anlogos, y sin embargo son vlidos, aunque excedan de cinco aos. Por ejemplo cuando se conviene que los inmuebles partidos sern arrendados por un precio determinado, a una de las partes hasta la mayor edad del ms joven de los pactantes. Lo mismo sera el hecho de adquirir en comn bienes necesarios para una explotacin; o para procurarse en comn los recursos necesarios a esa explotacin. La divisin que se hace bajo condicin resolutoria es vlida de una manera definitiva. (Baudry, Suc., VII, n 2180 y sig)21. El pacto de indivisin por cinco aos es renovable; y las partes no tienen necesidad de esperar que expire el plazo fijado en la primera convencin; pero trataran en vano de hacer una renovacin anticipada, para obligar la indivisin por ms de cinco aos a contar del da en que hagan la renovacin; pues la voluntad evidente del legislador es que en ningn caso el pacto exceda de cinco aos. Ser nula la renovacin o prrroga que se hiciere en el acto mismo en que se pacta la indivisin por cinco aos. (Baudry, Suc., VII, n 2194)22. Hay casos de indivisin forzada, como el de las servidumbres, y medianera. Tambin el hogar de familia creado por la ley de 16 de enero de 1920; aunque no lo dice expresamente, como en otras legislaciones, en la nuestra se desprende de su institucin. En los casos de renovacin del pacto de indivisin Desde cundo corre sta? La renovacin podra tener lugar mientras est corriendo el plazo que los comuneros contrataron; faltar un ao, por ejemplo, para que se completen los cinco aos Debera contarse los del nuevo plazo desde el da en que estos deben terminar o desde el da en que el nuevo pacto se celebre? En el primer caso la indivisin existente vendra a durar seis aos; en el segundo slo durara cinco aos, pero el plazo anterior estara en el hecho reducido a cuatro aos. Ante la disposicin del Cdigo francs que se limita a decir que la convencin puede ser renovada, algunos tratadistas ensean que esta cuestin debe en el hecho ser apreciada segn las circunstancias; pero Demolombe sostiene que es necesario establecer como cierto que debe ser una regla de derecho de que los jueces no deben apartarse, que los comuneros no deben jams ser obligados a permanecer en indivisin ms de cinco aos. Cualquiera que sean a este respecto, las diferentes convenciones, antiguas o nuevas, que hayan podido hacer. Invoca Demolombe en apoyo de esta regla el artculo 815 Cdigo francs, que al hablar de renovacin de la convencin, parece suponer que el trmino de ella ha expirado, y la consideracin de que es evidente que el motivo esencial de la ley lo exige, porque de otro modo nada sera ms fcil que suspender la divisin por medio de muchas renovaciones anticipadas durante un tiempo muy largo. Concluye en consecuencia, que el tiempo fijado en la nueva convencin debe aadirse al que an queda de la convencin anterior; de manera que en total no haya ms que cinco aos durante los cuales la indivisin sea obligatoria. En el Cdigo chileno la cuestin es clara, porque el artculo 1317 dice que cumplido el trmino de cinco aos podr renovarse el pacto. Sin embargo la ley chilena no prohbe que los nuevos pactos se celebren antes de cumplidos los cinco aos en vigor. En este caso,

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como la indivisin estipulada no puede durar ms de cinco aos, habra que descontar de l, el tiempo que faltara para completar los cinco aos del pacto vigente, o sea la regla de Demolombe. Si de hecho se estipulara la indivisin por ms de cinco aos, por 10 o 15, por ejemplo Qu valor tiene la estipulacin Es nula o vale por cinco aos? Los autores franceses, apoyndose en una razn de analoga del artculo 1660 Cdigo de Francia, segn el cual el pacto de retroventa no puede estipularse por un plazo que exceda de cinco aos, y si lo fuera por ms, queda reducido a ese trmino. Estn en general de acuerdo en que la estipulacin por ms de cinco aos no es por eso nula, sino que slo debe reducirse a cinco aos. Demolombe sostiene que los que han consentido en permanecer en indivisin por 10 aos a fortiori han consentido en permanecer cinco aos, aunque el argumento pudiera no ser siempre decisivo, como ocurrira si la convencin hubiere sido hecha con cierto propsito que no pudiera realizarse en cinco aos. Coln y Capitant, opinan, sin embargo, que la conversin es nula, porque forma un solo todo que no es posible desmembrar. Si los codueos pactaron la indivisin por 10 aos, es sin duda porque ese plazo han credo necesario para que su convencin produzca efecto. (Demolombe, III, n 687)23. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1704.- La autoridad judicial, puede, a solicitud de parte, si lo exigieren circunstancias graves y urgentes, ordenar la cesacin de la comunidad, aun antes de la poca convenida. [Art. 681 inc. 3 C. Italia]. Si la cosa comn es indivisible, y los condueos no convienen en que se adjudique a alguno de ellos, reintegrando a los otros el dinero, se vender la cosa y se repartir el precio. Arts. 1383 letra a)-1712-2531 n 3 C.; 1506-1510 Pr. Cualquier comunero puede solicitar ante el Juez lo dispuesto en este artculo. Art. 1508 Pr. B. J. pag. 6277.

Comentarios: Cuando el usufructo se refiera a la parte de un copropietario, la cesacin de la indivisin, solo podr exigirse por el propietario y el usufructuario juntamente. (Artculo 1527 C). Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1705.- Sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior, (1) los copropietarios no podrn exigir la divisin de la cosa comn cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destine. [Art. 401 C. Espaa]-Arts. 1709-3285 n 4-3287 C.; 1511-1803 Pr.

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-------(1) Debe entenderse que se refiere al artculo pre-anterior. El error consiste en que el artculo que anotamos fu tomado del art. 401 del C. Espaa y que este precepto habla del artculo anterior, que en el modelo corresponde al 1703 C. nuestro.

Art. 1706.- Los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn concurrir a la divisin de la cosa comn y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrn impugnar la divisin consumada excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposicin formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez. (2) [Art. 403 C. Espaa]-Arts. 1247-1349-1361 inc. 2-1701-1870 C. ------(2) En realidad no encontramos diferencia sustancial entre lo dispuesto en este artculo y el texto del art. 1706 C. Obsrvese que cada uno de ellos fue tomado de distinto modelo. Comentarios: Es tendencia jurdica dar estabilidad a ciertos actos como la particin de bienes, y con este fin da el derecho a los acreedores de los partcipes de intervenir en ella a su costa, de hacer oposiciones y como consecuencia, a oponerse a la que se haga sin su intervencin y a impugnar la realizada a pesar de una oposicin formal y tambin a impugnarla en caso de fraude. Y aunque estos artculos se refieren a particin de bienes que estuvieren en comunidad, creemos que son aplicables tambin a las particiones de herencias, puesto que los coherederos pro indiviso, son tambin comuneros. Adems, si se pretende hacer una particin extrajudicial, el inciso 2 del artculo 1361 C. permite a los terceros, que pueden ser los acreedores de los partcipes, oponerse con un inters jurdico a que se haga particin extrajudicial. Ms, si no hubo oposicin y se verific la particin extrajudicialmente, se podr anular o rescindir sta, de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. (Artculo 1393 C). Es notable que en los artculos 1701 y 1706, slo se habla del caso de fraude, esto es, que no basta el perjuicio, para la procedencia de la impugnacin; salvo que se hubiere realizado la particin sin la intervencin de los acreedores, o a pesar de una oposicin de ellos. La adicin en estos artculos del caso de fraude es una innovacin al derecho francs, donde se discuti mucho si poda impugnarse solo por fraude una particin realizada sin que se hubiere interpuesto ninguna oposicin, y se admiti generalmente que si los acreedores intervinieron en la particin, no se poda impugnar ni an en caso de fraude. Por ltimo, para que la accin pauliana proceda, bastar el fraude de los partcipes aprovechados, siempre que se renan los requisitos necesarios para el ejercicio de esta accin, pues no es necesario que todos los partcipes obren de mala fe. Bibliografa adicional recomendada.26

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Art. 1707.- En los lugares en que por uso o costumbre est establecida la comunidad de pastos, el propietario que quiera retirarse total o parcialmente del ejercicio de esa comunidad, debe avisarlo con un ao de anticipacin, y al terminar ste, perder el uso que ejercita o poda ejercitar sobre el predio de otros, en proporcin al terreno que haya sustrado al uso de la comunidad. [Art. 682 C. Italia]-Art. 1512 Pr. Art. 1708.- Los propietarios de terrenos no cercados, no tienen derecho a cobrar por el trnsito, permanencia o el pasto consumido por los ganados de las otras haciendas, cuando sus dueos no los hayan aquerenciado o pastoreado en dicho lugar; y no podrn pedir la desocupacin mientras no estn cerrados. Art. 3141 C. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1709.- La terminacin de la comunidad, no podr pedirse por los copropietarios de cosas que, por motivo de la particin, dejaran de servir al uso a que estn destinados. (3) [Art. 683 C. Italia]-ARts. 1704-1705-3285 n 4-3287 C. ------(3) Este artculo contiene una repeticin de lo dispuesto en el art. 1705 C. Art. 1710.- Ningn comunero puede tomar para s, ni dar a un tercero, los predios comunes en todo o en parte, en usufructo, uso, habitacin o arriendo si no es de acuerdo con los dems interesados. Arts. 1700-1976-2569-2815 C. En caso de que no se avinieren, cualquiera de ellos puede ocurrir al Juez de Distrito de lo Civil respectivo, para que se saque en subasta el derecho de que se trate. El Juez, al adjudicarlo al mejor postor, distribuir el valor entre los interesados, conforme les corresponda; y en caso de ser cnon, renta o pensin, designar la persona que ha de distribuirlos. [Art. 1 Ley sobre Terrenos Comuneros de 8 de marzo de 1895 (1)]. Si la cosa admite cmoda divisin, los condueos pueden oponerse pidiendo la particin de ella. Art. 1712 C. La subasta podr tener lugar en cualquier tiempo, mientras dure la comunin, sea en el lugar donde est ubicada la propiedad, en el que existan la mayor parte de los comuneros

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o en el que se ventile cualquier juicio referente a la comunidad. Arts. 2815-3141 C.; 269-1513 Pr. B. J. pags. 3037 Cons. III-4958 Cons. II-7076 Cons. III. -------(1) La ley de 8 de marzo de 1895 se encuentra en el Boletn Judicial, a pag. 1179. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1711.- Ningn comunero podr explotar con cortes de madera, ni otros trabajos semejantes, el terreno comn si no es de conformidad con el artculo anterior. Tampoco podr trabajar potreros ni hacer otra clase de cultivos, tomando mayor cantidad de terreno, (2) sin dejar a los dems un derecho igual en la proporcin correspondiente. [Art. 2 Ley sobre Terrenos Comuneros de 8 de marzo de 1895]. La accin de los comuneros respecto a lo que por este artculo y los anteriores se les concede, no prescribe en ningn tiempo. Arts. 1356-3141 C.; 1515 Pr. B. J. pags. 2420-3655-4452-4958 Cons. II-5118-7076 Cons. III. -------(2) Tomando mayor cantidad de terreno que la que le corresponda por su derecho, ni hacerlo en la mejor parte del terreno, sin dejar....etc., dice el modelo.

N.del E.: [El autor al margen de este artculo seala lo siguiente]: limitacin de dominio Art. 1712.- Cuando la cosa fuere invisible y los condueos no convinieren en que se adjudique a uno de ellos, indemnizando a los dems, se vender y repartir su precio. [Art. 404 C. Espaa]-Art. 1704 C. Art. 1713.- La divisin de una cosa comn, no perjudica a tercero, el cual conservar los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la divisin, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad. [Art. 405 C. Espaa]-Arts. 1700-1803 inc. 2 C.; 1510 Pr. Comentarios: Se refiere este artculo a los terceros con derecho a los bienes, anterior al fallecimiento del

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causante, los que no se modifican por la particin. (Vase Manresa, VII, p. 794)29. Art. 1714.- Son aplicables a la divisin de las cosas comunes las reglas relativas a la particin de la herencia. [Arts. 406 C. Espaa-684 C. Italia]-Arts. 1349-1358-1359-1371-1372 y sigts.-1383-1390 y sigts.-1401-3292 C.; 1505 Pr. B. J. pags. 735 Cons. IV-4369-6030 Cons. III-6225-7153 Cons. V. Comentarios: Esto no es enteramente exacto, pues hay disposiciones relativas a la indivisin hereditaria, que son peculiares de ella, y que no se aplican a las de la comunidades de bienes; por ejemplo lo dispuesto en el artculo 1348. Tambin lo dispuesto en el artculo 1349, pues en las comunidades de bienes es permitido el pacto de indivisin por un quinquenio. Ese pacto no obliga a los coherederos que pueden pedir la particin no obstante convenciones en contrario. Bibliografa adicional recomendada.30 Bibliografa adicional recomendada.31 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Cita omitida]. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. [Cita omitida]. 5. [Cita omitida]. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1692]: Arto. 392 Espaa. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1695]: Artos. 394 Espaa, 2710, 2718 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1695]: Artos. 1527, 1688, 1710 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1696]: Artos. 395 Espaa, 2719 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1696]: Arto. 1688 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1697]: Artos. 2721, 2722 Argentina. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1698]: Artos. 397 Espaa, 2715 Argentina. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1699]: Arto. 2700 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1699]: Arto. 3267 C. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1700]: Artos. 399 Espaa, 2712 Argentina., L. 55, Tit. 5, Parte 5. Art. 1688 C., B. J. # 406. Con. I. 16. [Cita omitida].

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17. Cdigos citados: [Para el artculo 1701]: Artos. 882, 841 Francia, 1082, 1083 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1701]: Arto. 1396 C. 18. Baudry, Op. Cit. 19. Op. Cit. 20. Op. Cit. 21. Op. Cit. 22. Op. Cit. 23. [Cita omitida]. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1703]: Artos. 815, 1317 Francia, 681 Italia, 400 Espaa, 2726, 2728 Argentina. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1704]: Arto. 1527 C. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1706]: Artos. 841, 882 Francia, 1082 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1706]: Vase nota al artculo 1396 C. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1708]: Arto. 600 Espaa. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1710]: Arto. 1695, 1698 C. 29. [Cita omitida]. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1714]: Artos. 1476 Francia, 2732 Argentina. 31. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, XI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. III. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.

T I T U L O XXXIV DE LA POSESION [Comentarios introductorios al Ttulo XXXIV. DE LA POSESIN]: La posesin, como derecho separado e independiente del dominio, existe cuando el ejercicio del derecho reside en persona distinta de aquella a quien legtimamente le pertenece. El fundamento principal de la proteccin que se dispensa a la posesin, es el ser sta una presuncin legal de propiedad que slo cede ante la prueba en contrario; si ha de respetarse la propiedad, preciso es respetar la posesin, que no es ms que su ejercicio ostensible, su exterioridad, su visibilidad y manifestacin, la misma propiedad aparente.

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La posesin presenta grados ms o menos perfectos, ya por la existencia o no existencia de justo ttulo en el poseedor, ya por el conocimiento por su parte de no pertenecer la cosa o el derecho que posee, o su conviccin o creencia de que el objeto posedo es suyo. La posesin, por ello, ha sido comparada a una moneda falsa. Cuanto ms se aproxima aparentemente a las legtimas, mejor circular, pudiendo su mismo poseedor engaarse y creer que es verdadera, o llegar a ser desechada por todos como ilegtima. Hay quien califica la posesin, aun la ms perfecta, como un hecho; otros como un derecho, y an stos, ora le califican de derecho personal, ora de derecho real. Para Winscheid no es ms que un hecho. En cambio Ihering, sostiene enrgicamente su carcter de derecho. Barassi, armonizando eclcticamente ambas opiniones, afirma que es un hecho protegido por la ley que le reconoce consecuencias jurdicas. Doctrina esta ltima que concuerda en cierto modo con la de Savigny, segn la cual la posesin, en su origen, es simplemente un hecho, pero que por sus consecuencias jurdicas y porque muchas veces aparece el derecho del poseedor separado del hecho de la posesin, hay que otorgarle categora de derecho independiente. Nosotros creemos que la posesin de la cosas, como relacin correspondiente a la de propiedad, constituye un verdadero derecho real. Al poseedor, mientras lo sea, hay que concederle la facultad de disponer de lo que cree suyo o se presume suyo, la facultad de disfrutar y como una consecuencia de ambas facultades y de su buena fe y justo ttulo presunto, la facultad de excluir y con ella y para hacer respetar en posesin, adems de los interdictos, una accin eficaz para destruir todo derecho ms dbil que el suyo. Y para reclamar la cosa o derecho posedos donde quiera que estn, no por la accin reivindicatoria, pero s por otra anloga, llamada en lo antiguo publicano, y que podramos nombrar posesoria. El derecho del poseedor slo cede ante el del verdadero dueo, si este puede justificar o demostrar su dominio. El poseedor ante el Derecho Civil no es nunca el verdadero dueo, porque la posesin supone la existencia de otro derecho ms fuerte, el dominio, al cual se halla subordinado. Por eso a la posesin se la llama falso dominio, o derecho similar al dominio. Ahora bien: si todo lo expuesto es cierto Cmo negar a la posesin de las cosas materiales, el carcter de derecho y de derecho real? La gran influencia de Savigny en esta materia hace, sin embargo, que est bastante generalizado el error a nuestro juicio, de considerar la posesin como un simple hecho, requisito necesario para el ejercicio de ciertas acciones y susceptible de convertirse en derecho por la prescripcin. Heinecio sostiene lo mismo e igual deduccin hacen Escosura y Caldern. (Morell y Terry, I, p. 401)1. Consideran a la posesin como derecho real Maynz, Zachariae, Demolombe y otros: Azcrate y Snchez Romn. Se ha dicho algunas veces que la posesin es una institucin jurdica. Eso es un error. La posesin es un hecho como la vida humana; no tiene nada de jurdica ni de institucin; a no ser ms que en los medios empleados para proteger ese hecho o para destruirlo. Como la vida humana, el hecho de la posesin es generalmente protegido por la ley, pero no siempre: la ley lo condena algunas veces mediante, la reivindicacin. Por lo mismo, hay que guardarse de definir la posesin como lo hacen algunos diciendo que es el ejercicio de un derecho. La posesin es el ejercicio de un derecho cuando ese derecho existe; pero puede haber posesin sin existir ningn derecho que ejercer. (Planiol, I, n 2263)2. La manera de analizar los elementos constitutivos de la posesin ha dado lugar a interminables controversias. Las ideas expuestas por Savigny han sido rectificadas o completadas por Ihering; y el libro de Savigny es hoy considerado, por la mayora de los

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jurisconsultos modernos, como un vejestorio. El punto principal del debate es saber el papel que juega la voluntad en la posesin. Savigny hace del animus possidendi, el elemento determinante y soberano que creaba la posesin verdadera; le opona el animus detinendi (intencin de detener para otro) el cual reduca al poseedor al papel de un simple detentador. De ah el nombre de Teora Subjetiva, que se le da a su sistema. Ihering ha demostrado que la voluntad personal del poseedor no tiene ese poder arbitrario sobre el hecho de la posesin, que se volvera al juego de un capricho. Sin embargo, Ihering no suprime el elemento intencional; l cree que sin voluntad no puede haber relacin posesoria. Por ejemplo: No hay posesin si quis dormienti aliquid in manu ponat. El prisionero no posee sus cadenas. Solamente que Ihering lo considera como implcitamente contenido en el poder de hecho ejercido sobre la cosa. Segn Ihering se debe reconocer que existe posesin all donde exista un poder fsico ejercido voluntariamente sobre una cosa. Y si l distingue la simple detencin de la posesin verdadera, es porque en ciertos casos (arrendatario, locatario, depositario, etc.), la causa possessionis es de tal naturaleza que implica detencin de la cosa para otro. Este elemento accidental cumple entonces una funcin negativa; excluye la posesin propiamente dicha y se vuelve una causa detentionis. Pero donde esta causa destructiva de la posesin no es reconocida, el Juez debe admitir la existencia de la posesin, basndose sobre el hecho exteriormente visible de la relacin posesoria. De ah el nombre de Teora Objetiva. La divergencia entre el punto de vista de Savigny y el de Ihering es capital. En el sistema de Ihering toda relacin posesoria constituye una posesin propiamente dicha, mientras no se establezca que la ley pone obstculo a que el efecto de la posesin se produzca, o sea mientras no se pruebe la existencia de una causa detentionis fijada por la ley. En consecuencia si nos hallamos en presencia de una relacin posesoria en la cual el legislador no ha decidido si existe posesin o mera detencin, hay que admitir que existe posesin. La nocin de la detencin no puede ser extendida ms all de los lmites en los cuales la ley la establece. Por el contrario, en el sistema de Savigny es preciso, en todas las relaciones posesorias problemticas (1725 C), admitir que hay mera detencin, sino se justifica el animus domini. Savigny toma como punto de partida la detencin, que con la adjuncin del animus domini se eleva al rango de posesin: Ihering, al contrario, toma como punto de partida la posesin, que por consecuencia de un obstculo legal desciende al rango de mera detencin. Para mostrar grficamente la oposicin que existe entre los dos sistemas, emplea Ihering una frmula algebraica. Designa la posesin con X., la detencin con y, el corpus con C., el nimo comn a toda relacin posesoria con a, el elemento intencional que segn Savigny debe aadirse a este animus en el poseedor con A., en fin, la disposicin de ley que segn Ihering es obstculo a la posesin en ciertas relaciones posesorias con n. La frmula de la teora de Savigny sera: x = a + A + c. y = a + c. La frmula de la teora de Ihering sera: x = a + c. y = a + c - n. Las dos teoras toman por base las condiciones legales a y c requeridas para la relacin posesoria. Solamente segn Ihering la reunin de estas dos condiciones basta para engendrar la posesin; mientras que segn Savigny solo engendra la detencin, y para que se eleve al rango de posesin se requiere que se le agregue un elemento nuevo, que el nimo sea como propietario, animus domini. Segn Ihering, al contrario, la posesin

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constituida por la reunin de a y c desciende a simple detencin cuando el factor negativo n (causa detentionis) es un obstculo para que a + c produzca el efecto de posesin. (Ver Claro Solar, VII, n 810 nota 61)3. Distingue Savigny entre lo que los jurisconsultos modernos llaman el jus possidendi, derecho de poseer, y el jus possessionis, los derechos de la posesin. Siendo la propiedad el poder legal de gozar y disponer arbitrariamente de una cosa, el propietario tiene el derecho indiscutible de poseerlo, porque sin la posesin no podra ejercer su derecho; esto es, el jus possidendi. Pero la posesin por s misma, aunque sea un estado de hecho, y no de derecho, da lugar a derechos particulares; es protegida contra ciertas violaciones, y para asegurar esta proteccin, se han establecido reglas sobre la adquisicin y la prdida de la posesin, absolutamente, como si ella constituyera un derecho (Savigny, p. 37)4; el poseedor goza adems de otras ventajas ste es el jus possessionis. No obstante, en su manifestacin exterior y aparente la propiedad y la posesin pueden confundirse, pues la posesin no es otra cosa que el ejercicio de los poderes que estn contenidos en el derecho de propiedad. El propietario tiene el derecho de tener la posesin de la cosa que le pertenece; pero puede variar que de hecho no la tenga. Teniendo en cuenta esta jus possessionis consideraciones, no se estar jams expuesto a confundir los trminos, y el derecho a poseer que se puede llamar jus possidendi. Por jus possessionis los Romanos entendan el simple efecto de la posesin, considerado bajo el aspecto de las ventajas que procura; el jus possidendi solo pertenece a aquel que tiene el derecho a tener la cosa. As, el ladrn tiene el jus possessionis; es decir, que puede valerse de los interdictos posesorios, por el slo hecho de detentar la cosa con intencin de tenerla. Por el contrario, el propietario tiene el jus possidendi, aunque sea privado de la cosa. (Maynz, p. 631)5. Poseer una cosa es tenerla con poder: possidere viene de posse: poder. Hay dos elementos en la posesin: 1. El hecho corpus, que consiste en detener la cosa; esto es, tenerla con la mano. Poco importa que se la tenga por si mismo o por un intermediario. 2. La intencin, animus; es decir, la voluntad de tener la cosa a ttulo de propietario, animus rem sibi habendi, o animus domini. La intencin sin el hecho no es suficiente, ni el hecho sin la intencin. La nuda detentio sine animo domini, no constituye una posesin; al menos una posesin civil susceptible de producir efectos jurdicos, sino solamente una posesin natural o detencin. La posesin considerada en s misma, es un puro hecho; una persona goza de una cosa, ella pretende ser su propietario de ella; o tener sobre la misma un derecho de usufructo o de servidumbre y obra como tal. En todo eso no hay ms que un hecho, nada de jurdico. Pero el hecho de la posesin unido a ciertas circunstancias, produce consecuencias jurdicas; y por lo mismo conviene no confundir esas consecuencias jurdicas de la posesin que se pudieran llamar jure possessionis, con el derecho de poseer, o sea el jus possidendi. El derecho de tener la posesin, resulta de la propiedad, como que es la primera utilidad que se deriva de ella; y este derecho solo pertenece al propietario, y a aquellos que tienen la cosa a nombre del propietario (usufructuario, locatarios, prendarios). Ningn otro tiene el derecho de poseer esa cosa. Al contrario, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede pretender las consecuencias jurdicas de la posesin. Etimolgicamente se hace derivar la voz posesin, possessio, de sedes, asiento y de posse, poder. En consecuencia possidere, es posse - sedere, poder sentarse. Definicin del Cdigo francs. (Artculo 2228): La posesin es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, que tenemos o que ejercemos por nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre.

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-----CAPITULO I Reglas generales Art. 1715.- Llmase posesin la retencin o disfrute de cualquier cosa o derecho. Los actos potestativos o de mera tolerancia, no constituyen posesin. [Art. 474 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 615-897 inc. 3-1570-1774-1791-17921800-1801-3446 inc. 2 C. B. J. pags. 789 Cons. II-4854 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1716.- Consrvase la posesin mientras dura la retencin o disfrute de la cosa o derecho, o la posibilidad de continuar en ellos. [Art. 474 Prrafo 2 C. Portugal]-Art. 1774 C.

Comentarios: Aquel que despus de haber tenido la posesin de un fundo, cesa de cumplir los hechos que constituyen el elemento corporal de la posesin, no queda menos poseedor de ese fundo por el solo hecho de que l conserve la intencin de poseer. Se dice, en ese caso, que la posesin se conserva animo solo. Es una regla que nos viene del Derecho Romano. Pero para que el animo solo conserve la posesin, es preciso que la cosa quede materialmente a la disposicin del poseedor. Si un hecho nuevo sobreviene que sea un obstculo para ello la posesin se pierde, no obstante la conservacin del Animus. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1717.- La posesin, como medio de adquirir, puede ser de buena o de mala fe. [Art. 475 C. Portugal]. Art. 1718.- Posesin de buena fe, es la que procede de un ttulo, cuyos vicios no sean conocidos del poseedor. Posesin de mala fe, es la que se verifica en la hiptesis contraria. [Art. 476 C. Portugal]-Arts. 890-1745-1762-1781-1790-3433-3434-3494 C. B.J. pag. 1827, Cons. V - 2379 Cons. IV - 6460 Cons. VI.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1719.- La posesin produce en favor del poseedor la presuncin de propiedad

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que las circunstancias podrn hacer ms o menos atendibles. [Art. 477 C. Portugal]-Arts. 1466-1762-1763-1768-1773 C. B. J. pags. 166 Cons. III-789 Cons. IV-2340-3148-4527 Cons. III-5403 Cons. III-6170-62586889. Comentarios: Juris tantum. Art. 1720.- La posesin se presume de buena fe en cuanto no se pruebe lo contrario, excepto en los casos en que la ley, expresamente, no admita semejante presuncin. [Art. 478 C. Portugal]-Arts. 891-1762-1773-1746 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1721.- nicamente pueden ser objeto de posesin, cosas y derechos ciertos, determinados, y que sean susceptibles de apropiacin. [Art. 479 C. Portugal]-Arts. 870-1438-1727 n 3-1797-2165-2473 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1722.- Pueden adquirir la posesin todos los que tengan uso de razn, y aun los que carezcan de l en las cosas que puedan ocuparse libremente. [Art. 480 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 493-501-871 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1723.- En cuanto a las cosas apropiadas, pueden, los que carezcan de uso de razn, llegar a poseerlas por medio de las personas que legalmente los representen. [Art. 480 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 7-331-1787-2472 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1724.- Puede adquirirse y ejercitarse la posesin, tanto en el propio nombre como en el de otro. [Art. 481 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 879-1488-1775-1787-1792 C. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1725.- En caso de duda, se presume que el poseedor lo es en el propio nombre. [Art. 481 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 879-880-1458-1775 C.

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N. del E.: [El autor refirindose a este artculo dice que esta disposicin] estaba repetida en el artculo 1775 el cual fue suprimido. Teora de Ihering. Art. 1726.- Se presume que la posesin continua en nombre de quien la comenz. (1) [Art. 481 Prrafo 2 C. Portugal]-Art. 1775 C. B. J. pag. 1827 Cons. V. --------(1) Lo dispuesto en estos dos artculos-1725 y 1726 C.-estaba sustancialmente repetido en el art. 1775, el cual fu suprimido. (Vase la nota correspondiente a ese artculo). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1727.- El poseedor puede perder la posesin: 1. 2. Por abandono. Arts. 655-1769-1774-2121 C. Por cesin a otro, a ttulo oneroso o gratuito. Art. 1772 C. B. J. pag. 474 Cons. VII-595. 3. Por la destruccin o prdida de la cosa, o por quedar sta, fuera del comercio. Arts. 870-1721-1769-2165-2473 C. 4. Por la posesin de otro aunque sea contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiere durado por ms de un ao. Arts. 897-926-1735-1737-1772-1786-1805-1807 C. [Art. 482 C. Portugal]. B. J. pags. 507-595-2391 Cons. II. Comentarios: [Para el inciso 1]: Es ejemplo de prdida de la posesin por abandono de una cosa mueble el de las monedas arrojadas a una multitud en ciertas ocasiones. Pothier pone tambin como ejemplo el de ciertas cosas que se arrojan a la calle o en otra parte como inservibles y que no se quieren seguir poseyendo. Como ejemplo de abandono de la posesin de bienes races puede servir el del dueo de la finca perseguida por un acreedor hipotecario. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apoder de ella con nimo de hacerlo suyo; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan, dice el artculo 1783 C. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1728.- El ao deber contarse desde el hecho de haberse tomado (1) la nueva

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posesin; o si se hubiere tomado clandestinamente, desde que el hecho conste al expropiado. [Art. 482 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 1778-1782-1807-1812 C. B. J. pag. 507. -------(1) De haberse tomado pblicamente la nueva posesin, dice el modelo. Art. 1729.- La posesin de los bienes inmuebles, se adquiere por la inscripcin del ttulo, con tal que haya durado un ao tanto la inscripcin como la tenencia de la cosa. [Arts. 724 y 924 C. Chile]-Arts. 897 inc. 1-1736-1763-1786 C. B. J. pags. 235 Cons. III-2391-3156-4673 Cons. II-7153 Cons. V. Comentarios: La transferencia y la transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exigen una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifique, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripcin es la que da posesin real, efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee; es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no slo de la posesin, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races, a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos. Y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin de la posesin conferida por ella, deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente. Pero, como no slo los actos entrevivos, sino las trasmisiones hereditarias estn sujetas respecto de los bienes races a la solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de ciertos nmeros de aos se hallaran inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin sera entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial. Son patentes los beneficios que se deberan a este orden de cosas: la posesin de los bienes races manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad, seran trminos idnticos. La propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo as, instantneamente sus mutuaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial organizado y susceptible de movilizarse. Prrafo de Andrs Bello, Obras Completas, T 9. Opusculus Jurdico, p. 453 y sigs16. (Vase Claro Solar, Tomo, VII, p.

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323)17. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1730.- Contra la posesin inscrita no se admitir otra prueba ms que otra posesin igualmente inscrita; y mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo registrado, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Arts. 898-1783-1784-1805 C.; 137-142 Reglamento del Registro Pblico. En todo caso, prevalecer la inscripcin ms antigua. (2) [Art. 728 C. Chile]-Arts. 1465-1736 C. B. J. pags. 789 Cons. II-1835 Cons. V-3048-3382 Cons. IX-3764 Cons. IV-4482 Cons. III-4563 Cons. IV-4587 Cons. II-4636 Cons. III-4645 Cons. III-5269 Cons. IV. -------(2) La disposicin de este artculo ha dado lugar a diversas interpretaciones. Tomado casi textualmente de una legislacin que adopta enteramente la doctrina de que la inscripcin en el Registro en la nica fuente de toda posesin, algunos estiman que, siendo as, existe un notable rozamiento entre lo dispuesto en el artculo y la teora general que sobre esta materia han seguido nuestro Cdigo Civil y nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, y ha aplicado nuestra jurisprudencia. El autor chileno, don J. Clemente Fabres, refirindose a la legislacin chilena, dice que por tal precepto debe entenderse que no corre la prescripcin, ni aun la extraordinaria, contra un ttulo inscrito. (1) Otros obedeciendo a un criterio ms benigno, piensan que debe admitirse que corre la prescripcin extraordinaria, aun sin ttulo inscrito, y ensean que la disposicin del artculo tan solo se refiere a la prescripcin ordinaria, la cual no se adquiere nunca contra un ttulo inscrito, sino mediante otro ttulo igualmente inscrito. Otros finalmente, piensan que para la prescripcin ordinaria se necesita ttulo inscrito, aun entre partes; y a este respecto afirman: que el dueo es un tercero hasta cierto punto, esto es, que no es siempre posible que conozca el ttulo del poseedor, sino por medio del Registro; aunque de esta manera se violenta el art. 897 inciso 1 C.; y llegan hasta decir que hay que borrar del Cdigo Civil el art. 898, por innecesario; advirtiendo que esos dos artculos (897 y 898), tomados del Cdigo Civil de Costa Rica, son muy lgicos en aquella legislacin, en la cual no existe la prescripcin extraordinaria.

Comentarios: En verdad es muy difcil entender el alcance del artculo 1730, en relacin con los artculos que tratan de la prescripcin y para cualquier solucin habr que tomar o violentar algunas disposiciones de nuestro Cdigo, pues es preciso violentarlas en sentido distinto del que tienen en las legislaciones respectivas de donde fueron tomadas, debido a las varias y

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opuestas fuentes echadas en un solo cauce. Un criterio que puede ser racional, es el siguiente: 1. Para la prescripcin ordinaria se necesita ttulo inscrito, aun entre partes: el dueo es un tercero hasta cierto punto, esto es, que no es siempre posible que conozca el ttulo del poseedor sino por el Registro. Es verdad que con eso se violenta el artculo 897 inciso 1 C, y que habra que borrar el artculo 898 por innecesario. Disposiciones ambas que tan lgicas son en el Cdigo de Costa Rica, donde no hay prescripcin extraordinaria. 2 Para la prescripcin extraordinaria, no se necesita ttulo ni inscripcin entre partes. Se gana con solo la posesin, que est obligado a ver con sus ojos el dueo. La inscripcin nada nuevo le advertira. 3 Para tercero es necesaria la posesin inscrita cuando lucha con ttulo inscrito. Artculo 1730 y semejantes, los cuales hay que entender que tan solo hacen referencia al tercero del Registro (y al tercero dueo cuando se trata de la prescripcin ordinaria). Morell y Terry hablan de este tercero dueo. As se conserva inclume el motivo de la ley hipotecaria. 4 Es tercero aun el nuevo adquirente a ttulo singular, por las razones que da Caldern Neira (en desacuerdo con otros autores y sentencias espaolas), y porque, razn toral, en nuestro cdigo no existe el conflicto que cre el inciso final del artculo 35 de la nueva Ley Hipotecaria de Espaa; y es obvio que el nuevo adquirente se convierta en parte desde que compra, lo que vale decir que solo no le perjudica la posesin ejercida con el dueo anterior. 5 Para las acciones posesorias lo mejor es atenerse a la jurisprudencia nicaragense, tan unnime y tan plausible. Si la ley aceptara que el poseedor inscrito puede perder la posesin sin que se cancele la inscripcin y por la sola entrega material del inmueble a la persona a quien quiere transferirlo, o por el hecho de apoderarse otra persona del inmueble materialmente, desaparecera toda fe en las anotaciones del Registro Territorial y todo el valor de la institucin misma con la cual se ha querido dar a la propiedad de los inmuebles la estabilidad y la publicidad destinadas a garantizarla y a dar al crdito hipotecario una base slida. Por eso ha podido decirse que: La inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable que la inscripcin. (Claro Solar, VII, n 885)19. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Se pierde la posesin, dice Fabres, desde que otro se apodera de la cosa o del derecho real con nimo de seor o dueo, excepto en dos casos: 1. Si el derecho est inscrito, pues entonces para perder la posesin, es necesario que se cancele la inscripcin. 2. Si el usurpador tena la cosa a nombre de otro; y la enajena a su propio nombre, el adquirente toma la posesin y pone fin a la anterior; excepto cuando el ttulo de sta es inscrito. Pero en la nota 62 a que se remite (p. 420) dice que la ley ha querido dar a la tradicin ficta de la inscripcin en el Registro del Conservador, no slo ms privilegios y ventajas que a la entrega material, sino garantas que la hacen indestructible, pues la posesin inscrita no termina jams, sino por otra nueva inscripcin y como consecuencia de esto, no se da prescripcin, ni aun la extraordinaria contra un ttulo inscrito, o en otros trminos, slo se da contra derechos reales no inscritos. N. del E.: [El autor cita aqu a Claro Solar, auque no se pudo ver la pgina pertinente]. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1731.- Por muerte del poseedor, pasa su posesin, en virtud de la ley,

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y con las mismas condiciones que si fuere efectiva, a sus herederos, contndose desde el momento en que aquel falleciere. [Art. 483 C. Portugal]-Arts. 881 inc. 2-991-992 inc. 3-1255-1761-1795-18021809 C.; 2112 Pr. B. J. pag. 235 Cons. II. En consecuencia, si otra persona pretendiendo tener derecho sobre los bienes de la herencia, tomare posesin, se considerarn los herederos como despojados de hecho y pueden ejercitar todas las acciones que competen a los poseedores legtimos. Arts. 886-1133-1297-1301 C.

Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1732.- El poseedor tiene derecho a ser amparado o restituido a su posesin, contra cualquier perturbacin o despojo. [Art. 484 C. Portugal]-Art. 1796 C. El perturbador o despojante ser condenado, si sucumbe, en daos y perjuicios. (1) Arts. 1740 C.; 1650-1654-1655-1657-1658-1747 Pr. B. J. pags. 1827 Cons. IV-5017 Cons. II-6307-6460 Cons. VI-6938. -------(1) Este inciso segundo no lo tiene el modelo portugus; en cambio en dicho modelo se encuentra el artculo 492 que contiene sustancialmente la misma disposicin y que tambin copiaron nuestros codificadores. (vase art. 1740 C.). Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1733.- El fundador que tema fundadamente, ser perturbado o despojado por otro, puede pedir la intervencin de la justicia, a fin de que se intime al que le amenaza para que se abstenga de hacerle agravio, bajo una multa de cien a mil pesos, segn el caso, adems de los daos y perjuicios. [Art. 485 C. Portugal]-Art. 1683 Pr. B. J. pags. 1114-3048-3821-4452-5516-5920.

Bibliografa adicional recomendada.23

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Art. 1734.- El poseedor que sea perturbado o despojado puede amparar su posesin o restituirse por su propia fuerza y autoridad, siempre que su acto sea consecutivo al de la agresin, o acudir a los Tribunales para que stos le amparen o hagan restituir. [Art. 486 C. Portugal]-Arts. 1776-1777-1778 C.; 20 Reglamento de Polica. B. J. pags. 474 Cons. VI-6307. Comentarios: Siempre que su acto sea consecutivo al de la agresin. Por derecho natural es lcita la defensa de la persona y de nuestras cosas, Cum aliter periculum effugere non possimus. De ah que, dada la agresin injusta, todas las leyes positivas en armona con el derecho natural han tolerado la reaccin del agredido contra el agresor injusto, dentro de los lmites de moderacin de la defensa legtima. Y como existen ciertas ofensas que consumadas dejan trazas permanentes, por ello est tambin permitida la continuacin del derecho de defensa conocido por los doctos con el nombre de derecho realizado lcitamente; por los prcticos con el de vas de hecho lcitas. As, por ejemplo si alguno queda despojado de la posesin de un fundo, puede muy bien volver enseguida en posesin de lo suyo, siempre que lo haga sin violencia contra el que le despoj, esperando el momento de la ausencia de ste. De igual manera, si otro introduce abusivamente un acueducto en el fundo de un tercero, podr el propietario del mismo remover inmediatamente el acueducto. (Giorgi, V, n 164)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1735.- Si la posesin fuere de menos de un ao, nadie podr ser mantenido en ella o restituido judicialmente, sino contra aquellos cuya posesin no sea mejor. [Art. 488 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1727 n 4-1729-1778-1812-2511 C.; 1654 inc. 1-1657 fraccin 1 Pr. B. J. pag. 507.

Art. 1736.- Se entiende por mejor, la posesin abonada por ttulos legtimo; a falta de ste, o en presencia de ttulos iguales, tiene preferencia la posesin ms antigua; si las posesiones fueren iguales, debe preferirse la actual; si ambas fueren dudosas, se depositar lo que sea su objeto, mientras no se decida a quien pertenece. [Art. 488 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 1464-1465-1466-1729-1730-1763-1772 C. B. J. pags. 507-2406-3048-3156. Comentarios: Beatus in jure qui possidettis

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Art. 1737.- Si la posesin hubiere durado ms de un ao, ser el poseedor sumariamente mantenido o restituido, mientras no sea vencido en la cuestin de propiedad. [Art. 489 C. Portugal]-Arts. 1727 n 4-1778-1806 C.; 1651-1654 n 1 Pr. B. J. pags. 474 Cons. VI-2406-3752-5017 Cons. II-6938. Art. 1738.- Las acciones mencionadas en los artculos anteriores

no son aplicables a las servidumbres continuas no aparentes, ni a las discontinuas, a no ser que la posesin se funde en un ttulo que proceda del propietario del predio sirviente, o de aquellos de quien ste lo adquiri. [Art. 490 C. Portugal]-Arts. 1570-1571-1763-1825 C. B. J. pags. 382 Cons. V-1454. Comentarios: Cuando se funda en un ttulo, desaparece la presuncin de precariedad o de mera tolerancia que tiene las servidumbres discontinuas. Se ejerce entonces la servidumbre en virtud de un derecho, y puede ser objeto de una accin posesoria. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 1739.- Se reputa como no perturbado ni despojado de su posesin, al que en ella fu amparado o restituido judicialmente. [Art. 491 C. Portugal]-Arts. 893-928-1785-1804 C. Comentarios: Por consiguiente, no se interrumpe la prescripcin, sino que se cuenta el tiempo intermedio. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1740.- Al amparado o restituido debern indemnizrsele los perjuicios que le hubiere causado la perturbacin o el despojo, segn se establece en los artculos siguientes. (1) [Art. 492 C. Portugal]-Art. 1732 C. -------(1) Vase la nota correspondiente al art. 1732 C. Art. 1741.- La restitucin se realizar a costa del despojante en el lugar mismo del despojo. [Art. 493 C. Portugal]-Arts. 1260-1655-1658 Pr. Art. 1742.- El poseedor de buena fe no responde del deterioro o prdida de la cosa, si no di a ello causa.

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[Art. 494 C. Portugal]-Arts. 1300-1455-2073-2075 inc. 2-2620-2643-3433-3494 C. B. J. pag. 6460 Cons. VI. Comentarios: Quia quasi suam rem neglexit, nulla quacrelea est ante petitam hereditatem. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1743.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales o industriales producidos por la cosa, y que fueron cogidos antes del da en que ces la buena fe, y los frutos civiles correspondientes a la duracin de la misma posesin de buena fe; pero si en el momento en que la buena fe cesare hubiere pendientes frutos naturales o industriales, tendr el poseedor derecho al resarcimiento de los gastos causados por aquella produccin, y adems a una parte del producto lquido proporcional al tiempo de su posesin, relacionado con el de la cosecha. Las cargas se prorratearn igualmente entre los dos poseedores. [Art. 495 inc. 1 y prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 71-495 inc. 3-622-623-624-1246-1411-1484 inc. 2-1485-1745-1762-1884-2073-2211-2218-2219-2664-2680 n 3-2681-2692-2791 inc. 2 C. B. J. pag. 1094. Comentarios: Son solamente los frutos los que hace suyo el poseedor de buena fe; no comprende los productos que no tienen el carcter de frutos. El poseedor es de buena fe cuando l cree que es propietario; cuando l se cree el verdadero titular del derecho de propiedad, de la cual la posesin es su ejercicio Bona fides est illaesa conscientia putantis rem suam esse, dice Voet. La buena fe del poseedor es pues basada sobre un error; l se cree propietario, cuando en realidad no lo es. Pero para que esa buena fe le de derecho a los frutos, es preciso que su error sea excusable, y solo tiene ese carcter, cuando el error se basa en un justo ttulo. En otras palabras, para que el poseedor haga suyo los frutos, no es suficiente que l se crea propietario, sino que es necesario que tenga un justo motivo para creerse como tal: justa opinio quaesiti dominii; y esta condicin slo se cumple cuando posee en virtud de un justo ttulo. (Baudry, Bienes, V, n 293)29. Se necesitan dos condiciones para que el poseedor sea de buena fe, para el efecto de hacer suyos los frutos: 1. Que su posesin se funda en un justo ttulo. 2 Que l ignore los vicios de su ttulo. Yo compro un inmueble a una persona quien yo creo que es el verdadero propietario, pero no lo es, a non domino quem dominum esse credideram. Esa venta ciertamente no me hace dueo del inmueble; pero me servir de justo ttulo, para hacer mos los frutos. El poseedor hace suyos los frutos porque se supone que los ha consumido. La restitucin de varios aos de frutos acumulados podra significar la ruina del poseedor. Los antiguos decan: Lautius vixit, non est locupletior. Se encuentran en efecto, dos personas una frente a otra; el propietario, que ha sido negligente dejando su cosa en manos de otro y el poseedor a quien no hay nada que reprocharle. Por lo tanto es natural que la prdida la sufra el propietario. La dispensa de la restitucin de frutos es pues nicamente para evitar el

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empobrecimiento del poseedor. (Planiol, I, n 229830. Baudry, Bienes, V, n 31631). Segn esto, el poseedor deber devolver los frutos que ha consumido, pues no se podra arruinar devolviendo los que todava ha conservado. As era segn el Derecho Romano; pero el cdigo resuelve que en la prctica sta traera graves dificultades, y por eso no distingue. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1744.- El propietario de la cosa, puede, si sta es su voluntad, conceder al poseedor de buena fe el derecho de terminar el cultivo y recoleccin de los frutos pendientes, como indemnizacin de parte de los gastos de labranza y del producto lquido que le pertenezca; el poseedor de buena fe que, por cualquier motivo, se negare a aceptar esta concesin, perder el derecho de ser indemnizado en otra forma. [Art. 495 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 621-630 C. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 1745.- Se considera que ha cesado la buena fe desde el momento en que los vicios de la posesin han sido denunciados judicialmente al poseedor, por la interposicin de la accin o por probarse que eran conocidos del mismo poseedor. [Art. 495 Prrafo 4 C. Portugal]-Arts. 891-1718-1761-2218-2219-2664 inc. 3-2791-34333494 C.B. J. pags. 1827 Cons. V-2009-2181-6460 Cons. VI. Comentarios: El poseedor debe tener buena fe en cada percepcin de frutos, porque se considera cada percepcin, como actos distintos y separados; de modo que si tuvo mala fe en una de ellas no perjudicar a las dems. El poseedor de buena fe debe ignorar los vicios de su ttulo; de ah resulta que si hay varios vicios, el poseedor debe ignorarlos todos. Desde el momento que l conoce uno slo de los vicios, ya no es de buena fe, pues ya no existe la justa opinin quaesiti dominii. El poseedor ser de mala fe si conoce los vicios del ttulo de su autor, pues esos vicios tienen que repercutir necesariamente sobre su propio ttulo. Como todo el que sostiene una pretensin debe probar los extremos en que la funda. As el poseedor que pretende que es de buena fe, debe probar que tiene un justo ttulo; y se pregunta si tambin tiene que probar que l ignoraba los vicios de su ttulo. Los autores resuelven la cuestin negativamente, y as se ha resuelto por la casacin francesa. Fundndose en que la buena fe del poseedor debe presumirse. Pero algunos sostienen que esta buena fe se presume menos fcilmente cuando se basa en un error de derecho, pues entonces corresponde al poseedor la obligacin de probar que ha incurrido en un error de Derecho (Aubry y Rau,II, n 20634. Demolombe, IX, n 61535) Segn nuestro cdigo el error de Derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. (Artculo 1762, inciso 2 C). Es una cuestin que los jueces aprecian soberanamente. Como la ley considera al justo ttulo, en cuestin de frutos, como uno de los elementos de la buena fe, se admite generalmente que el ttulo putativo equivale al ttulo real. Ttulo putativo es el que slo existe en la opinin del poseedor, quien cree en la existencia de un ttulo que en realidad no existe. Como ejemplo de ttulo putativo se puede ocurrir a la teora de los contratos inexistentes: una donacin o venta de un inmueble en documento privado. Pero es mejor referirse a la hiptesis tpica, de cuando una persona posee en una extensin no comprendida en su ttulo y l cree de buena fe que su ttulo comprende toda esa extensin, que es objeto efectivo de su posesin. El adquirente, el heredero, el poseedor de

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inmuebles que supone que estn comprendidos en la venta, o en la sucesin, solo poseen en virtud de un ttulo putativo; y son sin embargo, poseedores de buena fe. Otro ejemplo clsico de ttulo putativo es el del heredero o legatario aparente, que poseen como sucesores creyendo que son tales como pariente ms prximo, ignorando que existe otro pariente de grado ms prximo que viene a reclamar su derecho; o un legatario instituido en un testamento falso, o revocado y que posee ignorando la falsedad o revocacin del testamento. Todos los autores estn de acuerdo que en estos casos el poseedor tiene que probar su buena fe, es decir justificando que por un error crea en la existencia de un ttulo vlido, traslativo de propiedad. Vase el artculo 1781 y nota a ese artculo). La cesacin de la buena fe resulta de toda circunstancia, cualquiera que sea su origen, que haya podido revelar al poseedor los vicios de su ttulo; no es necesario una demanda. Como se trata de una cuestin de hecho, el Juez determinar el momento preciso en que ces la buena fe. Pero la buena fe es personal y por lo mismo un heredero de un poseedor de mala fe que ha ignorado los vicios del ttulo, puede ser de buena fe. A la inversa, el adquirente a ttulo particular, que conoce los vicios del ttulo es poseedor de mala fe, aun cuando su autor era de buena fe. En verdad, la demanda no es suficiente para que cese la buena fe, pues el poseedor puede seguir creyendo en la validez de su ttulo durante todo el juicio. La verdadera razn es que la sentencia se retrotrae a la fecha de la demanda y los litigantes no deben sufrir las lentitudes de la justicia. (Aubry y Rau, II, n 20636. Laurent, VI, n 221, 22237. Baudry, Bienes, V, n 315, 322 al 32438. Demolombe, IX, n 63039). Obsrvese que existen importantes diferencias entre la buena fe para prescribir y la buena fe para adquirir los frutos. 1. Para prescribir en 10 aos la buena fe solo se exige que exista al momento en que se adquiere. Mala fides superveniens usucapionem non impedit; para los frutos, cesa en el momento en que el poseedor conoce los vicios del ttulo. La razn de esta diferencia, segn Aubry y Rau, es que la prescripcin adquisitiva reposa sobre la posesin, es decir, sobre un estado de cosas permanente, cuyo carcter se determina de manera invariable, segn las circunstancias que la han acompaado en su origen. Al contrario, la adquisicin de los frutos reposa sobre una percepcin operada de buena fe; y cada acto de percepcin constituye un hecho aislado, cuyo carcter es independiente de las percepciones anteriores. (Aubry y Rau, II, n 206 nota 22)40. 2. El heredero de un poseedor de mala fe hace suyo los frutos si l ignoraba los vicios del ttulo con que posea su autor artculo. Artculo 1761 C. Al contrario, aunque el heredero sea personalmente de buena fe, no puede prescribir en 10 aos, si antes era de mala fe, pues hay que atender al origen de la posesin, que se supone era viciosa. 3 Segn los autores, un ttulo nulo por defecto de forma, no es justo ttulo para prescribir en 10 aos as lo dice el Artculo 2269 Cdigo de Francia, aunque segn nuestro Cdigo esta cuestin no es clara. Pero ese ttulo nulo por defecto de forma indudablemente puede servir para adquirir los frutos, porque la ley habla de un ttulo cuyos vicios ignora el poseedor, sin hacer ninguna distincin. De suerte, pues, que segn todo lo anterior, un poseedor podra ser al mismo tiempo, de buena fe para adquirir los frutos, y de mala fe para prescribir, o vice versa. Art. 1746.- Siempre se presume de mala fe al despojante violento. [Art. 495 Prrafo 5 C. Portugal]-Arts. 892-895-1812-2150 inc. 2 C.; 494 Pn.

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Art. 1747.- El poseedor de mala fe responde de prdidas y daos, a no ser que pruebe que no proceden de negligencia o culpa suya, y tambin es responsable de las prdidas y daos accidentales, si se prueba que stas no se hubieren realizado de hallarse la cosa en posesin del que obtuvo fallo favorable en el juicio. [Art. 496 C. Portugal]-Arts. 633-634-646 y sigts.-653-1246-1300-2026-2073-2077-2166-21692623-2625-3381-3387 C. B. J. pags. 597 Cons. III-1827 Cons. IV-6460 Cons. VI. N. del E.: [El autor hace la observacin que en vez de la palabra] accidentales [debera decir]: incidentales. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 1748.- El poseedor de mala fe est obligado a la restitucin de los frutos que la cosa haya producido o podido producir mientras la retuvo en su poder. [Art. 497 C. Portugal]-Arts. 2073 inc. 2 C.; 537 Pr. B. J. pags. 597 Cons. III-2009 Cons. III-4931 Cons. VII-6958 Cons. IV Comentarios: Poseedor de mala fe es el que posee sin ttulo; el que interrogado sobre la causa de su posesin responde: yo poseo porque poseo, possideo quia possideo; o el que posee en virtud de un ttulo cuyos vicios no ignora. Este poseedor debe restituir no solamente los frutos percibidos, sino tambin los que ha podido percibir mientras retuvo la cosa en su poder. Debe tambin responder de los frutos percibidos de buena o de mala fe por un tercero detentador a quien l haya trasmitido la cosa usurpada. Igualmente debe los intereses de los frutos desde el da de la demanda; y podra ser condenado a pagar intereses aun desde una fecha anterior, a ttulo de daos y perjuicios. Pero se deben deducir los gastos, porque non sunt fructus nisi deductis impensis. (Vase nota al artculo 1472 C). Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1749.- Tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a ser indemnizados de los gastos que hubieren hecho para la conservacin de la cosa; pero nicamente el poseedor de buena fe goza del derecho de retencin mientras no se le pague. [Art. 498 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 624-694-1544-1696-1744-1754-2236-2622-2692-2733 inc. 2-2835-2840-2893-3443 C. B. J. pags. 2485 Cons. II-3379-4319-5351 Cons. II. Comentarios: Los gastos necesarios son los que gravan la cosa o aquellos sin los cuales habra perecido o deteriorndose: Quae si factae non sit res aut peritura aut deterior futura sit, y que son debidos aun al poseedor de mala fe. En Derecho Romano, segn la opinin ms comn, se conceda el derecho de retencin al poseedor de mala fe, para los gastos necesarios mientras que se le negaba para las mejoras. En Francia los autores y la jurisprudencia se dividen en opiniones contrarias. (Demolombe, Bienes, 68243. Aubry y Rau, III, n 256 nota 1344). La verdad es que, si el poseedor, mantenindose en la posesin ilegtima se ve obligado a gastar

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para la conservacin o mejora de la cosa, imputet sibi, y considrese contento con que la ley no vea en sus obras el propsito de gastar a riesgo y peligro suyo, y le conceda un crdito. Su deber es buscar al propietario y restituirle la cosa o legitimar la posesin; y pretendera demasiado si quiere el derecho de retencin en garanta del reembolso. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1750.- Del importe de los referidos gastos, se deducir el rendimiento lquido de los frutos recibidos. [Art. 498 Prrafo 1 C. Portugal]-Art. 1744 C.

Art. 1751.- Si la restitucin comprende diversas cosas, slo procede la retencin respecto de las que hayan recibido mejoras. [Art. 498 Prrafo 2 C. Portugal]. Art. 1752.- Lo mismo el poseedor de buena fe que el de mala fe, tienen derecho a retirar las mejoras tiles que hayan hecho en la cosa, siempre que puedan hacerlo sin detrimento de sta. [Art. 499 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 632-1124-1299-1383 letra b)-1498 inc. 2-1696-1698-26222692-2840-2893-3375-3751-3774-3850-3852-3918 C. B. J. pag. 2009 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.46 Art. 1753.- Llmanse mejoras tiles las que no siendo indispensables para la conservacin de la cosa, aumentan su valor. [Art. 499 Prrafo 1 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.47 Art. 1754.- Cuando pueda ocasionarse detrimento por retirar las mejoras, el reivindicador satisfar al poseedor de buena fe el valor de aquellas; no hacindolo, el poseedor de buena tiene derecho de retencin. (1) [Art. 499 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 629-630-1471-1749-2893 C. B. J. pags. 199-301 Cons. IV-6030 Cons. V-6460 Cons. VII. --------(1) El modelo portugus dice literalmente as: "Cuando pueda ocasionarse detrimento por retirar las mejoras, satisfar el que haya ganado el pleito a su contrario el valor de aquellas en el momento de hacerse la entrega; no hacindolo, si el vencido posey de buena fe, tiene el derecho de retencin".

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Anotaciones al pie de pgina del artculo: La mayor parte de las legislaciones extranjeras conceden el derecho de retencin solamente al poseedor de buena fe. (706, 708, 709 Italia. 453 Espaa. 2455 Argentina). El Cdigo de Uruguay se lo concede al poseedor de mala fe, pero slo para las mejoras necesarias. (Vase tambin el artculo 2447. Argentina.). Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 1755.- El valor de los beneficios o mejoras ser calculado

por su coste, si no excediere ste del valor real de aquellas al tiempo de la entrega. En caso contrario, no puede el vencido percibir ms que aquel valor. [Art. 449 Prrafo 4 C. Portugal]-Arts. 2077-2849-2850 C.; 537 Pr. B. J. pags. 199 Cons. III-7153. Comentarios: Quid minus inter expensum et melioratum. Art. 1756.- El poseedor de buena fe puede retirar las mejoras de lujo que haya hecho, siempre que en la operacin no se deteriore la cosa. En el caso contrario, no puede retirarlas ni reclamar su valor. [Art. 500 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1498 inc. 2-2893 C. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1757.- Se entienden por mejoras de lujo, aquellas que, sin aumentar el valor de la cosa a que se adhieren, sirven slo para recreo del poseedor. (1) [Art. 500 Prrafo 1 C. Portugal]. -------(1) Las mejoras pueden ser necesarias, tiles, y de lujo o voluntarias. En el art. 1498 inc. 2 se habla de mejoras puramente voluntarias. En el art. 2855 se habla de mejoras rsticas. En el art. 3774 se habla de mejoras naturales, accidentales, o artificiales. (Vase la nota correspondiente al art. 3774 C.) Art. 1758.- La posibilidad del detrimento ser apreciada por peritos nombrados por las partes, y en su defecto por el Juez. [Art. 500 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 1263 y sigts. Pr. Art. 1759.- Las mejoras se compensan con los deterioros. [Art. 501 C. Portugal]-Arts. 1502-1742-1747-3753 C.

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Art. 1760.- Las mejoras independientes de la voluntad del vencido, redundan en beneficio del vencedor. [Art. 503 C. Portugal]. Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1761.- El heredero del poseedor de mala fe, har suyos los frutos correspondientes a su posesin de buena fe. [Art. 2466 C. Argentina]-Arts. 891-1462-1731-1745-1781-1809 C. Comentarios: Como es necesario tener buena fe en cada percepcin de frutos, podr hacer suyos esos frutos segn su buena fe personal. Para lo que se refiere a la prescripcin otra es la regla. (Artculo 886 C). Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1762.- Todo poseedor tiene para s la presuncin de buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma. (2) [Art. 2396 C. Argentina]-Arts. 891-1720-1745-1746-1747-2170-2664 inc. 3 C. El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. [Art. 706 inc. 4 C. Chile]-Arts. 1768-2071-2462-2463 C.; II Tit. Prel. C. B. J. pags. 2009-5558 Cons. II-7578 Cons. II-6460 Cons. VI. ------(2) Entre los casos en que este Cdigo considera que el poseedor es de mala fe, pueden verse los comprendidos en los arts. 1746-2073 inc. 4-2664-2791 inc. 2-2794 C.

Comentarios: Error juris non inducit mala fidem. [Para el inciso 2]: No tendr, por tanto, buena fe el que compra un inmueble de un menor sin las solemnidades prescritas por la ley, aunque creyera que el representante legal poda venderlo por s solo; ni el que comprara a un mandatario general, sin poder bastante para vender; ni el encargado de vender determinados bienes, sin la autorizacin expresa del mandante y creyendo que los trminos generales de la comisin que se le ha dado lo autorizaban para comprarlos. Nadie puede invocar su ignorancia de ley para justificar una trasgresin a la misma ley idem est scire legem aut scire debuisse aut potuisse. Los canonistas, inclinados a distinguir los casos de conciencia, haban buscado una solucin intermediaria. Segn ellos debera excusarse al que incurre en error de derecho en una materia

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intrincada, y condenar al que se engaa en un punto claro de Derecho. Pero con razn observa Troplong que con esta cmoda doctrina de los casos difciles y de los casos fciles, se podra ir demasiado lejos. Sera la ruina de toda regla y lo arbitrario sustituido a la ley. Algunos autores franceses sostienen, sin embargo, que el error de Derecho puede ser fundamento de la buena fe del poseedor. (Laurent, XXXII, n 413 y sig52. Baudry, Prescripcin, XXV, n 68053). Las leyes romanas eran explcitas en su distincin del error de hecho y de Derecho. El error de hecho decan, en todo caso, no debe ser colocado en el mismo lugar que la ignorancia de hecho, puesto que el Derecho puede ser y debe ser determinado, la interpretacin del hecho muchas veces engaa a los ms prudentes numquam ni usucapionibus juris error possessori prodest: el error de Derecho jams aprovecha al poseedor para usucapir. No se diga que nemini licet iura ignorare, porque este proverbio ciertsimo en nuestra ciencia por otra parte, tiene un significado completamente distinto. Ciertamente, la poltica exige la presuncin de que todos los ciudadanos conocen la ley promulgada, con el fin de que la ignorancia que alguno pueda tener de ella, no suspenda los efectos de la misma ley; y esto, porque toda ley promulgada, mxime si se refiere a materia de orden pblico, debe producir su efecto incluso contra la ignorancia de quienes estn obligados a observarla. As, por ejemplo, nadie encontrara buenas razones para substraerse a los efectos de la prescripcin alegando el desconocimiento del Cdigo. Pero cuando la ignorancia no tiene por efecto quitar eficacia a la ley, aquel principio no tiene valor. Ahora bien, esto es precisamente lo que sucede cuando la ignorancia se alega para sustraerse, (por ejemplo) simplemente del vnculo de un contrato celebrado con error de Derecho. Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el Cdigo argentino se presume la mala fe en los casos de los artculos, 1297, 1575, 2223, 2357, 1038. Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 1763.- El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. (3) [Art. 2397 C. Argentina]-Arts. 1729-1734-1736-1738-1778-3437-3470-3471 C.; 142 Reglamento del Registro Pblico. B. J. pags. 3752-6889. -------(3) El posee porque posee, agrega el modelo argentino. En el Cdigo Civil de Argentina existe el captulo III del Ttulo II del Libro III que trata "De las obligaciones y derechos inherentes a la posesin" (del art. 2450 al 2455 C. Argentina).

Bibliografa adicional recomendada.55 Art. 1764.- La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella. (1) [Art. 2437 C. Argentina]-Arts. 621-1439-1469 inc. 2-1848-2584 C.

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-------(1) Se debe exceptuar de este principio el caso en que siendo la cosa mueble est separada y pueda ser poseda individualmente, porque entonces se aplicar la regla de que en los muebles la posesin vale por ttulo. (Machado, Ob. cit. Tomo VI, pag. 302). Bibliografa adicional recomendada.56 Art. 1765.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo. [Art. 2439 C. Argentina]-Arts. 1580-1582-1583-1767-1798 C. B. J. pags. 339-474 Cons. VII. Art. 1766.- La posesin fundada sobre un ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiere hecho el poseedor. [Art. 2445 C. Argentina]-Arts. 1661-1662-1781 C. B. J. pag. 2406.

Art. 1767.- Dos o ms personas pueden tener en comn (2) la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa. [Art. 2443 C. Argentina]-Arts. 881-1765-1798-1803 C.; 2112 Pr. B. J. pags. 2565 Cons. IV-5963. -------(2) Tomar en comn, dice el modelo. Comentarios: Sic, qui per partem itineris it, totum jus usurpare videtur. Art. 1768.- La posesin de buena fe de una cosa mueble da a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquiera accin de reivindicacin si la cosa no hubiere sido hurtada, robada o perdida. (3) [Art. 2446 C. Argentina]-Arts. 639-797-899-900-1441-1450-1452-1719-1796-1797-1893-20122025-2167-2214-2339-2575 inc. 1-2665-2857 inc. 2-3411-3770 n 4 C.; 1383 n 2 Pr. B. J. pags. 1796-2340-2858-3148-4679-5197-5287-5403 Cons. III-6367 Cons. II-6889-69487076 Cons. III-7624. -------

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(3) "Aubry y Rau, extensamente en el Prrafo 183. La necesidad de la buena fe para que la posesin valga como ttulo, es sostenida por Troplong, "Prescript", tomo 2, num. 1061. Por Marcad, sobre los arts. 2279 y 2280. Por Duraton, tom. 4 num. 433; pero Aubry y Rau ensean en el Prrafo 183, nota 26, que aun respecto al poseedor de mala fe, la posesin de las cosas muebles, vale por el ttulo". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2446 del Cdigo Civil de Argentina, de donde fu tomado nuestro art. 1768 C.) Vase la nota correspondiente al Captulo IV del Ttulo V del Libro II de este Cdigo.

Comentarios: Los tratadistas franceses se han preocupado de fijar la naturaleza jurdica del principio contenido en el artculo 2279 Cdigo de Francia. (igual casi a nuestro 1768) por el cual en fait de meubles possessin vaut titre. Sin contar los sistemas de Toullier, Marcad y Delvincourt, son dos las opiniones que se disputan con encarnizamiento la victoria. La una es la que prevalece ahora en la jurisprudencia francesa, que considera el artculo 2279 como una presuncin simple de propiedad a favor del poseedor, presuncin que puede ser destruida por la prueba testimonial y a veces tambin por presunciones contrarias y ms graves. La otra, que si no goza de la confianza de la jurisprudencia tiene mayor crdito a los ojos de la razn, convierte aquella presuncin simple, en una presuncin juris et de jure en pro del poseedor de buena fe (Giorgi, IV, n 277)57. Parece que esta ltima es la tesis de nuestro artculo 1768. Segn Toullier el poseedor de una cosa mueble sera, en virtud del citado principio, presunto propietario hasta prueba en contrario. (Toullier, VII, n 235, 236)58. Segn Marcad, y Demolombe (Distincin de Bienes, 622)59 solo se trata de una prescripcin instantnea a favor del poseedor. Delvincourt considera la posesin de los muebles como un modo directo y principal de adquirir la propiedad. Segn el artculo 2540 C., la venta se perfeccionar entre comprador y vendedor, y ser obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Sin embargo este precepto queda casi destruido con el principio de que la buena fe de la posesin de una cosa mueble equivale al ttulo. (Artculo 1768 C), y con lo dispuesto en el artculo 2575 C., que dice que si la misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propiedad se trasferir a la persona que primero haya tomado posesin de ella con buena fe, si fuese mueble. (Vase nota al artculo 2575 C). Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo de Mjico no reproduce la mxima, tan justamente criticada, del Cdigo de Napolen (artculo 2279 Cdigo de Francia) que dice: En fait de meubles, la possessin vaut titre; y la reemplaza por otra ms sabia y equitativa: Para la prescripcin de las cosas muebles, el justo ttulo y la buena fe se presumen siempre. (Artculo 1089 Cdigo de Mxico) La fcil circulacin de los muebles, queda as suficientemente protegida. (Ver, Giorgi, IV, n 285, nota 5)60. Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 1769.- La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. [Art. 727 C. Chile]-Arts. 646-675-690-692 y sigts.-1727 inc. 3 C. B. J. pag. 3148.

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Comentarios: Esta disposicin est de acuerdo con la doctrina de Pothier, inspirada en las leyes romanas, y su fundamento es lgico porque el poseedor a quien en su propia casa se le extrava momentneamente una cosa mueble, por no recordar dnde la ha puesto, conserva el nimo de dueo sobre ella, y no puede decirse que haya perdido el corpus, porque est dentro de otra cosa que se halla sometida a su poder de hecho, y la cosa momentneamente perdida no se halla bajo el poder de ninguna otra persona. Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 1770.- Las acciones de resolucin, nulidad, o rescisin a que se halle sometido el precedente poseedor, no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe. [Art. 2447 C. Argentina]-Arts. 1453-1764-1893 inc. 4-1894-2214-2233-26892707-2797 C. Bibliografa adicional recomendada.63 Art. 1771.- La presuncin de propiedad de la cosa mueble, no puede ser invocada por la persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lcito o ilcito obligada a la restitucin de la cosa, ni respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. (1) [Arts. 2448 y 2449 in fine C. Argentina]-Arts. 1450-239-2509-3426 C. B. J. pags. 3411-6948-7624. -------(1) Velez Sarsfield, comentando el artculo 2448 del Cdigo de Argentina, de donde fu tomado el art. 1771 C. nuestro, dice: "As, el depositario, el comodatario, y los otros tenedores precarios, no pueden valerse del principio de que en materia de muebles la posesin vale por el ttulo. As tambin, el tercero al cual el tenedor precario de un objeto mueble lo ha trasmitido, y que lo ha recibido de mala fe, es decir, sabiendo que su autor no tena derecho de disponer de l, est, en razn de su mala fe, sometido a una accin personal sobre la restitucin de ese objeto". Comentarios: Probada por declaracin escrita del deudor la existencia de la deuda y reclamada luego a los causahabientes de aquel, carece de aplicacin el artculo, porque la situacin a que alude no es la que se deriva de obligaciones, aun cuando estas se refieran a la entrega de bienes muebles, sino la que se realiza respecto de algn objeto que obra en poder de quien lo tiene por causa o motivo distinto del de obligarse. Art. 1772.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. [Art. 2435 C. Argentina]-Arts. 1719-1727 n 2-1736-1763-1767 C. Comentarios: Plures candem in solidum possidere non possunt.

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Bibliografa adicional recomendada.64 Art. 1773.- El hecho de la posesin hace presumir el derecho de poseer, mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho. [Art. 281 C. Costa Rica]-Arts. 1719-1720 C. B. J. pags. 4527 Cons. III-5963 Comentarios: In pari causa melior est conditio possidentis. Art. 1774.- Subsiste el hecho de la posesin mientras dure la tenencia de la cosa o goce del derecho o la posibilidad de continuar una u otra. (2) [Art. 282 C. Costa Rica]-Arts. 1716-1727-1788 C. -------(2) Sustancialmente contiene la misma disposicin el art. 1716 C.

Comentarios: El que despus de haber tenido la posesin de un fundo cesa de cumplir actos materiales que constituyen el elemento corporal de la posesin, no por eso deja de ser poseedor, si conserva la intencin de poseer. Se dice que en ese caso la posesin se conserva slo nimo. Es una regla que no viene del Derecho Romano. (Planiol, I, n 2274)65. Art. 1775 (suprimido). (3) -------(3) El art. 1775 C., que haba sido tomado del art. 283 del C. Costa Rica, deca as: "En la duda, se presume que el tenedor de la cosa posee en nombre propio y que la posesin contina en nombre de quien la comenz". Y fu suprimido por el art. 3 de la Ley de 18 de febrero de 1906, (publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de 1906). Art. 1776.- El poseedor, de cualquiera clase que sea, puede defender su posesin (4) repeliendo la fuerza con la fuerza, o recurriendo a la autoridad competente. Tambin puede destruir por s las obras que estn haciendo en la cosa que posee. [Art. 305 C. Costa Rica]-Arts. 1684-1734-1810-2857 C.; 20 Reglamento de Polica. B. J. pag. 6307. -------(4) El modelo de Costa Ricas dice: El propietario y el poseedor, de caulquier clase que sean, pueden defender su propiedad o posesin.....etc".

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Comentarios: Vim vi repellere licet. Nom solum resistere permissum, ne deviciatur, sed, etsi deiectus qui fuerit, eudem deiicere, non ex intervallo, sed ex continenti, dice la L. 3. Seccin 9, D. de vi et. Bibliografa adicional recomendada.66 Art. 1777.- El poseedor de mala fe no puede emplear la fuerza contra aquel a quien corresponda un mejor derecho de poseer la cosa; y si con conocimiento de ese derecho emplea la fuerza para mantener la posesin, quedar sujeto a la misma responsabilidad civil y criminal que aquel que con violencia despoja a otro de lo que legalmente le pertenece. [Art. 306 C. Costa Rica]-Arts. 1746 C.; 494 Pn.

Art. 1778.- Para obtener la proteccin de la autoridad basta probar el hecho de ser poseedor, salvo que el reclamo sea contra el que inmediata y anteriormente posey como dueo; en este caso, debe quien solicite la proteccin, probar tambin, o que por ms de un ao ha poseido pblica y pacficamente como dueo, o que tiene cualquiera otro legtimo ttulo para poseer. [Art. 307 C. Costa Rica]-Arts. 1728-1735-1737-1738-1763-1807-1812-2150 C. B. J. pags. 4854-4966. Bibliografa adicional recomendada.67 Art. 1779.- La proteccin de la autoridad al poseedor que se viere inquietado o molestado en su posesin, no afecta en nada las cuestiones sobre propiedad o sobre mejor derecho de poseer. [Art. 313 C. Costa Rica]-Arts. 897 inc. 1-1464-1465-1466-1773 C. B. J. pags. 1532-3752-4673-4853-4854 Cons. III-4966-5017 Cons. III. Comentarios: La facultad que compete a una persona para tener bajo su poder y voluntad una cosa, es el derecho de poseer, dice Bienes Crdoba. El derecho de posesin nace de la posesin anual, y el derecho de poseer viene de la propiedad. (Machado, VI, p. 400)68. Art. 1780.- El reintegro de la posesin en caso de despojo, no excluye el ejercicio de las dems acciones (1) de parte de todo legtimo poseedor. [Art. 697 C. Italia]-Art. 1663 Pr. --------(1) De las dems acciones posesorias, dice el modelo.

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Art. 1781.- El ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseida. [Art. 2391 C. Argentina]-Arts. 888-1302-1766-2073-2074-3339-3433-3494 C. Comentarios: Puede suceder que el ttulo con que se posee la cosa slo existe en la imaginacin del poseedor. Tal es el caso de un heredero aparente, es decir del pariente, que se cree llamado a la sucesin, pero que en realidad es excluido por otro heredero ms prximo cuya existencia l ignoraba. Es lo que se llama ttulo putativo. Segn la doctrina francesa, en materia de prescripcin el ttulo putativo no es suficiente, pues se requiere un ttulo real. Para la adquisicin de los frutos, al contrario, es generalmente admitido que el justo ttulo no forma una condicin distinta de la buena fe; el ttulo no es ms que la justificacin de la buena fe. Por consiguiente, la creencia excusable y plausible en la existencia de un ttulo, hace las veces del ttulo mismo, y autoriza la retencin de los frutos. (Demolombe, IX, n 60269. Aubry y Rau, II, n 206 nota 1570. Planiol, n 229571. En contra Laurent, VI, n 20872). El ttulo putativo es aquel en cuya existencia se cree, pero que no existe en realidad. Tal sera un testamento revocado por un segundo testamento que se ignoraba, y que se descubre ms tarde. En el antiguo Derecho francs, lo mismo que en el Derecho Romano, se admita en general el ttulo putativo, porque se tomaba en cuenta slo la condicin de buena fe del poseedor, y el ttulo solo era exigido como justificacin de la buena fe; pero en el derecho moderno se exige un ttulo real, para prescribir, porque el Cdigo exige como requisitos distintos la buena fe y el justo ttulo. De ah resulta que si alguien posee adems de las tierras que se le han vendido, otras parcelas, no podra prescribir estas ltimas en diez aos, aun cuando hubiera credo que estas parcelas haban sido incluidas en la venta. (Planiol, I, n 266473. Vase nota al artculo, 1745. Baudry et Ch., n 31574). Bibliografa adicional recomendada.75 Art. 1782.- La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina, cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin. [Art. 2404 C. Argentina]-Arts. 894-896-1728 C. Art. 1783.- Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. [Art. 726 C. Chile]-Arts. 1727 n 4-1729-1730-1785-1793-1794-1795 C. B. J. pag. 507. Bibliografa adicional recomendada.76 Art. 1784.- Si alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble, cuyo poseedor no tena ttulo inscrito, el que tena la posesin la pierde. [Art. 729 C. Chile]-Arts. 892-1730-1805 inc. 2-1812 C.

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Comentarios: La disposicin de este artculo viene a confirmar lo establecido en el 1730 C., porque es evidente que si el inmueble est inscrito y alguien, pretendindose dueo, se apodera de dicho inmueble por la fuerza o clandestinamente, el poseedor inscrito no pierde la posesin. La inscripcin lo ampara contra la violencia y la clandestinidad de quien quiera que se pretenda dueo y lo arroje del predio por la fuerza, o que habindose apoderado del predio durante la ausencia del poseedor inscrito lo repele al volver, o se apodera del predio ocultando sus actos posesorios o manifestaciones del nimo de dueo, al poseedor inscrito. Al contrario, si el inmueble no est inscrito, el poseedor pierde la posesin, si alguien entra en ella, aunque sea violenta o clandestinamente; la posesin de aquel se interrumpe si no la recobra entablando la accin posesoria dentro del ao siguiente al ltimo acto de violencia, o desde que ces la clandestinidad; y aunque mientras dura la violencia o la clandestinidad el que posee con alguno de estos vicios no puede prescribir, el poseedor despojado de esta manera no slo deja de poseer, sino que pierde el tiempo de su posesin anterior. (Claro Solar, VII, n 887)77. Bibliografa adicional recomendada.78 Art. 1785.- El que recupere legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. (1) [Art. 731 C. Chile]-Arts. 926-929-1739-1783-1804 C. -------(1) Sustancialmente contiene la misma disposicin el art. 1739 C. Comentarios: Is qui actionem habet ad rem recuperandum ipsum rem habere videtur. Bibliografa adicional recomendada.79 Art. 1786.- Son actos posesorios de cosas inmuebles; su cultivo, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ella se haga, y en general, su ocupacin de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en una de sus partes. [Art. 2418 C. Argentina]-Arts. 1662-1765 C. B. J. pag. 3821. Bibliografa adicional recomendada.80 Art. 1787.- La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un acto anterior. (2) [Art. 2428 C. Argentina]-Arts. 879-1723-1724-1792-2485-2486-2487-2489 C. --------

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(2) Por un acto exterior, dice el modelo; y as debe entenderse. Comentarios: En la posesin adquirida por un tercero sin necesidad de trasmisin queda comprendido lo que los jurisconsultos modernos llaman constituto possessorio. Bibliografa adicional recomendada.81 Art. 1788.- Aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la trasmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado. [Art. 2429 C. Argentina]-Arts. 879-880-1725-1726-1794 C. Art. 1789.- Para la adquisicin de la posesin por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante. [Art. 2430 C. Argentina]-Art. 3375 C. Art. 1790.- La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado. [Art. 2431 C. Argentina]. Art. 1791.- La posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tom. La ratificacin retrotrae la posesin adquirida al da en que fu tomada por el gestor oficioso. [Art. 2432 C. Argentina]-Arts. 1787-2488-2489-3374-3375 C. Bibliografa adicional recomendada.82 Art. 1792.- La posesin se conserva, no slo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee. [Art. 2480 C. Argentina]-Arts. 1723-1724-1787-1789-1794-1800-3517 C.

Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 1793.- La posesin subsiste aun cuando el que posea a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o ste o su representante llegare a ser incapaz de adquirir una posesin. [Art. 2481 C. Argentina]-Arts. 879-880-1783-1787-1788-1795-1805 C.

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Art. 1794.- La posesin de una cosa no slo se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, sino tambin por aquellos que la tienen a nombre de stos, aunque los reputen verdaderos poseedores y tuvieren la intencin de conservar la posesin para ellos. [Art. 2482 C. Argentina]-Arts. 880-1788-1792-1800-2836-3426-3517-3906 C. Comentarios: Este artculo se funda en una ley del Digesto que dice: Si te he prestado una cosa y t la prestas a Ticio, que te cree dueo de ella, no por eso dejo de retener la cosa prestada, porque la creencia del poseedor no altera la verdad de los hechos. Pero si el tercer poseedor la ha tomado para s, porque de ese modo se la trasmitiera aquel a quien crea dueo, la posesin se habra perdido. N. del E: [El autor seala que al artculo le falta esta parte]: solo cuando la tienen por s mismo [y que est contenida en el Cdigo de Argentina]. Art. 1795.- Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesin, muere, la posesin se contina por medio del heredero, aunque ste creyere que la propiedad y la posesin pertenecan a su autor. [Art. 2483 C. Argentina]-Arts. 880-1452-1453-1454-1731-1783-1793 C. Comentarios: El heredero no puede variar la causa de la posesin en que ha sucedido, y contina la de su autor con la calidad que ella tena. Art. 1796.- Las acciones posesorias solamente pueden corresponder a los poseedores de inmuebles, y tienen el nico objeto de obtener la restitucin de la posesin, o la mantencin de la posesin en su plenitud y libertad. [Art. 2521 C. Argentina]-Arts. 1488-1721-1731-1768-1810-1812-3750 C.; 1650 Pr. B. J. pags. 2633-7153-7534-7750.

Bibliografa adicional recomendada.84 Art. 1797.- Las cosas muebles no pueden ser objeto de la accin de despojo, sino cuando el poseedor fuere despojado de ella junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde nicamente la accin civil de hurto u otras semejantes, haya o no precedido la accin criminal. (1) [Art. 2522 C. Argentina]-Arts. 1450-1452-1721-1763-1768-2362 C.; 427 Pr.; 4849-613 In.; 28 y sigts. Pn. -------(1) "Las acciones posesorias se conceden para defender las cosas que uno no

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puede sustraerse a la accin de los terceros, porque no estn permanentemente bajo nuestra accin inmediata y en cualquier momento pueden ser tomadas, lo que no sucede con los muebles que se pueden guardar y defender mejor. Respecto a las cosas destinadas a una rpida circulacin y que estn bajo nuestro dominio efectivo, no necesitan de esta accin; por eso se ha considerado su posesin como el verdadero ttulo de propiedad". (Machado sobre el artculo 2522 C. Argentina. Op. cit. Tomo VI, pag. 412).

Comentarios: Cuando se dice que el poseedor fue despojado de ella junto con el inmueble, se comprende no solo las cosas que son accesorias del inmueble, sino todas las que se encontraban en l. Art. 1798.- El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerlas contra cualquiera de estos ltimos, que turbndole en el goce comn, manifestare pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble. [Art. 2523 C. Argentina]-Arts. 881-1301-1346-1356-1437-1695-1711-1762-17651767; 1515-2112 Pr. B. J. pags. 2565 Cons. IV-2869 Cons. III-3764-4958-5963-7076 Cons. III-7153 Cons. V. Bibliografa adicional recomendada.85 Art. 1799.- Ser considerado cmplice del despojante, quien sabiendo el despojo, obtuvo el inmueble usurpado; pero no el tercer poseedor del inmueble que no lo hubo inmediatamente del despojante, aunque lo obtuviere de mala fe, sabiendo el despojo sufrido por el poseedor. (1) [Art. 2525 C. Argentina]. -------(1) Este artculo que habla del cmplice del despojante tiene importancia en el Cdigo Argentino, por la disposicin que le precede en dicho Cdigo, la cual no se encuentra en el nuestro, y dice as: "Art. 2524. Corresponde la accin de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos de la posesin de inmuebles, aunque su posesin sea viciosa, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sus herederos y cmplices, aunque sea dueo del inmueble". Bibliografa adicional recomendada.86 Art. 1800.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. (2) El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitacin, son

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meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. (3) Art. 880-1794-1812-2836-3426-3446 inc. 2-3517-3518-3737-3750 C. Lo dicho se aplicar generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. (4) [Art. 714 C. Chile]-Arts. 897 inc. 3-1313-1715-1810-2680 inc. 2-3740 C. B. J. pags. 92 Cons. II-5521 Cons. II. -------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1447 C. -------(3) Entre los varios preceptos de este Cdigo en que se establece el principio de que todo el que posea una cosa en nombre de otro debe restituirsela, pueden verse los siguientes: arts. 254-492-1246-1297-1542-1553-1883-22112892-3324-3432-3446 inc. 2-3480-3755-3925 C. -------(4) El comprador condicional que hubiere recibido la cosa antes de cumplirse la condicin es considerado como administrador de cosa ajena, (art. 2680 n 2 C.). Vase as mismo el art. 2686 C. Comentarios: La mera tolerancia en la posesin es cuestin de hecho reservada al Tribunal a quo; y declarado por ste que el poseedor lo fue en concepto de dueo, con justo ttulo y con tiempo bastante para prescribir, es infructuoso invocar en casacin la supuesta infraccin de los artculos 444 y 447 Cdigo de Espaa, sin impugnar en forma la prueba antes referida por virtud de la cual form su juicio la sala sentenciadora. (Sentencia 4 de abril 1904). Los actos de mera tolerancia a que la ley alude, son los que se consienten sin renunciar o perder el ejercicio de la posesin, como sucede con los ganados ajenos que pastan en el sitio de otro dueo, quien por su tolerancia no est privado del uso o posesin de su sitio, y por consiguiente nada puede perder, a diferencia de la construccin de vallados, cercas, cauces y otras obras destinadas al uso y posesin de alguien en propiedad ajena, que hacen perder al propietario el uso y posesin de la parte ocupada en beneficio del que se aprovecha de ellas. El secuestre no tiene como tal secuestre, derecho real alguno en la cosa que se le ha entregado en depsito para que la restituya al que obtenga una decisin a su favor. Si el cdigo se ha referido al secuestre en la enumeracin del artculo 1800, es porque en el antiguo derecho se le reconoca como poseedor de la cosa secuestrada en su poder, a pesar de que el secuestre no poda tener nimo de dueo. Resto de esta especialidad del secuestro es la disposicin de nuestro artculo 3518 segn la cual perdiendo la tenencia podr el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del Juez, segn el caso fuere Evidentemente el usufructuario o el que tiene otro derecho real, no tienen animus domini, intencin de tener la cosa como propia; pero su derecho a la tenencia de la cosa no

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puede ser discutido en cuanto esa tenencia sea necesaria para el ejercicio de su derecho. Su situacin jurdica es diversa de la de los dems individuos que tienen una cosa a nombre del dueo o reconociendo dominio ajeno, los cuales pueden tener un derecho personal de goce en contra del propietario o de la persona que les ha entregado la tenencia, o no tener derecho alguno al goce de la cosa. El arrendatario de una finca, por ejemplo, nada posee, slo tiene una accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato. El depositario, el mandatario tienen la cosa a nombre del depositante, o en representacin del mandante, respectivamente; pero no la poseen. Todas estas personas, a pesar de la diferente situacin que ocupan con respecto de la cosa, son meros tenedores. Pero los que tienen en la cosa un derecho real que les pertenece, tienen naturalmente derecho a la posesin de su derecho y a la tenencia de la cosa para poder ejercerlo y la ley les presta la debida proteccin sin la cual su derecho sera ilusorio; y es as que el legislador les ha concedido, lo mismo que al poseedor, las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. En realidad la diferencia que existe entre la tenencia de la cosa por el poseedor propiamente tal, y la tenencia de la cosa por los que tienen un derecho real que ejercer en ella, es puramente abstracta, intelectual, pues corporalmente es la misma Qu le importa en efecto, a un usufructuario que se diga que ejerce la tenencia de la cosa como poseedor de su derecho de usufructo, que como poseedor de la cosa? El propietario conserva, durante el usufructo, la posesin de su derecho de dominio porque se lo reconoce el usufructuario; pero no ejerce la tenencia de la cosa ni puede ejercerla mientras dura el usufructo; conserva su posesin intelectualmente, puede decirse, pero no puede ejercerla, porque est limitada por la posesin del usufructuario. No hay duda que el poseedor de un derecho real, que limita la propiedad, est en una situacin distinta de un simple depositario, cuidador o mandatario; y la ley debera tomar en consideracin esta diferencia. (Ver Claro Solar, VIII, n 470)87. Es preciso distinguir, dice Proudhon, en un predio gravado con usufructo, dos derechos distintos, el derecho del nudo propietario, y el del usufructuario. En lo que concierne al derecho del nudo propietario, el usufructuario es un detentador precario; su ttulo mismo implica el reconocimiento del nudo propietario; es para este ltimo que el usufructuario posee: alii non sibi; no podra, pues jams prescribir contra el nudo propietario, etiam per mille annos. El usufructuario posee tambin, en cuanto al nudo propietario, por cuenta de ste, quien podra, si fuere necesario, invocar la posesin del usufructuario para oponer la prescripcin contra cualquier persona que manifestare pretensiones a la nuda propiedad. Pero, al contrario, en lo relativo al derecho de usufructo, el usufructuario o el que pretenda serlo, no posee a ttulo precario. El pose como titular de su derecho, por su propia cuenta y no por la del nudo propietario. En una palabra, como dice Cujas. Fundum fructuarius possidet alii non sibi, jus fruendi sibi. La posesin del usufructuario, en cuanto se aplica a su derecho de usufructo, es til para la prescripcin de este derecho. Art. 1801.- El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin. [Art. 716 C. Chile]-Arts. 879-880-1715 C. B. J. pag. 5521 Cons. II. Art. 1802.- Podr agregarse a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

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[Art. 717 inc. 2 C. Chile]-Arts. 881 inc. 2-886-926-1255-1731 C. B. J. pags. 235 Cons. II-7413 Cons. III. Bibliografa adicional recomendada.88 Art. 1803.- Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber poseido exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Arts. 881-882-1389-1767 C. B. J. pags. 254 Cons. II-735 Cons. IV-3764 Cons. III-7153 Cons. V. Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn, y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte, si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. [Art. 718 C. Chile]-Arts. 1255-1700-1713-2569-2570-3802 C.; 1654 Pr. B. J. pag. 2391 Cons. II.

Comentarios: De este modo los defectos que ha podido tener la posesin proindivisa de alguno de los partcipes de la cosa comn no perjudica al adjudicatario quien, si ha posedo de buena fe, podr unir a su posesin todo el tiempo que dur la indivisin. [Esto] aunque alguno de los partcipes haya estado de mala fe, sabiendo que el difunto o el anterior propietario no era verdadero dueo de la cosa. Podr aadir a esta posesin la de ese antecesor que posey de buena fe por haber ignorado el vicio de que adoleca su ttulo. (Claro Solar, VII, n 527)89. Bibliografa adicional recomendada.90 Art. 1804.- Si alguien prueba haber poseido anteriormente y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. [Art. 719 inc. 3 C. Chile]-Arts. 929-1739-1785 C. B. J. pags. 3628-3764 Cons. III-3767.

Comentarios Probatis extremis media proesumuntur. Exigiendo la ley una posesin no interrumpida, al poseedor debera probar que l realmente ha posedo sin interrupcin en todos los instantes. Por esa prueba tan rigurosa de una continuidad absoluta, sera imposible; y por eso la ley viene en su auxilio estableciendo en este artculo una presuncin de continuidad. Ser suficiente, pues, probar, adems de la posesin actual la existencia de la posesin en una poca anterior al plazo fijado para la prescripcin. (Planiol, I, n 2683)91. Esta presuncin admite prueba en contrario; pero la prueba incumbe al que ataca la posesin, y no bastara la simple alegacin de hechos negativos de pura abstencin de parte del poseedor, puesto que la posesin se conserva con nimo.

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Bibliografa adicional recomendada.92 Art. 1805.- Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior. Arts. 880-1727 n 4-1793-1794-1795-2568 C. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. [Art. 730 C. Chile]-Arts. 879-880-1452-1457-1730-1784-1793-1806-1811-2568 C. Comentarios: Nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest. Pedro es arrendatario desde hace aos de una finca perteneciente a Juan, quien la adquiri en virtud de un contrato de compraventa inscrito en el competente Registro; Pedro desconoce un buen da los derechos de Juan, porque descubre un vicio en los ttulos que le hace creer que l tendra talvez mejor derecho que Juan a la finca, le desconoce su dominio, no le paga la renta y algn tiempo despus... vende la finca a Antonio, a quien se la entrega materialmente; Antonio no adquiere la posesin de la finca aunque ejerza la tenencia de ella, y Juan no pierde por su parte la posesin que tena, mientras Antonio no obtenga la competente inscripcin de su ttulo. La inscripcin ha salvado a Juan de la prdida de su posesin; es evidentemente una garanta de su posesin. (Claro Solar, VII, n 889)93. La inscripcin competente exigida para quien adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por dueo de el entre en posesin y ponga trmino a la posesin anterior inscrita es la inscripcin de la enajenacin en el registro que corresponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada en la forma que la ley determina. No nos parece que la ley haya querido referirse nicamente a una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a la persona a quien el usurpador le enajena el inmueble, por haber aceptado aquel esta enajenacin. Es claro que si el poseedor inscrito acepta lo hecho habr ratificado la enajenacin del usurpador, la que se considerar como si l mismo la hubiera efectuado. Tambin el usurpador que por el hecho de la usurpacin del inmueble que tiene en lugar y a nombre del poseedor inscrito no adquiere la posesin, la puede adquirir del poseedor si ste consiente en trasferirle el inmueble por una nueva inscripcin emanada de su voluntad. Pero no son estos los casos que contempla el inciso 2 del artculo 1805. Los trminos de esta ley indican que se trata de una oposicin entre la posesin del adquirente y la posesin de aquel a quien el que tena en lugar suyo y a su nombre se lo usurp; la posesin de este poseedor inscrito se pierde, no por su voluntad, sino por el hecho de la inscripcin del ttulo de enajenacin del usurpador a favor del tercero que, por el mismo hecho adquiere la posesin del inmueble usurpado. La ley dice que el tercero a quien el usurpador enajena el inmueble, dndose por dueo de l, adquiere la posesin con la competente inscripcin del ttulo de enajenacin y pone fin a la posesin del poseedor inscrito. Se trata de un tercero que por este medio puede adquirir aun la posesin regular, pues ha adquirido el inmueble en virtud de un ttulo justo y de buena fe, por creer que el que se lo enajena es el verdadero dueo y tiene facultad de enajenarlo y la inscripcin efectuada que le da la posesin, lo confirma en esta creencia. Por

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consiguiente, para la ley puede ser inscripcin competente la que no emana del poseedor inscrito, sino del mero tenedor que usurp el inmueble, y dndose por dueo lo enajen. De otro modo el inciso 2 del artculo 1805, no habra podido admitir la posibilidad de que el poseedor de un inmueble inscrito pudiera perder la posesin por la usurpacin del mero tenedor seguida de enajenacin; que es cosa muy distinta que perderla con su voluntad. (Ver Claro Solar, VII, n 892)94. En cambio el Dr. Arturo Alessandri y Don Alejandro Lira, afirman que para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva posesin es de absoluta necesidad que esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la anterior usurpacin. (Ver Derecho Civil. Arturo Alessandri Rodguez y Manuel Somarriba Undurraga, II, p, 43795). Bibliografa adicional recomendada.96 Art. 1806.- La accin de conservacin y de restitucin en la posesin pueden intentarse por el perturbado o despojado, o por sus herederos y representantes; no slo contra el despojante, sino tambin contra sus herederos y representantes, o contra tercero, a quien se hubiere trasferido la cosa por cualquier ttulo. (1) [Art. 504 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 897 inc. 1-898-1737-1799-1805-1809-1811 C. B. J. pag. 1827 Cons. IV. -------(1) El modelo portugus dice as: "La accin de conservacin y de restitucin en la posesin pueden intentarse por el perturbado o despojado, o por sus herederos y representantes; la segunda, no solo contra el despojante; sino tambien contra sus herederos y representantes, o contra tercero, a quien hubiere trasferido la cosa por cualquier ttulo". Como se ve, en nuestro Cdigo se suprimieron las palabras subrayadas del artculo portugus, quizs por un error involuntario: pero a pesar de la defectuosa redaccin de nuestro artculo, nosotros creemos que debe entenderse en igual sentido que el modelo, es decir, que solo la accin de restitucin y no la de conservacin, es la que se puede intentar no solo contra el despojante, sino tambin contra sus herederos y representantes y contra tercero, desde luego que el artculo habla en su segunda parte, solo de despojante y no de perturbador. Ntese adems, en corroboracin de lo expuesto, que el artculo 1811 C., tomado del Cdigo Chileno, solo habla de la accin de restitucin que puede dirigirse no solo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo.

Bibliografa adicional recomendada.97 Art. 1807.- La accin de conservacin prescribe al ao, contado desde el hecho que la di origen, y la de restitucin en el mismo tiempo, contado desde el hecho del despojo o desde que de l tuvo noticia el interesado, en caso de haberse practicado clandestinamente. [Art. 504 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 897-1727 n 4-1728-1735-1736-1737-

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1778-1782 C.; 1654-1657 Pr. B. J. pag. 507. Art. 1808.- El demandado vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l. [Art. 2520 C. Argentina]-Arts. 1469-1812 inc. 3 C.; 1652-1653-1663 Pr. Art. 1809.- El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su causante si viviere. [Art. 919 C. Chile]-Arts. 1731-1806 C.; 1652 Pr. Art. 1810.- El secuestre de inmuebles, el arrendatario de terrenos nacionales, ejidales o de comunidad, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin y el acreedor anticresista, son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarse contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto. Arts. 1447-1488-1501-1796-1800-2830-2836-2881-3492-3518-3750-3906 inc. 3 C. Las sentencias obtenidas contra el secuestre, el arrendatario, el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio. (1) [Art. 922 C. Chile]-Arts. 526-2358-2361-2836-2881 C. -------(1) La parte subrayada de este artculo no se encuentra en el modelo. Bibliografa adicional recomendada.98 Art. 1811.- La accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo. (2) Arts. 1441-1452-1805-1806 C. Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern in solidum. [Art. 927 C. Chile]-Arts. 2460-2510 C. -------(2) Vase la nota correspondiente al art. 1806 C.

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Bibliografa adicional recomendada.99 Art. 1812.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseido bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere entablar accin posesoria, tendr sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses, y la accin no puede intentarse contra el verdadero dueo conforme al artculo 1784. (3) Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan. [Art. 928 C. Chile]-Arts. 1778-1808 C.; 1652 Pr. El despojante no ser odo en juicio mientras que la restitucin no se haya efectuado. [Art. 487 in fine C. Portugal]-Arts. 1735-1736-1738-1808-2772 C.; 1661 y sigts. Pr. B. J. pags. 2510 Cons. II-6307-6996-7204. -------(3) La parte subrayada de este artculo no la tiene el modelo. Comentarios: Spoliatus ante omnia restituendus est. Propiamente hablando esta no es una accin posesoria, pues bien puede considerarse como extraa a la cuestin de posesin; pero no las examina y tiene por objeto solo restablecer el orden, evitando que nadie pueda hacerse justicia por si mismo. Las acciones posesorias en vez de fundarse en derechos reconocidos deban tener por base la proteccin personal, porque es la persona la atacada en la posesin de la cosa sobre que ejerce su actividad; es el hecho mismo de la posesin que la ley debe proteger, autorizando al individuo para usar de los remedios extrajudiciales para defenderla, como sucede respecto de la fuerza en que se faculta para repelerla, y de los medios verdaderamente posesorios, como el de manutencin y el de turbacin, y sobre todo el de despojo, que no es una accin posesoria sino un remedio que se funda en una ley de orden pblico (Machado, XI, p. 12)100. Bibliografa adicional recomendada.101 Bibliografa adicional recomendada.102 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. 4. [Cita omitida].

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5. [Cita omitida]. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1715]: Artos. 2228 Francia, 444 Espaa, 700 Chile. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1716]: Arto. 1783 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1718]: Arto. 550 Francia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1720]: Artos. 2268 Francia, 434 Espaa. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1721]: Artos. 437 Espaa, 2400 Argentina. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1722]: Arto. 723 Chile. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1723]: Arto. 2426 Argentina. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1724]: Artos. 431, 432 Espaa. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1726]: Arto. 2230 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1726]: Arto. 1814 C. 15. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1727]: Arto. 1783 C. 16. [Cita omitida]. 17. [Cita omitida]. 18. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1729]: B. J. 10066 Cons-I. 19. Claro Solar, Op. Cit. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1730]: Arto. 445 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1730]: B. J. 1254, Cons. III. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1731]: Artos. 440 Espaa, 2911 Portugal. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1732]: Artos. 446 Espaa, 926 Chile. 23. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1733]: B. J. 10448. 24. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1734]: B. J. 10368 Cons. I. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1738]: Artos. 690, 2229 Francia. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1739]: Arto. 862 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1739]: Artos. 926 y 1985 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1742]: Arto. 906 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1742]: Arto. 1718 C. 29. [Cita omitida]. 30. Planiol, Op. Cit. 31. [Cita omitida]. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1743]: Artos. 549 Francia, 703 Italia, 451, 452 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1743]: Arto. 1885 C. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 1744]: Arto. 452 Espaa. 34. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 35. [Cita omitida]. 36. Aubry y Rau, Op. Cit.

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37. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 38. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 39. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 40. Aubry y Rau, Op. Cit. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 1747]: Artos. 549, 550 Francia, 457 Espaa, 906 Chile. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1748]: Artos. 5378 Francia, 455 Espaa, 907 Chile. 43. [Cita omitida]. 44. [Cita omitida]. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1749]: Artos. 1381, 2175 Francia, 705 Italia, 453 Espaa. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 1752]: Artos. 555, 2175 Francia. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 1753]: Arto. 454 Espaa. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1754]: L. 3, Digesto De Revindic. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1756]: Arto. 454 Espaa. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 1760]: Artos. 456 Espaa, 622 Argentina. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1761]: Arto. 442 Espaa. 52. Laurent, Op. Cit. 53. Baudry, Op. Cit. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 1762]: Artos. 1116, 2268 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1762]: Artos. 2641 C. 1446, 2236 C. 55. Cdigos citados: [Para el artculo 1763]: Arto. 448 Espaa. 56. Cdigos citados: [Para el artculo 1764]: Arto. 449 Espaa. 57. Giorgi, Op. Cit. 58. [Cita omitida]. 59. [Cita omitida]. 60. [Cita omitida]. 61. Cdigos citados: [Para el artculo 1768]: Artos. 2279 Francia, 707 Italia, 464 Espaa, 1197 Mjico, 932 Alemania. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 1769]: Artos. 2279 Francia, 461 Espaa, 2484 Argentina. 63. Cdigos citados: [Para el artculo 1770]: Arto. 972 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1770]: Arto. 3950 C. 64. Cdigos citados: [Para el artculo 1772]: Arto. 445 Espaa. 65. Planiol, Op. Cit. 66. Cdigos citados: [Para el artculo 1776]: Arto. 2504 Argentina. 67. Cdigos citados: [Para el artculo 1778]: Artos. 1968 Espaa, 923 Chile. 68. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial

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Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 69. [Cita omitida]. 70. Aubry y Rau, Op. Cit. 71. [Cita omitida]. 72. Laurent, Op. Cit. 73. Planiol, Op. Cit. 74. [Cita omitida]. 75. Cdigos citados: [Para el artculo 1781]: Artos. 2267 Francia, 704 Chile. 76. Cdigos citados: [Para el artculo 1783]: Arto. 2236 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1783]: Artos. 1784, 1805. 77. Claro Solar, Op. Cit. 78. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1784]: Arto. 896 C. 79. Cdigos citados: [Para el artculo 1785]: Artos. 2234 Francia, 940 Alemania. Repetido en el 1739. 80. Cdigos citados: [Para el artculo 1786]: Arto. 925 Chile. 81. Cdigos citados: [Para el artculo 1787]: Arto. 721 Chile. 82. Cdigos citados: [Para el artculo 1791]: Arto. 721 Chile. 83. Cdigos citados: [Para el artculo 1792]: Arto. 2228 Francia. 84. Cdigos citados: [Para el artculo 1796]: Arto. 2060 Francia. 85. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1798]: B. J. 10206, Cons. II. 86. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1799]: Arto. 1805 C. 87. [Cita omitida]. 88. Cdigos citados: [Para el artculo 1802]: Artos. 724, 1122, 2182, 2235, 2237 Francia, 1960 Espaa. 89. [Cita omitida]. 90. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1803]: Artos. 1389, 2569, 3803, 3805. 91. Planiol, Op. Cit. 92. Cdigos citados: [Para el artculo 1804]: Artos. 2234 Francia, 459 Espaa. 93. Claro Solar, Op. Cit. 94. Op. Cit. 95. [Cita omitida]. 96. Cdigos citados: [Para el artculo 1805]: Arto. 2230 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1805]: Artos. 1729, 1730, 1799 C. 97. Cdigos citados: [Para el artculo 1806]: Arto. 927 Chile. 98. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1810]: B. J. p. 10375, Cons. II. 99. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1811]: Arto. 3492 C. 100. Machado, Op. Cit. 101. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1812]: Artos. 1732, 1734 C., B. J. 4128, 10368, Cons. I.

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102. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial, IV. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, I. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Folleville. Essai sur la possession des meubles. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XXI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria, V. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. P. J. Proudhon. Qu es propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO II Casos especiales Art. 1813.- El que tema que una nueva obra que se trata de construir sobre terreno propio o ajeno, cause perjuicio a un inmueble, o a un derecho real o a otro objeto por l mismo poseido, puede denunciar al Juez la obra nueva, siempre que sta no est terminada o no haya trascurrido un ao, desde que empez a construirse. [Art. 698 inc. 1 C. Italia]-Arts. 1829 C.; 1664 Pr. Se entiende tambin como obra nueva la tala de bosques, cortes de madera, y el hecho de elevar una pared contra lo convenido con el dueo del predio colindante o lo establecido por las leyes. Arts. 1675-1679 C.; 1669 Pr.

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Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc,. con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras. [Art. 930 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1562-1600-1613-1635 C. Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc. [Art. 930 inc. 3 C. Chile].

Art. 1814.- Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en l. Son igualmente denunciables las construcciones que se trate de sustentar en edificio ajeno, que no sea objeto de tal servidumbre. Arts. 1648-1676 C. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviese el plano vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l. Se excepta el caso del artculo 1676 fraccin 2. [Art. 931 C. Anterior]. B. J. pags. 1350-4128 Cons. II. Art. 1815.- El Juez, a solicitud de parte, suspender la obra nueva, previa fianza apud acta suficiente, que el denunciante preste de indemnizar al dueo de la obra por los perjuicios causados por la suspensin, si en definitiva se juzga infundada la oposicin. [Art. 698 C. Italia]-Art. 1664 Pr. B. J. pags. 746-791. Art. 1816.- El que tema que un edificio cualquiera, un rbol u otro objeto, amenace peligro grave a un predio o a un objeto por l mismo poseido, tiene derecho a denunciarlo al Juez, y de obtener que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, o que si admite reparacin, la haga inmediatamente. Si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio, o se har la reparacin a su costa. [Art. 699 C. Italia]-Arts. 1656-1683-1684-2514 C.; 1671 Pr.

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1817.- En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin de que habla el artculo precedente, el que se encargue de hacerla, conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes; salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo del edificio, en cuanto sean compatibles con el objeto de la querella. [Art. 933 C. Anterior]. Art. 1818.- Si notificada la querella, cayere el edificio o el rbol por efecto de su mala condicin, el propietario indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habr lugar a indemnizacin si no hubiere precedido notificacin de la querella. [Art. 934 C. Anterior]-Arts. 1829-1859-1864-2166 inc. 3 C.

Art. 1819.- Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la direccin de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancndose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas, mandar el Juez, a peticin de los interesados, que las tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios. [Art. 936 C. Chile]-Art. 1680 Pr. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1820.- Lo dispuesto en el artculo precedente, se aplica no slo a obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no haya trascurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero ninguna prescripcin se admitir contra (1) las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso. [Art. 937 C. Chile]-Arts. 1565-1569-1570 C.; 1680 Pr. ------(1) Bernardo Lira, en el "Cdigo ante la Universidad". pag. 649, dice que en ves de la palabra contra debe leerse a favor de, pues el inciso tal como aparece redactado dice lo contrario de lo que se quiso expresar.

Art. 1821.- El que hace obras para impedir la entrada de aguas que no es obligado a recibir, no es responsable de los daos que, atajadas de esa manera y sin intencin de

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ocasionarlos, puedan causar en las tierras o edificios ajenos. [Art. 938 C. Chile]-Arts. 1584-1585-1676 C. Art. 1822.- Si corriendo el agua por una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueos de las heredades en que esta alteracin del curso del agua cause perjuicio, tendrn derecho para obligar al dueo de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo, o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se repartir predios a prorrata del beneficio que reporten del agua. [Art. 939 C. Chile]-Arts. 1586-1587 C.; 1680 Pr. Art. 1823.- Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueo en darles salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueo de ste tendr derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que, en caso de reincidencia, se le pague el doble de lo que el perjucio importare. [Art. 940 C. Chile]-Art. 1584 C. Art. 1824.- Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos; pero la indemnizacin a que por los daos recibidos hubiere lugar, se repartir entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre s a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. Art. 1693-1697-1975-1980 inc. 2-2510-2515 C. Y si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendr derecho para intentar la denuncia o querella por s solo, en cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra; pero ninguno podr pedir indemnizacin, sino por el dao que l mismo haya sufrido, a menos que legitime su personera relativa a los otros. [Art. 946 C. Chile]-Arts. 1798-1975 C.; 2112 Pr. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1825.- Las acciones concedidas en este Captulo no tendrn lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente constituida. [Art. 947 C. Chile]-Art. 1738 C. Art. 1826.- Cuando la obra nueva, o el mal estado del edificio, construccin o rbol, pueda perjudicar alguna cosa pblica o sea una amenaza para los transeuntes, la Municipalidad y cualquiera persona del pueblo puede constituirse demandante como si se tratare de defender su propiedad o posesin, sin perjuicio de las medidas de polica a que diere lugar conforme a la ley. [Art. 311 C. Costa Rica-948 C. Chile]-Arts. 13-334 n 5-395 n 3-938-399 C. entre los dueos de todos los

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N. del E.: [El autor hace la observacin que esta es una]: accin popular. Art. 1827.- En caso de obra nueva suspendida, los interesados harn ventilar sus derechos en juicio sumario, y en ste, el Juez puede, segn las circunstancias, o decretar la demolicin de la obra o permitir que se mantenga y concluya con la obligacin de indemnizar daos y perjuicios y pagar las costas al denunciante. [Art. 312 C. Costa Rica]-Arts. 1666-1667 Pr. Art. 1828.- Las acciones municipal o popular se entendern sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesados. [Art. 949 C. Chile]-Art. 1826 C. Art. 1829.- Las acciones concedidas en este Captulo para la indemnizacin de un dao sufrido, quedan prescritas al cabo de un ao completo. Art. 1670 Pr. Las dirigidas a precaver un dao, no se prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Arts. 924-1820 inc. 2 C. Si la dirigida contra una obra nueva no se instaurare dentro del ao, los demandados sern amparados en su posesin interina, y el denunciante podr ejercitar su derecho solamente en la va ordinaria; pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando segn las reglas dadas para la servidumbre, haya prescrito su derecho. [Art. 950 C. Chile]. Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1816]: Artos. 389, 390 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1819]: Arto. 413 Espaa. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1824]: Arto. 1970 C. 4. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7ma. Edicin

Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

LIBRO

III

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De las Obligaciones y Contratos

CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA DE NICARAGUA

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Revisado definitivamente por la Comisin Legislativa compuesta de los Diputados Doctor don Leonardo Rodrguez y don Santiago Lpez y de los Abogados Bruno H. Buitrago , J. Francia Aguilar y Francia Paniagua Prado.

TOMO II

TERCERA EDICION OFICIAL

Anotada y concordada por los doctores Carlos A. Morales, Joaqun Cuadra Zavala y Mariano Arguello.

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1933

Casa editorial, Carlos Heuberger y Co. Managua, Nic.

COMO lo prometimos al dar a la publicidad el primer tomo de esta obra, presentamos ahora una modesta exposicin de nuestro trabajo. Empezamos por confesar el temor, inevitable en trabajos de esta ndole, de que se hayan deslizado sin advertirlo, y a pesar del empeo que pusimos por salir airosos de la tarea, algn error, falta u omisin, en un texto tan extenso y complicado, como es ste, donde nos ha faltado todo gnero de ayuda, pues, a decir verdad, y sin tratar de hacer mrito de nuestro esfuerzo, debemos declarar que en la labor emprendida sobre los orgenes de los artculos de este Cdigo Civil, hemos caminado a tientas, guiados tan solo por el deseo, perenne en nuestra vida de estudiantes, de desentraar el sentido de nuestra ley civil sustantiva, y de presentar en esta vez a la juventud estudiosa, y aun a los profesionales, no un trabajo completo, sino la historia y crtica someras de la vigente legislacin civil para que conociendo la fuente de sus disposiciones, puedan agotarla ocurriendo a los maestros de la ciencia que en cada uno de esos pases, cuyas legislaciones sirvieron de modelo a nuestros codificadores, han sabido presentar con acierto y lucidez la exgesis y el comentario de las mismas. Si hemos tropezado con grandes dificultades para encontrar el modelo o modelos que tuvieron a la vista los codificadores, la dificultad ha sido mayor an, cuando nos hemos propuesto descubrir el criterio ordenador y regulador que gui en su empresa a los autores del Cdigo, el sistema o sistemas que ellos adoptaron al desenvolver las distintas materias, y en suma, el plan general del legislador, asuntos todos fundamentales que nosotros en vano nos hemos empeado en buscar para explicarnos, y a la vez poder explicar, las que aparecen como antinomias, las repeticiones y lagunas que obscurecen el sentido general de algunos de los mltiples y variados institutos jurdicos que forman el conjunto del Cdigo, y que hacen difcil una explicacin autntica y un conocimiento acabado de su espritu. No cabe duda que falt a los codificadores en su obra lo que el sabio Alfredo Colmo, llama tcnica legislativa, o sea un criterio uniforme en el ordenamiento y elaboracin de las materias tratadas. Siguiendo, como siguieron de modelos a Cdigos de doctrinas, tsis y escuelas desemejantes, hasta en la confeccin de un mismo tratado, tena forzosamente que adolecer el Cdigo de falta de unidad, de uniformidad, cayndose en contradicciones difciles, por no decir imposibles de salvar. En esto estriba la mayor dificultad que se presenta en el

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estudio y comprensin del Cdigo; pues toda ley general supone fundamentalmente estas dos condiciones: unidad de pensamiento e integralidad del mismo. La unidad del pensamiento entraa, segn dice un escritor, no slo un pensamiento orgnico y consecuente, que excluya cualquier contradiccin, sino tambin un pensamiento fijo que evite repeticiones innecesarias, y que consulte, con la consiguiente reduccin del articulado legal, la gran ley de la economa del trabajo y de la simplicidad ideal de la regla. La legislacin civil sobre base verdaderamente cientfica no ha de presentarse, como afirma D'Aguanno, como un mosaico de pedazos discordantes entre s, a trechos descompuesto, defectuoso en algunas partes, sin efecto de conjunto, sin criterio directivo, sino como una armona de partes dependientes de un concepto nico e igualmente concordante para un solo fin. La dificultad se hace mayor porque los codificadores no dejaron ninguna huella ilustrativa de su trabajo, pues no tuvieron que sujetarse a ninguna ley de bases, ni hemos acertado a encontrar actas escritas de sus sesiones, ni documento alguno que sirva de antecedente en la construccin del Cdigo. Ni siquiera fue acompaado ste de una exposicin de motivos en que los codificadores expresaran su pensamiento predominante en el plan general que adoptaron en la elaboracin de tan importante obra. Lo nico que encontramos, y tuvimos a la vista, es el manuscrito original del Proyecto de este Cdigo Civil, firmado por los miembros de la comisin, Sres. Dres. Bruno H. Buitrago, J. Francisco Aguilar y Francisco Paniagua Prado, pero ello es tan slo una copia escueta de los artculos del Cdigo, sin notas ni apuntaciones que pudieran indicar remotamente el origen o fuentes de esos artculos, ni menos el pensamiento del legislador. Hemos tenido ocasin de presentar someramente en nuestras notas puestas al pie de varios artculos, algunas de las muchas dificultades y contradicciones de criterio que en el Cdigo se hallan; unas sobre materias especficas, y otras que se refieren a orientaciones fundamentales sobre principios bsicos de legislacin; y hemos llamado la atencin sobre la circunstancia de que esas contradicciones de criterio obedecen, en algunos casos, a la diferencia de orgenes que existe entre las disposiciones en conflicto. Recordemos al respecto: los sistemas contradictorios seguidos en el modo de contar los intervalos del derecho: los sistemas diferentes respecto a la clasificacin de los bienes muebles e inmuebles: la divergencia de sistemas en cuanto a la definicin del tesoro y a la reparticin del mismo: la adoptacin de criterios legislativos distintos en lo que concierne a la prescripcin de cosas muebles: la inconsecuencia de ciertas disposiciones respecto al principio que limita la responsabilidad del heredero pro viribus hereditariis: cierta dualidad de tesis en cuanto a la posesin de los inmuebles: cierta ambigedad en la influencia de la causa como requisito esencial de las obligaciones: falta de coordinacin o de plan armnico en su sistema de contratacin; falta de precisin por lo que toca al sistema que domina en cuanto al carcter del contrato de compra y venta y en cuanto a sus efectos, esto es, si es simplemente generador de obligaciones, o si por el contrario, tiene la virtud de trasferir por si mismo el dominio de la cosa vendida; y en materia de arrendamiento, la contradiccin manifiesta que existe en el punto de si el locatario de un predio rstico puede o no puede exigir reduccin de los alquileres cuando por caso fortuito ha perdido gran parte de sus cosechas. Desde luego reconocemos que nuestras observaciones no abarcan todos los puntos que pudieran sugerir las variadas dificultades que presenta la interpretacin de importantes materias, que omitimos anotar, ora por falta de capacidades, o bien porque tan solo ha sido nuestro propsito plantear algunas de esas dificultades para despertar en la juventud el inters por el estudio del Cdigo, abrigando la esperanza de que nuestras notas y concordancias podrn servir de gua a trabajos de mayores alientos, que se emprendan en el futuro por los que puedan hacerlo con ayuda de sus luces y de mejores oportunidades. Teniendo el Cdigo Civil, como cuerpo de leyes, el doble carcter de individual y

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social del derecho privado, no debi omitir, como omiti, ciertas materias que ya eran conocidas en la poca de su confeccin, y que haba motivo para no haber dejado en olvido, pues formaban por entonces corriente en las legislaciones ms avanzadas, y hubieran constituido en nuestro Cdigo un aporto de previsin y de soluciones adecuadas a las exigencias de las sociedades modernas. As pasa con las materias de abuso del derecho, cesin de deudas, voluntad unilateral, contratos colectivos y de adhesin, contratos de opcin, responsabilidad objetiva, indemnizacin del dao moral contractual, diversas promesas de deudas, contratos abstractos, derecho al nombre, prenda agrcola, el homestead o propiedad familiar y otras ms, que son frutos de la vida contempornea, que se hallan consignadas en los Cdigos modernos y en la buena ciencia, y que sin embargo, el nuestro no incluye. Especialmente se debe llamar la atencin sobre la falta de nuestro Cdigo al haber omitido plenamente el contrato de trabajo no slo en lo referente al salario, sino tambin a las normas sobre trabajos de mujeres y nios en sus diversas manifestaciones, salario mnimo, jornada mxima, descanso dominical e indemnizacin por riesgo y accidente profesional, etc., materia que constituye un problema, por lo que atae al capitalismo y al industrialismo, ya que ninguno de ambos elementos puede subsistir, en principio, sin el concurso del otro, y que nuestro Cdigo debi plantear con ojo previsor, aunque nuestro pas no hallare en las condiciones generales de los otros pases en donde el contrato de trabajo figura en sus Cdigos con honor, pues toda obra legislativa, como ha dicho un pensador, no se reduce a considerar lo presente, sino adems a preparar el porvenir. Un Cdigo Civil debe no slo ser el reflejo de la vida y desenvolvimiento poltico y de las necesidades sociales de un pas, sino tambin de sus aspiraciones futuras. Por otra parte, nuestro Cdigo ha conservado instituciones o figuras jurdicas que no concuerdan con el derecho moderno ni con las exigencias del momento actual. La ausencia, por ejemplo, no tiene ya razn de existir en nuestra poca, por la enorme facilidad de comunicaciones, y, por lo menos, se debi reglamentar con ms amplitud. La completa prohibicin de los pactos sucesorios, que ya son permitidos en buena medida, por otras legislaciones recientes. La posesin hereditaria, que tena en Roma su explicacin, pues era indispensable un ttulo del derecho vacante, pero que hoy ha perdido gran parte de su importancia, porque, segn el derecho moderno, el elemento persona es secundario en materia de sucesiones. El juramento decisorio, como prueba de los contratos u obligaciones, ha perdido su prestigio. Las obligaciones naturales, que no deben figurar en un Cdigo destinado a reglar los derechos que cada uno puede ejercer limitando la actividad de los dems, y que ya hayan suprimido los Cdigos modernos, como el Alemn, Suizo, Brasileo, Chino, Japons y otros, estimando que la solucin ms acertada sobre este tema es la de completar la teora de la repeticin de lo indebido, agrupando los pagos susceptibles de repeticin por causa de error con los que lo fueren por otras razones, y establecer en que casos no se consentir la repeticin. El beneficio de competencia, que no se encuentra en la generalidad de los Cdigos modernos, y que est llamado a desaparecer, como las obligaciones naturales, porque convierten los deberes morales en obligaciones civiles, penetrando en el fuero interno del individuo. La novacin, que como figura jurdica subsistente por s, como institucin autnoma, ha sido suprimida del Cdigo Alemn y de los que le han tomado por modelo, que slo la consideran como uno de tantos efectos que pueden nacer de toda trasmisin o sucesin de la relacin obligatoria. Los cuasicontratos estn llamados a desaparecer tambin de un Cdigo que se precie de moderno, pues siguiendo el tecnicismo comn en la ciencia alemana, es preferible incluir los cuasicontratos en las obligaciones ex-lege, dando a stas un concepto ms comprensivo. Lo mismo pasa con los cuasidelitos, ya que las legislaciones modernas han abolido la distincin nominal entre delito y cuasidelito, distincin que no tiene ninguna importancia prctica, porque las reglas y las consecuencias de un hecho ilcito no dependen del nombre que se le da sino de las condiciones sustanciales en las que se consuma. La renta vitalicia, que los legisladores

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modernos han sustituido en buena parte por el seguro; y el contrato de trasporte que ya no figura en los Cdigos modernos. Si nuestro Cdigo quera adoptar los tonos nuevos de las legislaciones ms cientficas y adelantadas, y no permanecer estacionario, debi suprimir esas y otras instituciones, que si bien es cierto que se hallan en los que para los respectivos captulos le sirvieron de modelo, es por razn de la predominante influencia que en esas legislaciones tuvo el Derecho Romano; pero que la ciencia del derecho privado, primeramente, y las legislaciones ms tarde, han ido suprimiendo o corrigiendo, convencidas de su inutilidad o de su falta de propiedad. Pero si es cierto que nuestro Cdigo Civil adolece de los defectos que dejamos apuntados, se impone ahora reconocer que la obra legislativa marca una era de progreso cientfico en la evolucin de nuestro derecho institucional privado, conteniendo, como contienen muchos de sus preceptos, novedades trasplantadas a nuestro suelo de las legislaciones ms avanzadas. En materia de matrimonio, por ejemplo, igualdad y libre contratacin entre los cnyuges, divorcio, investigacin de paternidad, regulacin de la patria potestad, confirindola tanto al padre como a la madre, este Cdigo revela un adelanto muy marcado con respecto al Cdigo Civil anterior, que no era otro sino el Cdigo Chileno. Respondiendo a las modernsimas tendencias del derecho, libr a la mujer de la potestad marital, levantndola a un nivel de igualdad jurdica, en cuanto a derechos civiles. Suprime la muerte civil y la guarda del prdigo, que aceptaba el Cdigo Chileno, y que nuestros legisladores no aceptaron quizs por aquello de que la ley no mata a nadie con ficciones; rechaza justamente las disposiciones que se hallan en el Chileno, que se refieren a la desheredacin facultativa de los ascendientes para aquellos descendientes que contraen matrimonio sin previo consentimiento, y slo se limita a penar al funcionario pblico; evita la confusin que hace aquel Cdigo de la accin de desconocimiento con las otras acciones en que se contesta el estado civil; suprime igualmente las disposiciones del Chileno que exonera a los poseedores definitivos de los bienes del ausente a devolver el precio de los que hubiesen enajenado, mientras que nuestro Cdigo se muestra consecuente con aqul principio elemental de derecho que prohbe enriquecerse con lo ajeno; suprime las restricciones puestas a la tasa del inters convencional; suprime en redondo los censos, los fideicomisos y las sustituciones, la accin rescisoria por lesin enorme, y mucha trabas que obstaculizan la libre circulacin de los bienes; y consecuente con el criterio dominante en la ciencia, as como liber la propiedad suprimiendo las vinculaciones, sent el principio de la libre testamentifaccin, para que cada uno disponga de lo suyo, aun despus de muerto, obedeciendo a sus propias determinaciones; dada la enorme facilidad de las comunicaciones martimas y terrestres, tanto para las personas como para el pensamiento, suprimi el distingo entre presentes y ausentes respecto a los plazos para la prescripcin; quit la sinonimia que establece el Cdigo Chileno entre convencin y contrato, y que confunde el gnero, que es la convencin, con la especie, que es el contrato; en materia de contratacin, imitando a legislaciones ms avanzada que la chilena, tiende nuestro Cdigo, adoptando una orientacin espiritualista, a la conclusin de la Ley nica del Ttulo XVI del Ordenamiento de Alcal, y reconoce mayor eficacia al imperio de la voluntad; y en general, en los tratados sobre obligaciones y contratos, contiene preceptos innovadores que merecen toda suerte de alabanza, especialmente en lo que protegen el respeto a la buena fe, seguridad en las transacciones y facilidad y expansin de la actividad econmica y jurdica. La propiedad artstica y literaria se halla legislada con mtodo y cuidado. La institucin del Registro del Estado Civil, sobre base ms cientfica, ms amplia y detallada, responde como factor de estadstica, a las modernas tendencias del derecho, como elemento auxiliar de las dems ciencias poltico-sociales. El sistema hipotecario y de Registro Pblico descansa en las teoras modernas de especialidad y publicidad, y constituye un estmulo poderoso del crdito territorial Las cdulas hipotecarias, que movilizan la propiedad, llevando nuevos aportos al crdito y a la riqueza, son un adelanto de nuestra legislacin muy digno de encomio. En fin, para no salirnos de la ndole de esta exposicin, reducida a determinar a grandes rasgos las excelencias del Cdigo y sus defectos capitales, bstanos afirmar que en su estructura

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general la obra tiene una tendencia manifiesta a todo lo moderno y ms cientfico. La publicacin de los orgenes del Cdigo puede contribuir a desvirtuar conceptos equivocados respecto a las fuentes de su articulado, sobre las cuales se han emitido distintas opiniones, sin beneficio de inventario, que prueban todas ellas la falta de un estudio detenido del asunto. Al principio se crey por algunos que nuestros codificadores haban tomado por modelo habitual al Cdigo Civil Espaol; en cambio tuvimos oportunidad de or de propios labios de uno de los codificadores, el Dr. Francisco Paniagua Prado, que la comisin nunca haba tenido a la vista ni el Cdigo Espaol ni el Cdigo Francs. En nuestro estudio hemos tenido ocasin de confirmar ese aserto con respecto al Cdigo Francs, pues ni uno solo de los artculos de nuestro Cdigo fu directamente tomado de aquel monumental cuerpo de leyes, si bien es verdad que muchos de los captulos tuvieron como patrn a Cdigos que inspirndose en el Cdigo Napolen han hecho desaparecer una serie de dudas que ste contena, y han sabido llenar muchos de sus vacos. Empero, la afirmacin del Dr. Paniagua Prado no resulta comprobada con respecto al Cdigo Espaol, el cual fue matriz de un nmero considerable de disposiciones y aun de tratados enteros de nuestro Cdigo. Del cmputo general de orgenes que hemos practicado se ve claramente que predominaron los Cdigos de Argentina, Mxico y Chile; y sin embargo no puede afirmarse que el espritu que preside en nuestro Cdigo sea el de ninguna de esas tres legislaciones. Tal es la variedad de criterios y de sistemas que impera en nuestro Cdigo Civil! Sin embargo, quizs es debido en parte a la influencia del Cdigo de Argentina, cierto carcter doctrinario que tiene el nuestro, ya que el insigne autor de aqul, tuvo en mira al redactar cada captulo, la faz didctica y cientfica del asunto. Por eso se encuentran en nuestro Cdigo una serie de definiciones y de preceptos enunciativos y prcticamente intiles, a diferencia de otros Cdigos modernos, como el Suizo, que est inspirado por un espritu eminentemente prctico que le lleva a una tcnica y un lenguaje sencillos, evitando toda sutileza doctrinaria. De ese Cdigo Suizo se ha dicho: que su carcter popular se manifiesta por la ausencia de abstracciones y detalles superfluos, por su lenguaje sobrio y claro y por una distribucin lgica de las materias. Creemos que la mejor introduccin que pudiramos poner a esta obra es la exposicin escueta de su objeto, porque su propia utilidad ha de abrirle camino sin necesidad de encomisticas presentaciones. El conocimiento de los orgenes es de un valor innegable para los que deseen profundizar el estudio de la legislacin. Las citas de la jurisprudencia, y las concordancias con las otras leyes y con los mismos artculos del Cdigo, constituirn un poderoso auxiliar para los jueces y profesionales en la aplicacin de la ley o en su examen detallado; y en fin, las ilustraciones que el trabajo contiene han de ser de alguna utilidad para los aficionados a estas disciplinas. No dudamos que a medida que la obra se vaya conociendo merecer la benevolencia de los que por su ciencia y experiencia son llamados a emitir un dictamen autorizado sobre sus mritos y deficiencias; y contar tambin con el apoyo entusiasta de la juventud, para cuya utilidad ha sido primordialmente destinada. Por nuestra parte no aspiramos a ms, y muy lejos est de nuestro espritu sentirnos halagados por la vanidad de que, sin rebozo, hacen obstentacin algunos que se han dado a la tarea de publicar obras de anlogo linaje a sta, y que reclaman ttulos y ejecutorias que nosotros no pretendemos. Managua, Julio de 1933.

[Anotaciones del Dr. Joaqun Cuadra Zavala al LIBRO III]

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Sin desconocer que al juez corresponde en la aplicacin de las leyes cierto arbitrio prudente y discrecional, es cosa ciertsima que en la interpretacin de la ley debe proceder, segn razn, cuidando ms del sentido que de la diccin gramatical; pero no se debe dar lugar a la interpretacin cuando la ley es clara y hecha a propsito para obtener el fin que resulta del sentido gramatical. Ni puede ser aprobada mucha largueza en favor del arbitrio doctrinal o judicial para modificar la ley. Los jueces estn llamados a aplicar, no a rehacer las leyes, bajo pena de traicionar el mandato que se les encomienda y abrir el camino al empirismo y a la anarqua legal.

- Obligaciones - Vnculo = Cualquiera que sea la forma bajo que se presente la obligacin en el derecho positivo, como fondo de sta se encuentra siempre la idea de vnculo, de ligamen, de sujecin; idea madre, propiamente dicha, para servir de generatriz a la doctrina de las obligaciones. Siempre se hallarn dos o ms personas ligadas entre s, sujetas a determinada o determinadas prestaciones, atadas por stas, y pudiendo ser apremiadas a su efectividad. Obligarse a tanto monta como comprometerse, sujetarse, quedar afecto o ligado a algo, idea de compromiso o afeccin latente, se repite en todo texto afirmativo de una obligacin, lo diga o no lo diga su letra.

En nuestro Cdigo no encontramos consignada la palabra vnculo en la definicin de la obligacin; pero existe referencia a ella al definirse el contrato, Artculo 2435. La palabra acreedor, creditor, viene de credere, creer, tener confianza, porque el acreedor ha seguido la fe de su deudor: l cuenta con su lealtad, su fidelidad en el cumplimiento de sus compromisos.

La palabra Obligacin est compuesta de ob - (delante, por causa de, alrededor) y ligatio, de ligo, as, are, que significa atar, ligar alrededor. As en Ciceron, obligarse significa atar, ligar - Jus II - 16, se dice: medicum requierens a quo obligatur. N. del E.: [Relativas a las anotaciones hechas por el Dr. Cuadra Zavala a la introduccin oficial del Tomo II del Cdigo Civil: [En el prrafo # 4 de la introduccin al Tomo II que inicia "La legislacin civil sobre base"..., el autor anota]: El desenvolvimiento prctico del Derecho en la vida de un pueblo, no siempre procede a comps de la lgica, a manera de un sistema cientfico de escritorio. (Giorgi, II, n 379).1 El mundo marcha, y la ley del progreso que todo lo mueve no puede detenerse cristalizando la ciencia. N. del E.: [En el prrafo # 5 que inicia "La dificultad se hace mayor porque los"...., el autor anota]: El Cdigo francs tiene su ms autorizado comentario en las sesiones publicadas del Consejo de Estado, que lo redact, y las del Tribunado que les dio su aprobacin, despus de largos debates y luminosos informes. El Cdigo italiano va precedido tambin de una exposicin, dirigida al Rey por el Ministro de Justicia, en la cual, aunque

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brevemente, se da alguna razn de la obra. El proyecto del Cdigo, para el Imperio de Alemania fue precedido de una exposicin de motivos que ocupa cinco gruesos volmenes. No pedira yo tanto para nuestro Cdigo, pero es de sentir que la Comisin Codificadora no lo haya acompaado de una exposicin razonada de los fundamentos de sus ms importantes disposiciones, o al menos de las que han venido a modificar nuestro derecho anterior. As se habran evitado muchas dificultades, y errores en que han incurrido los que se han credo en el deber de interpretarlo. N. del E.: [En el prrafo # 9 que inicia "Especialmente se debe llamar la atencin sobre...", el autor anota sobre las tres ltimas lneas]: Es la jurisprudencia dice Ihering, la que se pone al servicio del espritu jurdico de una poca, y ora extiende, ora restringe al Derecho. N. del E.: [En el prrafo # 10 que inicia "Por otra parte, nuestro Cdigo ha conservado"...., despus de "se debi reglamentar con ms amplitud." el autor anota]: Para qu establecer plazos tan largos? Hoy, piensa Cimborli, con la regularidad del servicio postal, los telgrafos elctricos, la profusin por el mundo de agentes y representantes de los gobiernos, el respeto por todos los Estados de la seguridad de los extranjeros y la libertad de los mares, no es fcil que de una persona se pierdan las huellas por largo tiempo, sin que se tenga noticia de la muerte, de la vida y del estado de la misma. Por esto, despus de un corto perodo para apreciar el juez las causas determinantes de la ausencia y de la cacera de noticias, y para practicar toda clase de pesquisas e indagaciones, y cuando stas resultaren infructuosas deba venir la declaracin de ausencia, implicando a la vez la presuncin de muerte, para que los bienes pasaran a los herederos, no en administracin, sino en propiedad, aunque con ciertas exigencias de inventario. Causas y prohibiciones de enajenar por un cierto tiempo, por si se realizase la condicin resolutoria de la vuelta del ausente. N. del E.: [En el prrafo # 10 que inicia "Por otra parte, nuestro Cdigo ha conservado".... despus de "contratos u obligaciones, ha perdido su prestigio." el autor anota]: El proyecto franco - italiano del Cdigo de obligaciones (Art. 311) establece que el juramento decisorio slo podr ser deferido con autorizacin del Juez. Ha parecido preferible establecer este control preventivo, a dejar al Juez el poder de no tomar en cuenta el juramento prestado. N. del E.: [En el prrafo # 11 que inicia "Pero si es cierto que nuestro Cdigo Civil".... despus de "Suprime la muerte civil y", subraya]: la guarda del prdigo, [y anota]: Vase mi nota al Art. 7o. [N. del E.: en el prrafo # 12 que inicia "La publicacin de los orgenes del Cdigo".... despus de "y han sabido llenar muchos de sus vacos.", el autor anota]: Hay en los Cdigos de los pases latinos una muy grande similitud en la reglamentacin de los contratos y obligaciones. El Cdigo francs les ha servido de modelo con algunas modificaciones sugeridas por la experiencia y algunas reformas impuestas por la evolucin de las ideas y de las costumbres. El Cdigo francs, rejuvenecido podra an ser propuesto como modelo a los pases que quieran codificar su derecho o revisar su legislacin. Se ha tomado ltimamente la iniciativa en Italia, por Scialoja y en Francia por Larnande, para una alianza legislativa. Una comisin oficial nombrada por el Gobierno francs ha trabajado en concierto con un comit italiano encargado de la revisin del Cdigo Civil; y as se ha elaborado un proyecto francoitaliano de Cdigo de Obligaciones y Contratos, que se termin en 1927, y que ha sido publicado en Italia y en Francia. Este proyecto franco-italiano mantiene en toda su medida las

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reglas del Cdigo Civil, pero, por una parte, mejora la redaccin de ciertas disposiciones, teniendo cuenta de la interpretacin que se les ha dado por ms de un siglo de jurisprudencia; y por otra, introduce ciertas reformas sugeridas por la experiencia o por el ejemplo de los Cdigos extranjeros ms recientes. (Scaevola. II, p. 174).2 N. del E.: [En el prrafo # 12 que inicia "La publicacin de los orgenes del Cdigo".... despus de "la faz didctica y cientfica del asunto.", el autor anota]: Vanse algunos artculos que existen en nuestro Cdigo, que contienen disposiciones abstractas, doctrinarias, tericas, y se puede decir intiles, ora porque son preceptos obvios, o bien porque estn enunciados y precisados en la legislacin positiva de los respectivos asuntos a que se refieren; disposiciones en fin que se conciben en la ciencia y en la misma didctica, pero que no caben bien en un Cdigo que slo debe contener reglas que impliquen una norma de conducta. Vanse, entre otros muchos, los siguientes: 6, 10, 304, 314, 598, 621, 1121 - 1233/2 - 1475 1692 - 1840/1, 2005, 2042, 2221, 2589, 2673, 2906, 3393, 3514, 3654. N. del E.: [Al terminar el prrafo # 15 que inicia "Por nuestra parte no aspiramos a ms,"...., el autor anota]: Una es la ciencia de los Legisladores, y otra la de los Magistrados, decan los redactores del Cdigo Napolen; y aquella es muy distinta de sta. La ciencia del Legislador consiste en encontrar en cada materia los principios ms favorables al bien comn: la de Magistrado, es poner en accin estos principios, desenvolvindolos y entendindolos, por medio de una aplicacin sabia y racional, a los casos particulares; en estudiar el espritu de la ley cuando su letra calla; en precaverse de ser sucesivamente esclavo y rebelde y de obedecer precisamente por espritu de ciego servilismo..... A la experiencia, continan, toca ir llenando los vacos que dejamos: los Cdigos de los pueblos se forman en el tiempo: hablando propiamente, nadie los hace. CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Cita omitida]. Anotaciones introductorias al TITULO I (DE LAS OBLIGACIONES) Los romanos definan la obligacin Juris vinculum quo necessitate adstringimur solvendae rei. Justiniano (Lib., Instituta III, tt., XIII). El insigne autor de las Partidas, con su natural sobriedad y galanura, define la obligacin como "ligamento que es fecho segn ley e segn natura". Polaco define la obligacin, como una relacin jurdica patrimonial, en fuerza de la cual una persona (que se llama deudor) es vinculada a una prestacin (de ndole positiva o negativa) hacia otra persona (que se llama acreedor). Snchez Romn afirma que es la necesidad jurdica de cumplir una prestacin. Matthias la define como relacin de derecho, entre dos personas, por la que una (acreedor) est autorizada para exigir de otra (deudor) una prestacin. Giorgi conserva en la definicin la palabra "vnculo", que es ms expresiva, segn l, que la de "relacin". Obligacin, dice, es un vnculo jurdico entre dos o ms personas determinadas, en virtud del cual una o ms de ellas (deudor o deudores) son tenidas hacia otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa. (Giorgi, I, n. 11).1 Aubry y Rau, IV, n 2962 dicen que es una necesidad jurdica, por suerte de la cual

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una persona es constreida hacia otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. (As la define el Cdigo de Guatemala. Artculo 1364). En el Cdigo Civil francs (Tt. III del Lib. III), las reglas generales de las obligaciones son presentadas como un simple accesorio de la Teora de los Contratos; esas reglas las forman los Artculos 1134 a 1303. Ese es el plan que sigui Pothier en su Tratado de Obligaciones, y que l a su vez tom de las Institutas de Gayo y de Justiniano. Los autores modernos han seguido un mtodo ms lgico, que consiste en hacer una Teora aparte para las Obligaciones consideradas en s mismas; y estudian, desde luego, los efectos que las obligaciones producen, y enseguida sus modos de trasmisin y de extincin; y solo despus de haber dado la nocin completa de la obligacin, tomada aisladamente, pasan a tratar de las fuentes de las obligaciones, entre las cuales figura en primera lnea el contrato, que es la ms importante, pero que no es la nica. En el Cdigo Civil alemn se ha seguido este mtodo; las reglas generales de los contratos forman una simple seccin de la Teora de las obligaciones. Es decir, la inversa de la concepcin tradicional reproducida en el Cdigo francs. En la ley federal Suiza de 1881, las reglas generales de los contratos van a la cabeza, pero como parte integrante de la materia de las obligaciones, de las que los Contratos son la fuente principal, con los actos ilcitos. En el Cdigo del Brasil de 1916 se contienen en la parte general disposiciones sobre los hechos jurdicos; y en el Lib. III relativo a las obligaciones, se estudian los contratos como fuente de obligaciones, primeramente en sus disposiciones generales, y despus en sus diferentes variedades. La materia de las obligaciones tiene un carcter especial que le es propia; es la ms terica de todas las partes del Cdigo. Ella es la que forma el dominio principal de la lgica jurdica; y esa es la razn por la cual la prefieren los que tienen aficin a razonar sobre las cosas como lo hacen los matemticos; es en esta materia en donde prevalece el mos geometricus de que habla Leibnitz. Sin embargo es conveniente darse de esa tendencia a raciocinar de una manera estrictamente lgica porque ello es contrario al fin social de la legislacin, cuyo fin ltimo de viva voz se encuentra en la jurisprudencia; es decir, en la adaptacin de la ley a los hechos. Sin duda los razonamientos son necesarios; pero hay que ver que no se hagan de una manera exclusiva, ni menos preponderante. El intrprete del Derecho debe, sobre todas las cosas, tener un espritu de observacin y de equidad. Los derechos inherentes a la cualidad de acreedor se agrupan en tres clases: a). El derecho de exigir, en la medida de lo posible, la ejecucin forzada de la obligacin. b). Derecho de obtener una indemnizacin en dinero, conocida con el nombre de daos y perjuicios en caso de incumplimiento culpable o de retardo de la ejecucin. c). Derecho de ejercer ciertas acciones que tienden a conservar intacto el patrimonio del deudor, considerado como prenda del acreedor (accin subrogatoria, accin pauliana, etc). TITULO -----CAPITULO I Disposiciones generales Art. 1830.- Obligacin es la relacin jurdica que resulta de la ley o de dos o ms voluntades concertadas, por virtud de la cual puede una persona ser compelida por otra a dar alguna cosa, a prestar un servicio o a no hacer algo. (1) Art. 2435 C. I

DE LAS OBLIGACIONES

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-----(1) No hemos encontrado el modelo de donde fu tomado este artculo, y quizs sea obra personal de los codificadores. En todos los Cdigos que conocemos se define la obligacin, sin incluir en la definicin el origen o fuente de las obligaciones. Nuestros codificadores por el contrario, olvidando aquella mxima latina de que OMNIS DEFINITIO IN JURE PERICULOSA EST, fueron ms lejos an, consignando en la definicin misma algunos de esos orgenes o fuentes de las obligaciones-; as se dice, en el artculo que anotamos, que la obligacin resulta de la ley o de dos oms voluntades concertadas. Pero esta definicin, as concebida, no resiste a una crtica razonada, porque slo se consignan en ella dos fuentes de las obligaciones, la ley y las voluntades concertadas, o sea la ley y el contrato. Se omiten como fuentes de las obligaciones el hecho obligatorio lcito, donde falta el concierto de dos voluntades, o sea el cuasi-contrato; lo mismo que las obligaciones que nacen de un hecho obligatorio ilcito, o sea el delito y el cuasi-delito. Obsrvese que en el artculo siguiente (1831) se contienen las fuentes de las obligaciones, enumerando cinco, a saber: la ley, el hecho obligatorio lcito (contrato y cuasi-contrato) y el hecho obligatorio ilcito (delito y cuasi-delito). Se pudiera objetar que propiamente la ley es causa primitiva e indirecta de todas las obligaciones, y que abarca tanto las que el Cdigo declara nacidas de la ley, como las que derivan del cuasi-contrato y de los delitos y cuasi-delitos; pero nosotros nos apresuramos a responder que en ese orden de idea bastaba enumerar la ley como fuente de las obligaciones, sin inclur las voluntades concertadas, porque no se puede negar la virtud de la ley en la eficacia obligatoria de los contratos. Algunos autores piensan que la ley es la fuente comn e indirecta de todas las obligaciones y que por lo mismo, de la ley, en su sentido amplio, nacen todas las obligaciones. Sin embargo, debe notarse que el art. 1831, y algunos otros que le siguen, cuidan bien de distinguir las cinco fuentes de las obligaciones, y de dar a cada una su respectivo carcter; de manera que no se pudiera decir que en el sistema de nuestro Cdigo se pueden confundir todas ellas en un solo origen.- El art. 1835, al hablar de las obligaciones derivadas de la ley, se refiere tan slo a las que expresamente resultan de los Cdigos o leyes especiales (en cuyo concepto debe entenderse tanto la expresin solemne del legislador, como las disposiciones reglamentarias y los actos de impulsin administrativa), pero sin exigir la concurrencia de ningn hecho obligatorio lcito o ilcito, por lo cual se ve claro que en el nimo del legislador con la denominacin de obligaciones derivadas de la ley, se quiere slo designar aquellas que no procedan de ninguna de las otras cuatro fuentes enumeradas. En suma, que la nocin de tales obligaciones no puede obtenerse sino mediante un criterio negativo; esto es, admitiendo que se deben reconocer como obligaciones que nacen de la ley (ex-lege) todas aquellas que no se derivan ni de contrato o cuasi-contrato, ni de delito o cuasi-delito.

Comentarios: Dentro de la opinin unnime de los autores modernos, en el Derecho francs, hay cinco fuentes distintas de obligaciones a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, y la ley. Planiol agrega: Esta clasificacin no debe ilusionarnos; sin ser enteramente falsa, es al menos superficial, su nomenclatura es viciosa, y no responde sino directamente a la realidad. Verdaderamente, todas las obligaciones proceden de dos fuentes, tan solo: el contrato y la ley. A falta de un contrato, el nacimiento de una obligacin no puede tener otra causa que la ley. (Planiol, II, n 806 - 807).3

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Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1831.- Las obligaciones nacen de la ley o de un hecho obligatorio que puede ser lcito o ilcito. Es hecho obligatorio lcito el contrato y el cuasicontrato. Arts. 2435-2506 C. Es hecho obligatorio ilcito, el delito y el cuasidelito. Arts. 1837-2509 C. Las obligaciones que nacen de la ley, se expresan en ella. Art. 1835 C. [Arts. 1395 C. Guatemala-1246 in fine C. Uruguay].

Comentarios: Cessante ratione legis, cessat lex. Una doctrina alemana admite que las obligaciones pueden derivarse tambin de declaraciones unilaterales de voluntad; pero el Cdigo alemn no reconoce en principio la fuerza obligatoria a la manifestacin unilateral de la voluntad. (Ver Baudry et B., XI, no 6).5 Obligatione aut ex contractu nascuntur, aut ex m... aut proprio quodam jure ex variis causarum fig... Las fuentes de las obligaciones, pues, entre los romanos eran cuatro: las enumeradas en este artculo, except... El Cdigo francs no define la obligacin; indica solamente su objeto en la definicin del contrato y dice que la persona que se obliga es tenida de dar, hacer, o no hacer alguna cosa. . . .. La divisin de las fuentes de las obligaciones en cuatro clases, simtricas dos a dos: contratos y delitos; cuasicontratos y cuasidelitos, es de formacin reciente. No se encuentran ni en Dumoulin, ni en d'Argentre, ni menos en Laurire y Domat. Parece ser concebida en el siglo XVIII; La primera vez que se conoci fue en un tratado de Heineccius (Antiquitatum Romanarum Syntagma) (1718), que es el intermedio del Tratado de Obligaciones de Pothier de 1761 que pas a la doctrina francesa. En el lenguaje cientfico, cuando se habla de obligacin de dar se usa esta ltima palabra como sinnimo del verbo latino dare, que significa "trasferir la propiedad" de una cosa. Segn el Cdigo, pues, obligacin de dar es la obligacin de trasferir la propiedad de una cosa, ya sea un cuerpo cierto o un gnero. Para los cuerpos ciertos esa obligacin generalmente se ejecuta ipso jure, es decir, automticamente, en el momento mismo en que el contrato se celebra. As por ej. En la venta de un cuerpo cierto, el propietario es el comprador por el solo consentimiento de las partes, aunque la cosa no haya sido an entregada. (Artculo 2540 C). Si se trata de la venta de un gnero, el trasferimiento de la propiedad al comprador slo se opera en el momento en que la cosa ha sido individualizada. Resulta de all que segn esa terminologa, las obligaciones de hacer contemplan todas las prestaciones que no tengan por objeto trasferir la propiedad. As, pues, la obligacin del arrendador de entregar el inmueble arrendado al arrendatario para que pueda gozarlo, es una obligacin de hacer; y la obligacin del vendedor de entregar al comprador la cosa vendida es

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tambin una obligacin de hacer. La obligacin de no hacer es aquella por la cual el deudor se compromete a abstenerse de ciertos actos que, segn el derecho comn, estaba en libertad de cumplir o de no cumplir. As, por ejemplo, el vendedor de un establecimiento de comercio queda prohibido de hacer competencia a su comprador abriendo un establecimiento de la misma clase en la vecindad del primero; o un actor se compromete con el director de un teatro a no representar en otros teatros. El Derecho no se ha hecho slo en beneficio de la inteligencia de los doctos, a fin de que alimente discusiones acadmicas, sino para servir a las necesidades de la vida. El hombre, naturalmente sociable, acta con regularidad en un estado de orden, practica instintivamente los tres atributos esenciales de la justicia y del derecho: honeste vivere, alterum non laedere, y suum cuique tribuere; vivir honestamente, no hacer dao a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo; o lo que es lo mismo, cumple de ordinario con sus deberes jurdicos, u obligaciones, y al imponrselas la ley es en casos excepcionales, y por eso no podr menos que establecerlas de manera expresa, clara y terminante, para que fueran exigibles, a igual del delito que, si previamente no est previsto en la ley penal, no ser imputable ni penable. Una teora nueva, que nos viene de Alemania, tiende a crear una nueva fuente de obligaciones: una declaracin unilateral de voluntad, que podra considerarse como que ligara por s misma a quien la hace, independientemente de toda aceptacin de otra persona. Es lo que se llama voluntad unilateral. Se ha pretendido que esta idea sera conforme a la evolucin entera del Derecho, que tiende a asegurar ms y ms la eficacia jurdica de la voluntad; y el progreso consistira precisamente, en que la voluntad unilateral sea la fuente nica de todas las obligaciones creadas por los particulares. Todo contrato sera, pues, separado en dos actos distintos, y cada parte se obligara por un acto nico de su propia voluntad. Sin embargo esta nueva teora ha sido refutada. Los sostenedores de la teora sostienen que la voluntad individual es soberana sobre aquel que la emite; y por consiguiente debe tener la eficacia jurdica de la obligacin. Pero se responde que tambin hay que reconocer que mientras esa voluntad unilateral no se encuentra con otra voluntad que venga a juntarse con ella, la liga obligatoria no puede formarse, y que esta exigencia no podr jams ser suprimida, porque la voluntad individual soberana sobre ella misma, no tiene efecto con respecto a terceros, y que nadie puede volverse acreedor sin su voluntad. No hay ms, pues, como fuente posible de obligaciones voluntarias, que el concurso de voluntades del acreedor y del deudor, es decir, el contrato. Las aplicaciones que se han querido hacer de la voluntad unilateral, como fuente productora de obligaciones, en el estado actual de algunas legislaciones, como la francesa, son muy restringidas. Conciernen solamente a las estipulaciones a favor de terceros, a los ttulos a la orden o al portador, y a diversas ofertas (de recompensas, de contratar, de concurso). El Cdigo alemn no ha admitido de una manera absoluta la nueva teora, sino en ciertos casos, como en las ofertas de contratar dirigidas a un tercero (artculo 145) y en las ofertas de recompensa (artculo 657). El Cdigo de Brasil contiene un ttulo consagrado a las obligaciones "por declaracin unilateral de voluntad"; pero rene dos cosas bajo ese ttulo, muy diferentes: los ttulos al portador y la promesa de recompensa, que reglamenta con bastante amplitud. (Artculos 1512 - 1517). El proyecto franco-italiano de las obligaciones (artculo 60) ha admitido la promesa unilateral como fuente de obligacin, declarando que le son aplicables todas las reglas de los contratos, salvo los que son relativos al concurso de voluntades. Sin embargo, ese proyecto exige dos condiciones: 1 Que la promesa sea hecha por escrito. 2 Que su duracin no sea indeterminada. Como por otra parte ese Cdigo prev la promesa de contratar (artculo 2), y la promesa pblica de recompensa (artculo 4), resulta difcil de determinar cuales seran los casos de aplicacin de la promesa unilateral.

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Como ejemplo de obligacin que nacen de la ley: 1 . . . vecino. 2 La ley de los guardadores o administradores legales, que no . . . funciones que les da la ley. 3 La de educar a los hijos que tienen los padres. 4 De alimentos. 5 La del secreto profesional. Tambin se incluyen las acciones de nulidad o rescisin, que suponen la obligacin impuesta por la ley a ciertas personas de sufrir la anulacin de ciertos actos jurdicos cumplidos por ella. Casi todo el Derecho Penal, no es otra cosa que una obligacin legal muy general que nos prohbe cometer ciertos actos. Lo ms frecuente es que la ley imponga una abstencin, como en el caso del secreto profesional, o de las leyes penales. Pero a veces la ley exige tambin una prestacin, como deberes de familia establecidas en favor de los parientes menores o incapacitados. La obligacin legal es, pues, tanto una obligacin de hacer como de no hacer; y tambin de dar como en la de suministrar alimentos por pensiones. En cuanto a la causa jurdica de estas obligaciones se comprende fcilmente. Suprmase con el pensamiento una obligacin de stas, cualquiera que sea, impuesta a una persona, y se ver inmediatamente aparecer para otra persona un dueo, o un peligro, o el riesgo de una lesin futura; y para evitar esto es necesario imponer un sacrificio menor, o a . . . nulo, como en el secreto profesional. Aun en los casos en que la obligacin legal es ms pesada (como en los deberes de familia) se asegura la educacin, la conservacin de los bienes, y aun la vida misma, lo cual es suficiente para justificar un sacrificio relativamente ligero que se impone a los parientes. Todas las obligaciones legales se resumen, pues, en una aplicacin del principio neminem laedere; es decir, evitar perjudicar en su derecho a otro. Hay otra obligacin legal es la que resulta de la ley de accidentes del trabajo. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1832.- Para la validez de una obligacin son esencialmente indispensables: 1. 2. Consentimiento (1) de los que se obligan. Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a 2473C.

la obliga

[Art. 627 C. Costa Rica]-Arts. 1872-1873-1874-2201 nE 1-2436-2447------

(1) Los codificadores cambiaron la palabra capacidad, que tiene el modelo, por la de consentimiento, creyendo que quizs que as respondan mejor a las exigencias de la tcnina. Nosotros estimamos, por el contrario, que debi haberse conservado la redaccin del modelo, porque el consentimiento es un elemento necesario solamente para la existencia de los contratos y de los cuasi-contratos, en que se presume; pero que nada tiene que ver con los delitos y los cuasi-delitos, para los cuales basta la capacidad del agente. Ntese que el art. siguiente (1833) habla de capacidad, casi reglamentando el precepto que anotamos; y que en el art. 2436 se dispone que: adems de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, se requiere, para las que nacen de contrato, el consentimiento, y que se cumplan las solemnidades que la ley exige. Por lo dems, debe recordarse que el consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades; de donde se ve que el consentimiento es necesariamente un acto bilateral, a diferencia de la voluntad que es un acto unilateral; yo puedo

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querer solo, dice Baudry Lacantinerie, pero yo no puedo consentir solo, pues para que haya consentimiento es preciso que exista un concurso de voluntades. -----(2) Algunas legislaciones modernas no reconocen la causa como un elemento esencial de las obligaciones; es decir, que no la consideran como un requisito distinto e independiente del consentimiento y del objeto, porque unas veces se identifica con este, y otras con aqul, por lo cual conceptan que las teoras sobre el consentimiento y el objeto comprenden lgicamente todo lo que pueda decirse sobre la causa. Nuestro Cdigo parece adoptar este criterio, en el artculo que anotamos, y tambin en el art. 2447, en el que enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos. Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo habla de la causa en varios preceptos. Vanse, por ejemplo, los arts. 1872-1873-1874-2079-2097-3613. Han desechado la teora de la causa, entre otros, el Cdigo de Serbia de 1844, el de Austria de 1857, el de Portugal de 1867, el de Mxico, de 1871, el Cdigo federal Suizo de las Obligaciones de 1881, el Cdigo General de bienes del principado de Montenegro de 1883, el Cdigo Alemn de 1886, el Cdigo del Japn de 1896, el Cdigo de la Repblica de China de 1929.

Comentarios: Consentimiento o consensus, en latn, viene de cum, . . . en compaa, y de sentire, sentir percibir, . . ., pensar, juzgar. De aqu que consentimiento es la voluntad resultante de dos o ms personas, y que el consentimiento no sea unilateral, sino bilateral. El artculo 1108 del Cdigo francs dice que la formacin del contrato requiere el consentimiento de la parte que se obliga, expresin evidentemente inexacta pues en el contrato se exige no solamente la intervencin de voluntad del deudor, sino la de los dos contratantes. Coln y Capitant, dicen a este respecto que los redactores de aquel Cdigo han dado, a la palabra consentimiento su acepcin popular; han visto en ella adhesin a una proposicin; y que, por lo tanto, la frase tan usual del artculo 1108 Cdigo francs resulta exacta. De los dos contratantes, el acreedor es el que dicta ordinariamente la ley del contrato, indicando sus condiciones. El deudor no hace ms que aceptar esas condiciones; por lo tanto es l quien consiente. Nuestro Cdigo, siguiendo el error del francs, dice en el artculo 2447. que no hay contrato sino cuando concurre el consentimiento de los contratantes. Anotaciones al pie de pgina n 2 del artculo: Segn Planiol: La teora de la causa, tal como la doctrina francesa la ha construido, tiene un doble defecto: 1 es falsa, al menos en dos casos de cada tres; 2 es intil. (Planiol, II, no 1037)7 Planiol lo demuestra en algunas pginas claramente. Laurent sostiene que la teora del Cdigo Civil sobre la causa no es jurdica, y que la ley se ha equivocado al distinguir la causa del objeto creando una cuarta condicin esencial para la validez de los contratos (Laurent, XVI, no 111).8 En el arranque de la teora de la causa que se ha querido edificar sobre algunos textos del Cdigo Napolen, hay una contradiccin que se encuentra en el Cdigo mismo y que lo ha viciado todo. El artculo 1108 francs indica las cuatro condiciones esenciales para la validez de un convenio; y entre ellas, una causa lcita en la obligacin. As, la causa de la obligacin ser una condicin esencial del contrato. Lo que el Cdigo francs ha tenido en cuenta sera, pues, no una causa del contrato mismo, sino una

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causa de la obligacin, la cual puede nacer de un acto cualquiera fuera del contrato; sera por lo tanto un elemento de la celebracin del contrato. Esto no tiene sentido, y sin embargo, sobre ese terreno es sobre el que se lucha hace ms de un siglo. Es evidente que no se puede hablar de la causa final de una obligacin, sino solamente de la causa eficiente de la obligacin, o ms exactamente, de la fuente de la obligacin. No se puede hablar de causa final ms que en un acto de voluntad; ahora bien, la obligacin no es un acto de voluntad, sino una situacin jurdica producida por un acto de voluntad, y que tiene un cierto objeto constituido por la prestacin que debe ser cumplida. No se puede, pues, en efecto, hablar ms que del objeto de la obligacin. Pero la declaracin de voluntad que es el acto jurdico, est forzosamente como todo acto de voluntad, determinado por un motivo, y ese motivo determinado debe tener forzosamente consecuencias sobre el valor y efectos de esta declaracin. Si por causa se entiende el motivo determinante de un acto de voluntad, hay una causa que tiene una importancia de orden jurdico. Pero indudablemente la palabra causa es mala y suscita muchas confusiones; es preciso decir: el fin o el motivo determinante, no de la obligacin, sino de la declaracin de la voluntad, soporte del acto jurdico. As es como la jurisprudencia francesa entiende la causa. (Vase Baudry et B., XI, no 243).9 N. del E.: [El autor en el inciso 1 subraya lo siguiente]: De los que se obligan. [El autor en el inciso 2 subraya lo siguiente]: "Objeto" [y anota]: El objeto de una obligacin es aquello que dice el deudor. Para emplear el procedimiento escolstico de Oudot, el objeto es la respuesta a esta pregunta: Quid debetur? Toda obligacin tiene por objeto un hecho que una persona puede exigir de otra; pero ese hecho presenta caracteres diferentes, segn los casos. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1833.- La capacidad para obligarse se presume siempre, mientras no se prueben los hechos o circunstancias por los cuales niegue la ley esa capacidad. [Art. 628 C. Costa Rica]-Arts. 7-8-2471-2472 C.

Art. 1834.- Es ineficaz la obligacin cuyo objeto no pueda reducirse a un valor exigible, o no est determinado, ni pueda determinarse. [Art. 630 C. Costa Rica]-Arts. 2475-2478-3660-3662 C.

Comentarios: Ea in obligatione consistere quae pecunia lui praestarique possunt El Cdigo alemn (artculo 241) no exige que la obligacin tenga un valor pecuniario. Art. 1835.- Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Slo son exigibles las expresamente determinadas en este Cdigo o en las leyes especiales, y se regirn por los preceptos de la ley que las hubiere establecido, y en los que sta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente Libro. [Art. 1090 C. Espaa]-Art. 1831 C.

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Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1836.- Las obligaciones que nacen de los contratos, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. [Art. 1091 C. Espaa]-Arts. 2439-2479 C. B. J. pag. 2811 Cons. IV.

Comentarios: Pacta sunt servanda contractus ex conventione legem accipere dignoscuntur. (L. 1. Tt. 10. Lib. 10. N. R). Pero el precepto de ese artculo no es absoluto. Es preciso que las obligaciones contractuales, para que sean exigibles, no sean contrarias a la ley general, al orden pblico, a la moral ni a las buenas costumbres. La libertad de contratacin que el Cdigo proclama tiene esas restricciones o lmites. Tampoco valdrn las obligaciones que desnaturalicen el contrato mismo, que ataquen su esencia. As, si convenimos en vender y decimos que donamos, esa estipulacin valdr como venta, si las condiciones de la venta estn de manifiesto. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1837.- Las obligaciones civiles que nacen de los delitos o faltas, se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal. [Art. 1092 C. Espaa]-Arts. 2520 C.; 24 y sigts. Pn. * Ver Ley No 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de marzo de 1993.

Comentarios: [El autor al comentar este artculo divide su anotacin en dos prrafos a y b de la siguiente forma]: a) Este artculo, por las muchas dificultades que presentan su recta interpretacin y aplicacin prctica, sera mejor quitarlo de nuestro Cdigo. Quedmonos con lo que disponen otros artculos sobre cuasi delito y sobre dolo. b) Se llama delito civil el causado por dolo o por culpa extracontractual, que no llega, por su menor gravedad, a constituir el dolo penal, base del delito penal. No todo delito civil es un delito penal, ni todo delito penal es un delito civil. Un hecho ilcito ejecutado con intencin de daar, que causa un perjuicio a otra persona, constituye un delito civil, y no constituye un delito penal, sino se encuentra comprendido en las disposiciones de la ley, cuya violacin se castiga con una pena. Y un hecho puede constituir un delito penal sin ser un delito civil. As la intencin de daar es indispensable para la existencia de un delito penal. El homicidio por imprudencia es un delito castigado por el Cdigo Penal, y es, sin embargo, un cuasidelito civil. Todos los delitos castigados por la ley penal no causan perjuicio civil al ofendido. En todos los casos en que falte ese

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perjuicio, no existir un delito civil. Adems, la ley penal castiga la tentativa y el delito frustrado, que en la mayor parte de los casos no causan perjuicio al ofendido, y no hay por consiguiente, delito civil. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1838.- Las que derivan de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarn sometidas a las disposiciones del Ttulo VIII Captulo nico. (1) [Art. 1093 C. Espaa]-Arts. 2509 y sigts. C. * Ver Ley N 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de marzo de 1993. -----(1) Se entiende que se refiere al Ttulo VIII, Captulo Unico del Libro III.

Bibliografa adicional recomendada.14 Bibliografa adicional recomendada.15 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909 - 1913. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Paris 1903 - 1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1830]: Arto. 1088, Espaa. 5. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1831]: Artos. 1108, 1370 Francia, 1097 Italia, 305 Alemania, 1089, 1090 Espaa. 7. Planiol, Op. Cit. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editorial J. B. Gutirrez. Puebla, 1912 - 1920. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1832]: Arto. 1108 Francia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1835]: Arto. 1395 Guatemala. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1836]: Artos. 1134 Francia, 1123 Italia, 1545 Chile. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1837]: Artos. 51, In., 40, Pn. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1838]: Arto. 1395 Guatemala. 15. [Otros autores citados]:

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A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edicin Cosse, Marchal & Cia. Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Mourlon, M, Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. CAPITULO II De las obligaciones civiles y de las naturales (2) -----(2) El Cdigo Civil Alemn ha suprimido las obligaciones naturales, considerando que no deben figurar en un Cdigo destinado a reglar los derechos que cada uno puede ejercer limitando la actividad de los dems. Los compiladores de los Cdigos modernos han estimado, que la solucin ms acertada sobre este tema, es la de completar la teora de la repeticin de lo indebido, agrupando los pagos suceptibles de repeticin por causa de error con los que lo fueran por otras razones, y establecer en qu casos no se consentir la repeticin, sin mencionar la modalidad jurdica de la obligacin natural, ni pronunciar palabra que la recuerde.

Art. 1839.- Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. [Art. 1470 inc. 1 C. Chile].

Comentarios: Solamente los Cdigos de Argentina, Chile y Nicaragua, han reglamentado las obligaciones naturales. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1840.- Las obligaciones naturales no confieren derechos para exigir su cumplimiento; pero cumplidas, autorizan para retener lo que se ha recibido en razn de ellas. [Art. 634 C. Costa Rica]-Arts. 93-2070-2071-2472 inc. 2 C. Tales son: 1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse, segn las leyes, como los menores adultos, no declarados mayores.

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Arts. 9-2212-2472 incs. 2 y 3 C. 2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.

3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la leyexige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. Art. 93 C. 4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de Arts. 3610-3612-3618 y sigts. C. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes. [Arts. 1470 inc. 2E C. Chile-634 C. Costa Rica]-Arts. 1200-2012-2025-2070-2071-3403-3618 C. prueba.

Comentarios: La expresin obligacin natural est muy lejos de ser feliz, pues podra hacer suponer que esas obligaciones no existen bajo el punto de vista del Derecho positivo. Hubiera sido mejor llamarles obligaciones civiles imperfectas. (Baudry et B., XI, no 4).2 La obligacin natural, dice Manresa, no es un deber estrictamente moral; supone una relacin jurdica que puede producir algunos efectos, aun cuando quede principalmente en la voluntad de las personas, por inevitables deficiencias del Derecho positivo y de sus medios de coercin. La falta de fuerza vigorosa, la exigibilidad que no la concede la ley, no puede traducirse en una accin, pero no deja de surtir algunos efectos. El origen de algunas obligaciones naturales se encuentra, por lo que vemos, principalmente en un desacuerdo entre la equidad y el Derecho positivo, y en el rigorismo de ste. De ah que fuera su existencia frecuente en el Derecho Romano, y lo vaya siendo menor en el Derecho moderno. Los deberes naturales que crean ciertas relaciones de familia no han sido transformados por la ley en obligaciones civiles. As por ejemplo, el deber de suministrar alimentos solo lo ha establecido el legislador, como obligacin civil, de un modo muy estricto; y as es de notarse que segn el artculo 288 C, los hermanos no estn obligados a darse alimentos; pero lo que un hermano promete a otro hermano a ttulo de alimentos, para el caso de necesidad, es sin embargo, considerada como una obligacin natural, y por lo mismo lo que hubiere dado a ese ttulo no podr repetirlo. Eso es lo que piensan las dos ms grandes autoridades del Derecho Civil, Aubry y Rau y Demolombe. Pero esa opinin ha sido combatida por Laurent, (XVII, no 16 y sig)3 y Colmet de Santerre, (V, no 174, bis. X)4 quienes dicen que sera peligroso admitir esa hiptesis, porque redunda en admitir esas liberalidades sin llenar las formalidades de las donaciones; en verdad, sera contrario a la moral e indigno del derecho moderno permitir que quien ha prometido por escrito dar recursos a otro hermano, pudiera faltar a su promesa impunemente, y a decirlo en honor de la jurisprudencia francesa, ella nunca lo ha permitido. Lo mismo debe decirse cuando un padre ilegtimo ha prometido dinero a un hijo no reconocido o a la madre de ste. El hombre que se siente

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obligado por un deber de conciencia, y lo reconoce y se compromete a cumplirlo, en realidad se obliga civilmente. La jurisprudencia francesa examina casos de pagos hechos por deudas contradas con motivo de la ltima enfermedad y entierro de un padre por sus hijos, aun cuando estos hubieren renunciado a su herencia. (Ver Planiol, II, no 344).5 Segn Pothier (Obligaciones, n 173)6, la obligacin natural es aquella que en el fuero del honor y de la conciencia obliga al que la ha contrado a su cumplimiento. Se puede decir, para expresar el sistema de la jurisprudencia moderna, fiel a las ideas del siglo XVIII, que la obligacin natural comprende todo aquello que no es una obligacin civil, sancionada por una accin, ni una pura liberalidad: es decir, siempre que alguno ha prometido o ha dado alguna cosa, sin tener una obligacin civil que lo obligue a ello, y que no signifique una donacin inspirada por una idea de beneficiencia o de gratificacin, ha contrado una obligacin natural. Sin embargo esa no es la opinin de la doctrina. Sus exponentes mas autorizados distinguen entre un simple deber moral y obligacin natural. As, (Aubry y Rau, IV, n 297)7, no reconocen como obligaciones naturales sino ciertos deberes morales que seran ration ellement susceptibles d'une coercition exterieure, pero a los cuales, por motivos diversos, el legislador ha rehusado o ha retirado toda accin. Esta definicin restringe el nmero de obligaciones naturales admitidas por la jurisprudencia; pero la verdad es que la divergencia es solo cuestin de palabras, porque tambin Aubry y Rau, admiten que existen deberes morales que no responden a la definicin, es decir, para los cuales la aplicacin de una accin sera irracional, y que sin embargo, pueden en ciertas circunstancias servir de base a un compromiso o a un pago vlido lo cual es el efecto caracterstico de las obligaciones naturales. De esta manera se llega a abandonar al criterio de los jueces la apreciacin de las circunstancias, dejando en libertad de admitir las ideas de obligacin todas las veces que se ha prometido o entregado alguna cosa, sin que pueda ser considerada como una liberalidad. Es lo que ha declarado la corte de casacin francesa, reconociendo a los jueces de hecho un poder soberano de apreciacin, para decidir si una prestacin o una promesa tienen una causa suficiente para hacer de ellas una obligacin natural, o si constituyen una simple liberalidad. El pago se ha hecho voluntariamente cuando se hace conscientemente, con conocimiento de causa. De ah que un pago hecho por error puede ser repetido, aun cuando el solvens hubiera sido ligado por una obligacin natural con el accipiens. En Italia, por respeto a la tradicin romana se piensa lo contrario, y quiz es la solucin ms de acuerdo con la moral pues el pago de una obligacin natural no debe ser repetida, aun cuando haya sido por error, si fue espontneo, es decir que no fue hecho por violencia o por dolo. Esa es la solucin que adopta el proyecto franco italiano, artculo 66. Ver nuestro artculo 2071. Coln y Capitant, III, p. 113.8 Ver nuestros artculos 2070 - 2071 C. En nuestro Cdigo voluntariamente quiere decir sin violencia o dolo, puesto que no se puede repetir el pago de una obligacin natural hecho por error. La promesa de pagar una obligacin natural liga definitivamente al deudor con respecto a su acreedor y lo compromete civilmente. En efecto, esa promesa tiene su causa en la existencia de la obligacin natural. Cuando, pues, aun est afectada de un vicio del consentimiento y la hace una persona capaz, rene todos los elementos necesarios para su existencia: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Pero para que este compromiso sea vlido es preciso que la intencin de obligarse resulte claramente de los trminos empleados por el deudor; no es suficiente que se haya querido simplemente reconocer la existencia de la obligacin natural, sin obligarse civilmente. La cuestin se ha presentado frecuentemente ante los tribunales franceses con motivo de la declaracin que haga un quebrado de que pagar ntegramente a sus acreedores en caso de que mejore de fortuna. Los tribunales han decidido, segn las circunstancias, si esa declaracin envuelve un simple reconocimiento de una obligacin natural, o si al contrario el quebrado ha quedado por ello comprometido a pagar ntegramente las deudas cuando l pueda. (Coln y Capitant, III, p. 107.9 Ver artculo

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3613, 3614. C.). La teora de las obligaciones naturales es una reminiscencia del Derecho Romano, que ejerce todava en esta materia una influencia poderosa en algunas legislaciones modernas. Sin embargo, entre las obligaciones naturales de los romanos y las del Derecho moderno existen profundas diferencias que pueden verse sumarizadas en (Planiol, II, no 346).10 Recordemos que el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe, hace una donacin (artculo 2765 C). Cujus per erroreme dati repetitio est; eiusdem consulto dato, donatio est. Ese artculo olvid esa regla. Las obligaciones anuladas por vicios del consentimiento, no dejan subsistir ninguna obligacin natural, porque esas nulidades le quitan al acto su base misma, que es la voluntad del que se obliga. Segn la opinin de muchos autores, las deudas de juegos o apuestas son verdaderas obligaciones naturales, sobre los casos en que la ley les concede accin en juicio. Ver artculo 3618 C. (Laurent, XXVII, no 194.11 Baudry et B., XI, no 85.12 Aubry y Rau, IV, no 386 nota 213). Tambin consideran una obligacin natural la del mutuario que ha pagado intereses que no estaban estipulados, y que no puede repetir. Artculo 3403 C. (Planiol, II, no 337).14 Las deudas de un quebrado o concursado, que ha obtenido un convenio; la deuda ha dejado de ser civil, por el excedente, pues los acreedores han renunciado su accin; pero el quebrado o insolvente que ha venido a mejorar de fortuna, y paga, no puede repetir. Las donaciones remuneratorias, en el fondo constituyen el pago de una obligacin natural. Las instituciones rancias y contrarias al progreso, no caen sin cierto sentimiento, ni de un solo golpe porque los prejuicios del pasado, las ideas adquiridas en los primeros bancos de la escuela, las opiniones manifestadas, de las que un falso pudor impide desdecirse, oponen siempre obstculos y suscitan contradicciones. No ha habido reforma, aun la ms beneficiosa y necesaria, que al principio no haya merecido desaprobacin. Pero la tierra gira y no se detiene; ni se detiene el progreso, aun a pesar de los recalcitrantes. Ayer el Cdigo austraco conden las obligaciones naturales, cuando bajo este nombre se quieren comprender obligaciones distintas de los deberes morales. Ayer tambin el Cdigo suizo y hoy el alemn, las rechazan. Mediten sobre estos hechos nuestras jvenes escuelas, y no se dejen ilusionar ms por vanos ideales. (Giorgi, I, no 67, ter).15 La opinin casi unnime de los autores es que la obligacin natural puede ser novada; una deuda de esta clase puede ser pagada voluntariamente, pues porqu no va a ser novada? Solamente Laurent opina lo contrario. Tambin opina en contra Ricci (XIV, n 285).16 Y de novacin? Ver Colmo, Obligaciones, n. 74.17 Sobre compensacin ver Baudry et B., XII, no 1839.18 Acerca de la confirmacin ver Laurent, XVIII, n 569.19 Aubry y Rau, IV, n 375.20 Baudry et B., XII, no 1679, 2003.21 La fianza, hipoteca y prenda, son segn los principios generales obligaciones accesorias de las principales; pero en este caso las obligaciones naturales garantizadas por ellas se convierten en principales: la obligacin natural no es exigible civilmente, y s las garantas dadas. Por eso dice el artculo que son vlidas. Pero si el fiador ignoraba que la deuda provena de una obligacin natural, podr oponerse a cumplir. N. del E.: [El autor despus de Tales son: anota]: Esta enumeracin no es limitativa. Colmo, Obligaciones, n 83.22 [El autor al finalizar el inciso 1 anota]: (o no emancipados). Bibliografa adicional recomendada.23

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Art. 1841.- Las obligaciones civiles contradas en satisfaccin de una natural, se regirn, en el fondo y en la forma, por las reglas (1) provenientes de ttulo oneroso. [Art. 635 C. Costa Rica]-Arts. 2780-2781-3388-3612 C. -----(1) Por las reglas de las obligaciones provenientes de ttulo oneroso dice el modelo.

Art. 1842.- La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural. [Art. 1471 C. Chile].

Comentarios: Porque si la ley no da accin para crear un derecho, no puede dar excepcin para extinguirlo. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1843.- La ejecucin parcial de una obligacin natural no le da el carcter de obligacin civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligacin. [Art. 551 C. Argentina]-Arts. 874-2206 C.

Art. 1844.- Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vlidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias. [Art. 552 C. Argentina]-Arts. 1877-2001-2472 inc. 2E-3612-3657-3663-3673-3797-3798-3800 C.

N. del E.: [El autor tras las palabras clusulas penales, expresa sobre este artculo]: No veo razn alguna para que no se autorice el anticresis, dice Colmo en su Tcnica pag. 174.25 [El autor subraya]: por terceros y son vlidas. Bibliografa adicional recomendada.26 Bibliografa adicional recomendada.27 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1839]: Artos. 1235 Francia, 1237 Italia, 825 Argentina, 814 Alemania,

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63 y 239/3 . . .. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 9. Op. Cit. 10. Planiol, Op. Cit. 11. Laurent, Op. Cit. 12. Baudry, Op. Cit. 13. Aubry y Rau, Op. Cit. 14. Planiol, Op. Cit. 15. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 16. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 17. [Cita omitida]. 18. Baudry, Op. Cit. 19. Laurent, Op. Cit. 20. Aubry y Rau, Op. Cit. 21. Baudry, Op. Cit. 22. [Cita omitida]. 23. [Cita omitida]. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1840]: Artos. L. 5 Tt. 12, Part. 5. 222 Alemania 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1842]: Arto. 1443 .... 26. [Cita omitida]. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1844]: Arto. 1374 Chile. 28. [Otros autores citados]: Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires Editeurs. Paris, 1896. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928.

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Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873. CAPITULO III De la naturaleza y efectos de las obligaciones Anotaciones al Captulo III (De la naturaleza y efectos de las obligaciones) Del tratado de las obligaciones de Pothier, tom el Cdigo francs este epgrafe; del francs lo tomo el espaol, y el nuestro del espaol. Los efectos de las obligaciones han sido confundidos en el Cdigo francs con los efectos de las convenciones; pero son cosas bien distintas. El contrato tiene por efecto hacer, modificar, transferir o extinguir obligaciones o derechos reales. El efecto de la obligacin es otra cosa. Para comprenderlo es preciso conocer los diferentes derechos que pertenecen al acreedor en virtud de su ttulo cuyo conjunto constituye el estado de necesidad o de restriccin en que se halla el deudor, que es lo que propiamente se llama obligacin. Art. 1845.- El obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia. [Art. 1094 C. Espaa]-Arts. 1135-1136-1847-1863-2026-2164-2174-2175-2494 C.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1846.- El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla. (1) [Art. 1095 C. Espaa]-Arts. 2495-2540-2574-2579-2583-2584-2591-3392-3493 C. B. J. pag. 378. -----(1) Fu principio inconcuso de casi todas las legislaciones antiguas, y sealadamente del derecho romano, que el contrato slo (titulus adquirendi), no fuese suficiente para trasmitir la propiedad, pues se requera, para tal fin un acto material (modus adquirendus), que frecuentemente era la tradicin de la cosa (traditio). En cambio, es principio fundamental del Cdigo de Napolen, que slo el consentimiento basta para la trasmisin del dominio, como para crear el vnculo obligatorio (arts. 711 y 1583 C. Francs). Segn esta teora, "no hay intervalo entre la perfeccin de los contratos, la trasmisin y su adquisicin realizada. La tradicin y la posesin nada valen. El derecho real y el derecho personal son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el ttulo para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto". Siguen la regla del Cdigo Francs, entre otros, el Cdigo Italiano (arts. 1125 y 1448), el de Portugal (art. 1549), el de Venezuela (art. 1418) el de Guatemala (art. 1479). Pero la mayora de los Cdigos promulgados con posterioridad, han adoptado sin embargo,

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el sistema de la ley romana. El Cdigo Civil de la Repblica Argentina (art. 611); el Cdigo Federal Suizo de Obligaciones (art. 199), el Cdigo general de bienes para el principado de Montenegro (art. 836); el Cdigo Holands (arts. 667-668, 671 y 1495) preceptan en general que para que la propiedad sea transferida como consecuencia de una convencin, es preciso que el adquirente haya sido puesto en posesin de ella. El Cdigo Alemn distingue entre los actos creadores de obligaciones, y el contrato abstracto de la enajenacin, o contrato real, que necesita, en cuanto a la traslacin de la propiedad inmobiliaria, la intervencin de un oficial pblico, y la inscripcin del acto en el registro pblico (art. 929). El Cdigo Civil Espaol dispone en su art. 609: "Que la propiedad se adquiere en consecuencia de ciertos contratos o mediante la tradicin"; y en su art. 1095: "que el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada". El Cdigo de Chile, y los que le tomaron por modelo, contienen disposiciones anlogas (arts. 670, 675 y 679). El hecho de que los compiladores de esos Cdigos modernos se hayan mantenido fieles a las tradiciones del derecho antiguo, apartndose del Cdigo Francs, se explica por la concepcin clsica del derecho de propiedad combinado con la necesidad de proteger a los terceros. Los que desde luego no se haba conocido por la fascinacin de un bello principio en apariencia, que realzaba el poder de la voluntad humana, vnose a conocer despus por las exigencias econmicas de un buen rgimen hipotecario. Y en verdad, el sistema hipotecario del Cdigo Civil Francs qued profundamente viciado desde que confundi los derechos personales con los derechos reales. Era una anomala y una providencia intil manifestarse al pblico el derecho real de la hipoteca, cuando el primer derecho real, "la propiedad", fuente de todos los otros, no tena la misma publicidad en los casos ms frecuentes. El dominio es por esencia un derecho absoluto, y sus correspondientes obligaciones comprenden a todos los individuos; y cuando se les niega este carcter no existe el dominio. Si el vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida, no se concibe cmo pueda venderla vlidamente por segunda vez, a otra persona, slo porque el primer comprador no fu diligente en hacer trascribir su ttulo en los registros hipotecarios, pues desde entonces no puede ejercer su dominio, adquirido por el contrato, contra un tercero, el segundo comprador". (Vase nota de Vlez Sarsfield, al art. 611 C. Argentina). Nuestro Cdigo copi el artculo que anotamos del art. 1095 del Cdigo de Espaa; pero le suprimi la ltima parte que dice: "el acreedor no adquirir derecho real sobre ella (la cosa) hasta que le haya sido entregada". Podra creerse que nuestro Cdigo al suprimir esa parte de su modelo se ha quedado con el sistema del Cdigo Francs. Sin embargo existen en nuestro Cdigo varios preceptos que aclaran su doctrina. Vanse entre otros, los arts. 25342575-2749-2768 C.

Comentarios: [El comentarista subraya en este artculo lo siguiente: desde que nace la obligacin de entregarla y se refiere a este asunto en el prrafo que sigue a continuacin]: La obligacin de entregar la cosa nace desde que se perfecciona el contrato en la compraventa (artculo 2540); en la donacin [tal obligacin nace] desde que acepta el donatario (artculo 2778); en un acto de ltima voluntad, desde la declaracin de la herencia. (Artculo 1255). En los dems contratos, o sea en [aquellos en los que] se restituye la cosa a su dueo o se entregue por ste para su posesin uso o goce, [el nacimiento de la obligacin] vara segn las circunstancias y modalidades del contrato pues este artculo se refiere a las obligaciones de dar, y no a las de prestar, o sea cumplir una obligacin en que no se trasfiere el dominio, por ejemplo, el arrendamiento, el depsito, etc. Solo el artculo 3480 deja a voluntad del

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depositante la restitucin del depsito. Relacinase con la cuestin de la conservacin de la cosa la relativa al derecho a los frutos producidos o debido producir por ella. Unos tratadistas entendieron que, como el derecho real no se perfecciona o no se adquiere hasta el momento de la tradicin o de la entrega, desde entonces es cuando surge el derecho a los frutos o sea a los beneficios consiguientes al derecho real adquirido con la trasmisin; pero otros, por el contrario, estimaron que tendiendo por lo general las obligaciones de dar a constituir una facultad jurdica del acreedor sobre la cosa objeto de ella, para la cual no es necesario la trasmisin, el deudor, antes de verificarse sta y desde el momento en que qued obligado, tiene, respecto de aquella, una posesin si bien amenazada de caducidad o una tenencia con acentuado carcter precario, que juntamente con el deber de conservacin hace propios del acreedor los frutos de la cosa para l conservada. En ese criterio se impone el artculo 1095 del Cdigo de Espaa (modelo de nuestro artculo 1846) en que por modo expreso se declara que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla; agregando el texto espaol aunque no adquirira derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada; frase que no contiene nuestro artculo. Pero no todas las legislaciones han adoptado igual criterio: unas, aceptando la doctrina de que basta el consentimiento para la trasmisin, como las de Francia e Italia, no estimaron necesario consignar declaracin alguna respecto a los frutos, porque stos corresponden, segn ellas, al propietario, y ste adquiri la propiedad por el mero concurso de las voluntades unnimes. Otras siguieron las naturales corrientes del Derecho Romano, completando el ttulo con el modo de adquirir, y exigiendo, por lo tanto, la tradicin para el nacimiento del derecho a los frutos, como el artculo 583 del Cdigo argentino. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1847.- Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el artculo 1860, puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genrica, podr obligacin a expensas del deudor. Arts. 1834-1922-2020 C. Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas diversas, sern de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega. [Art. 1096 C. Espaa]-Arts. 1138-1864-1881-1910-1911-2026-2164-2166-21752495-2575 inc. 3E-2579 C. pedir que se cumpla la

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1848.- La obligacin de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados. (1) [Art. 1097 C. Espaa]-Arts. 621-1124-1877-2494-2584 C.

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-----(1) La obligacin de dar significa trasferir el dominio o la propiedad y es una obligacin que slo puede contraer quien es dueo de la cosa. La obligacin de entregar, por el contrario, no trasfiere el dominio de la cosa; puede contraerla quien no es dueo de ella, desde que significa el hecho de pasar la tenencia de una mano a otra. En resumen, dar, en el sentido jurdico, es trasferir el dominio; y entregar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho, toda obligacin de dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligacin es entregando el objeto de ella; pero no toda obligacin de entregar lleva envuelta la obligacin de dar.-(Vase Alessandri-De la Compra-venta-Tomo I pag. 24-Baudry Lacantinerie et Barde, Tratado Terico y Prctico de Derecho Civil-ObligacionesN. 429).

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1849.- Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandar ejecutar a su costo. Arts. 1853-2527 C.; 1513 Pr. Esto mismo se observar si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligacin. Adems podr decretarse que se deshaga lo mal hecho. [Art. 1098 C. Espaa]-Arts. 819-820-1853-1858 C.; 513-516 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1850.- El hecho podr ser ejecutado por otro (2) a no ser que la persona del deudor hubiere sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. En este caso podr ser obligado por la va de apremio. (1) [Art. 660 C. Argentina]-Arts. 152 inc. 3-819-820-827-2013-2521 n 4-2523-3062 C.; 513-1827 Pr.; 47 Cn. * Ver artculo 41 Cn. de 1987 reformada en 1995. -----(2) Por otro que el obligado, a no ser....dice el modelo. -----(1) El Cdigo de Argentina contiene el art. 663-que no copiaron nuestros codificadores-y que dice as: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuere

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necesaria violencia contra la persona del deudor. En este ltimo caso, el acreedor podr pedir perjuicios e intereses". No hemos encontrado en ninguno de los Cdigos que hemos registrado el principio de poder ser el deudor obligado por la va de apremio en estos casos. Es principio aceptado por casi todas las legislaciones, que si un acto personal del deudor es indispensable para que la obligacin pueda ser ejecutada in natura, el acreedor no puede, en caso de resistencia del deudor, obtener el cumplimiento manu militari, ya que la voluntad humana no sufre constreimiento directo, y por consiguiente debe vencerse slo con medios de coaccin indirectos. De ah el antiguo adagio: Nemo potest praecise cogi ad factum. Se ha llegado a este principio por dos razones fundamentales: Primera, porque la mayor parte de las veces, ser imposible obtener por la fuerza el cumplimiento de un hecho personal del deudor; y Segunda: porque aunque fuera posible en algunos casos obtener por la fuerza la prestacin en forma especfica, sera contrario a la dignidad humana, emplear en esos casos, la violencia contra la persona del deudor (Baudry Lacantinerie et Barde, Ob. cit. tomo I, pag. 418). Nuestro Cdigo, sin embargo, se ha apartado de ese principio tradicional, sentado la regla, en el art. que anotamos, de que el deudor en ese caso, podr ser obligado por la va de apremio. Cuando se pidiere el apremio contra el deudor, podr el Juez imponerle arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del Juez, para asegurar la indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor. (Art. 1827 Pr.) Pero es fcil comprender que el acreedor no podr con frecuencia valerse eficazmente del precepto para obtener el hecho material que persigue. Supongamos, en efecto, un artista de mucho mrito, que despus de comprometerse a esculpir una estatua o a componer la partitura musical, rehusa hacerlo caprichosamente. Cmo obligarlo por medio de la fuerza? Debe recordarse que segn lo previene el art. 513 Pr., si el condenado a hacer alguna cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecucin de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le seale, se har a su costa; y si por ser personalsimo el hecho no pudiere verificarse en esta forma, se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios. Tngase presente, por otra parte, el artculo 47 de la Constitucin Poltica que dice: "Se prohbe la prisin por deudas".

Comentarios: Anotaciones al pie de pgina del artculo: [En la nota (1) del artculo 1850 (pgina 399) del Cdigo edicin de 1933 utilizada por el autor, ste hace la siguiente anotacin al 2 prrafo de dicha nota]: La obligacin coloca al deudor en la necesidad jurdica de efectuar la prestacin, cualquiera que sea, que constituye su objeto. Pero la necesidad jurdica, siendo como es necesidad puramente moral, carece de exaccin perfecta, y deja por lo mismo al libre arbitrio del deudor la posibilidad de no respetarla, esto es, de no cumplir la obligacin. (Giorgi, II, no 6).6 El origen de la regla nemo potest praecise cogi ad factum, es muy antiguo. Bartolo la formulaba as: Quando es in obligatione rem dari, quis praecise compellitur: in obligationibus

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autem facti quis non praecise compellitur, sed liberatus solvendi interesse. Tambin se encuentra en el Digesto: In pecuniam numeratam, condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus. La frmula actual de la mxima se encuentra en Antonio Fabres, Presidente del Senado de Saboya, muerto en 1624. : Nemo praecise potest cogi ad factum, quia sine vi et impressione id fieri non potest, ideaque in obligationibus faciendi succedit prestatio ejus quod interest. La razn de esta regla es que la ejecucin de la obligacin por la fuerza sera casi siempre defectuosa, y sobretodo que exigir medios violentos contrarios a la libertad individual. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1851.- Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligacin quedar extinguida para ambas partes, y el deudor debe devolver al acreedor lo que por razn de ella hubiere recibido. [Art. 661 C. Argentina]-Arts. 1864-1880-2164-2174 inc. 2E-3063-3066 inc. 23069 C.

Comentarios: Hoc quoque facere quis posse videtun, quod dolo facit, quon possit. (Se considera que puede hacer uno lo que por propio dolo ya no puede hacer). Factum judicis suplet factum hominis. (El hecho del juez suple el hecho del obligado). Art. 1852.- Si la imposibilidad fuere por culpa del deudor, estar ste obligado a satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses. [Art. 662 C. Argentina]-Arts. 1860-2166-2169 C.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1853.- Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin. [Art. 664 C. Argentina]-Arts. 1849-2013-3228-3233 C.; 1830 Pr.

N. del E.: [El autor subraya lo siguiente]: podr [y] por s o por un tercero. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1854.- El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligacin ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses. [Art. 665 C. Argentina]-Arts. 1818- inc. 1E-1990-2019-2166-3405-3560 C.

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Comentarios: El principio de que las obligaciones no cumplidas se resuelven en daos mediante dinero, debe tenerse como un principio ex necessitate tantum, en ventaja del acreedor para compensarle de la prestacin en forma especfica y nunca en provecho del deudor para ponerla en condiciones de prestar cuando le sea cmodo una suma de dinero en vez del hecho presentado. Lo contrario conduce a la consecuencia inexorable de valor facultativo para deuda casi todas las obligaciones lo que cambiara los principios ms inconcusos de la teora de las obligaciones. Si la prestacin en forma especfica fuese tan gravosa para el deudor que constituyera una evidente iniquidad someterle a ella, tal dificultad sera una justa causa para autorizarle a eximirse por medio de un equivalente. Las reglas sobre este punto deben tomarse de la (L. 71. & 3. 0. de legatis et de fideicom I, XXX), que tienen por objeto exonerar al heredero de la prestacin in natura de cosa ajena al legatario, si el propietario pretende un precio exorbitante.... alguna vez la justa causa para exonerar al deudor de la prestacin en forma especfica, puede tambin deducirse de los intereses de los terceros, y sealadamente del inters pblico. Notable es a este propsito el ejemplo imaginado por Pothier: Si una persona, dice, que tena el fin de demoler su casa, me haba vendido cierta viga o cualquier otra cosa integrante de dicha casa, y aunque las leyes romanas que no permitan la venta de cosas unidas a los edificios no rigen entre nosotros, y esta venta fuese vlida, pero el vendedor, cambiando de pensamiento y no queriendo demoler su casa rehsa entregarme la cosa vendida, no me estar permitido demolerla para transportar la cosa vendida y que est unida a ella, y su obligacin en este caso deber resolverse en el resarcimiento de daos e intereses. (Pothier Vente, n 68 final).10 Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1855.- Si la obligacin fuere de no hacer y la omisin del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, o si ste hubiere sido obligado a ejecutarlo, la obligacin se extingue como en el caso del artculo 1851. [Art. 666 C. Argentina]-Arts. 2164-2174 inc. 2 C.

Art. 1856.- Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere hecho o a que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. [Art. 667 C. Argentina]-Arts. 813-819-820-1858-2883 C.

N. del E.: [La frase del artculo que dice]: el acreedor tendr derecho a exigir, [fue enmendada por el Autor quien sustituy la preposicin "a" por]: "de". Art. 1857.- Si no fuere posible destruir lo que se hubiere hecho, el acreedor tendr derecho a pedir los perjuicios e intereses que le trajere la ejecucin del hecho. [Art. 668 C. Argentina]-Art. 519 Pr.

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N. del E.: [La correccin que el autor hizo al Cdigo en el artculo anterior la repite en la tercera lnea de este artculo]. Art. 1858.- Lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1849 se observar tambin cuando la obligacin consiste en no hacer y el deudor ejecutare lo que le haba sido prohibido. [Art. 1099 C. Espaa]-Arts. 1856 C.; 515-518 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1859.- Incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa, desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin. Art. 2685 n 2 C. B. J. pags. 6-649 Cons. V-2396 Cons. III-2539 Cons. III-4620-6958 Cons. VI. No ser sin embargo necesaria la intimacin del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la obligacin o la ley (1) lo declaran as expresamente. 2670 Arts. 442-448-449-491-1512-1514-1517-1522-1934-2061-2073-2090inc. 2-2685 n 2-3231-3232-3319-3337 n 4-3411 inc. 3-3430-34683705 n 2 C.

2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designacin de la poca en que haba de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fu motivo determinante para establecer la obligacin. B. J. pags. 7-25-516 Cons. XI-2539. En las obligaciones recprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple, empieza la mora para el otro. Arts. 1426-1885-2213-2593-2594 C. B. J. pags. 438 Cons. II-5639. [Art. 1100 C. Espaa]. -----(1) Entre los casos en que la mora existe por virtud de la ley sin necesidad de requerimiento se pueden citar los siguientes: a)-En las obligaciones de sumas de dinero, respecto a las que una disposicin explcita ordena la produccin de intereses, sin necesidad de intimacin, desde luego que siendo el abono de intereses el efecto principal de la mora, en esa clase de obligaciones, puede lgicamente por el efecto argumentarse la causa. Vanse los arts. siguientes: 491-15171522-1934-2073 inc. 2-3231-3232-3319-3337 n 4-3411-3468-3705 n 2 C. b)-Cuando el comodatario emplea la cosa recibida en comodato en otro uso, o por un

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tiempo ms largo que el designado en el contrato; o si pudiendo garantir la cosa prestada del dao sufrido, empleando su propia cosa, no lo ha hecho as: o si no pudo conservar una de las dos, ha preferido conservar la suya, pues en esos casos responde de la prdida de la cosa misma, aun cuando no haya sido intimado a restituirla. Por consiguiente este comodatario es ante la ley un deudor moroso. Vase art. 3430 C. c)-En el caso de la venta de una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, si avenidos vendedor y comprador, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita, podr, si le conviniere, desistir del contrato. (Art. 2581 inc. 1 C.) d)-En el caso de la venta de ganados que deban entregarse en el campo o fuera de las poblaciones, en que el comprador se entender constituido en mora por el solo hecho de no concurrir a recibirlos el da sealado en el contrato. Vase art. 2670 inc. 2 C. e)-Cuando el deudor sea de mala fe, o el incumplimiento se derive del dolo, pues en esos casos por el mismo hecho queda constituido en mora, como por ejemplo, en el caso en que el acreedor ha recibido de mala fe la cosa debida, debe los intereses o frutos desde el da del pago. (Art. 2073 inc. 2 C.)

Comentarios: [Estas mximas acompaan al inciso 1o de este artculo]: Alterius mora alteri non nocet La mora de uno no perjudica al otro. Non est in mora qui potest exceptione legitima se tueri. No incurre en mora el que puede defenderse con excepcin legtima. [La siguiente explicacin en latn acompaa al inciso 3o de este artculo]: Mora est dilation culpa non carens, debati solvendi, vel crediti accipiendi. (1859 in fine) Si bien es doctrina legal que los intereses se deben nicamente por la convencin o por la mora, cuando la ley no los declara; y que en trminos generales slo existe mora despus del requerimiento que produce la responsabilidad de los daos y perjuicios, es as mismo principio admitido, no ser justo que una de las partes se aproveche de la cosa recibida, y de la que a su vez est obligado a entregar, razn por la cual el comprador que no satisface el precio, despus de recibir la cosa, debe pagar intereses por mora. Esta doctrina consignada en el ltimo prrafo del artculo 1859 Cdigo, es aplicable a las obligaciones recprocas, y no pagando el deudor la cantidad lquida de dinero efectivo a que se oblig, en cambio de lo que obtuvo, debe intereses de mora desde que el acreedor cumpli su obligacin. No procede hacer estimacin de la mora, en tsis general, hasta que el deudor tiene conocimiento por requerimiento o reclamacin jurdica o extrajudicial de la cantidad lquida que debe satisfacer al acreedor. El proyecto franco-italiano ha mantenido la regla Dies non enterpellat pro homina. (Artculo 95) 1. Cuando un jefe de taller se compromete con el dueo de un camin a mantenerlo en buen estado, si el camin sufre una avera que causa un perjuicio a su dueo, ste puede demandar los daos y perjuicios al jefe del taller, aunque no haya sido puesto en mora; porque se trata de una obligacin de hacer que debe ejecutarse de una manera regular y continua, y por lo tanto no requiere intimacin; as lo ha declarado la jurisprudencia francesa. 2. Cuando el deudor se ha anticipado ha declarar a su acreedor que no cumplir la obligacin, tampoco hay necesidad de intimacin, pues por el mismo hecho incurre en mora.

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Lo mismo cuando el deudor se anticipa a demandar l mismo la resolucin del contrato. 3. Cuando la obligacin se origina de un delito o cuasidelito, no hay necesidad de intimacin, y est en mora, porque la persona que es deudora por consecuencia de un delito o cuasidelito no puede nunca contar con la tolerancia de su acreedor. (Coln y Capitant, III, p. 30).13 Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el caso del art. 2985 C, aun cuando la prdida o deterioro del animal alquilado sobrevengan por caso fortuito, sern del cargo del arrendatario, si ste us del animal de un modo no conforme con el contrato, y sin cuyo uso no habra venido el caso fortuito; lo cual significa que es un deudor moroso. Adems de los casos generales de culpa, lo habr en el contrato de seguro, cuando el asegurado destinare la cosa asegurada a un uso indebido, y cuando en caso de desgracia, no haya cuidado de evitarla o de disminuir los daos, pudiendo hacerlo; lo cual quiere decir que en ese caso el asegurado es un deudor moroso. (art. 3572. C). Vase 3887. cuando hay pacto comisorio, segn el n 1 del art. 2685. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1860.- Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. [Art. 1101 C. Espaa]-Arts. 2007-3394 C. B. J. pag. 4620.

Comentarios: El artculo 1860 regula las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos, por lo que su rea jurdica es distinta de la del artculo 2509, destinado a corregir y reparar el dao producido por accin u omisin negligente o culpable. El Derecho no es como la moral que contempla la culpa en s misma haciendo abstraccin de sus resultados; un legislador solo cuida del orden social, y no interviene sino cuando este orden se halla perturbado. De all resulta que la culpa no existe jurdicamente sino por sus resultados, es decir, por el dao que ha podido causar. El derecho no toma en cuenta una culpa que no ha producido ningn dao. Sin embargo, no se debe comprender la idea de dao en la definicin de la culpa, pues el dao es solo una consecuencia posible de la culpa, pero no una consecuencia necesaria; si un hecho constituye una culpa, no es porque sea daoso, sino porque es contrario al Derecho. El dao es solamente la condicin para que la culpa sea reprimida por el derecho. Si el deudor no ejecuta la obligacin, de la manera exacta y en el tiempo en que debe ejecutarla, entonces el acreedor tiene el derecho de obtener una suma de dinero equivalente a la ventaja o provecho que le hubiere procurado la ejecucin efectiva y exacta de la obligacin, o lo que es lo mismo, de ser indemnizado del perjuicio que le ha causado la no ejecucin. Esta indemnizacin es lo que se llama daos y perjuicios, Pero hay dos clases de daos y perjuicios. Cuando son debidos porque la obligacin ha sido definitivamente incumplida, entonces reemplazan lo que el acreedor hubiera obtenido de grado o por fuerza. Cuando son causados porque el deudor cumpli la obligacin, pero despus de un retardo, ms o menos largo, perjudicial al acreedor, y no tolerado por l. En el primer caso los daos y perjuicios son compensatorios; en el segundo son moratorios. Los dos estn sujetos a las

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mismas reglas, solo hay dos diferencias: 1. Que para los moratorios, es necesario que el deudor se halle en mora. 2. Que los daos moratorios se puedan exigir acumulativamente con la ejecucin efectiva de la obligacin; la que no es posible con los compensatorios. La corte de casacin francesa reconoce a los jueces de hecho un poder soberano de apreciacin para constatar la existencia de un acto que constituye culpa; pero ella se reserva un derecho de control para apreciar la existencia de una obligacin anterior capaz de dar al acto el carcter de ilcito, porque esta ultima es una cuestin de derecho. Este poder de los jueces de hecho para apreciar los hechos constitutivos de culpa, dejo a dichos jueces una libertad casi completa, que hace casi intiles las distinciones doctrinales. La negligencia de buena fe no existe jurdicamente: o es ignorancia de la ley y no excusa nunca; o es ignorancia de hecho y debe ser invencible. Pero las cosas de ignorancia invencible estn determinadas por la ley. (Giorgi, II, n 210).15 Para hacer efectiva en juicio la indemnizacin de daos y perjuicios, a que quedan sujetos conforme el artculo 1101 del Cdigo Civil (1860 Cdigo nuestro) los que faltan al cumplimiento de sus obligaciones, no basta justificar la infraccin del contrato, sino que es preciso, adems, probar la existencia real y positiva de los daos ocasionados, pues no pudiendo negarse la posibilidad de que el mero incumplimiento de una obligacin carezca de consecuencias perjudiciales, perdera la indemnizacin en tal caso su natural carcter, adquiriendo el de una sancin penal, concepto muy diferente del contenido en las disposiciones del Cdigo, que expresa y literalmente se refieren a los daos y perjuicios causados o que se causen. (Jurisprudencia de Scaevola, ao 1904, p. 558).16 El artculo 1101 Cdigo Civil (1860 Cdigo nuestro) regula las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos, por lo que su rea jurdica es distinta de la del artculo 1902, destinada a corregir y reparar el dao producido por accin u omisin negligente o culpable. (Jurisprudencia de Scaevola, ao 1906, p. 558).17 La mora, o morosidad, es exigida en trminos generales para que el deudor sea responsable de daos y perjuicios (art. 1860), por lo cual es preciso hacer incurrir al deudor en mora. Sin embargo, casi todos los autores piensan que este requisito solo es exigido cuando se trata de daos moratorios, y que es intil cuando se trata de reclamar indemnizacin por razn de un incumplimiento definitivo; porque la mora tiene relacin con la idea de retardo pues supone que la obligacin fue al fin ejecutada, o que su ejecucin es an posible, y que se trate solamente de constatar el retardo culposo del deudor. Para qu? Para qu poner en mora al deudor cuando ya no puede liberarse? (Ver Larombiere artculo 1147 n 3.18 Demolombe, XXIV, n 370.19). Pero la verdad acerca de esto es que no se puede hacer una afirmacin absoluta, y es preciso distinguir algunas hiptesis, segn la naturaleza variable de la causa por la cual la obligacin no fue cumplida. 1. Cuando el deudor voluntariamente rehsa cumplir; en ese caso la ejecucin sera posible si el deudor quisiera cumplir; pero l no quiere; y el incumplimiento se confunde con un retardo prolongado. Se comprende, pues, en esta hiptesis, la necesidad de poner al deudor en mora, para constatar que el retardo no es tolerado. 2 En caso que el deudor no cumple por consecuencia de un caso fortuito. Como los casos fortuitos son algunas veces a cargo del deudor, quien deca que en esos casos es necesario poner en mora al deudor (artculo 1864). 3 Cuando el incumplimiento sea por la culpa del deudor, no es necesario ponerlo en mora, porque la culpa es por si mismo un hecho generador de obligaciones, y al lado de la culpa la mora sera una formalidad sin utilidad y sin objeto. (Planiol, II, no 227).20 Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1861.- La responsabilidad procedente del dolo (1) es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la accin para hacerla efectiva, es nula. [Art. 1102 C. Espaa]-Arts. 2461-2469-2470-2603-2631-2856-3620 C.

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-----(1) La disposicin del art. 1861, se dirige ms bien al dolo que tiende a eludir el cumplimiento de las obligaciones, que al que es origen de las mismas; este concepto se confirma por la redaccin de los artculos que le subsiguen y del que le precede. Segn Baudry-Lacantinerie, sera ms propio dar el nombre de dolo a las maquinaciones de que se vale una parte para inducir a otra a contratar, y reservar el de fraude a los medios por los cuales el deudor trata de eludir el cumplimiento de las obligaciones.-(Baudry Lacantinerie et Barde, Ob. cit.-Tomo I. prrafo N 106).

Comentarios: Malitiis non est indulgenitum, dice un antiguo adagio (Dig. Lib. VI, Tt. I, fr. 38) Lo mismo que la palabra culpa, la voz dolo tiene un sentido estricto y un sentido amplio. En el sentido estricto, significa maa, maquinacin o fraude, dirigida a engaar, y as lo vemos a propsito de los vicios del consentimiento. Pero no es en este sentido que se toma en esta materia de que trata este artculo, sino en un sentido ms lato, esto es, en cuanto al resarcimiento del dao por incumplimiento de obligaciones, y que significa mala fe, y se opone a la culpa en sentido propio, esto es a la negligencia que no va acompaada de mala fe. (Giorgi, II, no 35).22 La moral y el derecho juntamente exigen que el dao ocasionado a extraos con dolo, sea resarcido por el que la haya ocasionado y no permiten al deudor librarse dejando voluntariamente incumplida la obligacin. Tanto, que si el deudor fuese exonerado de responder del dolo, sera hasta ineficaz el pacto. Generalmente, se cree que este principio es debido a consideraciones de la moral; pero esta razn buena, bajo otros aspectos, resulta en esta materia absorbida por una razn todava ms potente. La razn nos ensea que un pacto de semejante naturaleza hara intil la obligacin, porque destruira el vnculo jurdico que constituye el extremo sustancial. Si el pacto, en verdad, fue concluido en el acto mismo que deba nacer la obligacin, el pacto entonces se halla en contradiccin con la voluntad de concluir la obligacin, que ser nula e ineficaz por falta de seria voluntad de las partes contratantes. Si el pacto fue concluso, nacida ya la obligacin, tendr todo el carcter de un pacto liberatorio, porque pondr a gusto del deudor el no cumplir impunemente la obligacin. No se crea que esta observacin es puramente acadmica, porque refirindose la ineficacia del pacto a la primera razn slo, sera posible que alguna vez desapareciese el valor jurdico del pacto ilcito y permaneciese la obligacin. Refirindose, a lo contrario, la ineficacia de la segunda razn, esta posibilidad est excluida, y como nica consecuencia del pacto queda siempre la de hacer nula la obligacin. (Ver Giorgi, II, n 39).23 Anotaciones al pie de pgina del artculo: El dolo se comete en vista de un acto jurdico que no se ha cumplido todava; el dolo es anterior (aunque sea un instante) al acto que vicia. Una vez cumplido este acto, ya no puede haber cuestin de dolo, propiamente dicho, sino solamente de fraude contra un derecho adquirido (generalmente cometido por un deudor contra un acreedor). As, pues, en el art. 1861 la palabra dolo no est usada en su sentido exacto, ya que en el caso que contempla inejecucin de una obligacin, es ya demasiado tarde para hablar de dolo, y solo hay fraude. La anulacin de los contratos mediante la accin o excepcin de dolo, no es otra cosa que una aplicacin particular de la mxima: Fraus omnia corrumpit que tiene un alcance mucho ms amplio, pues esa mxima se aplica a todo acto jurdico, ya sea contrato u otra

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cosa. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 1862.- La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podr moderarse por los tribunales segn los casos. [Art. 1103 C. Espaa]-Arts. 2002-3389 C.

Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1863.- La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.(1) Cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigir la que correspondera a un buen padre de familia. (2) [Art. 1104 C. Espaa]-Arts. 426-485-693-1300-1324-1377-1494-1507-2073 inc. 2E-2166-2494-2822-2860 inc. 2E-2875-3045-3099 y sigts.-3238-3309-33893427-3430-3448-3461-3572-3747-3756-3913-3923 C. -----(1) No obstante que el Cdigo, en este artculo parece haber abandonado el sistema de la graduacin de las culpas, en culpa grave, leve y levsima que adopta el Cdigo Chileno (art. 44 C. Chile)-debe notarse que en los artculos 387 nE 9-396 nE 3-398-485-1557 y 2168 habla de culpa grave; y que en los artculos 1267 y 1377 habla de culpa leve. -----(2) En lo que concierne al trmino de comparacin escogido para la determinacin de la responsabilidad contractual en derecho comn, el Cdigo Civil de Alemania, ha introducido una innovacin interesante. Ese Cdigo no ha considerado al deudor, como suficiente vigilante, por el slo hecho de que preste en el cumplimiento o ejercicio de sus obligaciones los cuidados que un hombre diligente prestara en sus negocios personales, sino que, segn los trminos del art. 276, el deudor es negligente cuando no ha tomado los cuidados exigidos en las relaciones ordinarias. De esa manera el legislador alemn ha sustitudo el tipo de un buen padre de familia, por el de un comerciante leal. Este cambio no es sutil, pues, el buen padre de familia obra, o por lo menos trata de obrar, en su propio inters, mientras que el comerciante leal, en tanto en cuanto le permite la interpretacin del contrato, toma en consideracin principalmente el inters de su acreedor, y debe, por lo mismo mostrar una vigilancia superior a la que un buen administrador tiene en sus negocios personales.

Comentarios: Imperitiae culpa adnumeratur (La impericia es contada como culpa).

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La estimacin de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones es cuestin de apreciacin de los hechos en que se pretenda hacer consistir aqulla. Por lo [tanto,] procede la casacin de una sentencia cuando dados determinados hechos, existe error o equivocacin en dicha apreciacin, por constituir sta un elemento esencial y necesario del que es forzoso partir para resolver acerca de la pertinente aplicacin de los preceptos legales que regulan la materia de esta clase de obligaciones. La estimacin de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, es cuestin de apreciacin de los hechos en que se pretenda hacer consistir aquella, por lo que procede la casacin de una sentencia cuando dado determinados hechos, existe error o equivocacin en dicha apreciacin, por constituir sta un elemento esencial y necesario del que es forzoso partir para resolver acerca de la pertinente aplicacin de los preceptos legales que regulan la materia de esta clase de obligaciones. La responsabilidad consagrada en los artculos 1100 y 1101 C, solo puede exigirse cuando se demuestra la posibilidad material de cumplir con racional diligencia la obligacin de que la responsabilidad pretenda derivarse. (Jurisprudencia de Scaevola ao 1904 p. 558).26 Antiguamente se distinguan tres grados de culpas: 1ro. La culpa lata, que consista en una negligencia tal, que los hombres menos cuidadosos no cometen en sus propios negocios. 2do. La culpa leve, que es el cuidado que la generalidad de los hombres tiene ordinariamente en sus negocios. 3ro. La culpa levsima, que es la que hubieran podido evitar solamente los hombres muy vigilantes y cuidadosos. Fuera de la culpa lata, que se asimilaba al dolo, los jurisconsultos romanos, no conocan en materia de contratos, ms que una sola especie de culpa que llamaban habitualmente culpa leve, y que apreciaban en general basndose en la manera en que un propietario cuidadoso administra sus negocios, es decir tomando un tipo abstracto, de donde reciba el nombre de culpa leve in abstracto, que fue inventado por los intrpretes, y que no se encuentra en los textos. Pero haciendo favor a ciertos deudores, ellos admitan la irresponsabilidad por culpa, si se probaba que el deudor no tena en sus propios negocios un cuidado como el que se le exiga. La culpa se llamaba entonces in concreto, es decir que se apreciaba segn el grado de inteligencia del deudor, considerado en s mismo. Culpa lata, la negligencia mxima del deudor que omite precauciones ms elementales, que no prev lo que prevn todos. Por consiguiente [es] culpa que hace presumir dolo. Culpa leve, omisin de los cuidados y precauciones usados generalmente por los buenos padres de familia. Culpa levsima, los descuidos en que caen hasta los hombres de ordinaria prudencia y de que apenas pueden defenderse las personas extraordinariamente cuidadosas y diligentes. La culpa lata se equipara al dolo. En efecto, hay dos clases de culpa lata: a). La que estriba en usar en el cumplimiento de la obligacin una diligencia menor que la que se usa en los negocios propios. b). La que consiste en la falta de aquella diligencia, dote ordinario y comn de los hombres. La primera se equipara al dolo, porque quien presta en el cumplimiento de sus obligaciones menor diligencia que en sus cosas, no obra de buena fe, ya que si usa un cuidado extraordinario en custodiar lo suyo y en sus propios negocios, demuestra evidentemente que es porque lo considera indispensable, y si as lo estima, quiere decir que el no usarlo con el acreedor le constituye de mala fe. La segunda tambin se equipara al dolo, porque el que no pone los cuidados que suelen usar generalmente hasta aquellas personas desprovistas de extraordinaria diligencia esto es, el que no prev lo que todos prevn, muestra estar de mala fe. [Cuando] el depositario de un objeto precioso, por ej., no lo enva y lo tiene en lugar abierto, [origina una situacin en la que] el depositante tendr mucha razn al decirle que al actuar as, obr con dolo. Adese que el dolo es un estado interno del nimo, no susceptible de pruebas directas, que no cae bajo la accin de los sentidos, y solo puede argumentarse indirectamente por la actitud del deudor. La culpa lata, por lo tanto, constituye en esta hiptesis una presuncin vehemente de dolo, la ms grave y

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concluyente de todas. Por esa razn la culpa lata de la segunda especie se equipara al dolo. Nuestro Cdigo determina la cuestin de la culpa de un modo que no puede dar lugar a dudas, diciendo en el artculo 1863 que la diligencia con que el deudor debe conservar la cosa ha de ser la propia de un buen padre de familia cuando no exista pacto expreso sobre ello. [De esta forma simplifica al mximo] la doctrina y a la vez se inspira en elevados principios de equidad al no establecer una pauta general y comn a que haya de ajustarse el obligado, en el caso de no haberse prevenido al constituirse la obligacin, la forma en que haya de ser prestada. Por el contrario, el Cdigo acomoda y arregla la doctrina a las condiciones especiales de cada caso, y prescribe que la diligencia que ha de observarse, y cuya omisin constituye la culpa o negligencia, es la que exija la naturaleza de la cosa y la que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Anotaciones a los pie de pgina del artculo: [Nota n (1)]: Ver Machado, II, p. 97.27 [Nota n (2)]: Vinnius defini as el caso fotuito: Casus fortuitus id omme est, quod humano captu praevideri non potest, ante cui praevisso ressisti nequit. Casum fortuitum definimus omne, quod humano captu praevideri non potest, nee cui praeviso potest resisti (Vinnius, Institut. Impec. Commentarius, lib. III, tt. 15. N 4).28 Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1864.- Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor, o ste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiere ya sido aquel constitudo en mora, que no fuere motivada por sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueren inevitables. (3) [Arts. 1105 C. Espaa-547 C. Argentina]-Arts. 1509-1747-1818-1847 inc. 31901-1910-1912-2026-2077-2161-2166-2169-2170-2174-2495-2513 inc. 3-28382915-2916-3099-3149-3154-3165-3168-3317-3332-3381-3381-3387-3389-34303462-3508-3556-3571-3572-3757 inc. 1 C. -----(3) Siempre se han empleado como sinnimas las palabras caso fortuito y fuerza mayor; pero los jurisconsultos las distinguen diciendo que las primeras implican la idea de un accidente que debe su origen a la naturaleza, como las inundaciones, tempestades, enfermedades, muerte, etc.; y las segundas a los hechos debidos al hombre, como la guerra, la violencia, el robo, etc. Nuestro Cdigo las emplea bien conjuntamente, ora separadamente, y aun a veces las sustituye por otras palabras. En el art. 3556 C. se establece que el caso fortuito no se comprende la fuerza mayor, si no se ha pactado expresamente. Se habla de caso fortuito y fuerza mayor, por ejemplo, en los arts. 2875-3332-3462-3600 C. De caso fortuito o de fuerza mayor, o viceversa, indistintamente en los arts. 1221-1864-1901 inc. 3-2588-2837-2869-2941-3027-3099-3100-3102-3121-3316 inc. 2-3317-3430-3507-3600 C. de fuerza mayor en los artculos 2513 inc. 32900-3100-3556 C. de caso fortuito en los arts. 1159-1818-1847 inc. 3-1912 inc. 1-2026-2073-2077-2166-2169-2170-2428 inc. 2-2620-2644-2838-2912-29152916-2985-3100-3124-3149-3150-3151-3154-3168-3387-3539-3556-3571-3778 C. De fuerza en el art. 3317 C. De accidente en el art. 3317 C. De accidente

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fortuito, en el art. 3031 inc. 2 C. De accidente extraordinario en el art. 2899 inc. 4 C. De causa fortuita en el art. 3331 C. Hay casos en que la ley, interpretando la voluntad de las partes, presume que el deudor ha tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito. Vanse los art. 3166-3168-3387-3430 C. Hay casos en que la ley prohibe al deudor la estipulacin de tomar a su cargo las consecuencias del caso fortuito. Vase art. 3154 C. Hay casos en que el deudor se exime slo alegando el caso fortuito. Vanse arts. 2875-3100-3507 C.

Comentarios: El ejemplo ms claro de la fuerza mayor lo constituyen los fenmenos atmosfricos: el rayo, la nieve, las inundaciones, etc. que impiden el transporte, o la sequa excesiva, que impide el funcionamiento de una mquina hidroelctrica etc. Tambin lo constituyen los actos de la autoridad pblica, o como se dice, el hecho del prncipe, que retira una mercanca de comercio, o prohbe ciertas comunicaciones, los bloqueos. Pero la cuestin es de apreciacin, y las dificultades son numerosas. As, pues, un obstculo que no es ms que un estado de simple posibilidad, solo es un peligro, una eventualidad, es decir una causa insuficiente para detener la ejecucin. Lo mismo debe decirse de un obstculo que puede ser dominado por el deudor mediante algn esfuerzo o a precio de sacrificio. En esos casos la deuda se ha vuelto ms onerosa, eso es todo, pero el cumplimiento no es imposible. El alza de los precios, o de los fletes, o la de los salarios, no constituyen fuerza mayor. Un embargo practicado por el acreedor del vendedor, que le impide la entrega de la cosa vendida, no es fuerza mayor porque el deudor puede hacer que el embargo sea levantado. La enfermedad o muerte del deudor, o su imposibilidad de constituirse en el lugar convenido, generalmente no son casos de fuerza mayor. Las huelgas de obreros no siempre son fuerza mayor. Es necesario que la huelga rena ciertos caracteres: 1. Que sea general, esto es, que comprenda a todos los obreros, o al menos a la mayor parte de ellos, y que se extienda a todos los obreros de la misma profesin y de la misma regin, de tal suerte que no se puede reemplazar la mano de obra. 2. Que sea imprevista, sin que el deudor tenga culpa de no haber tomado las medidas para impedirla. Y [finalmente], 3. No debe ser provocada por culpa del patrn. Con respecto a la guerra, la jurisprudencia francesa ha rehusado admitir que por s misma pueda constituir fuerza mayor, y ha exigido que el deudor demuestre que se hallaba por causa de la guerra en la imposibilidad de cumplir. Lo ms frecuente es que haya siempre dificultad, y no imposibilidad. Lo mismo pasa con los desequilibrios de los precios o la depreciacin de la moneda, que no se consideraran [como] imposibilidad de cumplir, aunque no se hubieran podido preveer. Para que pueda condenarse por consecuencia de un juicio a la indemnizacin de daos y perjuicios, es preciso que se justifique en l la existencia real de los mismos, aun cuando no se determine de modo concreto su alcance, y quede este extremo para fijarlo en la ejecucin de sentencia. No basta que de los preceptos del derecho sustantivo se derive la obligacin, porque no tratndose de una sancin penal de ineludible aplicacin, cabe que no obstante el incumplimiento de un precepto legal, o la realizacin de un acto de culpa o negligencia, no se invoque perjuicio alguno, en cuyo caso falta uno de los elementos precisos para la realidad del derecho. Esta es la razn que ha tenido el tribunal supremo (de Madrid) para declarar repetidamente la necesidad en que se encuentra, quien los reclama, de justificar no solo su derecho, sino el hecho de la efectividad del dao, lo mismo en los

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contratos civiles que en los mercantiles. Los artculos 1106 y 1107 Cdigo espaol (1865 y 1866 Cdigo nuestro) no son aplicables, ni pueden alegarse en casacin, cuando se trate de una sentencia absolutoria, fundada en la inexistencia de los daos y perjuicios reclamados. (Jurisprudencia de Scaevola, ao 1904 p. 559).30 [En este artculo el comentarista subraya las palabras o ste hubiere ocurrido por su culpa y dice]: Por ej. si habiendo podido llevar un camino sano llev uno infestado de ladrones, o si debiendo esperar que baje la creciente del ro, ech los ganados y se ahogaron. Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Caso fortuito y fuerza mayor] Pero en realidad el efecto de una y otra expresin, y de las otras usadas en la ley, es el mismo: Eximir de responsabilidad al que lo alega y prueba, salvo las excepciones legales. En la ley de accidentes de trabajo (artculo 8) [De la ley vigente en 1959] se establece que el patrono solo no ser responsable del accidente debido a fuerza mayor extraa al trabajo que se produzca. De ah que si el accidente es debido a un caso fortuito, es decir por un riesgo inherente a la industria (por ejemplo la ruptura de una caldera), o un movimiento involuntario del obrero, el patrono est obligado a pagar las indemnizaciones. Pero si el accidente es debido por fuerza mayor, como un huracn, un terremoto, una innundacin, no se debe indemnizacin. Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse. Definicin de Vinnius. Nuestro Cdigo no define el caso fortuito, probablemente porque envuelve un concepto abierto a todas las mentalidades, y es ms de sentido comn que de creencia jurdica. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 1865.- La indemnizacin de daos y perjuicios comprende no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes. [Art. 1106 C. Espaa]. * Ver Ley No 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de marzo de 1993.

Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1866.- Los daos y perjuicios (1) de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin. [Art. 1107 C. Espaa]-Arts. 1876-2623 C. B. J. pags. 1606 Cons. III-4991.

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-----(1) Algunos Cdigos, como el mexicano, dividen el concepto de dao y el de perjuicio. En el art. 1464 C. Mxico se dice: "Se entiende por dao la prdida o menoscabo que el contratante haya sufrido en su patrimonio por la falta de cumplimiento de la obligacin" y en el art. 1465 C. Mxico se dice: "Se reputa perjuicio la privacin de cualquiera ganancia lcita que debiera haberse obtenido por el cumplimiento de la obligacin". En nuestro Cdigo no se encuentran disposiciones que establezcan esa diferencia de conceptos; ms bien encontramos artculos en que se usan las dos palabras indistintamente. Se habla de daos y perjuicios, por ejemplo, en los arts. siguientes: 123-373-496-587 inc. 2-629-631-650 inc. 2706-1060-1251-1253-1523-1644-1732 inc. 2-1733-1827-1860-1865-1866-1867-1885-19111981-2166-228-2237-2249-2265-2266-2267-2268-2419-2460-2470-2486-2489-2510-26212623-2641-2655-2752-2872-2874-2880-2881 inc. 3E-2883-2884-2889-2934-2935-29372990-2991-3008-3012 inc. 4-3016-3056-3106-3114-3231-3283-3323-3362-3381-3389-34573458-3463-3466-3492-3531-3601-3603-3671-3705 inc. 4-3749-3812-3821-3824-3826-3947 inc. 2 C. Se habla de daos e intereses en los arts. 1462-1864-1876-1949-2611-3662-3775 C. De daos, en los arts. 83-303 inc. 2E-396 inc. 5-663-710-915-1454-1508-1586-15881598-1608-1612-1620-1623 inc. 2-1628 inc. 2-1629-1646-1663-1676 inc. 2-1681 2E-1683 2-1812 inc. 2-1821-1823-1824-1829-1949-2509-2511-2512-2513-2514-2515-2516-25182519-2910-2912 inc. 3-2914-3006 inc. 2-3012 inc. 3-3099-3102-3110-3112-3113-31153125 inc. 2-3149-3151-3161-3168-3294-3311-3430-3435-3442-3447-3507-3508-3509-35213540-3570-3571-3572-3582-3686 C. De dao fortuito en el art. 3557 C. De daos inmediatos, en el art. 1609 inc. 4 C. De perjuicios en los arts. 83-85-152 inc. 2-215-372-384 inc. 2-409413-426-496 inc. 2-650 inc. 1-653 inc. 2-654 inc. 2-675 inc. 1-710 inc. 2-812-1331 inc. 2-1377-1383 letras a), i)-1396-1459-1604-1623-1633-1635-1648-1657 inc 2-1676-16771740-1811 inc. 2-1813-1815-1818-1974-1975-1980-1988-1998-1999-2226-2064-2223-22262227 inc. 2-2247 inc. 6-2248 incisos 2 y 6-2287 inc. 5E-2327-2460-2491-2509-2581 inc. 1-2595-2596-2648-2662 inc. 1-2671-2701-2702-2739-2740-2826 inc. 5-2860 inc. 2E-29462947 inc. 2-2957 inc. 3-2977-3087-3238-3303-3307-3351-3352-3375-3376-3378-33793397-3429-3434-3440-3486-3487-3526 inc. 3 C. De perjuicio inminente y manifiesto, en el art. 3375 inc. 2 C. De perjuicio grave irreparable en el art. 3261 C. De perjuicio irreparable, en el art. 3291 C. De prdidas en los arts. 1137-2579-2580-2581-2627-2643-2693-29132914-3048-3049-3115-3124-3147-3152-3153 incs. 2 y 3-160-3161-3168-3175-3218-32403337 inc. 5-3548 C. De prdidas o deterioros, en los arts. 1137-1742-1919-2077-2592-26202923-2984-2985-3573-3583-3744-3747-3754 C. De grave prdida, en el art. 1124 inc. 2E C. De prdida o dao en el art. 430 inc. 3 C. De prdidas y daos accidentales en los arts. 1747 y 3381 C. De destruccin o prdida, en el art. 2170, C. De destrucciones en el art. 2626 C. De prdidas e intereses, en los arts. 2198-2568-2670-3250-3394 C. De prdidas o averias en el art. 3100 C. De prdidas y daos en los arts. 1747-3013 inc. 3-3161 C. De desmejoras o prdidas en el art. 2073 inc. 3 C. De perjuicios e intereses en los arts. 1852-1853-18541857-2569 C. De riesgos y daos en el art. 3539 C. De riesgos inherentes en el art. 3239 C. De deterioros, en los arts. 687-1300-1463-1469 inc. 2E-1494-1609 inc. 4-1759-2026 inc. 32077-2579-2580-2581-2658-2693-2837-2838-2893-3427-3428-3431-3548-3550-3577-36043838 C. De detrimento, en los arts. 1498 inc. 2-1752-1754-1758-2495 C.

Comentarios: Anotaciones al pie de pgina del artculo: Dao es el perjuicio inmediato que se recibe al perder la [cosa a la cual se refiere la obligacin] [E]s el dao mediato o indirecto que se sufre al perder la . . . el lucro de la misma cosa perdida.

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Se ha dicho que el doble elemento a que hace alusin la [frase] daos y perjuicios se descompone as; el dao sera el [damnum emergens] y el perjuicio el lucrum cessans. (Planiol, II, no 247).33 N. del E.: [El autor continu con referencias a la antigua doctrina romana sobre el tema de los daos y perjuicios y luego cit al cdigo alemn que segn el criterio del autor, se apartaba de los principios tradicionales. Desafortunadamente el tiempo ha deteriorado el texto e impide una transcripcin fiel de lo escrito en l (en este punto especfico) por el Dr. Cuadra Zavala]. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 1867.- Si la obligacin consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistir. (1) en el pago de los intereses convenidos; y, a falta de convenio, en el inters legal. Arts. 3231-3232-3337 n 4-3400-3401-3411-3705 C. Mientras no se fije otro por la ley, se considerar como legal el inters del nueve por ciento al ao. [Art. 1108 C. Espaa]-Art. 3402 C. B. J. pags. 6-23-787-1385-2396 Cons. III-2539-3995-4159-5355-5639-6863 Cons. IV. -----(1) La regla general sentada en este artculo, es que en las obligaciones de una cantidad de dinero, la indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistir en el pago de los intereses convenidos; y a falta de convenio, en el inters legal; lo cual significa que no puede el acreedor pretender alguna cosa ms de los intereses, aunque pruebe haber sufrido mayor dao; sin embargo debe notarse que en nuestro Cdigo existen casos de excepcin, en que el acreedor que sufre otras prdidas o se priva de ganancias mayores del fruto legal, tiene derecho de reclamrselos al deudor, adems de los intereses. Vanse los casos comprendidos en los arts. 3231, 3232 y 3705 incisos 2 y 4 C.

Comentarios: Qui tardius solvit, minus solvit. Por el incumplimiento en las obligaciones de dinero los daos y perjuicios consistirn en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el inters legal. Estos intereses a ttulo de resarcimiento de daos y perjuicios son debidos en todo caso, sin estar obligado al acreedor a justificar la existencia de esos daos y perjuicios. Tampoco puede admitirsele al deudor la prueba negativa de la falta de dao sufrida. Sobre esto no hay controversia. Pero s la hay en cuanto a la cuestin de si el acreedor puede pretender alguna cosa ms de los intereses, probando haber sufrido mayor dao. La doctrina se halla dividida. (Estn por la negativa Aubry y Rau, IV, no 308.35 Demolombe, XIV, n 642, 643.36 Laurent, XVI, n 317.37 Huc, n 161.38 Baudry et B., n 52739). (En contra, Toullier, VI, n 267.40 Duranton, X, n 488.41 Larombiere, II, artculo 1153. n 1842). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los Cdigos alemn y federal suizo ambos adoptan el sistema de que la demanda de daos y perjuicios es extensiva y no exclusiva; [es decir] el acreedor tiene derecho de reclamar los perjuicios ademas [de los] intereses cuando haya lugar. Artculo 288 C. Alemania 221 [Cdigo Federal Suizo de Obligaciones] [el] proyecto

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franco-italiano decide que el juez puede, sobre [los] intereses moratorios, dar al acreedor que justifica un . . . mayor, indemnizacin suplementaria. (artculo 120 al 3). Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 1868.- Los intereses vencidos devengan el inters legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligacin haya guardado silencio sobre estos puntos. (2) Art. 3414 C.; 494 CC. En los negocios comerciales se estar a lo que dispone el Cdigo de Comercio. Art. 494 CC. Los montes de piedad, cajas de ahorros e instituciones bancarias, se regirn por sus reglamentos especiales; (1) y en su defecto, por las presentes disposiciones. [Art. 1109 C. Espaa]. B. J. pags. 2197 Cons. III-4469-5289 Cons. II-6863 Cons. IV. -----(2) En el antiguo derecho romano el anatocismo era permitido para los intereses vencidos, praeteriti temporis, pero estaba prohibido para los intereses por vencer, futuri temporis. Justiniano suprimi esta distincin y prohibi completamente el anatocismo: "Nullo modo licere cuidam usuras praeteritis vel futuri temporis in sortem redigere et earum iterum usuras stipulari......." L. 28 C. De usuris IV, 32. El Cdigo Alemn proscribe de una manera absoluta el anatocismo, en su artculo 289 que dice: "Los intereses no producirn intereses de mora, sin perjuicio del derecho del acreedor a exigir la reparacin del perjuicio causado por aquella". Podra, pues, suceder, dicen los comentadores de este Cdigo, que en virtud del artculo 289 el acreedor reciba, a fin de cuentas, una indemnizacin igual al monto de los intereses moratorios que los intereses no pagados hubieran producido. -----(1) Vase Ley Reglamentaria de Casas de Prstamos de 6 de octubre de 1900. (B. J. pag. 3007).

Comentarios: Anotaciones al pie de pgina n 2 del artculo: Ut nullo modo usurarum a debitorio exigantur. De ningn modo se exija a los deudores intereses de los intereses. Pecunia mercatoris plus valet quam pecunia non mercatoris. El dinero para negociar

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vale ms, y le es lcito un mayor inters. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1869.- El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligacin del deudor en cuanto a stos. El recibo del ltimo plazo de un dbito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguir la obligacin en cuanto a los plazos anteriores. [Art. 1110 C. Espaa]-Arts. 2008-2029-2051-2125-2126-3413-3415 C. B. J. pag. 5955.

Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1870.- Los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor, para realizar cuanto se les deba, pueden ejercitar todas las acciones y derechos de ste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona: (2) pueden tambin impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus derechos. [Art. 1111 C. Espaa]-Arts. 635-877-1164-1247-1265-1349-1374-1430-1432-1455-14771545-1549-1557-1701-1706-1891-1931-2226 y sigts.-2241 inc. 3-2335-2484-2493-26942704-2762 inc. 2-2809-2956-3067-3327-3433 C.; 1708 Pr. B. J. pag. 5232. -----(2) En el Cdigo Civil de Argentina existe un artculo que no se encuentra en nuestro Cdigo, y que dice as: "Art. 532. Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Cdigo: derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona".

Comentarios: Debitor debitoris est debitor meu. Las palabras derechos y acciones aqu son sinnimos; es un pleonasmo que se encuentra ya en Pothier. La locucin de la ley para realizar cuanto se les deba abraza tanto el caso en que el acreedor pide que se ponga inmediatamente en sus manos el producto de la accin ejecutada, cuanto aquel en que trata de conservar un derecho del deudor frente a terceros, o en que pueda exigir a terceros para ingresarlo en el patrimonio del deudor, patrimonio que ms o menos tarde servir para el pago del crdito. (Giorgi, II, n 243).46 Al proclamar este artculo la accin revocatoria, junto con la accin subrogatoria o sea el derecho de ejercitar las acciones y derechos del deudor, se exceptan los que sean inherentes a su persona, y por la redaccin no resulta claramente que la salvedad se extienda a los actos revocables; pero as debe entenderse conforme las viejas doctrinas y por la analoga que existe entre los fundamentos de ambos medios jurdicos. El Cdigo argentino

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define en su artculo 532 esos derechos inherentes. Nuestro Cdigo no se meti a dar esa definicin tan peligrosa y solo ha dispersado por todo el Cdigo casos de derecho que ha considerado como inherentes a la persona. Los artculos 1931 (obligaciones solidarias) y 3695 (fiadores), hablan de derechos y excepciones personales; pero no hay en esos artculos el concepto de inherencia a la personalidad, [sino de] una exclusividad objetiva y en relacin a dichos deudores y fiador, pero no de una inherencia nacida de la personalidad misma, que es la exceptuada del ejercicio de las acciones de que trata el artculo 1870. Lo mismo pasa con las nulidades relativas, que segn el artculo 2205 no pueden [alegarse] ms que por la persona o personas a cuyo favor se hayan establecido, o por sus herederos o cesionarios. En cambio las acciones o derechos que se refieren al estado de las personas, son tpicamente inherentes, y la ley a veces las resguarda de las acciones subrogatoria y pauliana, aunque sean fuentes de derechos patrimoniales. As, segn los artculos 204 y 206, la impugnacin de la legitimidad de los hijos solo [puede] ser intentada por los padres, y sus herederos con gran restriccin. Tambin es inherente a la persona, y pasa a sus herederos en ciertos casos, la accin de investigacin de paternidad (artculos 208 y 209). El artculo 1557 declara que los acreedores del usuario y del habitador no pueden atacar la renuncia que hicieran de sus derechos. La razn es el carcter de absoluta inherencia que estos derechos tienen. El artculo 286 da al derecho de alimentos futuros el carcter de irrenunciable, como consecuencia de su cualidad de inherente a la persona. Tambin es inherente a la persona el derecho de pedir revocacin de una donacin por causa de ingratitud. Por consecuencia, su renuncia no puede ser atacada por la accin pauliana (artculo 2793, 2795 y 2796). Los actores sealan tambin como inatacables por los acreedores la renuncia que haga el deudor del derecho de cobrar indemnizaciones civiles provenientes de delito, porque es algo que incumbe cobrar solo al ofendido. Nuestra ley calla a este respecto. Aubry y Rau, IV, n 312 nota 25, 40,47 dan una lista bastante desarrollada y no limitativa de las acciones que los acreedores pueden ejercitar. Vase lo que digo sobre el artculo 2493. Cuando el acreedor que intenta la accin subrogatoria (1870 C) gana el pleito, A quin aprovech el valor que hace el objeto de la condena? Ese es uno de los puntos esenciales, de la teora de esta accin. Es preciso no olvidar que el objeto de la condena es un bien que forma parte del patrimonio del deudor, y que no pertenece de ninguna manera al acreedor demandante porque si es un inmueble que ha sido reivindicado o una suma que se ha cobrado, eso entra en el patrimonio del deudor. La consecuencia de esto es que el valor obtenido no aprovecha al acreedor diligente con exclusin de los otros acreedores, pues forma la prenda comn de todos ellos. El demandante se ver pues, obligado a partir ese valor con los otros acreedores; sufre el concurso de todos los que se presentan, y aun puede l mismo ser excluido por los que gocen de preferencia, a menos que l mismo tenga a su favor una causa de privilegio. Tal es el efecto inevitable del ejercicio de esta accin, de donde se comprende que el acreedor estara en mejor situacin si tuviera una accin directa, en lugar de tener esta va oblicua, que le ocasiona este artculo 1870. Esa accin directa le proporcionara la ventaja de conservar para s, con exclusin de otros acreedores, la ventaja de la condena. En nuestro Cdigo existen algunos casos de accin directa; por ej. la que tiene el arrendador contra el subarrendatario, artculo 2887; la que tienen contra el dueo de la obra los que trabajan por cuenta del [empresario] o le suministren material para la obra aqulla, (artculo 3067). Tambin cabe aqu esa accin directa contra la persona del mandatario sustituto (artculos 3313 y 3227). La jurisprudencia francesa admite la accin directa del propietario del inmueble contra el asegurador de su arrendatario, y la que tiene la vctima de un accidente contra el asegurado del autor responsable. Vase lo que digo sobre el artculo 2493. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Son derechos y acciones inherentes a la persona los derechos de alimentos; el uso o habitacin; el derecho a pedir o no aceptar el divorcio, y otros. Podrn ser ejercidos por el acreedor, como dice Aubry y Rau, el derecho de usufructo;

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las acciones de peticin de herencia, aunque se encuentren complicadas con cuestiones de estado; el derecho de pedir la exclusin de personas incapaces e indignas; las acciones que comprenden al heredero beneficiario en esa calidad; el derecho de provocar la declaracin de ausencia; las acciones sobre contestaciones de legitimidad; las negativas de paternidad en tanto que ellas competen al heredero del marido; y todas las acciones por daos y perjuicios de delitos en la propiedad; las acciones sobre nulidades y recisiones fundadas sobre violencias error o dolo de que hubiere sido vctima. En contra de este ltimo, (Planiol, n 286.48 Aubry y Rau, IV, n 312 nota 25 a 4949) dan una lista bastante aproximada, pero no limitativa, de las acciones que les creanciers sont admis ou non a exercer. Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1871.- Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligacin son trasmisibles con sujecin a las leyes, si no se hubiere pactado lo contrario. [Art. 1112 C. Espaa]-Arts. 1139-1903-2084 n 9-2439-2484-2565-2674-2734 C.

Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 1872.- Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, y es lcita, mientras el deudor no pruebe lo contrario. [Art. 534 C. Argentina]-Arts. 961-2069-2222 C. B. J. pag. 3949.

Comentarios: Si Juan ostenta un pagar o documento, en que Pedro dice: Debo a X 1,000.00 crdobas, los que pagar el 31 de diciembre de 1935 aunque no se expresa la causa de esta deuda, el artculo dice que s la tiene, a menos que el deudor pruebe lo contrario. El artculo est mal redactado pues lo que quera decir es que aunque la causa no est expresada en el escrito en que consta la obligacin, la ley ha querido hablar ms bien de la prueba de la convencin que de su validez. Pero no obstante el defecto de la redaccin el sentido de la ley es claro pues quiere decir que aquel que se ha reconocido deudor, se deber considerar como verdaderamente obligado aun cuando en el documento que el firm no se exprese la causa de su obligacin. (Vase Planiol, II, n 1042).52 Este artculo alude siempre a la fuente al establecer que no es necesaria la expresin de la causa porque se presume que existe en todas las obligaciones, salvo prueba en contrario. Un pagar por suma cierta es exigible aunque no indique que provenga de prstamo (contrato), de empleo til (cuasicontrato), de reparacin de daos, (delito o cuasidelito), o de alimentos adeudados, (ley). El deudor tendr que demostrar que su obligacin no se origina en ninguna fuente. El artculo corresponde a los casos de simulacin absoluta. Los actos que no tienen nada de real carecen de significado jurdico. No tienen fundamento, ni fin, ni objeto, ni efecto. Son nada ms que una forma hueca, un rtulo sin aplicacin. Aunque los autores franceses, desde Merlin y Toullier han escrito y discutido mucho sobre la causa, en realidad nada nuevo han dicho, y la verdad es que las nicas nociones claras son las que haba formulado Domat: 1. En los contratos sinalagmticos la causa de la

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obligacin de cada una de las partes es la obligacin de la otra. 2. En los contratos reales, es la prestacin . . . a ttulo de depsito, de prenda, de prstamo, etc, etc; en las donaciones no se puede encontrar otra causa que el espritu de liberalidad. Mucho se ha hablado de la causa . . . obligacin; pero reina mucha confusin en los textos entre el contrato y la obligacin y los autores ms recientes han tratado de distinguir la causa del contrato de la causa de la obligacin. Un ejemplo aclara este punto: El depositario est obligado a restituir la cosa Por qu? Porque la ha recibido en depsito. Esa es la causa de su obligacin. Pero Por qu ha consentido el depositario en recibir la cosa en depsito? Porque l quiere hacer un servicio, o porque quiere ganar los honorarios. Ese es el motivo del contrato. Se ha dicho que la causa de la obligacin que nace de un contrato determinado es siempre la misma, cualquiera que sean las personas, el comprador es obligado a pagar el precio, porque el vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa vendida; el mutuario es obligado a restituir el mutuo, porque l recibi la suma emprestada. Al contrario, el motivo del contrato vara segn las circunstancias; uno compra una casa para colocar su dinero; otro para habitarla, otro para demolerla; uno presta una suma para pagar a sus acreedores; otro para hacer un viaje; otro para edificar una casa, etc. etc. Esta distincin entre la causa de la obligacin y el motivo del contrato es importante; porque el error sobre el motivo del contrato es indiferente. Los autores modernos han tratado de dar una definicin general de la causa que comprende las tres frmulas de Domat; pero sus esfuerzos han sido vanos. Segn Aubry y Rau (n 345. 4)53 es el fin inmediato y directo que el deudor se propone obtener al obligarse o motivo jurdico suficiente. Toullier deca que la causa es el motivo determinante del contrato, definicin que todo el mundo rechaza como falsa. Un profesor de Paris, M. Dudot, (citado por Mourlon) ha credo encontrar un medio para resolver la cuestin. El pregunta Por qu ha sido contrada la obligacin? y la respuesta a esta pregunta ser: La causa. Ese procedimiento, puramente escolstico, no es suficiente para resolver el problema cur debetur? Pues para responder es preciso saber primero qu es lo que constituye la causa y en qu se diferencia del motivo. Los autores modernos que estudian la teora de la causa se han empeado sobre todo en esa distincin entre la causa y el motivo. Se ha sostenido la falsedad de la nocin de la causa. 1 En los contratos sinalagmticos, dos personas se obligan la una hacia la otra, por ej. un comprador y un vendedor Se podr decir que la obligacin del uno es la causa de la obligacin del otro? Eso es una imposibilidad lgica: las dos obligaciones derivan de un mismo contrato, es decir, nacen al mismo tiempo son dos hermanas gemelas. Es pues imposible lgicamente que la una sea la causa de la otra, pues el efecto y su causa no pueden ser exactamente contemporneos. Es, pues, un crculo vicioso; si cada una de las obligaciones es el efecto de la otra, ninguna de ellas puede nacer. 2. En los contratos reales, la obligacin de una de las partes tiene por causa la prestacin que ha recibido. Entonces se comprende que lo que se llama causa de la obligacin no es otra cosa que el hecho generador de la obligacin. Si se le puede llamar causa obligatoria, es solo tomando la palabra causa en el sentido de fuente productiva de obligaciones, que es un sentido diferente que se le da en el Derecho moderno a la teora de la causa. Decir que la prestacin recibida es la causa de la obligacin es un juego de doble sentido de la palabra causa (Vase Colmet de Santerre, V, n 846 bis I).54 3. En las donaciones, la causa de la liberalidad es el motivo que la ha inspirado. Los autores modernos que se empean en distinguir la causa del motivo, no encuentran en una donacin otra causa que la voluntad de donar, considerada de una manera abstracta e independiente de los motivos que la hacen nacer. Esta concepcin es, segn Planiol sin sentido, porque qu cosa es una voluntad desprovista de motivo? Solamente Laurent ha reconocido que la causa de una donacin no es otra cosa que su motivo. Sin embargo Huc se admira que un maestro como Laurent haya podido confundir esas dos cosas que todo

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jurisconsulto sabe distinguir (Laurent, VI, n 39).55 Con todo, se ha reconocido que la opinin de Laurent es la sola que es histricamente verdadera y lgicamente exacta. Segn el Cdigo Civil, el inters de la cuestin de causa, en la obligacin convencional, se reduce a determinar que el contrato es nulo cuando no tiene causa o cuando la causa es ilcita. Pero en todas esas hiptesis se puede prescindir de la nocin de causa. En los contratos unilaterales y en los contratos reales, o en las donaciones, no puede imaginarse la ausencia de la causa, en el depsito o en el prstamo, por ej. cuando la cosa no ha sido entregada. La ausencia de la causa se comprende con la ausencia del contrato; nada ha sido hecho que pueda ser declarado nulo por falta de causa. En las donaciones la ausencia de la causa sera la ausencia del motivo; una donacin sin causa sera pues, el acto de un loco. Solo en los contratos sinalagmticos se puede aplicar la idea de causa. Si la cosa vendida no existe, la obligacin del vendedor es nula por falta de objeto; y la obligacin del comprador es nula por falta de causa, porque la obligacin del vendedor que deba cumplirse no se cumpli. Pero se puede llegar al mismo resultado sin tomar en cuenta la idea de causa, por la simple naturaleza [sinalagmtica] del contrato que supone prestaciones recprocas. Esto se relaciona con la teora de la resolucin de los contratos por causa de incumplimiento, en la que no hay necesidad de hacer intervenir la idea de causa. Con respecto a la causa ilcita o inmoral, hay que pensar en que la moralidad o legalidad de un acto se debe apreciar segn el acto mismo. Supongamos que dos personas se ponen de acuerdo en un crimen que una de ellas va a cometer mediante una suma que la otra le pague. El contrato es nulo en su conjunto; pero no hay necesidad de venir a la teora de la causa para declarar la nulidad; el contrato o la obligacin es nula porque tiene un objeto ilcito aceptar el dinero para matar a alguien es tan criminal como matarlo. Toda referencia a la causa podra, pues, ser suprimida en nuestras leyes. Vase que en materia de liberalidades la jurisprudencia francesa ha encontrado un empleo vital de la teora de la causa, para anular donaciones o legados sujetos a condiciones ilcitas o inmorales. Pero esta jurisprudencia ha sido criticada porque confunde la causa con el motivo. N. del E.: [El comentarista subraya]: en la obligacin [y]: y es lcita, [adems agrega]: esto no lo tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.56 Art. 1873.- La obligacin ser vlida, aunque la causa expresada en ella sea falsa. (1) [Art. 535 C. Argentina]-Arts. 961-2069-2220-2222-3613 C. B. J. pags. 229-231-3949. -----(1) Si se funda en otra causa verdadera, agrega el modelo argentino.

Comentarios: Este artculo, segn el cual la obligacin es vlida aunque la causa expresada sea falsa, presenta otro aspecto del mismo problema. Es la simulacin relativa sobre la naturaleza del acto, aplicada a las obligaciones. La causa expresada, es por ej. una venta, aunque la causa real es una donacin, se prueba que no hay venta, pero como tambin se justifica que hay donacin, el comprador aparente convertido en donatario, se queda lo mismo con la cosa donada, que lo haba sido bajo la forma de una venta.

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Ausencia total de causa es una [venta cuyo precio] sera por ejemplo si consiste en una . . . de las rentas anuales del inmueble; si la cosa vendida ha perecido totalmente, antes de la venta, sin que lo hayan sabido las partes; o en una promesa de pagar una cantidad de dinero, si el promitente no tena ninguna obligacin anterior y no ha querido hacer una liberalidad; y el que por error paga una deuda inexistente. Hay ausencia parcial, si la cosa vendida ha perecido en parte, solamente. La circunstancia de haberse expresado en un pagar que el prstamo se haca en mercancas no implica la falsa causa equivalente a la falta de sta, probada la verdadera y lcita, o sea la de haberse realizado aquel en metlico, por ms que sea distinta de la expresada en su texto. (Sentencia espaola 30 de marzo 1898. Ver Coln y Capitant, III, p. 62157). Bibliografa adicional recomendada.58 Art. 1874.- La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es lcita cuando es contraria a las leyes, a las buenas costumbres y al orden pblico. [Art. 536 C. Argentina]-Arts. 962-1832-1880-2079-2437-2473 inc. 3-2478 C. B. J. pags. 148 Cons. III-1421.

N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: a las buenas costumbres [y agrega]: esto no lo tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.59 Art. 1875.- Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. (2) [Art. 538 C. Argentina]-Arts. 2439-2440-2450 y sigts.-2489 y -----(2) Este artculo es una repeticin de lo dispuesto en el Art. 2439 inciso 2 C. Para el desarrollo de la materia de las estipulaciones a favor de tercero, vanse los arts. 2489 y sigts. de este mismo Cdigo. sigts. C.

Bibliografa adicional recomendada.60 Art. 1876.- Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l, y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. [Art. 555 C. Argentina]-Arts. 1866 inc. 2-2623-2880-3381 C. B. J. pags. 487-4991.

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Comentarios: Damni et interesse, propter ipsam rem non aditem. Por ultimo, dice Pothier, se reputa que las partes no han previsto ms que los daos y perjuicios que resultan para el acreedor del incumplimiento de la obligacin, y en relacin a la cosa que es objeto de la misma, y no aquellos que la inejecucin de la obligacin le ha ocasionado en sus otros bienes. Es por esto que en ese caso el deudor no es reputado responsable de estos ltimos [daos] sino tan solo de aquellos sufridos en relacin a la cosa de que era objeto la obligacin. Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 1877.- Extinguida la obligacin principal, queda extinguida la obligacin accesoria; pero la extincin de la obligacin accesoria no envuelve la de la obligacin principal, salvo lo dispuesto para las obligaciones naturales. [Art. 559 C. Argentina]-Arts. 884-904-1844-1986-2000-2045-2065-2106-2109 inc. 2-2128-2131-2137-2145-2159-2196-3657-3673-3722-3862 C. B. J. pag. 986 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.62 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1845]: Artos. 1136, 1137 Francia, 1218 Italia, 1548 Chile, 1295, Uruguay, 1545 Mjico, Ley 13, Tt. II, Part. 5. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1846]: Artos. 1138, 1146 Francia, 1125 Italia, Leyes, 23, 24, 25. Tt. 5 Part. 5., 480 Costa Rica, 1436 Mjico. 3841, 3945 C; 129/3 Reglamento del Registro Pblico. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 1847]: Artos. 1138, 1051 Francia, 1125 Italia, 1550 Chile, 717 Portugal, 323, Alemania. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1848]: Artos. 1136, 1615 Francia, 1219 Italia, 609 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1848]: Arto. 2579, [C]. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1849]: Artos. 1143, Francia, 1220, Italia, 712, Portugal, 1655, Chile, 663, Argentina 6. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1850]: Arto. 1142, Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1850]: Arto. 3662 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1852]: Arto. 1142, Francia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1853]: Artos. 1143 Francia, 1222 Italia, 111 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 10. [Cita omitida]. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1854]: Arto. 251 Alemania. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1858]: Artos. 1141 Francia, 1221 Italia, 1544 Mjico.

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13. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1859]: Artos. 1139 Francia, 1551 Chile, 705 Portugal, 284 Alemania, 1299 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1859]: Artos. 235, 143 C. C. 3441/3, 3387 C. 15. [Cita omitida]. 16. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901. 17. Op. Cit. 18. [Cita omitida]. 19. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 20. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1860]: Artos. 1136 Francia, 1227 Italia, 705 Portugal, 545, 1575 Mjico, 1302 Uruguay, 286 Alemania, 543 Argentina, L. 31, Tt. 15, Part. 5. 22. Giorgi, Op. Cit. 23. Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 1861]: Artos. 1116, 1150 Francia, 1115 Italia, 663 Portugal, 541 Argentina, 1236 Uruguay. 25. Cdigos citados. [Para el artculo 1862]: Artos. 1137 Francia, 1224 Italia. 26. [Cita omitida]. 27. [Cita omitida]. 28. [Cita omitida]. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 1863]: Artos. 1234 Italia, 717 Portugal, 546 Argentina, 276 Alemania. 30. Scaevola, Op. Cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1864]: Artos. 1148 Francia, 1226 Italia, 1578 Mjico, 1287 Alemania, Ley 20 Tt. 2 Part. 5. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1865]: Artos. 1149 Francia, 1227 Italia, 706 Portugal, 1556 Chile, 553 Argentina. 33. Planiol, Op. Cit. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1866]: Artos. 1150 Francia, 1229 Italia, 707 Portugal, 554 Argentina, 1581 Mjico, 1568 Chile, [ 49 ] Alemania, 1307 Uruguay. 35. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 36. Demolombe, Op. Cit. 37. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 38. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 39. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition.

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Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 40. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 41. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 42. [Cita omitida]. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 1867]: Artos. 1153 Francia, 1231 Italia, 720 Portugal, 1559 Chile, 1309 Uruguay, 1567 Mjico, 650 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1867]: Artos. 235 C. C. 418 C. C. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 1868]: Artos. 1154 Francia, 1237 Italia, 1309, 1559 Chile, 248, 249 Alemania, 657 Argentina. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1869]: 1908, 1282 Francia, 1834 Italia, 658 Argentina, 1462 Uruguay, 1526 Mjico, 1570 Chile. 46. [Cita omitida]. 47. Aubry y Rau, Op. Cit. 48. [Cita omitida]. 49. Aubry y Rau, Op. Cit. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 1870]: Artos. 1166, 1167 Francia, 1234, 1235 Italia, 1230 Argentina, 1256, 1257 Uruguay, 1430 Uruguay, 1294 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1870]: Arto. 2389 C. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 1871]: 1122, 1179 Francia, 1170 Italia, 537 Argentina, 414 Alemania, 1492 Chile, 703 Portugal, 1536 Mjico, 1429 Guatemala, 1253 Uruguay. 52. Planiol, Op. Cit. 53. [Cita omitida]. 54. [Cita omitida]. 55. Laurent, Op. Cit. 56. Cdigos citados: [Para el artculo 1872]: 1125 Italia, 740 Costa Rica, 15 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 421 Mjico, 1461 Chile, 1277 Espaa, 692 Portugal, 780 Alemania. 57. Coln y Capitant, Op. Cit. 58. Cdigos citados: [Para el artculo 1873]: Artos. 1131 Francia, 1276 Espaa. 59. Cdigos citados: [Para el artculo 1874]: Artos. 1131, 1133 Francia, 1275 Espaa. 60. Cdigos citados: [Para el artculo 1875]: Arto. 1121 Francia. 61. Cdigos citados: [Para el artculo 1876]: 1151 Francia, 1558 Chile. 62. [Otros autores citados]: J. Bedarride. Trait du dol et de la fraude. 4 vols. Chevalier Marescq. Paris, Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances. G. P. Chironi. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. Traduccin de 2da. Edicin. Editorial Reus, Madrid, 1928. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. 1887.

1257

A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. Locre. Legislation Civile, commerciale et criminelle de la France. Paris, 1826 J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Reus, Madrid, 1943. 1832. Editorial Paris,1824. espaol. 4

V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant Cia. Bruselas, 1876. M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edition. Garnery. Paris, Christophey 1827.

Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO IV Libraire-Editeur. Editorial Eugenio e

De las obligaciones condicionales Anotaciones introductorias al Captulo IV (DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES) La condicin se diferencia del modo en que aquella suspende o resuelve la obligacin y ste no. El modo es el encargo impuesto a aquel en cuyo provecho se constituye un derecho por acto de mera liberalidad. Estos actos son taxativos y no demostrativos. En el modo, uno de los contratantes queda obligado a una prestacin a la otra parte o a tercero, impuesta como condicin del contrato. El modo no suspende la adquisicin ni el ejercicio del derecho, excepto cuando se ha impuesto como condicin suspensiva por declaracin expresa del disponente. En ese caso, pues, ya [no es] modo, es condicin suspensiva. La condicin y la demostracin son modalidades accidentales en las convenciones. La demostracin puede ser tambin un acontecimiento futuro e incierto, pero no tiene bajo su dependencia, como la condicin, ningn derecho, y sirve solamente para esclarecer la voluntad, o designar el objeto. As, yo puedo vender un terreno declarando que l est anexo a aqul en que, en el ao venidero, ser construido el nuevo mercado. Hay diferencia tambin entre el negocio condicional y el aleatorio, puesto que un

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contrato puede ser aleatorio y condicional, simultneamente. Ambos se refieren a un acontecimiento incierto y futuro, sin duda. En el aleatorio, desde luego, el contrato es completo, no est suspenso ni resuelto, y la incerteza slo es relativa a la prdida o a la ganancia, no a la existencia del vnculo. Si se examina la condicin resolutoria se comprender que no es ms que una variedad de la condicin suspensiva; lo que suspende no es el nacimiento sino la extincin de la relacin de derecho. El acto bajo condicin resolutoria es un acto puro y simple que se extingue o resuelve bajo condicin. Pura est obligatio sed resolvitur sub conditione. Sin embargo, la distincin entre la condicin suspensiva y la resolutoria es til, porque esas dos modalidades producen efectos diferentes, pues la suspensin suspende la formacin, la resolutoria, la extincin del acto. Es preciso, [sin embargo] no olvidarse que la condicin, en realidad [es] una [y por ello] deben aplicarse los mismos principios a cada una de sus formas. (Coln y Capitant, III, p. 334).1 Los romanos, acaso con ms lgica, no usaban la nomenclatura de suspensivas y resolutorias, y llamaban condicional al contrato en el primer caso solamente; en el segundo la denominaban puro, aunque resoluble bajo condicin: pura est emptio, quae sub conditione resolvitur. Verdaderamente, como la obligacin bajo condicin resolutoria adquiere en el acto fuerza y eficacia como si fuese pura, no se ha obrado con lgica al llamarla condicional. No pensemos que al cumplirse la condicin resolutoria, en la venta por ejemplo, se realiza un rescate. (Vase nuestro artculo 2681 n 2) Esto, llevado a sus ltimas consecuencias, tendra por efecto el convertir a cada vendedor bajo condicin resolutoria en un deudor bajo condicin suspensiva. Los tratadistas que han sostenido la conversin recproca de esas condiciones jurdicas opuestas, no han reflexionado en que la condicin no es nunca un elemento esencial del contrato; aun cuando sea potestativa, no es nunca un nuevo acuerdo de voluntad, sino una modificacin accidental de un contrato ya perfecto en todos sus elementos esenciales. (Vase Laurent, XVII, n 109.2 Demolombe, II, n 281, 408, y sig.3). Bastara esta observacin para hacernos rechazar la doctrina de la pretendida convertibilidad. Pero para apreciar mejor el absurdo y sus injustas consecuencias, debemos reflexionar que de los contratos nacen derechos de propiedad y derechos de obligacin. En cuanto se refiere al de propiedad, ni por un momento puede confundirse el acreedor bajo condicin suspensiva con el deudor bajo condicin resolutoria, en gracia a la teora dominante, por lo cual tanto la condicin suspensiva como la resolutoria, redoblan, por decirlo as, el derecho de propiedad, y atribuyen tanto al vendedor como al comprador una especie de dominio resoluble, que en sus efectos es idntico lo mismo para el uno que para el otro. Por lo cual, tanto da el ser propietario bajo condicin suspensiva como bajo resolutoria (Aubry y Rau, IV, n 302).4 Pero no ocurre lo mismo en los derechos de obligacin, y, sobre todo, el riesgo y peligro de la cosa contratada, donde, por el contrario, es distinta la posicin jurdica del acreedor bajo [condicin] suspensiva de la del deudor bajo resolutoria... Pablo, por ejemplo, abandona Npoles para ir a establecerse en Roma, y da a Francisco su automvil bajo condicin resolutoria para el caso de que ... por no serle favorables las condiciones climatolgicas en Roma, se hallase en la necesidad de volver a Npoles. La condicin se realiza, y Francisco debe restituir el automvil. Pero podr por esto considerarse en el contrato como un deudor bajo condicin suspensiva? No, pues Francisco fue desde el primer momento, y en todo instante segn la intencin de las partes, un donatario bajo condicin resolutoria. De ese carcter nace, y por l debe ser regulada su obligacin de restituir, sin necesidad de convertir al tal Francisco en un deudor bajo condicin suspensiva. An si queremos llamarle deudor lo ser desde que se realiz la resolucin, pero deudor puro y no bajo condicin. Lo mismo se dir si la condicin fue suspensiva y las partes dieron de comn acuerdo ejecucin provisional a la donacin, mientras penda incierta la condicin.

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Para terminar, la intencin de las partes es la que determina su calidad recproca, ya que aquellos que contratan bajo condicin suspensiva, aun cuando den ejecucin provisional al contrato, no quieren ciertamente contratar bajo la condicin resolutoria, ni, por el contrario, quien contrata bajo resolutoria ha querido contratar bajo condicin suspensiva. (Vase Giorgi, IV, n 302).5 Art. 1878.- La obligacin es condicional cuando su existencia o resolucin dependa de un acontecimiento futuro e incierto. Es suspensiva la condicin que hace depender la obligacin de un acontecimiento futuro e incierto. Es resolutoria cuando verificndose repone las cosas en el estado que tenan, como si la obligacin no se hubiere contrado. [Art. 1130 C. Venezuela]-Art. 1087 C. B. J. pags. 438-1877 Cons. II.

Comentarios: Dice Marcad que la divisin de las condiciones en causales, potestativas y mixtas, no presenta ninguna utilidad, y que no debe adoptarse en los Cdigos. El Cdigo alemn no define la condicin. Las obligaciones condicionales son las que subordinan la obligacin contrada vlidamente a un acontecimiento futuro e incierto, o pasado, pero que sea ignorado por las partes. Si vendo mi casa por C$ 5,000.00, bajo la condicin de que el comprador me pague adems una deuda de C$ 2,000.00 que tengo con el banco, la obligacin no es condicional sino pura y en el caso de que el comprador no me pague esa deuda y s los C$ 5,000.00, yo podr pedir la resolucin de la venta, o su cumplimiento con abono de intereses, siempre que yo haya otorgado la escritura, o allanado a otorgarla. No hay en este caso obligacin condicional, pues el pago de los $ 2,000.00 es obligatorio desde luego y la venta es exigible. No puede reputarse condicin imposible la de que en una venta de un inmueble con pacto de retro, el vendedor perdera su derecho de retracto, consolidndose la venta, si dejaba de satisfacer las rentas del mismo inmueble que tom en arrendamiento, o no pagaba las contribuciones o las primas del seguro de incendios, sin que la mera imposibilidad econmica de pagar la renta, por haber un tercer acreedor embargado el repetido inmueble, pueda reputarse como la imposibilidad fsica a que alude el artculo 1116 Cdigo espaol. (Jurisprudencia de Scaevola, ao 1904 p. 559).6 N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: futuro e incierto [y agrega]: El artculo 151 C F . . . dice: El contrato es condicional cuando la existencia de la obligacin que constituye su objeto se haya subordinada a un proceso incierto. No produce efecto ms que a contar del momento en que la condicin se cumpla, y las parte no han manifestado su intencin contraria. No requiere, pues, que sea futuro el suceso, y acaba con la decantada retroactividad de la condicin. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1879.- La condicin es casual cuando depende enteramente del acaso. Es potestativa cuando depende de la voluntad de una de las partes, y

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mixta cuando depende a un mismo tiempo de la voluntad de una de las partes contrayentes y de la voluntad de un tercero o del acaso. [Art. 1131 C. Venezuela].

N. del E.: [El comentarista agrega al final del 1er. prrafo lo siguiente]: (o de la voluntad de un tercero). Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1880.- Toda condicin imposible, y las contrarias a las leyes o buenas costumbres, se tienen por no puestas. (1) Arts. 950-957-959-1104-1874-2079-2437-2474-2475-2476-2478-2479-2784 C. -----(1) Segn este precepto, todas las condiciones imposibles y las ilcitas se tienen por no puestas, es decir, que no anulan la obligacin. Creemos que esta disposicin se halla expuestas a crticas. Respecto de las condiciones ilcitas debe recordarse que las obligaciones o contratos deben necesariamente tener un objeto o una causa lcitos (arts. 1874, 2201 n 1, 2437, 2473, 2478 C). Respecto de las imposibles es regla general en otras legislaciones que cuando la condicin se refiere a la realizacin de un acontecimiento imposible, o a que no se verifique un acontecimiento necesario, hace nula la obligacin que de ella depende. Un benigno favor que la historia del derecho hace remontar a la antigua secta de los sabinianos, exceptu de esa regla a las disposiciones de ltima voluntad, respecto de la cuales se adopt por los jurisconsultos el mtodo de suprimir la condicin imposible, y considerar vlida la institucin o legado. El Cdigo de Napolen, asimilando las donaciones a los testamentos extendi la excepcin tambin a las donaciones (art. 900 C. Francs); sistema que ha adoptado nuestro Cdigo Civil en los arts. 950 inciso 2 y 2784. El legislador italiano se apart de su modelo el Cdigo Francs, e igual a este respecto las donaciones a los contratos; y aun los mismos defensores del Cdigo Francs no tuvieron inconveniente en calificar a la disposicin de aquel Cdigo de casi irracional (Demolombe, Cours de Droit Civil, Tomo II, n 300); y en las legislaciones germnicas no se reconoce esa disposicin ni aun con respecto a los actos de ltima voluntad. En verdad, quien contrata generalmente bajo una condicin imposible, o conoce la imposibilidad, y evidentemente no quiere hacer ms que una burla; o lo ignora, y entonces no adquirir fuerza su obligacin, porque la condicin a que est sujeta no podr nunca verificarse. Obsrvese que nuestro Cdigo establece que no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles; y que es nulo el contrato cuyo objeto no sea fsica o legalmente posible (arts. 2474 y 2476 C.). Hablando de las asignaciones modales, nuestro Cdigo dice que si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin (art. 1104 C.). Nuestro artculo 1880, que ahora anotamos, fu tomado del art. 242 del Decreto Reformatorio n 272 hecho por la legislacin democrtica al Cdigo Civil de Guatemala.

Comentarios:

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Injuria facta est quod contra bonos mores fit. (Lo hecho contra las buenas costumbres es antijurdico). El Cdigo alemn no habla de las condiciones imposibles. Anotaciones al pie de pgina del artculo: No comprendemos, dice don Jos Salazar en sus notas al Cdigo de Guatemala, el motivo de un cambio tan absoluto, en un principio que, sentado en el Derecho Romano, se encuentra acogido en todos los Cdigos modernos, y puede considerarse como principio de justicia universal. (Nota al artculo 1419 Cdigo de Guatemala). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1881.- La obligacin contrada bajo una condicin que la hace depender de la pura voluntad de aquel que se ha obligado, es nula. [Art. 1134 C. Venezuela]-Arts. 951-2438-2499-2537-2539-2542-2581-2675-2784 C. B. J. pag. 6264.

Comentarios: 1 La obligacin es vlida cuando la condicin es meramente potestativa, es decir que depende de la pura voluntad, no del obligado, sino del acreedor. Por ejemplo, yo me obligo a prestar C$ 1,000.00 el 1 de enero, si lo quieres; o yo os alquilo mi casa y me obligo a venderla por un precio de $ 1,000.00 al terminar el arrendamiento, si decids comprarmela. En esos casos el deudor contrae una obligacin firme a la cual no puede sustraerse. 2 La condicin, aun meramente potestativa de parte del deudor, no anula la obligacin cuando la condicin es resolutoria. En ese caso el contrato es puro y simple; las obligaciones que crea nacen inmediatamente; pero sucede que las partes se reservan el derecho de resolverlo cuando ellas lo quieran. La facultad de resolver no impide que el contrato produzca sus efectos inmediatamente. (Coln y Capitant, III, p. 359).10 N. del E.: [El comentarista se refiere aqu al artculo 1881 y a la condicin potestativa. Al hacerlo subraya lo siguiente]: la pura voluntad [y agrega]: Los comentadores del art. 1174 Francia dicen que el proyecto primitivo deca condicin meramente potestativa, [contena solamente el concepto condicin] y no potestativa. Este es el sentido en que la jurisprudencia ha interpretado esa condicin, para que sea nula. El artculo 1413 Uruguay, refirindose a esta condicin la hace nula cuando cumplirla depende absolutamente de la voluntad del deudor, y no de un hecho que pueda hacer o no hacer. El 681 C. Rica [la considera nula] cuando depende de la mera voluntad del promitente. El art. 1334 de Mxico define como nula a la obligacin cuando la condicin depende puramente de la voluntad de las partes. El 1349 de El Salvador, [establece la nulidad cuando la condicin] depende de la mera voluntad de la persona que se obliga. El 1151 Espaa, dice que [existe nulidad] cuando la condicin dependa de la exclusiva voluntad del deudor. As, todos los Cdigos expresan la misma idea. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1882.- Cuando la obligacin se contrae bajo condicin suspensiva, y antes de su cumplimiento perece o se deteriora la cosa que forma su objeto, se observarn las reglas siguientes:

1262

1.

Si la cosa perece enteramente sin culpa del deudor, la obligacin se reputa no contrada.

Arts. 1159-1845-1847 inc. 3-1863-1864-1865-2164-2166-2495-2579 C. 2. Si la cosa perece enteramente por culpa del deudor, ste queda obligado para con el acreedor al pago de los daos. Art. 1883 C. 3. Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor debe recibirla en el estado en que se encuentre, sin disminucin del precio. Arts. 2581-2627 C. 4. Si la cosa se deteriora por culpa del deudor, el acreedor tiene el derecho de resolver la obligacin, o de exigir la cosa en el estado en que se encuentre, adems del pago de los daos. Arts. 1885-2627-2680-2681-2692-2693 C. [Art. 1135 C. Venezuela].

Comentarios: El Cdigo no se ocupa de los riesgos y peligros en la condicin resolutoria.

El Cdigo francs dispone que los deterioros causados, sobrevenidos pendiente conditione, dan al acreedor la facultad de resolver o de mantener el contrato lo que es injusto porque si la cosa hubiera acrecido, el deudor no tendra la misma facultad.

Inciso n 1. Esta disposicin significa que con la prdida de la cosa debida, se extingue no slo la obligacin condicional, sino tambin la otra obligacin correspondiente que queda sin causa. El deudor no tendr ya obligacin de entregarla, pero tampoco estar ya obligado el acreedor a pagar su precio. No es pues el acreedor sino el deudor el que en la obligacin condicional sufre el periculum interitus. Es decir, lo contrario de la regla general de que la cosa se pierde para el acreedor en la obligacin pura, y los requisitos del contrato condicional deben concurrir cuando ste se estipula, no cuando se efecta la condicin. No estn de acuerdo los juristas en sealar las razones de esa excepcin. Segn Larombiere, Colmet de Santerre, Aubry y Rau, (IV, n 302 nota 14)12 siguiendo a Pothier, una vez perecida la cosa, no puede nacer la obligacin del deudor por falta de objeto, y la del acreedor por defecto de causa. Pero la falta de validez de este argumento, que se reduce a una pura peticin de principio, no ha escapado a la mayora de los tratadistas. Estos recurren con ms fundamento a la presunta voluntad de las partes, lo que conducira naturalmente a excluir la regla cuando las partes demostrasen voluntad contraria. Y ntese que esta voluntad contraria puede manifestarse no slo con pacto explcito, sino tambin de modo tcito o indirecto. (Giorgi, IV, n 350).13 Debemos notar que para los deterioros (periculum deteriorationis) el inciso n 3 de este artculo sigue la regla general y obliga al acreedor a recibir la cosa sin disminucin del precio. Es decir, en ese caso, la cosa se deteriora para el acreedor, y no para el deudor. Lo contrario de lo que dispone el Cdigo francs cuya disposicin ha sido censurada por los autores franceses. (Aubry y Rau, IV, n 302 nota 64).14 Bibliografa adicional recomendada.15

1263

Art. 1883.- La condicin resolutoria no suspende la ejecucin de la obligacin. Cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin si el deudor lo exigiere. [Arts. 1164 inc. 1 C. Italia-1487 C. Chile]-Arts. 2945-2946 C.

Comentarios: Pura obligatio quae sub conditione resolviteur. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1884.- Verificada una condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. [Art. 188 C. Chile]-Arts. 1743-1748-2211-2218-2664-2680-2681-2691-2692-2791 C.

Comentarios: El Cdigo no se ocupa de los frutos percibidos por el deudor en la obligacin condicional suspensiva; como se ve, el artculo 1884 trata solamente de la condicin resolutoria (Giorgi, IV, n 360).17 El Cdigo tampoco habla de los actos de administracin ni tampoco habla de las mejoras. (Ver artculo 1122 del Cdigo de Espaa). Como excepcin de este artculo en cuanto a la restitucin de frutos, ver artculo 2664. Cuando se resuelve el contrato de venta, los [frutos los] debe el comprador. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1885.- La condicin resolutoria va siempre implcita en los contratos bilaterales para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere su obligacin. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la cual no se ha ejecutado la obligacin, tiene la eleccin, o de obligar a la otra a la ejecucin del contrato, si es posible, o de pedir su resolucin adems del pago de los daos y perjuicios en ambos casos. (1) [Art. 1137 C. Venezuela]-Arts. 1393-1859-2581-2586-2588-2595-2597-26622663-2664-2665-2666-2667-2670-2682-2685-2791-2933 n 1-3069-3128-32913646 C. B. J. pags. 438 Cons. I-516 Cons. X-2539 Cons. II. -----(1) La regla sancionada en este artculo sufre excepcin en el art. 3646, relativo al contrato de renta vitalicia. Aun cuando este contrato indudablemente pertenece

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a la clase de los contratos bilaterales, debe notarse que la falta de pago de las prestaciones no autoriza al acreedor a demandar la resolucin del contrato, si no fu hecho con pacto comisorio. l solo tiene derecho, por el indicado artculo, para demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero. La causa o razn de esta excepcin a la regla del art. 1885, reside en el carcter aleatorio del contrato de renta vitalicia; y los tratadistas rechazan la aplicacin del art. 3646, cuando la renta vitalicia se constituya en forma que queda despojada de todo carcter aleatorio. Vase tambin la nota correspondiente al art. 2665 C.

Comentarios: Dans les contrats synallagmatiques chaque partie n' est presum s' etre engage que sons une condition resolutoire pour la cas ou l autre partie me satisfairait point a cet engagement Bigot - Preameneu, expos des motifs (Locr, XII, p. 318 y sig).19 El artculo 326 del Cdigo alemn reconoce una especie de resolucin facultativa por causa de incumplimiento, y concede al acreedor la accin si la ejecucin ha llegado a ser absolutamente imposible y si la ejecucin tarda o parcial le resultara intil. No concede al acreedor el derecho de demandar o pedir tambin acumulativamente los daos y perjuicios, pero solo si no pide la resolucin. Veanse los artculos 323 y 325 del mismo Cdigo alemn. En nuestra ley no se hace alusin a la excepcin non adimpleti contractus pero ella existe, sin embargo muy ciertamente y se puede sacarla por un argumento a fortiori, del artculo 1885. [En efecto,] si yo tengo el derecho de reclamar aquello que he entregado, en el caso en que la otra parte ejecute su promesa, con mayor razn yo puedo rehusar cumplir en ese caso con mi obligacin. En Derecho Romano se llegaba a ese resultado mediante una excepcin de dolo, o de una excepcin in factum que se consideraba sub entendida en los contratos de buena fe. (Planiol, II, n 949).20 Este artculo establece la accin de resolucin para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere su obligacin, pero no precisa la naturaleza de la causa que haya impedido el cumplimiento Deber entenderse que deber ser una causa imputable? La ley no distingue, y la mayor parte de los autores opinan que hay lugar a la accin de resolucin, cualquiera que sea la causa del incumplimiento (Aubry y Rau, IV, n 302 nota 82.21 Demolombe, XXV, n 498 al 499.22 Larombiere, II artculo 1184, n 623). Sin embargo, otros opinan que el artculo solo contempla el caso de incumplimiento imputable a culpa del demandado. Eso es lo que prueba la tradicin histrica. El Cdigo alemn es ms preciso que el nuestro, pues acuerda la accin de resolucin solamente cuando la ejecucin del contrato se ha vuelto imposible por causa de circunstancias de las cuales la parte debe responder (artculo 325). Eso no quiere decir que el contrato subsistir despus de que surja el obstculo fortuito que haga imposible su ejecucin por una de las partes. Pero entonces la cuestin se pone en trminos diferentes: es la cuestin de riesgos la que surge, nacida de la imposibilidad de la ejecucin del contrato. No existe en nuestro Cdigo una disposicin especial que de un modo explcito sancione la regla non adempleti contractus. Solo existen el artculo 2253 para el caso de nulidad; y el artculo 2593 para el caso de venta. Pacto comisorio expreso. Los pactos se resuelven automticamente, sin intervencin de la justicia, cuando se ha estipulado expresamente el pacto comisorio. La jurisprudencia se muestra en esos casos muy benvola, con interpretaciones restrictivas de las clusulas, razn por la cual conviene ser muy claro en las frmulas e imperioso en las exigencias. Hay

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varias maneras de expresarse: 1 Las partes se limitan a estipular que el contrato ser resuelto en caso de incumplimiento. En ese caso nada habrn agregado a las disposiciones de la ley. 2 Si se agrega que la resolucin tendr lugar de pleno derecho, se quiere decir que la intervencin del juez es intil. En caso de discusin, el juez puede intervenir pero solo para constatar los hechos que han producido la resolucin. La mayor parte de los autores opina, sin embargo, que en ese caso la resolucin no se opera por la sola expiracin del plazo, sino que es indispensable que el acreedor haga incurrir en mora al deudor por un requerimiento (Aubry y Rau, IV, n 302 nota 85.24 Demolombe, XXV, n 55425). Pero la corte de casacin de Pars ha resuelto que no es necesario un requerimiento. En la prctica se encuentran dos especies de clusulas: a) Que el contrato ser resuelto de pleno Derecho sin necesidad de requerimiento. As se suprime la deuda; y b) Que ser resuelto de pleno Derecho despus de haber sido requerido el deudor. La accin de resolucin es una teora propia de los contratos sinalagmticos, pues supone la existencia de obligaciones recprocas. No existe en principio en los contratos unilaterales. Sin embargo, cuando un contrato unilateral se hace a ttulo oneroso, como en un prstamo a inters, se comprende que el deudor pueda perder el beneficio del contrato, y sea obligado a restituir el capital emprestado, si no paga puntualmente los intereses pactados. El inciso final del artculo 1901 lo dice terminantemente y en todo caso es lcito si las partes estipulan expresamente la resolucin del contrato por ese motivo. La resolucin del contrato no es suficiente muchas veces para los intereses del demandante, quien al obtenerla conserva el objeto la obligacin del contrato. l obtiene menos que lo que hubiera obtenido si el contrato se hubiera cumplido, y la ley para compensarle ese perjuicio, le da derecho para demandarlo. Pero Es necesario que el deudor haya sido puesto previamente en mora para que pueda exigirle los daos y perjuicios? Segn la regla general del artculo 1860, solamente los que hubieran incurrido en dolo, negligencia o morosidad deben los daos y perjuicios. En 1857, Larombiere propuso que haba que distinguir entre los intereses moratorios y los compensatorios, y exigir la mora solamente para los primeros, pues los [intereses] compensatorios seran debidos de pleno derecho por el solo hecho del incumplimiento. La jurisprudencia francesa se inclin a esta solucin pero ltimamente se exige siempre la mora para toda demanda de daos y perjuicios, como un modo de contratacin del incumplimiento de la obligacin. Sin embargo, se podra hacer una distincin: La mora es intil cuando el cumplimiento de la obligacin se ha vuelto imposible por culpa imputable al deudor. En ese caso la mora no tendra ya ningn objeto. La culpa crea por s misma la obligacin de pagar los daos y perjuicios. Fuera de esos casos, la mora es necesaria no solamente para la demanda de daos y perjuicios, sino tambin para hacer pronunciar la resolucin. (Ver Planiol, II, n 1317, 1318).26 En realidad la accin de resolucin de los contratos sinalagmticos no tiene su origen en el Derecho Romano, sino en el derecho cannico, pues los canonistas fueron los primeros que hicieron luz en la liga de causalidad, desapercibida por los jurisconsultos romanos, que una a las obligaciones recprocas que nacen de los contratos bilaterales. [Tambin] dedujeron la regla de que el contratante que no cumpla su promesa pierde el derecho de exigir del otro la suya: Fraganti fidem non est fides servanda. Y de esta regla concluyen que el contratante que no poda obtener la ejecucin de la prestacin de su adversario, tena el derecho, no solamente de no ejecutar la suya (exceptio non adimpleti contractus), sino tambin el de demandar la resolucin del contrato. Solamente que para obtener esta resolucin deba dirigirse a la justicia, pues solo los tribunales lo podan desligar de su propia obligacin. (Coln y Capitant, III, p. 537).27 Anotaciones al pie de pgina del artculo: [El comentarista al final del 2 prrafo escribe]: Sin embargo, las partes, por una conveniencia expresa, podran reservar la accin resolutoria precisando la cantidad de razones que permita ejercerla. [El comentarista al final del pie de pgina agrega]: La doctrina y la jurisprudencia

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estn de acuerdo, dice Laurent, para admitir que la condicin resolutoria no esta sobreentendida en las particiones. Si la ley sobreentiende la condicin resolutoria en los contratos sinalagmticos, es porque supone que esa es la intencin de las partes contratantes. Ahora bien, en la particin la ley no poda hacer esa suposicin. Desde luego es raro que, cada copartcipe est obligado con el otro. Por lo que el legislador no poda suponer en las partes contratantes la voluntad de resolver la particin, si una de ellas no cumpliese los compromisos particulares que haba contrado con la otra; porque no puede suponerse que todos los copartcipes hayan querido ponerse a merced de algunos de entre ellos que pudieran haberse puesto de acuerdo para romper las particiones que todos los dems estaban interesados en mantener. Hay otras razones ms que contempla Laurent, de un orden jurdico y social. (Vase Laurent, X, n 460).28 (Vase nuestros artculos 1393, 1394, 1395, 1396, 1397 y 1399). N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: los contratos bilaterales [y en el 2do. prrafo]: La parte respecto de la cual no se ha ejecutado la obligacin. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 1886.- Toda condicin debe cumplirse de la manera que las partes han querido o entendido verosmilmente que lo fuere. [Art. 1138 C. Venezuela]-Arts. 2195-2496 C.

Comentarios: Porque la condicin no es ms que una determinacin accidental del contrato, dependiente de la voluntad de las partes. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 1887.- Cuando una obligacin se ha contrado bajo la condicin de que un acontecimiento suceda en un tiempo determinado, esta condicin se tiene por no cumplida, si el tiempo ha expirado sin que el acontecimiento se haya efectuado. Si no se ha fijado plazo, la condicin puede ser cumplida en cualquier tiempo, y no se tiene por no cumplida, sino cuando es cierto que el acontecimiento no suceder. [Art. 1139 C. Venezuela]-Arts. 952-953 C.

Comentarios: Como lo dice excelentemente Demolombe, la fijacin del plazo forma en estos casos, uno de los elementos constitutivos y es como una parte integrante del contrato mismo. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 1888.- Cuando se ha contrado una obligacin bajo la condicin de que no suceda un acontecimiento en un tiempo dado, la condicin se juzgar cumplida, cuando ha expirado este tiempo sin que el acontecimiento suceda: se juzga igualmente cumplida, si antes del trmino es cierto que el acontecimiento no debe tener efecto; y si no se ha fijado tiempo no se tiene por cumplida, sino

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cuando es cierto que el acontecimiento no ha de cumplirse. [Art. 1140 C. Venezuela]-Arts. 952-953 C.

Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1889.- La condicin se tiene por cumplida cuando el obligado bajo esa condicin, impide su cumplimiento. [Art. 1141 C. Venezuela]-Arts. 960-1864-2164 C. B. J. pag. 6983

Comentarios: Quicumque sub conditione obligatus curaverit, ne condictio existeret . . . obliguetur. El que obligado bajo condicin procura que no se cumpliera, queda sin embargo, obligado. El cumplimiento de la condicin puede ser impedido por el obligado; y a la inversa, su realizacin puede ser cumplida de mala fe por la parte a quien aproveche. La condicin impedida se tiene por cumplida; y de la misma manera aquella cuyo cumplimiento fue provocado se tendr por no verificada. El Cdigo alemn contiene a este respecto una disposicin completa (Artculo 162). Nuestro Cdigo no ha contemplado ms que la primera hiptesis. (Planiol, n 314).33 Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 1890.- Cumplida la condicin, se retrotrae al da en que la obligacin ha sido contrada. Si el acreedor muere antes del cumplimiento de la condicin, sus derechos pasan a sus herederos. (1) [Art. 1142 C. Venezuela]-Arts. 1091 inc. 2-1155-1895-3794 C. B. J. pag. 5367. -----(1) La parte final de esta disposicin est repetida textualmente en el art. 1895 C.

Comentarios: El Cdigo francs . . . y el Cdigo alemn tienen disposiciones contrarias a la retroactividad de la condicin. In stipulationibus id tempus sputatur, quo contrahimus. (En las estipulaciones se atiende al tiempo en que contratamos). No debe creerse que la retroactividad de las condiciones sea una necesidad natural que se impone al legislador. La mayor parte de los Cdigos modernos, y de los ms estimados, no hacen producir efectos a la condicin ms que para el porvenir, a partir del

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momento en que ella se realiza, reservando a las partes el derecho de hacerla retroactiva. El Cdigo Japons, artculo 127; el . . . el de Montenegro, artculo 568; y en fin el Cdigo alemn, que dice en su artculo 158, que si un acto jurdico es hecho bajo una condicin suspensiva, el efecto de la condicin se produce desde el momento de su realizacin. El modo de accin de la condicin se encuentra as asimilado al del trmino. Sin embargo, el Cdigo alemn permite a las partes convenir que los efectos de la condicin se produzcan en una poca anterior. (Artculo 159). Pero esta retroactividad efectos solamente entre las partes. Si una ley nueva se promulgare en el intervalo entre la convencin y la realizacin de la convencin, esa ley no ser aplicable a la convencin que se rige por la ley . . . como si la obligacin hubiera sido pura y simple desde el principio, por efecto de la ficcin de la retroactividad de la condicin. El proyecto franco-italiano ha conservado la regla tradicional de la retroactividad. Nada justifica, dice la Exposicin de Motivos, su supresin, si eso no es, quiz, una crtica insuficientemente reflejada de los textos romanos. El artculo 110 limita, por lo dems, los efectos de la regla. La condicin cumplida, dice, se retrotrae al tiempo en que la obligacin fue formada; a menos que los efectos de la obligacin o su resolucin no deban ser, por la voluntad de las partes, por la naturaleza del acto, referidos a un tiempo diferente. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1891.- El acreedor puede antes del cumplimiento de la condicin, ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos. [Art. 1143 C. Venezuela]-Arts. 1091-1132 inc. 2-1469-1870-2680 n 1-2681 n 13834-3835 C.

Comentarios: Nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri. Conservatio est continua creatio. Adquirir y conservar tienen en derecho igual contenido. Se entiende que este artculo se refiere solo a la condicin suspensiva. (Baudry et B., XII, n 845).36 Mientras la condicin est aun pendiente puede decirse que la obligacin que ella suspende no existe; el acreedor tiene solamente la esperanza de que nacer la obligacin algn da; es la que los antiguos decan: nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri. Por consiguiente ninguno de los efectos propios de las obligaciones se producen todava. Sin embargo, el futuro acreedor tiene ya alguna cosa, es decir esa esperanza de llegar a ser acreedor, y la ley protege esa esperanza. Se ha dicho por algunos autores que la frmula empleada en este artculo de que el acreedor puede ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos, sobrepasa el pensamiento de la ley. As por ejemplo, segn algunos, el acreedor condicional no puede ejercer la accin subrogatoria. Puede, sin embargo, pedir la inscripcin de una hipoteca; pedir el reconocimiento de firma, o su verificacin; hacer la produccin de su ttulo en un concurso, y aun pedir una colocacin eventual en las distribuciones de fondos. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 1892.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional,

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sino verificada la condicin totalmente. Arts. 1354-2695 C. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. [Art. 1485 C. Chile]-Arts. 1898-2079-2089-3403 C.

Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 1893.- Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. [Art. 1490 C. Chile]-Arts. 1441-1763-1768-1796-1797-2075-2665- 2689-37303770 n 4 C.

Comentarios: Es principio general de nuestro Cdigo que la posesin de buena fe de una cosa mueble da a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no ha sido hurtada, robada o perdida (artculo 1768). De all que este artculo 1893 concuerde con ese principio, pues slo permite reivindicar en cosa mueble contra tercero de mala fe. Es, pues, necesario probar la mala fe del tercero que tuvo conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria. [Esta] prueba incumbe al que vendi la cosa, porque la buena fe se presume. La resolucin de la venta, o del contrato, extingue el derecho de prenda que el comprador haba constituido sobre la cosa, en virtud de lo dispuesto en el N 4 del artculo 3770; pero creemos que [esto] solamente [se aplica] en el caso en que el acreedor prendario no sea de buena fe o cuando la cosa es perdida hurtada o robada, para que exista armona entre este artculo y el 1768, en el 3770. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 1894.- Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica tambin inscrita. [Art. 1491 C. Chile]-Arts. 1770-2315-2666-2669-2696-2797-3782- 3795-37963949-3950 C.; 10 y 11 Reglamento del Registro Pblico.

Comentarios: Resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis. Bibliografa adicional recomendada.40

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Art. 1895.- El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. (1) Arts. 982 inc. 2-1091-1890 C. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. [Art. 1492 incs. 1 y 2 C. Chile]-Arts. 977-1091-1155-1158-2758-7284 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 1890 C.

Comentarios: [Para el 1er. prrafo del artculo]: Sin embargo la naturaleza misma de ciertos contratos se opone a que la condicin pueda cumplirse tilmente despus del fallecimiento de una de las partes. Si por ej. en el contrato de sociedad celebrado bajo condicin suspensiva, la condicin se realiza despus de la muerte de uno de los contratantes, vanamente podra invocarse este artculo. [Para el 2do. prrafo, el comentarista dice]: Bien se comprende que no se trasmita a los herederos el derecho condicional del asignatario o donatario que fallece antes de cumplirse la condicin. Eso est muy conforme con la naturaleza de esos actos; y as lo dispone respecto de las asignaciones testamentarias el artculo 1091, aplicable a las donaciones entre vivos (artculo 2784). Pero la obligacin condicional Por qu ha de terminar con la muerte del deudor, aun cuando este deudor lo sea a ttulo de asignatario o donatario? Parece que las palabras de la ley dicen en el segundo inciso de este artculo ms de lo que estaba en la mente del legislador. Como el inciso primero de este artculo se refiere especialmente a los contratos, bien podra suprimirse el segundo. Cabe observar que este artculo, despus de sentar la regla de que el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos, dispone en el inciso 2 que esa regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos. Esta regla, exacta respecto al derecho del acreedor testamentario bajo condicin, que efectivamente no se trasmite (y que en eso se diferencia del derecho del acreedor condicional que nace del contrato) no es [exacta] respecto de la obligacin condicional de condicin suspensiva que nace del testamento. En las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, la obligacin del deudor bajo condicin suspensiva, como lo observa Fabres en sus Instituciones de Derecho Civil, se trasmite a sus herederos. La regla del inciso 2 de este artculo slo es verdadera en cuanto al derecho condicional; y la regla del inciso 1 de ese artculo se aplica, como en los contratos, a las asignaciones testamentarias condicionales. As lo resolva expresamente el jurisconsulto Paulo. Legatio subconditione relicto, si haeres a quo sub conditione legatum est, pendente conditione moriatur, haereden suum obligatum relinquit. (L. 65, T. 1. De conditiones, lib. 35 del Digesto).41 Bibliografa adicional recomendada.42

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Bibliografa adicional recomendada.43 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 6. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1878]: Artos. 1168 Francia, 1157, 1158, 1181, 1236 Italia, 1113 Espaa, 562 Argentina. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1879]: Artos. 1169, 1170, 1171 Francia, 1159 Italia, 1116 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1880]: Artos. 1172 Francia, 564 Argentina, 1354 Mjico, 1160 Italia, 1116 Espaa, 683 Portugal, 1369 Uruguay, 1480 Chile. 10. Coln y Capitant, Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1881]: Artos. 1174 Francia, 1162 Italia, 1374 Uruguay, 1115 Espaa, 681 Portugal, 576 Argentina. 12. Aubry y Rau, Op. Cit. 13. Giorgi, Op. Cit. 14. Aubry y Rau, Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1882]: 1182 Francia, 1148 Chile, 1386 Uruguay, 1343 Mjico, 1163 Italia, 1122 Espaa, 159 Alemania, 1455 Argentina. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1883]: Artos. 1183 Francia, 1164 Italia, 1487 Chile, 1123 Espaa, 589 Argentina. 17. Giorgi, Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1884]: Artos. 1179 - 1183 Francia, 591 Argentina, 1122 Espaa. 19. [Cita omitida]. 20. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 21. Aubry y Rau, Op. Cit. 22. Demolombe, Op. Cit. 23. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. 24. Aubry y Rau, Op. Cit. 25. Demolombe, Op. Cit.

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26. Planiol, Op. Cit. 27. Coln y Capitant, Op. Cit. 28. Laurent, Op. Cit. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 1885]: 1184 Francia, 1165 Italia, 1237 Argentina, 1349 Mjico, 1489 Chile, 676 Portugal, 1392 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1885]: Arto. 2026 inc. 2 artculo 1901 C. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1886]: Artos. 1175 Francia, 1239 Italia, 567 Argentina, 1483 Chile. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 1887]: Artos. 1176 Francia, 1167 Italia, 572 Argentina, 1335 Mjico, 1482 Chile, 1379 Uruguay, Ley 15. Tt. II, part. 5ta. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1888]: Artos. 1177 Francia, 1168 Italia, 1482 Chile, 1118 Espaa, 1380 Uruguay, 680 Portugal. 33. [Cita omitida]. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 1889]: Artos. 1178 Francia, 1169 Italia, 572 Argentina, 1481 Chile, 1119 Espaa, 674 Portugal, 1457 Guatemala, 1381 Uruguay, 536 Mjico. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1890]: Artos. 1179 Francia, 1170 Italia, 1337 Mjico, 1492 Chile, 1120 Espaa, 1282 Uruguay, 159 Alemania, 574 Argentina. 36. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 1891]: Artos. 1180 Francia, 1171 Italia, 580 Argentina, 1384 Uruguay, 1121 Espaa, 682 Portugal, 1338 Mjico. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 1892]: Artos. 1181 Francia, 1485 Chile, 1339 Mjico, 581 Argentina, 1455 Guatemala, 1121 Espaa. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1893]: Artos. 2102 Francia, 1490 Chile, 584 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1893]: Arto. 2666 C. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1894]: Artos. 952, 2103 Francia, 583 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1894]: Arto. 2375 C. 41. [Cita omitida]. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1895]: Artos. 1179 Francia, 578 Argentina, 1454 Guatemala, 1357 Mjico. 43. [Otros autores citados]: M. Amuntegui Reyes. Don Andrs Bello y el Cdigo Civil. Imprenta Cervantes. Santiagode Chile, 1885. Pg. 144. Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial. Bufnoir, Challamel y Drioux. Code Civil Allemand Traduit et annote. 4 vols. Nationale, Paris, 1904. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Paris, 1892 - 1903. Imprimerie

A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,1928. Pichon,

Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.

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Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.

Editorial Eugenio e

F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO V De las obligaciones a plazo (2) -----(2) El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, en sus arts. 86 a 99 contiene una serie de preceptos acerca de esta clase de obligaciones, que son los ms concisos, claros y completos que se han escrito sobre la materia. duCode.14

Libraire-Editeur.

Art. 1896.- La obligacin para cuyo cumplimiento cierto slo ser exigible cuando el da llegue.

se ha sealado un da

Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el da, la obligacin es condicional, y se regir por las reglas del Captulo anterior. (1) [Art. 1125 incs. 1 y 3 C. Espaa]-Arts. 1092-1094-1097-1127-1155-3410 C. B. J. pag. 1877 Cons. II. -----(1) El modelo espaol contiene un 2 inciso que omitieron copiar nuestros codificadores, y que dice asi: "Entindese por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuando".

Comentarios: Dies incertus pro conditione habetur. (El da incierto hace la obligacin condicional). Purum est quia non conditione sed mora suspenditur. (Es pura la obligacin en que el plazo no es condicin sino trmino). El Cdigo alemn atribuye al trmino los mismos efectos que a la condicin (163). El plazo consiste en un espacio de tiempo que influyendo en las obligaciones como consecuencia de un acto jurdico, suspende la exigibilidad de aquellas, o por el contrario, determina su extensin refirindose en el primer caso a la perfeccin, y en el segundo a la caducidad de dicho acto. Sern, por tanto, obligaciones a plazo, aquellas cuyos efectos estn supeditados, de un modo o de otro, al vencimiento del expresado trmino (Manresa). El trmino puede ser: a) Incertus an, incertus quando: Por ejemplo, cuando la nave

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Aurora que ha zarpado de Odessa, aborde [en Cdiz] b) Certus an, incertus quando: Por ejemplo cuando Ticio muera. c) Incertus an, certus quando: Por ejemplo cuando Ticio cumpla 75 aos. d) Certus an, certus quando: Por ejemplo el ltimo da del corriente ao. [Por lo dicho] la incertidumbre puede ser de tres especies: 1 En el si y en el cundo, como si dijese: Si el emperador de Prusia va a Constantinopla. 2 En el si, pero no en el cundo. Como si dijera: Si Po X llega al 25 ao de su Pontificado. 3 Solo en el cundo, como si dijera: El da en que muera el Sultn reinante. Ahora bien solamente en los dos primeros casos adquiere la incertidumbre el carcter necesario para constituir una condicin. En el . . . 3 no es ms que un plazo, puesto a la ejecucin o resolucin del contrato. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1897.- El trmino estipulado en las obligaciones difiere de la condicin, en que no suspende la obligacin y slo retarda su cumplimiento.(2) [Art. 1144 C. Venezuela]-Art. 1878 C. -----(2) Este Cdigo no contiene ninguna disposicin general respecto al trmino extintivo, sino algunas disposiciones especiales sobre el asunto en cada uno de los Ttulos destinados a los contratos a los que puede aplicarse. Vanse por ejemplo los arts. 2820-2904-2917-29182925-2965-2997-3027-3157-3227-3285-3345-3404-3409-3410-3412-3415-3429-3583-36363658-3922 C.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1898.- Lo que anticipadamente se hubiere pagado en las obligaciones a plazo, no se podr repetir. Arts. 1846-1868-1892 inc. 2-2012-2069-2071-2254 inc. 3-3403-3579-3708 C. Si el que pag, ignoraba cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendr derecho de reclamar del acreedor los intereses o los frutos que ste hubiere percibido de la cosa. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones. (3) [Arts. 1126 C. Espaa-1495 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1892 inc. 2-1896 incs. 1 y 2 C. -----(3) Los autores indican como excepciones a la regla del art. 1898 las siguientes: a)-el caso en que se comprendieron en el capital tambin los intereses, y por lo tanto estos se hubieran pagado por el tiempo en que el deudor hubiera debido tener, pero no tuvo en realidad, el disfrute del capital; b)-si lo que se pag anticipadamente lo fu por efecto de un error que fu consecuencia del dolo del acreedor; y c)-cuando el pago se hizo por persona incapaz de enajenar. (Vase Giorgi-Teora de las obligaciones, Tomo IV-n 398).

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Comentarios: In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur,praesenti die debetur. En todas las obligaciones en que no se pone da se debe el da presente. Dies incertus quando. No teniendo nada que decir por nuestra cuenta, dice Giorgi, nos contentaremos con repetir las observaciones del docto Erxleben. A primera vista, dice este autor, la negacin de la conditio indebiti parece en abierto contraste con la equidad. Pero si aparece de esta manera, es debido a que la cuestin suele mirarse solamente del lado del deudor que paga, con respecto al cual el acto de pagar no corresponde a su conciencia y a su voluntad. Si nosotros consideramos en esto tambin el derecho y el inters del acreedor, esta apariencia se desvanece, y nos sentimos arrastrados a opinar que aquella decisin, no solamente est justificada, sino informada por las normas del bonum et aequum. Porque en realidad el acreedor de buena fe tena el pleno derecho de recibir el pago que se le ofreca y sera injusto forzarlo a devolver lo que ha recibido, mientras queda incierto si podr luego gozar de su derecho con igual facilidad y seguridad. Puede alegar el no haber recibido sino aquello que se le deba suum recepit. Y si esta razn le hubiera dispensado de restituir cuando no hubiese tenido algn derecho contra la persona que hizo el pago, con razn ms fuerte debe dispensarlo de la restitucin en el caso en que su derecho es indiscutible, si bien realizable ms tarde. Puede alegar a su favor la mxima: Dolo facit, qui petit, quod redditurus est. (Giorgi, V, n 86).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1899.- Siempre que en las obligaciones se designe un plazo, se presume establecido en beneficio del acreedor y del deudor, a no ser que al tenor de aquellas o de otras circunstancias, resultare haberse puesto en favor del uno o del otro. El pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo. [Arts. 1127 C. Espaa-604 in fine C. Argentina]-Arts. 2021-2057 inc. 7-2113 inc. 2-2479-2934-2945-3409-3410-3412-3445-3446-3480-3710 C.; 638 CC.

Comentarios: Esto querr decir que la derogacin del principio puede ser expresa o tcita, cuando se pueda inducir de las circunstancias que revelen el pensamiento de los contratantes. Pero no se ha entendido as. Aubry y Rau, dicen que la derogacin puede resultar no solo de los trminos del conocimiento, sino tambin de la naturaleza misma del contrato. Esto produce resultados prcticos muy importantes. - (Ver Planiol, II, n 361).5 Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1900.- Si la obligacin no sealare plazo debe ejecutarse inmediatamente; pero si de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el Juez, sumariamente fijar la duracin de aquel, salvo los casos especiales establecidos por la ley. [Arts. 1128 C. Espaa-1173 C. Italia]-Arts. 430-1105-1243-1326-1971-2877-2966-3055-30603158-3409-3872 C.; 489 CC. B. J. pags. 1877 Cons. II-5945.

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Del mismo modo fijar el Juez la duracin del plazo cuando ste haya quedado a voluntad del deudor, y cuando por estar concebido en trminos vagos y oscuros, las partes no se han puesto de acuerdo sobre su inteligencia y aplicacin. (1) [Art. 1494 C. Chile]-Art. 3410 C. -----(1) En nuestro Cdigo no existen trminos de gracia; y en general no podr el Juez sealar plazos para el cumplimiento de una obligacin, ni ampliar o restringir los ya establecidos, salvo en casos especiales, como por ejemplo los comprendidos en los arts. 411-417 in fine430 inc. 2-445-484-1105-1243-1274-1326-1337-1359-1506-1971-2521 inc. 1-2688-2912 inc. 3-3055-3158-34093410-3561-3689-3690-3842 inc. 2 C.

Comentarios: Aunque el artculo dice que solo al deudor se le conceder el plazo sumariamente, creemos que tambin se le puede fijar al acreedor, pues el plazo del artculo 1899 se presume establecido para los dos, mediando la misma naturaleza y circunstancias de la obligacin. Si tienes arrendada mi casa y convenimos en que mientras pagues la renta la ocupars o la arrendars, no hay plazo fijo ni hay condicin pues el pago del arriendo es requisito esencial en la obligacin del arrendatario y aunque lo fuera, no valdra tal condicin, pues su cumplimiento dependera de la mera voluntad y sera nula. El juez le fijar el plazo sumariamente para hacer cesar el arrendamiento conforme la ley del contrato. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1901.- Perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1. Cuando, despus de contrada la obligacin, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda. Arts. 2227-2270-2594-3679-3710 inc. 2-3749 C. 2. comprometido. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviere Arts. 2270-3645-3678-3689-3749 C. 3. Cuando por actos propios hubiere disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso fortuito o fuerza mayor desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustitudas por otras nuevas e igualmente seguras. Arts. 2271-3748-3749-3780-3781-3789-3840-3872-3894-3923 C. [Art. 1129 C. Espaa]. En el contrato de mtuo a inters, lo perder por el hecho de no pagar los intereses convenidos, una vez que para el efecto fuere reconvenido. Arts. 3689-3749 C.

Comentarios:

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[En referencia al 1er. inciso el autor dice]: No es necesario que la insolvencia sea judicialmente declarada. Basta que despus de contrada la deuda quede sin bienes el deudor, se ausente, o sea bien conocida su falta completa de bienes. Pero la cuestin es si ser necesario el vencimiento del plazo, en ese caso sea declarado judicialmente, o si se opera de pleno derecho. (Vase sobre este punto. Planiol, II, n 366).8 La jurisprudencia asimila al caso de disminucin a la negativa para constituir las garantas. Se puede decir que hay una razn a fortiori para admitir esa asimilacin. (Vase el N. 2 de este artculo). [En referencia al 3er. inciso el autor dice]: La enajenacin del inmueble hipotecado constituye un hecho culpable de disminucin de garantas? Esta es una grave disputa entre los franceses; la mayor parte de esos jurisconsultos suelen distinguir la enajenacin a favor de varias personas, de la que se hace a favor de una sola. Si la enajenacin es para y en favor de varias personas, hay disminucin de garanta salvo que la parte enajenada sea por s sola suficiente para el pago. Si la enajenacin es total y a favor de una sola persona, no existe disminucin de garanta. N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. inciso lo siguiente]: insolvente [y escribe lo siguiente]: Fndase esta disposicin en que el plazo es un beneficio concedido al deudor, en consideracin a la seguridad que el estado de su fortuna o la de su garanta ofrece, de que no dejar de cumplirse lo estipulado. Desde el momento en que esta seguridad deja de existir cesa el motivo que era condicin esencial del plazo. As se evitar que el deudor de mala fe cometa el fraude de enajenar, o simular que enajena, sus bienes para burlar a su acreedor. [El comentarista subraya en el inciso 3. lo siguiente]: por actos propios [y agrega]: La ley habla de actos propios; y por lo mismo no comprende la disminucin por caso fortuito. Si yo os doy un caballo en prenda, y muere por una fuerza mayor, no he violado la ley del contrato y no pierdo el derecho de usar el plazo. Lo mismo si los bonos o valores que os doy en garanta sufren una fuerte baja en la bolsa. As lo dicen los franceses. Nuestro Cdigo habla de que desaparece por caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito solo excluye la culpa cuando depende del hecho de un tercero, incluyendo al acreedor, o cuando provenga de un vicio inherente a la naturaleza de las garantas mismas y no ignoradas por el acreedor. [Adems subraya]: de establecidas. [El comentarista subraya lo siguiente]: reconvenido. [y agrega]: Cmo se hace la reconvencin? Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1902.- Si el plazo de la obligacin est sealado por das a contar desde uno determinado, quedar ste excludo del cmputo que deber empezar en el da siguiente. [Art. 1130 C. Espaa]-Arts. XXVI y sigts. Tit. Prel. C.

Comentarios: Dies termini no computatur in termino. (El da del trmino no se computa en el trmino). N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: por das [y agrega]: Esta regla no se aplica ms que a las unidades de medidas no superiores al da; mientras que tratndose de aos o de meses, solamente el da desde que se ha establecido que comience a correr el trmino es el que no se comprende al contarlo. (Aubry y Rau, n 304, 11).10 Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 1903.- En las obligaciones a plazo cierto, los derechos son trasmisibles, aunque el plazo sea tan largo, que el acreedor no pueda sobrevivir al da del vencimiento. [Art. 607 C. Argentina]-Arts. 1091-1092-1127-1155-1871-2820 C.

Comentarios: En los actos entre vivos, que no fueren a ttulo gratuito, (como lo ensea Freitas, artculo 646), las obligaciones a plazo incierto, se trasmiten a los herederos. Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1896]: Artos. 1186 Francia, 1174 Italia, 1394 Uruguay, 618 Portugal, 1496 Chile, 1458 Guatemala, 566 Argentina, L. 12. Tt. II, Part. 5. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1897]: Artos. 1185 Francia, 1173 Italia. 3. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1898]: Artos. 1186 Francia, 1174 Italia, 605, 825 Argentina, 1475 Mjico, 1399 Uruguay, 1459 Guatemala. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1899]: Artos. 1187 Francia, 1175 Italia, 604 Argentina, 1141 Venezuela, 740 Portugal, 1397 Uruguay, 1476 Mjico. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1900]: Artos. 1494 Chile, 1139 Venezuela, 1401 Uruguay. 8. Planiol, Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1901]: Artos. 1188 Francia, 1176 Italia, 1477 Mjico, 1458 Guatemala, 1142 Venezuela, 741 Portugal, 1496 Chile, 1399 Uruguay, 572 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1901]: Arto. 3802 C. 10. [Cita omitida]. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1902]: Artos. 1498 Chile, 1400 Uruguay, 1474 Mjico, 88/1 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 12. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885.

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F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. CAPITULO VI

De las obligaciones alternativas [Nota Introductoria del comentarista al Captulo VI] La obligacin alternativa (obligatio alternativa, sive disiunctiva), se destaca de la numerosa familia de obligaciones que la nomenclatura moderna llama obligaciones compuestas o mltiples en el objeto. Es caracterstica comn de todas las obligaciones compuestas tener por objeto no una sola, sino varias prestaciones. Ahora bien, si estas deben ser efectuadas todas, la obligacin es conjuntiva; si el cumplimiento de una sola libra al deudor, la obligacin es alternativa. Si bien el caso ms ordinariamente indicado es el concurso de dos prestaciones, y los artculos del Cdigo parecen dictados nicamente para reglamentar esta hiptesis, los mismos principios cientficos y las mismas reglas de ley sirven de norma tambin en la hiptesis de mayor nmero de prestaciones. (Laurent, XVII, n 216).1 Esta clase de obligaciones suelen nacer de los contratos o de los testamentos, pero como el contrato es su fuente ms ordinaria y principal, es preferible comprenderlas en la teora de los contratos. [Hay que notar] que las mismas reglas que rigen en esta parte las obligaciones contratadas, son comunes a las obligaciones testamentarias. Alterius solutio totam obligationem interimit. (Cumpliendo una cosa se soluciona la obligacin alternativa en totalidad). (Cumplimiento integral de las prestaciones). Art. 1904.- El obligado alternativamente a diversas prestaciones, debe cumplir por completo una de stas. Arts. 1121-1958-2007-2021 C. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra. [Art. 1131 C. Espaa]-Arts. 2019-2021 C.

Comentarios:

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Ubi verba conjuncta non sunt, sufficit alternatum esse factum N. del E.: [El comentarista subraya prestaciones y agrega]: Palabra con que designamos todos los hechos o servicios que pueden ser materia de obligacin. (Giorgi, IV, n 420).2 El Cdigo prohbe literalmente slo al deudor, porque precisamente es el deudor el que generalmente tiene la eleccin; pero idnticas razones obran con respecto al acreedor, cuando tenga la eleccin, y quien no puede obligar al deudor al pago parcial. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1905.- La eleccin corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiere concedido al acreedor. Art. 2503 C. El deudor no tendr derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilcitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligacin. [Art. 1132 C. Espaa]-Arts. 1874-1920-2050-2067-2475 C.

Comentarios: La razn es que toda obligacin, en caso de deuda, se interpreta en favor del deudor. (Esta regla est sancionada tambin por el Cdigo alemn, (Artculo 262). (Derecho de eleccin). Tambin ser un obstculo para el carcter de la obligacin alternativa cuando la parte que tiene derecho a la eleccin no pueda hallar de ninguna manera inters en preferir una prestacin a otra. Por ejemplo, quien pactase pagar a su eleccin 500 1000, no se obligar legalmente en forma alternativa, puesto que es claro que su obligacin sera pura y simplemente por 500. Aun cuando el Cdigo usa la palabra expresamente en este artculo, opina Demolombe que basta que la intencin de las partes resulte indirectamente, siempre que sea de manera indudable; pero de esta opinin se aparta Laurent, que encontrando en la ley la palabra expresamente, exige una declaracin explcita. Aunque tambin Laurent tambin conviene en que no son necesarias palabras sacramentales, pues basta que en las locuciones del contrato resulte la facultad de elegir claramente atribuida al acreedor, [por ejemplo] si el contrato dijera que el acreedor tomar. Pero, no bastara la palabra pedir o exigir, porque no es suficiente para dar a entender que la eleccin es del acreedor. Giorgi opina que con esta manera de argumentar hay un poco de mezquindad leguleya, y opinando tambin que la voluntad de conceder la eleccin al acreedor debe ser expresa, cree suficiente el sentido total del contrato, atribuyendo a las palabras, segn las reglas generales de interpretacin, el significado que resulte conforme con la comn interpretacin de los contratantes. (Giorgi, IV, n 426).4 N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: Expresamente. [y en el 2do. prrafo]: Objeto. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1906.- Siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandar

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determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben. [Art. 1501 C. Chile].

Art. 1907.- La eleccin no producir efecto sino notificada.

desde que fuere

[Art. 1133 C. Espaa]-Arts. 1912 inc. 1-2450 y sigts.-2548 C.

Comentarios: (Aunque no haya sido aceptada) el artculo 256 Cdigo alemn no requiere aceptacin. Supongamos que la obligacin alternativa sea una obligacin de dar uno u otro de dos cuerpos ciertos. Por ejemplo yo lego mi casa o mi chalet. En que momento se trasfiere la propiedad de la cosa? En verdad, debera ser en el momento en que la eleccin ha sido hecha porque en ese momento se opera la concentracin de la obligacin en uno de los dos objetos. Sin embargo, la doctrina ensea en general lo contrario y dice que la transferencia de la propiedad se ha efectuado desde el principio, aunque bajo condicin, de tal manera que una vez efectuada la eleccin, el acreedor ser considerado dueo de la cosa elegida, desde el da de la obligacin. De ah surgen estas consecuencias: 1o. Si el deudor quiebra antes de la entrega, el acreedor no tendr que ir al concurso, porque l es propietario desde antes. y 2o. Si suponiendo que la eleccin corresponda al acreedor el deudor ha enajenado la cosa elegida por el acreedor a un tercero, el acreedor tendra el derecho de reivindicar la cosa del que la tenga. [Desde luego] que tratndose de muebles, podra ser invocada la regla de que la posesin vale ttulo. (Coln y Capitant, II, p. 410).6 Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1908.- El deudor perder el derecho de eleccin, cuando de las prestaciones a que alternativamente tuviere obligado, slo una fuere realizable. [Art. 1134 C. Espaa]-Arts. 1905-1910 inc. 2-2598 C. B. J. pag. 301 Cons. III.

Art. 1909.- La obligacin es simple aunque contrada en forma alternativa, si una de las dos cosas prometidas, no poda ser objeto de la obligacin. (1) [Art. 1179 C. Italia]. -----(1) En realidad este artculo contiene una repeticin de lo dispuesto en el inciso 2 del art. 1905 C.

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Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1910.- La obligacin alternativa tambin se convierte en simple si pereciere una de las cosas prometidas o no pudiere ya entregarse, an cuando esto suceda por culpa del deudor. Arts. 1138-1912 inc. 1-2807 C. No puede ofrecerse el precio de la cosa en lugar de la misma. Si hubieren perecido ambas cosas y el deudor tuviere culpa respecto de una de ellas, debe pagar el precio de la ltima que haya perecido. [Art. 1180 C. Italia]-Art. 2164 C.

Comentarios: Falta reglamentar el caso en que las dos cosas hayan perecido por culpa del acreedor. (Giorgi. IV, n 433).9 Hay que distinguir si las cosas perecen una en pos de otra o simultneamente. Esta disposicin, cuando dice que la obligacin se convierte en simple si perece una de las cosas prometidas, no debe ser tomada al pie de la letra pues no se convierte en simple la obligacin, puesto que la prdida fortuita de la segunda cosa no libra al deudor que est en culpa: ste responde de la que pereci fortuitamente lo que no ocurrira si la obligacin se hubiera convertido verdaderamente en simple. Lo que el artculo expresa es que el deudor no puede nunca ofrecer el precio de la cosa que primero ha perecido es decir: que debe dar la segunda que subsista. Pero esta disposicin ser justa? Figurmonos un heredero al cargo del cual se haya impuesto un legado alternativo. Por ejemplo, debe entregar el legatario o el perro de caza o el reloj, del testador, y el perro de caza muere sin culpa del heredero. Yo, podra decir ste, tena el derecho de librarme pagando a mi eleccin, o el perro que vala C$ 300.00 liras o el reloj que vale C$ 500.00. Si el perro hubiese vivido, no habra dudado en darle al legatario en lugar del reloj, que vale ms. No tengo culpa alguna de la muerte del animal; cmo, pues, debe afectarme un texto de ley que me priva del derecho de eleccin? Por qu no podr cumplir pagando el precio de la cosa que habra elegido? Pero fijado el principio fundamental, por el que el deudor que tiene el derecho de eleccin, no puede mientras existe todava la segunda cosa, ofrecer el precio de la primera, aunque haya perecido esta por caso fortuito particularmente, o aun cuando haya perecido por culpa suya, veamos que el mismo artculo se ocupa tambin en el mismo tercero, del caso en que hayan perecido ambas cosas, y el deudor tuviere culpa respecto de una de ellas, sujetamos al deudor a pagar el precio de la ltima que haya perecido. Evidentemente en ese caso se contemplan dos hiptesis: a) Que la primera [cosa] haya perecido por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. b) Que la primera [cosa] haya perecido por caso fortuito, y la segunda por culpa del deudor. Esta ltima hiptesis no presenta dificultad, porque convertida en simple la obligacin por el caso fortuito que destruy la primera de las cosas. Se explica que el deudor debe pagar el precio de la cosa que contena in obligatione, cuando l, por su propia culpa se ha puesto en la imposibilidad de entregarla. Pero con respecto a la primera hiptesis no es fcil una explicacin. En efecto, si la prdida de la primera cosa, aunque culpable, convierte en simple la obligacin; no debera lgicamente estimarse que la prdida fortuita ltima extingua la obligacin? Sin embargo la disposicin se ha tratado de justificar alegando que cuando el deudor comienza por destruir una de las cosas en alternativa, no ejerce lealmente su derecho de opcin, sino que viola el derecho del acreedor. Porque disminuye las probabilidades favorables del acreedor y aumenta sus riesgos. En efecto la obligacin alternativa ofrece al

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acreedor sobre la simple la ventaja innegable de sujetarlo a riesgos menores. Perecida una cosa, queda la otra. No puede, tolerarse que el deudor por su culpa haga peor la condicin del acreedor. Entregue la cosa que prefiera darle; pero si el momento de la entrega no ha llegado todava, no pretenda convertir la obligacin alternativa en simple en pleno dao del acreedor. El deudor, pues si ha destruido la primera cosa o la ha dejado culpablemente perecer, se hace responsable del caso fortuito, como se hara responsable si incurriese en mora. Aun, quizs, el legislador hubiera hecho mejor obligando al deudor, en todo caso, a pagar el precio de la cosa perecida por su culpa. Pero como se trataba de establecer un principio de ley para dirimir las controversias, este principio fue fijado por el legislador, y esto basta para satisfacer las exigencias de la prctica forense. (Ver Giorgi, IV, n 440).10 Este artculo comienza diciendo que la obligacin alternativa se convierte en simple si pereciere una de las cosas prometidas. Esta disposicin, idntica al artculo 1193 [Cdigo de] Napolen, nos es forzoso tomarla al pie de la letra; veremos que la prdida fortuita de la segunda cosa no libra al deudor que est en culpa, con respecto a la primera como ocurrira si la obligacin hubiera sido verdaderamente simple. Es una disposicin encaminada nicamente a declarar que el deudor no puede nunca ofrecer el precio de la cosa que primero ha perecido. Debe dar la segunda que queda in rerum natura. [El autor expresa que causa perplejidad la dudosa equidad de la regla contenida en este artculo]. El artculo 1910 se ocupa tambin del caso de que habiendo perecido ambas cosas, una por culpa del deudor, sujeta a ste a pagar el precio de la que pereci por ltimo. Por eso se debe entender que quedan dictaminadas: a) La hiptesis en que la primera haya perecido por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. b) La hiptesis en que la primera pereci por caso fortuito y la segunda por culpa del deudor. En esta ltima hiptesis la cuestin es clara. Porque conmutada en simple la obligacin, por el caso fortuito que destruy una de las cosas, el deudor debe el precio de la cosa que quede in obligatione, porque l por su propia culpa se pone en la imposibilidad de prestarla. No ocurre lo mismo en la otra solucin, porque si pereci la primera cosa, aunque culpable, se convierte en simple la obligacin y debera estimarse que la prdida fortuita de la segunda cosa extingue la obligacin. As lo estima Delvincourt. Pero otros piensan lo contrario, porque si el deudor ha destruido por su culpa la primera cosa, ha disminuido las probabilidades favorables del acreedor y aumentado los riesgos ya que la obligacin alternativa ofrece al acreedor la ventaja innegable de sujetarlo a riesgos menores que en la obligacin simple. El deudor, al destruir por su culpa la primera cosa, se hace responsable del caso fortuito que destruye la segunda, como todo deudor que incurre en mora. Delvincourt (II, p. 130, nota 2).11 Hay una contradiccin innegable entre el principio y el final del artculo 1910. El legislador ha omitido regular el caso en que las dos cosas han perecido por culpa del deudor. Se presenta entonces la cuestin de si el deudor conserva el derecho de elegir sobre el precio, como lo habra tenido sobre las dos cosas in natura. En mi opinin, dice Giorgi, la culpa del deudor no produce otro efecto que sujetarlo al resarcimiento de los daos, los que consisten en pagar el equivalente en dinero de lo que haba debido entregar in natura. Ahora bien, Qu era lo que el acreedor hubiera podido pretender en forma especfica? Lo antes elegido por el deudor. Por lo tanto, [segn Laurent] el acreedor solo tendra derecho de pretender el precio de la misma cosa. [Sin embargo este autor] Laurent no tiene en cuenta el caso ms probable de que las dos cosas hayan sido destruidas al mismo tiempo (Laurent, XVII, n 247).12 El legislador olvida tambin la hiptesis, muy rara, de que una de las cosas haya perecido por culpa del deudor, y la otra por culpa del acreedor. Si procede la culpa del deudor, ste queda eximido de todo, porque no puede satisfacer por culpa del acreedor la obligacin ya convertida en simple; pero si la eleccin pertenece al acreedor, este puede pedir el precio de la primera cosa, sujetndose al mismo tiempo al pago de la otra que pereci por su culpa. Si la culpa del acreedor precede a la del deudor, ste deber el precio

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de la cosa que pereci por su culpa, conservando sin embargo el derecho de exigir al acreedor el valor de la cosa destruida por ste. La ley no resuelve la hiptesis de que una de las cosas perece por culpa del acreedor. En ese caso el deudor podr elegir precisamente la cosa destruida por el acreedor; pero si l prefiere, podr elegir la otra, y reclamar al acreedor que lo indemnice por la cosa que destruy. Si, por ltimo, despus de haber perecido la cosa por culpa del acreedor, perece la otra por caso fortuito, se acaba la obligacin del deudor y ste podr reclamar el valor de la que destruy el acreedor. N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: Se convierte en simple [y agrega]: Es impropia esta frase, porque si la segunda perece por caso fortuito el deudor no queda libre. [La obligacin se] convierte en simple solamente en el sentido de que la nueva prestacin debida es la posible, y que no puede ofrecerse el precio de la que ha perecido primero. El Cdigo alemn sabiamente declara en su artculo 265, que la obligacin no se convierte en simple. Art. 1911.- El acreedor tendr derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios cuando por culpa del deudor, hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligacin, o se hubiere hecho imposible el cumplimiento de sta. Arts. 1138-1863-2164 C. La indemnizacin se fijar tomando por base el valor de la ltima cosa que hubiere desaparecido o el del servicio que ltimamente se hubiere hecho imposible. [Art. 1135 C. Espaa].

Comentarios: El Cdigo no se ocupa de los deterioros, y habr que resolver las cuestiones segn el Derecho comn. (Baudry et B., n 1096, 1098).13 El legislador olvid la hiptesis en que una cosa perezca por culpa del deudor, y la otra por culpa del acreedor y la otra hiptesis en que una de las cosas haya perecido por culpa del acreedor. (Giorgi, IV, n 440).14 Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1912.- Cuando la eleccin hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el da en que aquella hubiere sido notificada al deudor. Hasta entonces la responsabilidad del deudor se regir por las siguientes reglas: 1. Si alguna de las cosas se hubiere perdido por caso fortuito, cumplir entregando la que el acreedor elija entre las Restantes o la que haya

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quedado si una slo subsistiera. Art. 1910 C. 2. Si la prdida (1) de las cosas hubiere sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podr reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquel, hubiera desaparecido. Art. 1910 C. 3. Si todas las cosas se hubieren perdido por culpa del deudor, la eleccin del acreedor recaer sobre su precio. Art. 1911 C. Las mismas reglas se aplicarn a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso de que algunas o todas las prestaciones resultaren imposibles. [Art. 1136 C. Espaa]. -----(1) Si la prdida de alguna de las cosas....dice el modelo.

Comentarios: Aunque el Cdigo no reglamenta el caso en que la prdida es posterior a la eleccin hecha por el acreedor, es fcil encontrar la medida de la cuestin, siguiendo las reglas que rigen el riesgo y peligro en el contrato puro. (Giorgi, IV, n 439 bis).16 Queda por ver el caso de que una o ambas cosas hayan perecido por culpa del acreedor. Caso rarsimo, por no decir imposible, y sobre el cual las leyes callan precisamente porque: quod raro evenit, praeterunt legislatores. El artculo tampoco aborda el caso en que ambas cosas perecieron, una por culpa del deudor, y otra por caso fortuito, cuando la prdida es simultnea. Si perece solo una de las cosas por culpa del acreedor, podr ste exigir la cosa ntegra, pero queda obligado a indemnizar al deudor, quien puede pretender como pleno resarcimiento, obligar al acreedor a contentarse con la cosa destruida. Si ambas cosas han sido destruidas por el acreedor, el acreedor no tiene derecho a pretender nada del deudor, y debe indemnizarlo con el precio de la que l elija. (Giorgi, IV, n 438,17 Maynz n 22 nota 24,18 Baudry et B., XI, n 100119). Lo difcil en las obligaciones alternativas, dice don Julio Otero y Valentn en su Tratado Elemental del Derecho de Obligaciones es determinar los derechos del acreedor y deudor, cuando pereciesen una de las cosas o las dos, en que consiste la obligacin. Para esta cuestin da el Cdigo (Art. 1136 Cdigo de Espaa) tan solo tres reglas que son insuficientes, y expone as las dadas por D. Julio Arribas Basaya, catedrtico de Valladolid: Hay que distinguir dos casos fundamentales que pueden presentarse : a) Que una de las dos cosas haya perecido. b) Que hayan perecido las dos. Caso primero: comprende las hiptesis siguientes: 1 Pereci una de las cosas por caso fortuito. La obligacin se convierte en pura y simple, el deudor tiene que entregar la que queda. 2 Pereci una de las cosas por falta del deudor. Si la eleccin perteneca a ste, tendr que entregar la cosa que queda; si la eleccin perteneca al acreedor ste podr exigir o la cosa que no pereci o el precio de la que se perdi.- 3 Pereci una de las cosas por culpa del acreedor. Si la eleccin perteneca al acreedor, el deudor puede considerarse libre, o entregar la cosa que qued, y podr reclamar del acreedor el precio de la que pereci, si la

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eleccin perteneca al deudor. Caso segundo: Comprende las hiptesis siguientes: 1 Perecieron las dos cosas objeto de la obligacin, por caso fortuito. La obligacin queda extinguida. 2 Perecieron las dos cosas por culpa del deudor. En este caso el acreedor tendr derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios. La indemnizacin se fijar tomando por base el valor de la ltima cosa que hubiese desaparecido. Esta misma regla se aplicar cuando se trate de servicios, y estos se hubiesen hecho imposibles por causa del deudor. (Artculo 1911 inciso 2). 3 Perecieron por falta del acreedor. Si la eleccin corresponda al deudor, ste puede reclamar al precio de cualquiera de ellas; si la eleccin corresponda al acreedor, slo puede reclamar aqul el valor de la ltima, y con respecto de la otra se considera libre. 4 La primera cosa pereci por caso fortuito, la segunda por falta del acreedor. Habiendo perecido la primera por caso fortuito, la obligacin se convirti en pura, y recae sobre el otro objeto que subsiste; el acreedor procur su destruccin, el deudor no tiene que dar nada; se extingue la obligacin. 5 La primera cosa pereci por culpa del acreedor y la segunda por caso fortuito. El deudor puede reclamar el valor de la primera si le corresponda la eleccin; y si corresponda al acreedor, el deudor se considera libre. La razn de esta resolucin est en que el acreedor no tiene derecho a destruir ninguna cosa; y por otra parte, el caso fortuito convierte a la obligacin en pura. 6 La primera cosa pereci por caso fortuito, la segunda por falta del deudor. El deudor tiene que abonar el valor de la ltima, porque el caso fortuito convirti en pura la obligacin, y por tanto tena que dar la segunda, sta por su culpa pereci, luego tiene que dar su valor. 7 La primera cosa pereci por falta del deudor, y la segunda por caso fortuito. Correspondiendo la eleccin al deudor, segn el rigor de los principios, el deudor a nada estaba obligado. Los romanos dijeron que por equidad el deudor tendra que dar el valor de la cosa que pereci por caso fortuito, porque si l no hubiera deteriorado la primera, podra drsela al acreedor cuando la segundo pereci por caso fortuito. 8. La primera cosa pereci por falta del deudor, la segunda por falta del acreedor. En este caso el deudor queda libre, ya tuviese l la eleccin o ya la tuviese el acreedor. Estas reglas son ms completas que las fijadas en el artculo 1912 del Cdigo Civil. Las observaciones anteriores se refieren nicamente a la prdida total. Qu decir de la prdida parcial o deterioro de la cosa?. a) Si la culpa es del deudor, a quien corresponde la eleccin, ste ofrecer al acreedor la cosa no deteriorada; y no podr ofrecer la cosa deteriorada juntamente con los perjuicios, aunque Demolombe sostenga lo contrario. Si la eleccin corresponde al acreedor, ste puede preferir la cosa no deteriorada, o la cosa deteriorada con la indemnizacin de daos. b) Si la culpa es del acreedor, bastan las reglas indicadas para la destruccin total. Si es el deudor quien elige, todo va bien si prefiere entregar la cosa deteriorada; pero puede preferir entregar la no deteriorada, y en ese caso el deudor tendr derecho de exigir al acreedor la reparacin de los daos causados por el deterioro de la cosa que queda. Si es el acreedor quien elige, el deudor tendr derecho de entregarle la cosa que ha deteriorado. [El comentarista al final de los incisos 2 y 3 agrega]: (y adems los daos y perjuicios). Bibliografa adicional recomendada.20 Bibliografa adicional recomendada.21 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 2. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 1904]: Artos. 1189 - 1191 Francia, 1183 Italia, 1460 Guatemala, 1500 Chile, 733 Portugal, 1480 Mjico, 635, 670 Argentina, 1351 Uruguay. 4. Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1905]: Artos. 1190, 1192 Francia, 1179 Italia, 638 Argentina, 1500 Chile, 1481 Mjico, 1311 Uruguay, 82 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 6. [Cita omitida]. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1907]: Arto. 263 Alemania. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1909]: Artos. 1192 Francia, 1151 Venezuela. 9. Giorgi, Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. [Cita omitida]. 12. Laurent, Op. Cit. 13. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 14. Giorgi, Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1911]: Artos. 1502 Chile, 639 Argentina, 1499 Mjico, 735 Portugal. 16. Giorgi, Op. Cit. 17. Op. Cit. 18. CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophe y Cia. Bruselas, 1876. 19. Baudry, Op. Cit. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1912]: Arto.1195 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1912]: Arto. 1907 C. 21. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

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CAPITULO VII De las obligaciones facultativas Art. 1913.- Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada; pero concediendo al deudor la facultad de pagar con esa cosa o con otra que se designa. (1) [Art. 1505 C. Chile]. -----(1) En este Cdigo no se conocen obligaciones facultativas derivadas de la ley; salvo ciertos casos en que la ley faculta al acreedor para demandar particularmente a ciertas personas, y en los cuales en verdad se modifica de alguna manera la situacin originaria de la obligacin. Vanse por ejemplo, los arts. 1408-1454-1962-2685 inc. 2-3845 C.

Comentarios: En la obligacin facultativa, no hay en realidad ms que un objeto. Lo que puede ser entregado por el deudor en lugar de objeto es solo un medio de liberacin, y no la ejecucin de la obligacin Los Romanos decan que este objeto no estaba en obligationen, sino in facultate solutiones De all sac Delvincourt la expresin obligacin facultativa, con que se designa a estas obligaciones. La obligacin facultativa solo tiene, en realidad, un objeto. Lo que se designa como otra cosa que al deudor puede entregar, no es ms que un medio de liberacin. En la obligacin alternativa al contrario, todos los objetos comprendidos en la obligacin son igualmente debidos, como decan los antiguos, in obligatione; pero cada uno de ellos solo figura bajo la condicin de que sea elegido al momento de la ejecucin. De esta diferencia resulta: a) Que si el acreedor exige el cumplimiento de una obligacin alternativa, su demanda debe comprender una u otra de las cosas, para que el deudor elija, a menos que la eleccin corresponda al acreedor en cuyo caso debe demandar la que prefiere. Si la obligacin es facultativa, el acreedor solo puede demandar la prestacin debida, y el juez solo puede condenar al deudor para que cumpla esa prestacin; el deudor puede usar, si lo cree conveniente, de la facultad que tiene de entregar la otra cosa. b) Si una de las cosas de la obligacin alternativa es ilcita o imposible, la obligacin subsiste para las otras, con solo la diferencia de que la eleccin queda restringida. En las obligaciones facultativas, el objeto ilcito extingue toda la obligacin pues la prestacin facultativa no es debida por s misma. c) Los riesgos en las dos obligaciones son diferentes pues en las facultativas la prdida fortuita libera enteramente al deudor. Un ejemplo prctico de obligacin facultativa nos lo suministr el artculo 3838 Cdigo Civil, en que el deudor demandado puede evadir a la accin dando un suplemento a la hipoteca. (Vase Planiol, II, n 418).1 Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo francs contiene dos casos. (Artculo 891 y 1681). (Vase nuestros artculos 1395, 3780 C). N. del E.:

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[Al final del artculo el comentarista agrega]: (que se llama accesoria). [El comentarista agrega a la par del ttulo De las obligaciones facultativas lo siguiente]: (Delvincourt, II, p. 131).2 Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 1914.- En la obligacin facultativa, el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella que el deudor es directamente obligado, y si dicha cosa perece sin culpa del deudor, o se hubiere hecho imposible su cumplimiento antes de haberse ste constitudo en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna. [Arts. 1506 C. Chile-681 C. Argentina]-Arts. 1197-2495 C.

Art. 1915.- La naturaleza de la obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella. [Art. 678 C. Argentina]-Arts. 1919-1958 C.

N. del E.: [El comentarista encierra entre comillas lo siguiente]: que forma el objeto de ella. [y agrega]: Lo entre comillas es una superfetacin. [Al final de este artculo el comentarista agrega]: (Por ejemplo, si es o no obligacin divisible o indivisible). Art. 1916.- Cuando la obligacin facultativa es nula por un vicio inherente a la prestacin principal, lo es tambin aunque la prestacin accesoria no tenga vicio alguno. [Art. 679 C. Argentina]-Art. 1877 C.

N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: Aunque la prestacin accesoria. Art. 1917.- Si el objeto de la obligacin (2) principal hubiere perecido o se hubiere hecho imposible por culpa del deudor, el acreedor puede pedir el precio de la que ha perecido o la cosa que era objeto de la prestacin accesoria. (3) [Art. 682 C. Argentina]-Arts. 1914-2166 C. -----(2) Prestacin principal, dice el modelo. -----(3) La ltima parte de este artculo desnaturaliza el carcter de la obligacin facultativa, pues priva al deudor de la facultad de elegir que es el carcter distintivo de estas obligaciones, y porque la obligacin accesoria es puesta en su beneficio, y para facilitarle su

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cumplimiento.

N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: Por culpa del deudor. Art. 1918.- La nulidad del acto jurdico por motivo del objeto de la prestacin accesoria, no induce nulidad en cuanto a la obligacin (4) principal. [Art. 684 C. Argentina]. -----(4) Prestacin principal, dice el modelo. Art. 1919.- No tendr influencia alguna sobre la obligacin (5) principal, ni la prdida o deterioro de la cosa, ni la imposibilidad del hecho o de la omisin que constituya el objeto de la prestacin accesoria. [Art. 683 C. Argentina]-Art. 1915 C. -----(5) Id. anterior. Art. 1920.- En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa. [Art. 1507 C. Chile].

Comentarios: La naturaleza de la prestacin accesoria, en las obligaciones facultativas es siempre un modo de pago creado en beneficio del deudor, y no se considera comprendido en la obligacin: non est in obligatione, sed adjectus tantum solutionis gratia Los doctores no nos dicen que en la duda, la obligacin debe considerarse con preferencia alternativa o facultativa; pero como esta ltima modalidad es indudablemente ms favorable al deudor, creemos no equivocarnos asegurndonos que debe preferirse. (Giorgi, IV, n 443).4 N. del E.: [El comentarista al final del artculo agrega lo siguiente]: Esta es una regla contraria a la de que los contratos se interpretan a favor del deudor. Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. [Cita omitida].

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 1913]: Arto. 1136 C. 4. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 5. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). CAPITULO VIII De las obligaciones de gnero Art. 1921.- Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. [Art. 1508 C. Chile].

Comentarios: El derecho emplea la palabra gnero en el sentido estricto que las ciencias naturales dan a la palabra especie. Art. 1922.- En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo; y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. [Art. 1509 C. Chile]-Arts. 1119-1847-2020 C.

Art. 1923.- La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. [Art. 1510 C. Chile]-Arts. 2175-2495-2596-3317 C.

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"Genus et quantitas nunquan pereunt". Bibliografa adicional recomendada.1 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Autor citado]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO IX De las obligaciones solidarias Comentarios: Totum et totalites debeat. Vase para cierto sentido especial en que se toma en este Cdigo el concepto de solidaridad. Artculo 1415, 2779 C. La palabra solidaridad es moderna; su verdadero [significado] aparece en el siglo XVIII. Viene del latn. "Solidum" y expresa la idea de totalidad, cosa entera, no partida. Los ejemplos que cita Littr fueron tomados de Voltaire y de Diderot. Se le encuentra en la Enciclopedia (Dic. de Hatzfild . . .). Domat y Pothier decan Solidit. La palabra solidaridad no es creacin de la ley, sino de la ciencia [jurdica], con el fin de designar aquel modo de ser de las obligaciones, que las hace obligazione in solido, segn el Cdigo italiano, obligations solidaires, segn el Cdigo francs. Vase los artculos 1951 y 2515, en que se dice in solidum, hablando de solidaridad. Esos artculos fueron tomados del Cdigo italiano. Art. 1924.- La concurrencia de dos o ms acreedores o de dos o ms deudores en una sola obligacin, no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar ntegramente las cosas objeto de la misma. Slo habr lugar a esto cuando la obligacin expresamente lo determine, constituyndose con el carcter de solidaria. (1) [Art. 1137 C. Espaa]-Arts. 293-1134-1327-1696-1697-2510-1515- 2611-28773280-3342-3344-3442-3523 n 2-3622-3655-3680-3697 inc. 2 C.; 102 CC. -----(1) No solamente habr lugar a la solidaridad entre deudores cuando la obligacin expresamente lo determine, constituyndose con el carcter de solidaria, sino que existen adems en nuestro Cdigo varios casos en que la solidaridad entre deudores tiene lugar de derecho por ministerio de la ley. Vanse los arts. 85-293-663 inc. 2-1134-1327-1415-18112325 inc. 2-2510-2515-2877-2884-3050-3344-3380-3386-3442-3523 inc. 2-3622-3665 C. Vase art. 2007 Pr.

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Comentarios: Tiene lugar la solidaridad por testamento cuando un testador impone solidariamente a varios herederos la obligacin de pagar un legado. Es verdad que no existe artculo alguno que confiera expresamente al testador semejante facultad; pero no lo es menos que tampoco existe precepto que explcita o implcitamente la niegue. No obsta el artculo (1954 nuestro) diga que la solidaridad estipulada no da a la obligacin el carcter de indivisible. Esa palabra estipulada, se usa aqu en un sentido generalsimo e impropio. Aparte de eso, en confirmacin de que el disponente en acto de ltima voluntad puede imponer la solidaridad a sus herederos, tenemos el ejemplo del Derecho Romano, y el consentimiento de la doctrina y de la jurisprudencia. (Vase Giorgi, I, n 126.1 Laurent, XVII, n 286.2 Aubry y Rau, IV, n 298 nota 2.3 Demolombe, III, n 220).4 La solidaridad no se presume; pero eso no quiere decir que sea necesario emplear la palabra solidario como trmino sacramental. La intencin de establecerla puede resultar de las clusulas del acto. Por otra parte, la convencin de solidaridad est sometida a las reglas generales de la prueba. Es preciso que haya un escrito cuando pasa de ocho crdobas; pero si el escrito no da una prueba completa, podra servir como principio de prueba y ser completado con testigos y presunciones. Eso no es contrario a la regla de que la solidaridad no se presume, porque esto significa solamente que la solidaridad debe ser probada por el que la invoca, pero no deroga esa regla para los principios generales de la prueba. (Planiol, n 736, 737.)5 Se ha sostenido por algunos autores, principalmente por Mourlon y Aubry y Rau, IV, n 298, nota 5 y 8)6, que hay dos clases de solidaridad, una perfecta, es decir que produce la plenitud de sus efectos; y la otra imperfecta, la cual slo permite al acreedor demandar el total de la deuda a cada deudor, pero que no entraa los efectos secundarios de la verdadera solidaridad. Sostienen los partidarios de esta opinin, que los efectos secundarios de la solidaridad presupone la existencia de un mandato tcito entre los codeudores, y que con frecuencia es imposible admitir la existencia de un mandato tcito, sea porque los codeudores ni siquiera se conocen entre ellos, sea porque el objeto de su obligacin tiene carcter ilcito que hara nulo todo mandato al respecto. Pero esta distincin ha sucumbido en doctrina como en jurisprudencia; y as Demolombe, (XXVI, n 287)7 proclamaba qu` il n` y a qui une seule espece de solidarit, celle que la loi elle meme reconait et en dehors de laquelle il n`en existe aucune. Aunque en verdad, no es menos cierto que la rigidez de la teora de la solidaridad, tal cual la presentan los textos del Cdigo y las decisiones de la jurisprudencia, no responde en ciertos casos a las exigencias de la prctica. (Vase Coln y Capitant, III, p. 422).8 Mientras en el Derecho francs, partindose de una concepcin arbitraria, si se quiere, y sin otro motivo que el rigor de lgica, se llevan hasta las exigencias los efectos de la solidaridad, por un contraste el Cdigo civil alemn, al contrario, los ha reducido al minimun. As segn el artculo 425, la constitucin en mora y la interrupcin de la prescripcin dirigidas contra uno de los codeudores solidarios no modifica la subrogacin de los otros. Lo mismo pasa con las consecuencias que se deriven de la culpa de uno de ellos. El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones no resuelve ninguna de esas cuestiones, y se limita a disponer en su artculo 145 que, salvo estipulacin contraria, uno de los deudores solidarios no puede agravar por un hecho suyo personal la posicin de los otros. El proyecto franco-italiano ha abandonado tambin el concepto de la representacin por la razn de que ese concepto no responde a la realidad prctica. La obligacin solidaria se emplea realmente para muy diversos fines. Algunas veces los deudores se asocian y se trata entonces de un negocio en el cual cada uno de ellos tiene una parte de inters. Otras veces, al contrario es el inters de uno solo de los deudores lo que constituye la base de la obligacin, y los otros solo intervienen como fiadores. La idea de la representacin no puede, pues, ser admitida como formando la base de todos los casos de solidaridad; y aun cuando hubiera un inters de todos los

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codeudores en el negocio, eso no implica que cada uno tenga la facultad de representar a los otros, ni con mayor razn, de comprometer sus intereses. En consecuencia, el proyecto franco-italiano pone como principio que la obligacin de cada deudor es, salvo por el pago, independiente de la de los otros. De ah se saca que la constitucin en mora de uno de los deudores, o el reconocimiento de la deuda por uno de ellos, no perjudica a los otros y que las causas de interrupcin o de suspensin de la prescripcin existentes contra uno de los deudores no pueden ser invocadas contra los otros (artculos 134 al 136) y lo mismo, la sentencia rendida contra uno de los deudores no puede perjudicar a aquellos que no han sido puestos en causa. (Artculo 144). En este Cdigo se usa algunas veces la palabra mancomunidad, en el sentido de solidaridad (artculo, 1254, 2877, 3555, 3573 C.), siguiendo los modelos de Mxico y Guatemala, donde ambos conceptos son equivalentes. Por el contrario, en el artculo 2160 C., la palabra mancomunidad, es tomada en sentido opuesto a solidaridad. (Vase artculos 2897, 3681 C., y 1243 Pr.). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las obligaciones mercantiles son solidarias. (Vase artculos 101 y 102 CC., 134, 3655 C). No obstante que la regla general establece que la obligacin no es solidaria (es decir la solidaridad debe estipularse expresamente), el legislador, en homenaje a la claridad, se crey obligado a declarar en algunos casos que la obligacin contrada no es solidaria. Por ejemplo, los artculos 1692 inciso 2, 3280 y 3281 C. En nuestro Cdigo no se encuentran casos de solidaridad activa legal, pues el caso del artculo 3513 C. no es propiamente de solidaridad. La solidaridad activa es muy rara. Sin embargo, algunos autores franceses como Coln y Capitn, la encuentran en casos en que los contratantes han intervenido anteriormente a ttulo de deudores, y que por hechos posteriores se han convertido en acreedores. En ese caso quedan solidarios en esa nueva condicin, as por ejemplo A y B han hecho solidariamente una donacin, y despus la revocan por ingratitud. En ese caso, cada uno de los donantes convertido en acreedor, tendr derecho de exigir por s solo la revocacin ntegra de la donacin. (Coln y Capitant, III, p. 421).9 N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: en una sola obligacin. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1925.- La solidaridad podr existir, aunque los acreedores y deudores, no estn ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones. [Art. 1140 C. Espaa]-Arts. 1134-1942 C.

Comentarios: Cuando hay varios acreedores o varios deudores, la regla es que la deuda o el crdito se divide en tantas partes como haya acreedores o deudores. Este principio formulado expresamente en el Cdigo alemn (artculo 420) resulta claramente de los principios. (Artculo 1929). La solidaridad legal activa es una institucin muerta, porque se le ha sustituido con el mandato de modo ms ventajoso, pues la solidaridad presenta algunos peligros, que se evitan con el mandato.

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Autores y Cdigos hay que, creyendo atender a las exigencias de la claridad en el tecnicismo, admiten como nombre genrico de todas las obligaciones en que existe pluralidad de sujetos activos o pasivos distinguiendo desde luego dentro de dicha especie los dos conceptos tradicionales de mancomunadas simples o propiamente mancomunadas, y de solidarias. Otros, en la imposibilidad de precisar bien la distincin entre ambas especies, llaman mancomunadas a las primeras y solidarias a las segundas, como sucede en el Cdigo espaol. Por el contrario en otros, como los de Guatemala, Mjico y Per, se consideran sinnimos dichos conceptos, empleando la denominacin de acreedores o deudores mancomunados con el mismo valor que la de solidario, aun cuando dicho sinnimo o confusin tecnolgica no altera la doctrina. La cuestin de la validez debe ser examinada por cada deudor separadamente; la obligacin puede ser nula con respecto a uno de los deudores, por dolo, error incapacidad, etc; y sin embargo es vlida con respecto a los otros. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1926.- El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos; pues entonces deber hacer el pago al demandante. Arts. 2015 inc. 2-2016-2040 inc. 2 C. La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara, con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor. [Art. 1513 C. Chile]-Arts. 1941-1943-2040-2098-2135-2140 C.

Comentarios: La promesa hecha o diferida por uno de dos o ms acreedores solidarios sobre la deuda u obligacin a que todos tienen un derecho comn, no aprovecha ni daa a los coacreedores o compaeros en la deuda. Artculo 1243 Pr. Qu se deber decir de dacin en pago? Y de la confusin? 1941. (Baudry et B., XII, n 1158).12 N. del E.: [El comentarista en el 2 prrafo de este artculo despus de]: la novacin [cita lo siguiente]: Giorgi, I, n 110, VII, N 421.13 [Al final del 1er. prrafo el comentarista agrega]: El Cdigo alemn mantiene la tsis contraria, artculo 408. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1927.- El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponersele el beneficio de divisin. [Art. 1515 C. Chile]-Art. 1937 inc. 2-2045 inc. 2 C. B. J. pags. 4470-5664 Cons. II.

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Comentarios: Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno corum solidum peti. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1928.- La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado. [Art. 1515 C. Chile]-Arts. 1937 inc. 2-2045 inc. 2 C.

Comentarios: Despus de haber demandado a todos los deudores, el acreedor puede continuar el pleito contra uno slo. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1929.- Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artculo 1924 no resultare otra cosa, el crdito o la deuda se presumirn divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputndose crditos o deudas distintos unos de otros. [Art. 1138 C. Espaa]-Arts. 1404-1697 inc. 2-1944-1960-2695 C.

Comentarios: Si doubus vel pluribus promittitur, singulis debetur pro rata. (Si dos o ms prometen, deben a prorata). Concursa partes fiunt. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 1930.- Si la divisin fuere imposible, slo perjudicarn al derecho de los acreedores los actos colectivos de stos, y slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. (1) Si alguno de stos resultare insolvente no estarn obligados los dems a suplir su falta. [Art. 1139 C. Espaa]-Arts. 1134-1405-1697 inc. 2-1945-1971-1973-3718 inc. 2 C. -----(1) Ntese la contradiccin que existe entre lo dispuesto en este artculo y el mandato del 1978; pues mientras aqu se dispone que slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores, en el 1978 se precepta que se puede exigir de cualquiera de los codeudores el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. Vase asimismo el art. 1971 C.

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Comentarios: Segn el artculo 1978; Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de cada uno de los codeudores o de sus herederos (entindase de cualquiera de ellos) el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. El artculo 1930 est, pues, en contradiccin con el 1978. Es verdad que podr darse el caso de que slo pueda hacerse efectiva la deuda indivisible, procediendo contra todos los deudores cuando, por ejemplo, el hecho en que consiste la obligacin exige la concurrencia de todos ellos. Pero no puede establecerse eso como una regla general, pues habr casos en que el cumplimiento de la obligacin podr exigirse de cualquiera de los deudores originarios o de los que lo sean por sucesin o por contrato. El artculo 1930 est en contradiccin con otros preceptos de nuestra ley, al disponer que si algunos de los herederos o deudores de una obligacin indivisible resultare insolvente, no estarn obligados los dems a suplir su falta. Ello es manifiestamente inconciliable con la doctrina fundamental del Cdigo Civil en la materia de obligaciones indivisibles, segn la cual la insolvencia de uno de los deudores grava necesariamente a los otros. Este artculo 1930 fue tomado del Cdigo de Espaa, cuyo sistema en materia de obligacin indivisible difiere del que ha adoptado nuestro Cdigo. Lo mejor sera suprimir este artculo 1930. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1931.- El deudor solidario puede oponer a la demanda todas las excepciones (1) que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas las personales suyas. De las que personalmente correspondan a los dems, slo podr servirse en la parte de deuda de que stos fueren responsables. [Arts. 1520 inc. 1 C. Chile-1148 in fine C. Espaa]-Arts. 882-1870-1941-2089-3695 C.; 8231243 Pr. -----(1) Obsrvese que la palabra excepciones se usa aqu, no ya en el sentido propio del procedimiento, sino en otro ms amplio. Significa generalmente medio de defensa comprendiendo tambin las acciones mediante las que el deudor solidario tiende a destruir el derecho del actor. (Giorgi).

Comentarios: El Cdigo Napolen en su artculo 1208 divide las excepciones no en dos especies, sino en tres: personales, comunes, y las que resultan de la naturaleza de la obligacin. Sin embargo, estas ltimas son propiamente las excepciones comunes. De la naturaleza de la obligacin, son las excepciones de pago, novacin, compensacin, remisin, como excepciones comunes que nieguen las obligaciones; lo mismo que si no les es exigible por ser bajo alguna condicin que no se ha cumplido. Personales suyas, como cuando contrat, o que sufri error, dolo, violencia o intimidacin, y la compensacin de algn crdito personal de l contra el acreedor. Personalmente en la parte que estos fueren responsables, como si C, su codeudor, llegara a ser heredero del acreedor A, la obligacin se extinguira en la parte de . . . que l era responsable, pues se operara la confusin entre las puramente personales de los dems, podr oponer la remisin o perdn de la deuda por el acreedor A a B; por ejemplo, en la que haya hecho A reserva de la solidaridad de C y D, en cuyo caso B quedaba desobligado, pero no C ni D; pero s podr el demandado D oponer la cuota de B como excepcin de pago. (Vase tambin Planiol, II, n 764, 765).19

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Anotaciones al pie de pgina del artculo: No se trata aqu de excepciones propiamente dichas dice Planiol, es decir de simple excepciones dilatorias sino ms bien de excepciones perentorias, que constituyen verdaderos medios de defensa en el fondo. Si se les da el nombre de excepciones, es para estar conformes con el artculo 1931. N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: De la naturaleza de la obligacin. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1932.- La compensacin slo puede ser opuesta por el codeudor cuyo crdito la produzca (2); pero con relacin a la parte de tal codeudor en la deuda solidaria, la compensacin se opera tambin en provecho de los otros codeudores, y cualquiera puede vlidamente oponerla. [Art. 643 C. Costa Rica]-Arts. 1951-2142 C.; 823 Pr. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 2142 C.

Comentarios: Supongamos que el acreedor, convertido a su vez en deudor por otro ttulo de uno de los deudores solidarios, se ve demandado por ste, no puede surgir duda acaso de su derecho de oponerlo en compensacin a la totalidad del crdito solidario. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1933.- Los hechos u omisiones de cualquiera de los deudores solidarios aprovechan o perjudican a sus codeudores en las consecuencias legales que tales hechos u omisiones tengan respecto de la deuda, salvo el derecho de indemnizacin contra el deudor que por culpa o dolo perjudique a los dems. [Art. 645 C. Costa Rica]-Arts. 1942-1948-1949 inc. 2-1974-1977 C.; 1243 Pr.

Comentarios: La mayora de los autores franceses modernos atribuyen a la solidaridad de los deudores un carcter de representacin mutua, una especie de mandato que se supone que cada uno de ellos tiene de los otros. De este concepto de representacin la doctrina y la jurisprudencia hace depender ciertos efectos que produce la solidaridad, algunos de ellos contemplados por la ley, y otros sacados por la jurisprudencia. As 1. La interrupcin de la prescripcin contra uno de los deudores, produce efectos contra los otros (artculo 1206 Francia). 2. Lo mismo se dice del reconocimiento voluntario de la deuda hecha por uno de los codeudores. 3. Si un deudor es puesto en mora por el acreedor, la mora perjudica a los otros (artculo 1205 Francia). 4. La culpa de uno de los acreedores perjudica a los otros. 5. La demanda de intereses contra uno de ellos hace correr esos intereses contra los otros, (artculo 1207). La jurisprudencia ltima admite que la sentencia pronunciada contra o en favor de uno de ellos, perjudica o aprovecha a los otros, salvo que tuvieran alguna excepcin personal que oponer, o que se probara que hubo cohecho entre el codeudor demandado y el

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acreedor. Si todos los deudores solidarios fueron citados al juicio, el recurso que uno de ellos interponga aprovecha a los que no lo interpusieron. El sistema alemn es muy diferente. Segn el artculo 424 del Cdigo alemn, la culpa, la mora, la suspensin y la interrupcin de la prescripcin, y la cosa juzgada no producen efecto ni en favor ni en contra de los que no intervinieron directamente, salvo convenio expreso. El Cdigo alemn solo considera comunes a todos los codeudores, los efectos del pago, o todo lo que consiste en la ejecucin de la obligacin contrada, como la dacin en pago, consignacin, compensacin etc. (Artculo 422). Los Cdigos, francs y alemn, son pues, opuestos en esta materia pero la divergencia es absoluta solo tratndose de la solidaridad legal, pues tanto en Francia como en Alemania, toda vez que se estipula una convencin solidaria, las partes son libres de modificar los efectos. Los codeudores solidarios Alemanes podran, pues, darse mutuamente un poder de representacin recproca, que produjera los efectos del sistema francs; y a la inversa, los codeudores Franceses podran restringir los efectos de la solidaridad, en la medida que ellos quisieran. (Planiol, II, n 762).22 El juramento hecho o deferido por uno de dos o ms deudores solidarios sobre la deuda u obligacin mancomunada, no aprovecha ni perjudica a los codeudores socios de la obligacin. (Artculo 1243 Pr) La solucin contraria es tradicional. (Pothier, Obligaciones, n 918)23 asimilaba, como lo hacan los jurisconsultos romanos, el juramento al pago. El proyecto franco-italiano de obligacin ha rechazado la idea de la representacin en las obligaciones solidarias, como que esa idea no responde a la realidad prctica. As, cada deudor no tiene derecho de comprometer los intereses de los otros: la mora de uno de ellos, o el reconocimiento de la deuda, no perjudica a los otros (artculos 134. 135). Recurdese que las causas de interrupcin o de suspensin de la prescripcin son personales. (Artculo 136). Ticio y Cayo son deudores solidarios de mil liras: ste puramente y aqul por el trmino de cinco aos. Suceder que el tiempo necesario a Cayo para prescribir terminar cinco aos antes que para Ticio, por razn del plazo sealado a la obligacin del segundo. El acreedor requiere de Ticio para el pago a los once aos de la fecha de la obligacin. Si recordamos que el plazo de cinco aos detuvo la prescripcin contra Ticio y no contra Cayo, ste se ver libre por la prescripcin, y Ticio deber pagar por completo la deuda, sin poder ejercitar accin alguna contra Cayo, agravndose injustamente la obligacin de Ticio. Pero Debemos, por esto segn la opinin contraria, afirmar que el plazo de cinco aos que determina la prescripcin no perjudica a ninguno de los dos? o, en otros trminos: Podemos decir que tanto Ticio como Cayo haban prescrito, no obstante el plazo de que gozaba Ticio? Esta es la opinin de Demolombe pero tropieza con un obstculo gravsimo. Esta opinin sacrifica injustamente al acreedor, pues lo somete a perder por prescripcin su accin contra Ticio, cuando los primeros cinco aos no haba podido obrar contra l. Importa, pues, adoptar una opinin media, como propone Larombiere, que concede al deudor (en cuyo perjuicio no corra la prescripcin), el derecho de hacer valer la prescripcin por la sola parte de la deuda que, en las relaciones entre los mismos deudores solidarios, estuviera a cargo del deudor. Tal opinin atempera el rigor de los principios contrarios sobre la prescripcin y la solidaridad, que se hallan entre s en pugna, y concilia, en cuanto es posible, los derechos del acreedor con los del deudor. (Giorgi, I, n 151, 152).24 Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 1934.- El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligacin. El que hizo el pago slo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo. [Art. 1145 inc. 1 y 2 C. Espaa]-Arts. 1859-1944-1947-2132-3319-3337 inc. 4-3523 inc. 23705-3714 C.

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B. J. pags. 6388-7583.

Comentarios: Diceret iste secundus conventus: cedas mihi actiones in solidum contra alios. Et sic necesse haberet cedere contra se ipsum; et sic petere pro parte sua, quod redditurus esset. (Bartolo, In., Leg., 76, D., de Solutionibus, n 9).26 Cada deudor representa a los dems, y se considera cmo si fuese slo. De manera que el acreedor puede dirigirse a su eleccin contra cualquiera de ellos y pedirle el pago de la totalidad. Esta es la razn porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de hacer que exijan el hecho personal del deudor, concibindose solo en tales obligaciones respecto al resarcimiento del dao. El codeudor que paga tiene una doble accin: la de mandato o la de gestin de negocios. Tiene la de mandato cuando los codeudores no han obligado solidariamente por un acto voluntario y lcito. En ese caso se supone que se han dado recprocamente un mandato de pagar la deuda comn y tiene la accin de gestin en los otros casos. El deudor que paga queda subrogado en los derechos del acreedor (artculo 2044 n 3). Pero hay una ventaja si renunci a la subrogacin y ejerce la accin de mandato. Si la deuda no produca inters, solo puede reclamar los intereses del anticipo desde el da en que incurri en mora el otro codeudor; mientras que si ejerce la accin de mandato, puede reclamar los intereses del anticipo, desde el da del pago. (Artculo 3337 n 4). Nuestro artculo 1947 no distingue [Entre los conceptos aqu explicados]. N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1935.- La quita o remisin hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a ste de su responsabilidad para con los codeudores en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos. [Art. 1146 C. Espaa]-Art. 2132 C.

N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: haya sido. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1936.- El acreedor que descarga de la solidaridad a uno de los deudores, conserva su accin solidaria contra los otros. (3) [Art. 646 C. Costa Rica]-Arts. 1927-1946-3704-3725 C. -----(3) Este artculo est repetido en el 1946 C.

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Comentarios: Este artculo 1936 no dice, como el Cdigo francs que el acreedor conserva su accin solidaria contra los otros, pero deducida la parte del deudor descargado. (Vase Baudry et B., XXII, n 128129 y artculo 1195 Italia). El Cdigo francs ha seguido una solucin contraria a la que daba Pothier, de que el acreedor tendr accin por el total del crdito contra los codeudores que no se han beneficiado del descargo de la solidaridad. Pero la disposicin solo puede encontrar aplicacin cuando el acreedor, en el acto de renunciar a la solidaridad, no haya recibido el pago de la parte correspondiente al deudor en cuyo favor haya hecho el descargo. En este caso, solamente podr reclamar a los dems deudores el todo mientras que al deudor a quien descarg de la solidaridad, no podr pedir ms que su parte. Pero si recibi el pago de esta porcin, es manifiesto que no podr repetir de los otros codeudores ms del remanente debido. (Giorgi, I, n 209).30 Se comprende fcilmente que, en virtud de la accin que los codeudores solidarios tienen entre s, resultara intil la condonacin para el deudor que la obtuvo si el acreedor pudiese reclamar el pago ntegro del crdito de los dems deudores a quienes no condon la deuda. Pues al repetir estos ltimos contra el codeudor solidario, favorecido por la remisin, para reembolsarse de la parte correspondiente, haran intil la condonacin. Pero en verdad no es fcil igualmente entender qu significan aquellas palabras la parte del deudor a quien se hizo la condonacin porque cada deudor solidario puede estar interesado en la deuda en proporcin diversa de los otros. V.g: Tres deudores de 1,200.00, en las relaciones entre s, pueden estar obligados, uno por 200, o por la porcin viril de 400 y el tercero por 600, quedando por determinado si la condonacin hecha al primero vale por la porcin real de 200, o por la porcin viril de 400. Acerca de este punto existe alguna controversia entre los escritores; pero la opinin ms seguida y digna de preferencia es la de considerar la duda como cuestin de voluntad resolutiva por las reglas de interpretacin, afirmando, cuando la duda se ofrezca insoluble, la condonacin de la parte viril. Bastante ms difcil es conocer la razn de la reserva expresa ordenada por la ley, a fin de que el acreedor, al conceder la condonacin a un deudor solidario, conserve su accin contra los dems. Y, ciertamente, siendo la remisin una convencin entre el acreedor y un deudor solidario, el criterio determinativo de sus efectos debe buscarse, segn hemos hecho observar, en la intencin de las partes. (Giorgi, I, n 165).31 Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 1937.- No se presume el descargo de solidaridad; pero se tiene por consentido: 1. Cuando el acreedor, al recibir de uno de los deudores una suma igual a la porcin que le corresponde en la deuda, le da recibo por su parte. 2. Cuando la demanda establecida por el acreedor contra uno de sus deudores, por la parte que a ste corresponde en la deuda, ha sido contestada de acuerdo o declarada procedente por sentencia.

3.

Si durante cinco veces consecutivas el acreedor ha recibido separadamente de uno de los deudores su parte en los intereses de la

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deuda. Los hechos que en estos tres casos operan el descargo de solidaridad, dejan de producirlo si el acreedor ha hecho reserva de la solidaridad o de sus derechos en general; y cuando el descargo se efecte, slo aprovechar al codeudor en favor del cual se haga. [Art. 647 C. Costa Rica]-Art. 3704 C. B. J. pags. 67 Cons. VII-984.

Comentarios: Fuera de los tres casos contemplados en este artculo, no cabe inducir la renuncia de la solidaridad. Pero no se sigue de esto que los jueces, fundndose en los trminos de la convencin, o en las circunstancias del caso, y aunque las condiciones exigidas . . . artculo no concurran, no pueden decidir . . . habido renuncia tcita de la solidaridad . . . palabra, se trata de una cuestin de . . .. (Baudry et B., n 12 . . .).33 N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: en general [y escribe adems]: Cuando el recibo dice: "sin perjuicio de mis [derechos]" "[es] lo mismo que si dijera" "sin perjuicio de la solidaridad pues el derecho de la solidaridad est comprendido en general en los trminos sin perjuicio de mis derechos". (Pothier, Obligaciones, n 7).34 Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 1938.- Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente expresamente (1) en la divisin de la deuda. [Art. 1516 inc. 4 C. Chile]. -----(1) La palabra expresamente no la tiene el modelo.

Art. 1939.- La renuncia expresa o tcita de la solidaridad de una pensin peridica, se limita a los pagos devengados; y slo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa. [Art. 1517 C. Chile]-Art. 293 C.

Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 1940.- La remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores solidarios, o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligacin, salvo que el acreedor reserve sus derechos contra los otros, y en tal caso se deducir de la deuda la parte del deudor a quien se hizo la remisin. [Arts. 741 C. Argentina-642 C. Costa Rica]-Arts. 1140-1141-1931-1936-1979-2129-21302132-2133-2135-2322 C.

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Comentarios: El Cdigo alemn deja la cuestin abandonada a la voluntad de las partes. Esta disposicin es contraria a los principios porque las renuncias no se presumen (artculos 2123, 2130 C.) y no se puede extenderla a la obligacin indivisible, pues siendo una disposicin contraria a la equidad, no consiente aplicacin extensiva. (Giorgi, VII, n 328).37 Estas disposiciones estn repetidas en el 2130. Se comprende fcilmente que, en virtud de la accin que los codeudores solidarios tienen entre s, (artculos 1934 y 1947 C.) resultara intil la remisin para el deudor que la obtuvo, si el acreedor pudiese reclamar el pago ntegro del crdito de los dems deudores a quienes no condon la deuda. Pues al repetir estos ltimos contra el codeudor solidario favorecido, para reembolsarse de la parte correspondiente, haran intil la remisin misma. Pero en verdad no es fcil entender qu significan las palabras de este artculo que dicen se deducir de la deuda la parte del deudor a quien se hizo la remisin porque cada deudor solidario puede estar obligado en la deuda en proporcin diversa de los otros. (Artculo 1925). As por ejemplo, Juan, Francisco y Antonio pueden estar obligados solidariamente en las relaciones entre s: Juan por doscientos, Francisco por cuatrocientos; y Antonio por seiscientos, en una deuda de un mil doscientos. Queda por determinar si la remisin hecha por el acreedor a favor de Juan, vale por la porcin real de doscientos o por la porcin viril de cuatrocientos. Existe sobre este punto controversia entre los escritores, siendo la opinin que prevalece la que considera que la cuestin se resuelve por las reglas de interpretacin de la voluntad, y que en caso de duda se prefiera que es la porcin viril. En nuestro Cdigo existe el artculo 2130, que es una repeticin del 1940, pero con la ventaja que no habla de que en caso de que el acreedor se haya reservado expresamente sus derechos contra los otros deudores, se deducir de la deuda la parte del deudor a quien se hizo la remisin. El artculo 1940 fue copiado de los artculos 741 Cdigo de Argentina y del 642 del Cdigo de Costa Rica, que es del que se tom la ltima parte que habla de la deduccin de la parte del deudor favorecido por la remisin. Mas difcil es conocer la razn de la reserva expresa ordenada por este artculo a fin de que el acreedor pueda conservar su derecho contra los otros deudores solidarios. El acreedor que hace la remisin a uno de los deudores solidarios debe cuidar bien de reservarse sus derechos contra los dems, si no quiere perderlos sin remedio. (Giorgi, I, n 165).38 N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: la parte [y agrega]: El acreedor que quiere conceder la condonacin a uno solo de los deudores solidarios, debe cuidar bien de reservarse sus derechos contra los dems, si no quiere perderlos sin remedio. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 1941.- El acreedor que haya ejecutado el acto as como el que cobra la deuda, responder a los dems de la parte que les corresponde en la obligacin. Esto se aplica tambin cuando hay confusin, compensacin o novacin. [Art. 1143 inc. 2 C. Espaa]-Arts. 1926 inc. 2-2162 C.

Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 1942.- El convenio del acreedor con uno de los deudores solidarios, respecto a plazo o modo de cumplirse la obligacin slo afecta al deudor con

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quien se hizo. [Art. 644 C. Costa Rica]-Arts. 1925-2089-2113-2322 C.

Comentarios: Si despus de haber estipulado una obligacin pura para con todos los deudores solidarios, el acreedor concede a uno de ellos una condicin o un trmino sin el consentimiento de los dems, estos ltimos podrn aprovecharse de tal circunstancia en lo equivalente a la parte correspondiente al deudor favorecido por la condicin o el trmino. De no ser as, el deudor a quien se concedi la condicin o el trmino, perdera el beneficio de stos, por efecto de la accin que contra l ejercitaran los dems coobligados, constreidos a pagar antes del cumplimiento de la condicin, o de sobrevenir el plazo. (Giorgi, I, n 160).41 Art. 1943.- La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituda. [Art. 1519 C. Chile]-Arts. 1926 inc. 2-2107 inc. 2-2109-2115 C.

Art. 1944.- Los codeudores solidarios se dividen entre s la deuda por partes iguales, a menos que hubiere pacto en contrario. [Art. 649 C. Costa Rica]-Arts. 1929-1934-1960-3714 C. B. J. pag. 6388.

Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 1945.- La porcin del deudor insolvente se reparte entre sus dems codeudores, comprendindose entre stos a aquel o aquellos a quienes el acreedor hubiere descargado de la solidaridad o cuya obligacin hubiere dejado de existir por confusin o remisin. [Art. 650 C. Costa Rica]-Arts. 1415-1930-1951-2160-2162-3704-3718 inc. 2 C.

Comentarios: Esta disposicin es clarsima, en el . . . no permitir que la renuncia haga ms . . . la condicin de los codeudores no liberados en la solidaridad sino en el caso de que entre . . . haya un insolvente. En este artculo el legislador quiere que cuando el acreedor ha descargado de la solidaridad a uno de los deudores, la porcin del insolvente se reparta entre los dems, inclusive el librado de la solidaridad; y esto lo quiere para no permitir que el descargo de la solidaridad haga ms graves las condiciones de los codeudores no liberados, aun en el caso que entre ellos haya un insolvente. Pero las dudas nacen al determinar si la porcin del

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insolvente debe soportarse por el acreedor, o bien por el deudor liberado. Algunos, siguiendo a Pothier, dicen que debe sufrirla el acreedor. Otros opinan, por el contrario, que debe soportarla el deudor. Giorgi opina que es cuestin de interpretacin, en la que debe atenderse ante todo a la voluntad de las partes. Si el acreedor al hacer el descargo quiere tambin condonar al deudor que libraba la porcin del insolvente que le correspondera, entonces esa porcin deber soportarla el acreedor; pero ser lo contrario si nicamente quiso librarlo de anticipar la parte de los dems obligados. Solamente en caso de duda se deber resolver la cuestin a favor del acreedor. (Giorgi, I, n 210).43 Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 1946.- El acreedor que descarga en la solidaridad a uno de los deudores, conserva su accin solidaria sobre los otros. Art. 1936 C.

Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 1947.- El codeudor que paga la deuda comn o la extingue por alguno de los medios equivalentes al pago, tiene derecho de repetir de sus dems codeudores la parte de cada uno, junto con costos y con intereses desde el pago, aunque la deuda no produzca tales intereses. (1) [Arts. 651 C. Costa Rica-1522 C. Chile]-Arts. 1415-1934-1944-2044 inc. 3-3337 n 4-3705-3714-3715-3718 C. B. J. pags. 6388-7583. -----(1) Este artculo contiene la misma disposicin mutatis mutandis del art. 1934 C.

Comentarios: Este artculo dice: o la extingue por alguno de los medios equivalentes al pago. Se pregunta si esa frase comprende el caso en que ha habido condonacin de la deuda. Se dice que en un caso el deudor no ha experimentado dao alguno, faltndole por lo tanto el fundamento indispensable del derecho de repetir. Vase el artculo 2132 C. y su nota. (Giorgi, I, n 201).46 Bibliografa adicional recomendada.47 Art. 1948.- El codeudor culpable, debe indemnizar a su codeudor no culpable, de lo que ste haya pagado al acreedor por causa de la falta de aquel. [Art. 652 C. Costa Rica]-Art. 1933 C.

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Art. 1949.- Si la cosa hubiere perecido, o la prestacin se hubiere hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligacin quedar extinguida. Si hubiere mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos sern responsables para con el acreedor, del precio y de la indemnizacin de daos y abonos de intereses, sin perjuicio de su accin contra el culpable o negligente. [Art. 1147 C. Espaa]-Arts. 1933-1974-1980-2164-2166 C.

Comentarios: Interitu rei certae, liberatur debitur. Destruida o extinguida la cosa cierta, libera de la obligacin al deudor. Inter correos debendi, factum unius nocet alteri. Entre dos o ms deudores, lo hecho por uno perjudica al otro. Alterius factum alterium nocet. Alterius more alterium non nocet. Ad conservandam obligationem, non autem ad augendam. Sobre este punto de la prdida de la cosa debida por culpa de un deudor hay diversidad de criterios en los Cdigos: El espaol y el argentino (artculo 744 y 745) establecen, como el nuestro, la solidaridad tanto del valor de la cosa como de los daos y perjuicios. Otros (Chile, artculo 1521, Colombia 1378, Ecuador 1511 y Venezuela, 1163), marcan una diferencia entre el precio y los daos y perjuicios. Para los Cdigos de Ecuador y Venezuela la responsabilidad es nica del deudor culpable o moroso. As es el Cdigo francs. (Artculo 1205). Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 1950.- Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concierne solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables entre s, segn la parte o partes que les corresponde en la deuda; y los otros codeudores sern considerados como fiadores. [Art. 1522 inc. 2 C. Chile]-Arts. 3681-3710-3727 C.

Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 1951.- Cuando uno de los deudores viene a ser heredero del acreedor, o cuando este ltimo herede a uno de los deudores, no se extingue el crdito in solidum ms que por la porcin de aquel deudor. (1) [Art. 1194 C. Italia]-Arts. 1931-1933-1945-2162 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 2162 C.

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Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 1952.- Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria. [Art. 1523 C. Chile]-Arts. 1108-1404-1448-1978-1994-2510 C. Comentarios: No habla el Cdigo de los herederos de los acreedores solidarios. (Baudry et B., XII, n 1134).51 La limitacin tradicional que este artculo establece a la solidaridad, con respecto a los herederos que solo son responsables de la cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria, es ciertamente contraria a la intencin de las partes y al resultado que ellas se proponen creando la deuda solidaria. Por esa razn en la prctica los contratantes frecuentemente tratan de evadir esa regla, y el acreedor estipula a este efecto que los codeudores sern responsables solidaria e indivisiblemente. Agregando la indivisibilidad a la solidaridad, se impedir la aplicacin, en caso de muerte de un codeudor, de la divisin de la deuda. (Coln y Capitant, III, p. 423).52 La obligacin que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria dice el artculo 724 del Cdigo de Argentina. En la simple mancomunidad, el principio virtual es la autonoma de cada crdito o deuda, constitutiva de un verdadero coto redondo, con vida independiente de los dems, al que no aprovechan ni perjudican los actos favorables o adversos de los restantes acreedores o deudores. En algunos Cdigos hay una equivalencia tecnolgica o formal de mancomunidad o solidaridad. Mjico, Per, Guatemala. Bibliografa adicional recomendada.53 Bibliografa adicional recomendada.54 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. Aubry y Rau, Op. Cit. 7. Demolombe, Op. Cit. 8. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.

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9. Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1924]: Artos. 1197, 1202 Francia, 1184, 1188 Italia, 1351 Uruguay, 1505 Mjico, 699 Argentina, 750 Portugal, 1511 Chile, 420 Alemania, 162 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1925]: Artos. 1201 Francia, 1187 Italia, 736 Argentina, 1153 Venezuela, 1512 Chile, 1354, Uruguay. 12. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 13. Giorgi, Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1926]: Artos. 1198 Francia, 1185 Italia, 842, 740 Argentina, 1518, 1519 P., 1396 Uruguay, 1142 Espaa, 730, 751 Portugal, 1151 Venezuela, 1143 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1926]: Artos. 1940, 1243, Pr. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1927]: Artos. 1203 Francia, 1190 Italia, 705 Argentina, 1359 Uruguay, 1519 Mjico, 1144 Espaa, 421 Alemania, 752 Portugal, 163 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1928]: Artos. 1204 Francia, 1144, Espaa. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 1929]: Artos. 1202 Francia, 1138 Espaa Concordancias adicionales: [Para el artculo 1929]: Artos. 1961, 1962, C. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1930]: Artos. 692 Argentina, 1568 Guatemala, 1214 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1930]: Artos. 1963, 1979 C. 19. Planiol, Op. Cit. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1931]: Artos. 1208 Francia, 1193 Italia, 756 Portugal, 164. Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1932]: Arto. 1290 Italia. 22. Planiol, Op. Cit. 23. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 24. Giorgi, Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 1933]: Arto. 1205 Francia Concordancias adicionales: [Para el artculo 1933]: Artos. 882, 883, 2089 C. 26. [Cita omitida]. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 1934]: Artos. 1213, 1214 Francia, 1199 Italia, 1469 Guatemala, 1522 Chile, 1365 Uruguay, 754 Portugal, 1523 Mjico, 422 Alemania, 166 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1935]: Artos. 1198, 1210 Francia, 1185 Italia, 707 Argentina, 751 Portugal, 1524 Mjico, 1518 Chile, 1357 Uruguay. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Giorgi, Op. Cit. 31. Op. Cit. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 1936]: Artos. 1210 Francia, 1195 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1936]: Arto. 1945 C.

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33. [Cita omitida]. 34. Pothier, Op. Cit. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 1937]: Artos. 1211 Francia, 1196 Italia. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 1939]: Arto. 1212 Francia. 37. Giorgi, Op. Cit. 38. Op. Cit. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 1940]: Artos. 1198, 1215 Francia, 1200 Italia, 1143 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1940]: Artos. 1926/2 C. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 1941]: Artos. 1198, 1209 Francia, 1524 Mjico, 1518 Chile, 1357 Uruguay, 707 Argentina, 751 Portugal, 422 Alemania. 41. Giorgi, Op. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 1944]: Arto. 1213 Francia. 43. Giorgi, Op. Cit. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 1945]: Artos. 1215 F, 1522 Chi, 1145 E, 166. 168 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 1946]: Arto. 1215 Francia. 46. Giorgi, Op. Cit. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 1947]: Arto. 1198 Italia. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 1949]: Artos. 1205 Francia, 1191 Italia, 1359 Uruguay, 1521 Chile, 1157 Venezuela, 744 Argentina, 755 Portugal, 1522 Mjico. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 1950]: Artos. 1216 Francia, 1201 Italia, 1410 Mjico. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 1951]: Artos. 1209 Francia, 1522 Chile. 51. Baudry, Op. Cit. 52. Coln y Capitant, Op. Cit. 53. Cdigos citados: [Para el artculo 1952]: Artos. 746 Argentina, 1393 Mjico. 54. [Otros autores citados]: Arntz. Cours de Droit Civil Francais. 2da. Edition. Bruxelles, 1879. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

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C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO -----(2) Los Cdigos publicados en Europa y en Amrica han seguido al Cdigo Francs en sus tratados sobre obligaciones divisibles e indivisibles. Algunos comentadores franceses y otros jurisconsultos de los ltimos tiempos han hecho ver los errores del Cdigo de Napolen, que hace un laberinto inexplicable en sus resoluciones sobre este asunto. Por eso el Cdigo de Argentina, de donde el nuestro tom la mayor parte de sus disposiciones en este captulo no hizo concordancias con los Cdigos existentes, y sus fundamentos fueron nicamente las Leyes de Partida y el Derecho Romano donde se hallan los verdaderos principios de esta materia. X

De las obligaciones divisibles e indivisibles (2)

Art. 1953.- Las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto, prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. Son indivisibles, si las prestaciones no pudieren ser cumplidas sino por entero. [Art. 701 C. Argentina]-Arts. 1227-2194-2611-2646-2695-3763-3776-3908 C. B. J. pag. 5215 Cons. III. Comentarios: Ea, quae in partes dividi non pussunt solida a singulis haeredibus debentur. (Las cosas que no pueden ser divididas en partes se deben integrar por cada heredero). Extricatio labyrinthi dividui et individui. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 1954.- La solidaridad estipulada no da a la obligacin el carcter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligacin la hace solidaria. [Art. 702 C. Argentina]-Art. 1134 C.

Comentarios: En otros trminos, la solidaridad impide la divisin de la deuda al momento de su formacin; pero no es un obstculo de su divisin por efecto de eventos ulteriores. Aunque la deuda sea solidaria, ella est expuesta a la divisin que resulta de la trasmisin de las obligaciones por sucesin. La solidaridad y la indivisibilidad se parecen por su efecto capital, cual es el de oponerse a la divisin de la obligacin, es decir, cada deudor debe pagar el total de la deuda, en lugar de pagar solamente la parte que le corresponda. Sin embargo, hay entre ellas diferencias numerosas que las separan. 1 La causa no es la misma. La solidaridad es una especie de garanta para el acreedor (alterna fidejussio), ya sea que la estipulen las partes, o

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ya sea que la d la ley. En cambio la indivisibilidad es un simple obstculo natural, que impide la divisin de la deuda; pero que surge de hecho y que no tiene un fin; la solidaridad, por el contrario, es siempre arbitraria, y deriva de la voluntad de las partes o de la ley; mientras que la indivisibilidad est fundada en la naturaleza de las cosas. 2 La fuerza con la cual cada una de ellas se opone a la divisin del crdito o de la deuda no es igual; as por ejemplo la indivisibilidad cesa cuando el objeto de la obligacin se transforma por cualquier razn en daos y perjuicios (artculo 1981). Al contrario, la solidaridad impone totalmente a cada uno de los deudores la obligacin de pagar los daos y perjuicios (artculo 1949) cuando hay clusula penal en la obligacin indivisible, se observa el artculo 1982. 3 La solidaridad no impide que la deuda se divida entre los herederos del deudor o deudores solidarios (artculo 1952) al contrario, la indivisibilidad continua entre los herederos del deudor, porque es un obstculo de hecho que perdura. Lo mismo pasa con los herederos del acreedor; pues ninguno de ellos podra demandar al deudor por una ejecucin parcial, pues que sta no podra ser satisfecha sino con una ejecucin total. 4 Los efectos secundarios de la solidaridad no se aplican todos ellos sino solamente en lo que se refiere a la interrupcin o suspensin de la prescripcin (artculos 1973, 1980 C). De manera que los otros efectos propios de la solidaridad no son comunes a la indivisibilidad; por ejemplo la mora, y todos los hechos que aprovechen u omisiones que perjudiquen (artculo 1933). Esta diferencia se debe a que los efectos de la indivisibilidad solo existen por la naturaleza de las cosas, aunque no la quieran las partes, es decir, son inevitables, mientras que la solidaridad es creada en el inters del acreedor, y se desarrollan sus efectos en el sentido de la mayor utilidad posible. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 1955.- Las obligaciones de dar son divisibles, cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al nmero de acreedores o deudores o a su mltiple.(1) [Art. 703 C. Argentina]-Art. 1965 C. B. J. pag. 5215 Cons. III. -----(1) En el Ttulo VII, Libro Segundo del Cdigo de Argentina que trata "De las obligaciones de dar" se encuentran el Captulo I que se ocupa "De las obligaciones de dar cosas ciertas" (arts. 608-634): el Captulo II que se ocupa "De las obligaciones de dar cosas inciertas" (arts. 635-639); el Captulo III, que se ocupa "De las obligaciones de dar cantidades de cosas" (arts. 640-649); y el Captulo IV que se ocupa "De las obligaciones de dar sumas de dinero" (arts. 650-658). Esas clasificaciones explican el artculo que anotamos. Consultando esas citas se puede ver que en el Cdigo Argentino la obligacin de dar cantidades de cosas es la obligacin de dar cosas que consten de nmero, peso o medida, y que se entienden por cosas inciertas, las que nosotros calificamos como obligaciones de gnero, pudiendo ser inciertas y fungibles o inciertas y no fungibles (arts. 635-640 C. Argentina).

Comentarios:

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Las obligaciones de dar no son divisibles solo en los supuestos de este artculo, sino en cualquier caso en que sus prestaciones respectivas sean susceptibles de cumplimiento parcial. (Colmo, Tcnica, n 74).3 El artculo 123 de la Ley Hipotecaria de Espaa se refiere a las obligaciones divisibles. Una obligacin es indivisible, dice Giorgi, (I, n 233)4 cuando tiene por objeto una prestacin tal que, supuesto en la obligacin un concurso de varios partcipes, no permite a cada acreedor exigir solamente su parte, como un todo por s, ni a cada deudor prestar nicamente la suya, como un todo separado, y as librarse de la obligacin independientemente de los otros; no permite, en suma, seguir en la exaccin y en el pago la regla concurso partes fiunt. La doctrina del Cdigo no se aparta, en realidad, de las viejas tres clases de obligaciones indivisibles, a saber: individuum per sive natura, indivisibilidad natural; individuum contractu, indivisibilidad convencional; e individuum solutione, indivisibilidad del pago o ejecucin. Sobre las obligaciones indivisibles Dumoulin escribi un tratado que intitul Extricatio labyrinthi dividui et individui y para conducir al . . . lector a travs de este laberinto, l imagin diez claves y tres hilos: Decem claves et tria veluti Thesei fila. Dumoulin dice a su manera, as: Non luit nec adhuc est in universo juris oceano turbulentior, profundior ac periculosior pelagus hoc individuorum et dividorum tractatui. (No hay en el ocano del Derecho mar ms agitado, ms profundo, ms peligroso). Como en el ejemplo que trae Freitas: alguno promete indeterminadamente ocho caballos a ocho personas, a cuatro o a dos; la obligacin es divisible en el primer caso en ocho partes; en el segundo en cuatro; en el tercero, en dos. N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: mltiple [y agrega]: multiplo, debe decirse. Se trata del sustantivo, no del adjetivo. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1956.- Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestacin de hechos determinados solamente por un cierto nmero de das de trabajo, o cuando consisten en un trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en la obligacin, como la construccin de un muro, estipulada por metros; pero cuando la construccin de una obra no es por medida, la obligacin es indivisible. [Art. 704 C. Argentina]-Arts. 3063-3066 C.

Comentarios: La obligacin de opus es indivisible por su naturaleza. Las leyes romanas nos suministran ejemplos: cuando se ha estipulado que se hara una cosa, como por ejemplo que se entregara un fundo, se hara un foso o se construira una casa, la obligacin es indivisible porque su divisin rompera la estipulacin. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 1957.- En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin, se decide por el carcter natural de la prestacin, en cada caso particular. [Art. 705 C. Argentina].

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Comentarios: El Cdigo que ha seguido a Freitas, que no admite la divisibilidad en las obligaciones de hacer sino en los casos del artculo 1956, cambia de criterio tratando de las de no hacer, para seguir a Pothier, que admite la divisibilidad cuando lo que no se debe hacer puede hacerse por una parte y no hacerse por otra. Segn Machado, Freitas est en la verdad. (Vase sobre esto, muy interesante a Giorgi, I, n 248, 285).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1958.- Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta, no son consideradas como divisibles o indivisibles, sino despus de la opcin del acreedor o del deudor con conocimiento del acreedor. [Art. 706 C. Argentina]-Arts. 1904 y sigts. C.

Comentarios: El Derecho Romano consideraba la obligacin alternativa como indivisible, aunque las dos prestaciones comprendidas en ella fuesen divisibles. Si ella fuese divisible, se deca, el deudor en los casos en que le correspondiese la eleccin, podra dar parte de una de las cosas comprendidas en la obligacin. Pero esta razn es de ningn valor, porque es de la naturaleza de las obligaciones alternativas no estar el deudor obligado a todas las prestaciones comprendidas en la obligacin, sino a una o a otra de ellas ntegramente. Es entonces imposible que pudiese hacer el pago con parte de una de las cosas y con parte de la otra. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1959.- Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, deben cumplirse como si fueren obligaciones indivisibles. El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos. [Art. 707 C. Argentina]-Arts. 1904-2021 C.

Comentarios: El Dr. Freitas expresa con ms claridad la idea cuando dice: Si las obligaciones divisibles tuviesen un solo acreedor o un solo deudor, ni aqul, (salvo el caso de compensacin), puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni ste ser obligado a hacerlos. La obligacin, en tal caso, si las partes no acordaren lo contrario, debe pagarse por entero, como si fuese una obligacin indivisible. Debe notarse dice Machado, que las dos partes suprimidas por el Cdigo al tomar esta disposicin, la han hecho en cierto modo inexacta; porque no habiendo salvado el caso de compensacin, en que el deudor puede oponerla para no cumplir con toda la prestacin desde que puede descontar lo pagado antes hace inexacta la expresin. N. del E.: [El comentarista al final del artculo agrega]: (Salvo el caso de compensacin). Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 1960.- Si la obligacin (2) se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor,

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o entre muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no se hubiere convenido. [Art. 708 C. Argentina]-Arts. 1392-1404-1929-1944-1970 C. -----(2) En este Artculo se nota una imperfeccin en la redaccin, que queda subsanada con recordar que se ha venido hablando de obligaciones divisibles, pues el artculo debera decir: Si la obligacin divisible se contrae....etc.

Art. 1961.- Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos deudores originarios o por sucesin, cada uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su parte en el crdito, y el deudor que hubiere pagado toda la deuda a uno solo de los acreedores, no quedar exonerado de pagar la parte de cada acreedor; y recprocamente, cada uno de los deudores slo podr estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el crdito, y podr repetir todo lo dems que hubiere pagado. [Art. 709 C. Argentina]-Arts. 1389-1404-1408-1409-1422-1617-1974-1975-2069-3763-3770 C.; 1571 Pr.

Comentarios: La cuestin de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, dice Machado, tan rida y obstrusa como la llama Goyena, ha sido decidida por el Cdigo siguiendo a Freitas casi al pie de la letra, y ha fijado principios que indican un verdadero progreso en la legislacin. El Cdigo francs, artculo 1127 hace depender la divisibilidad o indivisibilidad del objeto de la obligacin, cuando en su entrega o ejecucin fuera susceptible de divisin mental o intelectual, mientras que el Cdigo argentino solo toma por base la cosa misma, cuya naturaleza no puede cambiarse; considera los atributos que estn en su sustancia y que son inseparables. En este sistema, sencillo y comprensible, se toma por base la divisibilidad material de la cosa, y la obligacin sera divisible o no, segn el objeto de la prestacin. En las obligaciones de dar, por ejemplo cualquiera que sea el objeto, llegamos necesariamente a la prestacin de una cosa; si esa cosa es materialmente divisible, la obligacin sera divisible; en caso contrario, ser indivisible. Por eso se reputan divisibles las obligaciones de entregar sumas de dinero o cantidades de cosas. Cuando el Cdigo declara divisibles las obligaciones que tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial, no se refiere, como piensan algunos, al modo como puedan cumplirse, sino a la naturaleza misma de la cosa. Dividir una cosa no es separarla materialmente en partes distintas, sino que cada parte dividida conserva las mismas cualidades que el todo, y que no se diferencia sino en cuanto a la cantidad. En las piedras preciosas, espejos, cristales, etc. la indivisibilidad consiste en que pierden su valor deprecindose casi en proporcin geomtrica, a medida que disminuye el tamao. Una mesa puede ser dividida en dos partes, pero aunque las mitades sean semejantes, no conservan las cualidades del todo; mientras un barril de vino admitir esta divisin. Cuando una cosa pertenece a muchos pro-indiviso, y se dice que est dividida ideal e intelectualmente en partes, se confunden la indivisin con la indivisibilidad, que son ideas diferentes. Aclaremos con Snchez Romn esta diferencia. l dice: Evidente es tambin la

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diferencia entre los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad y los de divisin e indivisin. Lo primero significa, segn se ha dicho, aptitud y posibilidad jurdicas para que una prestacin sea o no cumplida parcialmente, sin perjuicio de su esencia, o lo que es lo mismo, la distincin de varias prestaciones parciales homogneas, que reunidas, constituyan la prestacin total convenida en la relacin obligatoria. Lo segundo significa el resultado de la divisibilidad practicada, o la imposibilidad siempre jurdica, atendidos los trminos de la prestacin, no la naturaleza del objeto de realizada, por la indivisibilidad de la obligacin. Ejemplos: 1. El caso de pagar una obligacin de 10,000 pesetas en cinco plazos de 2,000. 2. El de una obligacin de igual cantidad, pero cuyo pago no se ha estipulado se divida en plazos. En el primer caso la obligacin sera divisible y dividida; y en el segundo, divisible, pero no dividida". O como dice Pothier, (Obligaciones N. 289). Hay dos especies de divisiones civiles, una que nace en partes reales y divididas; otra que se hace en partes intelectuales o indivisibles. Cuando se divide un solar, un campo, en dos, plantando en medio un mojn, es una divisin de la primera clase, las partes de ese solar separadas una de otra por el mojn, son partes reales y divididas. Cuando un hombre que era propietario de ese solar, o de otra cosa cualquiera, muere, y deja dos herederos que continan la divisin de la heredad quedndose cada uno con una mitad indivisa, es una divisin de la segunda especie. Sus partes resultantes son indivisas, no reales, y que solo subsisten in jure et intellecta. Esta indivisin es la del condominio o comunidad. El Cdigo alemn, con buen sentido, ha simplificado muchsimo la teora de la indivisibilidad. En el artculo 431 establece que si varias personas son deudores de una prestacin indivisible, se consideran deudores solidarios. En el artculo 432 se aade: si varias personas tienen el derecho de exigir una prestacin indivisible, el deudor, por no ser acreedores solidarios, no puede pagar sino a todos juntos, y cada acreedor no puede exigir la prestacin sino a todos los deudores. Cada acreedor puede exigir que el deudor consigne la cosa debida para todos los acreedores, y cuando no se presta a ser consignada, que la deposite judicialmente. Por lo dems, un hecho que acontece respecto a un solo acreedor, no tiene eficacia ni a favor ni en daos de los otros. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 1962.- Exceptanse de la ltima parte del artculo anterior, cuando uno de los deudores, o uno de los coherederos tuviere a su cargo el pago de toda la deuda, en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo caso, el deudor podr ser demandado por el todo de la obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos. [Art. 710 C. Argentina]-Arts. 1136-1198-1384 inc. 4-1408-1971-2698-3763-3776 C.

Comentarios: Las excepciones admitidas por este artculo son dos: 1. Cuando por el ttulo originario uno solo de los deudores deben cumplir. 2. Cuando por la divisin de la herencia, fuera a cargo de uno solo de los coherederos el cumplimiento total. El primer caso puede ocurrir por convenio entre los interesados, o porque en el testamento se imponga a uno de los herederos el pago en su totalidad; pero en el segundo, el derecho del acreedor no altera el derecho originario del acreedor para reclamar la parte de cada uno de los codeudores, o de los herederos del deudor. La ley crea en el segundo caso en su beneficio una excepcin a la

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divisibilidad, pero si no quiere aceptarlo por cualquier causa, podr demandar a cada uno por su porcin, pues la delegacin debe ser aceptada por el acreedor para que surta efecto. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 1963.- Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los otros codeudores no estn obligados a satisfacer la parte de la deuda que a aquellos corresponda. [Art. 711 C. Argentina]-Arts. 1199-1392 inc. 2-1405-1930-1945-3681-3718 inc. 2 C.

Comentarios: El principio de esta disposicin ha sido objeto de controversia. Se ha dicho que las deudas son una carga de la sucesin y deben ser pagadas en su totalidad con los bienes hereditarios que posean uno o cualquiera de los herederos y que el acreedor no poda ser perjudicado por la insolvencia de uno de ellos, cuando los dems conservan bienes de esa sucesin. Pero en nuestra legislacin no es posible sostener esa teora, porque el acreedor tiene derecho tambin a promover el juicio de testamentara, y embargar antes de la divisin bienes suficientes para el pago y seguridad de su crdito. Si no lo hace, suya es la culpa. Art. 1964.- La suspensin de la prescripcin respecto a alguno de los deudores de la obligacin divisible, no aprovecha ni perjudica a los otros acreedores o deudores. [Art. 712 C. Argentina]-Arts. 1583-1973 C.

N. del E.: [El comentarista escribe lo siguiente]: Lo mismo la interrupcin. [Adems subraya]: perjudica [y agrega]: Freitas reduce la diferencia slo al provecho que uno de los codeudores o coherederos puede obtener con la suspensin, sin el agregado respecto al perjuicio que solo puede tener lugar en el caso de interrupcin. Art. 1965.- Toda obligacin de dar un cuerpo cierto, es indivisible. [Art. 713 C. Argentina]-Arts. 1136-1955-2695-3472 C. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 1966.- Son igualmente indivisibles, las obligaciones de hacer, con excepcin de las comprendidas en el artculo 1956. [Art. 714 C. Argentina]-Art. 2611 C.

Art. 1967.- La obligacin de entregar es indivisible, cuando la tradicin tenga el carcter de un mero hecho, que no fuere de los designados en el artculo 1956 o fuere una dacin no comprendida en el artculo 1955. [Art. 715 C. Argentina].

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Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1968.- Cuando las obligaciones, sean divisibles o indivisibles, tengan por accesorio una prenda o hipoteca, (1) el acreedor no est obligado a devolver la prenda ni a alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras que el total de la deuda no fuere pagado. [Art. 716 C. Argentina]-Arts. 1997-3763-3765-3776-3785-3863-3908 -----(1) Este artculo debi seguir al art. 1961, porque es una excepcin de la regla establecida en aquel. Lo que se dice de la prenda o hipoteca se aplica a la anticresis. C.

Comentarios: La ley declara indivisible la hipoteca y la prenda, no porque no puedan constituirse hipotecas y prendas que garanticen en parte el crdito, sino porque no se extinguen por partes, aunque venga extinguido parcialmente el dbito, y porque gravan igualmente todas, hasta las ms pequeas parcelas o partes de la cosa sobre la que la hipoteca o prenda se constituyen. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 1969.- La obligacin que tiene por objeto la creacin de una servidumbre predial es indivisible y perjudica a todos stos. (1) [Art. 717 C. Argentina]-Arts. 1227-1561-2194-2611-2646-3763-3776 C. -----(1) Es fcil observar que las palabras subrayadas "y perjudica a todos stos" que se encuentran en el artculo anotado no tienen ningn sentido en esta disposicin. El artculo 722 del Cdigo de la Argentina, de donde fue tomado el inciso 1 de nuestro artculo 1980 dice as: "Prescrita una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra uno de los deudores aprovecha a todos aquellos Y PERJUDICA A TODOS ESTOS". Como puede verse, en nuestro art. 1980 se omiti trascribir la frase final del modelo y perjudica a todos stos, que es donde necesariamente corresponde; y en cambio fue agregada en la disposicin anotada, quiz simplemente por equivocacin del copista, pues este error se encuentra tambin en el manuscrito original de este Cdigo.

Comentarios: Cuando un propietario se ha obligado a constituir en favor de un predio una servidumbre real de acueducto, si muere dejando varios herederos, esa obligacin no puede dividirse, porque el servicio debe prestarse a todo el predio y no por partes; por eso se dice que la servidumbre real es indivisible, como carga y como derecho, lo que est en armona

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con la indivisibilidad de la obligacin. [El comentarista agrega al final del artculo]: (A las que se pueden agregar los derechos reales de uso y de habitacin). Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 1970.- Las relaciones de los acreedores conjuntos entre s, o de los deudores conjuntos entre s, despus que uno de ellos hubiere cumplido una obligacin divisible o indivisible, se reglarn de la manera siguiente: 1. Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los ttulos de la obligacin, o en los contratos que entre s hubieren celebrado. 2. Si no hubiere ttulos, o si nada se hubiere prevenido sobre la divisin del crdito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atender a la causa de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a las relaciones (2) entre s, y a las circunstancias de cada uno de los casos.

3. Si no fuere posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre s, se entender que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor. [Art. 723 C. Argentina]-Arts. 1693-1697-2044 inc. 3-3241-3642-3706-3718 C. -----(2) A las relaciones de los interesados entre s, dice el modelo.

Comentarios: Si la obligacin de entregar una cosa a tres acreedores establece que uno tendr la mitad y los otros dos la una cuarta parte, cualquiera de ellos que hubiere obtenido la prestacin, deber entregar a sus coacreedores la parte determinada en el ttulo. Cuando no hubiere ttulo, se debe buscar la relacin de causa a efecto que ha producido la obligacin en conjunto as por ejemplo. Si A deba a C diez mil pesos y a B cinco mil, y se han obligado a entregar un fundo que heredaron por mitades por los quince mil pesos, A deber 2,500 a B, porque la proporcin de su deuda era de diez mil, mientras que su porcin en el fundo solo avanzaba a 7,500. Cuando no se puedan establecer con precisin las relaciones se reputar que los acreedores tienen una parte igual en la acreencia, y lo mismo los deudores en la deuda. Art. 1971.- Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores, a fin de cumplirla entre todos, a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo

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pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndolo a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban. (1) [Art. 1530 C. Chile]-Arts. 1927-1930-1962-1963-1978-2013-2612-2615-2617 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 1930 C.

Comentarios: Pueden tener lugar estos otros dos casos: a) Que la obligacin sea de tal naturaleza que solo puedan cumplirla todos los codeudores juntos y b) Que la obligacin no pueda cumplirse sino por un deudor distinto del demandado por el acreedor. Ha surgido la necesidad de conocer el fin de esta citacin es decir, si el de extender la condena al pago a los codeudores, o si por el contrario, slo el de conseguir que se declare el derecho de repetir contra ellos. Algunos autores sobre esto ltimo. Mourlon, Aubry y Rau, Laurent y Demolombe, opinan por el contrario que la facultad concedida al deudor demandado de citar en el pleito a los codeudores, en el caso de que la obligacin, si bien indivisible, sea de tal naturaleza que pueda ser cumplida por cualquiera de ellos, debe entenderse en el sentido de extender tambin a los codeudores la condena al cumplimiento de la obligacin. Es fcil comprender la diferencia entre las dos opiniones pues en el caso de la segunda opinin, el demandado no se encuentra como en el caso de la primera, expuesto a ser condenado l solo por todo el crdito y, por consiguiente, a cumplir la obligacin sin poder pretender ms que el reembolso proporcional de los codeudores. Siempre que la ejecucin de la obligacin en forma especfica se haga imposible, despus de la condena comn de todos los deudores, y proceda el resarcimiento en dinero, no vendr obligado en tal caso ms que por su parte, en virtud de ser la deuda de dinero divisible por su misma naturaleza. (Giorgi, I, n 260).17 En nuestro artculo no existe esa cuestin. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 1972.- El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos. [Art. 1531 C. Chile]-Arts. 1926-1943 C.

Art. 1973.- La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. (2) [Art. 1529 C. Chile]-Arts. 882-1580-1582-1930-1980 C. -----(2) Vase la nota (3) correspondiente al art. 1980 C.

Comentarios:

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Mucho se podra decir, y se ha dicho, contra esta disposicin infeliz, dice Giorgi, fruto de la interpretacin errnea que hace Pothier de algunas leyes romanas. Pero es intil meterse en estas discusiones, porque el texto de la ley es clara. (Giorgi, I, n 263).19 Pero qu diremos de la suspensin de la prescripcin? Atendiendo al principio general en cuya virtud la prescripcin, o corre contra y a beneficio de todos, o no corre contra ni a beneficio de nadie, hemos de concluir que la prescripcin se suspender en dao de todos los deudores. Giorgi no se inclina a aceptar esta solucin, pues cree que la suspensin solo tiene lugar en dao del deudor para quien se da la causa, quedando libres todos los dems; con la circunstancia de que el deudor que no haya podido librarse por la prescripcin, como los otros, al quedar obligado a pagar el total, por no ser posible dividir la prestacin, tiene derecho a exigir del acreedor el reembolso en metlico equivalente a la parte del deudor liberado. En nuestro Cdigo tenemos los artculos 882, 1582, 1583 y 1980. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 1974.- Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, ste solo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor. (3) [Art. 1534 C. Chile]-Arts. 1384 inc. 2-1933-1949-1980 inc. 2-1981 C. -----(3) Vase la nota correspondiente al art. 1981 C. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 1975.- Es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa. [Art. 1533 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1462-1824-1949-1980 inc. 2-1994-2611 C.

Art. 1976.- Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse respecto de un objeto comn a muchos, sino con el consentimiento de todos los condminos. [Art. 718 C. Argentina]-Arts. 1687-1698-1700-1710-1969-2569-2578-2695 C.

Comentarios: En el lenguaje del Derecho no se puede decir que una cosa est obligada a varias, ni que se constituye sobre ella una obligacin, porque, con excepcin de los derechos reales, nada hay que ligue directamente una cosa con la persona. Uno puede obligarse a entregar, vender o devolver una cosa, pero su poder no alcanza a crear una relacin directa entre la

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persona y la cosa. La expresin del artculo es, pues, cientficamente inexacta, pero se aplica a los contratos, y los declara nulos, cuando la cosa pertenece a varios, y uno solo promete entregarla sin el consentimiento de los dems. As la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningn efecto an respecto a la porcin del vendedor. Artculo 2569 C. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 1977.- Toda abstencin indivisible, hace indivisible la obligacin. Slo el autor de la violacin del derecho debe soportar la indemnizacin que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudores. (4) [Art. 719 C. Argentina]-Arts. 1933-1957-1975 C. -----(4) Vase la nota correspondiente al art. 1981 C.

Comentarios: Segn el artculo 1957, las obligaciones de no hacer son divisibles o indivisibles segn el carcter de la prestacin. El presente artculo 1977 confirma esa regla porque no dice que toda abstencin hace indivisible la obligacin, sino que se refiere a toda abstencin indivisible. Discuten los escritores si las obligaciones de no hacer son o no son indivisibles. Algunos concuerdan con Molitor en que son siempre indivisibles mientras otros, siguiendo a Pothier, las reputan ya divisibles ya indivisibles. Pero aun entre estos ltimos penetra la discordia cuando se trata de determinar cules obligaciones de no hacer son divisibles y cules indivisibles. Pretende Marcad que la obligacin de no roturar 50 hectreas de terreno es divisible porque el promitente puede roturar ocho o diez hectreas solamente, violando en parte la obligacin. Molitor, por el contrario, la reputa indivisible porque dice que con la roturacin de una sola hectrea la obligacin queda por entero violada. Art. 1978.- Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de cada uno (1) de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. (2) [Art. 720 C. Argentina]-Arts. 1134-1952-1994-1995-1996-2044 inc. 3-2611-26463863 C. -----(1) En este artculo deben corregirse las palabras cada uno y sustiturlas por la de cualquiera. Efectivamente, la obligacin indivisible es nica como la prestacin que constituye su objeto; y por lo consiguiente el acreedor queda desinteresado desde que la obligacin le sea cumplida por cualquiera de los codeudores. Si pudiera exigir el cumplimiento ntegro de cada uno de los codeudores al acreedor vendra a tener toda una serie de derechos cuando no es titular sino de uno solo. ------

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(2) Vase la nota correspondiente al art. 1930 C.

Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 1979.- Slo por el consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obligacin indivisible o hacerse una quita o espera de ella. [Art. 721 C. Argentina]-Arts. 1700-1940-1926 inc. 2-2160 C.

Comentarios: La facultad de demandar el todo de la obligacin es una cosa, y otra es el derecho de disponer de la cosa objeto de ello. La facultad conferida a cualquiera de los acreedores de una obligacin indivisible, para exigirla en su totalidad de cualquiera de los deudores, es por la imposibilidad natural de poder ser prestada parcialmente, y no establece presuncin en favor ni en contra sobre la parte de cada uno; por esa razn no puede remitirse sino con el consentimiento de todos los acreedores, pero si lo hiciera por el todo se considerara vlida por la parte que tuviere. Pothier (Obligaciones, I, n 328)24 dice: De que el heredero por parte de una deuda indivisible, aunque acreedor de toda la cosa, no lo es totaliter, aunque acreedor de toda la cosa, se sigue que no puede hacer remisin de toda la deuda, como lo podra hacer un acreedor solidario. As, cuando el acreedor de una deuda indivisible ha dejado dos herederos, uno de los cuales ha remitido al deudor toda la obligacin, el otro acreedor puede ejecutarla en su totalidad, porque la cosa no se puede dividir; pero como tiene una estimacin en dinero, debe entregarle la mitad de ese valor que le pertenece por la remisin. Lo mismo suceder si uno de los acreedores hiciera una quita cualquiera, la que no impedira la ejecucin total, disminuyendo el valor de la parte perdonada. Cosa singular! Mientras el Cdigo se ocupa de las relaciones de varios acreedores, nada dice respecto de los varios deudores. Surge aqu la cuestin de determinar si la remisin es personal del deudor al que se condon la deuda, o si es real, de modo que extinga la deuda para todos los deudores. Larombiere opina que es real. Demolombe la reputa estrictamente personal. Lo mismo opina Giorgi, (I, n 264).25 Consecuencia que dice que debe adoptarse igualmente para todos los actos, sean de novacin, transaccin, compensacin, confusin; actos que no pueden extenderse a los otros coherederos, quienes solo tendrn el derecho de sustraerse al dao que esta casualidad les traera, privndoles del derecho de repeticin contra el deudor liberado, y de obligar al acreedor a cargar con la parte que se haba reducido sobre el deudor liberado. Si la ley permite que las obligaciones indivisibles se consideren aparentemente nicas, eso no destruye en sustancia la pluralidad jurdica de las obligaciones, las que deben tener todo lo ms posible existencia independiente entre s. Y para mantener esta independencia, aun cuando sea en la persona de uno solo de los codeudores, realizado un acto de la naturaleza de los enumerados, hay un solo medio: obligar al acreedor que haya recibido del deudor o deudores que quedaren responsables de la obligacin, el total importe de su crdito, a compensar ste con un equivalente de la parte que por va de repeticin debera obtener de otro modo del deudor librado por remisin, novacin, transaccin, juramento, compensacin, confusin, prescripcin, etc. Bibliografa adicional recomendada.26

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Art. 1980.- Prescrita una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aquellos. (3) (4) [Art. 722 C. Argentina]-Arts. 882-1582-1583-1973 C. Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ese solo ser responsable de todos los perjuicios. (5) [Art. 1533 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1949-1961-1974-2611 C. -----(3) En cuanto a lo dispuesto en este artculo con respecto a la prescripcin interrumpida por uno de los acreedores contra uno de los deudores, ntese que se contiene una repeticin de lo establecido en el art. 1973 C. -----(4) Vase la nota correspondiente al art. 1969 C. -----(5) Vase la nota correspondiente al art. 1981 C.

Comentarios: In individuis minor relevat majorem. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 1981.- Si por la negativa de uno de los deudores la obligacin no se cumple, quedan responsables de los daos y perjuicios cada uno por su parte, a excepcin de aquel por cuya negativa no hubiere podido cumplirse la obligacin, el cual puede ser demandado por la totalidad de los daos y perjuicios. (6) [Art. 668 C. Costa Rica]-Arts. 1824-1974-1975-1980-1996 inc. 2 C. -----(6) Cuando la prestacin in forma specifica se ha hecho imposible por un hecho imputable al deudor, o a sus codeudores y se da lugar a la reparacin de daos y perjuicios, existe una diferencia sustancial entre la indivisibilidad y la solidaridad, pues mientras sta ltima se extiende hasta la indemnizacin de daos y abonos de intereses (art. 1949 inc. 2 C.), la indivisibilidad por el contrario, termina siempre cuando se llega al resarcimiento de los daos, por la sencilla razn de que la prestacin de una cantidad de dinero es divisible. (art. 1975 C.). Sin embargo, en la aplicacin de este principio encontramos en nuestro Cdigo una contradiccin de criterio. Efectivamente, en los arts. 1974 y 1980 inc. 2 se establece la regla de que cuando el contraventor de la obligacin indivisible sea slo uno de los deudores, y los

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otros codeudores se muestran pronto a cumplirla, ese solo ser responsable de todos los perjuicios. (Vase tambin el mismo criterio en la disposicin del art. 1977 C.). En cambio, en el art. anotado se establece que en ese caso, todos "quedan responsables de los daos y perjuicios cada uno por su parte, a excepcin de aquel por cuya negativa no hubiere podido cumplirse la obligacin, el cual puede ser demandado por la totalidad de los daos y perjuicios". La diferencia de criterio consiste en que las disposiciones de que se ha hablado fueron tomadas de distintos modelos.

Comentarios: Los coobligados en una obligacin indivisible no se representan el uno al otro. As, la culpa de uno no es la culpa de los otros, y el sujetar a los no culpables a la obligacin del resarcimiento resulta, como dice Giorgi, una manifiesta aberracin de los principios fundamentales. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 1982.- Cuando la obligacin indivisible va acompaada de una clusula penal, la pena se aplica por la contravencin de uno de los deudores. Art. 1994 C. Sin embargo, la pena divisible no puede ser reclamada totalmente, sino del codeudor que haya contravenido. Los dems slo estn obligados por sus respectivas partes. [Art. 671 C. Costa Rica]-Art. 1994-1995 C.

Art. 1983.- Si hubiere varios acreedores de una pena divisible, la pena no se deber sino al acreedor contra el cual se contraviene y en proporcin a la parte que ste tenga en el crdito. [Art. 672 C. Costa Rica]-Arts. 1995-1996 C.

Art. 1984.- La sentencia dada en el juicio seguido entre uno de los acreedores y el deudor, o entre uno de los deudores y el acreedor, no tiene autoridad de cosa juzgada con relacin a los otros acreedores o a los otros deudores que no han intervenido en el juicio. [Art. 673 C. Costa Rica]-Arts. 1526-2361-3199-3700 C.

Comentarios: Lo establecido por este artculo da lugar a una grave dificultad, cuando surgen sentencias contrarias. Si un deudor, por ejemplo, queda liberado por la sentencia y otro, por sentencia distinta, condenado en el total Qu partido habr que tomarse? Por lo menos ser preciso que el acreedor tenga en cuenta, respecto del deudor condenado, aquella parte, por la que ste podra repetir contra el deudor absuelto y la compensase l mismo con su equivalente en dinero de aquello que debera por repeticin conseguir del deudor absuelto, como dice Demolombe, III, n 633.29 Por esto la integracin del juicio ser siempre un recurso convenientsimo, al que se debe ocurrir para conseguir que la sentencia se pronuncie

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con intervencin de todos los interesados en la obligacin. Bibliografa adicional recomendada.30 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 1953]: Artos. 1217 Francia, L. 2 Tit. 1 Lib. 45. Digesto. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 1954]: Artos. 1219 Francia, 1149 Espaa. 3. [Cita omitida]. 4. Jorge Giorgi, Teora de las Obligaciones, traducida de la 7 edicin italiana, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1909 - 1913. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1955]: L. 10 Tit. 15. Part. 5. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 1956]: Artos. 1217 Francia, 1202 Italia, 1151 Espaa, 1168 Venezuela, 1527 Chile, 1339 Uruguay. 7. Giorgi, Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1957]: Artos. 1218 Francia, 1202 Italia, 1151 Espaa, 1534 Chile, 1346 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1957]: Arto. 1977 C. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1958]: Arto. 1221 Francia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 1959]: Artos. 1244 Francia, L. 5. Tt., 6, Part. 6. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 1961]: Artos. 1220 Francia, L. 5. Tit. 6 Part. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1961]: Arto. 1929 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 1962]: Artos. 1221 Francia, 1205 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1962]: Artos. 1929, 1978 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 1965]: Arto. 1151 Espaa. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1967]: L. 5. Tit. 2 Part. 5. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 1968]: L. 13, Tit., 13, Part. 5. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 1969]: L. 9, Tit. 31, Part. 3. 17. Giorgi, Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 1971]: Artos. 1225, 1670, 1685 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1971]: Arto. 2629 C. 19. Giorgi, Op. Cit. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 1973]: Artos. 249 Francia, 2130 Italia, 1974 Espaa, 1127 Argentina. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 1974]: Arto. 1150 Espaa. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 1976]: L. 10. Tit. 31 Part. 3. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 1978]: Artos. 1222 Francia, 1527 Chile, L. 9 Tit. 31. Part. 3. 24. Pothier. Oeuvres. Ed. Bugnet, 2 ed. Paris, 1861 - 1862. 25. Giorgi, Op. Cit. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 1979]: Artos. 1224 Francia, 1207 Italia, 1532 Chile, L. 17 Tit. 31 Part. 3.

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27. Cdigos citados: [Para el artculo 1980]: Artos. 2249, 709, 710 Francia, 692, 671 Italia, L. 18. Tit. 31 Part. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1980]: Artos. 1972, 1824 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 1981]: Arto. 1150 Espaa. 29. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 30. Cdigos citados: [Para el artculo 1984]: Arto. 1252 Espaa. 31. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. E. Bonnier. Tratado Terict y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophe y Cia. Bruselas, 1876. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). CAPITULO XI

De las obligaciones con clusula penal

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Art. 1985.- La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. (1) [Art. 1535 C. Chile]-Arts. 2437-2525-3728 C. B. J. pag. 5691. -----(1) Don Andrs Bello Corrigi este artculo, dndole una forma ms gramatical, cambiando la parte subrayada, por la de en caso de no ejecutar la obligacin principal o de retardar su ejecucin.

Comentarios: En tiempo de los jurisconsultos romanos la clusula penal serva sobre todo para garantizar el pago de una suma de dinero en caso de incumplimiento de una promesa principal en los casos numerosos en que esto no era exigible jure civile. Es en recuerdo de este derecho sin duda, que los Cdigos modernos hablan en este artculo de la palabra asegurar. Pero esto ha dejado de ser exacto en el Derecho moderno, porque hoy todas las convenciones son obligatorias por s solas, y la ejecucin de las convenciones lcitas es siempre asegurada por la ley misma. Vase, sin embargo, el artculo 2001. El nombre de clusula penal viene del Derecho Romano, que empleaba la stipulatio poenae con frecuencia; la palabra poenae designaba la suma que deba pagarse en caso de no ejecucin de una promesa principal. N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: Para asegurar [y agrega]: Hay que tener presente que la clusula penal, por nuestro derecho, no es nicamente la compensacin de los daos, sino tambin un medio coercitivo, indirecto para asegurar, el cumplimiento del contrato. (Giorgi, IV, n 450.1 Baudry et B., XII, n 1345.2 En contra: Planiol, II, n 254).3 Puede consistir tambin en no hacer algo de aquello que la parte tiene derecho de hacer. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 1986.- La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal. Arts. 1844-1877-2001-2568-3673 C. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. (1) [Art. 1536 C. Chile]-Arts. 2439-2485-2486-2489 C. ------

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(1) Los autores consideran tambin como excepcin el caso en que la nulidad de la obligacin principal sea tal que d lugar a la accin de daos, como en el caso de la venta de cosa ajena, cuando el comprador no saba que la cosa era de otro. (art. 2568 C.). Rigurosamente sera ms exacto decir que en todos estos casos la clusula penal pierde la condicin de accesoria y pasa a ser objeto principal del contrato. En nuestra opinin lo dicho en el inciso 3 del artculo que anotamos no encaja bien en nuestro Cdigo en vista de lo dispuesto en el artculo 2489 C. Est bien en el Cdigo Chileno porque segn el art. 1447 de aquel cuerpo legal slo el tercero tiene accin para demandar lo estipulado.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 1987.- Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiere podido verificarlo. [Art. 688 C. Argentina]-Arts. 1859-1864-1889-1993-2000-3005-3006-3010-3086-3088-3482 C.

Comentarios: Si la prestacin principal se hubiera hecho imposible sin culpa del deudor, la pena no se deber, porque la obligacin se considera extinguida; pero Qu valor tienen entonces las palabras aunque por justas causas? Las justas causas no se refieren a las dificultades experimentadas por el deudor, como si no hubiere entregado la cosa prometida porque no se la hubieran devuelto, o cosa semejante; justas causas no equivale a buena fe, pues es sabido que en cualquier obligacin no se atiende a los esfuerzos ms o menos grandes del deudor para cumplir con la obligacin, y que la buena fe en nada influye para variar el cumplimiento de sta. Deudor no culpable es aquel que no puede pactar la cosa ofrecida para alguna de las causas que disuelvan la obligacin; y la prueba de que cuando es inculpable la pena no puede tener lugar, es que si por el hecho del acreedor la obligacin no se cumpliera, el deudor se encontrar libertado de la obligacin. La regla es, que el obligado deber la pena estipulada si no ha cumplido la obligacin; y la excepcin tiene lugar cuando la prestacin se hace imposible o la cosa se ha destruido sin su culpa. (Machado, II, p. 354).6 Art. 1988.- Para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. (2) [Art. 690 C. Argentina]-Art. 1998 C. -----(2) Este artculo contiene sustancialmente la misma disposicin que el artculo 1998 C.

Comentarios: Si la pena se estipul por un incumplimiento especial o por una contravencin

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determinada, entre los varios indicados en el contrato, ser obligacin del acreedor probar que se ha verificado, precisamente, aquel caso de incumplimiento o de contravencin, refiriendose al cual se haba prometido la pena. Pero tampoco en este caso el acreedor tendra obligacin de probar el quid y el quantum del dao. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 1989.- El deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer, desde el momento que ejecute el acto del cual se oblig a abstenerse. [Art. 691 C. Argentina]-Arts. 1859-1993 C.

Comentarios: Se pregunta si en este caso bastar al acreedor probar la contravencin para que el deudor [incurra] en la pena. Pedro, que alquila su casa a Pablo, estipula una clusula penal para el caso de que sub arriende. Ahora bien, el arrendatario ultima un contrato de subarriendo pero antes de elevarlo a la prctica rescinde el contrato. Habr incurrido en la pena? Los escritores contestan que es cuestin de hecho y de voluntad. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 1990.- El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin, pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiere reservado este derecho. [Art. 692 C. Argentina]-Arts. 1854-1999-2479-2557 C.

Comentarios: Solamente cuando lo penal haya sido pactado con la intencin de que constituya un pactum displicentiae, puede conferir al deudor la facultad de receso; pero entonces se convierte en una falta de arrepentimiento y forma una figura jurdica algo diferente de la clusula penal. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 1991.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constitudo el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que, por el pago de la pena, no se entienda extinguida la obligacin principal. [Art. 1537 C. Chile]-Arts. 1859-1901-1999-2192 C. B. J. pags. 429-2051 Cons. IV.

Comentarios: Sobre una regla tan clara y racional, slo pueden surgir dificultades de hecho, consistentes en indagar si la penal es o no es de simple retardo. Cuando las partes no hayan declarado explcitamente su

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intencin, es forzoso examinar la ndole del contrato, la finalidad que las partes se propusieron y, sobre todo, confrontar el valor de la pena con el valor del objeto principal del contrato, y si este ltimo excede en mucho al valor de la pena podremos estar ciertos de que la pena se pact por el simple retardo. (Giorgi, I, n 459.10 Laurent, XVIII, n 459.11 Ricci XIII, n 191.12 Aubry y Rau, IV, n 309, 5, 613). Alguien ha dicho que la primera parte de este artculo hasta el primer punto y coma, es decir la frase: antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena sino solo la obligacin principal es enteramente incomprensible; porque cmo puede el acreedor exigir cosa alguna del deudor antes de que est en mora?. Se ha querido referir el Cdigo en casos de excepcin? Si tal fue su propsito debi al menos decirlo claramente. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 1992.- Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal. [Art. 1539 C. Chile]-Art. 2003-2021-3611 C.

Comentarios: Esta disposicin no puede nunca convertirse en una arma en manos del deudor para obligar al acreedor a que reciba una parte de la pena y una parte de la prestacin principal; porque las obligaciones con clusula penal no se eximen de la regla general que prohbe el pago parcial. Depende del acreedor contentarse con el pago parcial; si no lo acepta y el deudor no acaba de cumplir la obligacin, le quedar la alternativa, o de restituir lo que recibi, pretendiendo la pena entera, o de conservar lo que recibi y contentarse con la parte de pena proporcional. (Laurent, XVII, n 454).15 Art. 1993.- Sea que la obligacin principal contenga o no plazo en que deba cumplirse, no se incurre en la pena, sino cuando el obligado a entregar, o tomar o hacer, ha incurrido en mora. [Art. 1368 inc. 1. C. Uruguay]-Arts. 1859-1860-1989-1991 C.; B. J. pag. 5691.

Art. 1994.- Cuando la obligacin primitiva contrada con clusula penal es de cosa indivisible, y son varios los deudores por sucesin o por contrato, se incurre en la pena por la contravencin de uno solo de los deudores, y puede ser exigida por entero del contraventor o de cada uno de los codeudores por su parte y porcin, salvo el derecho de stos para exigir del contraventor que les devuelva lo que pagaron por su culpa. [Art. 1371 C. Uruguay]-Arts. 1952-1962-1974-1975-1980 inc. 2-1982 C.

Comentarios:

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Por regla general una obligacin es indivisible solamente cuando su objeto no se presta a divisin; pero cuando la obligacin no se cumple, y se convierte en indemnizacin de daos y perjuicios, como al primitivo objeto indivisible se sustituye la indemnizacin de perjuicios los cuales son siempre divisibles, cada acreedor o deudor exige o paga su parte (artculo 1975). Lo mismo, pues, debera ocurrir para la pena divisible, que sustituye a la indemnizacin de perjuicios. Sin embargo no es as en el derecho. Los cdigos modernos, resolviendo una disputa antiqusima, tratan de diferentes hiptesis. Consideran el caso de varios deudores, y distinguen: si la obligacin principal es una prestacin indivisible, entonces se incurre en la pena por la contravencin de uno solo de los deudores, y puede ser demandado, o por entero el contraventor, o cada uno por su parte y porcin. Si, por el contrario, el objeto de la obligacin principal es divisible, solo se incurre en la pena el deudor que contraviniere, y solo por la parte que le toca en la obligacin. Esta ltima regla solo admite excepcin cuando la clusula penal haya sido establecida precisamente para que no se hiciera un pago parcial. En este caso puede exigirse del contraventor toda la pena, pues tambin pueden ser tenidos cada uno por su parte. Art. 1995.- Si la obligacin indivisible contrada con clusula penal, es a favor de varios contra varios, sea por herencia o por contrato, no se incurre en la pena total, caso de obstculo puesto por uno de los deudores a alguno de los acreedores, sino que slo el causante del obstculo incurre en la pena, y se adjudica nicamente al perturbado, a ambos proporcionalmente a su haber hereditario o cuota correspondiente. [Art. 1372. C. Uruguay]-Art. 1983 C.

Comentarios: Cuando la obligacin principal se ha ejecutado con respecto a uno de los acreedores y no con respecto a los otros, solo ste tiene derecho de exigir la pena en proporcin a su parte en el crdito (y solo el causante del obstculo incurre en la pena). Las razones son stas: Primeramente, porque del conjunto de las disposiciones sancionadas en los Cdigos modernos se desprende bastante clara la idea de que la clusula penal hoy en da, como en el Derecho Romano, es la compensacin de los perjuicios. Segundo, porque admitiendo la decisin contraria, es necesario llegar por fuerza a una injusticia. En efecto Qu haremos de las partes de la pena que exceden de la parte proporcional del acreedor contra quien se realiz la contravencin? Se las daremos a ste? Pero evidentemente esto es un absurdo, porque se colocara a este acreedor en mejor condicin de la que hubiera tenido si la obligacin no se hubiera cumplido con respecto a algn otro de los acreedores, porque en este caso slo hubiera conseguido la parte que le corresponda en la pena. Las daremos a los otros acreedores? Pues en este caso se tropieza con el principio que prohbe pedir al mismo tiempo la ejecucin de la obligacin y de la clusula penal. Por estas consideraciones, pues, ms an que por la primera razn se incurre slo en la parte de la pena correspondiente al acreedor con respecto al cual no se cumpli la obligacin. nicamente, cuando la pena consista en una obligacin indivisible, ser necesario otorgar al acreedor el derecho de exigirlo por entero, salvo su obligacin de compensar al deudor por el exceso, si ste puede evaluarse como un beneficio para el acreedor y como un dao para el deudor. Art. 1996.- Cuando la obligacin primitiva con clusula penal es divisible, slo se incurre en la pena por aquel de los herederos del deudor que contraviniere a la obligacin, y slo por la parte que le toca en la obligacin

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principal, sin que haya accin contra los que la han cumplido. Art. 1983 C. Esta regla admite excepcin, cuando habindose agregado la clusula penal con el fin expreso de que la paga no pudiere verificarse por partes, un coheredero ha impedido el cumplimiento de la obligacin en su totalidad. Art. 1982 C. En tal caso, puede exigirse de l toda la pena. [Art. 1377 C. Uruguay]-Arts. 1408-1983 C.

Art. 1997.- Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar. [Art. 154 C. Chile]-Art. 1968-3776 C.

Art. 1998.- Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. (1) [Art. 1542 C. Chile]-Arts. 1988-2479 C.; XI Tit. Pre. C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 1988.

Art. 1999.- No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin. (2) [Art. 1543 C. Chile]-Art. 1991 C. -----(2) Pedir la indemnizacin o la pena dice el modelo.

Comentarios: El juez puede, adems de la pena, conceder un resarcimiento de daos por hechos a que no se extienda la pena pactada, o, por decirlo de otro modo, por causas de daos diferentes de aquellos en cuya previsin se estipul la clusula penal. Se pact, por ejemplo una pena de cinco crdobas por cada da de retraso en la entrega. Si adems de retardar la entrega el vendedor deteriora o destruye la cosa, quedar obligado a la indemnizacin de daos adems de la pena de retardo. (Laurent, XVII, n 450).16

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Lo mismo ocurrira si las partes hubiesen pactado explcitamente la pena y los daos; o si el deudor procurase maliciosamente no cumplir la obligacin para ocasionar al acreedor daos superiores a la cuanta de la pena. Estara obligado a resarcirlos completamente. (Aubry y Rau, IV, n 309).17 Entre las obligaciones con clusula penal y las obligaciones alternativas existen estas diferencias: Las obligaciones alternativas tienen dos objetos principales, dos prestaciones igualmente debidas, si bien con el pago de una sola se extingue la obligacin. El deudor por regla general, el acreedor por excepcin, puede en la alternativa elegir entre una u otra. Si una perece, la obligacin se concentra en la otra; si una es imposible o ilcita, la obligacin se mantiene sobre la posible o lcita. No ocurre esto en las obligaciones con clusula penal, en las que el objeto de la obligacin es uno slo, esto es, la prestacin principal, y la pena queda como un mero accesorio, debido slo en caso de incumplimiento. Por lo tanto, el deudor no puede nunca ofrecer la pena en lugar de la prestacin, ni el acreedor puede pedir la pena si el acreedor no ha incurrido an en mora. Solamente cuando el deudor ha cado ya en mora nace una especie de alternativa a favor del acreedor, que puede pedir o la ejecucin o la pena. Si el objeto principal es ilcito o imposible, si llega a serlo sin culpa del deudor, la obligacin desaparece, y la clusula penal queda sin efecto. Entre las obligaciones con clusula penal y las facultativas, las analogas son mayores. En ambas el objeto de la obligacin es uno solo, y en ambas de este solo objeto depende la validez de la obligacin. Pero una notable diferencia distingue estas obligaciones; pues en las facultativas, el deudor puede preferir librarse con la prestacin puesta in facultate solutionis; mientras que en la obligacin con clusula penal no puede a su arbitrio ofrecer la pena en lugar de la prestacin principal. Por eso es muy importante resolver si las partes han querido ultimar una obligacin facultativa o con clusula penal. Indagacin que se reduce a una mera y propia interpretacin de la voluntad. Tambin se debe distinguir la obligacin con clusula penal y la condicional a parte debitoris. Cuando se le promete pagar a uno 100 crdobas si no derriba un rbol, no contrae precisamente, la obligacin de no derribar el rbol, porque esa prestacin, en lugar de presentarse como objeto de la promesa, aparece nicamente como un hecho futuro e incierto, del que depende el pago de los 100 crdobas. Estamos, pues, en los trminos de una obligacin condicional, dependiente de la voluntad del deudor. Pero si el deudor, por el contrario ha prometido derribar el rbol y en su defecto se ha obligado al pago de los 100 crdobas, los trminos estn invertidos pues el derribar el rbol constituye el verdadero objeto de la obligacin, y el pago de los 100 crdobas se ha transformado en clusula penal, destinada a garantizar el cumplimiento de aquello. Art. 2000.- Si la obligacin principal se extingue sin culpa del deudor queda tambin extinguida la clusula penal. [Art. 699 C. Argentina]-Arts. 1851-1864-1877-1887-1889-2164 C.

Art. 2001.- La clusula penal tendr efecto aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley. [Art. 700 C. Argentina]-Arts. 93-1840-1844-1986 C.

Art. 2002.- Cuando slo se reclame la pena, sta no puede exceder en valor ni en cuanta a la obligacin principal; y en los casos en que es posible el reclamo principal y de la

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pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquel. [Art. 702 C. Costa Rica]-Arts. 1991-2192-2437-2446-2479-2525-3389 inc. 2-3400 C.

Art. 2003.- Si la obligacin fuere cumplida en parte, la pena se modificar en la misma proporcin. (3) [Art. 713 C. Costa Rica]-Art. 1992 C. -----(3) Lo dispuesto en este artculo es una repeticin de lo establecido en el artculo 1992.

Bibliografa adicional recomendada.18 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Cita omitida]. 3. [Cita omitida]. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 1985]: Artos. 1226 Francia, 1209, 1212 Italia, 686 Argentina, 1472 Guatemala, 1181 Venezuela. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 1986]: Artos. 1227 Francia, 1210 Italia, 697 Argentina, 1312 Mjico, 1325 Uruguay, 673 Portugal, 1176 Venezuela. 6. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 1988]: Arto. 1542 Chile. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 1989]: Artos. 1538 Chile, 339, 342 Alemania. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 1990]: Artos. 1229 Francia, 1153 Espaa. 10. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 11. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 12. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 13. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 1991]: Artos. 1228, 1229 Francia, 1214 Italia, 693 Argentina, 676 Portugal, 1152, 1153 Espaa, 339 Alemania, 1177 Venezuela, 1324 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1991]: Artos. 1993 y 2002 C. 15. Laurent, Op. Cit. 16. Op. Cit. 17. Aubry y Rau, Op. Cit.

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18. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophe y Cia. Bruselas, 1876. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXVI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. VI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Buen. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. TITULO II

DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES -----CAPITULO I Disposiciones generales Art. 2004.- Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por insubsistente. (1) [Art. 1567 C. Chile]-Arts. 2479-3290-3291 C. B. J. pag. 3949. -----(1) Por nula, dice el modelo Chileno.

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Comentarios: Solutio est prestatio ejus quod in obligatione est. Nihil tam naturale est, quam ex genere quidquam disolvere quo obligatum est. Certo jure contrahuntur, contrario jure pereunt. Determinando la fuerza de la convencin, la ley permite, sin embargo a las partes darla por insubsistente, siempre que lo hagan por mutuo acuerdo. El consentimiento destruye un contrato, de la misma manera que lo haba formado. Es la aplicacin de la antigua regla. Quae certo jure contrahuntur, contrario jure pereunt. Pero los efectos de esa revocacin deben ser bien comprendidos. Es suficiente para liberar al deudor de las obligaciones todava existentes; pero no puede volver sobre el pasado, y hacer desaparecer los hechos ya consumados, lo que produce diversas consecuencias: 1 Si el contrato ha producido la trasferencia de un derecho tal como el de propiedad, el adquirente de ese derecho ha podido, en el intervalo transcurrido entre el contrato y su revocacin, conferir a su vez derechos a favor de terceros, por ejemplo, hipotecando o vendiendo, o constituyendo servidumbres sobre el objeto del contrato, y esos derechos subsisten en provecho de los terceros, porque el nuevo contrato que vino a destruir al primero, es para esos terceros, res inter alios acta. 2 Los dos contratos son considerados como operaciones independientes, y por lo mismo cada uno de ellos produce la percepcin de derechos fiscales, as es pues que no solamente no se restituyen los derechos ya percibidos por el primer contrato revocado, sino que la revocacin misma da lugar a un nuevo derecho. 3 Si se trata de inmuebles, la convencin revocatoria debe ser igualmente inscrita, porque hace volver la propiedad al enajenante. De manera, pues, que la revocacin convencional de un contrato no tiene el mismo efecto retroactivo que se produce cuando el contrato es anulado o resuelto. (Ver Planiol, II, n 1166).1 No se comprende que la nulidad sea causa de disolucin de un contrato. Lo que es nulo no existe, y no puede acabar ni ser destruido. Racionalmente, la nulidad debera impedir que el acto jurdico produzca sus efectos desde el principio: Qui contra legeur agit nihil agit, decan los antiguos; y si nada se ha hecho, no hay nada que destruir. Sin embargo, por razones de un origen histrico, las legislaciones derivadas del Derecho Romano, admiten al lado de las verdaderas nulidades, que privan el acto de todo efecto desde su principio, una simple anulabilidad, que puede destruir el acto despus que ste ha producido efectos durante un tiempo ms o menos largo. El contrato no es nulo inmediatamente; y solo se reputa tal cuando se ha entablado una accin contra quien corresponda, y haya recado una sentencia de anulacin. (Planiol, II, n 1271).2 Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2005.- Tambin se extinguen las obligaciones: [Art. 1156 inc. 1 C. Espaa]. 1. 2. 3. Por el pago o cumplimiento. [Art. 1156 n 2 C. Espaa]. Por la novacin. [Art. 758 n 2 C. Argentina]. Por la renuncia o remisin de la deuda. [Art. 758 nos. 6 y 7 C. Argentina].

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4. 5.

Por la compensacin. [Art. 758 n 3 C. Argentina]. Por la confusin de derechos de acreedor y deudor. [Art. 1156 n 5 C. Espaa]. Por la imposibilidad del pago. [Art. 758 n 8 C. Argentina]. Por la transaccin. [Art. 758 n 4 C. Argentina]. Por la declaratoria de nulidad o rescisin (2) y [Art. 1567 n 8 C. Chile]. Por la prescripcin. De sta se trat en el Libro II. [Art. 1567 n 9 C. Chile].

6. 7. 8. 9.

-----(2) Los Cdigos de Portugal, Mxico, Argentina, Espaa, Alemania y Japn no han comprendido la declaratoria de nulidad entre los modos de extinguirse las obligaciones.

Comentarios: [Inciso 8]: En realidad, la nulidad o rescisin, como la resolucin y la revocacin, no son parte de la teora general de las obligaciones, como modo de extincin, sino de la teora de los contratos. En realidad las obligaciones se extinguen no solo por estos medios que el artculo designa como nicos, y que ms bien son como ejemplos de los casos frecuentes, sino tambin por otros especiales. As se extingue una obligacin porque no se cumpli por una de las partes, en las recprocas, y se resolvi; porque la condicin resolutiva deje ineficaz la obligacin; por la muerte del obligado en ciertos casos, como la del mandante o mandatario, la del socio, la del alimentista; por llegarse el da; y cuando se extingue la institucin que le daba vida, como si disuelto el matrimonio, suspensa la patria potestad o terminada la guarda, quedan extinguidas las respectivas obligaciones de cnyugues, padres o guardadores. Nuestro Cdigo trata en el mismo ttulo de la prescripcin adquisitiva y de la extintiva. En el proyecto franco-italiano de obligacin la prescripcin extintiva ha sido puesta entre las causas de extincin de las obligaciones. (Art. 234 - 259). La enumeracin del artculo 2005 no es completa. En los contratos sucesivos, en efecto, en los que se engendran obligaciones que se prolongan durante un tiempo ms o menos largo, como en el arrendamiento, el modo normal de extincin se opera por el vencimiento del trmino extintivo fijado por las partes. En otro caso, es la muerte del deudor o del acreedor lo que pone fin a la obligacin. As, por ejemplo, en los contratos intentu personae, como en el mandato, arrendamiento de servicios, etc., la muerte del deudor extingue la obligacin. En la renta vitalicia, es la muerte del acreedor, considerada como trmino extintivo, lo que pone trmino a las prestaciones debidas por el deudor. En fin, el

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mutuus dissensus; y an la voluntad de una sola de las partes acaba con las obligaciones en algunos contratos, como en el de sociedad por tiempo indeterminado, en el mandato, o en el contrato de trabajo sin limitacin de tiempo. (Coln y Capitant, III, p. 261).4 Bibliografa adicional recomendada.5 Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2004]: Artos. 3063, 3971 Cons. II. 4. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2005]: Artos. 1234 Francia, 1236 Italia, 1156 Espaa, 2298 Guatemala, 1408 Uruguay. 6. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI, XXIV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV, VII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. CAPITULO Del pago Art. 2006.- No se entender pagada una deuda sino cuando completamente se hubiere entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista. [Art. 1157 C. Espaa]-Arts. 2019-2020-2021 C. B. J. pags. 868 Cons. IV-986 Cons. II-2487 Cons. IV-3949-4871 II

Comentarios: "Il faut bien observer que ce mot n'est pas pris ici dans le sens qu' on lui donne ordinairement dans le mond, et pour signifier seulement la prestation d'une somme d'argent; il signifi la solutio obligatonis, le denoument du vinculum par l'accomplissement de se a quoi on etait tenu: en d'antres termes l'execution de l'obligation. Ainsi selon qumon obligation avait pour objet, ou une somme d'argent; o en cheval, ou une maison a batir, on un voyage a faire la livreaison de l'argent la tradition du cheval la construction de la maison on la realisation du voyage, constitueraient le payement du mon obligation".(Marcad, n 661 prrafo 1).1 Quis, quinam, quid, causa, quomodo, ubi, quando, expensae, pacta adjunta.

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Tollitur obligatio solutione ejus quod debetur. (Toda obligacin se disuelve por el pago de lo que se debe). Satisfactio pro solutione. (La satisfaccin se tiene por pago). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2007.- El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. Arts. 1860-3724 C. El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida. (1) [Art. 1569 C. Chile]-Arts. 1193-2013-2019-2026 C. B. J. pags. 2487-4871. -----(1) La disposicin de este inciso est sustancialmente repetida en la primera parte del art. 2019 C. Obsrvese que ambos artculos fueron tomados de distintos modelos.

Comentarios: Qui tardius solvit, minus solvit. Aliud pro alio invito creditori solvis non potest. Si bien el pago de una deuda es un acto tan independiente del deudor que puede ser firme y valedero el hecho por una persona que no tenga inters en el cumplimiento de la obligacin, y an cuando aqul lo ignore, ni en este caso puede el que paga en nombre del deudor compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos, ni esta subrogacin se presume sino cuando el pago se realiza con aprobacin expresa o tcita del deudor. Entre el que paga por cuenta ajena una deuda y la persona del deudor, se establece un vnculo jurdico al que son aplicables las condiciones generales para la validez de los contratos, y por tanto lo concerniente a la licitud de la causa. Esto sentado, no puede reputarse lcita, sino torpe, la causa de la convencin cuando el que paga por otro, descubiertos de la contribucin, se aprovecha de la ignorancia de ste para pretender subrogarse en los derechos del acreedor, porque ni el deudor expresa o tcitamente aprob el pago, ni pudo presumirse ni adquirir eficacia la subrogacin pretendida por el tercero. (Scaevola, ao 1906, p. 561).3 Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2008.- En los pagos peridicos la carta de pago de un perodo, extingue los pagos de los anteriores, segn lo dispuesto en el artculo 1869. [Art. 1570 C. Chile]-Arts. 2028-2029-2051-2058-3413 C.

N. del E.: [El comentarista hace referencia a la palabra que aparece en el artculo, Extingue

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y agrega]: Har presumir, dice el Cdigo de Chile. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2009.- Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el Juez ordenare acerca de las costas judiciales. [Art. 1571 C. Chile]-Arts. 1128-1424-2033-2062-2558-2590-3337 inc. 2-34793705 inc. 3-3877 C.

Comentarios: Omnis litigator victus debet empensas. El vencido pague las costas, (Salvo si fue condenado por cosa dudosa). Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2010.- Puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podr reclamar del deudor lo que hubiere pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. (2) [Art. 1158 incs. 1 y 2 C. Espaa]-Arts. 1904-2044 n 5-2096 n 3-21012309-2744-2765-3337 n 2-3375-3381-3617-3676-3705 n 4-3711-3713-37353800-3915 C. B. J. pag. 2370 Cons. II. -----(2) El modelo espaol contiene un tercer inciso de este artculo que dice asi: "En este caso, slo podr repetir del deudor aquello en que le hubiera sido til el pago".

Comentarios: El proyecto franco-italiano de obligaciones (artculo 171) tiene una disposicin que dice que el acreedor puede rehusar el pago que le ofrece un tercero, si el deudor se ha hecho saber que l se opona a ese pago. El que paga la deuda de otro, tiene en principio una accin contra el deudor a quien ha liberado. A esta regla no se puede oponer ms que una excepcin, muy rara por cierto, y es cuando el tercero ha hecho el pago animo donandi es decir, con la intencin de hacer una liberalidad al deudor. En este caso, de acuerdo con su intencin, el tercero no tiene ningn recurso contra el deudor. (Planiol, II, n 474).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2011.- El que pague en nombre del deudor, ignorndolo ste, no

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podr compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos. [Art. 1159 C. Espaa]-Arts. 2043 n 1-2044 n 5-3372-3376-3380-3381-33823713 C.

Comentarios: As lo ha querido el legislador para no dejar abierta las puertas a un crculo vicioso: porque el da siguiente en que Ticio, extrao a la deuda, hubiere pagado, Cayo, entrando a la fuerza en sus derecho, habra podido hacer el mismo juego de Ticio. Tomada la investidura de tercero habra podido a su vez compelerle al acreedor a subrogarla en sus derechos. No ha querido, pues, el legislador sin motivo impedir este inconveniente. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2012.- En las obligaciones de dar no ser vlido el pago hecho por quien no tenga la libre disposicin de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero, cosa fungible o consumible, no habr repeticin contra el acreedor que la hubiere gastado o consumido de buena fe. (1) [Art. 1160 C. Espaa]-Arts. 1441-1768-2025 C. -----(1) Este artculo contiene en el fondo la misma disposicin que el art. 2025 C. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2013.- En las obligaciones de hacer, el acreedor no podr ser compelido a recibir la prestacin o el servicio de un tercero cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubieren tenido en cuenta al establecer la obligacin. (2) [Art. 1161 C. Espaa]-Arts. 1849-1850-1971-2007-2096 n 3-2487-3062 C. -----(2) Vase la nota (1) correspondiente al art. 1850 C.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2014.- El pago deber hacerse a la persona en cuyo favor estuviere constituda la obligacin, o a otra autorizada para recibirla en su nombre. [Art. 1162 C. Espaa]-Arts. 80-244-249-467-1310-1311-1322-1909-2035-20372057 inc. 2-2777 C. B. J. pags. 1733 Cons. II-2183 Cons. II-2374 Cons. III-2396 Cons. IV-2487 Cons.

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IV-5755 Cons. II.

Comentarios: Quod jusso alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset. (Lo que se paga por mandato de uno, es lo mismo que si la hubiese pagado l mismo). Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2015.- El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes, ser vlido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. Arts. 2057-2212-3272-3279-3355 C. Tambin ser vlido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor. [Art. 1163 C. Espaa]-Art. 2212 C.

Comentarios: En utilidad del acreedor, o en provecho del acreedor, equivale a decir versin til; pero para que pueda hablarse de versin til el provecho ha de ser permanente, de manera que si en el momento en que el acreedor pide y el deudor alega haber pagado, el provecho se ha desvanecido, la excepcin no tendr ya fundamento. Pero an afirmndonos en esta doctrina, no ocultamos que la apreciacin de las circunstancias que sirven para demostrar la permanencia del provecho producir cuestiones de hecho que han de abandonarse al buen criterio del juez. Si la versin til fue parcial, el pago quedara confirmado hasta donde alcanzare el provecho. (Giorgi, VII, n 91).13 Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2016.- El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesin del crdito liberar al deudor.(3) [Art. 1164 C. Espaa]-Arts. 2716-3349-3355 C. B. J. pags. 2183 Cons. II-5755 Cons. II-7561 Cons. IV. -----(3) Estar en posesin de un crdito no es tener el acto escrito que lo pruebe sino gozar pacficamente de la calidad de acreedor. As, un heredero aparente est en posesin de los crditos hereditarios, y son vlidos los pagos que le hacen los deudores de la sucesin, aunque despus sea vencido en juicio y declarado no ser heredero. Por lo dems, tener el documento del crdito constituye la posesin cuando se trata de documentos pagaderos al portador. Vase Marcad, sobre el art. 1240 C. Fr. (nota del doctor Vlez al art. 766 C. Argentina).

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Comentarios: Estar en posesin del crdito no es solo tener el documento que lo contiene, sino tener derecho para cobrarlo. Esa es la opinin de todos los comentaristas, es decir, el poseedor del crdito es un acreedor putativo, que pasa a los ojos de todos por acreedor verdadero, y que no lo es. Pero el deudor no quedar liberado si el pago se consigui por medio de mandato falso o de falsa cesin, porque debe soportar la consecuencia de un fraude tramado en su dao, ms que en dao del acreedor. Se excepta, sin embargo, el pago de billetes a la orden o letra de cambio hecho a quien sea portador del ttulo en virtud de endoso aparente, aunque falso, porque siendo tales ttulos transmisibles por simple endoso, es obligacin del aceptante o suscriptor el pagarlos a quien los presenta como endosado aparentemente. Y es culpa del legtimo poseedor el no haber hecho oposicin al pago enseguida que se da cuenta de la prdida, o de la sustraccin de su ttulo. No es vlido el pago hecho al acreedor por el deudor. No bastara la buena fe meramente subjetiva, esto es, la vana credulidad que es fruto de la inexperiencia y de la ignorancia crasa; trtase de algo ms. Claro que tambin el elemento subjetivo es indispensable pero por esta parte, la expresin buena fe significa solamente que el deudor no tuvo razones para poner en duda la calidad de la persona a quien haca el pago no pudo pensar en comprobarla: tanto le persuadieron las apariencias por las que result engaado. Razn por la cual quedar desvanecida la buena fe en cuanto el deudor fuese puesto sobre aviso por una oposicin aunque irregular, porque si un acto de este gnero no sirviera para impedir el pago en manos del verdadero acreedor, no sera insuficiente para poner en guardia al deudor frente a un acreedor meramente putativo. Objetivamente, buena fe quiere decir concurso de circunstancias por las cuales aparece excusable el error del deudor. No vana credulidad, fruto de la inexperiencia o de crasa ignorancia, sino la buena fe que tiene por fundamento el error perdonable. Excusaremos acaso a un hombre de bien que se creyese autorizado para pagar en manos de quien presenta el ttulo de crdito si el nombre de quien lo presenta no est all mencionado ni el ttulo es al portador, o bien en manos del que se le presente en el domicilio sealado para el pago? No, porque aunque hubiese pagado con la mayor buena fe del mundo, sera esta una buena fe dependiente de la negligencia o ignorancia imperdonable, no una buena fe razonable y reconocida por la ley como excusa vlida. (Giorgi, VII, n 94, 95).15 Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2017.- No ser vlido el pago hecho al acreedor por el deudor despus de habrsele ordenado judicialmente la retencin de la deuda. (1) [Art. 1165 C. Espaa]-Arts. 2147-3481 C. -----(1) La disposicin de este artculo est contenida en los trminos del art. 2018 que le sigue.

Comentarios: No es valedero el pago hecho al acreedor por el deudor despus de habrsele ordenado judicialmente la retencin de la deuda y reconocido por el tribunal a quo que un

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ayuntamiento, despus de requerido judicialmente sobre retencin de cierto crdito en favor de su legtimo dueo, como causahabiente del acreedor entrega su importe sin mandato ni requerimiento judicial, a quien presentaron un testimonio de declaracin de heredero hecho a su favor por otro juzgado, es visto que hizo un pago no valido, y que no puede acogerse al beneficio que concede el artculo 1164 Cdigo de Espaa (2016 C. nuestro) al que paga de buena fe al que est en posesin del crdito. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2018.- El pago hecho por el deudor a su acreedor, no obstante embargo de las deudas o mandato del Juez de retener su pago, o acto de oposicin (2) en la forma establecida por la ley, no es vlido. [Art. 1214 C. Venezuela]-Arts. 1712-1721-1723 Pr.; 683-691 CC. Igualmente no lo es si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso. [Arts. 1578 inc. 3 C. Chile]-Arts. 2057 n 5-2254 n 3 C.; 1879 Pr. -----(2) Sobre el sentido racional que pueden tener las palabras acto de oposicin, aadidas por el legislador en el artculo anotado despus de haber hablado de embargo de las deudas o mandato del Juez de retener su pago, habr que tener presente aquellos casos en que las leyes dan, por razones determinadas, eficacia a los avisos dados por los tenedores o libradores de cierta clase de ttulos cambiarios en caso de extravo o de robo de los mismos: vg., los casos comprendidos en los arts. 683 y 691 n 4 del Cdigo de Comercio.

Comentarios: El embargo de deudas o mandato del juez de retener el pago, de que habla este artculo, supone la presencia de tres personas: 1. El embargante u oponente: saisissant, que llaman los franceses. 2. El deudor que recibe la oposicin: tiers-saisi. 3. El acreedor intermediario, que es a la vez deudor del saisissant y acreedor del tiers-saisi este ltimo llaman los franceses saisi. Si el tiers-saisi para al saisi no obstante la oposicin, el pago ser valido entre las partes, pero con respecto al oponente o embargante es nulo. Por consecuencia, el embargado puede: a) obligar al tiers-saisi a hacer un segundo pago a favor suyo, en la medida en que el pago irregular le causa perjuicio; b) ejercer contra los acreedores personales del tiers-saisi los privilegios, hipotecas y otras garantas que perteneca al saisi. Estas garantas subsisten, no obstante el pago efectuado, porque el crdito embargado (Saisie-arret) se reputa como no pagado. Naturalmente, el tiers-saisi que ha sido obligado a pagar dos veces tiene un recurso contra su acreedor (el saisi) por todo, lo que ha pagado de ms. En efecto, al pagar el acreedor embargante el ha liberado a su acreedor (el saisi) en una cierta medida; este ltimo se ha enriquecido, pues, en esa proporcin y es justo, por lo mismo, que contra l ejerza el deudor la accin de repeticin. El tercero embargado (tiers-saisi) se aprovecha as de la situacin, pues l gozar de un plazo inesperado, cuando tal vez no tenga los recursos para hacer un pago inmediato. Pero eso no es todo. Algunas veces se har embargar el crdito por un acreedor de suma mnima o quiz imaginaria, impidiendo as al verdadero acreedor a recibir su pago por algn tiempo, y fraudulentamente. Los franceses tienen un medio de frustrar estas maquinaciones; y lo obliga al tiers-saisi a consignar. El saisi, y sus acreedores serios y verdaderos, pueden tener en ello un inters pues durante el procedimiento pudiera suceder que el tiers-saisi, se vuelva insolvente. De ah nace el derecho de obtener la consignacin inmediata del crdito o

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de la cosa embargada; si el tiers-saisi no consigna, se expone a una ejecucin inmediata. El crdito embargado queda indisponible, como dicen los franceses. El deudor embargado, o retenedor, no lo puede ceder, ni novar, ni hacer remisin de l; tampoco lo puede oponer en compensacin, si el retenedor adquiere posteriormente un crdito contra su acreedor. Vase mi nota al artculo 1423 C. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2019.- El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. (3) Tampoco en las obligaciones de hacer podr ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor. [Art. 1166 C. Espaa]-Arts. 1141-1854-1904 inc. 2-1913-2007-2479-2532 C. B. J. pag. 1991. -----(3) Vase la nota correspondiente al art. 2007 C.

Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 2020.- Cuando la obligacin consista en entregar una cosa indeterminada o genrica, cuya calidad y circunstancias no se hubieren expresado, el acreedor no podr exigir la de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior. [Art 1167 C. Espaa]-Arts. 1119-1120-1126-1905-1922-2549-3404 C.; 1694 inc. 3-1838 Pr.

Comentarios: Se ha preguntado si esta disposicin debe aplicarse solamente a las obligaciones sobre el genus illimitatum, por ejemplo: un caballo, un reloj; o si tambin a las del genus limitatum, ni que: uno entre diez caballos de mi caballeriza, y uno entre cinco relojes de bolsillo que poseo. Pero la opinin ms racional y aceptada restringe la disposicin al genus illimitatum, reputndose verosmil que en el genus limitatum el que promete haya querido dejar al acreedor la eleccin de las pocas cosas indicadas en la obligacin. Verosmil, decimos, pero no cierto, razn por la cual la mxima doctrinal cede ante la prueba de la voluntad contraria. (Giorgi, VII, n 12).20 Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2021.- A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podr compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligacin. Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte lquida y otra ilquida,

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podr exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. [Art. 1169 C. Espaa]-Arts. 1404-1904 inc. 2-1959-2006-2027-2028-2053 inc. 22140- inc. 2-2149-3052-3412-3703-3705 C.; 521-1413-1696 Pr.

Comentarios: Paria sunt, non facere tempore praefinito, aut facere forma non expeta. (Iguales son, no hacer en el tiempo determinado, o hacer en forma no acabada o completa). Pothier da la razn de este artculo: que se tiene inters en recibir el todo de una vez para hacer con esa suma negocios; y no recibir pequeas sumas en tiempos diferentes, cuyo empleo es difcil, y que se gastan imperceptiblemente, a medida que se reciben. Por otra parte, el contrato no ha dado al acreedor un derecho parcial y fragmentado, sino un crdito nico, seguro de su ejecucin total con la cual el acreedor debe contar. Hay excepcin a esta regla: 1. Una clusula del contrato que autorice al deudor a hacer pagos parciales. 2. Cuando varios herederos suceden al deudor nico, la deuda se divide entre ellos en porciones proporcionales a sus gastos hereditarios; a menos que el objeto sea indivisible, o que la indivisibilidad haya sido estipulada. 3. Cuando el deudor adquiere contra el acreedor un crdito por valor menor que su deuda, y hay lugar a la compensacin, que produce el efecto de un pago parcial. Tambin cuando el deudor ha dado varios fiadores el acreedor tiene, en principio, el derecho de demandar el total a cualquiera de ellos; pero el fiador demandado puede oponer el beneficio de divisin, que obliga al acreedor a dirigir su accin contra cada uno de ellos, y de recibir, por lo mismo, de cada uno un pago parcial. Pothier da la razn de este artculo: Qu on a interet a recevoir poret a la fois une grosse somme avec laquelle on fait ses affaires, plutot que plusieurs petites sommes en differents temps dant lemploi est difficile, et qui se depesent imperceptiblemente a mesure qui on les recort. Por lo dems, en los contratos no se ha dado al acreedor un derecho parcial y fragmentado, sino un crdito nico, sobre la ejecucin total del cual debe contar el acreedor. Excepciones a la regla: 1. Cuando se ha dado en el contrato el derecho del deudor de hacer pagos parciales. 2. Cuando varios herederos han sucedido a un deudor nico, la deuda se divide entre ellos a prorrata de sus cuotas hereditarias (artculo 1404) a menos que el objeto sea indivisible, o que se hubiera pactado la indivisibilidad. 3. En el caso de la compensacin por un crdito menor que la deuda; entonces se extingue en parte el crdito primitivo, y se produce el efecto de un pago parcial. 4. Cuando hay varios fiadores que gocen del beneficio de divisin, y en ese caso el acreedor se ve obligado a dividir su accin, y a recibir de cada uno de ellos un pago parcial. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 2022.- El pago de las deudas de dinero deber hacerse en la especie pactada; y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda que tenga curso legal en Nicaragua, si su ley y valor intrnseco es el mismo, y siendo menor, se abonar la diferencia por el deudor. [Art. 1170 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 2866-3406 C. B. J. pags. 966-3369 Cons. III-7785.

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Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 2023.-Si la deuda (1) hubiere de pagarse en una moneda determinada que no tenga curso corriente al tiempo del pago, deber hacerse ste como si no se hubiere fijado moneda alguna. (2) [Art. 245 C. Alemania]. B. J. pag. 966-3369 Cons. III. -----(1) Si la deuda en metlico...dice el modelo. -----(2) Vase la Ley sobre Conversin Monetaria, de 20 de marzo de 1912 (B. J. pag. 928). Art. 2024.- La entrega de pagars a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, slo producir los efectos del pago cuando hubieren sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubieren perjudicado. Arts. 2719-3882 C.; 651-685 CC. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso. [Art. 1170 incs. 2 y 3 C. Espaa]. B. J. pags. 2441 Cons. II-7785.

Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 2025.- El pago en que se debe trasferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Tampoco es vlido el pago en que se debe trasferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Arts. 2205-2212-3257 n 1-3296 n 5-3411 C. Sin embargo, cuando la cosa pagada es consumible o fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar. (3) [Art. 1575 C. Chile]-Arts. 1441-1442-1768-1771-2012-2073 inc. 1-2075-2254-2568 C. -----(3) Vase la nota correspondiente al art. 2012 C.

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Comentarios: La buena fe debe existir en el tiempo del pago, segn la mayora de los escritores; pero Demolombe tiene en cuenta tambin la buena fe sobrevenida, siempre que el acreedor haya tenido motivos racionales para creer que el vicio originario se haba subsanado: sea por la ratificacin o por haberse convertido el deudor en heredero del verdadero propietario. Si el deudor da en pago una cosa de que no es dueo, el pago es nulo. La nulidad puede ser invocada: 1. Por el acreedor; pues no siendo en ese caso liberatorio el pago que se le ha hecho, su crdito subsiste; y la accin puede ser ejercida por el acreedor, pero a condicin de que restituya la cosa recibida. 2. Por el deudor, lo que quiere decir que el deudor tiene derecho de repelir la cosa, pero con la condicin de ofrecer otra cosa, cuyo pago sea vlido. La naturaleza de esta accin del deudor es muy dudosa, y difcil de precisar. No es una reivindicatoria, pues la cosa no pertenece al deudor que la ha entregado; tampoco es una accin de repeticin de lo indebido; lo que hay es que es una accin peculiar, fundada en la idea de que el acreedor solo tiene un inters mnimo, para conservar la cosa, sino se le ofrece otra en su lugar; mientras que el deudor, por el contrario, tiene un inters considerable en recoger esa cosa que haba entregado por un error, para entregrsela a su verdadero dueo. Es claro que el propietario de la cosa tiene su derecho de reivindicarla, pero esta accin casi siempre podr ser repelida por el poseedor, fundndose en el Artculo 1768 C. Cuando el pago es nulo porque el que lo hace no tiene facultad de enajenar, la accin la ejercer slo el incapaz. Es preciso que el deudor tenga un inters en reclamar esta cosa, pues tendr obligacin de reemplazarla inmediatamente por otra del mismo valor. En realidad este inters no aparecer en la prctica, si el deudor ha realmente pagado lo que deba. Se cita el caso de un incapaz, que estando obligado a dar una cosa de mediano valor, entreg otra de calidad superior; sin duda el deudor tendr accin de repeticin por haber pagado ms de lo que deba. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 2026.- Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se haya constitudo en mora, y no provengan de un caso fortuito, a que la cosa hubiere estado expuesta igualmente en poder del acreedor. [Arts. 1137-1747-1845-1847-1864-2077-2166-2170-2171-2495-2509 y sigts.2540-2579-2941-3149 C. En cualquiera de estas dos suposiciones, se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la indemnizacin de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de perjuicios. Arts. 2167-2185-2192-2627-2942 C. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suyos, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.

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[Arts. 1590 C. Chile]-Arts. 2074-2172-2173-3713 C. Comentarios: Mientras otros artculos hablan solamente de culpa del deudor, en este se habla del hecho o culpa. Cmo podra el deudor ser responsable de un hecho exento de culpa? El hecho del deudor que destruye o deteriora la cosa no es siempre una culpa; pues que siendo obligado a entregarla o a restituirla. Est siempre obligado a velar por la conservacin, y a tomar los cuidados necesarios? Pero no es imposible concebir un hecho del deudor desprovisto de culpa, y sin embargo el deudor sera responsable. Pothier nos da un ejemplo: un heredero encuentra en la sucesin una cosa que fue legada, por el difunto en un testamento, cuya existencia ignoraba, y destruy la cosa. Ese heredero no puede ser liberado, pues la imposibilidad en que se hall de entregar el legado no se deriva de un caso fortuito, ni fuerza mayor, sino por una causa imputable al deudor, aunque no sea una culpa; el legatario tendr, pues, derecho de exigir en dinero el equivalente del legado. (Pothier, Obligaciones, n 661)26. Un texto antiguo sugiri este ejemplo a Pothier.- Por lo dems, la doble expresin empleada por la ley tiene otro sentido: la palabra hecho, designa un acto positivo, un dao causado directamente por el deudor, voluntariamente; la palabra culpa designa ms especialmente las omisiones o hechos negativos, de negligencia o imprevisin, por los cuales ha podido indirectamente causar un dao; la ley ha querido contemplar la culpa in omittendo, as como la culpa in committendo. (Vase el artculo 3727 Planiol, II, n 62327.- Vase Giorgi, II, n 145, 150. VIII, n 133)28. La negligencia de buena fe no existe jurdicamente: o es ignorancia de la ley y no excusa nunca; o es ignorancia de hecho y debe ser invencible. Pero los casos de ignorancia invencible estn determinadas por la ley. El deudor puede colocarse de buena fe en la imposibilidad de cumplir la obligacin: consumando, vendiendo la cosa debida creyndola suya. El hecho propio del deudor no es ciertamente un caso fortuito; pero por otra parte puede parecer antijurdico enumerar entre las culpas el hecho verificado de buena fe. Quedar, pues, el deudor librado del cumplimiento de la obligacin? Ya hemos dicho que no, y nuestra negativa est conforme con las tradiciones y conforme con la doctrina moderna. En efecto, si ninguna obligacin puede perpetuarse sin culpa del deudor, no es por esto menos verdad, que hablando propiamente, el hecho del deudor constituye siempre una culpa: o est considerado y es deudor originario, y no le es lcito ignorar la existencia de su propia obligacin; o est como sucesor y se le ha de responder que facti ignorantia non excusat illum, qui ex officio sibi injucto tenebatur per . . .. Los artculos 893 y 1247 del Cdigo Civil vienen a confirmar nuestra observacin.... l, pues responde del precio de la cosa, cuando se haya destruido por s o por resultado de hechos suyos.- En cuanto a las limitaciones que al principio recibe con respecto al heredero del depositario, y en los artculos 1148 y 1149 respecto al poseedor de buena fe de la cosa recibida indebidamente.... (Giorgi, II, n 145).29 Ntese sobre el artculo 2171 [expresa que] Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario [del deudor que inculpablemente] ignoraba la obligacin, se deber el precio, sin otras indemnizaciones. Segn esa disposicin, el hecho debe ser voluntario y la ignorancia debe ser inculpable. Vase lo que digo sobre el artculo 2173. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2027.- Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el Juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada. [Art. 1592 C. Chile]-Arts. 2021 C.; 521-1696 Pr.

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Art. 2028.- Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo. [Art. 1593 C. Chile]-Art. 3052 C.

Art. 2029.- Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor, diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente, y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o cnon, podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros. [Art. 1594 C. Chile]-Arts. 1149-1150-1869-2008-2053 C.

Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 2030.- El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin. [Art. 1587 C. Chile]-Arts. 2156-2582 inc. 2-2661-2863 C.; 265 n 1 Pr. Comentarios: Ubi contractum est convenire oportet. Se alejara de la verdad quien supusiera que esta regla no es aplicable a las obligaciones que se derivan de cualquier fuente jurdica que no sea una convencin. De la ley, del hecho ilcito o del cuasicontrato pues la regla no es propia solamente de los contratos; pertenecen racionalmente a toda clase de obligaciones. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 2031.- Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin. Arts. 2061-3478 C.; 265 Pr. Pero si se trata de otra cosa, se har el pago en el domicilio del deudor. [Art. 1588 C. Chile]-Arts. 2033-2863 C. Comentarios: Cuando en una obligacin se establece que el pago se har en el domicilio del acreedor Se trata de su domicilio actual, o del que pueda haber adquirido despus? Es una cuestin de interpretacin de la voluntad. En principio debe entenderse que es el domicilio que tenga el acreedor a la hora del pago, pues qu inters puede tener un acreedor para volver a su antiguo domicilio solo para recibir su pago? Sin embargo, es posible que las partes hayan querido fijar el lugar del pago de una manera invariable.

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Este artculo se haya en armona con las reglas sobre la tradicin y con los principios del derecho romano; y nadie podra tacharlo de injusto, siendo natural presumir que las partes reputen debe hacerse la consignacin donde se halla la cosa. Es admisible, por otro lado, el pacto contrario, tratndose de una regla que no tiene carcter de orden pblico. Tal pacto puede tambin ser tcito y derivado de las costumbres locales, para que no resulte equvoco. Supongamos que Ticio, yendo al pas de Cayo con su caballo y carruaje, le vende el uno y el otro, no ignorando Cayo que debe regresar y que tiene que utilizarlo para volver a su casa, se entendera que el pago debe hacerse en el pas de Ticio. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 2032.- Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn otra cosa. [Art. 1589 C. Chile]-Arts. 1467-2156-2582 inc. 2-2661 C. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 2033.- El deudor que, despus de celebrado el contrato, mudare voluntariamente de domicilio, deber indemnizar al acreedor de los mayores gastos que haga por esa causa. [Art. 1523 C. Mxico]-Arts. 1467-2156 C.

Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 2034.- La existencia en poder del deudor del documento privado hace presumir el pago, salvo prueba en contrario. (1) Arts. 1139 inc. 2-2125-2126-2129-2392 C. B. J. pag. 1331. -----(1) Entre este artculo y los artculos 2125 y 2126 existe cierto rozamiento. Siempre que el documento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo contrario (art. 2126 C.); ahora bien: cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, habr remisin de la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado (art. 2125 C.). De donde resulta que, segn esos dos preceptos, la existencia en poder del deudor del documento en que constare la deuda hace presumir remisin de la deuda, y no el pago, como dice el artculo que anotamos. La importancia que sea pago o remisin se comprende pensando en las diversas consecuencias jurdicas que se desprenden de estas dos figuras. En efecto, remisin equivale a donacin; alegar, pues, pago significa para el deudor sustraerse a las acciones de nulidad, si la entrega voluntaria del documento se hizo por quien no habra podido donar, o a quien no habra podido recibir donaciones, por ser incapaz para tales actos (arts. 2757, 2759,

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2760, 2777 C.). Significa tambin sustraerse a la accin de revocacin de la donacin, cuando llegare el caso (art. 2793 C.); y en fin, si el pago que se supone emanare de un deudor solidario o de un fiador, stos tendrn contra sus codeudores solidarios, o contra el deudor principal, respectivamente, sus recursos para repetir de sus dems codeudores la parte de cada uno (art. 1947 C.), o para el cobro de la cantidad total (art. 3705 C); mientras que si se trata de remisin gratuita, el codeudor no tiene recursos contra sus codeudores, ni el fiador contra el deudor principal. Por otra parte, dice Baudry Lacantinerie, si el acto que ha librado al deudor constituye una remisin de la deuda, puede ser atacado por medio de la accin pauliana, por los propios acreedores del donante, mientras que un pago se encontrar al abrigo de esta accin. (arts. 2232, 2233 C.).

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Vase mi nota al artculo 2125. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 2035.- La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor. [Art. 1580 C. Chile]-Arts. 2014-2101 inc. 2-3296 inc. 5-3357 n 5 C.

Art. 2036.- Puede ser diputado para exigir el pago y recibirlo vlidamente, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla. [Art. 1581 C. Chile]-Arts. 3293-3301 C.

Comentarios: La duda surge con respecto al . . . artculo 2041. Art. 2037.- El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s slo para recibir el pago de la deuda. [Art. 1582 C. Chile]-Arts. 3296 inc. 5-3297-3357 n 5 C.

Art. 2038.- La facultad de recibir por el acreedor no se trasmite a los herederos o representantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo haya expresado as el acreedor. [Art. 1583 C. Chile]-Arts. 2439-3345 inc. 5-3352 C.

Art. 2039.- La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta

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facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podr ser autorizado por el Juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello. [Art. 1584 C. Chile]-Arts. 2004-2479 C.

Comentarios: Adjectus solutionis gratia. Art. 2040.- Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido. Y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello. [Art. 1585 C. Chile]-Arts. 1926-2040 C.

Art. 2041.- La persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes, o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general, por todas las causas que hacen expirar un mandato. (1) [Art. 1586 C. Chile]-Art. 3345 C. -----(1) El modelo comprende dos causas de inhabilidad de las expresadas en este artculo, que nuestros codificadores suprimieron por no corresponder dentro del sistema de nuestra legislacin, y que son las siguientes: la muerte civil y el hecho de pasar a potestad del marido la persona diputada. Bibliografa adicional recomendada.37 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita Omitida]. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2006]: Artos. 725 Argentina, 1448 Uruguay, 764 Costa Rica, 1235 Francia, 1237 Italia, 1568 Chile, 362 Alemania, 1628 Mjico, 2309 Guatemala. 3. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2007]: Artos. 1243, 1379, 1895 Francia. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2008]: Arto. 658 Argentina. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2009]: Arto. 1248 Francia. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2010]: Artos. 1236 Francia, 1238 Italia, 760 Argentina, 202 Venez., 1642 Mjico, 1410 Uruguay, 747 Portugal, 1572 Chile.

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9. Cdigos citados: [Para el artculo 2011]: Artos. 1236 Francia, 1239 Italia, 1411 Uruguay, 748 Portugal, 1573 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2011]: Arto. 2309 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2012]: Artos. 1238 Francia, 1240 Italia, 749 Portugal, 1574 Chile, 768 Costa Rica, 1449 Uruguay. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2013]: Artos. 1237 Francia, 1239 Italia, 267 Alemania, 1538 Mjico, 1572 Chile, 765 Costa Rica. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2014]: Artos. 1576, 1577 Chile, 1239 Francia, 1241 Italia, 766 Costa Rica, 1527 Mjico. (Quinam) 13. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2015]: Artos. 1239, 1241 Francia, 785 Argentina, 1414 Uruguay, 748 Portugal, 1576 Chile, 767 Costa Rica, 1539 Mjico. 15. Giorgi, Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2016]: Artos. 1240 Francia, 1242 Italia, 1578 Chile, 1415 Uruguay, 749 Portugal, 1652 Mjico, 786 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2016]: Arto. 2203 C. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2017]: Artos. 1242 Francia, 1244 Italia, 1578 Chile, 1653 Mjico, 787 Argentina, 1416 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2017]: Arto. 2057 n 5 C. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2018]: Artos. 1242 Francia, 1244 Italia, 1578 Chile, 1214 Venezuela. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2018]: Artos.1423, 2057. n 5 C. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2019]: Artos. 1243 Francia, 1245 Italia, 1629 Mjico, 1419 Uruguay, 1569 Chile, 1209 Venezuela. 20. Giorgi, Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 2020]: Artos. 1246 Francia, 1246 Italia, 1428 Uruguay, 1232 Guatemala, 775 Argentina, 1213 Venezuela. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2021]: Artos. 1220, 1244 Francia, 1246 Italia, 775 Argentina, 1210 Venezuela, 721 - 722 Portugal, 1639 Mjico, 78 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2021]: Arto. 2029 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2022]: Artos. 1295, 1895 Francia, 1821 Italia, 653 Argentina. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2024]: Artos. 1895 Francia, 1821 Italia, 847 Argentina, 723 - 725 Portugal, 1711 Venezuela. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2025]: Artos. 1238 Francia, 1240 Italia, 1160 Espaa. 26. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 27. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 28. Giorgi, Op. Cit. 29. Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 2026]: Artos. 1182, 1245 Francia, 1247 Italia.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 2026]: Arto. 2172 C. 31. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2029]: Arto. 2021 C. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 2030]: Artos. 1247 Francia, 1249 Italia, 1634 Mjico, 1171 Espaa, 750 Argentina, 739 Portugal, 1426 Uruguay, 84 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 2031]: Artos. 1247 Francia, 1249 Italia, 1634 Mjico, 1171 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2031]: Arto. 2661 C. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 2032]: Arto. 1523 Mjico. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 2033]: Arto. 1523 Mjico. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 2034]: Arto. 1189 Espaa. 37. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Folleville. Essai sur la possession des meubles. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXVII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. VI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Captulo III

Del pago por subrogacin (2) -----(2) "En el terreno de las aplicaciones, facilitando el cobro de los crditos,

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favorece la suerte de los deudores; y las palabras con que se enuncian: prodesse, non nocere hace al pago por subrogacin una de las instituciones ms benemritas en el vasto mundo de los negocios civiles y mercantiles". (Giorgi).

Art. 2042.- La subrogacin de los derechos del acreedor en favor de un tercero que paga, es convencional o legal. [Art. 1224 C. Venezuela]. B. J. pag. 180 Cons. III.

Comentarios: La subrogacin ya sea convencional o legal, produce siempre los mismos efectos. No se puede decir, pues, que hay dos especies de subrogacin: hay variedad de las causas que las producen pero los efectos son los mismos. La voz legal en sentido lato denota cosa conforme con la ley; pero cuando est usada respectivamente en materia de la subrogacin designa la especie de subrogacin que, en contraposicin a la convencional, se cumple ministerio legis al concurrir las condiciones exigidas, sin necesidad del consentimiento explcito ni sobreentendido de las partes. La figura jurdica del pago por subrogacin es de las ms singulares y difciles a los ojos del terico y de las ms liberales y benficas en manos del prctico. En teora, el pago con subrogacin se rebela contra las reglas ms elementales, porque, mientras participa del pago y de la cesin, se resiste a sujetarse a sus preceptos, y con su ndole rebelde se escapa a toda definicin en el terreno de las aplicaciones. [El pago por subrogacin] facilita el cobro de los crditos y favorece la suerte de los deudores. Las palabras con que se enuncia, prodesse non nocere, hace al pago con subrogacin una de las instituciones ms benemritas del vasto mundo de los negocios civiles y mercantiles. La controversia ms viva y ms seria que divide an a los escuchas de los juristas recae en la determinacin de la naturaleza jurdica del pago con subrogacin. Dado como principio cardinal que el pago hecho por quien quiera que sea extingue enteramente la obligacin junto con los accesorios, resulta difcil de comprender cmo puede en buena lgica admitirse la subrogacin en los derechos del acreedor a quien se pag. No quedaron esos derechos extinguidos para siempre? El pago no hizo desaparecer el crdito con todas sus secuelas? Tendrn, ciertamente, el mandatario, el gestor, el fiador, el coobligado la accin de regreso contra el deudor o el coobligado; pero este regreso no puede tener nada de comn con el crdito extinguido por el pago. No es, pues, maravilla que los escritores se dividan en varias escuelas. Para algunos el pago por subrogacin no oculta otra cosa, bajo la corteza de las palabras, que una cesin de crdito. Esta escuela va perdiendo terreno hoy en da, ya que son esencialsimas las diferencias, entre la cesin y el pago por subrogacin tanto bajo el respecto de la capacidad de quien lo consiente, cuanto bajo el de la formalidad que la acompaa. Segn otros, inducidos demasiado por esas diferencias que reparan la sesin y el pago por subrogacin, han llegado al extremo contrario, negando absolutamente identidad entre el crdito subrogado y el que fue extinguido por el pago. Segn [este ltimo criterio,] se tratara solamente de una novacin por cambio de acreedor [para] salvar, por disposicin de la ley, las garantas de la obligacin novada. Pero esta consecuencia es exagerada y contraria al texto de la ley, que habla de subrogacin en los derechos del acreedor. El primero y ms sustancial de los deudores del acreedor No es

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el crdito mismo? Finalmente, otros consideran [al pago por subrogacin] como una figura jurdica sui generis: ni toda cesin, ni todo pago. No es una cesin entre el tercero que paga y el deudor, y un pago entre el tercero y el acreedor. Ni tampoco es una cesin oculta, como quiere Laurent, saliendo de una dificultad para entrar en otra ya que si se reputara que el acreedor ha cedido el crdito Cmo explica que no se verifiquen los efectos de la cesin? El pago con subrogacin es para Giorgi una institucin con caracteres propios y especiales, que la distinguen de cualquier otra; es una figura por la que el pago hecho por el tercero, o por el coobligado, extingue el crdito con respecto al acreedor pero lo deja subsistir al efecto del regreso en las relaciones entre el deudor y el que paga, el cual se considera la misma persona del acreedor. Hay, pues, una ficcin que consiste en suponer que el tercero es la misma persona del acreedor. Quiz sera an mejor no hablar nada de ficcin, porque verdaderamente se detuvo ante una sutileza legal quien observ que el pago deba necesariamente extinguir la obligacin. Ciertsimo, en las relaciones entre quien paga y quien recibe el pago; pero si quien paga es un tercero, he aqu nueva serie de relaciones entre ste y el deudor; he aqu la obligacin extinguida con respecto al acreedor pero viva y subsistente con respecto al deudor. El uso y la necesidad, que a menudo suplen a la ciencia introdujeron finalmente en la prctica de los negocios [al pago por subrogacin] y hoy ha tomado lugar en el cdigo. [Por ello] sera mejor desengaarse y confesar francamente que el famoso principio de que el pago extingue a todos efectos la obligacin es un principio exagerado y no conforme con la verdad, porque existen pagos que no obran sus efectos ms que solo a un lado. La ciencia no sufrira con ello, y la armona volvera entre las diferentes disposiciones que rigen el pago. (Giorgi, VII, n 1561. Ver sobre este punto a Coln y Capitant, III, p. 170 y sig2). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2043.- La subrogacin es convencional: 1. Cuando el acreedor, al recibir el pago de un tercero, lo subroga en los derechos, acciones, privilegios o hipotecas que tiene contra el deudor: esta subrogacin debe ser expresa y hecha al mismo tiempo que el pago. Arts. 2011-2727 C. 2. Cuando el deudor toma prestada una cantidad a fin de pagar una deuda y de subrogar al prestamista en los derechos del acreedor. Para la validez de esta subrogacin es necesario que el acto de prstamo y el de pago tengan fecha cierta: que en el acto del prstamo se declare haberse tomado ste para hacer el pago; y que en el de pago se declare que ste se ha hecho con dinero suministrado a este efecto por el nuevo acreedor. Esta subrogacin se efecta sin el concurso de la voluntad del acreedor. [Art. 1225 C. Venezuela]-Arts. 2049-2387-2483 incs. 1 y 6 C. Comentarios:

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La subrogacin hecha en un documento distinto del finiquito, equivale a una contra declaracin, y habra que estarse a lo dispuesto en los artculos 2395 y 2396. (Laurent, XVIII, n 29).4 Pero hay que distinguir la convencin de subrogacin de su prenda. Solo la primera debe ser contempornea al pago, la primera o mejor dicho su confeccin puede ser posterior, si se establece que la subrogacin fue la condicin precisa del pago. (Planiol, II, n 480, 481).5 Esta subrogacin debe ser tambin contempornea al pago; y la razn es clara, porque si fuese posterior sera intil, pues no podra revivir los derechos y garantas extinguidos ipso jure, e irresponsablemente por el pago, por breve que fuese el intervalo. Esta subrogacin produce sus efectos sin necesidad de que las partes hablen de ella expresamente: razn por la cual se podra ms bien llamar legal que convencional. El recibo subrogatorio debe tener fecha cierta, por constatar un pago, frente a otro subrogado, un cesionario del crdito, un acreedor embargante. (Aubry y Rau, IV, n 321. 86. Laurent, XVIII, n 327. En contra, Demolombe, XXVII, n 380, 3818. Pero el deudor y sus causahabientes no son terceros. Planiol, II, n 4839). La ley supone que hay dos operaciones, que tienen lugar separadamente pero nada impide que tenga lugar en un solo acto. Aqu no hay necesidad de que la subrogacin sea expresa; puede ser tcita, resultado del conjunto de las declaraciones de las partes, que no tienen otra razn de ser que la de realizar la subrogacin. (Giorgi, VII, n 182).10 [Inciso 1. del artculo 2043 C.]: En este caso la subrogacin debe ser expresa, y hecha al mismo tiempo que el pago. No obstante, el hbito del Derecho moderno de no exigir frases sacramentales para expresar una voluntad se har bien en este caso de usar las palabras subrogar o subrogacin; pues en verdad casi no hay otras en nuestro idioma que puedan servir exactamente de equivalentes. Es verdad que en su lugar se podra decir, como una perfrasis, ceder, o transmitir acciones; pero desgraciadamente, todas, esas frmulas, dejaran dudas acerca de la verdadera intencin de las partes; se podra dudar, efectivamente, si ellas realmente quisieran hacer un pago con subrogacin, o una cesin de crditos; conversiones ambas igualmente posibles, pero que tienen cada una de ellas efectos y condiciones de eficacia que no son semejantes. (Planiol, II, n 48011. Coln y Capitant, III, p. 183 y sig12). [Inciso 2. del artculo 2043 C. En este caso]: La ley permite al deudor, cuando toma una cantidad prestada, convertir l mismo la subrogacin en provecho de la persona que le suministra el dinero. Hay en esto algo extrao: el deudor disponiendo por su propia voluntad de un crdito que no le pertenece, l toma algo del patrimonio del antiguo acreedor para traspasarlo al nuevo acreedor. No hay una justificacin terica de esta anormalidad, que slo se puede explicar por razones imperiosas de utilidad prctica. En el antiguo Derecho, como el prstamo a inters era prohibido, los capitalistas colocaban su dinero mediante rentas constituidas. En tiempos de las guerras religiosas la tasa de las rentas haba sido fijada en una doceava del capital anualmente (edicto de 1576). Durante el reinado de Enrique IV en Francia, la paz trajo la prosperidad, y las tasas bajaron por un edicto de 1601 al seis cuartos por ciento. Los deudores que se haban obligado bajo la vigencia del edicto de 1576 buscaron naturalmente nuevos emprstitos al seis un cuarto por ciento, para librarse de las pesadas cargas que los gravaban; pero los capitalistas que gozaban de buena renta y amplias garantas, se negaban a recibir los pagos, y menos a subrogar a nuevos acreedores; era preciso traspasar las hipotecas a los nuevos acreedores; lo que no se poda hacer sin la voluntad de los antiguos acreedores. Los deudores se encontraban, pues, en la imposibilidad de mejorar su situacin; y para salvarlos de semejante situacin Enrique IV dio el edicto de mayo de 1609, que permita a los deudores en consentir ellos mismos la subrogacin que los

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antiguos acreedores se obstinaban en rehusar. Tal es el origen de esta disposicin, cuya aplicacin es hoy muy rara, pues generalmente los acreedores, sabiendo que de nada les servira rehusar la subrogacin, consienten en ella. No basta que el acta de prstamo y la de recibo contengan las menciones requeridas; la ley exige tambin que tengan fecha cierta. Tal necesidad est sugerida por el deseo de evitar los fraudes, en dao de terceros. Podra, en efecto, acontecer, que extinguida ya la deuda por el pago, se estipulase un prstamo con fecha anterior a la verdadera, o se escribiese un recibo con fecha posterior a la real, para hacer revivir en dao de los fiadores, de los terceros poseedores, o de otros acreedores, privilegios o hipotecas ya extinguidas. Para prevenir tal peligro, el Cdigo Napolen requiere que el prstamo y el recibo sean otorgados ante notario; pero nuestra legislacin reputa suficiente un documento privado siempre que tenga fecha cierta. Por otra parte, la fecha cierta no est, por las reglas indicadas, exigida ms que contra terceros, esto es, contra las personas que ejercitan un derecho propio. Pero no se puede oponer la falta de fecha cierta, ni por el deudor ni por sus causahabientes, que obran ex uribus del deudor; pues a su vez contra stos producira efecto la subrogacin mientras no hayan probado la falsedad de la fecha, sea con documentos, sea con testigos o con presunciones; mientras que . . . sin prueba de la falacidad, el prstamo o el recibo seran ineficaces con respecto a los dems acreedores. Segn la doctrina ms en boga, la fecha, en el caso del N 1 no podra impugnarse por ninguno de los obligados personal o hipotecariamente. Nosotros, por otra parte, estamos de acuerdo mientras se habla de los obligados personales y de modo principal, no as con respecto al fiador y tercer poseedor, porque estos pueden bien reconocer el pago y rechazar la subrogacin. Tal distincin no ser acaso posible cuando el pago y el recibo resultan de un slo acto, que es forzoso aceptarlo por entero o rechazarlo todo Pero por qu no podr hacerse cuando los actos sean separados? (Giorgi, VII, n 172).13 Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2044.- La subrogacin tiene lugar por disposicin de la ley: 1. En provecho del que, siendo acreedor, aun por documento privado, paga a otro acreedor que tiene derecho a ser preferido en razn de un privilegio o hipoteca. [Art. 1226 n 1 C. Venezuela]-Arts. 2102-2309- 23473860 C. B. J. pag. 7572 Cons. III. 2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado. [Art. 1610 n 2 C. Chile]-Arts. 2057 n 7-3857- 3860-3867 C. 3. En provecho del que, estando obligado con otros o por otros al pago de la deuda, tena inters en pagarla. [Art. 1226 n 3 C. Venezuela]-Arts. 1416-1697-1947-19612298-3331-3554-3706-3713-3714-3718-3723-3727-3845 inc. 2 C. 4. En provecho del heredero que ha pagado con sus propios fondos las deudas de la sucesin.

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[Art. 1226 n 4 C. Venezuela]-Arts. 1254-1407-1408-1415-1416-2158 C. B. J. pag. 7583. 5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor. (1) [Art. 1610 n 5 C. Chile]-Arts. 961-1247-1697- 2011-2069 inc. 2-21122173-2265-2511 y sigts.- 2616-2762 inc. 2-2806-2809-2887-29573327-3433- 3494-3718 C. B. J. pags. 180 Cons. III-378-2370 Cons. II-6388. -----(1) No debe creerse que la subrogacin legal queda limitada a los cinco casos a que se refiere el artculo 2044 C.; porque si sta es la base de las disposiciones relativas al pago por subrogacin, hay otras disposiciones en el mismo Cdigo Civil que conceden excepcionalmente subrogaciones legales por el pago. Vanse por ejemplo, los arts. 9011697-2069 inc. 2-2173-2265-2309-2616-2762 inc. 2-2806-2809-2887-2957-3227-3433-3494 C.

Comentarios: Un acreedor preferido paga a otro de rango inferior, en este caso no queda subrogado. Muchos autores no pretenden que es sta una laguna de la ley, pues debera ser subrogado. Sin embargo, debe mantener que el acreedor preferido no corre ningn peligro. (Planiol, II, n 495).15 [Inciso 2]: Algunos piensan que la palabra hipotecado comprende a todos los privilegios, pues el privilegio inmobiliario no es ms que una variedad de la hipoteca. Por lo dems, esta disposicin es intil porque contempla un caso particular de la regla general establecida en el N 3. (Planiol, II, n 49716. Vase sobre artculo Giorgi, VII, n 21017). Para qu pueda servir la subrogacin al comprador del inmueble? Queda subrogado en los derechos de los acreedores a quienes se ha visto obligado a pagar. Es decir, tendr una hipoteca sobre su propia cosa; lo cual a primera vista no parece natural. Sin embargo, la utilidad de esta subrogacin en provecho del comprador del inmueble aparece cuando se prevenga que [lo que] el comprador ha pagado no fue suficiente para desinteresar a todo los acreedores hipotecarios inscritos de rango inferior, pues stos podran con sus hipotecas perseguir al comprador, como a un tercer poseedor, y hacer vender el inmueble y finalmente rematarlo en un tercero. El comprador entonces despojado de su propiedad podr, mediante esta subrogacin, obtener de preferencia el reembolso del precio que pag, y slo despus podra ser tocado el excedente por los acreedores de rango inferior. Esta simple perspectiva ser con frecuencia suficiente para detener a los acreedores inferiores, pues raro sera que el inmueble se subaste por un precio mayor que el que el comprador pague por l. Esta subrogacin ha perdido gran parte de su importancia prctica, pues es de suponer que el primer acreedor hipotecario har citar a los acreedores hipotecarios de grado inferior, de acuerdo con lo que dispone el artculo 3844 (Vase comentarios a ese artculo y siguiente). [Inciso 3]: [Tal es el caso del] comisionista encargado de comprar mercancas por cada uno de sus comitentes, y que las ha pagado con sus propios fondos. Estn obligados con otros: a) Los codeudores solidarios, b). Los codeudores de una

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obligacin indivisible. c). Los diferentes fiadores, en sus relaciones entre ellos, cada uno de ellos pagando el todo de la deuda, paga su propia deuda, y al mismo tiempo la de los otros fiadores. Estn obligados por otros: a). El fiador, en sus relaciones con el deudor. b). El que ha hipotecado su propio inmueble para garantizar la deuda de otros fiadores; el adquirente de un inmueble hipotecado. Se supone que este tercero no es obligado personalmente a pagar la deuda, ni como deudor principal ni como fiador, y que l no ha constituido la hipoteca. Poco importa que su ttulo de adquisicin sea de compra, donacin, permuta, legado, etc. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2045.- La subrogacin tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Arts. 1877-2725-2727-3861 C. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. [Art. 1612 C. Chile]-Art. 2353 C. B. J. pags. 7572 Cons. III-7583.

Comentarios: Nemo contra se subrogasse censetur. (Sin embargo, en este caso, se puede convenir lo contrario). Sin embargo, surgen graves dificultades sobre la cuestin de si el fiador es subrogado contra un tercer poseedor del inmueble hipotecado o que est contra el fiador. Vase lo que digo sobre artculo 3706. Las ventajas considerables que proporcionan la subrogacin (hipoteca, privilegio, fianza etc.) no impiden, sin embargo, al tercero que paga, que prefiera las propias acciones que le correspondan. Si la deuda pagada no produca inters, por ejemplo la subrogacin no le permitir reclamar intereses de las sumas desembolsadas por l; pues si, en cambio, ejerce la accin de mandato o de gestin de negocios, que l tiene por virtud del pago, l podr reclamar intereses por su propio nombre. (Vase lo que digo sobre el artculo 3705). Adems, el subrogado no puede concurrir con el acreedor que ha sido pagado, relativamente a lo que se le quede debiendo. Nemo contra se subrogasse consetur, mientras que por esas otras acciones el tercero podra concurrir. El subrogante cede su crdito al subrogado; sin embargo no responde de la garanta, en caso de que despus se descubra que el crdito pagado no exista. No es, pues, un cedente ordinario que responde de la certeza del crdito y de que realmente le pertenece. (Artculo 2726). El motivo es que el acreedor que recibe un pago no especula vendiendo un derecho; simplemente reclama lo que el cree que se le debe. Si el crdito pagado no exista, es claro que el acreedor no podra retener la suma que recibi del tercero; pero la accin de ste para obtener la restitucin, sera la de pago indebido, y no la de garanta o eviccin. Entre estas dos acciones hay diferencias notables: la de pago indebido solo da derecho a reclamar lo que el acreedor ha recibido, sin inters ni gastos, cuando es de buena fe. (Artculo 2073). La accin de garanta da derecho a toda hiptesis para obtener una

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indemnizacin completa (artculo 2621). La subrogacin y la cesin, tienen diferencias notables: 1. La cesin es voluntaria, y supone siempre el consentimiento del acreedor. La subrogacin tiene lugar muchas veces de hecho y siempre es posible en derecho, aun sin el consentimiento del acreedor. 2. El cesionario de un crdito no tiene accin propia originariamente, contra el deudor; l solo tiene la accin que le ha transferido el cedente. El subrogado tiene siempre, independientemente de la subrogacin, una accin personal de mandato o de gestin, para obrar contra el deudor. 3. Las formas de la operacin no son las mismas. La subrogacin puede hacerse en un simple recibo, cuando no se opera de derecho; no hay necesidad de que sea notificada al deudor. El cesionario no es investido como tal con respecto a terceros, sino por la notificacin hecha al deudor, o por la aceptacin de ste. De all se siguen la consecuencia siguiente: si el acreedor, en el momento en que cede su crdito, haba ya recibido de un tercero su pago y lo haba subrogado, aun secretamente, esta subrogacin sera oponible al cesionario, porque la subrogacin no esta sujeta a la formalidad de la notificacin, mientras que si el acreedor haba ante cedido el crdito a un primer adquirente, este podra oponerse a la falta de notificacin o de aceptacin. 4. La cesin obliga al cedente a responder por la certeza del crdito y de que le pertenece; la subrogacin no sujeta al subrogante a esta garanta. 5. El subrogado no puede reclamar al deudor sino lo que pag al acreedor; el cesionario es un especulador y tiene derecho de cobrar todo el crdito cedido. La preferencia de que goza el subrogante solo concierne a los efectos de la subrogacin, y especialmente a los privilegios e hipotecas que garantizan el crdito; pero no impide que el subrogado pueda concurrir con el subrogante, y aun de tener preferencia contra l, en las hiptesis siguientes: 1. El acreedor tiene varias hiptesis sobre bienes del deudor, garantizando crditos diversos; y uno de esos crditos es pagado parcialmente por un tercero que se hace subrogar; si suponemos que este crdito es precisamente el que se halla garantizado con la hipoteca de primer grado, y que el acreedor subrogante se ha pagado su crdito y todava queda un sobrante; en ese caso el subrogado tiene derecho, en virtud de la subrogacin, a pagarse de preferencia como acreedor hipotecario con ese sobrante; y el acreedor subrogante no podra pretender pasar sobre el subrogado, por los otros crditos que el tiene contra el deudor, y cuyas hipotecas no son de grado preferente. 2. Si el bien hipotecado es insuficiente para el pago integral del crdito, el subrogante queda como acreedor quirografario para reclamar el saldo; y en ese caso el subrogado podr concurrir con el subrogante, porque ya no se encuentra en la necesidad de invocar los efectos de la subrogacin: l tiene contra el deudor una accin personal, accin quirografaria, como la que tiene el subrogante por el saldo. Existen entonces dos acreedores iguales, cuyos crditos son independientes, y que deben ser tratados con igualdad. Es el mismo caso para el total de la deuda, cuando el subrogante no tiene ninguna hipoteca. (Planiol, II, n 51819. Coln y Capitant, III, p. 183 y sig20). Supongamos que una persona compra un inmueble en C$ 100,000, y se compromete a pagarlos en cinco anualidades. Para hacer el primer pago toma en prstamos los C$ 20,000.00, y subroga al prestamista en las deudas del vendedor. Posteriormente, y antes de pagar el resto, el inmueble es embargado, y se encuentra que los dos acreedores, el vendedor por C$ 80,000.00 y el subrogado por C$ 20,000.00, reclaman el pago de sus crditos. Pero resulta que el inmueble se vende en C$ 90,000.; entonces el vendedor, como tiene preferencia, recibir los C$ 80,000 y el subrogado slo recibir C$ 10,000.00. Pero

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supongamos que el vendedor recibe el pago de un tercero a quien subroga en su crdito de C$ 80,000.00 se pregunta si este tercero subrogado goza tambin de la preferencia contra el primer subrogado. Parece a primera vista que tiene todos los derechos del vendedor con todas sus acciones, privilegios, etc. Pero este punto ha sido debatido, y se dice que el derecho de preferencia es puramente personal al acreedor que no puede ser transmitido por una nueva subrogacin. El derecho de preferencia no se trasmite a cada subrogado con relacin al precedente. (Coln y Capitant, III, p. 183 y sig)21. Otra cosa sera si fuera cesionario; nuestro artculo 2046 resuelve la cuestin. Vase, sin embargo el artculo 2048 C. Existen entre los mismos comentadores del Cdigo Napolen adversarios del principio Nemo contra se subrogasse censetur, quienes parten de los inconocimientos y las injusticias que se conducen siempre que el deudor es insolvente. Vase lo que notablemente dicen Aubry y Rau,: Subrogamos, dicen, un acreedor hipotecario por 10,000 fr. que recibe a cuenta de su crdito la suma de 5,000 fr. por la cual, el que hizo el pago, se encuentra subrogado en los derechos del acreedor. Ahora bien; el deudor queda expropiado, y resulta de la venta un precio de 5,000 fr. que debe distribuirse entre subrogante y subrogado. Segn la disposicin del citado artculo 1252 (2045/2 nuestro) estos 5,000 fr. debern ser entregados al acreedor originario, que de tal manera se encontrar pagado por entero, mientras el subrogado no podr obtener colacin til. Habra sido en su lugar, ms conforme a la justicia dividir entre los dos la suma, proporcionalmente al crdito respectivo: es decir 2,500 fr. para cada uno. As la subrogacin no causara perjuicio a ninguno: ni al acreedor primitivo que, tomando 5,000 fr. del subrogado y 2,500 fr. del deudor, tendra en junto 7,500 fr. cuando slo habra tenido 5,000 fr. si no hubiera aceptado el pago parcial. Ni al subrogado que anticip espontneamente a su riesgo y peligro y no podra pretender ms que ser puesto en la misma condicin que el subrogante. (Aubry y Rau, IV, 322 nota 89)22. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 2046.- De esta preferencia disfrutarn nicamente los acreedores originarios, o sus cesionarios, sin que pueda pretenderla cualquiera otro subrogado. [Art. 1595 C. Mxico].

Comentarios: El acreedor primitivo que qued por algn tiempo acreedor por el resto de la deuda, despus de una o varias subrogaciones parciales, cuando recibe el pago de ese resto, no traspasa al ltimo subrogado el derecho de preferencia que le da este artculo, y que le pertenece personalmente. (Planiol, II, n 51924. Coln y Capitant, III, p. 18325). Art. 2047.- No habr subrogacin parcial en deudas de solucin indivisible. (2) [Art. 1596 C. Mxico]-Arts. 1953-1959-1972 C. -----(2) Este precepto sanciona un principio innecesario, pues es de sentido comn.

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Art. 2048.- El pago de los subrogados en diversas porciones del mismo crdito, no bastando ste para cubrirlas todas, se har segn la prioridad de la subrogacin. (3) [Art. 1597 C. Mxico]-Arts. 2353-2354 C. -----(3) Este precepto, tomado por el Cdigo Mexicano, del art. 784 del Cdigo Portugus, se separa por completo de los principios aceptados por todas las legislaciones modernas, y es, segn creemos, contrario a la equidad y la justicia; porque sin causa alguna justificada otorga privilegios para el pago a los subrogados, atendiendo a la prioridad de la subrogacin, siendo as que sus derechos son iguales, tienen el mismo origen y la diversidad de las fechas en que los han adquirido no cambia su naturaleza. Parece que lo ms lgico y justo habra sido determinar que en el caso indicado fueran pagados los subrogados a prorrata. (Mateos Alarcn).

Art. 2049.- Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones. [Art. 1613 C. Chile].

Bibliografa adicional recomendada.26 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2042]: Artos. 1249 Francia, 1251 Italia, 1608 Chile. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. Laurent, Op. Cit. 8. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 9. Planiol, Op. Cit. 10. Giorgi, Op. Cit. 11. Planiol, Op. Cit.

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12. Coln y Capitant, Op. Cit. 13. Giorgi, Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2043]: Artos. 1250 Francia, 1252 Italia, 1611 Chile, 1211 Espaa, 1952 Mjico. 15. Planiol, Op. Cit. 16. Op. Cit. 17. Giorgi, Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2044]: Artos. 1251 Francia, 1253 Italia, 1610 Chile, 1210 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2044]: Artos. 2309, 2806, 3845 inc. 2 C. 19. Planiol, Op. Cit. 20. Coln y Capitant, Op. Cit. 21. Op. Cit. 22. Aubry y Rau, Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2045]: Artos. 1250 Francia, 1254 Italia, 1212 Espaa, 806 Argentina. 24. Planiol, Op. Cit. 25. Coln y Capitant, Op. Cit. 26. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. IV. 6ta. Edition. Paris, 1866. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, V. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Captulo IV

De la imputacin del pago Art. 2050.- El que tuviere contra s varias deudas de la misma especie, tiene derecho de declarar, cuando paga, cul de ellas quiere pagar. [Art. 1228 C. Venezuela].

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2051.- El deudor de una deuda que produce intereses o renta, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar sobre el capital lo que paga, con preferencia a los atrasos e intereses: el pago hecho por cuenta del capital y de los intereses, si no es ntegro, se imputa primero a los intereses. [Arts. 1229 C. Venezuela-1256 C. Italia]-Arts. 1869-2008-2029-3413-3752-3927 C. B. J. pag. 2082.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2052.- Si el que tiene contra s varias deudas en favor de la misma persona, acepta un recibo en el cual el acreedor imputa especialmente la suma recibida a una de ellas, no puede hacer la imputacin sobre una deuda diferente, cuando no ha habido dolo o sorpresa de parte del acreedor. [Art. 1230 C. Venezuela]-Arts. 3234-3235 C.

Comentarios: La sorpresa difiere del dolo en que aquella no supone, como el dolo, el empleo de maniobras o maquinaciones insidiosas. Es una cuestin de hecho sobre si hubo o no sorpresa. En lo general una imputacin que no le ha sido anunciada, autoriza al deudor para rehusar el recibo. Los escritores franceses se dan cuenta de que la palabra sorpresa ha sido empleada por el legislador, amoldndose al ejemplo de Pothier, para hacer comprender que para anular la imputacin no se requiere el verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de que el acreedor se haya aprovechado de la distraccin del deudor para dirigir la imputacin a la deuda que ms le agradaba extinguir en dao del deudor. No bastara, por otra parte, el dao o sorpresa del tercero, porque la ley habla literalmente del acreedor. Por otra parte, no es de creer que el deudor, despus de haberla aceptado, pueda impugnar la imputacin hecha, slo porque le resulta daosa, sino demuestra al mismo tiempo que existe dolo o sorpresa. (Giorgi, VII, n 141, 142)3. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2053.- Cuando el recibo no expresa ninguna imputacin, el pago debe imputarse a la deuda que el deudor tena mayor inters en extinguir entre las que estaban vencidas: en caso contrario, sobre la deuda vencida, aunque sea menos onerosa que las aun no vencidas. Si las deudas son de la misma naturaleza, la imputacin se hace a la ms antigua; y en igualdad de todas las circunstancias, la imputacin se hace proporcionalmente a todas las deudas. [Art. 1231 C. Venezuela]-Arts. 2021-3236-3785 C. B. J. pag. 2487 Cons. III.

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Comentarios: La ley no habla del modo de hacer la imputacin entre varias deudas, ninguna de las cuales haya vencido. (Baudry et B., XII, n 15905. Giorgi, VII, n 1476). Los jueces del fondo decidirn soberanamente cul es la deuda que el deudor tenia mayor inters en extinguir. Por la deuda ms antigua, se debe entender la que tiene fecha ms antigua, y no la que se venci primero. (Planiol, II, n 444)7. Existe una disputa sobre si se trata de la deuda ms antigua de vencimiento o ms antigua de origen. Toullier, Marcad, Larombiere, miran al vencimiento, movidos principalmente por la consideracin de que la deuda vencida anteriormente suele ser la ms gravosa. Mourlon y Demolombe prefieren la antigedad de origen. Tal es el sentido natural del apelativo antiguo; tal su etimologa romana (antiquiorem causam, antiquiorem, contractum); tal la presunta intencin de las partes, siendo verosmil que el acreedor habra pedido antes el pago de la deuda ms vieja, o el deudor, por su parte, si hubiere hablado, habra dicho que quera imputarlo a la deuda que lo ata desde hace ms tiempo. Laurent, por ltimo distingue: si las deudas estn vencidas, es ms antigua la deuda que naci primero, pero si no estn vencidas, debe entenderse como ms antigua la deuda que va a vencer antes. Nos parece preferible la opinin de Demolombe, porque cuando se dice deuda ms antigua, no se piensa en el vencimiento, sino ms bien en el origen de la deuda. (Giorgi, VII, n 145)8. La ley no habla del modo de hacer la imputacin entre varias deudas, ninguna de las cuales haya vencido. Nace, por lo tanto, la cuestin de si debe en tal caso preferir la deuda ms prxima a vencer o ms bien se apliquen las reglas dictadas con respecto a varias deudas igualmente vencidas; esto es, si se deben tener en cuenta el inters del deudor, la antigedad de la deuda, y en igualdad de causa, hacer la imputacin proporcional. Laurent, opina lo primero: pero la mayora de los escritores no creen lo mismo. Giorgi, piensa que no debe olvidarse que el juez tiene facultad de considerar ms gravosa la deuda prxima a vencer, y por tal consideracin imputar el pago a ella, en lugar de repartirlo proporcionalmente entre varias deudas. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2054.- La imputacin de un pago que ha operado legtimamente en todo o en parte la extincin de una deuda, no puede ser retractada por las partes, con perjuicio de tercero. [Art. 782 C. Costa Rica].

Comentarios: Supongamos que un acreedor ha obtenido una fianza por una suma limitada; pero que el monto de su crdito es mayor que la suma garantizada por el fiador. El deudor hace un pago insuficiente para la cancelacin total de la deuda. Algunos autores piensan que en ese caso, segn los principios, la suma pagada deber imputarse de preferencia a la suma garantizada por el fiador; dando por razn que de esa manera se libera el deudor hacia dos personas, el acreedor y el fiador; hay, pues, una parte de la deuda que es ms onerosa que

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la otra. Pero la jurisprudencia en Francia ha resuelto lo contrario, arguyendo que el acreedor debe aceptar la garanta hasta cierta suma ha manifestado necesariamente su intencin de conservar esa garanta hasta la completa cancelacin de la deuda. Por lo dems, la sentencia que as lo resolvieron, no estara sujeto a la censura de la casacin. (Planiol, II, n 442)10. Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2050]: Artos. 1253 Francia, 1255 Italia, 728 Portugal, 1595 Chile, 807 Argentina, 1437 Uruguay, 1172 Espaa, 366 Alemania, 99 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2051]: Artos. 1254 Francia, 1256 Italia, 367 Alemania, 1173 Espaa, 1595 Chile, 729 Portugal, 810 Argentina, 1473 Uruguay. 3. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2052]: Artos. 1255 Francia, 1257 Italia, 1596 Chile, 1439 Uruguay, 730 Portugal, 100 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 5. [Cita omitida]. 6. [Cita omitida]. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 8. Giorgi, Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2053]: Artos. 1256 Francia, 1258 Italia, 1440 Uruguay, 1174 Espaa, 1599 Chile, 812 Argentina. 10. Planiol, Op. Cit. 11. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Captulo V

Del pago por consignacin

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Art. 2055.- Pgase por consignacin, hacindose depsito de la suma o cosa (1) que se debe. [Art. 790 C. Argentina]. B. J. pags. 238-425-3337. -----(1) En todos los Cdigos de Europa y Amrica la consignacin comprende, tanto las deudas de sumas de dinero como las deudas de cosas ciertas o inciertas, cuando en realidad la consignacin no puede tener lugar sino respecto a las deudas de dinero. Cmo hara el deudor el depsito judicial de un cargamento de hierro para ofrecerlo al acreedor en su domicilio y seguir todas las reglas de la consignacin para las sumas de dinero? (Nota del Dr. Vlez Sarsfield al art. 790 del Cdigo de Argentina).

Comentarios: Debitur non liberatur, nisi debitum tuto in loco deposuerit.(El deudor no se libra de la deuda sino depositndola en lugar seguro). El Cdigo francs y los que le han copiado confunden lastimosamente tres hiptesis diversas. La repulsa o negativa del acreedor, de recibir lo que se le debe y se quiere entregarle puede presentarse en tres casos: 1. Respecto de una suma de dinero. 2. Respecto de una especie o cosa determinada. 3. Respecto de cosas no determinadas individualmente - es decir - con gnero. Algunos Cdigos, como el de Uruguay y el argentino, tratan de esos casos separadamente y prescriben reglas para cada uno de ellos, evitando la confusin y laberinto del Cdigo francs y su numerosa prole. Vase sobre esto a Marcad 727 - 728 a 7451. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La consignacin slo es permitida en las sumas de dinero, como lo expresa la nota del Dr. Vlez Sarsfield, al separarse de todos los Cdigos, innovando la doctrina corriente; pero los tribunales han corregido en parte este error, aplicando las leyes de procedimiento que permiten el depsito de cosas que no son dinero as dice Machado. nuestro Cdigo salv el error agregando o cosa. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2056.- La consignacin podr hacerse ante el Juez de Distrito de lo Civil, o ante Notario. Art. 2059 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2057.- La consignacin tiene lugar: 1. Cuando el acreedor no quiere recibir la cantidad o cosa que se le debe.

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Arts. 2670-3483-3757 inc. 2 C. B. J. pags. 5246 Cons. IV-6909. 2. Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor vaya a hacerlo. Arts. 2015-2036 C. 3. Cuando el acreedor est ausente. Arts. 52-377-3883 C.; 760-1639 Pr. B. J. pag. 5246 Cons. IV. 4. Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor, o cuando fuere desconocido. Arts. 2018-3438 C. 5. Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del deudor, y ste quisiere exonerarse del depsito. Arts. 2018 C.; 891-1721-1722-1723-1724 Pr. 6. 7. Cuando se hubiere perdido el ttulo de la deuda. Art. 2016 C. Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por l, quiera redimir las hipotecas con que se hallaren gravados.

[Arts. 791 C. Argentina]-Arts. 379-1899-2044 inc. 2-2597-2661 inc. 2-2672-2834-3691-3842 inc. 2-3844-3872 C.

N. del E.: [El comentarista se refiere al inciso 4]: Cuando el acreedor fuere desconocido, los jueces, con arreglo a la ley de procedimiento, le nombrarn defensor hasta que se declare bien hecha la consignacin; y lo mismo se har cuando muerto el acreedor se ignorare quienes son los herederos. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2058.- El Juez o Notario levantar una acta en que se expresar la cantidad o cosa debida y el ofrecimiento que de ella hace el deudor al acreedor, y la designacin del lugar o persona en que se va a depositar, si no se acepta el pago. Art. 1598 Pr. B. J. pag. 4665.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2059.- El acta ser notificada al acreedor, y si est ausente, a su representante. Si no tiene representante conocido, a cualquiera autoridad local. Si la cantidad o el valor de la cosa debida no excede de quinientos pesos, es tambin

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competente un Juez Local de lo Civil. Arts. 1598-1602 Pr. B. J. pags. 6342 Cons. II-7021.

Comentarios: Trabada y no libre sera la oferta acompaada de condiciones o reservas extrnsecas que aminorasen el derecho del acreedor; siendo lcito poner solamente aquellas trabas, diganse condiciones, llmense reservas, que son intrnsecas o son naturales a la obligacin que se ha de extinguir, por estar expresadas en el contrato o sobre entendidas por virtud de la ley. La regla general, como el acreedor tiene derecho a recibir, el pago sin reservas. As puede exigir que las ofertas sean puras y simples, y rechazar todas aquellas que vengan acompaadas de condiciones no con naturaleza al ttulo y tales que hagan contradictoria o ilusoria la oferta; o de retardar o hacer ms difcil el cobro. Valga como ejemplo la condicin de no poder exigir sino despus de sentencia favorable. Pero, por el contrario, nadie puede vedar al deudor que ponga las condiciones que constituyen el ejercicio de un derecho suyo incontrastable, obtener el reembolso de los gastos de oferta, o el recibo, o la restitucin del ttulo de crdito, cuando haya lugar; o la prenda constituida en garanta de la deuda; o la entrega de la cosa que constituye el equivalente del precio ofrecido. Todo el mundo comprende cun ancho campo se abre a las cuestiones de hecho que no pueden sujetarse a un criterio menos general que el expuesto. Conviene recurrir para el esclarecimiento al examen de los muchos ejemplos que presentan los autores, y a las aplicaciones de la jurisprudencia. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2060.- La consignacin no tendr la fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido. No concurriendo estas circunstancias, el acreedor no est obligado a aceptar (1) el pago. [Art. 792 C. Argentina]-Arts. 2007-2010-2014-2020-2021-2025-2030-2031-25852661 C. B. J. pags. 425-3369 Cons. IV-3382 Cons. XI-4665-6342 Cons. II-6909-7785. -----(1) No est obligado a aceptar el ofrecimiento del pago, dice el modelo. Comentarios: Cuando por culpa del acreedor fuese imposible conocer la cifra exacta de la liquidacin, le bastar al deudor consignar el capital, ofreciendo abonar los gastos que se liquiden, segn lo decidi la casacin francesa. (En 27 a F. 6 de 1849, Machado)7. Quien puede pagar puede ofrecer; sea el deudor, sea en su lugar un tercero interesado o no interesado en la deuda; salvo, entindase bien, la distincin respecto al derecho de hacerse subrogar. Quien no puede pagar, no puede ofrecer; y por contraposicin necesaria, quien no pueda validamente cobrar o dar recibo, tan poco tiene calidad para recibir la oferta, la cual para ser bien hecha requiere que se dirija al acreedor capaz de cobrar a que lo represente con mandato general o especial ad exigendum.

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La oferta debe ser completa, libre y real. Completa quiere decir comprensin de la cantidad entera y de sus accesorios, y no acompaada de condiciones que limiten injustamente el derecho del acreedor. En efecto, se sigue de la prohibicin del pago parcial, que una oferta incompleta, no pudiendo equivaler al pago, no sera tampoco liberatoria. Pero esto presupone la deuda lquida tanto ms cuanto el no. 3 de nuestro artculo 1260 (2021/2 Cdigo nuestro) autoriza la reserva nicamente por los gastos no liquidados. Ahora bien si la deuda no es lquida No tendr el deudor modo de liberarse? Tambin en este punto un examen superficial de la doctrina y de la jurisprudencia puede ser fuente de equivocaciones; ya que estamos en una cuestin que, en nuestro sentir, no se resuelve sin oportunas distinciones. Es preciso, en efecto, distinguir el caso de un deudor, que sin haber hecho antes las tentativas necesarias para obtener una liquidacin amigable o judicial posible, desafa abiertamente al acreedor con la oferta real, y el caso bien diferente en que el deudor se haya dedicado intilmente a gestionar la liquidacin amigable o judicial eludida y aplazada intencionadamente por el acreedor. En el primer caso la oferta real de una suma a arbitrio del deudor no podra alcanzar resultado; y encontrarn aplicacin las autoridades que nieguen la eficacia de la oferta real por la deuda no lquida. En el segundo caso, por el contrario, ser preciso declarar vlida la oferta real de una suma aproximada, acompaada de la reserva de suplir, y estimar liberado al deudor, salvo que el acreedor demuestre en el acto la insuficiencia de la cantidad ofrecida. Se aplicarn, pues, las autoridades contrarias. (Giorgi, VII, n 269)8. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2061.- La consignacin que no fuere impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuere impugnada por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que la declare legal. (2) [Art. 793 C. Argentina]-Arts. 2168-3868 C. B. J. pags. 238-787-1574-5732. -----(2) Las sentencias son declaratorias de los derechos, y por consiguiente al declarar este artculo que la consignacin, si fuere impugnada por no tener las condiciones debidas, surte los efectos del pago desde el da de la sentencia que la declare legal, no quiere decir que la consignacin no produzca algn efecto, pues el deudor que deposita lo que debe, a la orden de su acreedor, deja de estar en mora, con lo cual cesa la obligacin de pagar los intereses convenidos o los legales, y si entonces el pago no resulta til para el acreedor es por renuncia de ste y no por culpa u omisin del deudor. Vase sobre este punto a Machado, Ob. cit, comentario al art. 793 del Cdigo de Argentina.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2062.- Si el acreedor no impugnare la consignacin o si fuere vencido en la oposicin que hiciere, los gastos del depsito y las costas judiciales sern a su cargo. Sern a cargo del deudor, si retirare el depsito o si la consignacin se juzgare ilegal. [Art. 794 C. Argentina]. B. J. pags. 238-787-1574-3369 Cons. IV-5732.

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Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2063.- Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignacin, o no hubiere recado declaracin judicial tenindola por vlida, podr el deudor retirar la cantidad consignada. La obligacin, en tal caso, renacer (1) con todos sus accesorios. [Art. 795 C. Argentina]-Arts. 2124-2450-2490-2778-3868 C.; 1599 Pr. B. J. pag. 238. -----(1) Este artculo usa la palabra renacer, lo que no es exacto, pues cuando el deudor ha retirado la consignacin, la obligacin no ha renacido, porque eso sera suponer que se haba extinguido.

Comentarios: En efecto, nadie puede obligarse por s mismo, y como el pago, en fin de cuentas es tambin un contrato, el soli offerentis promissum nada ultima, sino que se desvanece y pierde toda eficacia con slo la voluntad contraria del que ofreci. Puede el acreedor aceptar la consignacin condicionalmente oponiendose a que se retire? La consignacin es una oferta de pago; si el acreedor la modifica al aceptarla, se entiende aceptada en la parte en que las voluntades hayan coincidido, como si el acreedor dijere: acepto el depsito como pago de los intereses y parte del capital, imputara una aceptacin con oposicin que el juez resolvera; pero el pago se tendra por hecho, si de la sentencia resultare legal; si solo hubiera extinguido en parte la obligacin, se entendera que el acreedor se convino en recibir por partes las acreencias, y el deudor deber lo restante. La diferencia entre la formacin de una obligacin y su extincin, nace de la naturaleza de las cosas; mientras no existe una obligacin firmada, cualquier modificacin hecha a la oferta se considera como una nueva propuesta. Cuando se trata de extinguir la obligacin existente, cualquier oferta del deudor aceptada por el acreedor, aunque modificada, se entiende que la obligacin se considerar extinguida, si el juez declara bien hecha la consignacin, y slo extinguida en parte, si la sentencia la declara legal en parte. (Machado). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Goyena, en el artculo 1114 de su proyecto expresa mejor esta idea. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2064.- Si ha habido sentencia declarando vlida la consignacin, el deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores. [Art. 796 C. Argentina]. B. J. pag. 787.

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Comentarios: La sentencia que declara vlida la consignacin debe ser firme; si hubiera algn recurso puede retirarla, sin que nadie pueda oponerse. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2065.- Si declarada vlida la consignacin, el acreedor consiente en que el deudor la retire, no puede, para el pago de su crdito, aprovecharse de las garantas o seguridades que le competan; y los codeudores y fiadores quedarn libres. (2) [Art. 797 C. Argentina]-Arts. 2105-2109 inc. 2-2113-3724-3726-3868 C. -----(2) Este artculo 2065 contiene una repeticin intil de lo dispuesto en el art. 2064 que le precede.

Comentarios: Pero si slo hubiere un deudor y un acreedor, pueden continuar en la misma forma y con las mismas garantas de prenda o hipoteca, si as se hubiere convenido. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2066.- Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en que deba ser entregada, es a cargo del deudor trasportarla a donde debe ser entregada, y podr hacer entonces el ofrecimiento (3) al acreedor para que la reciba. [Art. 799 C. Argentina]-Arts. 2031-2033-2156-2185-2590 C. -----(3) La intimacin, dice el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2067.- Si la cosa debida fuere indeterminada y a eleccin del acreedor, el deudor debe hacerle intimacin judicial para que haga la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr ser autorizado por el Juez para verificarla. Hecha sta, el deudor debe hacer el ofrecimiento y consignacin al acreedor para que la reciba, como en el caso de la deuda de cuerpo cierto.(4) [Art. 800 C. Argentina]-Arts. 1905-2168-2670-2671 C. -----(4) Este artculo se refiere al caso de la deuda de cuerpo cierto porque en el Cdigo de la Argentina existe el art. 798 que omitieron copiar nuestros codificadores y que dice as: "Si la

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deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre, el deudor deber hacer intimacin judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces la intimacin surte todos los efectos de la consignacin. Si el acreedor no lo recibe, la cosa debida puede ser depositada en otra parte con autorizacin judicial".

Comentarios: Cuando la cosa debida es indeterminada puede ocurrir dos casos: 1. Que el acreedor tenga la eleccin. 2. Que la eleccin corresponda al deudor. En el primer caso, el deudor puede hacerle la intimacin judicial para que haga la eleccin, y si no la verifica, ser autorizado por el Juez para hacerla, una vez realizada, se proceder como en las deudas de cuerpo cierto. En el segundo, el deudor har la eleccin, intimando judicialmente al acreedor para que venga a recibir la cosa, procediendo al depsito en caso de negativa. Aunque el artculo 756 y 764 Argentina hablan respectivamente de las sumas de dinero y de cuerpos ciertos, lo que parece excluir el depsito de las cantidades de cosas, sin embargo, no debe juzgarse as; porque cuando se debieran tantas pipas de vinos o tantos kilos de trigo, el deudor puede intimar al acreedor para que las reciba, o se depositen legalmente hasta que se declare legal la consignacin. Cuando con cantidades de cosas que deben entregarse en el dominio del deudor, debe hacerse la intimacin judicial al acreedor, pero en todos estos casos el ofrecimiento o intimacin deben ser seguidos de la consignacin. (Machado, II, p.p. 551 - 553).16 La dificultad en nuestro Cdigo viene de la circunstancia de que omiti copiar el artculo 798 del Cdigo argentino que trata del caso de la deuda de cuerpo cierto, estableciendo que en ese caso la intimacin surte los efectos de la consignacin; y que solo cuando el acreedor no recibe la cosa podr ser depositada en otra parte con autorizacin judicial. El Cdigo argentino sigui la doctrina de Marcad. Las razones que indujeron al legislador, dice Giorgi, a no permitir el depsito sin autorizacin del Juez, mientras no se requiera autorizacin para el depsito de las sumas pecuniarias, son probablemente ms de una. Ante todo, en la deuda pecuniaria, el deudor tiene inters poderossimo en proceder sin dilacin al depsito, para librarse de los intereses y de los riesgos y peligros. Por el contrario, no existe igual razn en la deuda de cuerpo cierto en que los riesgos y peligros son siempre de cuenta del acreedor, y no se conciben intereses. En segundo lugar Quin no ve que el dinero encuentra siempre una caja pronta a recibirlo en depsito, mientras para todas las dems cosas es preciso encontrar un depositario o secuestrario entre las personas idneas y no partidarios del acreedor o del deudor? Ahora bien, dicha designacin no puede esperarse ms que del juez. Pero el deudor, pongamos por caso, se encuentra de improviso obligado por la necesidad; le falta el tiempo para pedir el permiso cuando son inevitables daos gravsimos si no transporta la cosa debida a otro lado: Podr en este caso efectuar el depsito en el lugar que le parezca y pedir luego la aprobacin del Juez? La respuesta afirmativa no es dudosa en nuestro concepto; se trata de una providencia de equidad y de conveniencia, ms que de una regla de Derecho. Transporte pues el deudor o deposite lo mejor que pueda para que hacindolo as no corre ms peligro que el de pagar los gastos de un nuevo depsito, si el juez llamado a confirmarlo nombra otro depositario mientras evita los daos de que estaba amenazado si no depositaba la cosa y no la quitaba del lugar en que se encontraba. (Giorgi, VII, n 287).17 Para las deudas de especie existe una escuela capitaneada por Marcad que ensea que la liberacin de la deuda en especie se obtiene por el deudor a pesar del acreedor, especificando primero cul es la cosa del gnero con que pretende liberarse y siguiendo luego las reglas escritas para la deuda de cuerpo cierto. Otra escuela menos numerosa, pero seguida tambin por escritores benemritos de la ciencia, predic, todo lo contrario, y exige,

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por lo tanto la aplicacin del procedimiento sealado para las deudas en dinero, salvo en cuanto al lugar del depsito y a la persona del depositario, que debern ser designados por el Juez. Nuestro Cdigo en el artculo 2067 parece que ha seguido la escuela de Marcad; pero la dificultad, como hemos dicho, surge de saber cules son las reglas que se aplican al caso de la deuda de cuerpo cierto, habiendo el Cdigo omitido copiar el artculo 798 Cdigo Argentina La cosa se complica aun en vista de lo dispuesto en nuestro artculo 2068, que segn parece es obra de los codificadores, quienes se olvidaron o no entendieron el artculo 2067. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Sobre la materia de consignacin en la deuda de especie. Vase, por una parte la escuela de Marcad. 156718 (Toullier, IV, n 21219. Duranton, XII, n 22120. Aubry y Rau, IV, n 322, 3121. Demolombe, V, n 175, 17622. Pacifici, IV, p. 12623); y por otra la escuela de Mourlon, II24, Laurent, XVIII, n 191, 19225. Baudry et B., XII, n 162526). En lo general se les aplican las mismas reglas que cuando se trata de cuerpo cierto. Art. 2068.- Cuando en virtud de requerimiento judicial se manda que una persona entregue una cosa o cantidad determinada, el deudor podr hacer el pago llevando la cosa o cantidad al Juzgado; y el Juez, si el acreedor no la recibiere, la mandar depositar en persona de su confianza, para que produzca los efectos de la consignacin. Arts. 2168-2549-2670 C. B. J. pags. 2058-4665.

Bibliografa adicional recomendada.27 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2055]: Artos. 1258 Francia, 1259 Italia, 1599 Chile, 381, 386 Alemania. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2056]: Arto. 1259 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2057]: Artos. 1257 Francia, 1260 Italia, 791 Argentina, 1671 Mjico, 759 Portugal, 1442 Uruguay, 372 Alemania, 107 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 1176 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2057]: Arto. 1598 Pr. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2058]: Artos. 1259 Francia, 1260 Italia, 1177 Espaa, 1602 Chile, 760 Portugal. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2059]: Arto. 1178 Espaa. 7. [Cita omitida]. 8. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2060]: Arto. 1258 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2060]: B. J. 10462. Cons. II. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2061]: Arto. 1259 Italia.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 2061]: B. J. 10431. Cons. II. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2062]: Artos. 1260 Francia, 1262 Italia, 1604 Chile, 1683 Mjico, 1179 Espaa, 764 Portugal, 1445 Uruguay, 381 Alemania. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2063]: Artos. 1261, 1263 Francia, 1263 Italia, 1180 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2064]: Artos. 1262 Francia, 1264 Italia. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2065]: Artos. 1263 Francia, 1265 Italia, 1181 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2066]: Arto. 1264 Francia. 16. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 17. Giorgi, Op. Cit. 18. [Cita omitida]. 19. [Cita omitida]. 20. [Cita omitida]. 21. [Cita omitida]. 22. [Cita omitida]. 23. [Cita omitida]. 24. [Cita omitida]. 25. [Cita omitida]. 26. [Cita omitida]. 27. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Demolombe. Cours de Code Napolen, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVII, XVIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. VII. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

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M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Captulo VI

Del pago indebido (1) -----(1) "El sentido de la palabra pago se ha extendido en esta materia mucho ms de lo que encierra su sentido gramatical, y ha comprendido todo acto por el que alguno disminuya por error su propio patrimonio, en beneficio de otro al que supone su acreedor". (Giorgi). Ntese que nuestro Cdigo comprende el pago indebido en la enumeracin que hace de los cuasicontratos en el art. 2508 C.

Comentarios: La palabra repetir viene de repeto, repetere, latn, volver a pedir lo pagado. Demolombe, VIII, n 259 Chambou Paiment, pags. 28 y 29. Indebitum est non tantum quod omnino non debetur, sed et quod alii debetur, et alii solvatur.
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Anotaciones al pie de pgina del artculo: Trasmisiones de cosas reales; muebles o inmuebles, cumplimiento de servicios, adquisicin de obligaciones, constitucin de servidumbre, entrega de recibos, concesin de fianzas o de otras cautelas, y generalmente todo aquello que haya sido hecho o dado en ventaja de otro, pueden constituir pago a los efectos que tratamos, siempre que sea computable en dinero. El Cdigo italiano ha sido ms consecuente consigo mismo al haber colocado el pago indebido entre los cuasicontratos. Estamos, en verdad, en los trminos de un hecho lcito y voluntario del solvens, sobre el que se apoya la obligacin. Si mirado del lado del accipiens, puede tal vez sumarse el hecho ilcito al cuasicontrato, y transformar la obligacin cuando el pago indebido fue recibido de mala fe. Esta accidentalidad se har sentir en los efectos de la obligacin, y precisamente en acumular la obligacin de reparacin del dao con la de restitucin de la cosa recibida, pero ser indiferente con relacin a los extremos necesarios, para la conditio indebiti. El derecho de repetir nace del pago hecho de buena fe por el solvens, sea el que quiera el estado de nimo del accipiens. La mala fe de ste no hace ms que agravar las consecuencias. Art. 2069.- El que por error de hecho o de derecho, verifique un pago, puede repetir lo pagado, si prueba que no deba. [Art. 803 C. Costa Rica]-Arts. 1145-1530-1873-1892-1961-2014-2016-2408-2456-2462-24632568-2574-2761-2765-3251-3353-3355-3403-3709-3715-3716-3717 C.; III Tit. Prel. C. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a virtud del pago ha suprimido o cancelado de buena fe un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor. [Arts. 1312 C. Uruguay-2295 C. Chile]-Arts. 2044-2153-2173-2508-3403 C.

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Comentarios: Ha nacido entre los comentadores del Cdigo francs la duda de si la excepcin de este inciso debe interpretarse restrictivamente y aplicarse slo al caso de la supresin o cancelacin del ttulo, o si poda extenderse tambin a los casos anlogos. La mayora de los autores cree que la disposicin debe entenderse en sentido extenso y aplicarse tambin a la hiptesis en que el acreedor hubiere renunciado a las garantas del crdito o lo hubiere dejado prescribir. De hecho el acreedor, cuando ha recibido de buena fe lo que le era debido, no debe quedar expuesto a las consecuencias daosas derivadas del error del solvens; y si no es ya posible rehabilitarlo en las condiciones anteriores al pago, no debe sentir el dao de un error ajeno. no basta decir que las excepciones no pueden extenderse por analoga; porque esta opinin se apoya en un equvoco; pues tambin las excepciones son susceptibles de interpretacin y aplicacin extensiva al par de las reglas cuando estn fundadas sobre la equidad y no sobre consideraciones de mera conveniencia; y como el fundamento de las excepciones dictadas en el artculo 2061/2 se encuentran en la equidad, deben interpretarse y aplicarse extensivamente. Pensando en el principio que informa esta disposicin exceptuadora, debemos estimarla inaplicable cuando la supresin del ttulo no haya producido ningn dao al acreedor. Por tanto el pago podra repetirse aunque el acreedor hubiere destruido su ttulo, si el deudor consistiera en dar otro o hubiera confesado judicialmente su deuda; pero no creemos que el dao quedar excluido slo porque fuese aun posible al acreedor ocurrir a medios de prueba litigiosos o aleatorios, por ej. Al juramento o a la prueba testifical. Es necesario, en segundo lugar, que el dao sufrido por el acreedor sea consecuencia de una culpa del solvens. Faltara esta culpa si el acreedor hubiere recibido el pago con mala fe esto es, [cuando el acreedor sabe] que el autor del pago no era su deudor. Por eso el artculo ha agregado las palabras de buena fe. Pero estas palabras solo parecen referirse a la poca de la supresin o cancelacin del ttulo, mientras que puede darse el caso de que stas se hagan de buena fe y el pago haya sido realizado con mala fe. La hiptesis parecer extraa, pero no es difcil que se verifique. El acreedor, supngase como ejemplo, despus de haber recibido el pago sabiendo que el solvens no era su deudor muere, y deja un heredero. ste, ignorante de todo, encuentra extinguida la deuda, y de buena fe suprime el ttulo. No por eso podr oponerse a la reputacin, porque si el solvens ha cometido la imprudencia de pagar cuando no estaba obligado, el acreedor se ha hecho responsable de una culpa ms grave, este es, de recibir el pago de mala fe; y esta mala fe es la que trasmitindose al heredero le impide gozar de la excepcin sancionada en el artculo 2069 C. [prrafo] 2. En el caso de esta excepcin, Cules son las acciones que se pueden intentar contra el deudor? Los autores dicen que esta accin estar acompaada de la subrogacin cuando concurran los trminos de la subrogacin legal, establecida en el artculo 2044; que en caso contrario parece imposible poder hablar de subrogacin por ms que Demolombe con ingenioso razonamiento se esfuerza en demostrarlo. Nuestro Cdigo parece inclinarse a la doctrina de este autor, concediendo las acciones del acreedor. (Giorgi, V, n 99).2 Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2070.- No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural. [Art. 1313 C. Uruguay]-Arts. 93-1840-3403 C.

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Comentarios: Impedit repetitionem indebita obligatio naturalis. Pero el pago de la obligacin natural debe ser voluntario (artculo 1840 in fine) y el pago no es voluntario cuando el deudor lo ha hecho bajo la creencia de que estaba civilmente obligado. El proyecto franco-italiano, adoptando la tesis del Derecho Romano, decide que en este caso no se admite la repeticin, sino cuando el pago no ha sido hecho espontneamente, sin exigir que haya sido voluntariamente. Es la opinin generalmente seguida en Italia. No hay obligacin cuando esta es anulable o puede ser hecha ineficaz ope exceptionis y la razn es manifiesta, ya que, propiamente hablando, no hay obligacin sino cuando el acreedor tiene el medio de obtener el cumplimiento aun contra la voluntad del deudor, a quo invito pecunia exigi potest. Tanto vale en este caso no tener accin para exigir, cuanto tener una que pueda ser destruida por una excepcin. He aqu por qu los romanos llamaban acreedor solamente a aquel cuya peticin no poda ser rechazada con una excepcin perentoria: sine ulla exceptionis perpetuae remotione y he aqu ha pagado lo indebido tambin el deudor a quien competa una excepcin perentoria que por ignorancia excusable excus de hacer valer. La repeticin de lo indebido pertenece al concepto ms amplio del enriquecimiento sin causa; supone un hecho sin existir vnculo obligatorio o existiendo ste, pero pudiendo ser paralizado en su eficacia, con excepciones y defensas. Que el vnculo no exista, o que, existiendo, vincule a personas distintas, es indiferente para el caso en que el deudor pague a persona distinta de su acreedor o que el acreedor exija el pago de un tercero que no es el deudor ni pague en nombre de ste. En estos casos, el "solvens" y el "accipiens" no aparecen unidos por aquel vnculo que puede ser solamente causa o justificacin de una "solutio" Roberto de Ruggiero. El mismo autor contina diciendo: Ahora bien, cuando una persona reciba de otra, cosa que no le es debida por quien paga, surge entre las partes una obligacin que no se basa en el acuerdo de voluntades ni en acto ilcito: la dogmtica tradicional declara esta relacin basada en el cuasicontrato; quien recibi la cosa est obligada a restituirla para reintegrar al patrimonio del "solvens" empobrecido sin causa, como se enriqueci sin causa tambin el "accipiens". Por eso se atribuye al primero una accin contra el segundo la llamada "conditio indebiti" que no es en Derecho Romano, sino una de las varias "conditiones sine causa" con las que se tiende a destruir un enriquecimiento injusto; la "conditio ob causam datorum" en que se supone un hecho futuro que no se efecta, en que se d algo en vista de una contraprestacin futura que no se realiza; la "conditio ob causam finitam" que hace referencia a un hecho pretrito, realizndose una prestacin sobre la base de una relacin jurdica que ha cesado ya; la "conditio indebiti" en que la prestacin se refiere al presente, realizndose en pago de una obligacin inexistente; la "conditio ob turpem vel injustam causam", en que la causa en virtud de la cual se realiza la prestacin es probable o contraria a las buenas costumbres. La razn de la repeticin radica en el injusto enriquecimiento que se producira en un patrimonio a expensas del otro, si este careciese de accin para pedir la restitucin. (Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 2 p. 637).4 La prestacin debe ser hecha para extinguir una obligacin de parte del que se crea deudor. En tal supuesto lo que por el "solvens" ha sido dado o hecho, ha sido dado o hecho solvendi animo, como decan los romanos ut distrahat negotium solvendae obligationis animo, y su voluntad de transferir un valor al patrimonio del accipiens est movida nicamente por esta intencin, que constituye la causa de la prestacin. Por lo tanto, se encuentra precisamente en la falta real de la causa supuesta el fundamento jurdico de repetir lo indebido. Esto sentado, el legislador italiano ha sido consecuente consigo mismo al haber

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colocado el pago de lo indebido entre los cuasicontratos. Estamos en verdad en los trminos de un hecho lcito y voluntario del solvens, sobre el que se apoya la obligacin. Si mirando del lado del accipiens puede tal vez sumarse el hecho ilcito al cuasicontrato y transformar la obligacin, cuando el pago indebido fue recibido de mala fe, esta accidentalidad se har sentir en los efectos de la obligacin y precisamente en acumular la obligacin de reparacin del dao con la de restitucin de la cosa recibida; pero ser indiferente con relacin a los extremos necesarios para la conditio indebiti. El derecho de repetir nace del pago hecho de buena fe por el solvens, sea el que quiera el estado de nimo del accipiens. La mala fe de ste no hace ms que agravar las consecuencias. (Giorgi, V, n 75).5 Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2071.- Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni siquiera una obligacin puramente natural. [Art. 1314 C. Uruguay-2297 C. Chile]-Arts. 1762-1840-2015-2408-2462-24632472 inc. 2-2765 C.; III Tit. Prel. C.

Comentarios: Cuius per errorem dati repetitia est, eius consulto dati donatia est. Dice Giorgi, enseamos que por obligaciones naturales en el Derecho moderno se deben entender solamente las obligaciones de moral, afirman que precisamente por respeto a la moral no puede admitirse la repeticin de lo que se haya pagado espontneamente en satisfaccin de una obligacin semejante, aun cuando el pago fuera hecho por error de derecho, esto es por la errnea creencia de estar tenidos a ello civilmente; y agregan: que esta doctrina recibe esplndida confirmacin de los otros escritores que optan por la distincin entre obligaciones naturales y obligaciones de moral o de conciencia; pues hablando de la repeticin de lo indebido sostienen que las causas del pago son ms amplias y extensas que las causas de obligaciones: de manera que tambin un simple deseo de satisfacer un simple sentimiento de equidad, de delicadeza de honor, puede ser causa suficiente de pago, e impedir la repeticin, aunque se haya pagado por error de Derecho, o sea por la creencia errnea de la obligacin civil. (Giorgi, V, n 102).7 En verdad son raras en la prctica las disputas sobre la repeticin de lo indebido, ya que hoy puede decirse, como el Cardenal de Luca deca en su tiempo; no es poco cuando los deudores usan la debida puntualidad en el pago de lo que deben, ni se encuentran fcilmente personas que paguen ms de la deuda, y mucho menos aquello que sea totalmente indebido. Con todo esto, porque alguna vez, sea por error del solvens, sea por ignorancia de su administrador o bien de los herederos no informados, sea por hechos sobrevenidos, por falsa causa, o bien injusta o ilcita, las leyes han reconocido la necesidad de acordar la repeticin y de instituir remedios jurdicos a tal intento. (Giorgi, V, n 73).8 Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2072.- Si el demandado confiesa el pago, el actor debe probar que no era debido; pero si aquel lo niega, corresponde al actor probarlo; y probado, se presumir indebido. [Art. 1315 C. Uruguay]-Arts. 1458-2203-2356-2432 C.

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Comentarios: Probado el pago es forzoso probar que no era debido, porque todo pago supone una deuda. Pero esta presuncin, aunque escrita en la ley no es iuris et de iure, y admite prueba en, contrario. No es sin embargo, necesaria la prueba de lo indebido cuando, el demandado neg falsamente el pago y haya quedado luego desmentido de su negativa. Con esta mentira, en efecto, ha perdido el derecho de ser credo; ha paralizado la presuncin de deuda fundada en el pago autorizando la sospecha de que fuese verdaderamente un pago indebido. Y hele aqu constituido en la obligacin de probar el crdito anterior, y en falta de esta prueba reducido a sucumbir, sin que el actor est tenido a mayores justificaciones. El Derecho Romano aada otras dos excepciones a favor del solvens: una cuando era menor, mujer, soldado, aldeano u otra persona inexperta; otra, relativa a la restitucin de un documento quirogrfico conteniendo una confesin de deuda sin causa (instrumentum indiscretum). Pero estas dos excepciones estn con razn rechazadas por los modernos, porque no encuentran apoyo en los principios generales del Derecho. (Giorgi, V, n 108. 6).10 Art. 2073.- El que de buena fe recibe una cantidad indebida, est obligado a restituir otro tanto. Art. 3405 C. Si la ha recibido de mala fe, debe tambin los intereses o frutos desde el da del pago. [Art. 804 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 1747-1748 C. El que ha recibido de buena fe una cosa cierta y determinada, debe restituirla en especie, si existe; pero no responde de las desmejoras o prdidas, aunque hayansido ocasionadas por su culpa, sino en cuanto se haya hecho ms rico. Arts. 1300-1742-2015-2212-2620-3411 C. Con todo, desde que sabe que la cosa fu pagada indebidamente, se somete a todas las obligaciones del poseedor de mala fe. [Art. 1316 C. Uruguay]-Arts. 1743-1745-1747-1748-1749-2025 inc. 3-2326-2664 C.

Comentarios: Quod indebitum per errorem solvitur, id ipsum, aut tantundem repetitur. Quod autem indebitum datur, aut ipsum repeti debet, aut tatundem ex eodem genere. Quatenus locupletior factus est. Quod indebitum per errorem solvitur, ipsum, aut tantundem repetitur. Qui rem quasi suam neglexit nullae culpae subjectus est. Mientras este artculo sujeta al que recibi de mala fe al pago de los frutos, no dice una palabra referente al que recibi de buena fe, y deja a la doctrina la misin de encontrar entre los principios generales del Derecho las reglas que deben de regir esta contingencia. (Giorgi, V, n 113).11

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Cuando el accipiens es de mala fe desde el principio comete un hurto; por esto su obligacin nace del hecho ilcito, y tiene por objeto el pleno resarcimiento de los daos. Pero al decir que comete un hurto, no pretendemos calificarlo de ladrn frente a la ley penal sino simplemente que es culpable de delito ante la ley civil; y el epteto no tiene otro sentido que el de hacer comprender que es un deudor moroso, segn la regla fur semper est in mora. Las reglas dadas en este artculo son formuladas para la hiptesis en que el que recibi el pago es capaz de obligarse. Cuando es un incapaz, la regla ser atemperada por lo dispuesto en el artculo 2015 C. que es una regla tradicional. (Artculo 2212 C). Es decir, que solo puede repetirse en la medida en que hubiera aprovechado al acreedor. Pero hay que distinguir: a) Si el menor o incapaz era de buena fe, la regla del artculo 2212 subsiste; b) pero si es de mala fe, constituye un acto ilcito, y en ese caso la incapacidad no le da impunidad contra los actos ilcitos. (Vase Planiol, II, n 856, 85812. En contra Giorgi, V, n 7613). Estamos ahora en la necesidad de ver si se debe tener en cuenta en su provecho o en su dao las variaciones de valor sufridas medio tempore por el gnero que debe ser restituido. De qu se trata en realidad? Trtase de restituir aquello que fue recibido indebidamente. Si esto es as, debemos detenernos en el momento del pago, sin tener en cuenta las variaciones sucesivas; porque entonces fue cuando un patrimonio se acreci y disminuye el otro. La ganancia indebida por un lado y la correspondiente disminucin por el otro, fueron entonces equivalentes a la estimacin que en aquel momento tena la cosa indebidamente pagada y recibida. Los sucesivos aumentos o las disminuciones no entran en el clculo para modificar la obligacin, sino que debe siempre restituirse por el accipiens el mismo gnero por la calidad, por la medida y por el peso que le fue dado indebidamente, la misma suma de dinero que le fue indebidamente pagada. Los intereses no son debidos por el demandado de buena fe, sino desde la demanda judicial. (Giorgi, V, n 118).14 [Al final del 2 prrafo agrega]: (Debe tambin los daos como todo deudor moroso). Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2074.- El que de buena fe ha vendido la cosa cierta y determinada que se le dio como debida, es slo obligado a restituir el precio de venta a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no lo haya pagado ntegramente. Arts. 1455-1470-2026 inc. 3-2044-2620-2623-3411-3494 C. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. [Arts. 1317 C. Uruguay-2302 C. Chile]-Arts. 1453-1454-1460-1720-1762-25092568 C. Comentarios: La buena fe debe existir no slo en la hora de la recepcin, sino tambin en la poca de la venta. Debe restituir el valor a la cosa, aun cuando sea superior el precio de venta. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2075.- El que pag lo que deba no puede perseguir la especie poseda por un tercero de buena fe a ttulo oneroso; pero tendr derecho para

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que el tercero que la tiene por cualquier ttulo gratuito se la restituya, si es reivindicable y existe en su poder. Arts. 993-1445-1453-1768-1873-1893-1894-2025 inc. 3-2232-2223-2235-27532949 inc. 1-3796-3949 C. Las obligaciones del donatario que restituye, son las mismas que las de su causante. [Art. 1318 C. Uruguay]-Arts. 2073-2074-2078 C. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2076.- Es tambin pago indebido, la entrega de una cantidad mayor o menor (1) de lo que se adeuda por un error numrico, que no ha sido rectificado. Art. 2456 C. -----(1) Cuando se paga una cantidad mayor de lo que se adeuda resulta un dao para el deudor y una ganancia para el acreedor, y es evidente que entonces encuentra entera aplicacin al principio fundamental sobre que est basada la repeticin de lo indebido. El acreedor deber restituir todo aquello que para l constituya una injusta ganancia. Pero no acertamos a comprender cmo pudiera presentarse el caso en que se d lugar a la conditio indebiti cuando lo que se paga es menor de lo que se adeuda.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: En verdad son raras en la prctica las disputas sobre la repeticin de lo indebido, ya que hoy puede decirse, como el Cardenal de Luca deca, en su tiempo: no es poco cuando los deudores usan de la debida puntualidad en el pago de lo que deben, ni se encuentran fcilmente personas que paguen ms de la deuda, y mucho menos aquello que sea totalmente indebido. Art. 2077.- El que de mala fe recibe el pago, en caso de prdida o enajenacin de la cosa, debe restituir el valor real de ella; y en caso de haber deterioros, indemnizarlos, aunque la prdida o deterioros provinieren de caso fortuito; a menos que se probare que lo mismo hubiera acontecido estando la cosa en poder del propietario. [Arts. 804 incs. 1 y 2 C. Costa Rica]-Arts. 1747-1864-2026 inc. 3-2166-2170-2625-26643405 C. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2078.- En cuanto a las mejoras hechas en la cosa por el que recibi el pago, se estar a las disposiciones generales. [Art. 758 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 1749-1752-1755-1756-1759-2073 inc. 4 C.

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Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 2079.- Los pagos efectuados por una causa futura que no se ha realizado, o por una causa que ha dejado de existir, o los que han tenido lugar, en razn de una causa contraria a la ley, al orden pblico, o a las buenas costumbres, o los que han sido obtenidos por medios ilcitos, pueden ser repetidos. (1) Arts. 93-1530-1874-1892 inc. 2-1898-2211-2473 inc. 3-2566-2571-2712-2732-3403-35363538-3950 C. Sin embargo, si el objeto del contrato constituye un delito, o un hecho contrario a las buenas costumbres, (2) comn a ambos contratantes, ninguno de ellos tendr accin para reclamar el cumplimiento de lo convenido ni la devolucin de lo que haya dado. Arts. 1832-1880-2211-2224-2447-3176-3179-3336-3436-3614-3618-3619-3621-3647 C. Si slo uno de los contrayentes fuere culpable, podr el inocente reclamar lo que hubiere prestado sin estar obligado a su vez a cumplir lo que hubiere prometido. [Art. 805 C. Costa Rica]-Art. 2478 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 2211 C. -----(2) Se entiende por buenas costumbres las acciones arregladas al sentimiento general del deber, de la honradez y del pudor pblico. Quod pietatem estimationem verecundiam laedit.

Comentarios: [Prrafo 2]: Nemo auditur turpitudinem suam allegans. [Prrafo 3]: In pari turpitudine melior est conditio possidentis. In pari causa turpitudine, cessat repetitio. En virtud de esta regla la jurisprudencia moderna estima como no repetibles los pagos hechos a una persona para que cometa un delito o un acto inmoral o para que se abstenga del cumplimiento de su deber; mientras reconoce como repetibles las cantidades pagadas a algunas para que se abstenga de un delito o de una decisin inmoral; o para que cumpla un deber jurdico o moral. En el primer caso la torpeza concurre en las dos partes; mientras que en el segundo la torpeza es slo del que recibe. En este artculo se comprenden las hiptesis que los romanos designaban condictio sine causa, condictio causa data causa non secuta, tiene lugar cuando la deuda que exista en el momento en que se hizo el pago, fue ms tarde resuelta o anulada o bien cuando la deuda, tradicional o eventual, por la cual fue hecho el pago, nunca tuvo nacimiento. En estos casos el demandante debe probar, que la deuda fue resuelta o anulada, o que la deuda futura no se formo; pero no hay necesidad de probar el error, que no se podra exigir. Hay, en verdad, un hecho distinto del pago, a saber: la anulacin o resolucin de la deuda; o el no

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cumplimiento de la condicin, que hace necesario el restablecimiento de las cosas a su estado anterior. Se comprende tambin en este artculo la hiptesis en que lo pagado haya sido en verdad de una causa ilcita o inmoral, lo que da lugar a la accin que los romanos llamaban condictio ob turpem vel injustam causam. En este caso no se exige el error, aun cuando el deudor al hacer el pago haya conocido la nulidad de su deuda. Efectivamente, en estos casos, no parece correcto que el acreedor conserve lo pagado, lo que significara dar efecto a un acto ilcito. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia francesa, admitieron durante mucho tiempo la regla romana que rehusaba la repeticin, alegando: In pari causa turpitudinis, cessat respetitio. Pero esta doctrina ha sufrido ltimamente reformas. Ciertos autores piensan que la accin de repetir debe ser admitida, en las obligaciones ilcitas o inmorales, a fin de dar una sancin seria a la ley. Se ha tratado de distinguir tambin entre las obligaciones ilcitas y las inmorales. Para las ilcitas la repeticin es prohibida, y se admite en las simplemente inmorales, de las cuales los jueces no deben conocer. (Demolombe, XXIV, n 382).20 Segn los jurisconsultos romanos, se permita la repeticin cuando haba turpitude solo de parte del acreedor; y se rehusaba cuando el pacto era inmoral por parte del deudor, aunque no lo fuera por parte del acreedor. La regla in pari causa... solo traduce imperfectamente las soluciones romanas. Verdaderamente, esta especie de indebido, mejor que un cuasicontrato, constituye una obligacin nacida de la ley, que el Cdigo por no separar esta materia de la otra con la que naturalmente tiene conexin, y pasado por alto las exigencias de una clasificacin sistemtica, que tiene pura importancia trata unitariamente en este captulo VI, con todas las clases de lo indebido. (Giorgi, V, n 73).21 La primera diferencia entre lo indebido, conditio indebito, y lo que trata este artculo, es que no aparece necesario el error del solvens. La razn es clara, el que paga sabiendo que nada debe, no puede alegar ninguna causa, ni puede utilizar ningn pretexto racional para repetir: Quod semel placuit, amplius displicere nequit. Salvo, pues, el derecho a la nulidad del acto por vicio de forma, la ley justamente le niega la repeticin de lo indebido. Pero a su vez, quien paga por una causa futura actual, pero sujeta a desaparecer, o paga nicamente en contemplacin de las causas mismas y bajo condicin de que la primera llegar a verificarse, y la segunda no desaparecer. Faltando esta condicin por contrario evento, renace enseguida el derecho del solvens sobre el objeto del pago y el consiguiente derecho de repeticin. Dicho sea esto para la primera hiptesis. Cuando se trata de un pago hecho por causa torpe o ilcita o arrancado con medios ilcitos, el derecho de repeticin no es menos evidente, porque la ley no puede proteger las consecuencias jurdicas de un hecho ilcito y contrario a sus tutelares sanciones. En todos estos casos, pues, el solvens no tendr necesidad de probar el error; pero deber en su lugar justificar que pag en vista de causa no existente, torpe o ilcita. La segunda diferencia es que para estas ultimas no puede aplicarse la limitacin fundada en el concurso de una obligacin natural. (Giorgi, V, n 130).22 Bibliografa adicional recomendada.23 Bibliografa adicional recomendada.24 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 2. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.

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3. Cdigos citados: [Para el artculo 2069]: Artos. 1235, 1376, 1377 Francia, 1146, 1237 Italia, 811 Argentina, 2295 Chile, 1895 Espaa, 1286 Uruguay, L. 11, Tit., 20 lib. 3. Fuero Real. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2069]: Arto. 2045 C. 4. [Cita omitida]. 5. Giorgi, Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2070]: Artos. 1235, 1967 Francia, 1237 Italia, 825 Argentina, 2296 Chile. 7. Giorgi, Op. Cit. 8. Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2071]: Artos. 2297 Chile, Vase mi nota al artculo 1840. 10. Giorgi, Op. Cit. 11. Op. Cit. 12. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 13. Giorgi, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2073]: Artos. 1379 Francia, 1307, 1896, 1897 Espaa, 1547, 1550 Mjico, 1147 Italia. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2074]: Artos. 1380 Francia, 2302 Chile, 1897 Espaa, 1584 Mjico, 1149 Italia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2075]: Artos. 1899 Espaa, 1553 Mjico, 821 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2075]: Artos. 2797, 3950 C. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2077]: Artos. 1349 Francia, 1148 Italia, 1550 Mjico. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2078]: Artos. 1381 Francia, 1150 Italia, 453, 1898 Espaa. 20. Demolombe, Op. Cit. 21. Giorgi, Op. Cit. 22. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2079]: Artos. 1305, 1306 Espaa, 1468 Chile, 826, 829 Argentina, 812 Alemania. 1669 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2079]: Artos. 2624 y 3422 C. 24. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. V. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928.

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Delvincourt. Cours de Code Civil. II, III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. V. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XX. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. I. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Captulo VII

Del pago por cesin de bienes Art. 2080.- La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. [Art. 1614 C. Chile]-Art. 1268 C. Comentarios: La cesin judicial introducida por el Derecho Romano como un beneficio para sustraer al deudor de buena fe de las molestias de los acreedores, y especialmente de la crcel, y conservada por el Cdigo de Napolen (Artculo 1265 a 1270), fue de intento omitido por el Cdigo italiano. La inutilidad de mantener este beneficio, cuando el apremio personal se reservaba slo para los casos de dolo probado o presunto, y los gravsimos inconvenientes a que daba lugar en el procedimiento, fueron las razones que aconsejaron su supresin. (Vase Giorgi, VII, n 51, donde cita en nota la relacin de Pisarrelli sobre el proyecto ministerial del Cdigo civil). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2081.- Esta cesin de bienes ser admitida por el Juez, y el deudor podr implorarla, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. [Art. 1615 C. Chile]-Arts. 873-1861-2461 C.; XII Tit. Prel. C.; 1844 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3

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Art. 2082.- Para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija. [Art. 1616 C. Chile]-Arts. 2246 C.; 1845 Pr. Art. 2083.- Los acreedores sern obligados a aceptar la cesin, excepto en los casos siguientes: 1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como propios, bienes ajenos a sabiendas. Art. 2247 inc. 6 C. 2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta. 3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores. Art. 1853 Pr. 4. Si ha dilapidado sus bienes. 5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores. [Art. 1617 C. Chile]-Arts. 2243 inc. 3-2245 C.; 1845-1846 Pr. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2084.- La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. Art. 3532 C. No son embargables: 1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en el servicio pblico, siempre que no exceda dicho salario (1) de novecientos pesos; si excede, no sern embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso. La misma regla se aplica a los montepos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas. Arts. 286-2150 inc. 2-3635 C.; 1703 n 2-1704 Pr. 2. El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con l y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas. Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor

3.

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de doscientos pesos y a eleccin del mismo deudor. 4. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetas a la misma eleccin. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado. Arts. 1224 inc. 2 C.; 293 inc. 5 C. Militar. 6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual. Art. 1224 inc. 2 C. 7. Los artculos de alimentos y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes. Arts. 287-1224 inc. 2-2150 inc. 2 C. 8. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin. Arts. 287-1477-1548-1549-2484-2694-2703-2816 9. Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por el valor adicional que despus adquirieren. Art. 2252 inc. 2 C. B. J. pags. 1539-1575. 10. Las subvenciones acordadas en favor de los establecimientos de enseanza, de beneficencia y otros semejantes, aunque los directores de ellos, sean los deudores contra quienes se procede y a cuyo favor se hayan acordado dichas subvenciones. (1)

5.

[Art. 1618 C. Chile]-Arts. 771-2338 C.; 1703 Pr. * Por ley publicada en la gaceta n 243 del 30 de octubre de 1934. Se le adicionan 4 incisos a este artculo. -----(1) El modelo chileno dice as: "No son embargables, 1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio pblico, siempre que ellas no excedan de novecientos pesos; si exceden, no sern embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso". Apenas empez a regir el Cdigo Civil Chileno se not el error de redaccin que se haba deslizado en el nmero 1 de este artculo. En El Ferro-Carril de Valparaso de 19 de enero de 1857 se public un comunicado dirigido "Al seor don Andrs Bello o a cualquiera de los miembros de la Comisin Revisora del Cdigo Civil Chileno" en el que se contienen los prrafos siguientes: "A primera vista, cualquiera creer que, si las dos terceras partes del

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salario exceden de novecientos pesos, ellas pueden ser embargables, pero el segundo miembro del artculo choca con esta inteligencia. Sospechando que hubiera algn error tipogrfico o de redaccin, hemos registrado la fe de erratas, y no hay errata en este artculo y hemos registrado el proyecto publicado en octubre de 1855, y el artculo est all redactado en los mismos trminos: es, pues, preciso buscar la mente del legislador en las palabras de que se ha valido, y ellas dan el siguiente resultado: 1. Al que tiene un salario de 1350 pesos no se le pueden embargar dos tercios, que son 900; luego se le puede embargar el tercio restante ... 450 2. Al que tiene 2,000 pesos, no se le pueden embargar 600, dos tercios de 900, ni 700, mitad de 1,400, que es el exceso; resto embargable...700" La respuesta de Don Andrs Bello no se hizo esperar. El redactor del Cdigo Chileno reconoci el error que se sealaba y explic el alcance que se haba querido dar a la disposicin que se objetaba. "Imposible de todo punto, dijo, es encontrar un sentido razonable en el nmero 1 de este artculo, de la manera en que se halla redactado. La redaccin est completamente viciada por erratas, que se escaparon en las primeras copias manuscritas, y que, habiendo pasado el ejemplar impreso, no llamaron desgraciadamente la atencin de los que nos ocupbamos en revisarlo y corregirlo". Y despus de algunas explicaciones sobre la materia dijo lo siguiente: "No habiendo una escala gradual de proporciones que la ley por un espritu de humanidad eximi de la persecucin de los acreedores en el sueldo anual de los empleados pblicos propongo la regla siguiente: "No sern embargables las dos terceras partes del salario de los empleados pblicos, siempre que no exceda de C$ 900; si excede, no sern embargables los dos tercios de esta suma ni la mitad del exceso". As la reserva no embargable de un sueldo de C$ 900 montar a C$ 600 de C$ 1,000 montar a C$ 650 de C$ 1,100 montar a C$ 700 de C$ 1,200 montar a C$ 750 La comisin legisladora de Chile acept unnimemente esta indicacin y el n 1 del artculo 1618 del Cdigo de Chile qued aprobado en los mismos trminos. A nuestro entender, la redaccin del nmero 1 de este artculo en nuestro Cdigo, inspirada indudablemente en las ideas del seor Bello, est todava ms clara que la de la reforma propuesta de la disposicin chilena. -----(1) (a) Ley de 27 de abril de 1909. La Asamblea Nacional Legislativa, Decreta: Art. 1.-No sern embargables los sueldos de los soldados y clases, msicos de las bandas nacionales, de los policas e inspectores en actual servicio, ni las pensiones de montepos, invlidos y jubilados. Art. 2.-El presente decreto empezar a regir desde su publicidad y adiciona el artculo

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2084 del Cdigo Civil vigente. Dado en el Saln de Sesiones. Managua, catorce de abril de mil novecientos nueve. Aurelio Estrada, D. P.-Julio C. Bonilla, D. S.-Leonardo Argello, D. S. Publquese. Palacio del Ejecutivo. Managua, 27 de abril de 1909. J. S. Zelaya. El Ministro de Justicia, G. Abaunza. (Publicada en la Gaceta Oficial N 53 correspondiente al 8 de Mayo de 1909). (b) Ley de 17 de mayo de 1912. La Asamblea Nacional Constituyente, Decreta: Art. 1.-Ningn Tribunal de la Repblica podr exigir fianza ni dictar providencia de embargo contra las rentas o caudales del Estado. Art. 2.-La presente ley regir mientras no se dicte la que deba reglamentar el pago de las deudas del Estado, y que se emitir a ms tardar dentro de un ao. Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente-Managua, 17 de mayo de 1912-Luis Correa, D. P.-Sebastin Uriza, 1er Srio.-M. Mairena, 2 Srio. Publquese-Casa Presidencial-Managua, diez y ocho de Mayo de mil novecientos doce.Adolfo Daz-El Ministro de Justicia,-Miguel Crdenas. (Publicada en la Gaceta Oficial, n 116 correspondiente al viernes 24 de mayo de 1912). (c) Ley de 27 de febrero de 1913. La Asamblea Nacional Constituyente, Decreta: Art. 1.-Ningn Tribunal de la Repblica podr exigir fianza ni dictar, ni ejecutar providencias de embargo contra las rentas, bienes o cuadales del Estado. En consecuencia los bienes embargados al Gobierno con mandamientos librados antes del decreto de 17 de mayo de 1912, no podrn ser subastados, pena de nulidad.

Art. 2.-Los Tribunales competentes para conocer sobre reclamaciones de crditos a cargo de la Hacienda Pblica, y en favor de particulares, dictarn sus fallos declaratorios del derecho de las partes y podrn mandar que se cumplan cuando hubieren causado ejecutoria; pero este cumplimiento tocar exclusivamente al Ejecutivo quien acordar y ejecutar el pago en la forma y dentro de los lmites que seala la ley de presupuesto. Art. 3.-Esta ley comenzar a tener efecto despus de su publicacin por bando. Dado en el Saln de Sesiones. Managua, veintiseis de febrero de 1913. Salvador Chamorro, D. P.-Ramn Castillo C., D. S.-J. Antonio Solano, D. S. Publquese. Casa Presidencial. Managua, veintisiete de febrero de mil novecientos trece.

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Adolfo Daz, El Ministro de Justicia por la ley, Heliodoro Arana h. (Esta ley fue tomada de la de Contabilidad de Espaa de 25 de Junio de 1870, Vase Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo IV, pag. 180). Vase Boletn Judicial, a pginas 274-342-6863. (d) Ley de 16 de enero de 1920. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente:

El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1. Toda persona mayor de edad, capaz de obligarse, puede constitur para si, para su familia o para cualquiera otra un hogar propio, excludo absolutamente de su patrimonio y por consiguiente de la responsabilidad establecida por los artculos 2335 y 2337 C. Art. 2. Tiene derecho de habitar el hogar institudo la persona que lo establece para s, los jefes de la familia para la cual se constituya, los ascendientes de ellos que se hallen en estado de reclamar alimentos, los descendientes en lnea recta varones mientras sean menores y no estn emancipados, las hembras tambin descendientes, aunque sean mayores si permanecen solteras y los otros hijos que estn entredichos o inhabilitados por defectos intelectuales, asi como los parientes o domsticos, a quienes se haga extensivo por la escritura de institucin. Art. 3. El hogar no puede establecerse sino en favor de personas que existan a la poca de la institucin o de los descendientes inmediatos por nacer de una persona determinada, sin menoscabo de los derechos que correspondan a los herederos legtimos y a los acreedores actuales del constituyente. Art. 4. El valor de la casa que se destina para hogar no puede exceder de cuatro mil crdobas, si est situada en la Captal de la Repblica, de tres mil crdobas si est situada en las Ciudades de Len, Granada y Rivas, de dos mil crdobas si est situada en cualquiera de las cabeceras de los otros departamentos y de un mil crdobas si est situada en cualquiera de las dems poblaciones. En este ltimo caso puede tener anexa una superficie no fabricada hasta de una hectrea de terreno. Art. 5. La persona que pretenda constitur el hogar antedicho deber ocurrir por escrito al Juez de lo Civil del Distrito en que est situada la casa destinada para aquel objeto, haciendo la declaracin correspondiente con designacin clara y precisa de las personas a cuyo favor lo instituye; y asimismo expresar la situacin, cabida y linderos del predio. Con la solicitud mencionada acompaar su ttulo de propiedad y una certificacin expedida por el Registrador respectivo para comprobar que la casa precitada est exenta de gravamen. Art. 6. El Juez mandar valorar la casa por tres peritos, elegidos uno por el solicitante, otro por dicho Magistrado y el tercero por los dos expertos que resulten elegidos, salvo que el

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interesado convenga en que el justiprecio lo haga un solo perito nombrado por el Juez. El mismo Juez ordenar que se publique por carteles la solicitud en el peridico que la ley designe, lo menos tres veces en un mes. Art. 7. Habindose hecho la publicacin anterior y llenadas las formalidades prescritas en los artculos precedentes sin haberse presentado oposicin de ningn interesado, el tribunal declarar constitudo el hogar en los trminos solicitados, separado del patrimonio del constituyente y libre de embargo, gravamen o remate por toda causa u obligacin posterior a la declaratoria mencionada aunque conste de documento pblico o sentencia ejecutoriada; y ordenar que la solicitud y la declaratoria sean inscritas en la oficina de registro respectivo, dentro de ocho das, so pena de nulidad. Los actos referidos se publicarn por la prensa, pero esta vez debe hacerse por lo menos cuatro veces. Art. 8. Si antes de la declaracin judicial hubiere oposicin por persona que tenga causa legtima para ello, el Tribunal lo resolver por los trmites del juicio ordinario. Art. 9. El hogar constitudo conforme a esta ley no podr ser enajenado ni gravado sino con previo acuerdo de los jefes de la familia para la cual se estableci y con autorizacin judicial que no dar el Tribunal sino en el caso comprobado de necesidad extrema. Si los padres hubieren muerto representarn el hogar los ascendientes ms prximos, y a falta de stos, las dos hijas solteras mayores de edad que existan, no pudiendo efectuarse la enajenacin o gravamen sin el consentimiento de aquellos o de stas. Art. 10. El hogar podr darse en usufructo, uso, habitacin o arriendo cuando de acuerdo con las solemnidades del artculo anterior se compruebe plenamente que es conveniente a los intereses de los favorecidos el otorgamiento de estos derechos, que no se extendern nunca por ms de cuatro aos. Para renovarlo se necesitan los mismos requisitos que para su constitucin. Art. 11. Cuando hubiere fallecido la ltima de las personas para quien fu constitudo el hogar, volver el predio al patrimonio de los herederos del que lo constituy, para la particin que corresponda; o al mismo constituyente, si existiera aun, a menos que el dominio haya sido traspasado a la persona o personas en cuyo favor se constituy el hogar. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara del Senado. Managua, 27 de febrero de 1917. Pedro Gonzlez, S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S. Al Poder Ejecutivo. Cmara de Diputados. Managua, 27 de febrero de 1917. Salvador Chamorro, D. P.-Gabriel Rivas H., D. S.-Fernando Ig. Martnez, D. S. Por tanto, Ejectese, Casa Presidencial, Managua, diez y seis de enero de mil novecientos veinte. Emiliano Chamorro.-Ministro de Justicia, Juan J. Zavala. (Publicada en La Gaceta, No. 22 correspondiente al jueves 28 de enero de 1926). (e) Ley de 8 de marzo de 1922. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: Decreto N 22 El Senado y la Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua,

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Decretan: Art. 1. De acuerto con el art. 79, No 2 de la Constitucin, no son embargables las dietas de los Representantes al Congreso Nacional. Art. 2. Esta ley es aclaratoria del artculo 2084 N. 1 C.; en relacin con el artculo 1703 No 11 Pr. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados, Managua, 9 de febrero de 1922. G. Cuadra H., D. P.-Pedro P. Prez Gallo, D. S.-Fernando Ig. Martnez, D. S. Al Poder Ejecutivo, Cmara del Senado. Managua, 16 de febrero de 1922. Sebastin Uriza, S. P.-Vicente J. Altamirano, S. S.-Carlos Solrzano, S. S. Por tanto: publquese. Casa Presidencial. Managua, 8 de marzo de 1922. Diego M. Chamorro. El Ministro de Justicia, Humberto Pasos Daz. (Publicada en la Gaceta, No 69 correspondiente al 24 de marzo de 1922). (f) Ley de 27 de diciembre de 1922. El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1.-Las oficinas pagadoras de la Repblica no retendrn los sueldos embargables a los empleados por obligaciones a mutuo que tengan un inters mayor del dos por ciento mensual. Art. 2.-Las autoridades judiciales que libren mandamientos de embargos sobre los sueldos o salarios de los empleados, de cualquier clase que sean debern expresar en ellos el principal, fecha de la obligacin y el tipo del inters. Art. 3.-No obstante lo dispuesto en el art. 1 los embargos o retenciones practicados con anterioridad a la vigencia de esta ley seguirn produciendo sus efectos; pero no se practicarn ningn embargo o retencin anterior a esta vigencia. Art. 4.-El presente decreto comenzar a regir desde su publicacin en La Gaceta. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara del Senado.-Managua, 8 de marzo de 1922.H. Jarqun S., S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S. Al Poder Ejecutivo.-Cmara de Diputados-Managua, 26 de diciembre de 1922-Miguel Crdenas, D. P.-Vicente F. Prez, D. S.-Luciano Garca, D. S. Por tanto: Ejectese.-Casa Presidencial-Managua, 27 de diciembre de 1922.-Diego M. Chamorro-El Ministro de Justicia, por la ley, P. Tijerino. (Publicada en La Gaceta n 272 correspondiente al viernes 29 de diciembre de 1922). (g) El art. 1703 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dice as: "A ms de los bienes que no sean embargables conforme al art. 2084 C.; no lo sern tampoco:

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1 2 3

Los jornales y salarios de los jornaleros y criados. Las pensiones alimenticias forzosas, al tenor de los arts. 286 y 287 C. Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus expensas. Las sumas que se depositen en las cajas de ahorros u otras equivalentes y sus intereses hasta la cantidad stos de quinientos pesos. Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este ltimo caso, ser embargable el valor de las primas pagadas por el que tom la pliza. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la ejecucin de los trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u obreros por sus salarios insolutos y de los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros artculos suministrados para la construccin de dichas obras. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fbricas; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesario al labrador o trabajador de campo para la explotacin agrcola, hasta la suma de seiscientos pesos y a eleccin del mismo deudor. Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del trfico o de la higiene pblicos, como los ferrocarriles, tranvas, empresas de agua potable o desage de las ciudades etc.; pero podr embargarse la renta liquida que produzcan, observndose en este caso lo dispuesto en el artculo anterior. (*) Las servidumbres; a no ser que se embargue el fundo en que estn constitudas. Los dems bienes que las leyes especiales prohiban embargar. (**)"

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(*) Este inciso 9 est derogado por la siguiente ley: El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: Decreto No 2 Decretan: El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua. Decretan:

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Art. 1. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjudicar al pblico, como los ferrocarriles, tranvas, empresas de luz y de agua potable o desages de la ciudad, etc. podrn ser embargados, pero el embargo no ser obstculo para que contine el funcionamiento de dicho servicio. Art. 2. Esta ley deroga el inciso 9 del artculo 1703 del Cdigo de Procedimiento Civil, y empezar a regir desde su publicidad. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados. Managua, 26 de noviembre de 1920. Salvador Chamorro, D. P.-M. E. Barrios, D. V. S.-Hctor Zambrana, D. V. S. Al Poder Ejecutivo. Cmara del Senado. Managua, 29 de noviembre de 1920. H. Jarqun, S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S. Por tanto: Ejectese y publquese. Casa Presidencial. Managua, 29 de noviembre de 1920.Emiliano Chamorro, El Ministro de Justicia, Juan J. Zavala. (Publicada en La Gaceta No 280, correspondiente al 7 de diciembre de 1920). -----(**) Vase los arts. 3532 y 3635 de este Cdigo Civil.

Comentarios: [Sobre el inciso 1]: Por simple presuncin, los salarios de esta clase son de carcter alimenticio, dice Colmo, Obligaciones, n 8555. [Sobre el inciso 9]: Cuando la expresin de no embargables, o inembargabilidad es la consecuencia de una clausula principal que establezca la inenajenabilidad del bien, entonces algunos autores y sentencias exponen que dicha expresin de no embargables es oponible a todos los acreedores, sin distinguir entre los anteriores y posteriores; y al contrario, cuando la inembargabilidad es establecida a ttulo principal, sin que el bien donado o legado haya sido declarado inenajenable, entonces es oponible solamente a los acreedores anteriores a la adquisicin del bien. La mayora de la doctrina est en desacuerdo con esa distincin, y quiere que la clausula de inembargabilidad sea opuesta contra todos los acreedores, anteriores y posteriores (Laurent, XI, n 471. 1).6 Es la tesis de nuestro Cdigo, que solo admite que se pueda embargar por el valor adicional que despus adquirieren. N. del E.: [El autor seala que esta ley constituye lo que en el Derecho Anglosajn se llama Homestead, o Patrimonio Familiar] Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2085.- La cesin de bienes produce los efectos siguientes: 1. El deudor queda libre de todo apremio, (2) sin perjuicio de la accin criminal que le corresponda a los acreedores, en su caso. Arts. 2437-2525 C. 2. 3. Las deudas se extinguen slo en la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado

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a completar el pago con stos. Arts. 2093 n 6-2254-2322-2330 C. La cesin no trasfiere la propiedad de los bienes del deudor cedente a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. [Art. 1619 C. Chile]-Art. 2092 C. -----(2) Este no es en el da un privilegio de que slo gocen los deudores que hacen cesin de bienes, puesto que la prisin por deudas est abolida para todos los deudores en general. Vase el art. 47 Cn.

Comentarios: Qui bonis cesserint, nisi solidum creditor receperit, non sunt liberati. (Los que hubiesen hecho cesin de bienes no quedan libres si el acreedor no hubiere recibido la totalidad). Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2086.- Podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos; y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores. [Art. 1620 C. Chile]-Art. 2124 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2087.- Hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos y hacer con l los arreglos que estimen convenientes, siempre que stos se aprobaren por la mayora exigida por el art. 2302 C., conforme esta ley. (1) [Art. 2 de la Ley de 6 de Julio de 1931]-arts. 2300-2302-2317-2321 C.; 1101 CC. -----(1) El artculo 2087 del Cdigo Civil deca as: "Hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello consienta la mayora de los acreedores concurrentes, conforme se dispone en el Cdigo respectivo", y haba sido tomado del art. 1621 del Cdigo de Chile. Fu reformado por la ley de 6 de julio de 1931. Vase la nota correspondiente al art. 2302 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: La ley de 6 de julio de 1931 se habla en el B. J. pag. 8154. Bibliografa adicional recomendada.10

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Art. 2088.- Los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no sern perjudicados por el acuerdo de la mayora, si se hubieren abstenido de votar. [Art. 1622 inc. 2 C. Chile]-Art. 2770 C.

Art. 2089.- La cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios. [Art. 1623 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1927-1931-1935-1942-1962-1981-2113-2322 inc. 2-3695 C.

Art. 2090.- El deudor continuar debiendo los intereses pactados en el contrato, y si nada se ha dicho, el inters legal desde la fecha de la sentencia de graduacin. Arts. 1287-1859 C.

Art. 2091.- Lo dispuesto acerca de la cesin en los artculos 2084 y siguientes, se aplica al embargo de los bienes por accin del acreedor o acreedores. [Art. 1624 C. Chile]-Art. 2338 C.

Bibliografa adicional recomendada.11 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2080]: Artos. 1265 Francia, 1421 Uruguay, 1175 Espaa, 785 Portugal. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2081]: Arto. 1268 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2083]: Artos. 1270, 1945, 2059, 2066 Francia. L. 4t. Tit. 15 part. 5. L. 5t. Tit. 15 part. 5. 5. [Cita omitida]. 6. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2084]: Artos. 618, 631, 634, 1981, 2204 Francia. L. 1 Tit. 15 part. 5. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2085]: Artos. 1269, 1270 Francia. L. 1 Tt. Part. 5. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2086]: L. 2 Tt. 15 Part. 5. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2087]: Arto. 1267 Francia. 11. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

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C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. III. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Captulo -----(1) Este Captulo no se encuentra en la generalidad de los Cdigos modernos, y est llamado a desaparecer, como el que trata de las Obligaciones Naturales, porque convierte los deberes morales en obligaciones civiles, penetrando en el fuero interior del individuo y violentando, se puede decir, la conciencia. La ley debe dejar a cada individuo la responsabilidad que trae consigo una accin que la sociedad reprueba. VIII

Del pago con beneficio de competencia. (1)

Anotaciones al pie de pgina del artculo: As lo dicen los autores argentinos; pero se alega en contrario que la conciencia plena del deber solo se encuentra en los pueblos verdaderamente civilizados; que entre nosotros aun quedan residuos de la barbarie primitiva, que no conocen como es debido al vnculo sagrado de la sangre, y menos los otros que la ley defiende con este beneficio. Art. 2092.- Beneficio de competencia, es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, siempre con el cargo de completar el pago de sus deudas cuando mejoren de fortuna. [Art. 1625 C. Chile]-Arts. 294-296-2085 n 3 C.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2093.- El acreedor es obligado a conceder este beneficio: 1. A sus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de indignidad. Arts. 149-988-997 C. 2. 3. A su cnyuge, no estando de l separado de cuerpos por su culpa. Arts. 167-170-185-288 n 1 C. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de indignidad, respecto de los descendientes o ascendientes. Art. 2517 C. 4. A sus consocios en el mismo caso, pero slo en las acciones

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recprocas que nazcan del contrato de sociedad. Arts. 3228 y sigts. C. 5. Al donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. Arts. 2775-2785-2800-2801-3394-3417 inc. 2 C. B. J. pag. 2545. 6. Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin; pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo. (1) Arts. 2330 inc. 2-2517 in fine-3695-3696 C. [Art. 1626 C. Chile]. -----(1) Tambin goza del beneficio de competencia el loco que no tenga guardador legal, en el caso del art. 2517 C.

N. del E.: [El autor agrega Divorciado dice el Cdigo argentino] [Inciso 5]: Como la ley no distingue entre las donaciones remuneratorias, destinadas a compensar servicios que dan accin a reclamarlos, y las mera liberalidades, no debemos distinguir, pues si el donatario ha aceptado la donacin, ha renunciado a los derechos de demandar los servicios que ella compensa. La promesa verbal de donacin mortis causa, es completamente ineficaz, porque las donaciones de esta especie, por producir sus efectos despus de la muerte del donante, deben justificarse por alguna de las formas solemnes que regulan la sucesin testamentaria. (Sentencia espaola del 8 de Febrero de 1905). No puede haber promesa de donar, aun circunscrita a determinada cosa, porque inherente a la donacin es la facultad del donante de poder revocarla mientras no haya sido aceptada; y no puede tenerse como tal la simple aceptacin de la promesa, porque aceptar un ofrecimiento de donar, no es aceptar la cosa que se dona; as como aceptar un compromiso de vender a plazo no es lo mismo que comprometerse a comprar. Esta idea, contra la promesa de donar, se refuerza con la que el Cdigo dispone en cuanto a las promesas de comodato y mutuo gratuito, pues no son estos comodatos otra cosa que donacin de uso. Cuenta con la opinin de la C. S. J. que as lo fall en sentencia de B. J. pag. 2543. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2094.- No se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir. (2) [Art. 1627 C. Chile]-Arts. 149-997 C. ------

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(2) Dice Fabres, hablando de la legislacin de Chile, que el beneficio de competencia puede ser mejor que el derecho de pedir alimentos cuando slo se pueden reclamar los naturales o estrictamente necesarios, y ser inferior a l, cuando los alimentos debidos son civiles y los bienes del alimentario no alcanzan a proporcionar una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias.

Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2092]: Arto. 833 Argentina. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2093]: Arto. 834 Argentina. 3. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Captulo -----(3) La novacin, como figura jurdica subsistente por s, va desapareciendo de las legislaciones modernas. El Cdigo federal Suizo de las obligaciones contiene slo dos artculos sobre la novacin (142-143); y en el Cdigo Civil de Alemania, ha desaparecido absolutamente. Los jurisconsultos que intervinieron en las discusiones preparatorias de este ltimo cuerpo de leyes, comprendieron que, habiendo desaparecido el formalismo romano y la intrasmisibilidad de las obligaciones, la novacin, como institucin autnoma, ya no tiene razn de existir. Nadie hace, por decirlo ms claramente, un contrato de novacin; sino ms bien una compraventa, una locacin, un mutuo con adjudicacin del precio; se ceden los crditos contra terceros; se hacen reconocimientos de deudas o promesas de pago de lo que se debe por otros o por nosotros en virtud de ttulos diversos; se regulan deudas por medio de letras de cambio o de cuentas corrientes, etc. Por lo tanto, el resultado de la novacin, que supone la extincin de una obligacin anterior y la sustitucin de una obligacin nueva e independiente de la antigua, puede obtenerse siempre mediante una remisin de la deuda sujeta a la condicin de una nueva promesa, o mediante una cesin, o bien por medio del pago por subrogacin; por lo cual es intil hacer de esta combinacin una institucin a propsito. El mtodo adoptado por el Cdigo Civil Alemn, es el de suprimir el ttulo de la novacin, y considerarla, no como un modo sui generis de extinguir las obligaciones, sino como un efecto que puede nacer de toda trasmisin o sucesin de la relacin obligatoria. IX

De la novacin (3)

Anotaciones al pie de pgina del artculo:

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En el Cdigo alemn (artculo 364. 2) la novacin por cambio de objeto, ha sido sustituido por la dacin en pago. Considerando el deudor como liberado de su obligacin primitiva por la dacin de un nuevo crdito contra l. La novacin por cambio de deudor ha sido sustituida por la sucesin de deuda Schulduebernahme (artculo 414, 419), y la novacin por cambio de acreedor ha sido completamente ignorada, no ocupndose sino de la cesin de crdito. (Artculo 398 al 411). Sin embargo, hay una reaccin en el Derecho modernsimo en favor de la novacin, y se considera que ella continuar siempre teniendo su papel propio, con el nico procedimiento jurdico posible y capaz de cambiar el objeto de la obligacin, teniendo tambin otras funciones propias, como la de cambiar la causa de la deuda y sus condiciones. El Cdigo Civil del Brasil de 1916 conserva la novacin; y lo mismo hace el proyecto francoitaliano de las obligaciones. (Artculo 199 y sigs). Art. 2095.- La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a la antigua, que por lo mismo queda extinguida. [Art. 1525 C. Uruguay]-Art. 2104 C.

Comentarios: Novatio enim a novo nomen accepit. Si bien al tenor del artculo 1156 del Cdigo Civil (espaol) la novacin extingue entre los mismos interesados una primera obligacin por otra segunda, esto ha de entenderse, segn los artculos 1203 y 1204 y jurisprudencia constante de este tribunal supremo, en cuanto la segunda obligacin vare lo que fue objeto de la primera, o altere alguna de sus condiciones principales; pero no cuando la segunda introduce solo mera modificaciones, sin variar con ellas en lo que es substancial la anterior contrada, y menos si la nueva se constituye y establece para facilitar solo el cumplimiento de la precedente aun no cumplida; siendo precisa siempre la terminante declaracin de ser la intencin o propsito de los otorgantes el tener con la nueva por extinguida la anterior, pues que la novacin no se presume, a no ser que sean de todo punto incompatibles entre s ambas obligaciones, porque en este caso basta que exista perfecta y ostensible incompatibilidad entre ellas, que obste al cumplimiento de la primera. Podr considerarse una novacin el hecho de que un acreedor, especialmente un vendedor, acepte efectos de comercio como un modo de cancelar su crdito? Es fcil comprender el inters prctico que presenta la cuestin, pues si se adoptare lo afirmativo, el vendedor se encontrara privado de las ventajas de su antiguo crdito y de las garantas que lo aseguran. Pero la negativa es unnimemente admitida porque, segn dicen las sentencias, el slo hecho de aceptar en pago documento a la orden, letras de cambio, no prueba el animus novandi del acreedor. Lo mismo cuando se recibe un cheque en pago. (Coln y Capitant, III, p. 2051. Ver Giorgi, VII, n 397 y sig2). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2096.- La novacin se verifica de tres 1. maneras:

Entre deudor y acreedor sin intervencin de nueva persona, sustituyndose nueva obligacin en vez de la

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anterior. Arts. 2010-2065-2101-3724-3726 C. B. J. pags. 1623 Cons. II-4631 Cons. I. 2. Sustituyndose en virtud de otro contrato, nuevo acreedor al antiguo, respecto del cual queda exonerado el deudor. B. J. pag. 229 Cons. V. 3. Sustituyndose nuevo deudor al antiguo que queda exonerado por el acreedor. Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.

[Art. 1526 C. Uruguay]-Arts. 2010-2101 C. B. J. pag. 3483. Comentarios: [Para el inciso 2]: Se dice que hay delegacin, cuando el antiguo deudor ha invitado al nuevo a obligarse en su lugar; y que hay ex-promissio, cuando el mismo deudor se obliga espontneamente. [Para el inciso 3]: (Expromisin y delegacin). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2097.- Si la primera obligacin haba dejado de existir cuando se contrajo la segunda, no se verifica novacin. La segunda obligacin quedar sin efecto, a no ser que tuviera causa propia. [Art. 1527 C. Uruguay]-Art. 3612 C.

Comentarios: Si la obligacin anterior era anulable se debe decir que en principio la nueva es tambin anulable salvo que se hubiera celebrado por un capaz y con pleno conocimiento de causa. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2098.- La novacin slo puede verificarse entre personas capaces de contratar y de renunciar el derecho introducido a su favor. [Art. 1528 inc. 1 C. Uruguay]-Art. 1926 C. El procurador o mandatario no puede novar, si no tiene facultad especial para ello.

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[Art. 2341 C. Guatemala]-Arts. 3296-3357 n 9 C.

Comentarios: Anulada la novacin quedan las cosas en el estado anterior? Vase Marcad (1103)6 contra los dems autores. Este precepto es un poco sibilino, porque si el legislador quiso hablar de capacidad natural para contratar, dicto una regla intil, comprendindose por todos la imposibilidad de hacer un contrato (y la novacin es un contrato) sin tener la capacidad de consentir. Si en vez de esto quiso exigir la capacidad de obligarse por contrato, dejo cosa irresobligable y exagerada, porque no est de acuerdo con las otras disposiciones que rigen la capacidad de obligarse por contrato. Es preciso, en efecto, distinguir al acreedor y al deudor, y las diversas especies que se extinguen o se sustituyen. Por parte del acreedor se trata de enajenar un crdito y de recibir otro en sustitucin, que puede ser mejor o peor que el primero. Pero Quin no sabe de cuntas especies diversas son las obligaciones?: Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer; y entre las mismas obligaciones de dar, existen las que tienen por objeto un inmueble; otras una cosa mueble, o una suma pecuniaria; algunas estn acompaadas de garantas, otras no; unas son puras, otras condicionales. Es, pues, imposible que una misma norma sirva para todas; y esto explica la divergencia de los escritores as como la necesidad de completar la teora de la novacin yendo a parar a la que se ocupa del estado de las personas. Para consentir una novacin, por parte del acreedor o de quien lo representa, no basta tener la capacidad para recibir el pago. Indudablemente, quien no puede recibir el pago no puede novar; pero de tener la capacidad para recibir el pago no se saca la consecuencia de que tambin la tiene para novar. Algunos representantes, legales o convencionales, no pueden consentir novaciones, a no ser que estn autorizados especialmente para ello. Un acreedor solidario no puede consentir novacin ms que por su parte? (1926/2 C). Dgase lo mismo de uno de los diferentes acreedores en la obligacin indivisible. Por parte del acreedor es necesaria la capacidad de contraer la segunda obligacin, y aqu verdaderamente se puede tener como indispensable la capacidad de obligarse, para novar vlidamente. Pero Qu suceder s el incapaz asume la nueva obligacin y el acreedor la acepte? Respondemos: o el acreedor conoca la incapacidad de su deudor y esto no obstante, se content con la nueva obligacin sujeta a anulacin, o no la conoca. En el primer caso no tendr razn ninguna de quejarse, si es anulada la nueva obligacin, porque ha renunciado a la primera, contentndose con la segunda, aunque claudicante, y se ha sujetado voluntariamente al riesgo de la anulacin. En el segundo, esto es, cuando el acreedor ignor la incapacidad del deudor, no se puede hacer este razonamiento; se reemplaza por el principio segn el cual el incapaz que hace anular la obligacin, asumida sin validez, queda expuesta al reembolso al otro contratante, hasta donde alcance el provecho conseguido por la anulacin. Ahora bien; este provecho consiste precisamente, en la liberacin de la obligacin precedente, la cual, con relacin al incapaz, y salvo los derechos adquiridos por terceros, vuelve a revivir en toda su integridad. No faltan, a decir verdad, los que no contentos con la distincin, quisieran que en todo los casos que fuese irrevocable la liberacin realizada, confiados en el aforismo obligatio semel extinta non reviviscit; pero otros dicen que ese aforismo no enuncia una regla absoluta e indeclinable para todos los casos, sino solamente una norma susceptible de muchas limitaciones, que especialmente se detiene donde no se encuentran derechos adquiridos. Nuestro Cdigo parece adoptar decididamente esa regla, para el caso, en el artculo 2103.

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(Ver Giorgi, VII, n 4077. Aubry y Rau, IV, n 324 nota 238. Laurent, XVIII, Demolombe, V, n 249 y sigs10). Bibliografa adicional recomendada.11

n 2579.

Art. 2099.- Cuando una de las dos obligaciones, la antigua o la nueva, pende de una condicin suspensiva y la otra es pura, no habr novacin mientras est pendiente la condicin, o si sta llegare a faltar o si antes de su cumplimiento se extinguiere la obligacin antigua. Pero si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido sin aguardar el cumplimiento de la condicin, se estar a la voluntad de las partes. [Art. 1529 C. Uruguay]-Art. 2711 C.

Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2100.- La novacin no se presume: es necesario que se declare la voluntad de verificarla o que resulte claramente del acto por la incompatibilidad de las obligaciones, o de otra manera inequvoca, aunque no se use de la palabra novacin. [Art. 1530 C. Uruguay]-Arts. 2163-2479-2496 y sigts. C. B. J. pag. 3483.

Comentarios: La ley no prescribe absolutamente las presunciones, al decir que la novacin no se presume; eso sera jugar con el sentido de las palabras. Esa frase solo significa que no debe reconocerse que hay novacin; sino cuando se prueba; pero esto no modifica en nada los medios de prueba del derecho comn. (Cas. Turn, 2 diciembre 1881. En contra, Ricci, XIV, n 28713). La corte de casacin francesa reconoce que los jueces de instancia son soberanos para decidir si existe o no la intencin de mora, y que su interpretacin de la voluntad de las partes escapa a la casacin. (En contra Giorgi, VII, n 405).14 En todos los tiempos se reconoci por los jurisconsultos romanos que la novacin no se presume, de manera que la voluntad de efectuarla debe resultar claramente del acto; pero en la aplicacin de este principio advierten todos los estudiosos del derecho clsico, no se encuentra la lgica acostumbrada y la precisin de los Ulpianos, de los Modestinos y de los Papinianos. Justiniano, queriendo llevar claridad donde no la haba, y poner fin a las incertidumbres, resumi y desenvolvi ms ampliamente la indicada regla en la clebre L. Novationum. Pero en lugar de quitar las dudas le ocurri que abri una nueva fuente de controversias y de vacilaciones. En el Cdigo Napolen y en el Cdigo italiano, aparece el demasiado famoso precepto de que "la novacin no se presume, sino que es necesario que del acto resulte claramente la voluntad de efectuarla". No puede decirse que este precepto es ms o menos afortunado que la legislacin de Justiniano, y ms oportuno para hacer nacer o para acabar las controversias; ms bien es cierto que despus de la publicacin de los Cdigos, las discusiones de la doctrina y las vacilaciones de la jurisprudencia no son

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menores que antiguamente. Pero se puede establecer una mxima incontrovertida: esto es, que la voluntad de novar no se requiere que sea manifestado con palabras rigurosas o solemnes, sino que puede resultar tambin de manera indirecta o tcita, de lo que las partes han hecho o dicho sin proferir el verbo novar. (Toullier, IV, n 276, 27715. Aubry y Rau, n 324 nota 716. Demolombe, V, n 267 y sigs17. Laurent, XVIII, n 259 y sigs18. Giorgi, VII, n 36319). Por otra parte, el animus novandi tcito debe ser cierto, porque en la duda, aun levsima, queda excluida la novacin. Recogiendo de esta mxima la conclusin impuesta por la lgica del Derecho, inferimos que el solo criterio legal y seguro de la novacin tcita es la contradiccin entre lo que las partes han dicho o hecho, y la exclusin de la novacin. Es decir: la incompatibilidad entre el dicho y el hecho de las partes por uno y otro lado que excluya la permanencia de la obligacin precedente que ligaba al acreedor delegante y al deudor delegado. En cuanto a la novacin objetiva, pocas son las cuestiones de Derecho tan sutiles, y resueltas con tal variedad como las que se encuentran al trazar la lnea de separacin entre obligacin nueva y obligacin antigua modificada. Ciertamente la incompatibilidad entre la primera y la segunda obligacin, es criterio verdico, porque una obligacin no puede, por ley de lgica, confundirse con otra, cuando sea incompatible con ella. Pero incompatible est pronto dicho; el problema consiste en alcanzar el concepto de esta palabra y aplicarlo felizmente en los muchos casos dudosos. Pero no pensemos en metafsica obstrusa, comencemos por seguir paso a paso la suma de los principios admitidos, para elevarnos luego a los que son objeto de discusin: las modificaciones en la forma del ttulo, por ej. el reducir a escritura pblica, la convencin redactada en documento privado, o viceversa, no produce novacin. La prorroga o disminucin del trmino tampoco la produce. El cambio de lugar del pago; el cambio de una obligacin solidaria en prorrata; o de prorrata a solidaria; el aumento o la disminucin de los intereses, o la adicin o supresin de stos, no produce novacin. Tampoco produce novacin la adicin de una clusula penal. Pero es novativa, no obstante el disentimiento de algunos, la convencin que aade o quite una condicin a la obligacin preexistente; o una de aquellas cargas que la doctrina antigua nos ha enseado a llamar modo. Igualmente, no es dudosa la novacin siempre que se sustituya una obligacin alternativa por una simple o viceversa; ya que de tal modo se cambia la esencia misma de la obligacin. No as cuando se aade o se quita a la prestacin quae est in obligatione, otra que estuviera in facultati solutione. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2101.- La delegacin por la que un deudor da otro que se obligue hacia el acreedor, no produce novacin, a no ser que el acreedor haya declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo. Arts. 2100-2484-2720 C. De otro modo, se entender que el tercero es solamente diputado para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto. [Art. 1531 C. Uruguay]-Arts. 1924-2035-2096 inc. 3 C.

Comentarios: [El autor expresa]. Delegacin imperfecta. El precepto del artculo 1205 del Cdigo (espaol) no significa ni requiere que el consentimiento

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del acreedor en el cambio del deudor se haya de prestar precisamente en el acto mismo en que los deudores acuerdan la substitucin, porque siendo su notorio objeto el mantenimiento ntegro del derecho del acreedor, basta con que ste manifieste dicho consentimiento en cualquier forma y momento, mientras el acuerdo de los deudores permanezca subsistente. (Sentencia espaola de 16 de junio de 1908). Algunos autores sostienen que en la hiptesis de este artculo la ley ha querido exigir una declaracin expresa del acreedor de su voluntad de exonerar al deudor primitivo, lo que significa que la voluntad de novar, en este caso, no podra manifestarse tcitamente, ni resultar de las circunstancias, es decir: que el artculo 2101, especial para el caso de novacin por delegacin, deroga la regla establecida para lo general el artculo 2100, segn el cual, en toda otra hiptesis, es suficiente una voluntad que resulte claramente del acto. Otros autores, empero, sostienen lo contrario: que no es ese el sentido del artculo 2101 C. (artculo 1275 Francia) y que no habra razn para no admitir una novacin que resulte manifiestamente del acto, por el solo hecho de que se hubiera omitido expresarla en trminos formales. Para ello se fundan en dos pasajes de Pothier, de donde fueron tomados estos artculos. Por lo dems, la jurisprudencia francesa ha admitido en este caso del artculo 2101 C., una manifestacin implcita de la voluntad de novar. (Planiol, II, n 55521. Coln y Capitant, III, p.p. 212-21322. Giorgi, VII, n 37723). Qu decidir si la obligacin que se trata de extinguir es nula con nulidad relativa, que solo puede ser alegado por el deudor? En principio se debera decidir que la obligacin nueva que surge de la novacin, es tambin anulable, porque la causa de la nulidad, incapacidad del obligado, por ejemplo, subsiste; o porque la causa de la nulidad era ignorada de las partes, por ejemplo, un dolo o un error de hecho no descubierto, y entonces resulta que el consentimiento dado a la nueva obligacin se halla as mismo viciado por la misma incapacidad o por el mismo dolo o error. Sin embargo, si la nueva obligacin, o sea la novacin, se hizo cuando el contratante era ya capaz, o con pleno conocimiento de los vicios, se deber interpretar esta nueva obligacin del deudor como una renuncia tcita a su accin de nulidad, y esa nueva obligacin sera valida; el deudor habra podido pagar; por lo mismo l ha podido obligarse de nuevo. La obligacin anulable se vuelve entonces la base slida de una novacin, porque se encuentra implcitamente confirmada. (Planiol, II, n 535)24. El proyecto franco-italiano de obligaciones (artculo 206) sienta la regla de que la novacin queda sin efecto si la antigua obligacin era nula, a menos que la nueva haya sido concebida para confirmar la antigua y reemplazarla. Si el delegado no paga al delegatario Quin sufre la insolvencia del delegado? El delegante o el delegatario? Es claro que si el delegatario no ha descargado de su obligacin al delegante, es decir, si la delegacin es imperfecta, entonces el delegante es responsable. Pero cuando la delegacin es perfecta, entonces surge la duda. En el Cdigo francs existe un artculo 1276, que prev la cuestin, haciendo una distincin: a). Si la insolvencia del delegado es anterior a la delegacin, entonces la insolvencia la sufre el delegante, porque se supone en ese caso, que ha habido error o dolo de parte del delegante, pues el delegatario no hubiera aceptado liberarlo si hubiera conocido la insolvencia del delegado. b). Si la insolvencia fue posterior; entonces la sufre el delegatario pues tales son los riesgos normales que corre todo acreedor. Sin embargo, en este ultimo caso es permitido al delegatario preveer este riesgo, reservandose por una clusula expresa, su recurso contra el antiguo deudor. Nuestro Cdigo no dice nada a este respecto. Quid Juris? (Planiol, II, n 556).25 N. del E.: [El comentarista agrega al final del 2 prrafo]: (Adpromissio). Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2102.- Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor; y

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los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones. [Art. 1636 C. Chile]-Arts. 2043-2044-2114-2716 y sigts. C.

Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 2103.- La nulidad relativa del nuevo ttulo, la prdida o la eviccin de la cosa dada en pago, no hacen revivir los derechos que resultaban de la obligacin extinguida por la novacin. [Art. 1533 C. Uruguay]-Arts. 2198-2532-3724-3857 C.

Comentarios: Obligatio semel extinta non reviviscit. nisi justa causa subsit ex quae aequitas subveniet. (Vase mi nota al artculo 2098, 3875, 3874 C). Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 2104.- De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera obligacin, si no se expresa lo contrario. [Art. 1534 C. Uruguay].

Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 2105.- Sea que la novacin se opere por la sustitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin. [Art. 1535 C. Uruguay].

Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2106.- Las prendas o hipotecas de la primera deuda no pasan a la deuda posterior, aunque la novacin se opere dejando el mismo deudor, a menos que ste y el acreedor convengan expresamente en la reserva. Arts. 1877-3865 C. Pero esta reserva no valdr, si las cosas empeadas o hipotecadas pertenecieren a terceros que no hayan accedido a la segunda obligacin. Art. 2107 inc. 2 C.

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Tampoco valdr la reserva en lo que la segunda obligacin tuviere de ms que la primera. Si por ejemplo, la primera deuda no produca intereses y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses. [Art. 1536 C. Uruguay].

Comentarios: La reserva debe ser contempornea, de lo contrario las prendas e hipotecas seran definitivamente extinguidas. No es un contrato solemne y no se sujeta a la forma notarial. (Baudry et B., XIII, n 1738).31 El principio por el que es permitido la reserva de las prendas o hipotecas, es un principio de conveniencia manifiesta para principio, ha puesto en armona la teora de la novacin con la del pago con subrogacin. Evidentemente, esta reserva no puede volverse nunca en daos de tercero, sea con relacin a la fecha de las hipotecas, que quedan como estaban, sea con respecto a la cifra de crdito garantizado, que no puede ser aumentado; de manera que si el primer crdito cubierto por la inscripcin hipotecaria era, v. g. de C$ 10,000.00, y el segundo de C$ 15,000.00, la hipoteca queda firme slo por los C$ 10,000.00. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 2107.- Si la novacin se opera sustituyendo un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. Cuando se opera la novacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas por los otros codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin. [Art. 1537 C. Uruguay]-Arts. 1943-2106 inc. 2 C.

Comentarios: Si por consiguiente el nuevo deudor consiente una hipoteca sobre sus bienes para la garanta de su obligacin esta hipoteca no puede tener efecto ms que desde el da de su inscripcin; las partes no podrn convenir que tenga el rango de la hipoteca que gravaba los bienes del antiguo deudor. Esta retroactividad sera susceptible de lesionar los derechos de los terceros. Por esa razn no podr producirse ni aun con el consentimiento del nuevo deudor. (Baudry et B., n 174133). Ha sido siempre gran cuestin, y es aun bastante difcil de resolver, en algunos casos, si para la validez y eficacia de la reserva de las hipotecas, es necesario el consentimiento de aquel sobre cuyos bienes se hayan inscritas; y en que casos la reserva, aun con el consentimiento de ste, puede resultar eficaz cuando se trate de novacin para la intervencin de un nuevo deudor. En el texto romano existe un pasaje del jurisconsulto Paulo (L. 30, D. de Novationbus), que se presta a diversas interpretaciones, pero cuyo sentido ms comnmente aceptado por los intrpretes antiguos y modernos, es el que para la validez de la reserva requiere el consentimiento de aquel a quien pertenecen las cosas hipotecadas; de manera que cuando stas no pertenezcan ya al deudor primitivo o principal, sino que hayan pasado a manos de un tercero, es preciso el consentimiento de este ltimo, adems de el del deudor. Esta fue la opinin de Pothier (Obligaciones, 399)34, la cual sirvi de norma a los

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redactores del Cdigo Napolen, al dictar los artculos 1278, 1279 y 1280 Francia; seguidos por el Cdigo italiano. Segn nuestro Cdigo, no cabe duda que tratndose de una novacin objetiva esto es, de la que se ultima entre el mismo acreedor y el mismo deudor, la reserva puede ser estipulada cuando los bienes hipotecados se encuentran en manos del mismo deudor (artculo 2106 inciso 1). La razn es clara; porque si el deudor pudo desde el principio consentir la hipoteca sobre sus propios bienes, as puede consentir que queden en garanta del nuevo crdito que sustituye al anterior; ni los acreedores hipotecarios intermedios se pueden lamentar de ello, cuando la suma garantizada por la hipoteca que se reserva contina la misma, si acaso no resulta mejorada, porque sea ms ligera que la anterior. Lo nico que exige la ley es que la reserva sea expresa y contempornea al acto. Pero en este caso de novacin objetiva, si los bienes hipotecados pertenecieren a terceros, ser indispensable, para la validez de la reserva, que estos hayan accedido a la segunda obligacin (artculo 2106 inciso 2) Entre estos terceros se comprenden desde luego a los terceros poseedores del inmueble. Al prescribirlo as nuestro Cdigo ha puesto punto final a una seria controversia que sobre el particular existe entre autores franceses e italianos. Tampoco cabe duda en nuestro Cdigo sobre que se necesita, para la validez de la reserva, el consentimiento del tercero a quien pertenecieren los bienes hipotecados, en los casos de novacin subjetiva; esto es, cuando por subrogacin o delegacin, se cambie al deudor. El artculo 2106 comprende tambin este caso. Mas, lo difcil de la cuestin surge cuando se pregunta, a propsito de la novacin subjetiva, por cambio de deudor, si sera lcito al acreedor reservar las hipotecas constituidas sobre los bienes que pertenecieron al primer deudor liberado. Que pueda hacerlo con el consentimiento de dicho deudor, no ofrece motivo de duda. Pero la cuestin es si le ser permitido hacerlo sin el consentimiento de dicho deudor. Supongamos que Pedro, acreedor de C$ 10,000.00 de Juan, (garantizado con una hipoteca sobre los bienes de Juan) acepta a Francisco como deudor en lugar de Juan, pero al liberar a ste de su obligacin quiere reservar la hipoteca que tiene constituida sobre sus bienes, sin que Juan intervenga o de su consentimiento en la reserva. Es esta una cuestin que no resuelve el Cdigo, y que ha dado lugar a graves controversias entre los autores. El artculo 2107 inciso 1 de nuestro Cdigo, se limita a impedir que las hipotecas sean transferidas sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. El mismo artculo 2107 en su inciso 2 contiene, es cierto, una disposicin para hacer eficaz la reserva nicamente con relacin al deudor que continua obligado personalmente; pero es sta una disposicin que se refiere especialmente a uno de varios deudores solidarios, y no resuelve, por lo mismo, directamente la controversia en lo general. Algunos autores afirman que es necesario el consentimiento del antiguo deudor; y para ello recogen el sufragio de la tradicin. Otros, que estiman intil el consentimiento del antiguo deudor, se fundan en principio de razn, y de conveniencia; en reglas fundamentales del sistema hipotecario y en el silencio del Cdigo. Es notable, dice Giorgi, que los dos ms ilustres expositores del derecho civil francs, Demolombe y Laurent, publicando casi al mismo tiempo sus volmenes, son de opiniones encontradas". (Laurent, XVIII, n 33135. Demolombe, V, n 355 y sigs36. Aubry y Rau, IV, n 324 nota 5437). El argumento que ms me conmueve a m, en favor de la primera opinin, es el de Demolombe cuando dice que Donde estara ya la ventaja de la subrogacin del deudor, si no pudiera hacer la reserva sin el consentimiento del antiguo deudor? Dnde la posibilidad de prestar un servicio al pariente, al amigo ausente, salvndolo de la amenaza de un acreedor intolerante? Si la hipoteca que grava el inmueble puede ser conservada en el pago por subrogacin, sin el consentimiento del deudor primitivo, no se comprende por qu no pueda conservarse igualmente en la novacin por subrogacin del deudor sin el consentimiento del antiguo deudor. Pero la verdad es que, como dice Giorgi, el conjunto de las disposiciones del Cdigo en esta materia, impulsan a estimar que el legislador moderno quiere, para la eficacia de la reserva, el consentimiento del deudor primitivo o del propietario

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de los bienes. Tal es la teora de Pothier; tal la disposicin del Cdigo en materia de codeudores solidarios y de fiadores; de manera que hay lo suficiente para hacer creer que el legislador ha querido seguir fielmente este concepto y aplicarlo tambin en el caso de subrogacin de deudor. (Giorgi, VII, n 433)38. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 2108.- En los casos y cuantas en que no puede tener efecto la reserva, podrn sin embargo renovarse las prendas e hipotecas con las mismas formalidades que si se constituyeren por primera vez. Su fecha ser entonces la de la renovacin. [Art. 1538 C. Uruguay]-Art. 2065 C.

Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 2109.- La novacin hecha por el acreedor con alguno de sus deudores solidarios, extingue la obligacin de los dems deudores de esta clase respecto del acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1943. La producida respecto del deudor principal, libra a los fiadores. Arts. 2065-3724-3726 C. Sin embargo, si el acreedor ha exigido en el primer caso la aceptacin de los deudores solidarios, o en el segundo la de los fiadores, subsiste el antiguo crdito, siempre que los codeudores o los fiadores rehsen acceder al nuevo arreglo. [Art. 1539 C. Uruguay]-Arts. 1943-2115 C.

Comentarios: [Para el prrafo 2]: En este caso el acreedor podra estipular la novacin, sea pactndola con la condicin suspensiva de la adhesin de los codeudores o del fiador, sea bajo condicin resolutoria de que al no adherir a la nueva obligacin, la novacin se tendr por no hecha. En la primera hiptesis, la novacin se estimar, por lo tanto, no ultimada cuando el fiador o los codeudores notificados no se adhieren a ella, y quedara inalterada la primera obligacin. En la segunda hiptesis, faltando la adhesin, volver a vivir la antigua deuda, como si no se hubiere extinguido nunca. Esta obligacin condicional, dice Demolombe, no liberar ms que condicionalmente a los codeudores y al fiador; y en caso de incumplimiento de la condicin, el acreedor volver ha adquirir los propios derechos antiguos contra stos, los cuales, por otra parte, no podrn nunca ser perjudicados por la novacin, que para ellos es res inter alios acta. De ah que mientras pende la condicin, quedan en los trminos de su obligacin primitiva, y, llegado el vencimiento de la deuda, cada uno de los codeudores solidarios conserva el derecho de ofrecer el pago al acreedor, deduciendo la parte del que hizo la novacin, y de ejecutar el consiguiente regreso contra los otros codeudores igualmente el fiador puede pagar y dirigirse a su vez en regreso contra el deudor principal. (Giorgi, VII, n 42241. Aubry y Rau, IV, n 324 nota 5942. Laurent, XVIII, n 32743). Vase el artculo 2115 C. [Para el prrafo 3]: Lo mismo enseaban los emperadores romanos: "Novatione legitime perfecta debiti in alium translati, prioris contractus fideiusoris vel mandatores liberatos esse non ambigitur, si modo in sequenti se non obligaverunt" y con razn, porque se

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comprende por un lado el derecho del acreedor de no consentir la novacin si los fiadores o los codeudores no se adhieren a la nueva obligacin, y por el otro, la imposibilidad de pretender que stos queden obligados sin su consentimiento. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 2110.- Si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva y no a la estipulacin penal. [Art. 1647 C. Chile]-Art. 1991 C.

Art. 2111.- Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores solidarios y subsidiarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. [Art. 1540 C. Uruguay].

Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 2112.- La simple mutacin de lugar para el pago, dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios en todo lo que no diga relacin al lugar. [Art. 1541 C. Uruguay]-Arts. 2033-2156 C.

Bibliografa adicional recomendada.46 Art. 2113.- Por la mera ampliacin del plazo de una deuda no se verifica novacin; pero cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios (1) y se extinguen las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los de el deudor; salvo que los fiadores, codeudores solidarios, o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas, accedan expresamente a la ampliacin. Tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin; pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivo. (2) [Art. 1542 C. Uruguay]-Arts. 1942-2929-3415-3708-3726-3727 C. B. J. pags. 984-3470-3536 Cons. II-3556-5042-6926.

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-----(1) Las palabras subrayadas de este artculo no las tiene el modelo. -----(2) El Cdigo Chileno, en su art. 1650 dice: "pero no podr reconvenirse a los acreedores solidarios o subsidiarios......" Don Tristn Narvaja, autor del Cdigo del Uruguay dice que ste es un error del Cdigo Chileno. (Fuentes, notas y concordancias del Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, escritas por el autor del mismo Cdigo, pag. 215).

Comentarios: No puede alegarse que ha mediado ampliacin del plazo estipulado para el efecto del artculo 2113 C., pues no puede nunca pretender que vencido el plazo de una obligacin deba inmediatamente demandarse su cumplimiento, y que por el mero transcurso de unos pocos das, sin mediar otro hecho que caracterice aquellas circunstancias, se incurra en la sancin de esa disposicin. (B. J. p. 3536. Cons., II). Bibliografa adicional recomendada.47 Art. 2114.- Para que haya novacin por sustitucin de acreedor, se requiere que sea hecho con consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato fuere hecho sin consentimiento del deudor, no habr novacin sino cesin de derechos. [Art. 1543 C. Uruguay]-Art. 2102 C. B. J. pag. 6926. Comentarios: Este artculo es una repeticin del 2102. Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 2115.- Si el acreedor ha consentido en la nueva obligacin bajo condicin de que accedieren a ella los acreedores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novacin se tendr por no hecha. [Art. 1651 C. Chile]-Arts. 1943-2109 C.

Comentarios: Este artculo es una repeticin del 2109/2. Vase mi nota al 2109. Bibliografa adicional recomendada.49

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Art. 2116.- La novacin entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligacin del deudor principal. [Art. 845 C. Argentina]-Arts. 2128-2196 C.

Comentarios: Por qu los fiadores pueden pagar por el deudor? Podr decirse que por la novacin estipulada por el acreedor con uno de los diferentes fiadores se libera a los otros? La doctrina predominante es que la novacin ultimada con el fiador no libere al deudor; ni la novacin estipulada por el acreedor con uno de los diferentes fiadores no libera a los otros. (Aubry y Rau, IV, 324 nota 5250. Demolombe, V, n 33951. Laurent, XVIII, n 32552). Bibliografa adicional recomendada.53 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 2. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2095]: Artos. 1271 Francia, 1267 Italia, 1628 Chile. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2096]: Artos. 1271, 1274 Francia, 1627 Italia, 1203, 1205 Espaa, 802 Portugal, 1693 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2096]: [En el inciso 1]: Artos. 521/2 C. C. [En el inciso 2]: Artos.2102 - 2114 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2097]: Artos. 1208 Espaa, 836 Argentina. 6. [Cita omitida]. 7. Giorgi, Op. Cit. 8. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 9. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 10. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2098]: Artos. 1272 Francia, 1268 Italia, 839, 840 Argentina. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2099]: Artos. 841, 842 Argentina, 1633 - 2 Chile. 13. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 14. Giorgi, Op. Cit. 15. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 16. Aubry y Rau, Op. Cit. 17. Demolombe, Op. Cit.

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18. Laurent, Op. Cit. 19. Giorgi, Op. Cit. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2100]: Artos. 1273 Francia, 1279 Italia, 1204 Espaa, 846 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2100]: Arto. 2123 C. 21. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 22. Coln y Capitant, Op. Cit. 23. Giorgi, Op. Cit. 24. Planiol, Op. Cit. 25. Op. Cit. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2101]: Artos. 1275 Francia, 1271 Italia, 848 Argentina, 867 Bolivia. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2102]: Artos. 1636 Chile. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 2103]: Artos. 2038 Francia, 2103 Chile, 1206 Espaa, 850 Argentina, 1849 Espaa, Tt. XIV, Part. V. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2103]: Artos. 2098, 3875 C. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 2104]: Arto. 1640 Chile. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 2105]: Artos. 1278 Francia, 1641 Chile, 837 Argentina. 31. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 2106]: Artos. 1278, 1280 Francia, 1274 Italia, 837, 838 Argentina, 1642 Chile, 1207 Espaa L. 30, D. de Novationibus. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2106]: Arto. 2045 C. 33. Baudry, Op. Cit. 34. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 35. Laurent, Op. Cit. 36. Demolombe, Op. Cit. 37. Aubry y Rau, Op. Cit. 38. Giorgi, Op. Cit. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 2107]: Artos. 1279, 1280 Francia, 1276 Italia, 1643 Chile, 1206 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2107]: Arto. 2108 C. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 2108]: Arto. 1644 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2108]: Artos. 2107/1 C. 41. Giorgi, Op. Cit. 42. Aubry y Rau, Op. Cit. 43. Laurent, Op. Cit. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 2109]: Artos. 1281 Francia, 1277 Italia, 843 Argentina. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 2111]: Arto. 1646 Chile.

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46. Cdigos citados: [Para el artculo 2112]: Arto. 1648 Chile. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 2113]: Artos. 1649, 1650 Chile, 1740, 2039 Francia, 2080 Argentina. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 2114]: Arto. 851 Argentina. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 2115]: Arto. 1281 Francia. 50. Aubry y Rau, Op. Cit. 51. [Cita omitida]. 52. Laurent, Op. Cit. 53. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. X. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Captulo X

De la renuncia o remisin de la deuda (1) (2) -----(1) Este captulo de nuestro Cdigo, en el Cdigo de Argentina se desarrolla en dos ttulos que son: "De la renuncia de los derechos del acreedor" (que comprende de los arts. 2117 al 2124 de nuestro Cdigo), y "De la remisin de la deuda", (que comprende de los artculos 2135 al 2138 de nuestro Cdigo). No lo tiene el Cdigo Francs ni los dems que lo siguen, y fue tomado por el doctor Velez Sarsfield de la doctrina de Zachariae y de Aubry y Rau. -----(2) En el Cdigo se suele equiparar el concepto de renuncia con otras palabras. Vanse por ejemplo, abdicacin (art. 2229), abandono (arts. 1562-1691-16961727 inc. 1-3428), condonacin (art. 1926 inc. 2), desistimiento (arts. 9283063), no uso (art. 1579 n 2), remisin (art. 1579 n 7), repudiacin (arts. 4571160-1229-2483 n 4-2762). Art. 2117.- Toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin Hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida.

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[Art. 902 C. Argentina]-Arts. 448-457-873-874-928-985-1160-1161-1163-11641527 n 7-1579 nos. 3 y 7-2124-2451-2454-2483 inc. 4-2577-2579-2756-2763 inc. 2-2765-2778-2780-2781-3869 C. B. J. pags. 759 Cons. I-5878.

Comentarios: Eadem vis taciti atque expressi. (Tanto vale lo tcito como lo expreso). Remittere dare est; qui remittit donat. (Perdonar es dar; el que perdona dona). La renuncia es voluntaria: supone que el acreedor sabe que la hace, y que la quiere. Sin embargo, por efectos de la reglas propias de los contratos colectivos, en los que la voluntad individual puede ser suplida por la voluntad de la mayora, la remisin de una deuda puede ser algunas veces hecha contra la voluntad del acreedor; como sucede en los arreglos que se hacen en un concurso o quiebra. La renuncia de los derechos del acreedor, lo mismo que la transaccin, pueden extinguir algo ms que obligaciones: se puede renunciar una servidumbre o una herencia, como cabe transigir sobre dominio o privilegio, en nada de lo cual hay obligacin alguna de por medio. Art. 2118.- Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestacin cualquiera, la capacidad de quien la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan segn las reglas relativas a los contratos por ttulo oneroso. [Art. 903 C. Argentina]-Arts. 2448 y sigts. 2479-2765 C.

Comentarios: La remisin de la deuda se puede hacer a ttulo inverso o a ttulo gratuito; no constituye siempre una liberalidad. El acreedor es libre de no consentir en la remisin sino mediante un equivalente, y tenemos los ejemplos, en la novacin, en que el equivalente es la creacin de una nueva deuda, y en la transaccin, en que el equivalente consiste en una ventaja que renuncia a su vez la contraparte. Sin embargo, cuando se habla de remisin solo entienda la remisin pura y servible, por lo cual el acreedor consiste el sacrificio de su crdito, es decir, de la remisin gratuita. Para hacer la remisin gratuita o aceptada, no basta tener la capacidad de aceptar o recibir un pago; es preciso tener la capacidad tambin de hacer o aceptar donaciones. Art. 2119.- La renuncia hecha en disposiciones de ltima voluntad, es un legado, y se reglar por lo establecido sobre legados. [Art. 904 C. Argentina]- Arts. 457- inc. 4-1119-1127-1128-1129-1133-1139- inc. 2-1142-1143-1144-1160-2763 inc. 2-2765 C. Art. 2120.- Si la renuncia por un contrato oneroso se refiere a derechos litigiosos o dudosos, le sern aplicadas las reglas de las transacciones.

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[Art. 905 C. Argentina]-Arts. 2193-2198 C.

Art. 2121.- Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos que la ley concede, ms por razn del orden pblico que por el inters particular de las personas, los cuales derechos no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia. [Art. 906 C. Argentina]-Arts. 219-873-1861-2184-2185-2186-2603-2908-2962 C.; XII Tit. Prel. C.

Comentarios: El padre no puede renunciar a los derechos que las leyes le confieren sobre los hijos. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2122.- La renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar aun tcitamente, a excepcin de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa. [Art. 907 C. Argentina]--Arts. 1236-1391-1937-1938-1990-2101-2106-2109-2136-2188-2448 inc. 2-2483 inc. 4-2610-3697 inc. 1-3869 C.

Comentarios: La remisin expresa puede ser total o parcial, y tambin subordinada a una condicin. Lo tcito siempre es total y puro y simple; al menos cuando resulta de la entrega voluntaria del ttulo. La remisin de deudas ha dejado de ser un acto solemne; ya no hay ms necesidad de emplear el formalismo de la antigua acceptilatio: el pactum de non petendo, ya libre de formato, ha sobrevivido y ha absorbido la remisin verbal y solemne. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2123.- La intencin de renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos que induzca a probarla, debe ser restrictiva. [Art. 908 C. Argentina]--Arts. 2100-2181-2195-2761 C.

Comentarios: La remisin no es un acto unilateral; es un acto convencional, que se hace por acuerdo de las voluntades. (Coln y Capitant, III, p. 393)3. Las renuncias no se presumen, sino que deben ser consecuencia o de la voluntad explcitamente manifestada, o de contradiccin absoluta entre el hecho realizado y el derecho que se quiere conservar.

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Art. 2124.- La renuncia puede ser retirada, (1) mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractacin. [Art. 909 C. Argentina]-Arts. 1162-1244-1247-1430-2063-2086-2450-2487-24912778-2780-2781 C. -----(1) Retractada, dice el modelo.

Comentarios: Vase la excepcin a esta regla para ciertos derechos reales en Aubry y Rau, III, n 234 nota 45.4 Vase lo que digo sobre el artculo 3869 C. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2125.- Habr remisin de la deuda cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado. [Art. 911 C. Argentina]-Arts. 1139 inc. 2-1219-1869-1940-1979-2034-2761-2768 C.

Comentarios: Si debitori res reddiderim cautionem, videtur inter nos convenirse ne peterem, escribi Paulo en su libro III, Ad Edictum. Este artculo no define la remisin sino cierta remisin, y an de sta, uno de sus aspectos, por ms que sea el ordinario. (Colmo, 876).6 Segn el Cdigo francs la entrega voluntaria del original del documento demuestra la liberacin del deudor, sea por remisin sea por pago, y se trata de averiguar cuando debe considerarse como pago y cuando como remisin. Nuestro Cdigo salva esa duda, dando al deudor la facultad de alegar que tiene el documento en su poder por haber pagado la deuda; en ese caso corresponde al acreedor probar lo contrario. Segn el Cdigo francs la restitucin voluntaria del documento constituye una presuncin jure et de jure, de liberacin, que no se destruye con prueba contraria; pero hay que distinguir entre esta presuncin de liberacin, que se basa en la restitucin voluntaria del documento y la otra presuncin de que la entrega fue voluntaria, fundada en que el documento se encuentra en poder del deudor, pues para destruir esta ltima es admisible la prueba contraria, probndose que la entrega no fue voluntaria. Sobre este punto es notable la diferencia que existe entre el Cdigo francs y el italiano y otras legislaciones que admiten la prueba contraria. Tal ocurre en el artculo 1428 del Cdigo de Austria. Entre los franceses la presuncin es de liberacin, palabra que tiene un sentido ms lato que la de remisin. En nuestro Cdigo la presuncin es de remisin, salvo que el deudor

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alegare que ha pagado. Pero siempre habr liberacin, es decir: pago o remisin; y no se puede probar lo contrario. Es muy importante saber si hay pago o remisin, y el deudor tendr algunas veces gran inters en probar que es pago, pues ste significa para el deudor sustraerse a las acciones de nulidad, si la restitucin del documento se hizo por quien no haba podido donar, por ser incapaz para tal acto; significa tambin, segn nuestro Cdigo, frente a un acreedor en una obligacin indivisible, pues si se trata de pago, puede el deudor conseguir la liberacin total; mientras que si se trata de remisin, sta no sera eficaz sino por la parte del acreedor que hizo la entrega del documento. (En nuestro Cdigo el acreedor solidario puede hacer condonacin de la deuda. Artculo 1926). [En cuanto a los efectos de la remisin respecto a los herederos y codeudores solidarios, ver artculo 2132 C]. Segn nuestro artculo 2125 C. la presuncin es de remisin; salvo que el deudor alegara que ha pagado. Pero cabe preguntar: Podr tambin el acreedor destruir la presuncin de remisin, probando que hubo pago? El acreedor puede tener gran inters en esta prueba en algunos casos, como en las obligaciones indivisibles y aun en las solidarias; y tambin cuando el acreedor es un menor o incapaz, para entonces pedir la nulidad de la remisin. Vase nota al artculo 2034 C. Debe tenerse presente que la presuncin del artculo 2125 sirve al deudor para defenderse de las demandas del acreedor y de uno de los diferentes acreedores, segn los casos; pero no le sirve para obtener un regreso a ttulo de pago contra los coobligados. Para obtener esto el deudor debe probar que ha pagado. Por lo dems, el artculo 2034 C. que establece que la existencia en poder del deudor del documento privado hace presumir el pago, salvo prueba en contrario, sienta un principio contradictorio al . . . artculo 2125 C. Segn este autor, si se trata de un documento privado, y el deudor alegare que ha pagado, el acreedor no podr combatir esa alegacin; pero, por el contrario, si se trata de un documento protocolizado, si el deudor alegare que se trata de un pago, podr el acreedor sostener que ha hecho una remisin gratuita, y entonces ser a cargo del deudor probar el pago. (Vase Coln y Capitant, III, p. 375 y sigs).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2126.- Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo contrario. (2) [Art. 912 C. Argentina]-Arts. 2034-2138 C. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 2034 C.

Comentarios: Con la palabra voluntaria, se entiende restitucin hecha animo remittendi debitum, y se excluyen no solo la aprehensin fraudulenta, la casual, la precaria, por familiaridad, sino tambin la tradicin, que si bien hecha espontneamente por el acreedor, est acompaada de intencin contraria a la condonacin de la deuda; por ejemplo, para depsito o por favor a fin de que el deudor o su heredero puedan leer las condiciones de la obligacin asumida. Los jueces de hecho aprecian soberanamente si la entrega fue voluntaria o no.

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Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2127.- Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder del deudor sin anotacin del pago o remisin del crdito, y el original se hallare tambin sin anotacin de pago o remisin firmada por el acreedor, ser a cargo del deudor probar, que, el acreedor se lo entreg por remisin de la deuda. [Art. 913 C. Argentina]-Arts. 2129-2768 C.; 1141 Pr.; 39-40- 61 Ley del Notariado.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2128.- La remisin hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho al fiador, no aprovecha al deudor. [Art. 914 C. Argentina]Arts. 1140-1141-1877-2116-2135-2196-3673-3722 C.

Comentarios: Non possunt convenire fidejusoris liberto reo transactione digesto. Es racional esta regla, porque si as no fuese, el beneficio concedido al deudor principal se convertira en ilusorio por el regreso que corresponde el fiador. Era esto una regla seguida tambin por el Derecho Romano, la cual, sin embargo, encontrando excepcin cuando no era de temer el seguro, porque el fiador se haba obligado donandi animo; excepcin que no es admisible en el Derecho moderno, porque no puede existir la obligacin accesoria cuando falta la principal, aunque Laurent (XVIII, n 371)11, sostiene lo contrario, cuando ha habido reserva expresa. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2129.-La entrega del documento simple o del testimonio del ttulo a uno de los deudores solidarios, produce el mismo efecto en favor de sus codeudores. [Art. 1520 C. Uruguay]-Arts. 1140-1940-2135 C.

Comentarios: Por identidad de motivo esta disposicin se aplica tambin cuando se trata de una deuda indivisible. (Baudry et B., XII, n 1799).13 Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2130.- La remisin total del crdito hecha en favor de uno de los codeudores solidarios, libra a todos los dems, a no ser que el acreedor se haya reservado expresamente sus derechos contra stos.

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[Art. 1521 C. Uruguay]-Arts. 1940-2322 C.

Comentarios: Este artculo es una repeticin al 1940. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2131.- La remisin de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda. [Art. 1654 inc. 2 C. Chile]-Arts. 2128-2765 C.

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2132.- La remisin hecha al deudor, produce los mismos efectos jurdicos que el pago respecto a sus herederos, y a los codeudores solidarios. (1) [Art. 915 C. Argentina]-Arts. 1140-1877-1935-1940-2116-2129--2130-2196 C. -----(1) El autor del Cdigo de Argentina, al pie de este artculo, cita a Zachariae, prrafo 569, quien dice: "Sin embargo, si la deuda ha sido gratuitamente remitida a uno de los deudores solidarios, ste no tiene recurso contra sus codeudores, nisi ex jure cesso. Duranton, Tomo XII, prrafo 227".

Comentarios: Segn el artculo 1140 C. el legado de la deuda, hecha a uno de los deudores solidarios, si no es restringida a la parte personal del legatario, causa la liberacin de los codeudores; es decir el testador podr hacer remisin de su parte a uno de los deudores solidarios y entonces podr accionar contra los dems, por toda la deuda pero deducida la parte del deudor liberado. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 2125 dicta una presuncin buena entre deudor y acreedor para poner al primero en grado de defenderse contra la demanda de pago; pero no tiene la intencin de suministrar a dicho deudor una arma de crdito contra los coobligados de los que pretende el reembolso. Prueba, pues, con los recibos y con los medios que segn la ndole de las obligaciones sean admisibles, haber obtenido la restitucin del documento por efecto de pago, y no por condonacin de la deuda. Art. 2133.- La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores sino en la medida de la parte que corresponda al fiador que hubiere obtenido la remisin. [Art. 916 C. Argentina]--Arts. 1940-1960-3702-3703-3719-3721- C.

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Comentarios: La razn de este artculo es que estando obligado el acreedor a subrogar al fiador en sus derechos (subrogacin que se opera por la ley) es responsable de cualquiera alteracin que disminuya la deuda; y como no se puede efectuar la subrogacin por la parte remitida, es natural que est obligado a deducirla, pero este beneficio se acuerda slo a los que han afianzado a la misma persona, la misma deuda y en el mismo acto, para responder juntamente. De ah surge que cuando la fianza se hubiere dado separadamente o por un acto posterior, segn la opinin de los autores, la remisin hecha a este fiador no aprovechara a los otros fiadores anteriores. Porque la fianza posterior no constituir para los otros fiadores, en el momento en que se ha obligado, una garanta que debe serles conservada. Desde que no exista, ellos no tenan que contar con la fianza. (Duranton, XII, n 37517. Machado [en referencia] al artculo 916 Cdigo Argentina18, Giorgi, VIII, n 32819) combate esta doctrina porque dice que no es admisible frente al texto de nuestro artculo que no distingue al fiador anterior del posterior. Pero acepta la excepcin cuando la remisin ha sido hecho al fiador con el consentimiento de los otros, porque este consentimiento equivale a renunciar del beneficio de divisin correspondiente a los cofiadores entre s. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2134.- Si el fiador hubiere pagado al creedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiere hecho despus remisin de la deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiere pagado. [Art. 917 C. Argentina]-Art. 3719 C.

Comentarios: Este artculo supone un fiador que, queriendo liberarse de la carga de la fianza, se dirige al acreedor y le ofrece una compensacin a fin de quedar desligado; una compensacin se entiende, que representa el precio de la probabilidad que el acreedor viene a asumir por la condonacin. Considerada prcticamente la indicada disposicin, es an ms censurable, porque se aleja evidentemente de las vas de justicia, obligando al acreedor a computar en la deuda lo que no es una parte de su haber, sino el precio de un peligro que ha tomado sobre s renunciando a la fianza. Y aunque dicha desviacin se asegure que se justifica por el peligro de fraudes y de la inmoralidad de la convencin, por la que el acreedor vendr, en el caso de solvencia del deudor, a ganar todo lo que recibi del fiador; y aunque en apoyo de esta observacin se aleguen los escrpulos de Pothier, respondemos que todas estas razones, por especiosas, no valen en realidad nada. No sirve el hablar vagamente de fraudes, porque no se concibe qu fraudes seran de temer; no vale la pretendida injusticia, porque, repetimos la compensacin pagada por el fiador no es parte de la deuda, sino compensacin por el peligro de la insolvencia, que al verificarse produce el dao del acreedor que, en la lnea de lo posible, lo pone en la balanza previsoriamente con la ganancia que haba hecho, cuando el deudor no se convirtiera en insolvente. No vale la autoridad de Pothier, ya que el escrupuloso jurisconsulto hablaba como moralista; pero en el fuero externo reconoca como vlida la convencin por estar justificado por el supuesto peligro de la insolvencia del deudor. (Pothier, Obligaciones, n 617, 618)21.

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Universal y justa es, pues, la censura de los escritores franceses contra la disposicin contenida en el artculo que examinamos. (Duranton, XII, n 37922. Mourlon, II, n 75123. Demolombe, V, n 46924. Laurent, XVIII, n 37425. Giorgi, VII, n 32926). Nuestro Cdigo, pues, copiando esa disposicin, no ha hecho ciertamente un servicio a la ciencia, ni ha servido a las exigencias de la justicia. Y [adems], como el artculo dice debe ser imputado, ha surgido discusin sobre si sera lcito que el acreedor y el fiador (que pagando una suma obtiene su liberacin), pacten que esta suma no quede comprendida en la deuda. Giorgi opina que no sera lcito. En cambio Machado, comentando el artculo 917 del Cdigo de Argentina, origen del nuestro, opina que se debe respetar la libertad de la convencin, pues si el fiador ha entregado una cantidad para libertarse de la fianza, formando un contrato verdaderamente aleatorio, expresndose que es por los riesgos del acreedor, quien conservar lo pagado, aun cuando el deudor fuera solvente, la ley no puede impedir semejante contrato y debe respetarlo. [De acuerdo a Machado], la disposicin se aplicar, pues, al caso en que nada se hubiere convenido. [Aade] que las palabras "debe ser imputada" no se tomaran en un sentido prohibitivo; porque cuando la ley lo hace usa de expresiones ms enrgicas, como por ejemplo, no es permitido: es prohibido es nulo etc. y que autoriza a opinar as la naturaleza del derecho particular que se puede renunciar pues no hay inters pblico comprometido. (Vase Machado, III, p. 101).27 La cuestin que puede presentarse es que si la deuda consiste en sumas de dinero y el fiador ha prestado cosa diferente, o si la deuda consiste a su vez en prestacin diversa del dinero y el fiador ha pagado dinero Como se resuelve? Para resolverlas, indiquemos que, en el primer caso el deudor principal y los otros fiadores podrn pretender la estimacin de la cosa o del hecho prestado por el fiador para deducirla de la deuda. En el segundo deber el acreedor restituir al fiador la suma recibida indebidamente, si el deudor y los otros fiadores quieren, como es su derecho, prestar entera la cosa debida. No existe otro medio, dice Demolombe, de llevar a efecto con el menor sacrificio de la justicia la desdichada disposicin escapada a la sagacidad de los legisladores modernos. (Giorgi, VII, n 329).28 Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 2135.- La remisin por entrega del documento original, en relacin a los fiadores, coacreedores solidarios, o deudores solidarios, produce los mismos efectos que la remisin expresa. [Art. 918 C. Argentina]-Arts. 1926-1940-2129 C.

Comentarios: Repeticin del artculo 2129; pero con la variante de que sta habla de la entrega del ttulo original, y aquel del texto del ttulo. Esto era respecto a los deudores solidarios. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2136.- No hay forma especial para hacer la remisin expresa, aunque la deuda conste de un documento pblico. [Art. 919 C. Argentina]-Arts. 1579 n 7--2122-2483 n 4-2768 inc. 2-3869 C.

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Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 2137.- La devolucin voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa slo la remisin del derecho de prenda; pero no la remisin de la deuda. [Art. 920 C. Argentina]-Arts. 1139 inc. 2-1877-2123-2765-3732 inc. 2-3768 C.

Comentarios: Pignoris redditi non eadem ratio. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 2138.- La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario. [Art. 921 C. Argentina] -Arts. 1768-2126-3768-3769 C.

Comentarios: Se debe suponer el hecho ordinario, y as como en las cosas muebles la posesin equivale al ttulo, del mismo modo, la prenda en poder del deudor hace suponer que la ha obtenido legalmente. Esta presuncin admite prueba en contrario. La presuncin con relacin a la remisin del derecho de prenda es semejante a la establecida en el artculo 2126, tratndose de la posesin del documento original donde consta la obligacin. (Machado, III, p. 91).33 Bibliografa adicional recomendada.34 Bibliografa adicional recomendada.35 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2121]: Arto. regla 34, Tit. 14, Part 7. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2122]: Artos. 1282 Francia, 1279 Italia, 1187 Espaa, 1462 Mjico, 2316 Guatemala, 1246 Venezuela. 3. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2124]: Arto. 397 Alemania. 6. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. 7. Coln y Capitant, Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2125]: Artos. 1282 Francia, 1279 Italia, 1428 Austraco., 1188 Espaa, L. 1 y 2 Tit. 14 Part. 5.

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9. Cdigos citados: [Para el artculo 2126]: Artos. 1189 Espaa, 1654 Chile, 2325 Guatemala, 1246 Venezuela, 1764 Mjico. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2127]: Arto. 1283 Francia. 11. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2128]: Artos. 1287 Francia, 1282 Italia, 1190 Espaa, 1249 Venezuela, 1765 Mjico, 2320 Guatemala, L. 1 Tit. 14, Part. 5. 13. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2129]: Arto. 1284 Francia. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2130]: Artos. 1285 Francia, 1281 Italia, 1190 Espaa. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2131]: Arto. 1286 Francia. 17. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 18. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 19. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2133]: Artos. 1287 Francia, 1282, 1283 Italia. 21. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 22. Duranton, Op. Cit. 23. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. 24. [Cita omitida]. 25. Laurent, Op. Cit. 26. Giorgi, Op. Cit. 27. Machado, Op. Cit. 28. Giorgi, Op. Cit. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 2134]: Artos. 1288 Francia, 1284 Italia. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 2135]: Artos. 1285 Francia. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 2136]: Arto. 1187 Espaa. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 2137]: Artos. 1286 Francia, 1280 Italia, 1191 Espaa, 1247 Venezuela, 1654 Chile. 33. Machado, Op. Cit. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 2138]: Artos. 1286 Francia, L., 40, Tit., 13, Part., 5. 35. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt, Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Demolombe, Cours de Code Napolen, V. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los

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primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Pacifici-Mazzoni, Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO XI De la compensacin (1) -----(1) El cdigo Alemn rechaza la teora de la compensacin legal (ipso jure). El sistema adoptado en ese Cdigo puede recopilarse en pocas palabras: cuando hay dos crditos recprocos y exigibles, no sobreviene ipso jure la extincin del uno y del otro, sino hasta que no concurre la voluntad de las partes; porque no puede haber pago ignorando aquel que paga. Cada uno de los crditos detiene al otro y facilita de este modo a cada una de las partes el medio de pagar lo que debe, renunciando a cuanto a su vez a ella le es debido y tambin facilita el medio de pagarse a si misma con la deuda de la parte contraria (art. 387). Para conseguir este resultado basta una simple declaracin de voluntad de una de las partes, notificndola a la otra (art. 388). Esta declaracin puede hacerse sin esperar la peticin de la otra parte. Finalmente, esta declaracin de querer compensar las obligaciones es eficaz con tal que sea hecha sin condiciones ni trminos, y tiene efectos retroactivos en el sentido que las dos deudas sern tenidas como extinguidas desde el da que los dos crditos eran compensables. Se comprende en este concepto que desde aquel da los dos crditos se paralizan recprocamente, y que la declaracin del pago no hace otra cosa que aceptar una condicin de derecho y de hecho ya cumplida, y reconocer, por consiguiente, una liberacin anterior, obrando tan pronto como un pago actual. Esto puede tener importancia sobre todo en lo que atae a los intereses devengables. Por ltimo, el Cdigo Alemn no habla de la liquidacin de los crditos, porque lo implica en la exigibilidad. El mismo sistema se encuentra adoptado en los Cdigos que tienen por modelo al Cdigo Alemn. Vanse el Cdigo Federal Suizo de Obligaciones art. 138 n 1; el Cdigo Civil de Japn, art. 506, (traduccin francesa de Motono y Tomii); y el Cdigo Civil de la Repblica de China, art. 356 (traduccin francesa de Ho Tchong Chan).

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Art. 2139.- Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a expresarse. [Art. 1655 C. Chile] B.J. pag. 2526 Cons. V.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2140.- La compensacin se opera por el slo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recprocamente hasta concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra rene las calidades siguientes: Arts. 3238 C.; 1058-1737 n 13 Pr. 1. Que sean ambas de dinero o de cosas consumibles, fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad. Arts. 1545-1759-2019-2148 inc. 2-2156-2554-2912 C. 2. Que ambas deudas sean lquidas. Arts. 2021-2149-2156 C. 3. Que ambas sean actualmente exigibles. Art. 2149 C. B.J. pag. 884 Cons. V. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia (1) concedido por un acreedor a su deudor. [Art. 1656 C. Chile]--Art. 2154 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 1900 C.

Comentarios: [Prrafo 1]: Compensatio est debiti et crediti inter se contributio. [Prrafo 2]: Compensatio solutioni aequiparatur et tollit ipso jure actionem. La compensacin en juicio es excepcin. Unusquisque creditorem suum eundemque debitorem petentem summovet, si paratus est compensare. (Cada cual repele a su acreedor y al mismo tiempo deudor, que le demanda, si est dispuesto a compensar). (La reconvencin o contra demanda).

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En la compensacin legal no es la voluntad de las partes la que produce el efecto extintivo, sino el mandato de la ley. Y la voluntad del deudor no se manifiesta sino en forma negativa, para renunciar en su inters exclusivo al beneficium juris. Declarada despus la extincin de la deuda, favorece a todos los coobligados. Pero estos, para ampararse a este beneficio, no oponen hablando propiamente la compensacin, sino que se acogen a ella una vez hecha. La compensacin juega un gran papel en el mundo de los negocios pues evita los manejo de fondos y remisin de dinero, que sin la compensacin, causaran retardos y gastos incalculables. Sus principales aplicaciones se hacen en el comercio de banca, donde funcionan las cmaras de compensacin, organizadas con el modelo de los clearing houses de Londres: all los banqueros [negocian] toda suerte de efectos de comercio. Llegando a cambiarse, se reglan entre si por va de compensacin, sin necesidad de numerario. Es as que en la Economa Poltica se ha notado que desde hace mucho tiempo, que los cambios internacionales, se ajustan en su gran mayora por va de compensacin y que las remisiones de oro o de plata destinada a los pagos son muy raras y escasas. La compensacin no tiene por objeto procurar la ventaja econmica de simplificar las relaciones entre dos partes; sino el de cumplir la funcin de asegurar la igualdad entre las partes; pues podra suceder que una de las partes que ha pagado efectivamente su deuda, se viera expuesta a la insolvencia del accipiens quien podra disipar los fondos que reciba, sin pagar a su vez su deuda. Bajo este punto de vista la compensacin juega un papel de garanta; es decir: que cada uno de los deudores tiene una seguridad especial sobre ese elemento del patrimonio de su deudor, que constituye el crdito a cargo de este ltimo. Tambin la compensacin constituye algunas veces una especie de privilegio, en el caso del artculo 2144; pues mientras todos los acreedores del deudor que ocurren al concurso sufren las concurrencias de los dems crditos, el acreedor que invoca la compensacin en el caso de dicho artculo, se paga la totalidad de su crdito, por el beneficio que le confiere la compensacin. (Ver Coln y Capitant, III, p. 389).2 El sistema francs sobre la compensacin de pleno derecho (que es el mismo que adopta nuestro Cdigo) tiene su origen en una falsa interpretacin de un texto romano. Se sabe que la compensacin fue prohibida entre los romanos, en cuyo procedimiento se estableci la excepcin de dolo. Segn un rescripto de Marco Aurelio, la compensacin funcionaba ope exceptione. Justiniano fue el que decidi que tendra lugar ipso jure. Ahora bien Qu quiso decir Justiniano con esa frmula ipso jure, que se encuentra en las institutas, en el Digesto y en el Cdigo? Muchos autores antiguos entre ellos Cujas, Domat, y Pothier, [decan que de acuerdo a Justiniano] la compensacin se oper legalmente, es decir que la extincin de las dos deudas se operaba por el solo efecto de la ley, sin la voluntad de las partes, y aun sin conocimiento de ellas. Esta interpretacin es la que ha dominado y la que dio nacimiento a nuestra compensacin legal. Con todo, ltimamente se ha descubierto, por el estudio de numerosos textos, que aun en el Derecho de Justiniano, la compensacin no se operaba de pleno Derecho, sino que era necesario que la opusiera el deudor. Hay muchos, [en todo caso] sistemas diversos para explicar las palabras [ipso jure de Justiniano]. Pero esa es cuestin de Derecho Romano; y a nosotros nos basta con sealar que el error de interpretacin de que hemos hablado es el origen de nuestra compensacin. (Coln y Capitant, III, p. 389 y sigs).3 Cuando un deudor se encuentra liberado por compensacin, tiene necesidad de invocarla como medio de defensa, pues la compensacin no puede ser declarada de oficio, aun cuando se opere de pleno Derecho. El proyecto franco-italiano de Obligaciones, (artculo 215), precis que la compensacin no produce sus efectos si no es opuesta por la parte interesada. La eficacia de la compensacin consiste en pagar la deuda con el crdito y equivale a un doble pago, que extingue una y otra obligacin. Las extingue completamente sin son de

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iguales cantidades. En el caso contrario, extingue enteramente la ms pequea, y parcialmente la mayor hasta llegar a pagar una cantidad igual a la otra, reducindose la deuda ms grande a una cantidad igual a la diferencia que exista entre la una y la otra. De aqu el aforismo qui compensat solvit. Extinguido el derecho, vienen a menos las acciones para obligar al deudor. Slo queda el ejercicio en cuanto sea necesario para obtener la declaracin del crdito, y de la compensacin. Extinguido lo principal desaparecen los accesorios. Los intereses no corren ms, sean convencionales, o sean moratorios, sean frutos de una de las dos deudas, o sean de las dos en igual o de distintas manera. Los intereses antes de la compensacin se suman al respectivo capital, y sobre la suma se hace la compensacin, comenzando por los intereses y subiendo hasta donde sea posible, hasta el capital, en parte o en todo, segn la suma de la otra deuda. De anloga manera, cuando la compensacin es total, desaparecen los efectos de todas las garantas del crdito, las fianzas los privilegios las hipotecas y el deudor puede pedir la cancelacin de las inscripciones. Si [el deudor] haba entregado prendas, tiene derecho a recobrarlas, ofreciendo o depositando aquello de que aun qued deudor si la compensacin fue parcial. La compensacin, desde el momento en que extingue totalmente la deuda, impide que el deudor incurra en la clusula penal, ya sea por mora o por simple retardo. Tambin impide la prescripcin extintiva, porque una deuda ya satisfecha no puede ser extinguida otra vez. Si el penltimo da de vencerse el trmino de la prescripcin, queda pagado por la compensacin con una deuda del acreedor contra su deudor, aquel crdito queda saldado por medio de la compensacin, sin duda alguna. La deuda se reputa satisfecha, y cuando ms tarde el acreedor llamado al pago de la otra deuda opusiese la compensacin, respondera bien a la otra parte si sta alegase la prescripcin, pues esa prescripcin fue a tiempo interrumpida por la compensacin. Por otra parte, si el crdito qued compensado en parte solamente, la prescripcin no se interrumpe para el resto, ya que la compensacin legal, no siendo un hecho del deudor, no equivale a reconocimiento de la deuda. Finalmente, si la prescripcin se haba consumado cuando lleg el momento de la compensacin, esta no impide que el deudor pueda oponerse alegando la prescripcin, y podr detener as la compensacin que con su silencio se hubiera verificado. (Giorgi, VIII, n 294. Aubry y Rau, IV, n 328 nota 55. Laurent, XVIII, n 4606). Todo esto es as, porque desde el momento en que los dos crditos o deudas contrapuestas son recprocas, lquidas y exigibles, la compensacin se opera ope legis, aun con desconocimiento de las partes, y otorga un derecho a todo aquel que quiera ampararse en ella. La ley se cumple por el hecho mismo, y no exige que el concurso de las condiciones exigidas, sea ya reconocido por las partes o por el juez. De aqu se desprenden las consecuencias siguientes: 1. Que la sentencia del juez, no es atributiva, sino declarativa. 2. Que tiene efectos retroactivos, siempre que el concurso de las condiciones necesarias para que la compensacin se opere, sea anterior al fallo declarativo del juez. 3. Que todas las personas interesadas en deducir la compensacin, adquieren desde aquel momento un derecho que les capacita para prevalerse de la compensacin, ya operada ministerio legis contra el acreedor, sus herederos y causahabientes. En esto estn de acuerdo todos los autores. [Sobre inciso 3]: La palabra exigible tiene aqu un sentido un poco diferente del ordinario. No basta que haya ausencia de trmino o de condicin, y es preciso que el acreedor tenga plenamente la facultad legal de exigir el pago. As el deudor no puede oponer en compensacin a su acreedor una obligacin natural, pero que no podra constreirlo a cumplirla. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el artculo 215 del proyecto franco-italiano, la compensacin no produce sus efectos sino cuando es opuesta por la parte interesada.

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Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2141.- Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras. Art. 2152 C. As, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador. (2) Art. 2145 C. Ni requerido el deudor de un pupilo por el guardador, puede oponerle por va de compensacin lo que el guardador le deba a l. [Art. 1657 incs. 1, 2 y 3 c. Chile]. -----(2) La disposicin de este inciso sustancialmente est repetida en la parte final del artculo 2145 C.

Comentarios: La deuda de una sucesin no se puede compensar legalmente con el crdito del heredero contra el acreedor de la sucesin porque la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Vase Baudry et B., XIII, n 18108. Giorgi, VIII, n 369). Cuando un acreedor de una suma determinada compra a su deudor un inmueble gravado con hipotecas, la deuda que contrae por el precio de la compra no se extingue por compensacin con su crdito, no obstante la reciprocidad que existe entre las dos deudas. Cul es la razn? Se ha dicho que el artculo 2147 C. se opone a la compensacin, porque el acreedor hipotecario es un tercero que tiene un derecho adquirido sobre el precio. Pero eso no es exacto porque aun cuando se operase la compensacin esto no perjudicara en nada a los acreedores hipotecarios; porque el comprador se encontrara liberado hacia su vendedor de su deuda personal; pero quedara responsable con los acreedores hipotecarios, quienes no siendo pagados conservaran su derecho de embargar el inmueble. No es, pues, el inters del acreedor hipotecario lo que impide la compensacin, sino ms bien que el obstculo debe buscarse en el inters del comprador. Pues el comprador, vindose amenazado de una eviccin por parte del acreedor hipotecario, tiene derecho de retener el precio para pagar al acreedor hipotecario. (Artculo 2661 C) Por eso el vendedor no tiene el derecho de exigir el pago inmediato del precio, mientras subsistan las hipotecas. Por lo mismo la compensacin no se opera. Se puede decir, sin embargo, que hasta concurrencia del pasivo inscrito, el precio no es exigible por el vendedor, pero que por el exceso habra compensacin. Si los fiadores fuesen varios, la regla sera idntica, es decir, el crdito del deudor principal extinguira la deuda en provecho suyo que de todos los cofiadores; no es lo mismo con respecto al crdito que por acaso tuviese uno de los cofiadores contra el acreedor comn. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2142.- El deudor solidario puede invocar la compensacin del crdito del acreedor con el crdito de l, o de otro de los codeudores solidarios. (3)

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[Art. 864 C. Argentina]-Arts. 1926 inc. 2-1932 C. -----(3) Entre este artculo y el 1932 existe notable rozamiento. En las obligaciones solidarias cada uno de los deudores est obligado por la totalidad de la deuda, pues ese es el carcter propio de esas obligaciones; pero por tal circunstancia no debe entenderse que el acreedor puede demandar a cada uno de ellos por el todo, sino slo a aquel a quien elija por su deudor. Por eso dice Marcad: "en lugar de definir la deuda solidaria diciendo que es aquella en que el total es debido por cada uno de los diversos obligados, se podra definir ms exactamente, que es aquella por la cual el total es debido por aquel de los obligados al que el acreedor elija para demandarle su pago". De este concepto Marcad deduce la consecuencia lgica de que si el deudor elegido no tena compensacin que oponer, no podra alegar la que tenga su codeudor; si la tiene solo l est facultado para oponerla, porque debe entenderse que solo l es el deudor de su acreedor. Sin embargo, despus de deducir esta consecuencia, Marcad agrega que tal vez habra sido mejor rechazar esta teora sutil, y admitir que hay compensacin desde que uno de los codeudores solidarios es acreedor del acreedor. El autor del Cdigo Argentino confiesa que el artculo que anotamos es el resultado de esa doctrina de Marcad, que es contraria a la opinin uniforme de los autores. Ahora bien; en el art. 1932 (que fue tomado del 643 del Cdigo de Costa Rica) se establece que la compensacin solo puede ser opuesta por el codeudor cuyo crdito la produzca, aunque agrega lo siguiente: que con relacin a la parte de tal codeudor en la deuda solidaria la compensacin se opera tambien en provecho de los otros codeudores, y cualquiera puede vlidamente oponerla. A nuestro entender, el Cdigo debi adoptar uno u otro sistema, pero no los dos juntamente, como lo ha hecho, porque ambos son contradictorios.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el artculo 1294 Francia, la compensacin no puede ser opuesta por otro codeudor ni aun por la parte de aquel que podra hacerla valer. Esto es contrario no solamente a las reglas de la solidaridad, sino tambin a las reglas de la compensacin, que produce su efecto de pleno derecho. Se ha deseado impedir una suerte de inquisicin en los negocios de otro; pues el codeudor que invocare la compensacin tendra que verificar los libros y papeles de su codeudor para establecer que la compensacin existe, y por cuanto monta su crdito. Este monto no existe cuando el acreedor ha demandado al deudor que es su acreedor; y entonces esto puede oponer la compensacin. Los efectos que produce equivale a que hubiera habido pago, y la excepcin se vuelve comn a todos. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2143.- Tratndose de ttulos pagaderos a la orden, no podr el deudor compensar con el endosatario, lo que le debieren los endosadores precedentes. [Art. 861 C. Argentina]--Arts. 2725 C.; 615-678 CC. B.J. pags. 5300-6871 C.

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Art. 2144.- El deudor o acreedor de un fallido slo podr alegar compensacin en cuanto a las deudas que antes de la poca legal de la falencia ya existan, y eran exigibles y lquidas, ms no en cuanto a las deudas contradas, o que se hicieren exigibles y lquidas despus de la poca legal de la quiebra. El deudor del fallido en este ltimo caso, debe pagar a la masa lo que deba y entrar por su crdito en el concurso general del fallido. [Art. 862 C. Argentina]-Arts. 1901-2243-2270-2295 C.

Art. 2145.- El fiador no slo puede compensar la obligacin que le nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede invocar y probar lo que el acreedor debe al deudor principal para causar la compensacin o el pago de la obligacin. Pero el deudor principal no puede invocar como compensable su obligacin, con la deuda del acreedor al fiador. [Art. 863 C. Argentina]-Arts. 2141 inc. 2-2196-3695 C.

Comentarios: La razn de esta regla es que la reciprocidad se debe dirigir respecto a la obligacin principal, no ya a la accesoria. Dice Baudry que en este caso la compensacin es facultativa y no legal, y en consecuencia el efecto extintivo no se produce sino desde el da en que la compensacin fue opuesta por el fiador. (Baudry et B., XIII, n 1814).12 Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2146.- Para oponerse la compensacin no es preciso que el crdito al cual se refiere se tenga por reconocido. Si la compensacin no fuere admitida, podr el deudor alegar todas las defensas que tuviere. [Art. 865 C. Argentina]--Arts. 1058 Pr.

Art. 2147.- La compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. Arts. 2154.2157 C. As, embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo. [Art. 1661 C. Chile]--Arts. 1470-2017-2018-2153-2157-2720 C.

Comentarios: Esta disposicin est fundada tanto en la razn como en la equidad. Se funda en el principio de que la compensacin equivale a un pago. Constituye una de sus principales aplicaciones lo dispuesto en

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el artculo 2144. Sin embargo es una excepcin a ese principio el caso en que las dos deudas se encuentren confundidas en una cuenta nica, de la cual constituyan simples elementos; como cuando figuran en una cuenta corriente, en que por razn de la indivisibilidad de la cuenta, se admite que es solamente el saldo, activo o pasivo, el que figura en la quiebra. (Coln y Capitant, III, p. 389).14 Esto es un corolario de la disposicin de los arts. 2017 y 2018 C. Pero si el deudor no puede oponer la compensacin, l podra, como los otros acreedores del embargado, pretender una parte en la distribucin de las sumas por l debidas, y, en consecuencia tendra derecho de practicar un embargo en sus propias manos. (Baudry et B., XIII, n 184415. Laurent, XVIII, n 42916). La ley habla aqu de embargo, pero virtualmente se extiende a todos los actos de oposicin con los cuales se impide el pago. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2148.- La incapacidad personal de las partes, no es un obstculo para la compensacin. Tampoco lo es la diversidad de las causas en que se funden los dos deudas. La compensacin puede renunciarse, como cualquier otra ventaja. [Art. 1501 C. Uruguay]-Arts. 874-2121-2123 C.

Comentarios: Siendo la compensacin una institucin de Derecho Privado, admite la renuncia anticipada por parte de los contratantes del beneficio que podra aquella institucin producir. Las dudas que sobre la legitimidad de esa renuncia anticipada fueron promovidas en un tiempo en Francia por Toullier, pero no obtuvieron crdito. Los pactos de renuncia explcita no se suelen encontrar pero son frecuentes los ejemplos de renuncia sobrentendida o inductiva por la naturaleza del negocio incompatible con la compensacin: quien contrae una deuda con su deudor cuando ya exista el crdito para compensar, por ejemplo, demuestra claramente su voluntad de renunciar a la compensacin. Pero acerca de esto debe tenerse presente que las remisiones no se presumen, ni se extienden ms all de cuanto la lgica dicta; por lo cual se deben aducir y razonar necesariamente por la incompatibilidad entre el hecho y el derecho que se quiera conservar. Art. 2149.- El crdito se tiene por lquido si se se justifica dentro de diez das, y por exigible cuando ha vencido el plazo y cumpldose la condicin, existiendo sta. [Art. 1502 C. Uruguay]-Arts. 1892 inc. 2-2140 nos. 2 y 3 C.; 1694 Pr.

Comentarios: Una deuda es lquida cuando su objeto es determinado: Quum certum est quantum debeatur. Una deuda contestada no es lquida pero es necesario que la contestacin sea seria. No sera suficiente, para impedir la compensacin, que una de las partes suscitara una . . .., sosteniendo contra toda evidencia que ella no es deudora. La condicin de ser lquida la deuda exige no solamente que la deuda sea cierta, sino adems que su monto sea determinado. Por consiguiente, si el quantum, no puede ser

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conocido sino despus de una rendicin de cuentas, por ejemplo, la compensacin legal no se opera. As la liquidacin de una sociedad, la estimacin de un dao causado, constituyen un obstculo. Otra cosa sera si es suficiente una pronta y fcil verificacin para conocer el monto de la deuda; por ejemplo si se puede justificar dentro de diez das. Esta condicin de ser lquida la deuda ha sido criticada pues se dice que desde el momento que la compensacin se opera ipso jure, no se deben tomar en cuenta la discusin de las partes, o la falta de conocimiento del quantum pues con tal que las dos deudas hayan coexistido, deben exigirse desde el momento mismo en que se produjo esa coexistencia. Lgicamente, esa obligacin es exacta; sin embargo, en la prctica es necesario evitar los inconvenientes que podran presentarse, si la compensacin fuera admitida sin esas restricciones. (Coln y Capitant, III, p. 390)18. A esta razn Giorgi agrega otra: que el estado de no liquidacin es una especie de inexigibilidad lquida, [en efecto quiere decir no litigioso]. Es, por lo tanto, ilquido un crdito cuando se duda y se discute, an quid, quale, quantum debeatur. Un crdito que se encuentra en estas condiciones no puede, generalmente hablando, servir de base a una ejecucin. Esto explica el por qu algunas legislaciones, y entre stas el recientsimo Cdigo alemn, han credo debe hacer exigir, por lo menos, la liquidacin; y no obstante, llega al mismo resultado que nuestro Cdigo, limitndose a pedir la exigibilidad. (Giorgi, VIII, n 20).19 Dudas sobre la autenticidad del documento, falta de ttulo escrito, oscuridades que no pueden descifrarse sin recurrir a pruebas extrnsecas; cuestiones de error, de dolo, de simulacin y otras anlogas; he aqu las dudas que hacen ilquido a un crdito. Tambin se tiene por ilquido un crdito si depende de la prestacin del juramento supletorio, si de sentencia contra la que se ha interpuesto apelacin, aunque exigible provisionalmente. Esto es por lo menos, la opinin que prevalece. Conviene tambin que la cuestin sea seria y de buena fe, porque no solamente es compensable el crdito confesado, sino tambin el impugnado, si la impugnacin es temeraria, el juez no prestar odos a la impugnacin proveniente de los artificios de la humana malicia. (Giorgi, VIII, n 20).20 N. del E.: [Al final del artculo el comentarista subraya]: existiendo sta [y agrega]: Cuando es suspensiva. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2150.- No puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un depsito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero. (1) Arts. 3416-3439-3449-3462-3480-3487-3488-3491-3612 C. Tampoco podr oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables. [Art. 1662 C. Chile]-Arts. 286-1143-1746-2084-3238-3439-3488-3635 C. -----(1) "La Ley de Partida, el Cdigo Francs, el de Chile y los dems Cdigos publicados siguiendo al Cdigo Napolen, exceptan tambin de la compensacin, el comodato o prstamo a uso, lo que en verdad es un contrasentido. El comodato tiene por su naturaleza, por objeto un cuerpo cierto y determinado, y desde que el comodatario pudiere volver otra cosa que el cuerpo cierto que se le prest, no sera comodato o prstamo a volver otra cosa que el cuerpo cierto que se le prest, no sera comodato a uso, sino un prstamo de

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consumo, un mutuo. Por consiguiente, desde que el objeto del comodato es necesariamente un cuerpo cierto e individualmente determinado y desde que la compensacin no es posible sino entre deudas de cosas fungibles, no hay lugar ni necesidad de la excepcin.". (Nota del doctor Vlez Sarsfield al art. 858 del Cdigo de Argentina).

Comentarios: Spoliatus ante omnia restituendus est. Como la compensacin no es ms que un pago abreviado, no es posible contra los derechos que, considerados como valores activos, son sin embargo, inembargables y no para ser exigidos por los acreedores. La ley no lo dice pero por el razonamiento se deduce esta causa que hace imposible la compensacin. As no es compensable la deuda de alimentos presentes (artculo 296). Esta causa de imposibilidad es de tal naturaleza que tiene el valor de un principio general. Nada puede ser opuesto al estado en compensacin de sus contribuciones que se le deben; el estado debe ser siempre considerado como solvente; si los particulares tienen crdito contra el estado, que se les exijan por los medios legales; pero que primero paguen los impuestos o contribuciones, porque el estado debe ante todo vivir. La cuestin de si una deuda es o no compensable, es una cuestin que puede ser propuesta por primera vez en casacin. (Ver Giorgi, VIII, n 40)22. Con respecto a la demanda de restitucin de un depsito, como el depositario es deudor de un cuerpo cierto, los principios generales impiden la compensacin, y por lo tanto no haba necesidad de que por este artculo se estableciera esa excepcin. Sin embargo hay aplicacin de este artculo tratndose de un depsito irregular, o sea los depsitos de fondos que reciben los bancos, que pueden disponer de esos depsitos. Los bancos son solamente deudores de una suma igual, es decir, de una cantidad. En ese caso la compensacin sera posible, si no fuera que por este artculo se prohbe. Con respecto al comodato, existe la misma crtica pues el comodatario es tambin deudor de un cuerpo cierto. La disposicin es un simple recuerdo del Derecho Romano, por el que la compensacin, que estaba sometida a otras reglas, poda ser opuesta por el comodatario. Pothier no habl del comodato, porque supuso que lo comprenda la regla general. Solo habl del depsito. (Ver Laurent, XVIII, n 444 al 447)23. Aunque el artculo solo habla de alimentos no embargables, debe aplicarse la regla a todo crdito no embargable, cualquiera que sea pues esos crditos no constituyen la prenda de los acreedores. (Coln y Capitant, III, p. 389)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 2151.- No son compensables las obligaciones de ejecutar algn hecho. [Art. 859 C. Argentina]--Art.2140 n 1 C.

Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2152.- El mandatario puede oponer al acreedor del mandante, no slo

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los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al mandante, sino con voluntad del mandante. [Art. 1658 C. Chile]--Arts. 2141--3296 C.

Art. 2153.- El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente. Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. [Art. 1659 C. Chile]-Arts. 2720-2721-2723-2724-2725 C.

Comentarios: Aun cuando el deudor cedido hubiera ignorado la existencia de la compensacin, siempre sera la misma solucin del artculo; lo cual se explica por dos razones: a) Porque la seguridad de las transacciones exige que el cesionario sea preferido al deudor cedido. b) Porque esta preferencia se justifica adems porque el deudor cedido debi conocer la existencia de la compensacin; y si no la conoci fue por su negligencia. (Coln y Capitant, III, p. 389, 390)27. La ley distingue entre el deudor que permanece silencioso cuando se le notifica la cesin, y el que sin reserva acepta la cesin. Aquel no ha dicho nada ni ha reconocido por deudor al cesionario. El otro ha hablado y reconocido por acreedor al cesionario, y no puede maliciosamente ocultar las causas que han extinguido la deuda. Justa y razonable es pues la ley al querer que la aceptacin en este caso equivalga a renuncia. Pero para que se d la renuncia es necesario que la aceptacin sea sin reserva alguna, es decir que no sea circunscrita o subordinada a condiciones que excluyan la renuncia. Como este artculo, cuando prohbe al cedido que acept sin reserva la cesin, oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente, no hace distincin entre aceptacin con conocimiento de causa, o por ignorancia de la compensacin, surgen ciertas cuestiones que es preciso estudiarlas. El hecho de aceptar la cesin sin reservas, equivale a una renuncia a la compensacin, la cual haba extinguido ipso jure las deudas recprocas. Cul es pues la accin creditoria? Es necesario distinguir con relacin a tres personas: a) El derecho del cesionario contra el cedido. b) El derecho del cedido contra el cedente. c) El del cedido contra el cesionario. d) El del cesionario contra el cedente. En todos estos casos, por razones de analoga con lo que se dir sobre el artculo 2154, se llega a las conclusiones de que la accin creditoria ser la misma, el ttulo ejecutivo, intereses, modalidad y garantas etc. Esto es as porque hay que suponer que el legislador quiere estar conforme consigo mismo. (Ver Giorgi, VIII, n 54)28. Pero la disposicin que hace revivir las garantas est escrita solamente en los artculos 2154 C. y 2157 C., y para el caso del pago. La doctrina, con raras excepciones aplican por analoga la regla al deudor que acept la cesin y hay dudas con respecto al cesionario, porque ste adquiri el crdito en el supuesto que no estaba extinguido. Pero lo cierto es que aun ignorando el cesionario la compensacin haba librado a los terceros, con respecto a quienes las garantas no se pueden mantener sin cometer una injusticia contra esos mismos terceros ignorantes de la cesin. Podr al menos el cesionario que ve desvanecerse las

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garantas, rescindir la cesin? Ningn texto de ley lo autoriza, ningn escritor lo ha preconizado as. El cesionario tendr pues solamente la accin en garanta. La ley muestra as no poca dureza con el cesionario, pues le obliga a soportar la prdida de las garantas sin las cuales no habra quiz consentido en la cesin; pero no es sta, dice Giorgi, la ltima reliquia de aquellas prescripciones no favorables, que por largo tiempo han hecho dura la suerte de los cesionarios. (Ver Giorgi, VIII, n 37)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2154.- Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. [Art. 1660 C. Chile]-Arts. 2069-2071-2147-2154-2463.2765 C.

Comentarios: Las partes podran renunciar anticipadamente al beneficio de la compensacin; ningn texto lo prohbe, como tratndose de la prescripcin. La compensacin es una institucin de puro inters privado. Pero Qu ventaja podran sacar las partes renunciando anticipadamente a la compensacin? Ver artculo 2148 inciso 3 C. Incidentalmente a este artculo, los escritores preguntan, si el deudor al deducir la compensacin confiesa la deuda. Por regla general no, porque la finalidad que l persigue no es confesar, sino pagar y defenderse; non utique existimatur confiteri de intentione adversarius, quo cum agitur, quia exceptione utitur. Todava es necesario evitar tener esta mxima como regla general, porque en estas cuestiones prevalece la de hecho, y es necesario reservar al juez la apreciacin de las circunstancias, en las que fue opuesta la compensacin. (Giorgi, VIII, n 50)31. Cuando se haya hecho el pago de una deuda extinguida por compensacin, con pleno conocimiento de causa, las dos partes a la vez renuncian a la compensacin, cuyos efectos desaparecen. Pero no por esto queda extinguido el crdito no satisfecho. Se pregunta, sin embargo, Cual ser la accin que corresponde al acreedor renunciante para cobrar el crdito que no hizo valer en compensacin? Resurgir el crdito primitivo o nacer uno nuevo para repetir el pago de lo debido? Es esta cuestin como se ve, de gran importancia para mantener o negar a la accin creditoria el carcter y la prerrogativa de la accin originaria frente al deudor; por ejemplo, el ttulo ejecutivo, los intereses, la competencia comercial y la eleccin de domicilio. Las opiniones de los autores estn divididas. Algunos niegan al acreedor la antigua accin, y slo le conceden la de pago indebido, fundados en las lgicas consecuencias del principio de que la compensacin extingue ipso jure el crdito el cual extinguido una vez por la ley, no puede renacer por la sola voluntad de las partes. (Colmet de Santerre, V, n 251, bis I32. Marcad, 129933. Mourlon, II34, n 1453. 3) Segn Aubry y Rau, IV, n 329. 735, surge la accin primitiva, aunque despojada de eficacia en daos de terceros. Diversos autores (Demolombe, V, n 62036. Laurent, XVIII, n 464 y otros37) conceden tanto la repeticin de lo indebido como la accin originaria, sta ltima siempre que no sea en daos de terceros. Finalmente otros, como Masse et Verge y Larombiere, opinan que el deudor que renuncia a la compensacin siempre tiene la accin primitiva despojada de las garantas contra terceros; pero que puede tambin ejercer la de pago indebido en el slo caso de que hubiere pagado por error, esto es, ignorando la compensacin. Esta es la opinin preferible para Giorgi (VIII, n 52)38, quien dice que el que paga a sabiendas una deuda extinguida por

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compensacin, quiere ser liberal regalando a su deudor el beneficio de un pago, que hubiera podido negarle, no quiere ciertamente hacerle donacin del contracrdito. Es verdad que para lgica deduccin del principio de que la compensacin extingue ipso jure la deuda aun sin conocimiento de los deudores, se llegara a la imposibilidad de demandar un crdito ya extinguido. Pero tambin es cierto que el legislador, a costa de contradecirse, prefiere la equidad a la lgica, y admite el resurgimiento entre partes de un crdito ya extinguido. As, nuestro artculo 2154, hablando del caso en que el deudor no alegare la compensacin por error, es decir, ignorando el crdito que pueda oponer a la deuda, dice que conservar junto con el crdito mismo, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas. Es indudable, pues, que se conserva el crdito mismo, y la accin creditoria es la que corresponde a ese crdito, o sea la accin originaria. Cuando no hubo ignorancia del crdito que puede oponerse a la deuda, no revivirn en perjuicio de terceros las garantas de que gozaba el crdito para su cobro. As lo dice el artculo 2157 pero el crdito siempre se conserva, solamente que despojado de las garantas. El artculo 2154 solamente habla del deudor que hizo el pago, y guarda silencio con respecto al que recibe el pago. De ah surge la cuestin de si ser cosa desprovista de importancia la buena o mala fe del accipiens. La doctrina que prevalece es que siempre que la deuda del que recibe fuese productora de intereses, mientras que la del que paga fuese infructfera, es interesante saber si el que recibe ha consentido en permanecer deudor y pagar intereses que no estara obligado a seguir pagando desde el momento en que la compensacin hubiese extinguido su deuda. Ahora, pues, el haber ignorado que la compensacin se haba cumplido, puede ser causa para autorizarlo a reclamar el beneficio de la compensacin, volviendo las cosas al estado anterior. As opinan muchos autores, sosteniendo que no puede haber renuncia por parte del que recibe, cuando ignoraba la compensacin. (Vase Giorgi, VIII, n 53)39. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 2155.- Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago. [Art. 1663 C. Chile]-Arts. 2051-2052-2053 C.

Comentarios: Esta disposicin, atenindonos a su letra, no se conciliara con el principio de que las deudas recprocas se compensan legalmente en el momento mismo en que concurren las condiciones requeridas; en el artculo 2140 C., ya que segn ese principio, porque en el concurso de varias deudas recprocas, deben compensar aquellas respecto a las cuales concurrieron primeramente dichas condiciones, y no ya como prescribe el artculo 2155 C., que deben seguirse las reglas de la imputacin del pago, es decir, que se compense primero la que el deudor tenga mayor inters en extinguir. Pero quien entienda en este sentido el artculo 2155 C., demostrar no haber interpretado el pensamiento del legislador, quien se propone slo regular el slo caso en que existiendo ya varias deudas no recprocas a cargo de un deudor, surge un slo crdito a favor suyo, o bien surjan ms crditos contemporneamente. En ese sentido el artculo 2155 no viola el principio fundamental de la compensacin sobre la prioridad de la deuda compensable; pero quiere solamente que en vez de imputarse el crdito en la extincin proporcional de varias deudas, se impute en aquella que el deudor tena mayor inters en extinguirse siguiendo para lo dems las reglas de la imputacin de pagos. (Artculo 2053). (Ver Giorgi, VIII, n 4241. Aubry y Rau, IV, n 328 nota 742. Laurent, XVIII, n 38543).

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Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 2156.- Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa. [Art. 1664 C. Chile]-Arts. 2030-2031-2032-2033-2112 C.

Comentarios: Esta compensacin es una excepcin al principio general de que el acreedor no tiene derecho de exigir el pago en otro lugar que el sealado en la estipulacin. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 2157.- Por el pago que una de las partes hiciere de la deuda compensada ipso jure, no revivirn en perjuicio de tercero las garantas de que gozaba para el cobro de su crdito. (1) [Art. 1514 inc. 1 C. Uruguay]-Arts. 2069-2071-2147-2154-2765 C. -----(1) El precepto imperativo de este artculo debe entenderse con la salvedad establecida en el art. 2154 C., esto es, que cuando el pago se efectuare por el deudor ignorando la existencia del crdito que puede oponer en compensacin, se conservarn junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. El artculo anotado, como se ve, fue tomado del artculo 1514 del Cdigo de Uruguay, el cual contiene un segundo inciso que dice as: "Exceptase el caso de que una de las partes hiciere el pago ignorando por justa causa el crdito que poda oponer a la deuda". Este inciso no lo copiaron nuestros codificadores, quizs porque estimaron que la salvedad ya haba quedado establecida en el art. 2154 C. Ntese por otra parte que los dos preceptos fueron tomados de dos cdigos distintos. (Chile y Uruguay).

Comentarios: Son terceros todos aquellos que tienen inters de prevalerse de la extincin de la deuda, que ha tenido lugar por la compensacin, y no han tenido parte en la renuncia. El detentador de los bienes hipotecados, el propietario de la prenda, el fiador, el deudor solidario en cuanto atiende a la cuota extinguida legalmente por compensacin, y los acreedores del deudor cuando ostentan derecho propio y no obran ex juribus debitoris. Bibliografa adicional recomendada.46 Bibliografa adicional recomendada.47 CITAS BIBLIOGRFICAS

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1. Cdigos citados: [Para el artculo 2139]: Artos. 1289 Francia, 852 Argentina, 1195 Espaa, L., 20, Tit., 14, Part., 5. 2. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 3. Op. Cit. 4. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2140]: Artos. 1290, 1291, 1292 Francia, 1287 Italia, 853, 854 Argentina, 1196, 1202 Espaa, 765 Portugal, 387 Alemania, 131 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, L., 20-21, Tit., 14, Part., 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2140]: Arto. 506 C. Japn. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Giorgi, Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2141]: Artos. 1294 Francia, 1285 Italia, 1195 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2142]: Artos. 1294 Francia, 1290 Italia. 12. Baudry, Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2145]: Artos. 1294 Francia, 772 Portugal, 1257 Venezuela, 1197 Espaa, L., 24, Tit., 14, Part., 5. 14. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 15. Baudry, Op. Cit. 16. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2147]: Artos. 1298 Francia, 1204 Italia, 892 Bol., 856 Argentina 18. Coln y Capitant, Op. Cit. 19. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 20. Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 2149]: Artos. 853 Argentina, 765 Portugal, 1574 Mjico, L., 20, Tit., 14, Part., 5. 22. Giorgi, Op. Cit. 23. Laurent, Op. Cit. 24. Coln y Capitant, Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2150]: Artos. 1293 Francia, 1287 Italia, 767 Portugal, 1691 Mjico, 1200 Espaa, 858, 859 Argentina, 132 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. L., 5., Tit., 3, 14, Part., 5. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2151]: Arto. 1482 Uruguay.

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27. Coln y Capitant, Op. Cit. 28. Giorgi, Op. Cit. 29. Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 2153]: Artos. 1295 Francia, 1291 Italia, 1198 Espaa, 773 Portugal, 1700 Mjico. 31. Giorgi, Op. Cit. 32. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. 33. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 34. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. 35. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 36. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 37. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 38. Giorgi, Op. Cit. 39. Op. Cit. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 2154]: Arto. 1299 Francia. 41. Giorgi, Op. Cit. 42. Aubry y Rau, Op. Cit. 43. Laurent, Op. Cit. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 2155]: Artos. 1297 Francia, 1292 Italia, 855 Argentina, 2335 Guatemala, 1291 Espaa, 309 Alemania, 1558, 1703 Mjico, 770 Portugal, 1260 Venezuela. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 2156]: Artos. 1296 Francia, 1292 Italia, 855 Argentina, 2335 Guatemala, 1999 Espaa, 391 Alemania, 1703 Mjico, 776 Portugal. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 2157]: Artos. 1299 Francia, 1295 Italia. 47. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt, Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. III. 2da. Edition. Paris, 1885. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

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C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, VII. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). C. Vivante. Derecho Mercantil. III. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO XII De la confusin (2) -----(2) Es preciso distinguir la confusin de que habla este captulo con la otra que se tiene en materia de cosas, que nada tiene que ver con ella, y que suele ser sinnima de mezcla (art. 653 inc. 2 C.) En el Cdigo se usan como sinnimas la confusin, en el sentido de que se trata en este captulo, otras palabras. Vanse por ejemplo consolidar, (arts. 11853799 n 5-3856 C); reunin (arts. 1529 n 3 - 1579 n 1 C).

Art. 2158.- Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor respecto de una misma cosa, se verifica de Derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. (3) [Art. 1621 C. Honduras]-Arts. 653 inc. 2-1253-1407-1427-1529 inc. 3-1579 inc. 1-2044 n 4-3799 n 5-3856 C. -----(3) Para que pueda hablarse de confusin es requisito indispensable que se renan en una misma persona las calidades de deudor y acreedor. Esta reunin puede ocurrir por alguna de las causas que de otra manera sean eficaces para operar la trasmisin de las deudas y de los crditos, v.g.: cesin, subrogacin, venta de herencia, donacin, sucesin mortis causa a ttulo universal o particular; todas son efectivamente idneas para efectuar la confusin. La sucesin hereditaria produce, en general en algunas legislaciones como la francesa, italiana, espaola, chilena, etc., la confusin entre las deudas del heredero contra el causante y las de ste con las del heredero, por causa de la representacin que del causante asume el heredero in activis atque in pasivis, segn el lenguaje de las escuelas. En otras legislaciones, como la mexicana, en que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del heredero aceptante (arts. 33393701-3702 C. de Mxico), la confusin, por esa causa, no puede realizarse, pues son efectos principales del beneficio de inventario que el heredero no responda de las deudas, de los legados, ni de las dems cargas hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda y que conserva el derecho de obtener el pago de sus crditos contra la herencia (lo que trae por necesaria contraposicin que el heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de la herencia). Nuestro Cdigo, siguiendo el Cdigo Mexicano, estatuye en el art. 1254 que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y consecuente con este criterio consigna de modo terminante en el art. 1253 que la aceptacin de la herencia en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero, y en el 2044 n 4 que la subrogacin tiene lugar por disposicin de la ley en provecho del heredero que ha pagado

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con sus propios fondos las deudas de la sucesin. Por el contrario, nuestro Cdigo en los artculos 1407, tomado del Cdigo Chileno y 1951, tomando del Cdigo Italiano, siguiendo la teora de esas legislaciones, admite la confusin, en el caso de herencia, entre los bienes del heredero y los de su causante. Como se ve, hay en nuestro Cdigo dualidad de criterios en esta importante materia.

Comentarios: Nemo potest a semetipso exigere. Non potest debere quis pro eundem apud eodem. (Nadie puede ser deudor de s mismo). Confusio magis personam eximit ab obligatione quam extinguit obligationem. (En materia de obligaciones, la confusin ms impide la accin que extingue la obligacin). Con elocuente brevedad ha dicho mejor que nadie Demolombe: la confusin es la parlisis de la accin. (Demolombe, V, n 175)1. Puede alguno ser llamado al usufructo de una herencia en la que se encuentren ttulos de crdito, de los cuales l sea deudor? Con ello quedara confundida la cualidad de acreedor y de deudor en la misma persona? Sin duda que no, responden los escritores y con razn, porque el usufructuario de la herencia no viene a ser acreedor de los capitales debido a la herencia, sino que solamente tiene derecho de disfrutar a los intereses. (Aubry y Rau, IV, n 3302. Laurent, XVIII, n 4963. Baudry, XVI, n 19024). La confusin tendr lugar solamente para los intereses y durar con el usufructo, no pudiendo el usufructuario pagarse a s mismo. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Cuando el heredero acepta la herencia a beneficio de inventario, dicen Planiol et Ripert, se considera, por una ficcin, como que tiene dos patrimonios distintos, cada uno con sus cargas y sus derechos. La aceptacin beneficiaria crea, pues, una situacin que impide que la confusin se produzca. (Coln y Capitant, III, p. 391).5 Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2159.- La confusin que recae en la persona del deudor o del acreedor principal aprovecha a los fiadores. (1) La que se realice en cualquiera en stos, no extingue la obligacin principal. [Art. 1193 C. Espaa]-Arts. 3723-3770 inc. 3-3867-3874 C. -----(1) Aunque la ley calla sobre la prenda y sobre la hipoteca, no se puede racionalmente dudar que tambin las garantas reales quedan extinguidas. Vase los arts. 3770 inc. 3-3856-3867-3874 C.

Comentarios: Pero si el fiador viene ser heredero del deudor o ste viene ser heredero de aquel Qu sucede? Mientras permanece intacta la obligacin principal, la obligacin fiduciaria se extingue; pero si era ms ventajosa que la otra, las ventajas derivadas de la obligacin

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accesoria se acumulan a la accin principal. A primera vista puede creerse intil el rebuscar si la obligacin fiduciaria sobrevive a la principal, ya que el deudor, como tal o como fiador, est obligado a pagar. Pero la utilidad prctica de esa investigacin se manifiesta: a). Cuando el deudor principal pueda oponer al acreedor una excepcin estrictamente personal que no podra ser deducida por el fiador. b). Cuando el fiador haya dado un subfiador. c). Cuando haya prestado una garanta real, por ejemplo, una hipoteca, mientras que la obligacin principal est desprovista de garantas. (Ver Giorgi, VIII, n 120).7 Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2160.- La confusin no extingue la deuda mancomunada, (2) sino en la porcin correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos. [Art. 1194 C. Espaa]-Arts. 882-1254-11945-2877-2897-3555-3573-3691 C. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 882 C.

Comentarios: En este artculo al hablar de la deuda mancomunada el legislador no se refiere a las solidarias. (Vase Manresa, VIII, p. 466).9 Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2161.- Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte. [Art. 1667 C. Chile]-Art. 1407 C.

Art. 2162.- Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. (3). Arts. 1945-1951 C. Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito. [Art. 1668 C. Chile]-Art. 1941 C. -----(3) El inciso primero de este artculo est en contradiccin con el artculo 1951 C. En este dispone que el crdito in-solidum no se extingue, ms que por la porcin del deudor heredero; lo que significa que el acreedor puede cobrar el crdito entero de cualquiera de los otros deudores, deducida la cuota a cargo de aquel respecto del cual ha tenido efecto la confusin. En cambio, en el artculo

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que anotamos se dispone que solo puede cobrar el acreedor de cada uno de los codeudores la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda; o lo que es lo mismo, que por efecto de la confusin se extingue el crdito insolidum. Este defecto de armona se explica por la diferencia de orgenes que existe entre las dos disposiciones. (Italia y Chile). Por lo dems debe observarse que algunos autores critican la redaccin del artculo 1951 C. porque no se ha librado del defecto de referirse nicamente a la especie de confusin en virtud del ttulo hereditario, cuando hubiera debido generalizar su disposicin a todas las clases de confusin. (Baudry Lacantinere et Barde, Ob. Cit. Prrafo 1412 no 2). Y aun cuando nosotros aceptamos que la regla establecida en el art. 1951 C. Debe aplicarse cuando la reunin de las calidades de acreedor y deudor resulta de una de las otras especies de confusin, -de una donacin o de una cesin de crdito, por ejemplo- no podemos dejar de advertir que en el sistema de nuestro Cdigo el caso precisamente contemplado en ese artculo, de confusin por ttulo hereditario, provoca el conflicto de que hemos hablado en la nota del art. 2158 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo mismo en el 3723. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2163.- Si la confusin que se haba operado, viniese a cesar por la nulidad legal de su causa o por un acontecimiento posterior que restablezca la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, se desvanecen los efectos que haba producido, recobrando las partes interesadas sus derechos anteriores con los privilegios, hipotecas y dems accesorios de la obligacin. Arts. 3856-3867 C. Pero revocada la confusin por mero convenio de partes, aunque sea eficaz entre ellas la revocacin, no podr hacer revivir, en perjuicio de terceros, los accesorios de la obligacin. [Arts. 522 C. Uruguay--901 C. Argentina].

Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. [Cita omitida].

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5. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2158]: Artos. 802, 1300 Francia, 968, 1296 Italia, 1192 Espaa, 896 Argentina, 1714 Mjico, 144 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 796 Portugal, Ley 8, Tit., 6, Part., 6. 7. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2159]: Artos. 1297 Italia, 1301 Francia, 1666 Chile, 797 Portugal, 1715 Mjico, 1506 Uruguay, 899 Argentina. 9. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2160]: Artos. 1301 Francia, 1297 Italia, 1264 Venezuela, 799 Portugal, 1667 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2160]: Arto. 3723 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2162]: Artos. 1301 Francia, 429 Alemania, 900 Argentina. 12. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, III, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. V. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO XIII De la imposibilidad del pago

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Art. 2164.- La obligacin, sea de dar, o de hacer o de no hacer, se extingue sin responsabilidad de daos y perjuicios, cuando la prestacin que forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible. [Art. 1523 C. Uruguay]-Arts. 1159-1529- inc. 4-1851-1855-1864-1882 inc. 11889-1910-2000-2173-2174-2580-2587-3317 C.

Comentarios: Interitu rei certae, liberatur debitor. (Destruida o extinguida la cosa cierta, libera de la obligacin al deudor). Disperditure intelligitur quod in rerum natura esse dessit. (Entindese por perdido lo que conforme a su naturaleza dej de existir). Si el hombre fuese omnipotente, esta causa de extincin no existira. Impossibilum nulla obligatio. Nous avons deja fait remarquer, sous l' article 1234, que le Code presente d' une maniere trop edroite cette nouvelle cause d' extinction des obligations, et qui au lieu de parleu seulement de la perte de la chose due, il fallait parler en general de levenement rendant impossible l' execution de l' obligation. Et en effet, c' est une verit devenue proverbiale que a l' impossible nul n' est tenu; on, sil m' est impossible de vous libre le meuble qui un incendie a consum , il me est egalement impossible de fair la peinture que je vous avais promise, quand un accident ma enleve les bias on fait perdre la vue. (Marcad, 862).1 El Cdigo francs y los que le han seguido no hablan sino de la prdida de la cosa. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2165.- La cosa cierta y determinada que deba darse, slo se entender que ha perecido, en el caso que se haya destrudo completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que se haya perdido de modo que no se sepa de su existencia. [Art. 1524 C. Uruguay]-Arts. 219-611-870-1159-1727 inc. 3-2175-2185-24733186 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2166.- Si la cosa cierta y determinada perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin de ste subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio y a los daos y perjuicios. Arts. 1851-1852-1854-1855-1917-1949-2579 C. Con todo, si estando en mora el deudor, la cosa cierta y determinada perece por caso fortuito que prueba el deudor que habra sobrevenido igualmente a dicha cosa en poder del acreedor, slo deber los daos y perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sobrevenido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los daos y perjuicios de la mora.

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[Art. 1525 C. Uruguay]-Arts. 1137-1747-1818-1864-2026-2077-2170-2495-3381 C.

Comentarios: Si, pues, el acreedor prueba que l hubiera traspasado la cosa a un tercero, antes de que hubiese perecido, y que la prdida hubiera cado para ese tercero, entonces el deudor sera el responsable. Hay en esto una cuestin de hecho que examinar. N. del E.: [El comentarista agrega al final del prrafo 1]: (Daos compensatorios). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2167.- Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla el acreedor restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su precio. [Art. 1675 C. Chile]-Arts. 1441-1768-3435-3436-3605 C.

Comentarios: Este artculo habla solamente del caso en que reaparece la cosa perdida. Pero Qu decir en trminos generales, si desaparecido el impedimento, resucita la obligacin? Cuando el cumplimiento de una obligacin viene a ser fortuitamente imposible si la imposibilidad puede desaparecer, y el objeto de la obligacin puede volver a ser aquel mismo que era cuando naci la obligacin, sta queda paralizada, pero no extinguida, y vuelve a nueva vida al encontrar el objeto que le faltaba. Esta solucin no repugna a los principios del Derecho moderno, ni es discordante con las razones de equidad, pues el mismo fenmeno se ve hablando de la confusin. Prdida fortuita y confusin tienen lgicamente un aspecto comn. Impiden el cumplimiento de la obligacin y paralizan la accin del acreedor, no ya porque ste haya obtenido lo que en buen derecho le corresponda o un equivalente, sino slo porque un obstculo legal o de hecho hace imposible el cumplimiento. Cuando ese obstculo cesa o desaparece, la accin recobra naturalmente su eficacia, la obligacin que pareca extinguida resucita, siempre que las cosas retornen al mismo estado, en el cual se encontraban al nacer la obligacin. (Giorgi, VIII, n 140)5. Art. 2168.- La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida judicialmente al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo. [Art. 1680 C. Chile]-Arts. 2061-2067 C.

Comentarios: El dolo es ms grave que todas las culpas. Malitiae non est indulgendum. Art. 2169.- El deudor tiene que probar el caso fortuito que alega. Arts. 2356-3467-3507-3571 C.

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Si se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se observar lo pactado. [Art. 1526 C. Uruguay]-Arts. 1864-2479-2915-2916-3316 inc. 2-3332 C.

Comentarios: Allegans casum fortuitum illum probare tenetur. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2170.- Al que ha hurtado o robado una cosa, no le ser permitido alegar que ella ha perecido por caso fortuito, aun de los que habran producido la destruccin o prdida de la cosa en poder del acreedor. [Art. 1527 C. Uruguay]-Arts. 1747-1864-2026-2027 C.

Comentarios: Fur semper est in mora. Esta disposicin que en cierto modo constituye al ladrn en un asegurador de la cosa contra su voluntad, ha parecido a algunos autores demasiado duro. Sin embargo, su sentido es histricamente cierto. Dos son las escuelas que se disputan el campo en la interpretacin de este artculo. Duranton y Aubry y Rau, ven en l una repeticin del precepto de que el ladrn est siempre en mora: fur semper est in mora otros, como Laurent, (XVIII, n 523)7, Demolombe, (V, n 781 y sigs.)8, Mourlon, (II, n 1478)9 ven en esa disposicin el odio al delito que hace que la ley prohba al ladrn que se libre de responsabilidad con la prueba de que la prdida habra ocurrido igualmente estando la cosa en poder del dueo. Y esto fue, dice Giorgi, lo que ense Pothier, conforme la ley romana, y es el sentido literal y moral de la disposicin. No debe tacharse de injusticia el que el robado venga a lucrarse a expensa del ladrn, si la cosa hubiere perecido igualmente en poder de su dueo. Tanta ternura para los ladrones no sera razonable, teniendo en cuenta que nadie consider injustos los pactos o las disposiciones de la ley que alguna vez endosan contra los deudores los daos provenientes de caso fortuito. Pero si tal es el sentido de este agravante, la razn quiere que permanezca restringida en los lmites de su texto literal. Y puesto que habla de hurto o robo, no se pretenda aplicarla a las estafas, a los fraudes y a otra clase de hechos ilcitos, aunque pertenezcan a la familia de los delitos contra la propiedad. Pero no es aceptable la afirmacin de Toullier, de que no grava a los herederos del ladrn, porque no es posible aliviar esta carga al heredero, porque en las obligaciones civiles el heredero representa a su causante. Y tambin se debe aplicar no solamente a la prdida o destruccin de la cosa, sino tambin a su deterioro, porque lo ms comprende lo menos; y sera absurdo hacer al ladrn responsable de la prdida completa de la cosa robada o hurtada, y no de los deterioros parciales; pues no se trata entonces de aplicar la ley por extensin de analoga, sino de entrar en el sentido racionalmente recogido de sus palabras. Bibliografa adicional recomendada.10

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Art. 2171.- Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor que incurablemente ignoraba la obligacin, se deber el precio sin otras indemnizaciones. [Art. 1528 C. Uruguay]-Arts. 958-1135-1159-1202-2026 inc. 1-2073-2948-34333435-3494 C.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2172.- En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. [Art. 1529 C. Uruguay]-Arts. 2026 inc. 3 -2511 y sigts. C.

Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2173.- Cuando la cosa ha perecido sin hecho ni culpa del deudor, pasan al acreedor los derechos y acciones que por razn de ese suceso puedan competir al deudor. [Art. 1530 C. Uruguay]-Arts. 2026 inc. 3 -2044-2069 inc. 2-2074-2716-2986--3433-34943563-3605-3713-3778-3779 C.

Comentarios: Rem amississe videtur, qui adverssus nullum ejus persequendae actionem habet. (Se considera que perdi la cosa el que no tiene contra nadie accin para recuperarla). Actio nihil alliud est, quam persequendi in judicio, quod sibi debetur. (La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe). El deudor debe entregar los restos de la cosa perecida. Esto lo estableca Pothier en detalle, contra ciertos textos romanos (Obligaciones, 668)13. En el Derecho moderno hay una razn de ms, y es que el acreedor de un cuerpo cierto es propietario, y puede decir Meum est, quod ex re mea superest. (Dig., Lib., IV, Tit., I, fr., 49, 8, I)14. Vase nuestro artculo 3563. (Giorgi, VIII, n 126)15. Los tratadistas disertaron extensamente hablando de la teora de las cesiones necesarias o coactivas, que son aquellas que se efectan por disposicin misma de la ley, y en virtud de las cuales las acciones se traspasan de un acreedor a otro sin necesidad de la formalidad de una cesin, notificacin o aceptacin, etc. Algunos autores afirman que el legislador reconoce las cesiones necesarias, y modelndolas en el antiguo Derecho Romano, exige la formalidad de la cesin siempre que un crdito adquirido por Ticio debe por cualquier razn ser ejecutado Sempronio. Pero conviene ver los distintos casos que se encuentran especialmente en el Cdigo. Por lo que respecta a los crditos relativos a la herencia o a la cosa que debe restituirse, algunos Cdigos, como el italiano (artculo 933), reconocen explcitamente la necesidad de la cesin y sanciona la obligacin del heredero aparente que haya enajenado cosas hereditarias, de ceder al verdadero heredero la accin para repetir su precio. Nuestro Cdigo Civil en artculo 1301 no lo dice claramente, pero da a entender que el verdadero heredero si

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prefiere usar de la accin puede hacerlo sin necesidad de una cesin. Hablando del legado de un crdito, el artculo 1142 de nuestro Cdigo dice que el legatario tiene todas las acciones que tendra el heredero, y no exige la formalidad de una cesin. El artculo 74 de nuestro Cdigo, refirindose a la vuelta o reaparecimiento del ausente, le concede el derecho de reclamar el precio de los bienes que hubieren sido vendidos, o los que se hubieren permutado sin necesidad de una cesin. El acreedor hipotecario tiene el derecho de hacerse pagar el valor del seguro segn el artculo 3778 C., sin necesidad de una cesin y lo mismo con el precio que se obtuviese en caso de ocupacin por causa de utilidad pblica. (Artculo 3779). Por ultimo, cuando la cosa ha perecido sin hecho ni culpa del deudor, el artculo 2173 C., dice que pasan al acreedor los derechos y acciones evidentemente sin necesidad de una cesin. El artculo 1303 del Cdigo francs dice en este caso el deudor est obligado a ceder al acreedor los derechos y las acciones disposicin que ha sido censurada por los escritores franceses. (Aubry y Rau, IV, 331 nota 5)16. En cambio nuestro Cdigo, cuando los herederos del comodatario o del depositario hubieren enajenado la cosa mueble prestada o la cosa depositada, [faculta al] comodante o al deponente a obligar a dichos herederos a que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan. (Artculo 3433, 3494 C). (Ver 2026 inciso 3). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2174.- Tratndose de una obligacin de dar, su extincin por la imposibilidad de la paga no hace extinguir la obligacin recproca del acreedor. Arts. 1864-1884-1890-2495-2587-2588- C. En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extincin es no slo para el deudor sino tambin para el acreedor, a quien aquel debe volver todo lo que hubiere recibido, con motivo de la obligacin extinguida. (1) [Art. 1531 C. Uruguay]-Arts. 1851-1855-2495-3044-3045-3066-3284 y sigts.3354-3355 y sigts. C.

Comentarios: Vase mi nota al artculo 2579. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2175.- Las disposiciones precedentes no se extienden a las obligaciones de gnero o cantidad que perecen siempre para el deudor. [Art. 1532 C. Uruguay]-Arts. 1923-2580-2596-3317 C.

Comentarios: Genera non pereunt. Sin embargo, se puede concebir la imposibilidad de pago de una obligacin de

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gnero, cuando todo el gnero desaparece del comercio por virtud de un monopolio, como sucede con los fsforos, tabacos, plvora etc. En Francia [se ha observado] despus de la guerra, que las leyes monetarias de otros pases han hecho desaparecer por completo ciertas monedas. Por ejemplo, los rublos rusos. Por consiguiente, las obligaciones en esa moneda se volvieron imposibles de cumplir. Bibliografa adicional recomendada.19 Bibliografa adicional recomendada.20 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2164]: Artos. 1302 Francia, 1298 Italia, 922 Argentina, 1090, 1182, 1184 Espaa. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2165]: Artos. 1302 Francia, 1298 Italia, 1122 Espaa, 925 Argentina. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2166]: Artos. 1302, 1136, 1733, 1807, 1852 Francia, 1182 Espaa, 923, 294, 926 Argentina, 1672 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2166]: Arto. 2595 C. 5. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2169]: Artos. 1302 Francia, 1225, 1298 Italia, 1673 Chile, 1096, 1183, 1184 Espaa, 919 Argentina, 2355 Guatemala. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2169]: Arto. 3332 C. 7. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 8. [Cita omitida]. 9. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2170]: Artos. 1302 Francia, 1298 Italia, 1676 Chile, 2357 Guatemala, 1185 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2171]: Artos. 1678 Chile, 893, 1247 Italia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2172]: Arto. 1679 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2172]: Vase mi nota al artculo 2026. 13. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 14. [Cita omitida]. 15. Giorgi, Op. Cit. 16. [Cita omitida]. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2173]: Artos. 1303 Francia, 1299 Italia, 1186 Espaa, 2358 Guatemala, 1266 Venezuela. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2174]: Artos. 1148 Francia, 929, 612 Argentina, 323 Alemania. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2174]: Artos. 2599, 2284 C. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2175]: Arto. 928 Argentina.

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20. [Otros autores citados]: C. Aubry y C, Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. X, XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, I, V. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. X. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. VI. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. I. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. II, VI, VII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, VII. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO XIV De la transaccin Anotaciones al Captulo XIV Vase la crtica de este tratado en Colmo, Obligaciones, n 8111. Nuestro Cdigo no define la transaccin. Segn el artculo 2044 del Cdigo francs, la transaccin es una convencin por la cual las partes terminan una controversia (contestation) nacida, o previenen una controversia por nacer. Los autores franceses dicen que esta definicin es insuficiente, porque indica solamente el resultado de esa convencin; y que ese resultado puede obtenerse por otros medios distintos de la transaccin, que son: el desistimiento, cuando el demandante renuncia a sus pretensiones; y el acquiescement (allanamiento), cuando el demandado renuncia a sus pretensiones, o reconoce que las del demandado son fundadas. El artculo del Cdigo francs ha olvidado, pues, lo principal en su definicin, cual es el medio por el cual las partes obtienen ese resultado en la transaccin: es mediante concesiones mutuas o recprocas. Es esta

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reciprocidad lo que caracteriza la transaccin, y lo que la distingue de los otros dos procedimientos arriba indicados. No es necesario que los sacrificios o renuncia recprocas sean de igual importancia; basta que cada una de las partes ceda alguna cosa de sus pretensiones. (Vanse Planiol, II, n 22852. Baudry et W., XXI n 1199 y sigs3). Los artculos que tratan de la transaccin en el Cdigo francs, son los peores y ms obscuros; la razn es que los redactores de aquel Cdigo fueron privados en esta materia de su gua habitual, Pothier, ese gran jurisconsulto que haba prometido escribir un tratado sobre esta materia, pero que muri antes de cumplir esa promesa. Mejor hubiera sido no tratar especialmente de la transaccin, y dejarla sometida en lo general a las reglas del derecho comn. As dicen Coln y Capitant, IV, p. 7574. En un sentido amplio la palabra Transaccin se toma como sinnimo de Convencin. Pero en este captulo de nuestro Cdigo esa palabra tiene un sentido restringido y especial: es una convencin de una naturaleza particular que tiene por objeto extinguir o prevenir un pleito. La transaccin es un contrato consensual, sinalagmtico, a ttulo oneroso, declarativo e indivisible. 1. Es sinalagmtico (bilateral) por la reciprocidad de las concesiones que se hacen las partes. Cada una se obliga a dar, a hacer o a no hacer una cosa. 2 Es a ttulo oneroso, porque cada parte debe hacer un sacrificio. Segn la naturaleza de ese sacrificio, ser conmutativa o aleatoria. Como cuando yo abandono mis pretensiones en una cosa a cambio de una renta vitalicia, entonces es aleatorio; pero si yo abandono mis pretensiones a cambio de una cantidad que Ud. me paga, es conmutativa. La transaccin se distingue del compromiso, al cual se asemeja, (porque ambas tienen por objeto acabar con un pleito evitando un fallo judicial) pero en el compromiso los sacrificios de las partes son determinados por los rbitros, y en la transaccin los determinan las partes mismas. El objeto de la transaccin es terminar una cuestin dudosa. El objeto se confunde con la causa, como en todo contacto bilateral. La transaccin es nula por falta de causa si los derechos transigidos no eran dudosos y las partes saban que no lo eran. Pero sera vlida la transaccin, aun cuando los derechos no sean dudosos, si las partes crean que lo eran. (Baudry et W., XXI, n 1259)5. Art. 2176.- Toda cuestin, est o no pendiente ante los tribunales, puede terminarse por transaccin.(2) [Art. 1367 C. Costa Rica]-Art. 3623 C. B.J. pag. 406 -----(2) "Ninguna persona que tenga la libre administracin de sus bienes, puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles, por transaccin o arbitramento". (Art. 58 de la Constitucin Poltica).

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2177.- La transaccin se rige por las reglas generales de los contratos en lo que

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no est expresamente previsto en este Ttulo. (3) [Art. 1368 C. Costa Rica]-Arts. 2448-2473 y sigts. C. B.J. pag. 3825. -----(3) Ntese que es el Captulo XIV del Ttulo II del Libro III de este Cdigo. En el modelo costarricense es el Ttulo XII del Libro IV.

Comentarios: La transaccin es atacable por vicio del consentimiento como todo contrato. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2178.- Toda transaccin debe contener los nombres de los contratantes; la relacin puntual de sus pretensiones; si hay pleito pendiente, su estado y el Juez ante quien pende, la forma y circunstancias del convenio y la renuncia que los contratantes hagan de cualquier accin que tenga el uno contra el otro. [Art. 1369 C. Costa Rica]. B.J. pags. 4291 Cons. V--7046 Cons. III.

Art. 2179. Cuando la transaccin previene controversias futuras, debe constar por escrito, si el inters pasa de cien pesos. Art. 3623 C. En los litigios pendientes cualquiera que sea el valor de la accin, debe hacerse constar por escrito. [Art. 1370 C. Costa Rica]--Art. 2423 C.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2180.- Si la transaccin se refiere a un pleito pendiente, puede hacerse en una peticin dirigida al Juez y firmada por los interesados o a su ruego. El Juez, en consecuencia, dar por terminado el juicio. [Art. 1371 C. Costa Rica]. B.J. pags. 759 Cons. II--3825.

Bibliografa adicional recomendada.9

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Art. 2181.- La renuncia general de los derechos no se extiende a otros que a los relacionados con la disputa sobre la que ha recado la transaccin y a los que, por una necesaria induccin de sus palabras, deban reputarse comprendidos. (2) [Art. 1372 C. Costa Rica]-Arts. 1386 inc. 2-1943-1962- 2123-2193-2195-22152374 C. -----(2) Este artculo contiene la misma disposicin mutatis mutandis del art. 2195 C.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2182.- Slo pueden transigir los que tienen la libre facultad de enajenar sus bienes y derechos. [Art. 1373 C. Costa Rica]--Arts. 251-277-359-458-490-1686- 2411-2472-25643357- inc. 3-3365 C.; 58 Cn. * Ver art. 47 Cn. de 1987 reformada en 1995.

Comentarios: Transigere est alienare. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2183.- La transaccin hecha por uno de los interesados, no perjudica ni aprovecha a los dems si no la aceptan. [Art. 1374 C. Costa Rica]--Arts. 1687-1931-2128-2130-2193-2196-2215-24392440-2479-2489-2568 C.; 1243 Pr.

Comentarios: La transaccin extingue, o mata en germen la cuestin o derecho que le da motivo. Si una de las partes pretende renovar esa cuestin, intentando contra la otra una accin, sta podr oponer la excepcin de transaccin, o sea de litis per transactionem finitae. Es una excepcin anloga a la de la cosa juzgada res judicata. Pero es preciso, para que pueda ser opuesta, que la nueva cuestin tenga el mismo objeto que el de la transaccin; y que se suscite entre las mismas partes. As, pues, si de dos colegatarios de un mismo inmueble, uno de ellos transige sobre la validez del testamento con el heredero esta transaccin no aprovecha ni perjudica al otro colegatario, si no la acepta. Un heredero no est ligado por la transaccin de sus coherederos. La transaccin hecha por un propietario bajo condicin resolutoria no es oponible al propietario bajo condicin suspensiva. Algunos encuentran una

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excepcin a este principio, en lo que concierne a los codeudores solidarios, en que la transaccin hecha con uno de ellos puede ser invocada por los otros, en vista de los artculos 1931, 1933, 1940 C. Pero la transaccin hecha por el acreedor o deudor de una obligacin indivisible no puede ser opuesta a los otros acreedores o deudores. La transaccin hecha por el deudor principal y el acreedor extingue la obligacin del fiador, (2196, 3701, 3706 C). (Ver Baudry et W., XXI, n 1298 y sigs12. Laurent, XXVIII, n 43013. Aubry y Rau, IV, n 42114). Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2184.- Se puede transigir sobre la accin civil proveniente de un delito, pero no por eso, si el delito es de orden pblico, se extingue la responsabilidad criminal ni se da por probado el delito. Art. 2411 C.; XII Tit. Prel. C. Tratndose de delitos que el Derecho Penal califica de privados, la transaccin puede extenderse a ambas responsabilidades, la civil y la penal. [Art. 1375 C. Costa Rica]-Arts. 31-352 In.

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2185.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre la validez del matrimonio; ms, si la transaccin importa adquisicin o prdida del estado, s puede transigirse sobre los derechos pecuniarios que de la declaracin del estado civil pudieran deducirse a favor de una persona. Tampoco puede transigirse sobre derechos irrenunciables. [Art. 1376 C. Costa Rica]--Arts. 219-1548-2411-2473-3422 C.; 963 -1264 Pr.; XII Tit. Prel. C.

Comentarios: En principio se distinguen y se separan fcilmente los derechos pecuniarios y el estado civil; en hecho puede que el contrato recaiga sobre ambas cosas en conjunto, y que sea difcil para el juez dividir la convencin distinguiendo, por ejemplo, en el precio, lo que se ha estipulado por la renuncia al estado, y lo que corresponde a los derechos pecuniarios. La convencin ser nula por el todo si el juez no puede dividirla. No se puede transigir sobre la organizacin de la patria potestad. El padre no puede renunciar a su derecho sobre el hijo. Tampoco se puede renunciar al derecho de reclamar la guarda de hijos que una sentencia, en caso de divorcio o de separacin de cuerpos, confa a la madre. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2186.- Es nula la transaccin que verse sobre delito, dolo o culpa futuros y sobre la accin civil que nazca de ellos; sobre la sucesin futura, o sobre la herencia, antes de abrirse la testamentara del causante. Arts. 934-1239-2473 inc. 2 C.

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Tambin es nula la transaccin sobre el derecho de recibir alimentos pero se podr transigir sobre las pensiones alimenticias ya debidas. [Art. 1377 C. Costa Rica]-Art. 286 C.

Comentarios: Segn el artculo 2052 del Cdigo francs, una transaccin no puede ser atacada por error de Derecho. En el Derecho comn el error de Derecho es causa de nulidad, lo mismo que el error de hecho. Pero la ley francesa descarta el error de Derecho porque supone que las partes no han hecho la transaccin sin haber verificado o discutido antes los puntos de Derecho que los dividan en sus respectivas pretensiones. Se hace, pues, una excepcin al Derecho comn, establecindose una presuncin que no admite prueba en contrario. Generalmente se opina que no haba razn para distinguir entre el error de Derecho y el de hecho; ni para hacer esa excepcin al Derecho comn. N. del E.: [El comentarista se refiere al prrafo 1]: (Nulidad absoluta). Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2187.- La transaccin celebrada con presencia de documentos que despus se han declarado falsos por sentencia judicial, es nula. Es nula la transaccin sobre cualquier negocio que est decidido judicialmente por sentencia irrevocable ignorada por los interesados o por uno de ellos. [Arts. 1378-1379 C. Costa Rica].

Comentarios: [Prrafo 1]: Si yo hubiera sabido que los documentos eran falsos yo no habra transigido, o quiz la transaccin hubiera sido hecha en condiciones distintas; mi consentimiento ha sido, pues, viciado por error y puedo pedir la nulidad. Pero si yo sabia al momento de transigir que los documentos eran falsos, yo no puedo atacar la transaccin. Por eso dice el artculo que los documentos hayan sido declarados falsos despus, palabra que fue agregada en el artculo 2055 Francia, y a peticin del consejero de estado .... En efecto, en esta segunda hiptesis, yo he transigido con conocimiento de causa; y despus de todo, la transaccin puede subsistir no obstante la falsedad de los documentos, porque ello no implica necesariamente la inexistencia del derecho sobre que versa la transaccin; ese derecho puede existir independientemente de los documentos falsos y es sobre ese derecho, abstraccin hecha de los documentos, sobre que, se transige. [Prrafo 2]: La ley habla de una sentencia irrevocable ignorada por las partes; es decir, de una sentencia que ya no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario. Como, por ejemplo, si Juan, despus de haber ganado un litigio muere, y su heredero, sin saber la existencia de esa sentencia, transige. En ese caso puede atacar la transaccin porque ha consentido por error, pues s l hubiese sabido que exista esa sentencia no habra transigido. Sin embargo, habra sido preferible autorizar la accin de nulidad an cuando la sentencia no fuera irrevocable; pues en ese caso la parte que ha consentido por error, ha hecho sacrificios o renuncias que no habra hecho si hubiera conocido la sentencia. (Ver Baudry et W., XXI, n 125119. Laurent, XXVIII, n 421, 42220). En el Cdigo francs no puede anularse la transaccin por error de Derecho, sino slo por error de hecho; y la razn es que se ha querido quitar de enmedio incertidumbres y controversias, que pueden dar lugar a otras nuevas; pues debe presumirse que cuando

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alguien transige, conoce exactamente desde el punto de vista jurdico, las obligaciones que asume. Nuestro Cdigo no ha seguido ese criterio del francs; y se puede anular la transaccin tanto por error de hecho como de Derecho; y cuando se trate de error sobre el objeto, debe entenderse sobre la substancia, segn la regla general (artculo 2462 C). Los compiladores del Cdigo Napolen no encontraron en esta materia su gua acostumbrada, que es Pothier, porque ste no concluy el tratado de las transacciones. Por eso recurrieron a otras fuentes, y eso es la causa de que se les escapase la repeticin de algunos de los principios que establecieron de modo general para todos los contratos. De ah viene que en los artculos 2052 y 2053 C. El Cdigo francs declara que las transacciones no pueden anularse por error de Derecho, sino solamente por error sobre la persona o sobre el objeto de la controversia. No admiten el error de Derecho en las transacciones porque presumen que cuando alguien transige conoce exactamente, desde el punto de vista jurdico, las obligaciones que asume. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2188.- Puede rescindirse la transaccin cuando se hace en favor de (1) un ttulo nulo, a no ser que las partes hayan tratado expresamente de la nulidad. [Art. 1380 C. Costa Rica]- Art. 2195 C. -----(1) En razn de un ttulo nulo, dice el modelo, y en nuestra opinin as debe entenderse. Para corroboracin vase el art. 3171 del Cdigo Civil de Mxico.

Comentarios: Este artculo ha dado lugar a controversias. En la opinin que prevalece, la ley supone que las partes han ignorado la nulidad del ttulo; es decir, que transigieron porque crean que era vlido. Sin embargo, se dice que esta interpretacin vuelve intil la frase final. Porque la transaccin en razn del ttulo nulo no puede ser eficaz sin que las partes hayan tratado expresamente de la nulidad. La palabra ttulo significa el hecho jurdico negotium juridicum, que sirve de base al derecho contestado. (Laurent, XXVIII, n 412)22. (Nulidad relativa). En el artculo 1387 del Cdigo de Austria se dispone lo siguiente "El descubrimiento de nuevos ttulos no invalida la transaccin si es de buena fe". Lo mismo Goyena, Artculo 172823, fundado en las leyes que declaran que las sentencias no se revocan por instrumentos nuevamente hallados, y que las transacciones tienen la misma autoridad de la cosa juzgada. Se ha credo ms justo adoptar la doctrina del Cdigo francs, porque en justicia y en equidad nada se pierde por la anulacin de la transaccin, por el que no tena en verdad derecho para recibir lo que por ella se le hubiere dado o reconocido, aunque pudiera fundarse en el Derecho estricto de los contratos. Las causas de nulidad o rescisin de las transacciones son las mismas que las de los contratos en general. Error, dolo, violencia. Comete dolo la parte que transige conociendo la falsedad de sus pretensiones. Hay violencia cuando una parte amenaza a la otra con llevarla a un pleito en circunstancias que pueden ser graves para sta ltima.

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En materia de error el Cdigo francs distingue entre el error de hecho con el de Derecho, no admitiendo la nulidad de la transaccin por error de Derecho. Nuestro Cdigo no hace esa distincin. Por lo mismo, la teora del error en las transacciones, segn nuestro Cdigo, es la misma que en los contratos en general. Error sobre la persona ser causa de nulidad o rescisin slo cuando la consideracin a la persona hubiere sido la causa principal de la transaccin (artculo 2467). Lo cual ser muy raro, porque en las transacciones no se procede generalmente por consideracin a las personas, sino ms bien por temor u odio a los litigios. Error sobre el objeto. Como si yo creo transigir sobre mi derecho en el inmueble A y vos sobre el inmueble B., o si yo creo transigir sobre mi derecho de posesin, solamente; y vos crees que transigs sobre el derecho de propiedad. En esos casos no hay concurso de voluntades, y la transaccin es inexistente. Pero cuando el error recae sobre la sustancia de la cosa; como cuando una de las partes ignoraba una circunstancia decisiva, que haca su derecho absolutamente cierto, y con cuyo conocimiento no hubiera consentido en la transaccin, entonces puede atacar la transaccin, pues solo se transige sobre un derecho que se considera ms o menos dudoso. Como una persona inculpada de un delito, que transige sobre las reparaciones civiles que emanan del mismo, podr atacar la transaccin si despus de un proceso criminal se declara que el delito no se ha cometido. El artculo 2188 dice que puede rescindirse la transaccin cuando se hace en razn de un ttulo nulo. Por ttulo nulo debe entenderse, en este caso, todo ttulo que carezca de valor legal por cualquier causa. En el caso de este artculo, la transaccin se rescinde no por causa de la nulidad del ttulo, sino por razn de error de las partes, o de una de ellas, sobre la existencia de la nulidad. La prueba de ello es que la transaccin sera vlida si las partes han tratado expresamente de la nulidad lo que demuestra que esta nulidad no forma por s sola un obstculo a la validez de la transaccin. No es suficiente, pues, para demandar la nulidad de la transaccin con fundamento en este artculo probar que el ttulo es nulo; sino que es preciso afirmar que se ignoraba esa nulidad; es decir que hubo error. El error sobre la nulidad del ttulo puede ser de Derecho o de hecho. Nuestro Cdigo no hace diferencia a este respecto. As, si la transaccin se hace en ejecucin de un testamento que adolece de nulidades; el heredero confiesa que l conoca ese testamento, pero que ignoraba que fuese nulo, podr atacar la transaccin por ese error de Derecho. O bien, transige sin haber visto el testamento, o ignorando que haba sido revocado por otro posterior, entonces la demanda ser admitida por ese error de hecho. Salvo que las partes hayan tratado expresamente de esas nulidades. El que demanda la nulidad debe probar su error, si se discute sobre este punto. Pero se comprende que es una prueba muy difcil; y por eso basta que el demandante afirme, pues al demandado le sera imposible demostrar que el demandante conoca la nulidad del ttulo; pues la ley autoriza a pedir la rescisin fundada en que la transaccin se hizo en razn de un ttulo nulo a no ser que las partes hayan tratado expresamente de la nulidad. El demandante puede decir a su adversario: no es suficiente que vos probis que yo conoca la nulidad del ttulo; sino que es necesario que demostris que hemos tratado expresamente de esa nulidad. Si no de esto ltimo, debe creerse mi afirmacin. Es una de esas presunciones legales que tienen por objeto anular un acto y que por lo mismo no admiten prueba en contrario. (Artculo 1383 Pr.) (Ver Baudry et W., XXI, n 1247)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 2189.- El descubrimiento de nuevos ttulos o documentos no es causa para anular o rescindir la transaccin si no ha habido mala fe en la otra parte, por haber sta conocido y ocultado los ttulos. [Art. 1381 C. Costa Rica]-Arts. 2193-2455 C.

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Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2190.- No podr intentarse demanda contra el valor o subsistencia de una transaccin, sin que previamente se haya asegurado la devolucin de todo lo recibido a virtud del convenio que se quiere impugnar. [Art. 1382 C. Costa Rica]--Arts. 2211-2213-2230-2498 C.

Comentarios: El precepto de este artculo es una consecuencia ineludible del principio general establecido en el artculo 2211 y 2213 C. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 2191.- En las transacciones ha lugar a la eviccin o saneamiento nicamente en el caso en que por ellas, una de las partes d a la otra alguna cosa que no era objeto de la disputa. [Art. 1383 C. Costa Rica]--Arts. 2197-2198 C.

N. del E.: [El autor agrega sobre este artculo]: Repeticin del artculo 2198. Art. 2192.- Si en la transaccin se ha pactado una pena para el que no cumpla, habr lugar a ella contra el que faltare, sin perjuicio de llevarse a efecto transaccin en todas sus partes, salvo que se haya estipulado lo contrario. [Art. 1384 C. Costa Rica]--Arts. 1991-2002 C. B.J. pag. 2051 Cons. IV.

Comentarios: La transaccin, como es un contrato bilateral, est sujeta a la accin de resolucin por causa de incumplimiento de una de las partes. Se objeta la analoga con la cosa juzgada; pero esta analoga no es identidad. Tambin se objeta que la accin resolutoria hara renacer la cuestin que la transaccin quera precisamente evitar; pero esta no es una razn que pueda derogar un texto explcito de ley (Artculo 1885 C., que se funda en la voluntad de las partes). Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 2193.- La transaccin tiene respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada. (1) [Art. 1385 C. Costa Rica]-Arts. 2183-2358-2361- C. B.J. pags. 3911-3914 Cons. VI.

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-----(1) El principio que se halla en todos los Cdigos de que la transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada, es por la razn de que el objeto de la transaccin es establecer derechos que eran dudosos o acabar pleitos presentes o futuros y se juzga que las mismas partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos. Sin embargo, debe decirse que las transacciones difieren de las sentencias en que ellas en sus clusulas forman un todo indivisible y no pueden ser anuladas en parte mientras que las sentencias que hubiesen decidido muchos puntos litigiosos son susceptibles de ser reformadas en algunos de estos puntos, y confirmadas o llevadas a efecto en cuanto a los otros. Se ha observado tambin con razn que no haba una perfecta analoga entre la autoridad de las transacciones y la autoridad de las sentencias. Las transacciones tienen muchas veces ms fuerza que las sentencias y en otras menos, pues que ellas no pueden ser atacadas por los mismos medios que las sentencias; y por otra parte, estn sujetas a causas de nulidad por las cuales las sentencias pasadas en cosa juzgada no pueden ser atacadas. (Vase nota del doctor Velez Sarsfield sobre el art. 884 del Cdigo de Argentina).

Comentarios: Non minorem auctuoritatem transactionum quam rerum judicatorum, esse recta ratione placuit. Es una rescripta clebre de los emperadores Dioclesiano y Maximiano. La transaccin sobre cosa ajena, tiene los mismos caracteres de la venta de cosa ajena. Anotaciones al pie de pgina del artculo: 1 Las sentencias solo pueden recaer sobre una cuestin que est pendiente ante los Tribunales; en cambio se puede transigir una cuestin que todava no est pendiente. 2 Las sentencias no pueden ser atacadas por un vicio del consentimiento. La transaccin puede serlo. 3 La transaccin puede ser objeto de una accin de nulidad; al contrario de las sentencias. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 2194.- Las diferentes clusulas de una transaccin son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuere nula, o que se anulare, deja sin efecto todo el acto de la transaccin. [Art. 868 C. Argentina]-Arts. 1965-1967-3026 inc. 2-2217-2569-2611-2627-2642 C.

Art. 2195.- Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No reglan, sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intencin de transigir, sea que esta intencin resulte explcitamente de los trminos de que se han servido, sea que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso. (2) [Art. 869 C. Argentina]-Arts. 1886-2123-2181 C. ------

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(2) Vase la nota correspondiente al art. 2181 C. Comentarios: La vctima de un accidente que transige con el autor del mismo sobre el valor de la indemnizacin, no debe entenderse que ha renunciado an a las consecuencias futuras del accidente; porque la transaccin no puede extenderse a otros objetos. Si el accidente tiene despus consecuencias ms graves que no fueron previstas, la vctima puede reclamar la mayor indemnizacin. As por ejemplo, la vctima que transige por heridas, los herederos de ella pueden despus intentar a una nueva accin en caso de muerte; y an la misma vctima podra reclamar si las heridas tuvieran ms graves consecuencias. Esto es as aun cuando la vctima hubiere declarado que renuncia a todo reclamo por el presente y el futuro pues el juez, analizando las circunstancias, puede admitir que solamente se ha renunciado a las consecuencias normales y previstas del accidente. (Ver Baudry et W., XXI, n 128730. Laurent, XXVIII, n 39031). Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 2196.- La transaccin entre el acreedor y el deudor extingue la obligacin del fiador, aunque ste estuviere ya condenado al pago por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. [Art. 886 C. Argentina]-Arts. 1877-2128-2132-2134-2145-2183- 3673-3701-3706 inc. 2-3722-3726 C.

Comentarios: Porque siempre y en todo caso la obligacin del fiador es accesoria que no puede continuar si falta la obligacin principal. Art. 2197.- La eviccin de la cosa renunciada por una de las partes en la transaccin, o trasferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no invalida la transaccin, ni da lugar a la restitucin de lo que por ella hubiere recibido. [Art. 888 C. Argentina]-Arts. 2103-2191-2726 C.

Comentarios: El que renuncia, aunque sea por un precio, a sus pretensiones sobre el objeto litigioso que forma la materia de la transaccin, no cede el objeto mismo, sino que lo deja simplemente a la otra parte los derechos que sta pretenda tener en l [objeto]. Este reconocimiento que hace una de las partes de los derechos que la otra alega, no la pone en el caso de que por un precio hubiere traspasado el derecho incuestionable que tena en la cosa. Igual artculo a nuestro 2197 C. fue propuesto en el proyecto del Cdigo francs, y despus de una gran discusin fue suprimido. Pero los legisladores franceses no resolvieron lo contrario, y en esta ocasin hicieron lo que siempre se nota en las discusiones de ese Cdigo: cuando la dificultad es grande se pasa por ella y nada se dispone. (La disposicin del artculo es la doctrina de Pothier, Vente, n 64633., de Troplong, n 1234 y Aubry y Rau, IV, n 421 nota 1835).

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Art. 2198.- La parte que hubiere trasferido a la otra alguno cosa como suya en la transaccin, si el poseedor de ella fuere vencido en juicio, est sujeta a la indemnizacin de prdidas e intereses; pero la eviccin sucedida no har revivir la obligacin extinguida en virtud de la transaccin. [Art. 889 C. Argentina]-Arts. 2103-2532-2620-2621-2622-2623-2751-3857 C.

Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 2199.- Si una de las partes en la transaccin adquiere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o trasferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transaccin no impedir el ejercicio del nuevo derecho adquirido. [Art. 890 C. Argentina]- Arts. 2498-2751 C.

Comentarios: Las transacciones no tienen por objeto conferir a las partes derechos nuevos, sino solamente reconocen aquellos que tienen o que pretendan tener, consolidndolos, al ponerlos al abrigo de una controversia. No es, pues, un acto traslativo de derechos, sino puramente de reconocimiento, o declarativo. Cada una de las partes, en lo que concierne a los derechos que le son reconocidos por la transaccin, no adquieren la cosa de la otra parte; no es, pues, su causahabiente sino que solamente conserva aquello que ha pretendido y pretende que le pertenece. Lo nico que obtiene es el desistimiento de su adversario. Se evita un pleito pero no se realiza ninguna adquisicin. Dumoulin expresaba esto en una frmula que se ha vuelto clebre: Clarum est quod nullum dominium transfertur, nec novum jus novus titulus in re acquiritur, sed sola liberatis controversise. Como consecuencia de esto: 1. la transaccin no est sujeta a los impuestos fiscales sobre la transferencia de dominio, 2. La transaccin no es justo ttulo para prescribir en diez aos; pues un justo ttulo debe ser traslativo. 3. Las partes no garantizan la eviccin de los derechos reconocidos pues la garanta de la eviccin solo cabe cuando hay transferencia de derechos. Sin embargo de lo expuesto, una transaccin puede contener una convencin traslativa. La distincin de los dos casos es fcil de comprender: Dos personas se disputan la propiedad de un campo y convienen en dividirlo por mitades. En ese caso, como dice Demante, cada uno conserva sobre la cosa una parte de su propio ttulo. Pero acontece que no siempre la transaccin se hace mediante una particin de la cosa disputada. En el caso del campo, las partes podran convenir en que una de ellas quedar duea del todo, mediante una cosa o una suma determinada que la otra pagar. Esta cosa o esta suma, que no estn comprendidas en el objeto litigioso, sale del patrimonio de una de las partes para entrar en el del otro; en esa medida la transaccin es realmente traslativa; y las consecuencias que ella produce son inversas de las que se han enumerado arriba. (Vase artculo 2191 C). N. del E.: [El comentarista subraya la palabra]: trasferida [y escribe]: Aqu se considera al que transige como trasmitente Transigere est alienare.

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Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 2200.- Todo mandatario necesitar de poder especial para transigir. Es bastante la clusula consignada, con ese objeto, en las otras clases de poderes. Slo en los poderes especiales habr necesidad de especificar los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. [Art. 2448 C. Chile]-Arts. 2290 n1-3357 n3 C.

Bibliografa adicional recomendada.38 Bibliografa adicional recomendada.39 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 5. Baudry, Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2176]: Artos. 2044 Francia, 2446 Chile, 1809 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2177]: Arto. 3152 Mjico. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2179]: Arto. 2044 Francia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2180]: Arto. 872 Argentina. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2181]: Artos. 2048 Francia, 1762 Italia, 1815 Espaa, 3307 Mjico. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2182]: Artos. 2045 Francia, 874 Argentina. 12. Baudry, Op. Cit. 13. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 14. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2183]: Artos. 3146 Mjico, 2051 Francia. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2184]: Artos. 2046 Francia, 3159 Mjico, 1813 Espaa, L., 22, Tit., 1, Part., 6. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2185]: Arto. 1814 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2186]: Arto. 1814 Espaa. 19. Baudry Lacantinerie, Op. Cit.

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20. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 2187]: Artos. 2055, 2056 Francia, 3173 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2187]: Artos. 2196 C. 1819 Espaa. 22. Laurent, Op. Cit. 23. [Cita omitida]. 24. Baudry, Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2188]: Artos. 2054 Francia, 3171 Mjico. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2189]: Artos. 2053, 2057 Francia, 1818 Espaa, 3175 Mjico. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2190]: Arto. 3183 Mjico. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 2192]: Artos. 2047 - 1226 Francia, 3179 Mjico. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 2193]: Artos. 2052 Francia, 1816 Espaa, L. 34, Tit., 14, Part. 5. 30. Baudry, Op. Cit. 31. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 2195]: Arto. 1815 Espaa. 33. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 34. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 35. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 36. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2198]: Arto. 2191 C. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 2199]: Artos. 2050 Francia, 2464 Chile. 38. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2200]: Artos. 251, 458 C. 39. [Otros autores citados]: Demolombe. Cours de Code Napolen, V, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I, III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. Pont. Trait des petits contrats. II. Editeurs, Paris, 1877 - 1878. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. IX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

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Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO XV De la nulidad y rescisin (1) (2) -----(1) En este Cdigo se encuentran casos de nulidades expresamente determinados por la ley. Vanse, por ejemplo, los arts. 56 inc. 2-96-114-130253-312-344-360-384 Inc. 2-388- inc. 5-393-411-419-446-458-490-565-738947-948-964-967-968-970 Inc. 2-980 Inc. 2 986-987-1034-1044-1077-1083 inc. 4-1088-1116-1123-1169-1333-1376-1398-1432-1834-1861-1881-1916-19862012-2017-2018-2025-2186-2187-2188-2247 Inc. 6-2253-2254-2255-2256-22582321-2368-2371-2372-24|9-2440 inc. 2-2455-2457-2460-2461-2463-2464-24662467-2476-2505 Inc. 2-2537- inc. 2 -2567-2568-2569-25742575 inc. 2-2576 2603-2654-2674-2714-2743-2760-2768-2774-2843 Inc. 2-2856-2995-3064-30833154- inc. 5-3181-3183-3186-3187-3203-3284-3575-3587-3592-3598-36343636-3636[sic]-3673-3758-3759-3789-3805-3900-3919-3938-3973 Ntese que en el Cdigo se usan para significar el concepto de nulidad distintas expresiones: se dice que ejemplo de ningn efecto, en los arts. 18742376-2569-3636-3871- C.; de ningn valor, en los arts. 490-1077-1116-11232372-3919 C.; X Ttulo Preliminar C.; sin efecto alguno, en los arts. 947-12141874-2376-2567-2569-3831 C.; carecen de valor, en el art. 3938 C.; sin efecto, en los arts. 977-2194-2551-2639-2700-2781-3284 C.; no vale, en los arts. 9681088 C.; no es vlido, en los arts. 2012-2017-2018-2025-3805 C.; no valdr, en los arts. 975-1104-1168-2106-2768 C.; XV Ttulo Preliminar C.; invalido, en los arts. 388 inc. 5-411-1210-2197-2649-2479 C.; ineficaz en los arts. 1834-24612537 inc. 2 C.; carece de toda validez, en el art. VI, regla XXII Ttulo Preliminar C. -----(2) La teora de las acciones rescisorias es naturalmente ignorada para el Cdigo Alemn; el cual establece por regla general (art. 139 y sigts.) que un acto jurdico nulo se considera como inexistente; que la ratificacin constituye un acto nuevo; y que la accin de nulidad se abre mediante una declaracin de voluntad, hecha por quien invoca la nulidad y notificada al otro contratante. Igual sistema adoptan los Cdigos que le toman por modelo. Vanse el Cdigo Civil del Japn, art. 123 (traduccin francesa de Motono y Tomii); y el novsimo Cdigo Civil de la Repblica de China, arts. 111 y sigts. (Traduccin francesa de Ho Tchong Chan).

Anotaciones al Captulo XV Este tratado se ocupa de la nulidad de las obligaciones por razn de vicios del consentimiento, de incapacidad de las partes, o que afecten el objeto y la causa; y en general de todas las causas de nulidad; excepcin hecha de la nulidad del matrimonio, que se rige por reglas especiales. (Vase Captulo IX, artculo 194 C. y sigs. y 1393. B. J. p. 7115 V). "En la relacin de los modos por los cuales se extinguen las obligaciones est su anulacin, la cual se da mediante la autoridad del juez, que resuelve sobre la accin de nulidad o de rescisin". (Begot Premeneau., Vase sobre la historia de esta materia; Troplong, Vente, VI, 6861, y Marcad IV, n 6512).

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La teora de las nulidades es una de las ms obscuras que hay en Derecho Civil. Sin embargo, ella debera ser muy simple y en verdad, tena esa simplicidad perfecta en los primeros tiempos del Derecho Romano: el acto nulo no exista desde el punto de vista de la ley; no tena ni existencia, ni produca efecto jurdico: era la nada. La materia de las nulidades comienza a complicarse bajo el imperio romano, gracias al derecho pretoriano. Tericamente hablando, la justicia no tiene nada que hacer cuando la nulidad es legal; pero es preciso tomar en cuenta que el acto nulo se ha realizado en el hecho; que tiene una apariencia, y que quiz no sea nulo. Cuando un acto ha sido hecho materialmente, y existe una prueba conforme a la ley, si hay desacuerdo entre las partes, fe es debida al ttulo provisoriamente. Por consecuencia, el que suministra la prueba de un acto puede prevalerse de l, aunque en el fondo este acto sea nulo. Si alguien quiere impedirlo, es preciso ejercitar una accin en justicia, para demostrar la existencia de la causa de la nulidad. La intervencin de los tribunales en el caso de nulidad absoluta es fundada nicamente en el principio de que nadie puede hacerse justicia por s mismo, y no propiamente sobre la necesidad de anular un acto que ya es declarado nulo por la ley. Desde 1804, la cuestin se ha complicado ms, por la introduccin, en la doctrina francesa, de un trmino nuevo: el de acto inexistente, que es aquel que no produce ningn efecto, an antes de ser anulado. Este nuevo trmino parece provenir de la obra de Zacaras, y ha sido puesto de moda por Demolombe y por Laurent. Tuvo por efecto aumentar la confusin de las ideas, porque los mismos que lo emplean no estn conformes en su significado. Para unos, el acto es inexistente cuando la nulidad es de pleno derecho, sin necesidad de la intervencin de la justicia; para los otros, por el contrario la nulidad no puede jamas ser un caso de inexistencia. Este ltimo sistema es sostenido por Aubry y Rau, I n 373. Para estos, el acto inexistente, es aquel que no rene los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y con la ausencia de los cuales es lgicamente imposible concebirlo. La ineficacia de tales actos es independiente de toda declaracin judicial, y corresponde a todo juez declararla aun de oficio; pero no es un caso de nulidad, pues no se anula lo que no existe. El acto nulo es aquel que rene todos los elementos necesarios para su existencia, pero que es afectado de ineficacia, por contravenir a un precepto o a una prohibicin de la ley. La nulidad no puede, pues, tener lugar de pleno derecho, en virtud de la ley, an en los casos de que un texto la califique de nulidad de derecho, o nulidad de pleno derecho; esa nulidad debe siempre ser pronunciada por el juez. Toda nulidad supone, pues, una accin en justicia, y jams entraa la inexistencia inicial del acto. La gran diferencia que separa a los autores consiste en esto: los unos admiten nulidades que producen efectos de pleno derecho, y sin sentencia, esto es, por virtud de la ley; los otros piensan que este resultado no puede jamas producirse; y exigen siempre una sentencia del juez, para que el acto, una vez cumplido, sea reducido al estado de inexistencia jurdica. (Laurent ha consagrado a esta materia largos prrafos, XV, n 450 - 465 II, n 341 al 355, XXII, n 391 al 392)4. La distincin entre actos nulos y actos inexistentes era desconocida en el antiguo derecho. Ella fue inventada a propsito del matrimonio, para privar a ciertas uniones de todo efecto civil. Se encuentra la idea en las siguientes palabras del Primer Cnsul No es preciso mezclar, deca el, los casos en que el matrimonio no existe, y aquellos en que puede ser anulado. No hay matrimonio si se ha escrito que la mujer dijo que s, cuando ella ha dicho que no; si la mujer, habiendo dicho que s, pretende enseguida que fue forzada. Entonces hay matrimonio, pero puede ser anulado. En el antiguo Derecho francs se reservaba el nombre de accin de rescisin a los casos en que la nulidad se fundaba exclusivamente en textos romanos; y en los cuales la accin se intentaba solo despus de obtener cartas de cancillera, y mediante el pago de ciertos derechos fiscales. La accin de nulidad, [ocurra] cuando la accin exista de pleno

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derecho. Los autores franceses modernos han conservado el hbito de usar el nombre de accin de rescisin solo cuando se trata de nulidad, fundada en una lesin. As observan que el Cdigo francs no la califica de otro modo. (Artculos 887, 892, 1305, 1674, Cdigo francs). La verdad es que esa es una pura casualidad, y que hoy los autores solo usan la accin de nulidad. (Vase Planiol, II, 1276)5. Garca Goyena en sus observaciones preliminares a la seccin 10 del Captulo 5 del Proyecto imputa confusin e impropiedad de lenguaje al Cdigo francs en materia de nulidad. As dice: Causa asombro leer en el Discurso 59 relativamente a los casos de error, violencia o dolo, que el contrato no es nulo de pleno derecho. Sin embargo, Garca Goyena es quien incurre aqu en una extraa confusin de ideas, por no distinguir la nulidad absoluta de la relativa. Vlez Sarsfield hablando de una nulidad que denomina manifiesta, y sin definir las nulidades absolutas y relativas, reconoce sin embargo en los diferentes efectos de estas ltimas dos clases de nulidad. Los efectos de la manifiesta no dice cules sean. Quien quiera saber hasta qu punto han divagado y delirado los autores, aun los ms eminentes, lea a Marcad, sobre el artculo 1658 tomo VI, Francia6. Art. 2201.- Hay nulidad absoluta en los actos o contratos: 1.Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su existencia. Arts. 1832-1874-2447-2473-2505 inc. 2-2567 c. 2.Cuando falta algn requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza del acto o contratos y no a la calidad o estado de la persona que en ellos interviene. Cuando se ejecutan o celebran por personas absolutamente incapaces. (1)

3.-

[Art. 835 C. Costa Rica]-Arts. 7-253-344-1874-2449-2472-2476-2478-2481- C.; 125 CC. B.J. pags. 4145-5558-7115 Cons. V-7432 Cons. III-7498 Cons. II. -----(1) Entre las personas absolutamente incapaces se encuentran los dementes. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin (arts. 7 n 3-2201 n 3-2472 C.) La Corte Suprema de Justicia ha encontrado una antinomia entre estos preceptos y el artculo 347, que dispone que la nulidad no puede pedirse, sino por el guardador, interdicto, sus herederos o causahabientes, lo que podra inducir a sostener que esa nulidad es relativa. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido de la nulidad absoluta, que se adapta con ms conformidad a la doctrina fundamental de nuestro Cdigo sobre la incapacidad absoluta, establecida y reglamentada en preceptos terminantes, y que obedece a un plan definido de nuestra legislacin; por lo que ha estimado el Supremo Tribunal, que dar preferencia a la nulidad relativa, -que parece estatuida en el artculo 347- sera alterar las normas que han servido de pauta a nuestro legislador en sta y en otras materias de la ley civil para calificar la nulidad de los

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actos y contratos celebrados por el demente, normas que, por otra parte, se ajustan a la pura teora de los principios. (Vase Boletn Judicial, pginas 7432 Considerando III).

Comentarios: Ex forma non resultat nullitas actus. (Es nulo el acto sin las solemnidades requeridas por la ley). Quod nullum est, nullum produxit efectum. (Lo que es nulo no produce ningn efecto). (Quae contra jus fiunt debent utique pro infectis haberi). Las cosas que se han hecho contra Derecho deben estimarse viciadas. Se presume la validez con preferencia a la nulidad. No es lo mismo nulo que injusto. Generalmente no hay nulidad si no hay dao. Las expresiones nulidad absoluta y nulidad relativa, son las ms comnmente empleadas en la prctica para distinguir las dos especies de nulidades. Esas expresiones son mal empleadas, porque hacen referencia a un carcter secundario; y sera mejor decir nulidad de pleno derecho y simple anulabilidad, que hacen alusin a la diferencia fundamental, de la cual se derivan todas las otras consecuencias. (Planiol y Ripert, VI, n 287)7. Siendo la razn de esta nulidad que tales formas; son condiciones de validez impuesta por la ley para la proteccin no solo del acreedor y del deudor, sino ms bien del tercero, y tambin del inters pblico en el orden general de los intereses civiles. Es canon inconcuso de doctrina que la falta de una solemnidad impuesta por el legislador ad solemnitatem produce la nulidad absoluta del acto jurdico, para el que la formalidad se requera Nullum est negotium, nihil actum est. Por la razn de que en estos casos forma dat esse rei, y la falta de esa forma da lugar a una nulidad, para cuya calificacin y su efecto consiguiente, no hay necesidad de una sancin especial, ya que el negotium, por virtud de la falta de un elemento exterior constitutivo, es ipso jure nulo. En todas las pocas del Derecho Romano, dice Serafini desde los tiempos ms antiguos hasta Justiniano, lo mismo que en el Derecho Civil moderno, domin siempre el sano principio de que cuando prescribe la ley el empleo de formas, el cumplimiento de stas es esencial a la existencia del contrato, y su inobservancia produce nulidad. Vase, sin embargo nuestra nota al artculo 2481 (Giorgi, I, n 297)8. [Inciso 2]: Las formalidades para los menores o incapaces, es decir la autorizacin judicial para ciertos actos, son simples formalidades de proteccin, y no solemnidades intrnsecas. De ah resulta que la omisin de esas formalidades no entraa la inexistencia del acto, sino solamente su anulabilidad. Su falta hace nacer en provecho del incapaz (nica parte a quien la ley quiere garantizar) una accin de nulidad, que se rehsa a las otras partes contratantes, y que se rige por todas las reglas de las nulidades relativas, si se tratara de una solemnidad intrnseca, la nulidad sera absoluta, y se podra alegar por cualquiera de las partes y sera susceptible de ser confirmado el presente. (Vase Planiol, II, n 1086)9. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2202.- Hay nulidad relativa y accin para rescindir los actos o contratos: 1.Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su existencia es imperfecta o irregular. Arts. 344-2455-2457-2460-2562 C.

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2.-

Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige, teniendo en mira el exclusivo y particular inters de las partes; y Cuando se ejecutan o celebran por personas relativamente incapaces.

3.-

[Art. 836 C. Costa Rica]-Art. 253-2455-2478 inc. 2 C. B:J: pags. 2408-3046-7115 Cons. IV-7498 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2203.- La obligacin no puede impugnarse por el menor que, con amaos o medios fraudulentos, haya ocultado su menor edad. Pero para suponer dolo por parte del menor, no es bastante que ste haya declarado ser mayor de edad. [Art. 1305 C. Italia]-Arts. 2072-2460-2469-3420-3458 C.

Comentarios: El Cdigo Napolen en su artculo 1307, sanciona la ineficacia absoluta de la declaracin de mayor edad que haga el menor al contratar, no aade ms. Pero los escritores y la jurisprudencia rechazan la aplicacin de este acto cuando la declaracin se acompaa de maniobras fraudulentas que sorprendan la buena fe del otro contratante. En ese caso, la nueva obligacin exdelito, que surge de un hecho ilcito, reemplaza a la obligacin contractual y mantiene sus efectos. Dos son los extremos para que el menor pierda el beneficio de rescisin: uno, el dolo de su parte; otro, la buena fe o la justa credulidad de su adversario. No puede bastar el dolo del menor sin la buena fe del otro contratante, porque entonces es natural que el dolo del menor quede compensado por la mala fe del mayor, y la condicin jurdica de las partes vuelve a ser la que sera si ambos hubieren sido de buena fe. Como este artculo se refiere solo a los menores, se ha discutido si podr aplicarse incluso a todos los dems incapaces. Se dice que el legislador habl en este artculo slo de los menores, porque vena concentrando su atencin en los menores nicamente; pero una ley que eximiese de toda responsabilidad a esos otros incapaces, por hechos ilcitos, sera absurda e inmoral. Este artculo no tiene por objeto proteger la buena fe de quien haya contratado con un menor, sino ms bien castigar el comportamiento desleal, y hasta podemos decir fraudulento, de aquel menor que se haya portado de manera que hizo creer a todos que era mayor de edad. Cuando un menor, mediante contratos mltiples y continuados hace creer que es mayor, tolera y fomenta el error comn, acredita con su actitud la opinin pblica que lo considera mayor [hace que] su comportamiento constituya solo una intriga dolosa. Exclyanse estas circunstancias, y no ser ya posible hablar de credulidad excusable. Dice el profesor argentino, Dr.Amzaga, en su Tratado de Nulidades, que este artculo

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est fundado en el principio romano. La malicia suple la edad. Pero la suple en el acto realizado por el menor que ha demostrado ser de superioridad intelectual con respecto a la persona a quien enga. [Sin embargo], esto no quiere decir que no pueda ser engaado por otro contratante ms hbil. La presuncin legal desaparece con respecto al engaado, pero no respecto a los dems. Esto dicho para conceptuar capaz a un menor que as da visos de capacidad". Por ejemplo, si el menor produce una partida falsa, en que aparezca como mayor. Eso sera un dolo, el dolo es un delito civil, del cual responde el menor, quien quedara, por lo mismo obligado a reparar a la otra parte el perjuicio que le causara la anulacin del contrato; y la ley ha juzgado que es ms simple evitar que se cause ese perjuicio, manteniendo en ese caso la validez de la obligacin. (Planiol, II, n 1088)12. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2204.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella, y debe, cuando conste de autos, declararse de oficio, aunque las partes no la aleguen; y no puede subsanarse por la confirmacin o ratificacin de las partes, ni por un lapso menor que el que se exige para la prescripcin ordinaria.(1) [Art. 837 C. Costa Rica]-Art. 3418-1396 C. B.J. pags. 76 Cons. V-1421-1559 Cons. IV- 2183 Cons. III-2408-3911-4665-7153 Cons. VI. -----(1) Hay en el Cdigo Civil un caso en el cual la ratificacin tcita de la parte, puede, contra todos los principios reconocidos en la materia, subsanar desde luego el vicio de la nulidad absoluta. Nos referimos al caso comprendido en el art. 1396, segn el cual no puede intentar la accin de nulidad de la particin de bienes el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o en parte. As, si un impber figura por s solo en una particin de bienes, sta adolece del vicio de nulidad absoluta (arts. 7-2201 n 3 C.), nulidad que no puede subsanarse por lo tanto por medio de la ratificacin expresa; y, sin embargo, queda vlida para ese incapaz la particin si l enajena una parte cualquiera de los bienes que hubiese recibido. (Esto lo dice B. Lira en su memoria sobre la necesidad de revisin del Cdigo Civil Chileno, pag. 41).

Comentarios: Quod initio vitiorum est non potest tractu temporis convalescere. Quod nullum est nullo lapso temporis convalescere potest. Quod nullum est confirman nequit. La jurisprudencia francesa ha admitido algunas veces que cuando una persona adquiere un inters positivo o demanda la nulidad de un acto que le perjudica, y que es nulo de pleno derecho, su accin prescribe por treinta aos, a contar del da en que esta accin nace. Qu diferencia puede haber, pregunta Ripert, entre un acto que se ha vuelto vlido por la prescripcin y un acto nulo que nadie puede atacar? (Planiol y Ripert, V, n 287)14. (Vase mi nota al artculo 1396). Bibliografa adicional recomendada.15

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Art. 2205.- La nulidad relativa no puede declararse de oficio ni alegarse ms que por la persona o personas en cuyo favor la han establecido las leyes o por sus herederos, cesionarios o representantes; y puede subsanarse por la confirmacin o ratificacin (2) del interesado o interesados, y por un lapso que no sea menor de cuatro aos. [Art. 838 C. Costa Rica]-Arts. 2439-3673 c. B.J. pags. 4541 Cons. V-4645 Cons. II-7115 Cons. IV. -----(2) La confirmacin en rigor no es una ratificacin. Segn la idea que la ciencia nos da de la ratificacin, sta consiste en tener y considerar como buena una estipulacin hecha por un tercero en inters nuestro; y se aplica con exactitud en la teora del mandato o de la gestin de negocios, y, en general, en las estipulaciones a favor de terceros y en las promesas del hecho de un tercero. Por el contrario, el acto de confirmacin cae sobre la obligacin propia del renunciante. Ntese que se habla de ratificacin en los arts. 1791-2440 inc. 2-2486-2487-2488-25682576-3797- C. etc. De confirmacin, en los arts. 1175-1217-1310 inc. 2-1367-3797 C. etc. Convalidarn dice el art. 419 C. Se vlida dice el art. 2025 inc. 3 C.

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2206.- La ratificacin necesaria para subsanar la nulidad relativa, puede ser expresa o tcita. La expresa debe hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. La tcita resulta de la ejecucin de la obligacin contrada. [Art. 839 C. Costa Rica]-Arts. 1396-2382-2439-2449-2481-2577-2578 C.; 1145 Pr. B.J. pag. 7115 Cons. IV.

Comentarios: Algunos autores piensan que el hecho de dejar transcurrir el tiempo de la prescripcin de la accin de nulidad es una confirmacin tcita. Pero esto no es siempre as; eso no es ms que una posibilidad. No se debe considerar la expiracin del plazo de cuatro aos de la prescripcin como constituyente siempre de un caso de confirmacin tcita; pues es posible que la parte que deja transcurrir ese plazo lo haga intencionalmente a fin de consolidar el acto. Pero tambin es posible que no tenga esa intencin; y es necesario que su voluntad de confirmar el acto, que es la esencia de toda confirmacin, sea probada especialmente. Solo en caso de que se haga esta prueba el acto deber considerarse como confirmado tcitamente. Por consiguiente solo en ese caso la nulidad no podr ya ser propuesta en la forma de excepcin; mientras que el simple lapso de la prescripcin, si bien extingue la accin de nulidad, deja pendiente la excepcin que es perpetua, de acuerdo con la regla: Temporalis ad agendum. No bastan frases vagas y genricas; es necesario que sean claras y precisas. Por eso la declaracin genrica hecha para manifestar que no hay nada que exponer contra el contrato, no es una confirmacin. Pero la confirmacin es un acto unilateral, y no necesita de ser aceptado por la parte a

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quien benefici; tan pronto como es hecha, ya no puede ser retractada. Se ha resuelto en Francia que un incapaz puede confirmar un acto nulo por testamento hecho durante su incapacidad, si la ley le permite disponer por testamento de los bienes que son objeto del contrato. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2207.- Para que la ratificacin expresa o tcita, sea eficaz, es necesario que se haga por quien tiene derecho de pedir la rescisin y que el acto de ratificacin se halle exento de todo vicio de nulidad. [Art. 840 C. Costa Rica]-Art. 2405 C. B.J. pags. 1421-7115 Cons. IV.

Art. 2208.- El plazo para pedir la rescisin, ser el de cuatro aos (3) que se contarn: En el caso de violencia, desde que hubiere cesado. B.J. pag. 2459. En los actos y contratos ejecutados o celebrados por el menor, desde que el padre, madre o guardador tuvieren conocimiento del acto o contrato, y a falta de ese conocimiento, desde que el menor fuere emancipado o mayor. Art. 431 C. En los dems casos, desde la fecha de la celebracin del acto o contrato. Todo lo cual se entiende y se observar, cuando la ley no hubiere sealado especialmente otro plazo. [Art. 841 C. Costa Rica]-Arts. 115-1304-2258-2662-2667-2690-2792-2795 C. B.J. pags. 516 Cons. VIII-2459-4822-5668-7115 IV.

-----(3) El Cdigo Francs seala el plazo de diez aos; pero los Cdigos promulgados posteriormente, tomando en cuenta el inters de los terceros, cuyos derechos deben ser consolidados lo ms pronto posible, y considerando que no es necesario un plazo tan largo para que el silencio de quien puede demandar la nulidad pueda ser interpretado como una confirmacin tcita, han reducido ese plazo considerablemente. As, el C. de Holanda (art. 1490), el C. De Italia (art. 1300), el C. del Japn (art. 126) han adoptado para todos los casos de nulidad o rescisin, el plazo de cinco aos. El C. de Chile (art. 1691) y el C. de Espaa (art. 1299) han reducido este plazo a cuatro aos. El c. de Argentina (arts. 4030-4031) lo ha bajado a dos aos. El C. de Mxico distingue; limita a cuatro aos la accin de rescisin (art. 1660); pero para la acin de nulidad, el trmino vara segn las causas de nulidad; as por ejemplo, el plazo es de cuatro aos cuando se trata de una obligacin contrada sin autorizacin por una mujer casada (art. 1665); de cinco aos, para la accin de nulidad

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fundada sobre el error (art. 1666); de seis meses solamente, cuando la nulidad es motivada por la violencia (art. 1667). El C. Portugal hace igualmente una distincin: cuando la rescisin tiene por causa la minora de edad o la interdiccin, el plazo para el ejercicio de la accin rescisoria es de cinco aos (art. 688); pero en los casos de error (art. 689) o de violencia (art. 690) esta accin no dura ms que un ao. El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, (art. 28) impone que los contratos viciados por error, por dolo, o por miedo grave, se entienden ratificados si la parte interesada ha dejado trascurrir un ao sin notificar a la otra su resolucin de no mantener el contrato o sin repetir lo que hubiese ya pagado. El C. de Alemania (art. 123) dispone que la demanda de nulidad de una declaracin de voluntad, anulable segn el art. 123, slo podr hacerse dentro del trmino de un ao.

Comentarios: Ratihabitio retrotrahitur ab initio. (La ratificacin retrotiene al principio). Quod nullum est ipso jure, perperam et inutiliter confirmatur. (Lo que es nulo por derecho, sigue nulo a pesar de la confirmacin). Quod nullum est, nullum producit efectum. Se ha discutido si la prescripcin extraordinaria de treinta aos cubre todo vicio de nulidad. Un interdicto, por ejemplo, celebra un contrato en los primeros aos de su interdiccin. Ese interdicto puede vivir muchos aos en estado de incapacidad; ms de treinta aos han transcurrido antes de la muerte del incapaz. Como la prescripcin de cuatro aos no ha comenzado, se pregunta si la prescripcin treintenaria habr extinguido la accin. Aubry y Rau, IV, n (339 nota 42)18 sostienen que la ha extinguido. Pero esta opinin no ha prevalecido; porque la prescripcin de cuatro aos es para una categora determinada de acciones, regidas por un sistema especial; y las causas que retardan el curso de esa prescripcin deben considerarse como causas de suspensin aplicables al mismo tiempo a la prescripcin treintenaria. (Vase Giorgi, VIII, n 174)19. Se pregunta a quien corresponde la prueba de que el vicio de consentimiento no ha cesado desde tiempo mayor al til para el ejercicio de la accin de nulidad. Todos los autores responden que la carga de la prueba incumbe a quien ejecuta la accin. (Aubry y Rau, IV, 339 nota 1320. Duranton, XII, n 53621. Demolombe, VI, n 14622. Giorgi, VIII, n 16523). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Teniendo en cuenta la mayor facilidad de las comunicaciones y que el movimiento se ha hecho ms rpido en las trasmisiones de derecho, parece excesivo el trmino de los diez aos para mantener en vida un derecho de resolucin, que siempre trae consigo graves inconvenientes. Queda de este modo mejor garantizada la estabilidad de los contratos y el inters legtimo del comercio, el cual no permite que la propiedad y los otros derechos sobre las cosas permanezcan inciertos por mucho tiempo. (Relacin de Pisanelli sobre el artculo 1300 de Cdigo italiano. Baudry et B., III, n 36224). Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 2209.- La prescripcin de que habla el artculo anterior, se refiere nicamente a las acciones relativas al patrimonio y solo puede oponerse entre las partes que han intervenido en el acto o contrato y las que de ellas tuvieren su derecho. [Art. 842 C. Costa Rica]-Arts. 194-1393-1399 C. B. J. pag. 2469.

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Comentarios: Por lo mismo no se aplica a la anulacin del matrimonio o de reconocimiento de hijos ilegtimos. (Vase Aubry y Rau, IV, n 339 nota 1726. Baudry et B., XIII, n 203627). Segn esto la nulidad de un testamento por defecto de forma prescribe a los diez aos. (Artculo 1399 C. Coln y Capitant, VIII, p.p. 261 al 26628). Art. 2210.- La nulidad ya sea absoluta o relativa, puede oponerse siempre como excepcin. [Art. 843 C. Costa Rica]. Comentarios: Temporalia ad agendum sunt, perpetua ad excipiendum. La accin de nulidad se extingue por prescripcin. La cuestin es si la excepcin de nulidad tambin se extingue por prescripcin. Es decir, la parte que ya no podra atacar el acto con accin de nulidad, Podra siempre defenderse cuando l sea demandado, oponiendo la excepcin de nulidad? Por ejemplo un contrato fue celebrado por un menor, que llega poco tiempo despus a la mayora de edad; pasan cuatro aos y el contrato no ha producido ningn efecto, es decir, la cosa del menor ha quedado en su poder.; despus la contraparte capaz demanda la ejecucin del contrato Podr el menor, quien ya no poda demandar la nulidad del contrato por haber trascurrido los cuatro aos, defenderse contra la demanda, oponiendo la excepcin de nulidad? La excepcin de nulidad se ha considerado que es perpetua; y eso es lo que quiere decir nuestro artculo 2210, al usar la palabra siempre, adoptando la mxima: Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. Se ha observado que esta mxima tena su razn de ser en el Derecho Romano, pero que ya esa razn no existe en el Derecho moderno. Tomemos como ejemplo la accin de dolo. Esta accin duraba varios aos, que solo se contaban despus de la ejecucin del acto. Cuando este acto no haba sido ejecutado, la vctima de dolo se senta protegida por la excepcin de dolo que era perpetua, como la accin nacida del contrato a la cual era opuesta. En el Derecho moderno nada impide a las partes ejercer la accin de nulidad an antes que el acto sea ejecutado; de la parte depende demandar la nulidad cuando le plazca, y por lo mismo parece intil armarlo con una excepcin perpetua. Sin embargo, se ha mantenido la mxima, porque lo contrario puede conducir a resultados injustos. As un interdicto podra ignorar, y aun ms sus herederos, los actos que celebro durante su locura o interdireccin. La parte capaz dejara pasar los cuatro aos, y enseguida demandar la ejecucin del contrato guardando silencio, pues la parte capaz habra evitado fcilmente las consecuencias de la nulidad. Esos resultados son tan chocantes, que los mismos adversarios del sistema han terminado por reconocerlos (Laurent, XIX, n 57 y sigs29. Aubry y Rau, VIII, n 77130. Demolombe, XXIX, n 136 y sigs31. Planiol, II, n 1290, 129132). El argumento de los adversarios del sistema se funda en que la prescripcin de los cuatro aos es una confirmacin tcita, porque la parte que deja trascurrir los cuatro aos renuncia tcitamente a la accin de nulidad y que en ese caso el acto adquiere plena validez. Pero a esto se responde que la confirmacin tcita es obra nicamente de la parte que voluntariamente ha dejado los cuatro aos y que no puede comprenderse cmo la parte que ignora el contrato o el vicio que lo afecta, como un heredero por ejemplo, pueda confirmar un acto por un silencio suyo que no es calculado e intencionado. La confirmacin tcita no puede existir si no hay una intencin clara y probada de renuncia a la razn de nulidad.

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Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 2211.- La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiere existido el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea por lo ilcito del objeto o de la causa, en cuyo caso no podr repetirse (1) lo que se ha dado o pagado a sabiendas. [Art. 844 C. Costa Rica]-Arts. 1467-1469 inc. 3-1874-2015-2079-2236-24722478-2568-2610-3621 C. B. J. pags. 148 Cons. III-2183 Cons. III-4273 Cons. II-6460 Cons. V. -----(1) Creemos que la disposicin de este artculo debe entenderse en armona con lo establecido en el art. 2079 C. El que hace un pago por una causa contraria a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres, u obtenido con medios ilcitos, debe tener evidentemente el derecho a la repeticin, pues la ley no puede proteger las consecuencias jurdicas de un hecho ilcito y contrario a sus tutelares sanciones. Pero esta regla general encuentra su excepcin, cuando la violacin de la moral o de las buenas costumbres sea comn a ambos contratantes, pues entonces no cabe la repeticin, debindose aplicar el principio de la sabidura romana in pari turpitudine melior est conditio possidentis. Algunos autores han criticado esta solucin, pues segn ellos, rehusar la accin de repeticin aun en ese caso, sera dar a la causa torpe algn efecto, siendo as que la ley la estima absolutamente ineficaz. Pero este argumento se dice que es inexacto, porque las disposiciones que niegan algn efecto a la causa ilcita o torpe no se refieren a los pagos, sino a las convenciones. El pago no se presenta como un efecto del contrato ilcito del que aun no se puede impedir la verificacin, sino como un hecho ya cumplido no obstante la prohibicin. Adems, no est bien, por el inters pblico y el decoro de la Magistratura, el que se discutan, con toda la resonancia de un juicio, ciertos hechos que ofenden el sentido moral. Si la accin de repeticin se niega en esos casos y el demandado conserva de hecho aquello que se le ha pagado en ejecucin de la convencin contraria a la ley o a las buenas costumbres, no es porque esta convencin deba producir algn efecto, sino en virtud de que nadie puede alegar su propia torpeza: Nemo auditur turpitudinem suam allegans. (Vase Aubry et Rau N. 442 bis, notas 3 y 8). Debe, pues, rehusarse la accin de repeticin de los pagos hechos a una persona para que cometa un delito, o un acto inmoral, o para que se abstenga del cumplimiento de su deber; y por el contrario, se deben reconocer como repetibles las cantidades pagadas a alguno para que se abstenga de un delito o de una accin inmoral o para que cumpla un deber jurdico o moral. En el primer caso la torpeza es comn a ambos contratantes; y en cambio, en el segundo, la torpeza es solo del que recibe. El que ha pagado voluntariamente deudas de juego o de apuestas no puede repetir lo pagado, aunque el juego sea de la clase de los prohibidos. (Art. 3618 C.) (*)

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-----(*) El artculo 844 del Cdigo de Costa Rica (modelo de nuestro art. 2211), fu tomado al parecer del artculo 1539 del Cdigo Civil de Uruguay. Don Tristn Narvaja, autor de este ltimo Cdigo, puso al margen de ese artculo la nota que trascribimos como un dato ilustrativo: "Contra el Proyecto de Goyena, artculos 1192 y 1193, y el Proyecto de Velez Sarsfield, artculo 72, pgina 269, los que siguen al derecho romano y de las Partidas, (no puede repetirse lo que se ha dado, etc.). Contra Marcad, artculo 1133, nmero 458. Aqu no se hace la distincin del derecho romano y de las leyes del ttulo 14, Partida 5, sobre la causa torpe. Nuestro Cdigo sigue al chileno, artculo 1687". (Vase Fuentes, Notas y Concordancias del Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay escritas por el autor del mismo Cdigo, don Tristn Narvaja, utriusque juris doctor, extradas directamente de sus originales y publicadas por el doctor Ricardo Narvaja, pag. 218).

Comentarios: Sin embargo, el proceder de buena fe hace surgir los frutos de la cosa percibida entre la adquisicin que fue declarada nula y la fecha de la demanda. (Artculo 1743). Esto es una excepcin. La ley no permite al demandado por la accin rescisoria pretender el reembolso de lo que haya pagado el incapaz en virtud de la obligacin rescindida, cuando no pruebe que cuanto fue pagado ha redundado en su provecho. Gravsima excepcin de las normas sobre resoluciones, pero justificadas en atencin a la culpa de que se hace responsable quien contrata con un incapaz porque. Qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus conditionis eius. Y por esto no es dado extender la derogacin a las rescisiones motivadas por vicios de consentimiento. Corresponde, pues, sin duda, al demandado por la accin rescisoria, que pretenda la restitucin de lo que entreg, probar Quid quantum fue entregado redundo en provecho del incapaz. Pero este punto sugiere graves dudas, para resolver si para determinar el provecho o las ventajas se debe mirar al tiempo del contrato, o al en que se promueve la accin. (Ver Giorgi, VIII, n 180, VI, n 35, VII, n 91)34. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 2212.- Si la nulidad procede de incapacidad de una de las partes, la otra slo tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado o pagado con motivo del acto o contrato, en cuanto ello haya aprovechado al incapaz. [Art. 845 C. Costa Rica]-Arts. 249-290-325 inc. 2-1300-1884-2015 inc. 1-2036-3272-33013372-3375-3411-3456-3457-3458 C.

Comentarios: Minor restituitur non tanquam minor sed tanquam laesus. En estos casos no es el incapaz a quien incumbe probar que el acto o contrato en nada le han aprovechado; es a su adversario a quien toca establecer el aprovechamiento, si quiere obtener la restitucin. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 2213.- Sin la previa entrega o consignacin de lo que debe devolver con motivo de la nulidad, no puede una parte exigir que se compela a la otra parte a la devolucin de lo

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que le corresponde. [Art. 846 C. Costa Rica]-Arts. 1859-2190 C.

Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 2214.- Los efectos de la nulidad comprenden tambin a los terceros poseedores de la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo lo dispuesto en los ttulos de Prescripcin y de Registro de la Propiedad. (1) [Art. 847 C. Costa Rica]-Arts. 898-1768-2665-2666-2669-3796-3949-3950 C.; 28 Reglamento del Registro Pblico. B. J. pag. 7432 Cons. IV. -----(1) El Ttulo XXV del Libro III de este Cdigo se llama "Del Registro Pblico". El Captulo II de ese Ttulo trata "Del Registro de la Propiedad".

Art. 2215.- Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas, no aprovecha a las otras. [Art. 848 C. Costa Rica]-Arts. 881-882-2183-2193-2361 C.

Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 2216.- Las acciones rescisorias no podrn hacerse efectivas contra terceros poseedores de buena fe sino en los casos expresamente sealados por la ley. [Art. 849 C. Costa Rica]-Arts. 1453-2235-2666-2797-3950 C.

Comentarios: Son terceros poseedores, para el efecto de este artculo dicen los autores, aquellos que han adquirido un derecho real sobre la cosa objeto del acto o contrato nulo, en el tiempo anterior de la confirmacin o ratificacin del mismo. Los derechos adquiridos o concedidos son los que el perjudicado en el acto o contrato nulo ha trasmitido al tercero; y por consiguiente, contratara con dolo si yo cedo mi accin rescisoria a Pedro, y enseguida yo ratifico el contrato nulo, dejando sin accin a Pedro. Art. 2217.- La nulidad de un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables. [Art. 1073 C. Argentina]-Arts. 2194-2371 C.

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Comentarios: Utile per inutile non debet vitiari. Ilicitum licito mixtum vitiliatur, et non vitiat. Art. 2218.- Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistieren ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a la restitucin respectiva de intereses o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa poca se compensan entre s. [Art. 1087 C. Argentina]-Arts. 1745-1884-2620-2680 inc. 3-2691 C. B. J. pags. 301 Cons. III-2183 Cons. III-7432 Cons. IV.

Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 2219.- Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de los intereses o de los frutos, debe hacerse desde el da en que la suma de dinero fu pagada, o fu entregada la cosa productiva de frutos. [Art. 1088 C. Argentina]-Arts. 1742-1743-1745-1747-1748-1749-1750-1752-1755-2680 inc. 3-2691 C.

Bibliografa adicional recomendada.40 Bibliografa adicional recomendada.41 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 1859. 2. [Cita omitida]. 3. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. [Cita omitida]. 7. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 8. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 9. Planiol, Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2201]: Artos. 1290 Espaa, 687 Portugal, 1682 Chile.

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11. Cdigos citados: [Para el artculo 2202]: Artos. 1770 Mjico, 1521 Uruguay. 12. Planiol, Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2203]: Artos. 1307 Francia, 1305 Italia. 14. Planiol y Ripert, Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2204]: Arto. 1081 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2204]: Arto. 1396 C. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2205]: Artos. 1138 Francia, 1309 Italia, 1302 Espaa, 694 Portugal, 1082 Argentina, 1531 Uruguay, 1684 Chile, 1791 Mjico, 143 Alemania. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2206]: Arto. 139 Alemania. 18. Aubry y Rau, Op. Cit. 19. Giorgi, Op. Cit. 20. Aubry y Rau, Op. Cit. 21. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 22. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 23. Giorgi, Op. Cit. 24. [Cita omitida]. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2208]: Artos. 1304, 1115 Francia, 1301 Italia, 1691 Chile, 1529 Uruguay, 688 Portugal, 774 Mjico, 1301 Espaa. 26. Aubry y Rau, Op. Cit. 27. [Cita omitida]. 28. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 29. Laurent, Op. Cit. 30. Aubry y Rau, Op. Cit. 31. [Cita omitida]. 32. Planiol, Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 2210]: Artos. 1302 Italia, 1301 Espaa. 34. J. Giorgi, Op. Cit. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 2211]: Artos. 1295, 1306 Espaa, 1468, 1687 Chile. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 2212]: Artos. 1312 Francia, 1307 Italia, 1304 Espaa, 697 Portugal, 1688 Chile, 1794 Mjico, 1526 Uruguay. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 2213]: Artos. 1308 Espaa, 1682 Mjico. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 2215]: Artos. 1295 Espaa, 1690 Chile, 1641 Uruguay. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 2218]: Arto. 1307 Espaa. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 2219]: Arto. 1303 Espaa. 41. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

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Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, I, II. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. IV, VIII, XIV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. IV. Edition. Paris, 1885. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI, XIV. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Savigny. Le Droit des Obligations. IV. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, VII. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Anotaciones introductorias al Ttulo III Qui fraudem se fecisse audet dicere, audire non debet. (El que ha tenido parte en la simulacin no puede alegarla para obtener su nulidad). Acta simulata veritati substantiam mutare non possunt. (Lo simulado no muda la sustancia de la verdad). Falsa nostra extimatio rei veritatem non mudat. (La propia estimacin falsa no cambia la verdad). Quod simulatur fingitur non esse. (Lo simulado se tiene por no hecho). Inverosimile pro falso habetur. (Lo inverosmil se estima falso, salvo prueba). El dolo se parece a la simulacin en que oculta un pensamiento secreto bajo una falsa apariencia. Aliud simulator, aliud agitur, deca Servius en su definicin del dolo (Digesto, lib., IV, tit., 3. p. 1, 2) Sin embargo, es fcil encontrar la diferencia: el dolo es dirigido contra una de las partes solamente, sea por la otra parte, sea por un tercero; mientras que la simulacin es una entente de las partes contra un tercero. El dolo tiene por fin arrancar el consentimiento de una de las partes con engao en la simulacin las dos partes dan su consentimiento con conocimiento de causa pues ninguna de ellas es engaada. Hay un gran inters en distinguir la simulacin del dolo, porque como el dolo es un puro hecho, la vctima puede probarlo con cualquier medio de prueba, mientras que la simulacin entre las partes solo se prueba con un contradocumento. Cmo se prueba la simulacin? La Corte Suprema, basndose en preceptos legales terminantes, y obedeciendo al principio supremo de que dependen los criterios legislativos en materia de prueba de los actos jurdicos, ha hecho a este respecto una distincin, segn que se trate del caso en que la simulacin sea discutida entre las partes contratantes, o del caso

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en que sea promovida por un tercero. (B. J. p. 7752 Cons. III) En el primer caso la ley admiti como prueba de la simulacin solamente el contradocumento, en oposicin al acto, el cual solo puede ser suplido con la confesin del reo. A menos que, como dice Aubry y Rau, el consentimiento de una de las partes hubiere sido marcado por la violencia, o sorprendido por dolo, pues entonces es admitida aun entre partes, la prueba de testigos y la de presuncin. En el segundo caso, cuando la simulacin es promovida por un tercero, no es exigible el contradocumento lo cual quiere decir que el demandante puede valerse libremente de todo medio instructorio conocido en el procedimiento civil, con tal que sea concluyente. Por lo tanto, es admisible la prueba de testigos y la de presunciones; pruebas que no se restringen ni por razn de la cuanta, ni por incompatibilidad con el documento escrito. (Vase Giorgi, IV, n 1671. Machado, III, p. 182 y 1872). En materia de estas pruebas, al hacer el examen de ellas, el juzgador se sale totalmente del campo cientfico, y se reduce a establecer su criterio con el auxilio de normas directivas y de observaciones tiles, pues se entra en una materia arbitraria, que se regula ms bien por las circunstancias de los hechos; y en que el fallo constituye solamente un convencimiento formado sobre la base de elementos materiales, pero que no envuelve la solucin de problemas jurdicos; y la apreciacin de los jueces de instancia es soberana. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de lo que ella no prohbe, pues la actividad humana no tiene otro limite que la prohibicin; y rigurosamente hablando solo hay leyes prohibitivas, porque las que reconocen o acuerdan derechos entran en esa categora, pues al concederlos prohbe a los dems el desconocerlos. De esta libertad se deduce que los individuos pueden formar convenciones encubriendo el carcter del acto bajo el aspecto de otro; y sern vlidos mientras no tengan un fin ilcito ni perjudiquen a terceros. Chardon en el tomo II de su obra Dolo y Fraude3, trata en captulos especiales de la simulacin por interposicin de personas, por falsedad de fechas o cuando se oculta el verdadero carcter del acto. El Derecho Romano contiene mximas sobre los actos simulados, que forman los verdaderos principios de esta materia. TITULO -----Captulo I De la simulacin en los actos jurdicos (1) -----(1) A diferencia del Cdigo Espaol, y de la mayora de los hispanoamericanos, el nuestro trata especficamente de la simulacin en los actos jurdicos consagrando a esta materia el presente captulo, siguiendo en sto al Cdigo Civil de Argentina, de donde ha sido tomado literalmente. Los otros Cdigos han refundido esta materia en el Captulo dedicado a la enajenacin en fraude de acreedores. Art. 2220.- La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas III

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para quienes en realidad se constituyen o trasmiten. [Art. 989 C. Argentina]-Arts. 987-1873-2258 inc. 1-2565-2759 C. B. J. pags. 5182-6871 Cons. III.

Comentarios: La simulacin puede ocurrir de varios modos, pues el artculo no es limitativo. Art. 2221.- La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter. (2) [Art. 990 C. Argentina]. B. J. pag. 4636. -----(2) Toullier, tom. 16, nmeros 176 y 180, trata extensamente. Favard dice as: "La simulacin es una causa de nulidad, cuando tiene por objeto eludir una incapacidad establecida por la ley, o dar una apariencia legal a un acto prohibido; ms cuando en ella no hay fraude hecho a las leyes, a las buenas costumbres, o a los derechos de tercero, la simulacin no es causa de nulidad en los actos, porque podran hacerlo en la forma que quisieran, con tal que no fuera una forma prohibida". (Nota del Dr. Velez Sarsfield correspondiente al art. 990 C. de Argentina)

Comentarios: El contrato es absolutamente simulado cuando las partes no quisieron concluir en realidad, ningn acto jurdico. (Colorem habens substantiam vero nullam). Y, es por el contrario relativamente simulado cuando las partes entendieron contraer un vinculo jurdico diferente del que dan a entender las palabras (Colorem habens substantiam vero alteram). El nombre de accin de simulacin es impropio. El que discute la simulacin de un acto no intenta realmente ninguna accin distinta de su derecho principal, de aquel que ejerce como acreedor que reclama el pago, o como titulario de un derecho real. Existe un debate sobre el valor de una prueba que detiene su accin, ms que el ejercicio de una accin especial. (Planiol, II, n 1201)4. Anotaciones al pie de pgina del artculo: "No es dable confundir un contrato simulado con un contrato nulo o rescindible, toda vez que la simulacin significa indudablemente por su propia naturaleza la inexistencia del contrato, . . . [L]o contrario acontece respecto de los [contratos nulos] en los que, supuesta su realidad y certeza, [son sujetos] al examen de las condiciones de su celebracin para resolver acerca de la procedencia de la nulidad o rescisin, . . . [C]uando el contrato no ha existido, ya que de la inexistencia no se pueden deducir ms consecuencias jurdicas que las que necesariamente se derivan de esta misma inexistencia, o sean, las precedentes, cual si no se hubiese intentado si quiera la celebracin de tales supuestos contratos" (Sent. 30 de Nov. 1909 Esp).

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Art. 2222.- La simulacin no es reprobada por la ley, cuando a nadie perjudica, ni tiene un fin ilcito. [Art. 991 C. Argentina]-Arts. 1873-3613-3614 C.; 501 Pn. B. J. pags. 3887-5182.

Comentarios: Plus valet quod agitur, quam quod simulate concipitur. La regla de derecho es: un acto vale en el carcter que aparece si no viola la ley ni perjudica derechos de terceros. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2223.- Cuando en la simulacin relativa se descubriere un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero. [Art. 992 C. Argentina]-Art. 2247 n 6 C. B. J. pags. 3835-3842-3887-5182.

Comentarios: En todos los casos de este gnero, aunque la simulacin sea fraudulenta, no es ella la que es la causa de la nulidad. Si el acto resulta nulo, no es porque es simulado: es porque existe una razn particular para anularlo. (Planiol II, n 11916. Coln y Capitant, III, p. 3697. Aubry y Rau, I, n 358. Ver artculo 1078 Cdigo argentino). Art. 2224.- Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna, el uno contra el otro sobre la simulacin. [Art. 993 C. Argentina]-Arts. 2079-3613 C. B. J. pags. 3835-3887.

Comentarios: Propiam turpitudinem allegans, non est audiendus. Terceros son: a) Los que adquieren derechos reales de las partes, con posterioridad al acto simulado. b) Los acreedores quirografarios. Generalmente estos acreedores quirografarios son considerados como causahabientes del deudor, no pueden exigir la fecha cierta, y para impugnarla tendran que probar la falsedad; pero en esta materia de simulacin, son terceros. La ley no lo dice, pero todos los autores lo admiten. Eso indica que esa palabra terceros es tomada en sentido muy diferente en el Derecho. (Planiol, II, n 1195). Bibliografa adicional recomendada.10

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Art. 2225.- Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contradocumento no contuviere algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero. [Art. 994 C. Argentina]-Arts. 2376-3277-3613 C. B. J. pags. 3835-3887-4252 Cons. IV-4636-7732. Comentarios: Cuando la simulacin ha sido provocada o es el resultado de maniobras fraudulentas de una de las partes, la prueba testimonial tiene que servir de base para la demostracin; pero si la simulacin fue consentida voluntariamente, no haba razn para admitirla pues le ha sido posible procurarse un contradocumento restableciendo la verdad del acto, garantizndose contra sus consecuencias futuras. Cuando el acto simulado se ha realizado voluntariamente, solo debe admitirse la prueba escrita; pero si se tratare de un acto lcito que viene a alterarse por el contradocumento, el hecho asume caracteres ms graves, pues viene a quedar sin efecto en parte; y los jueces deben ser muy circunspectos al admitir esta clase de pruebas. En uno y otro caso se salvaran los derechos adquiridos por terceros de buena fe mientras el contradocumento no est anotado en la escritura matiz. Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 3. [Cita omitida]. 4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2222]: Artos. 1132, 1134 Francia. 6. Planiol, Op. Cit. 7. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 8. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 9. Planiol, Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2224]: Arto. 1321 Francia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2225]: Artos. 2424, artculo C. 10186. II - II, 387, II. B. J. 12. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. X. 10me. Edition. Libraire de

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la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Bedarride. Trait du dol et de la fraude. 4 vols. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. X. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. V. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XIX. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XVI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Captulo II

Del fraude en los actos jurdicos Art. 2226.- Todo acreedor puede demandar la revocacin (1) de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. (2) [Art. 995 C. Argentina]-Arts. 877-993-1164-1247-1477-1520-1701-1870-2956 C. B. J. pags. 251-7363. -----(1) Ntese que el art. 3950 C. llama a esta accin, accin rescisoria. Vase tambin el art. 1432 C. sobre la rescisin de las ventas o enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin. -----(2) "La accin pauliana que llamaban los romanos, no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino slo salvar el obstculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una accin meramente personal. El artculo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer slo sobre la enajenacin que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. Asi, sern revocables no slo los actos traslativos de la propiedad, sino tambin la remisin de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contradas sin estas garantas; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos una renovacin anticipada del contrato, una duracin extraordinaria y que no es de uso en el pas; el pago anticipado de muchos trminos, disminucin inmotivada del precio del arrendamiento, etc., etc. Vase Chardon, Tomo 2, pag. 353". (Nota del Dr. Velez Sarsfield corespondiente al art. 995 C. de Argentina)

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Comentarios: Qui in fraudem creditoris manumittit, nihil agit. (Quien en fraude de acreedores enajena, nada hace). Fraus inter proximus facile praesumitur. (El fraude se presume fcilmente entre parientes).Nihil dolo creditor facit, qui suum recepit. (No hay dolo en el acreedor que recibe lo que se le debe). Fraudis interpretatio semper in jure civili non ex eventu dumtaxat sedex consilio quoque desideratur. (Siempre en el Derecho Civil se busca la interpretacin del fraude no solo por el resultado, sino tambin por el propsito). Fraus nunquam praesumitur. (El fraude no se presume). Fraus omnia viciatur. (El fraude lo vicia todo). El fraude difiere del dolo en que ste se une a la persona a quien se engaa, hacindola concurrir a la realizacin del acto; mientras el fraude se urde en el silencio y en la sombra, sin conocimiento ni participacin de la persona a quien perjudica. (Machado, III, p. 188)1. El fraude pauliano difiere del dolo en que aqul no supone con ste el empleo de maniobras dolosas. (Baudry et B., XI, n 657)2. La palabra revocatorio nos viene de los jurisconsultos romanos y usaban especialmente el verbo revocare, a propsito de la accin pauliana: Per quam quae in fraudem creditorum alienate sunt revocantur. (Digesto lib. XXII, tit. 1 f. 58 y 14)3. La palabra acto no tiene sentido jurdico especial en esta materia, sino el ms lato, el significado ms general posible. Comprende todo aquello que se realice por el deudor con hechos positivos al efecto de defraudar a los acreedores. Por consiguiente, las enajenaciones en el ms amplio sentido de la palabra; las condonaciones de crditos; la creacin de nuevas deudas; las remisiones de garantas hipotecarias o de fianzas; las renuncias a derechos, acciones o excepciones; el abandono voluntario, la destruccin, el deterioro procurado de los bienes; las renuncias a la prescripcin, todo entra en la categora de los actos susceptibles de revocacin. Cualquier acto puede impugnarse por los acreedores; siempre que: a) Haya sido la causa del dao. b) Que no constituya el ejercicio de un derecho inherente a la persona del deudor. (Giorgi, II, n 312)4. Este artculo concede la accin a todo acreedor, sin limitar como lo hace el modelo a los quirografarios; siendo esto una de las pocas diferencias que tiene nuestro Cdigo con el argentino, en este captulo. El autor del Cdigo argentino se dej sugestionar por las teoras de Antonio Fabres, que sostena, que el acreedor hipotecario no queda perjudicado nunca por la venta, aun siendo fraudulenta, porque persigue el fundo incluso en las manos de los terceros. Pero esa opinin est hoy abandonada, y se piensa que si el acreedor hipotecario tiene remedio ms seguro que la accin revocatoria, quiere decir que raramente ocurrir a la prctica de esta accin; pero la buena lgica no permite privarle de la facultad de ejecutarla, cuando lo crea oportuno. De manera, pues, que segn nuestro Cdigo, tambin el acreedor hipotecario puede ejercer la accin revocatoria. El nombre de pauliana, de esta accin viene del pretor Paulo, que la introdujo en el Derecho Romano; aunque este pretor es completamente desconocido y creen algunos que nunca existi, y no figura en el texto oficial del Digesto. Esta accin ya exista en tiempos de Cicern. El fraude, dice Chardon, es el arte de desafiar o menospreciar las leyes bajo la apariencia de la sumisin; de violar los contratos pareciendo ejecutarlos, o de engaar por el exterior de actos o de hechos, no solo a aquellos a quienes se despoja sino a los tribunales cuyo poder pedira invocarse. Se discute en la doctrina si pueden entablar la accin pauliana los acreedores a

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trmino y los condicionales. Duranton (X, n 585)5, se inclina a negrselas. Demolombe, Larombiere, Proudhon y otros, tienden a concedrsela. Maserini atempera algo esta ltima opinin absoluta, considerando que el efecto de la accin pauliana debe restringirse a que el acreedor condicional o a trmino obtenga precauciones o garantas para la futura revocacin, hasta que su crdito no se haya hecho cierto y exigible. Laurent, separndose de los dems escritores, distingue al acreedor a trmino del acreedor condicional, concediendo al primero y negando al segundo, la accin pauliana. En opinin de Giorgi sera mejor partir de una distincin diversa. Conviene pensar, dice, que el obstculo principal para el ejercicio de la accin revocatoria por el acreedor futuro e incierto, proviene de la falta de prueba del inters que pueda tener en la revocacin del acto. Este inters consta de dos elementos, esto es, derecho a ser pagado antes o despus o imposibilidad de hallar pago sin revocar el acto impugnado. En nuestro Cdigo se puede encontrar la norma, por lo que hace a las obligaciones condicionales, en los artculos 1890 y 1891 C.; y por lo que hace a los acreedores a plazo en el inciso 1. del artculo 1901. El artculo 2226 C. dice en perjuicio o en fraude. La ley romana solo habla de fraude; y as las primeras codificaciones. De aqu que los comentadores franceses supongan el perjuicio, como una condicin para que exista el fraude, siempre recordando que para que haya fraude debe haber perjuicio, y que el fundamento de la accin pauliana es la obligacin del deudor de mantener su patrimonio como garanta de sus acreedores; pero acompaan este requisito con la conciencia de perjudicar sin que sea necesaria la intencin precisa de causar el dao, es decir que no es indispensable la diablica intencin de hacer mal a los acreedores, por el gusto de arruinarlos, y muchos solo buscan procurarse ventaja personal o servir a terceras personas. [De esta forma] ciertos artculos del Cdigo de Napolen que hablan solamente de perjuicio, para que haya lugar a la pauliana, los comentadores tratan de armonizarlos con el principio general de que la ley no puede establecer una regla, y luego en su aplicacin desnaturalizarla; y dicen que cuando la ley habla de revocacin al elemento perjuicio ha de entenderse conforme la regla general es decir, con todo los elementos del fraude. Nuestro Cdigo, siguiendo al argentino, distingue el perjuicio y el fraude, y en ambos extremos concede la accin pauliana en diversos casos. As, por ejemplo, en el artculo 1247 (repudiacin de la herencia en perjuicio de acreedores del heredero) debe entenderse que como solo se habla de perjuicio, no se exige el fraude, o sea la conciencia, o si se quiere, la intencin de perjudicar. En el caso de renuncia al derecho de usufructo, nuestro Cdigo contiene ambos criterios: en el 1477 (tomado del Cdigo de Mjico) habla de la renuncia hecha en fraude de sus acreedores; y en el n 7 del artculo 1529 (tomado del Cdigo de Uruguay) se limita a decir en perjuicio. Puede haber perjuicio sin fraude, mas no fraude sin perjuicio en la materia de que tratamos; luego basta la disposicin del 1477 C. En el Cdigo de Napolen ste es uno de los casos en que la ley solo habla de perjuicio, y a los que los interpretes aplican el argumento expuesto arriba. Debe notarse que en la nota de Vlez Sarsfield6 al artculo 961 Cdigo argentino, que nosotros copiamos al pi del artculo 2226 de nuestro Cdigo, se dice que se dispone no solo sobre las enajenaciones que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores, pareciendo as excluir el caso de solo perjuicio sin fraude. Sin embargo, en el articulado se explica lo contrario. As, el artculo 2227 inciso 2 se refiere solo al perjuicio; el 2232 solo exige perjuicio; y lo mismo el artculo 2229. (Vase Giorgi, II, n 2867. Demolombe, II, n 1918. Marcad, 1167, II, n 4979. Laurent, XVI, n 44210. (Ver artculo 1235 Italia Coln y Capitant, III, p. 5811). El modelo argentino habla solamente de todo acreedor quirografario, excluyendo, por tanto, a los hipotecarios. Esto es quiz porque el legislador argentino pens que el acreedor hipotecario no queda perjudicado por la venta, aun siendo fraudulenta del fundo hipotecado,

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porque puede perseguirlo, incluso en manos de los terceros. Pero nuestro Cdigo ha cambiado de opinin, concediendo la accin a todo acreedor, aun a los hipotecarios, porque ha comprendido que si el acreedor hipotecario tiene remedios ms seguros que la accin revocatoria, quiere decir que recurrir raramente a la prctica de esta accin, valindose antes de la hipotecaria; pero que la buena lgica no permite privarle de la facultad de ejercer la accin Pauliana cuando lo crea oportuno o conveniente. Por lo dems, debe entenderse que el ejercicio de la accin hipotecaria contra el tercer poseedor, no es argumento seguro de renuncia a la accin Pauliana por parte del acreedor hipotecario. (Demolombe, II, n 23812. Troplong, Hip., n 95713. Giorgi, II, n 26314). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Vase tambin el 1430 C., que habla de que se rescinda la herencia gravosa al heredero. N. del E.: Todo acreedor quirografario, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2227.- Para ejercer esta accin es preciso: 1. Que el deudor se halle insolvente. Art. 1901 C. B. J. pag. 7363 Cons. II. 2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallare insolvente. Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor.

3.

[Art. 996 C. Argentina]-Arts. 1249-1428-2335-2387 C. B. J. pag. 251.

Comentarios: En la insolvencia debe comprenderse, no slo la falta total del pago por efecto del acto revocable, sino tambin la hiptesis de que el acreedor est reducido a menor reparto, as como el caso de que la cobranza se haga ms difcil. (Giorgi, II, n 313)16. Tambin cuando el fraudator haya realizado enajenaciones por un precio justo y correlativo, pero con el propsito realizando de sustraer el precio a los acreedores. Aubry y Rau, IV, n 313 notas 13 y 1717. En otras palabras, dicen [Es preciso] que el deudor haya estado ya mal en sus negocios desde antes de verificarse el acto o que al menos su insolvencia haya sido la consecuencia de ese acto. Se sugiere la cuestin de si es necesario, cuando el acreedor produce en apoyo de su pretensin un documento privado, que este documento tenga fecha cierta anterior al acto atacado. La cuestin es muy controvertida. Laurent,(XVI, n 461)18 opina la afirmativa de una manera absoluta. No se discute, dice, que los que han contratado con el deudor son terceros con respecto al acreedor. Ahora bien el artculo 1328 C. Francia dice que el documento privado no tiene fecha contra terceros, sino desde que se han llenado ciertos hechos o formalidades. Por otra parte el espritu de la ley no favorece la tesis contraria; y que la anterioridad del crdito es una condicin esencial para el ejercicio de la accin pauliana.

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Debe, pues, probarse esa condicin. En el otro sistema se descarga al actor de esa prueba, y se la impone al demandado, quien debe justificar que el documento fue antedatado. Aubry y Rau, sostienen que el artculo 1328 C. Francia no es aplicable, porque los motivos que inspiran esa disposicin no existen en estos casos, pues su nico objeto es garantizar a los terceros contra toda posibilidad de fraude que tenga por causa la antedata de los terceros, cuyos ttulos no son por otra parte impugnados. Cuando se ha justificado que la insolvencia del deudor se aument por causa de la obligacin que consta en el documento, y que ese acto es por parte de ambos contratantes, o por parte del deudor solo, fraudulento, esa prueba descarta toda sospecha de fraude de parte del demandante, y solo queda obligado el demandado a probar que el documento fue antedatado. Aubry y Rau solo proponen la siguiente atenuacin: Sin embargo, si la insolvencia del deudor no resulta establecida, sino, por deuda anterior agregada al demandante, en defecto de fecha cierta de su ttulo, deber justificar la anterioridad de su crdito por otros medios de prueba. Debera tambin, en el caso en que la accin fuere dirigida contra un acto a ttulo oneroso, justificar que el demandado conoca, al contratar con el deudor, la existencia de ese mismo crdito. Baudry et B. creen que es preciso admitir la distincin de Larombiere y Demolombe que en principio se debe resolver la cuestin aplicando la regla general, y por consiguiente, es preciso que el documento tenga fecha cierta de acuerdo con la ley. Cuando el tercero era de buena fe al momento de contratar, no hay razn ninguna para hacer excepcin a la regla general; y antes bien, pronuncindose en sentido contrario se hara nacer un grave peligro, pues el deudor tendra siempre el derecho de antedatar las convenciones por l celebradas ulteriormente, volviendo ilusorios los derechos de los terceros. [Sin embargo], pero cuando el tercero era de mala fe esto es, que conoca la insolvencia del deudor, se debe descartar la aplicacin del artculo 1328 C. Francia, porque el fraude hace excepcin a toda regla, y es por consecuencia del fraude del tercero que el acreedor se ve obligado a demandar, y si el ttulo de ste no tiene fecha cierta anterior al acto, eso es precisamente, como dice Demolombe, uno de los elementos del fraude del terceros, y la anterioridad del ttulo sera establecida por la prueba misma, que el acreedor trata de producir, del fraude ejecutado en su perjuicio. Laurent, sin embargo, observa que este razonamiento conduce a un crculo vicioso, pues se trata de saber precisamente si la demanda del acreedor es admisible, y cmo podra declararse su admisibilidad fundndose en el fraude de los demandados, que no se ha establecido. Pero se responde a esa objecin de Laurent, que en ese caso la admisibilidad de la accin se haya subordinada a la prueba del fraude de los terceros. Es verdad que cuando ese fraude se ha comprobado se habrn llenado uno de los elementos necesarios para que la accin pauliana prospere. Pero Qu importa? Ese es un resultado que se produce por la naturaleza misma de las cosas. (Baudry et B., XI, n 691)19. Cuando el acto se ha practicado con intencin de defraudar al acreedor quedando insolvente, el demandado no puede alegar que la acreencia consta de documento privado y no tiene fecha cierta sino desde su prestacin en juicio; porque esta disposicin slo tiene por objeto salvaguardar los intereses de los terceros contra la posibilidad de la antidata, hiptesis que no puede tener lugar en este caso, sino demostrando que el documento fue antidatado. Machado, III p. 19220. (Aubry y Rau, IV, 313, nota 1521. Freitas artculo 534 a 53622. Toullier, VI, n 34123. Duranton, X, n 57324. Vase B. J. pag 251, IV). El proyecto franco-italiano (artculo 107) consagra la tesis de que no hay necesidad de que el documento tenga fechas ciertas. (Coln y Capitant, III, p.p. 358 y sigs25. Vase 2391 C). Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2228.- Exceptanse de la condicin 3 del artculo anterior, las

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enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fueren ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen. [Art. 997 C. Argentina]-Arts. 2233-2234 C.

Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 2229.- Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos; pero hubiere renunciado facultades por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas. [Art. 998 C. Argentina]-Arts. 877-992 inc. 2-1164-1247-1430-1477-1529 inc. 71557-1701-2259-2703-2762 inc. 2-2795 C.

Art. 2230.- La revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores que la hubieren pedido y hasta el importe de sus crditos. [Art. 999 C. Argentina]-Arts. 1248-1477-2263-2361 n 1-2610-2703

Comentarios: Chardon (Dolo y Fraude II, p. 280)28 advierte que se refiere a los acreedores anteriores y no a los posteriores. Hay una diferencia profunda entre lo dispuesto en este artculo, y la accin subrogatoria, del artculo 1870. Cuando los acreedores obran por la va oblicua de la accin subrogatoria, ejerce una accin que pertenece a su deudor, y cuyo efecto natural es hacer entrar el bien reclamado en la prenda comn de los acreedores; por eso es que esa accin aprovecha a todos ellos; cuando los acreedores obran con la accin pauliana, ejercen una accin que les es propia, y que es individual, por lo que su resultado no puede aprovechar a aquellos que no han obrado. Este efecto relativo de la revocacin es una de las diferencias ms notables que separan el Derecho actual del antiguo Derecho Romano, segn el cual el valor restituido por el tercero entraba en el patrimonio del deudor y aprovechaba a todos los acreedores indistintamente. (Ver Giorgi, II, n 365)29. Hay diferencia entre la accin de simulacin y la de revocacin, las cuales no deben confundir. En verdad que con frecuencia se incurre en esa confusin, y ella depende que en la, mayora de los casos, la simulacin no es inocente sino fraudulenta, porque la hace el deudor con el propsito deliberado de perjudicar a su acreedor; y sucede que en esas hiptesis, el acto frecuentemente contiene tanto los elementos para ser revocado con la accin pauliana, como los que se necesita para ser impugnado con la accin de simulacin; y los acreedores que se presentan en juicio acumulan, sin pensarlo, a un efecto ambos remedios. Con toda la doctrina y la jurisprudencia han sealado las diferencias que las separan. Difieren por su naturaleza y finalidad jurdica: La pauliana tiene por objeto reintegrar en el patrimonio del deudor un elemento que ha salido de l por efecto de un acto

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fraudulento. La accin de simulacin tiene por objeto. En cambio, demostrar que, por razn del carcter puramente ficticio del acto, un elemento que en apariencia ha salido del patrimonio del deudor, en realidad ha permanecido en l, y forma y ha continuado formando siempre parte intregrante del mismo. El acto atacado mediante la accin pauliana existe realmente; el acto simulado tan solo tiene una existencia aparente. Difieren por los requisito necesarios para su ejercicio: 1. La accin pauliana solo puede ser ejercitada por los acreedores anteriores al acto fraudulento (Artculo 2227 n 3, 1249 C.). La de simulacin corresponde a todos los acreedores, incluso a los posteriores. 2. Los que intentan la pauliana deben probar que el perjuicio resulta del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallare insolvente. (Artculo 2287 n 2) Por el contrario los que intentan la simulacin no tienen que producir esa prueba, pues simplemente piden que se establezca la verdad, de las cosas. 3. En materia de accin pauliana los acreedores tienen que probar el fraude del deudor, el consilium fraudis lo cual no es exigido en la simulacin, pues el deudor que simula un acto no siempre procede fraudulentamente. Hay casos en que la simulacin es lcita, pero eso no quita al acreedor el derecho de pedir que se declare que el acto es simulado. La circunstancia de que el acto fingido se halle exento de fraude es indiferente para la cuestin. 4. Para obtener la declaratoria de simulacin no es preciso comprobar la complicidad del tercero que adquiere a ttulo oneroso ni tampoco hay que distinguir si los terceros lo son a ttulos oneroso o gratuito; en ambos casos el demandante debe ser acogido, aun cuando el tercero hubiere ignorado la intencin que tena el deudor de perjudicar a sus acreedores. 5. Los actos que los acreedores pueden atacar con la accin pauliana, por derecho propio, no pueden ser atacados con esa accin por las mismas partes contratantes. En cambio, el acto simulado puede impugnarse por la misma parte que lo realiz contra la otra que pretendiere aprovecharse del carcter aparente del mismo, salvo los casos en que por razones de un orden moral, la ley veda a los pactantes el ejercicio de esa accin. Hay diferencia tambin entre la accin pauliana y las acciones de nulidad. La analoga existente entre estas acciones es esta: tanto la pauliana como las de nulidad tienden a obtener la rescisin de un contrato. Pero la accin revocatoria no produce siempre una rescisin total, porque incluso en las relaciones entre el acreedor y el tercero contratante, la revocacin puede a veces ser parcial; lo contrario de las acciones de nulidad que producen siempre la rescisin completa. Adems, en la pauliana, aunque sea completa, la revocacin es meramente relativa que es como decir, restringida a las personas del acreedor y del tercero contratante. En las acciones de nulidad, al contrario la rescisin es absoluta, erga omnes. La revocatoria puede tener por objeto actos de toda clase. nam late ista verba patent. [P]ero las acciones de nulidad no tienen ms objeto posible que los contratos; y la revocatoria, aun tratndose de contrato, debe promoverse por un tercero extrao al contrato, mientras que las acciones de nulidad slo se pueden promover por una de las partes contratantes. La revocatoria tiene siempre por condicin esencial el fraude; las de nulidad pueden tener por fundamentos tambin ya el dolo, ya el error, ya la violencia, ya la incapacidad. Art. 2231.- El tercero a quien hubieren pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la accin de los acreedores, satisfaciendo el crdito de los que se hubieren presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de sus crditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos. [Art. 1000 C. Argentina]-Arts. 1250-1395 C.

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Art. 2232.- Si el acto del deudor insolvente que perjudicare a los acreedores, fuere a ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aunque cuando aquel a quien sus bienes hubieren pasado, ignorase la insolvencia del deudor. [Art. 1001 C. Argentina]-Arts. 877-993-1247-1477-1529 incs. 7 y 8-2075-2254 inc. 1-2255-2258 inc. 2-2262-2753-2949 inc. 1-2956-3950 inc. 2 C.

Comentarios: Certat de damno vitando. El Cdigo francs [es] conforme con el artculo, como se infiere de los artculos 622, 788, 1053 y 2225. El Derecho Romano solo haca revocables las enajenaciones a ttulo gratuito, cuando hubiere fraude por parte del deudor. (LL. 1 y 6, 8 y 12, y L. 10, Tt. 9, Lib. 42, Digesto)30. Las Leyes de Partida no exigieron que se probase el fraude del deudor, en el caso del artculo, sino que bastaba su insolvencia (L. 7, Tt. 15, Part. 5)31. En contra del artculo y conforme con el Derecho Romano, Toullier, tomo VI, n 348 al 35432. Zachariae, 313 con la nota 733". Conforme con el artculo, Aubry y Rau, Lib. 4 31334. El fraude del deudor debe presumirse desde que se halla insolvente, o a lo menos una grave culpa, en sus efectos igual al dolo. Respecto a los terceros, los actos a ttulo gratuito no deben depender de la buena fe del deudor, porque los terceros que slo tratan de obtener una ganancia, se enriqueceran lo mismo, teniendo el deudor mala fe, a costa de los acreedores que slo tratan de evitarse un perjuicio. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 967 Cdigo argentino)35. En cuanto a los actos a ttulo gratuito, se ha dividido la opinin, pues unos creen que no es necesario el fraude del deudor, porque no es equitativo que ste est obrando liberalmente y dejando en descubierto a sus acreedores, no importa si de buena o de mala fe. Otros exigen aun en estos casos el fraude, pero dicen que la ley lo presume. Esas discusiones son pertinentes en las legislaciones que no conceden la accin pauliana para el caso en que solo hay perjuicio, y en que falta al fraude; y as los franceses la extienden, suponiendo la presuncin de fraude en los artculos del Cdigo Napolen en que solo se habla de perjuicio. Nuestro Cdigo no necesita hablar aqu de fraude, porque admite casos en que la accin pauliana se funda solo en el perjuicio; y el caso de enajenacin a ttulo gratuito es uno de [esos en los] que basta el perjuicio. (Giorgi, II, n 287)36. [Aunque] este artculo dice: aun cuando aquel a quien sus bienes hubieren pasado, debe aplicarse su disposicin hasta en los casos en que no hubiere habido transferencia de bienes, como en el caso de una renuncia, en que el tercero no es ninguno que contrate con el deudor, sino el que resulta aprovechado con la renuncia. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 2233.- Si la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude.

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[Art. 1002 C. Argentina]-Arts. 1432-2075-2509-3950 inc. 2 C. B. J. pags. 4051-6479-7363.

Comentarios: Consilium fraudandi ex parte debitoris. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 2234.- El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume tambin si en el momento de tratar con l, conoca su estado de insolvencia. [Art. 1003 C. Argentina]-Arts. 2243-2257-2258-inc. 2-3950 C. B. J. pag. 7363.

Comentarios: La existencia o inexistencia del fraude es cuestin de hecho sometido por criterio a juicio del tribunal sentenciador, y no es factible en casacin pretender sustituir dicho juicio con el personal del propio interesado. La palabra fraude no debe ser tomada en esta materia como sinnimo de dolo, esto es, como si expresara un designio premeditado de perjudicar. El fraude pauliano es simplemente un estado del espritu es decir, el conocimiento que el deudor tiene del perjuicio que va a causar a su acreedor. El deudor sabe que ejecutando tal acto va a volverse insolvente o va a aumentar la insolvencia que ya tuviere, y que, por consiguiente, va a perjudicar a sus acreedores. Eso es suficiente para que haya fraude. De manera que habr fraude aun cuando el deudor ejecute el acto con otra intencin que la de burlar a sus acreedores. En este sentido las sentencias ms recientes reproducen la concepcin que al respecto tenan los jurisconsultos romanos (Coln y Capitant, III, p. 358 y sigs)39. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 2235.- Si la persona a favor de la cual el deudor hubiere otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere trasmitido a otros los derechos que de l hubiere adquirido, la accin de los acreedores, slo ser admisible, cuando la trasmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuere por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiere sido cmplice en el fraude. [Art. 1004 C. Argentina]-Arts. 993-1477-1893-1894-2075-2247 n 6-2261-2262-3980 n 2 C.

Comentarios: Certat de damno captando. En este artculo hay una innovacin al modelo que dice, hubiere trasmitido a otro lo cual quizs quiere decir que nuestro artculo extiende lo dicho sobre un tercero mediato, a los subsiguientes.

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Tambin se observa que para el caso de los terceros mediatos la ley no establece presunciones de fraude o complicidad, y algunos piensan que se debe aplicar a los terceros mediatos las mismas presunciones, porque de lo contrario se volvera ilusoria la accin pauliana para esos casos; pero otros dicen que las presunciones legales no se pueden aplicar extensivamente. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 2236.- Revocado el auto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades, stas deben volverse por el que las adquiri, cmplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe. [Art. 1005 C. Argentina]-Arts. 1747-1748-1749-2073-2074-2077-2211 C.

Art. 2237.- El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido. [Art. 1006 C. Argentina]-Arts. 2077-2247 n 6-3949 C. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 2238.- Las disposiciones de este Captulo y las del anterior, se aplicarn tambin a los casos de cesin de bienes y de insolvencia del deudor y concurso de acreedores. (1) -----(1) Esta disposicin no aparece en el Cdigo Civil Argentino, de donde se tomaron todas las dems de este Captulo y las del anterior. Creemos que sea obra exclusiva de los codificadores. Naturalmente, la accin que nace de la simulacin, como la que nace del fraude en los actos jurdicos, pueden alegarse en los casos de cesin de bienes y tambin en los de insolvencia del deudor y concurso de acreedores. Estas acciones tienen vida propia, independiente de los casos de cesin de bienes, de insolvencia declarada del deudor y de concurso de acreedores. De donde resulta, que en este sentido, el precepto que anotamos no presenta ninguna novedad. Para que haya lugar a la accin de revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de los derechos de acreedor basta que el deudor se halle insolvente, sin que sea necesario que esa insolvencia haya sido declarada previamente por los tribunales de Justicia, segn lo tiene dicho la Corte Suprema (B. J. pag. 7363). En los casos de insolvencia declarada o de concurso de acreedores, a fortiori puede demandarse la declaracin de los fraudes cometidos en los actos jurdicos. Cuando se est en presencia de una simulacin que pueda reclamarse en juicio, no importa que el demandado se halle o no insolvente. Vase la nota correspondiente al art. 2247 n 6 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: (1) El Tribunal Supremo de Espaa tiene declarado que para el ejercicio de la accin rescisoria de la venta hecha en fraude de acreedores, no es preciso juicio previo declarativo de la insolvencia del vendedor que puede ser apreciada dentro del procedimiento en que aquella accin se ventila. (Sentencia en 25 de junio de 1904).

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Ver artculo 1432 C. sobre la rescisin de las ventas o enajenaciones de bienes del difunto, hechas por el heredero dentro de seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin. Bibliografa adicional recomendada.43 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. [Cita omitida]. 4. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 5. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 6. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 7. Giorgi, Op. Cit. 8. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 9. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 10. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 11. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 12. Demolombe, Op. Cit. 13. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 14. Giorgi, Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2226]: Artos. 1167 Francia, 1235 Italia, 1291, 1292 Espaa, 1204, 1205 Venezuela, 1695 Mjico, L. 7. tit. 15 Part. 5. 16. Giorgi, Op. Cit. 17. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 18. Laurent, Op. Cit. 19. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 20. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 21. Aubry y Rau, Op. Cit. 22. [Cita omitida]. 23. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

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24. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 25. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2227]: Arto. 2391 C. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2228]: Artos. 788, 2225 Francia. 28. [Cita omitida]. 29. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 30. [Cita omitida]. 31. [Cita omitida]. 32. Toullier, Op. Cit. 33. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 1860. 34. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 35. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 36. Giorgi, Op. Cit. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 2232]: Artos. 622, 788, 1053, 2225 Francia, 1235 Italia, 1689 Mjico, 1485 Portugal, 1292, 1297 Espaa, L., 7. tit., 15, Part. 5. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 2233]: Arto. 1295 Espaa. 39. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 2234]: Artos. 41, Ley Hipotecaria de Espaa, 1298 Espaa. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 2235]: Arto. 1178 Proyecto de Goyena. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 2237]: Artos. 38 Ley Hipotecaria de Espaa, 1182, Proyecto de Goyena. 43. [Otros autores citados]: Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances. II. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Folleville. Essai sur la possession des meubles. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. I. 2da. Edition. Paris, 1885. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria, II. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886.

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M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). TITULO IV

DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR Y DEL CONCURSO DE ACREEDORES -----Captulo I Disposiciones generales Art. 2239.- Para que la insolvencia de una persona produzca todos los efectos que la ley le atribuye, es necesario que est declarada judicialmente. [Art. 884 C. Costa Rica]-Arts. 2253-3962 n 3 C. La declaracin podr solicitarse por cualquier acreedor. B. J. pag. 516 cons. III.

Comentarios: En muchos pases, como Inglaterra, Alemania, Pases Bajos, la quiebra se aplica a los deudores civiles como a los comerciantes. En otros pases, como en Espaa, existe una quiebra civil distinta de la quiebra comercial. Se considera que es muy difcil aplicar a todos los deudores ciertas reglas que solo se justifican por consideraciones propias del comercio, y que exigen la intervencin de autoridades de control y de gestin. En cuanto a la liquidacin colectiva del patrimonio, es sobre todo para el caso de la muerte de un insolvente que presentara su utilidad; pero esta cuestin se liga a la de la aceptacin de la herencia a beneficio de inventario. El Cdigo de Costa Rica llama declaratoria, a lo que el nuestro declaracin, de insolvencia. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2240.- El Estado y los Municipios nunca pueden ser declarados en estado de insolvencia. [Art. 885 C. Costa Rica].

Art. 2241.- Siempre que a solicitud de un acreedor, se justifique que los bienes del deudor son insuficientes para cubrir sus deudas, procede la declaracin de insolvencia, aunque slo haya un acreedor; y la apertura del concurso desde que hubiere dos o ms. Arts. 1809 y sigts-1850 Pr.

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La insolvencia se presume por el hecho de no presentar el deudor ni aparecer inscritos en el Registro de la Propiedad, bienes suficientes en que practicar el embargo. [Art. 886 C. Costa Rica]. B. J. pags. 2582 Cons. III-5720. El acreedor, a cuya solicitud se hubiere hecho la declaracin de insolvencia, si no se presentare otro acreedor que motivare la apertura del concurso, podr perseguir los bienes existentes de su deudor y ejercitar las otras acciones que le competan. Arts. 1870 C.; 1707 Pr. B. J. pags. 2582-4399. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2242.- Para tener el derecho de pedir la declaracin de insolvencia de una persona, es necesario que legalmente conste que el solicitante es tal acreedor y que su crdito es ya exigible. [Art. 887 C. Costa Rica]-Arts. 2306 C.; 1859 Pr. B. J. pags. 2582 Cons. III-4890 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2243.- El estado de insolvencia, una vez declarado y mientras no se justifique ser de poca ms reciente, se presume haber existido treinta das antes de la fecha en que se solicit la declaracin. Puede retrotraerse hasta tres meses, con prueba de que la insolvencia era anterior. [Art. 888 C. Costa Rica]-Arts. 2234-2252-2253-2254 C.; 1862 Pr. B. J. pag. 4399.

Art. 2244.- Se distinguen para los efectos legales tres clases de insolvencia: 1. Insolvencia excusable. 2. Insolvencia culpable. 3. Insolvencia fraudulenta. [Art. 889 C. Costa Rica]-Arts. 1943 y sigts. Pr. B. J. pag. 2861.

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Art. 2245.- Son insolventes de la primera clase, los que, por infortunios casuales e inevitables sufren disminucin en su capital al punto de no poder satisfacer el todo o parte de sus deudas. [Art. 890 C. Costa Rica]-Art. 2083 n 5 C.

Art. 2246.- Toda insolvencia se presume de segunda clase, mientras no se prueben hechos por los cuales deba colocarse entre las de primera o tercera clase. [Art. 891 C. Costa Rica]-Art. 2082 C. B. J. pag. 2178.

Art. 2247.- Son insolventes de tercera clase: 1. Los que, conociendo ya la insuficiencia de sus bienes, ejecuten cualquier acto que mejore la condicin de alguno o algunos de sus acreedores respecto de los dems que tengan al ejecutar el acto. Los que dolosamente procuren de algn modo, antes o despus de hallarse legalmente en estado de insolvencia, defraudar los derechos de sus acreedores. Art. 3821 C. 3. Los que no expliquen razonablemente el destino o paradero de las cantidades de dinero o bienes de que hubieren dispuesto en los tres meses anteriores a la solicitud de la declaracin de insolvencia. Art. 2083 n 5 C. 4. Los que tengan contra s algn crdito o crditos procedentes de haber aplicado y consumido para sus negocios propios, fondos, efectos o bienes de cualquiera otra clase ajenos, encomendados en depsito, administracin o comisin o tenidos por otro ttulo semejante. Los que tengan contra s algn crdito o crditos procedentes de estafas u otro acto fraudulento. [Art. 892 C. Costa Rica]. 6. Los que otorgaren contratos simulados en perjuicio de sus acreedores. Art. 2223 C. Para los efectos de este inciso, se presume simulada la venta o hipoteca que verifique el deudor de plazo vencido, aunque no est requerido judicialmente de pago, de todos o parte considerable de sus bienes races o semovientes, si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfaccin de su crdito, y no apareciere en efectivo, o en otras especies, el valor en que hubieren sido enajenados o gravados. La venta o hipoteca en estos casos se declarar nula a solicitud del acreedor, quien podr perseguir los bienes, aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores. (1)

2.

5.

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Arts. 2220- 2223-2235-2237-2256-2257-2258 n 1-3950 C. -----(1) Nuestro Cdigo tiene un tratado especial sobre la simulacin, con caracteres precisos y bien definidos en el articulado del Captulo I del Ttulo III, Libro III, que contempla esta figura jurdica. Como se ve en ese Captulo, la simulacin no siempre es causa de nulidad, pues puede ser lcita o fraudulenta. Arts. 2222 y 2223 (Vide nota correspondiente al art. 2221 C.) En los casos en que procede alegarla, no es requisito indispensable el perjuicio o fraude a terceros, pudiendo invocarla el otro contratante quien ha sido parte en el acto mismo (arts. 2224 y 2225 C.) El art. 2258 C. declara que son anulables a solicitud del procurador del concurso o de cualquier acreedor interesado, sin restriccin respecto al tiempo en que se hubieren celebrado, los actos o contratos, en general, en que ha habido simulacin en los trminos del art. 2220. Naturalmente, en todos estos casos, el actor debe probar la simulacin, pues todo acto o contrato se considera o se presume sincero, pero debe notarse que en el artculo que anotamos, se impone la calificacin de insolventes fraudulentos a los deudores insolventes que otorgaren contratos simulados en perjuicio de sus acreedores; y se establece la presuncin iuris et de iure de que son simulados dos contratos, a saber: la venta y la hipoteca que verifique el deudor de plazo vencido, sin que haya sido declarado insolvente, ni aun requerido judicialmente de pago, cuando vende el todo o parte considerable de sus bienes races o semovientes, o hipoteca el todo o parte considerable de sus bienes races-(no hay hipoteca slo de semovientes), si al celebrar tales contratos hubiere quedado en descubierto para la completa satisfaccin de su crdito, y no apareciere en efectivo, o en otras especies, el valor en que hubieren sido enajenados o gravados. Adems se estatuye la sancin de nulidad contra esta simulacin, que se declara a solicitud del acreedor, quien podr perseguir los bienes, aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores. Fcil es ver que, llenados los requisitos en que se basa esa presuncin, la nulidad por simulacin se declarar sin que sea admisible la prueba en contrario, por tratarse de una presuncin que tiene por efecto anular un acto (art. 1383, n 2 Pr.), y aunque el contrato mismo no sea de aquellos en que se haga una mutacin de la verdad. Se trata, pues, de una accin de simulacin suigeneris que concede la ley al acreedor en defensa de sus derechos contra los actos de su deudor, y una defensa tan amplia, que llega, dentro de la generalidad de la disposicin hasta olvidar el respeto que merece la condicin de los terceros o ms poseedores, aun aquellos que de buena f han contratado con el deudor o sus sucesores. Del contexto de este artculo resulta que el mvil predominante del legislador ha sido proteger al acreedor contra los actos fraudulentos de su deudor, pero llevando esa proteccin hasta lmites que chocan con preceptos positivos del mismo Cdigo Civil.-En efecto, en los arts. 2226-2227-2232-22332234-2235 y 2237 C., que tratan especialmente del fraude en los actos jurdicos, se distinguen los casos en que la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo gratuito, o a ttulo oneroso. En el primer caso cabe la accin de revocacin, aun cuando aqul a quien hubiesen pasado los bienes del deudor ignorase la insolvencia de ste.-En el caso de enajenacin a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio, defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude. Por otra parte, en el art. 3950 C. se consagra la garanta de los terceros que hayan inscrito su derecho, y que se encuentran, por ese hecho, protegidos por el Registro, exceptandose los casos en que la segunda enajenacin ha sido hecha por ttulo lucrativo, y cuando el tercero haya tenido conocimiento del fraude del deudor. Por lo dems, conviene tomar en cuenta las diferencias sustanciales que existen entre la accin de simulacin y la accin de revocacin. Los autores sealan las siguientes: 1. Mientras la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores anteriores al acto

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fraudulento (art. 2227 n. 3-1249), (como excepcin vase el caso del art. 2228 C.), la de simulacin corresponde a todos los acreedores sin distincin-(Art. 2227 N. 3)-Sin embargo nuestro legislador concede la accin de simulacin sui-generis del art. 2247 n 6 solamente a los acreedores anteriores-2. En la accin pauliana, los acreedores deben probar que el perjuicio resulta del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallare insolvente-(Art. 2227 n 2.)-Por el contrario, los acreedores que promueven la accin de simulacin no tienen obligacin de producir esa prueba, pues ellos simplemente piden que se restablezca la verdad de las cosas. 3. En materia de accin pauliana los acreedores deben establecer el fraude del deudor, lo cual no es exigido en la accin de simulacin. 4. Para obtener la declaratoria de simulacin, no es preciso establecer la complicidad de los terceros; ni tampoco hay que distinguir, para el buen xito de la accin, si los terceros son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. 5. Los actos que los acreedores pueden hacer anular por medio de la accin pauliana, no pueden ser atacados por las mismas partes contratantes. En cambio pueden ser objeto de la accin de simulacin entre las mismas partes. (Vanse las restricciones que se expresan en los arts. 2224 y 2225 C.) (*) -----(*) El nmero 6 de este artculo fu tomado del art. 501 del Cdigo Penal, cuyo origen se encuentra en lo siguiente: a) El artculo 454 del Cdigo Penal de 29 de marzo de 1879, dice as: "Art. 454. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o que se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de sus bienes o manifiesta negligencia en el cuidado de sus negocios, ser castigado con presidio en primer grado. En la misma pena incurrir si otorgare en perjuicio de sus acreedores contrato simulado". b) Ley de 28 de abril de 1887. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Unico: Para los efectos del art. 454 Pn. se presume simulada la venta de todos o de una parte considerable de los bienes races que verifique el deudor requerido judicialmente de pago, si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfaccin de su acreedor y no apareciese existente en efectivo o en otras especies el valor en que hubiesen sido enajenados. La venta en estos casos se declarar nula a solicitud del acreedor, quien podr perseguir los bienes aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores.

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Dado en la Cmara del Senado. Managua, abril 24 de 1887. Joaqun Zavala P. Anselmo H. Rivas S., Eleodoro Rivas S. Al Poder Ejecutivo, Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados. Managua, 27 de abril de 1887, Toms Armijo, P. Luis E. Senz, S. Leopoldo M. Montenegro, S. Por tanto. Ejectese. Managua, 28 de abril de 1887. E. Carazo. El Ministro de Justicia, Teodoro Delgadillo. c) Ley de 8 de abril de 1889. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: "El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1. El artculo nico del decreto legislativo de 28 de abril de 1887 se leer: "Para los efectos del artculo 454 Pn. se presume simulada la venta o hipoteca de todos o de una parte considerable de los bienes races, que verifique el deudor requerido judicialmente de pago, si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfaccin de su acreedor, y no apareciere existente en efectivo o en otras especies el valor en que hubieren sido enajenados. La venta o hipoteca, en estos casos, se declarar nula a solicitud del acreedor, quien podr perseguir los bienes aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores. Art. 2. La presente ley es reformatoria de la ley citada de 28 de abril de 1887. Dado en el Saln de Sesiones del Senado, en Managua, a 5 de abril de 1889. J. D. Rodrguez, S. V. P. Eleodoro Rivas, SS. Santana Romero, SS. Al Poder Ejecutivo. Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados. Managua, abril 6 de 1889. Salvador Castrillo, D. P. Buenaventura Rappacioli, D. S. Juan Salinas, D. S. Por tanto. Ejectese. Managua, 8 de abril de 1889. E. Carazo. El Ministro de Justicia, David Osorno.

Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2248.- Son cmplices en la insolvencia fraudulenta: 1. Los que habiendo confabulndose con el deudor para suponer crditos contra l, o aumentar los que efectivamente tenga sobre sus bienes, sostengan tal suposicin al legalizar su

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crdito. 2. Los que de acuerdo con el insolvente alteren la causa de su crdito con perjuicio de los otros acreedores, aun cuando esto se verifique antes de la declaracin de insolvencia. Los que con nimo deliberado auxilien al deudor para ocultar o sustraer alguna parte de sus bienes o crditos. Los que despus de publicada la declaracin de insolvencia, admitan endosos o cesiones de crditos que haga el insolvente, o entreguen a ste las pertenencias que de l tengan, en vez de entregarlas al administrador legtimo de la masa. Los que negaren al legtimo administrador la existencia de los efectos que obren en su poder, pertenecientes al deudor. Art. 1879 Pr. 6. Los acreedores que hagan conciertos privados con el insolvente y que redunden en perjuicio de los dems acreedores. Art. 1879 Pr. 7. Los dependientes, corredores o comisionistas que intervengan en las negociaciones que el insolvente declarado haga respecto de los bienes de la masa. Los que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el deudor, lo mismo que los cartularios y testigos que a sabiendas las autoricen. (1) Art. 2224 C. 9. Los que ejecutaren respecto a la insolvencia fraudulenta cualquier acto que conforme al Cdigo Penal, los constituya cmplices del fraude.

3.

4.

5.

8.

[Art. 893 C. Costa Rica]-Art. 499 n 2 Pn. -----(1) Este inciso 8 no se encuentra en el modelo.

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Art. 2249.- Los cmplices en la insolvencia fraudulenta, sern condenados civilmente a reintegrar los bienes sobre cuya sustraccin hubiere recado la complicidad, y a indemnizar daos y perjuicios, fuera del castigo que les imponga el Cdigo Penal. [Art. 894 C. Costa Rica]-Art. 499 n 2 Pn.

Art. 2250.- La declaracin de insolvencia trae consigo la inmediata ocupacin de los bienes y papeles del deudor y da accin al acreedor o acreedores para acusarle criminalmente como deudor punible, con slo la calificacin de fraudulento hecha por el tribunal civil. [Art. 895 C. Costa Rica]-Arts. 2324 C.; 1875-1946 inc. 2 Pr.; 496-500 Pn. B. J. pag. 724 Cons. III.

Art. 2251.- La insolvencia de los comerciantes, se regir por las disposiciones del Cdigo de Comercio. [Art. 898 C. Costa Rica]-Arts. 1956-2142 Pr.; 1062 y sigts. CC.

Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2239]: Arto. 2227 n 1 C. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2241]: Artos. 2862 - 3283 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2242]: Arto. 1901, n 1 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2247]: Artos. 643, 1297 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2247]: B. J. p. 251. 5. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. X. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Captulo III

Efectos de la declaracin de insolvencia y de la apertura del concurso Art. 2252.- Desde la declaracin de insolvencia el deudor queda de derecho separado e inhibido de la facultad de administrar y disponer de los

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bienes que le pertenezcan y sean legalmente embargables. Esta facultad corresponde a su acreedor o acreedores, quienes, en caso de concurso, han de ejercerla por medio de procurador nombrado al efecto. Arts. 85-256-257-2084-2294-2472 C.; 1071 CC. La disposicin anterior no comprende los bienes que el deudor pueda adquirir, pendiente el concurso, por medio de su trabajo o industria, cuando los bienes embargados sean suficientes para solventar sus deudas (1) ni los que le vengan en virtud de legado, herencia o donacin que se le haga a condicin que no puedan persegurselos sus acreedores. [Art. 899 C. Costa Rica]-Arts. 2084 n 9-2230-2243 C. B. J. pag. 6363. -----(1) Las palabras subrayadas de este artculo no las tiene el modelo. Debe advertirse desde luego que no siempre en los concursos se trata de bienes embargados. Creemos que el caso contemplado es de rarsima aplicacin, pues difcilmente se podra presentar un concurso cuando los bienes sean suficientes para solventar las deudas, pues segn lo preceptuado en el art. 2241 C., para que proceda la declaracin de insolvencia es preciso que se justifique que los bienes del deudor son insuficientes para cubrir sus deudas. Por lo dems, las leyes, como todas las reglas, no se hacen para los casos de rara aplicacin: ad ea potius debet adaptari jus quae et frequenter et facile, non quae per raro eveniunt.

Comentarios: La declaracin de insolvencia de una persona produce efectos mltiples. Desde luego debe recordarse que esa declaracin tiene importancia, tratndose de una sucesin insolvente, pero en cuanto a sus efectos, hay que tener presente que segn nuestro Cdigo, toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Artculo 1254 C). Vase el artculo 1430 C. Cuando se trata de una persona viva, los efectos son los siguientes: 1. Da lugar a la abertura del concurso para proceder a la distribucin de los bienes o su producto por contribucin de los crditos. 2. Entraa el vencimiento de los plazos. (Artculo 1901, 2270 C). 3. Autoriza al vendedor para rehusar la entrega de la cosa vendida (artculo 2594 C) aunque no es necesario en este caso que la insolvencia haya sido declarada. 4. Pone fin al mandato. (Artculo 3345 n 6 C). 5. Acaba con la sociedad. (Artculo 3245 n 3 C). 6. Suspende los intereses 2269. 7. Inhibe la facultad de administrar y disponer de los bienes. 2259 C. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2253.- Todas las disposiciones y actos de dominio o administracin del insolvente, sobre cualquiera especie y porcin de los bienes a que se refiere el primer inciso del artculo precedente, despus de publicada en el peridico oficial la declaracin de insolvencia, son absolutamente nulos. [Art. 900 C. Costa Rica]-Arts. 2239-2243-2472 C.

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Art. 2254.- Tambin son absolutamente nulos, si se hubieren ejecutado o celebrado despus de existir la insolvencia legal conforme al artculo 2243: 1. Cualquier acto o contrato del deudor a ttulo gratuito, y los que, aunque hechos a ttulo oneroso, deben considerarse como gratuitos, en atencin al exceso de lo que el deudor hubiere dado por su parte como equivalente. Art. 2232 C. 2. La constitucin de una prenda o hipoteca o cualquier otro acto o estipulacin dirigidos a asegurar crditos contrados anteriormente o a darles alguna preferencia sobre otros crditos. El pago de deudas no exigibles (1) por no haberse cumplido su plazo o condicin. Art. 2018 inc. 2 C. 4. El pago de deudas vencidas que no se haya hecho en moneda efectiva o en documentos de crdito mercantil.

3.

[Art. 901 C. Costa Rica]-Arts. 2024-2532 C. -----(1) Este nmero 3 nos da medio para conocer el alcance jurdico de las expresiones crditos exigibles, deudas exigibles, que usan los arts. 1693-1859 Pr. y algunos otros. Comentarios: Sibi vigilavit, suum recepit. Datio in solutum. El pago de las deudas vencidas no se revoca con la accin pauliana; mientras el pago de los mismos se anula totalmente si se ejecutan en las circunstancias previstas en el n 4. La razn es que en el concurso los acreedores estn reunidos por la ley en una suerte comn, y no es lcito pagar a uno de ellos antes que a otros. El deudor que no da el verdadero objeto debido, no cumple verdaderamente la obligacin; antes bien, la transformacin da vida a un contrato nuevo, que exige su libre consentimiento y el del acreedor. Luego la datio in solutum, es un acto producido por la libre voluntad del deudor, ms que por la necesidad. Art. 2255.- Son asimismo absolutamente nulos los actos o contratos a ttulo gratuito, que el insolvente hubiere ejecutado o celebrado en los dos aos anteriores a la declaracin de insolvencia, a favor de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, suegros, yernos y cuados. [Art. 902 C. Costa Rica]-Art. 2232 C.

Art. 2256.- Son anulables, a solicitud del procurador del concurso o de cualquier

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acreedor interesado, todas las enajenaciones de inmuebles y la cancelacin o constitucin de un derecho real sobre ellos; la cancelacin de documentos u obligaciones no vencidas, y la constitucin de prenda para garantizar obligaciones contradas o documentos otorgados por el insolvente, siempre que ste hubiere ejecutado o celebrado cualquiera de los referidos actos o contratos, despus de existir la insolvencia legal, confesando haber recibido la cosa, valor o precio de ellas, y la otra parte no compruebe la efectiva entrega de dicha cosa, valor o precio. [Art. 903 C. Costa Rica]-Arts. 2243 C.

Comentarios: En la accin Pauliana, la obligacin de probar el fraude corresponde al acreedor. Por el contrario, en los actos indicados en este artculo una presuncin legal exonera al acreedor, y toca a la otra parte probar la efectiva entrega de la cosa, valor o precio. Art. 2257.- Tratndose del cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos consanguneos o afines del insolvente, la nulidad a que se refiere el artculo anterior, se extiende a los actos o contratos ejecutados o celebrados en los dos aos precedentes a la declaracin de insolvencia, y para que no proceda esa nulidad, el interesado tiene que probar, adems de la efectiva entrega de la cosa, valor o precio, ciertas circunstancias de las cuales se pueda deducir que al tiempo del acto o contrato no conoca la intencin del insolvente de defraudar a sus acreedores. [Art. 904 C. Costa Rica]-Arts. 2234-2247 n 6 C.

Art. 2258.- Son tambin anulables a solicitud del procurador del concurso o de cualquier acreedor interesado, sin restriccin respecto al tiempo en que se hubieren celebrado: Arts. 2208-3949 C. 1. Los actos o contratos en que ha habido simulacin en los trminos del artculo 2220. Art. 2247 n 6 C. 2. Las enajenaciones a ttulo oneroso o gratuito, cuando la otra parte hubiere sabido que el deudor ejecutaba el acto o celebraba el contrato con el fin de sustraer la cosa o su valor total o parcial de la persecucin de sus acreedores.

[Art. 905 C. Costa Rica]-Arts. 2223-2232-2234 C. Comentarios: Al declarar anulables, este inciso, las enajenaciones a ttulo oneroso o gratuito, sin restriccin al tiempo en que se hubieren celebrado cuando la otra parte hubiere sabido que el deudor ejecutaba el acto o celebraba el contrato, con el fin de sustraer la cosa o su valor, debe entenderse por anulable en armona con el tratado sobre nulidades del Cdigo de Costa Rica. [De acuerdo a ste] el acto viene a ser nulo totalmente, y no lo que nuestro tratado de

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accin pauliana entiende, conforme el criterio del Derecho moderno que lo rige, por acto revocable, que deja de tener efecto solo con relacin a los acreedores perjudicados que entablan la accin. Son, pues, estas acciones de nulidad, y no revocatorias, que se pueden ejercer como efecto de la declaracin de insolvencia, y que estn sometidos a un criterio diferente del que domina la accin pauliana. As se explica que este artculo exija complicidad en el tercero a ttulo gratuito, despus que se ha dicho en el artculo 2232 C. que para revocar los actos a ttulo gratuito no se requiere el fraude en el tercero. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2259.- En los mismos trminos que los actos o contratos expresados, pueden impugnarse las sentencias que dolosamente haya hecho recaer contra s el deudor, para que se anulen en cuanto perjudiquen a los acreedores. [Art. 906 C. Costa Rica]-Arts. 496-2619-3715 C. Comentarios: Esta regla se aplica a las particiones. (Baudry, Sucesiones, VII, n 2286)3. Ser en perjuicio de los que ejercen la accin? Tratndose de insolvencia declarada, los actos que se anulan. Lo son en provecho de todos, salvo que por mayora se hubiera resuelto no atacarlos, y los de la minora lo hicieren, pues entonces la nulidad slo aprovecha a los acreedores de la mayora el remanente, despus de satisfecho el demandante, y los que con l hubieren coadyuvado. Pero, si una sentencia es anulable en esta forma, tambin sera revocable con accin pauliana, aunque no preceda la declaracin de insolvencia, pero siempre slo en el caso de fraude, y no por el simple perjuicio, puesto que no habra en este caso intervencin de la voluntad del deudor. Pero en esos casos Es la sentencia lo que se va a anular? Procede hacer una distincin: si la sentencia no est firme, naturalmente que todo tercero puede apersonarse en cualquier instancia a defender sus derechos y aun en la ejecucin de sentencia el tercero excluyente (artculo 949 y sig. Pr.) pero el mismo carcter de sentencia firme nos dice que no es esa la sentencia impugnable a que se refiere la ley en este artculo, y la doctrina, puesto que la sentencia que no est firme no es todava una sentencia de existencia perfecta. Por el contrario, si la sentencia ya est firme Cmo anularla sin violar el principio constitucional que prohbe abrir juicios fenecidos? Se puede entender que no es la sentencia, como final del procedimiento, lo que se intenta anular, sino los efectos que ella produce en cuanto a los acreedores defraudados, esto es, el derecho en ella declarado, porque su declaracin no puede perjudicar a terceros que no han sido partes. Mas para llegar a esa conclusin no sera necesaria la accin pauliana; los principios establecidos en relacin con la cosa juzgada deja libre el derecho de los terceros para discutir los que le sean restringidos por toda sentencia recada en juicio en que no han sido parte. Lo que hay de verdad es que en nuestra legislacin no se contiene una disposicin de procedimientos que reglamente la manera de atacar esas sentencia que dolosamente haga recaer contra s el deudor. En la legislacin Italiana est el artculo 502, del Cdigo de procedimiento civil, que prescribe que la oposicin se proponga dentro del trmino establecido para apelar partiendo del da en que los acreedores hayan podido descubrir el dolo y la colusin. Art. 2260.- Las precedentes disposiciones sobre nulidad y rescisin de los actos y contratos del insolvente, se aplican tambin a los que su heredero hubiere ejecutado o celebrado respecto de los bienes mortuorios, desde la

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muerte de aquel hasta la declaracin de insolvencia de la sucesin. [Art. 907 C. Costa Rica]-Art. 1432 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2261.- Si el primer adquirente no se encuentra en las condiciones exigidas para que la accin rescisoria pueda ser ejercida contra l, no pasar sta contra el subsiguiente propietario, a menos que la enajenacin primera no hubiera servido sino como medio de disimular el fraude. [Art. 908 C. Costa Rica]-Arts. 2216-2235 C.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2262.- Si la accin fuere admisible contra un adquirente, pasar tambin contra aquel a quien trasmita su derecho a ttulo gratuito; y aun a ttulo oneroso, cuando el sucesor hubiere conocido al verificar la adquisicin, la complicidad del trasmitente en el fraude del deudor. [Art. 909 C. Costa Rica]-Arts. 2223-2232-2234-2235 C.

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2263.- Acordado en junta de acreedores no entablar las acciones de rescisin o de nulidad a que se refieren los artculos anteriores, puede hacerlo cualquiera de los acreedores que no formaron la mayora, pero debe citarse a los dems que no votaron contra la demanda, por si quieren constituirse parte en el juicio. La sentencia que en ste recaiga, perjudicar a todos los acreedores del concurso; pero las ventajas de la rescisin o nulidad obtenida, slo les aprovechar en el sobrante que quede despus de cubrirse ntegramente los crditos de aquellos acreedores que se han apersonado en el juicio durante la primera instancia, antes o al tiempo de abrirse a prueba. [Art. 910 C. Costa Rica]-Arts. 2230-2350-2351 inc. 1-2352 C.

Art. 2264.- Cuando la accin de nulidad o rescisin se entablare por el procurador del concurso, cada uno de los acreedores, representando su propio derecho, con independencia del procurador, puede apersonarse en el juicio, coadyuvando a las gestiones de ste. [Art. 911 C. Costa Rica]-Arts. 2279 inc. 2 C.; 86-949 y sigts. Pr.

Art. 2265.- En los negocios que estn pendientes con el insolvente al declararse la insolvencia, si ni l, ni la otra parte, han cumplido total o parcialmente sus respectivas obligaciones, los acreedores del insolvente tienen el derecho, pero no la obligacin de tomar

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el lugar de ste. Arts. 2288-2344 n 3-2953-2957 C. Si los acreedores no quieren tomar el negocio, el que contrat con el insolvente no tiene otro reclamo que el de daos y perjuicios. [Art. 912 C. Costa Rica].

Art. 2266.- En toda obligacin del insolvente que no consista en el pago de una cantidad de dinero, el otro contratante no puede exigir el cumplimiento de lo estipulado, sino los daos y perjuicios que le ocasionen la falta de cumplimiento. [Art. 913 C. Costa Rica].

Art. 2267.- En todos los casos en que un negocio se rescinda por la declaracin de insolvencia, el contratante slo puede reclamar y liquidar sus daos y perjuicios como acreedor del concurso, excepto que tenga prenda o hipoteca a su favor. [Art. 914 C. Costa Rica]-Art. 2344 n 4 C.

Art. 2268.- Al calificar y liquidar dichos daos y perjuicios, se considerar la falta de cumplimiento como el resultado del cambio de circunstancias en la persona del deudor. [Art. 915 C. Costa Rica].

Art. 2269.- Desde la declaracin de insolvencia cesan de correr contra el concurso los intereses de crditos que no estn asegurados con pretenda o hipoteca; y aun los acreedores pignoraticios o hipotecarios no podrn exigir los intereses corrientes sino hasta donde alcance el producto de la cosa sobre la cual est constituida la garanta. [Art. 916 C. Costa Rica]-Art. 69 CC.

Art. 2270.- En virtud de la declaracin de insolvencia, se tienen por vencidas todas las deudas pasivas del insolvente. Arts. 1901-3710 C.; 1172 Pr.; 1078 CC. Cuando los acreedores hipotecarios o pignoraticios quisieren aprovecharse del vencimiento del plazo por el hecho del concurso, no podrn cobrar fuera de ste. [Art. 917 C. Costa Rica]-Arts. 1927-1932-1937-1942-2088-2297-2347 C.; 1905-1937-1953 Pr.

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Comentarios: Cules son las deudas pasivas? Cules las activas? (Vase Planiol, II, n 157)7. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2271.- Entre los crditos del insolvente como fiador, subsistir el beneficio de excusin, aunque ste lo hubiere renunciado, y el deudor, aunque el plazo est por vencerse, debe pagar o reemplazar la garanta. [Art. 918 C. Costa Rica]-Arts. 1901 n 3-3697 n 3 C.

Art. 2272.- Respecto de las letras de cambio, libranzas o pagars a la orden y otros documentos de cualquier naturaleza, slo sern aplicables las disposiciones de los dos artculos anteriores, en el caso de que el insolvente sea quien acept la letra, o gir la letra no aceptada, o quien expidi la libranza o quien suscribi el pagar a la orden o documento semejante; pero si el insolvente no es ms que endosante, el tenedor de la letra, libranza o pagar, no podr exigir el pago antes del trmino, ni garanta de que vencido ste se verificar aquel. [Art. 919 C. Costa Rica]-Arts. 925-2719 C.; 487 CC.

Art. 2273.- Desde la apertura del concurso, y mientras ste no se termine, los acreedores del concurso no pueden iniciar ni continuar separadamente procedimientos judiciales para el pago de su respectivo crdito, contra el insolvente y los bienes concursados. [Art. 920 C. Costa Rica]-Arts. 840 n 4-1888-1891 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2252]: Arto. 1914 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2258]: Arto. 3950 C. 3. [Cita omitida]. 4. Concordancias adicionales [Para el artculo 2260]: Arto. 3950 C. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2261]: Arto. 3950 C. 6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2262]: Arto. 3950 C. 7. [Cita omitida]. 8. Cdigos citados [Para el artculo 2270]: Arto. 1915 Espaa. 9. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI, XII, XIII. 10me. Edition. Libraire de la

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Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI, XVII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Captulo IV De los procuradores del concurso (1) -----(1) El modelo de Costa Rica les llama Curadores.

Art. 2274.- El procurador provisional debe ser nombrado por el Juez al abrirse el concurso; y los procuradores definitivo y suplente, por los acreedores en su primera junta, que deber verificarse tan pronto como estn concludos la ocupacin e inventario de bienes y est formada o rectificada la lista de crditos activos y pasivos. [Art. 921 C. Costa Rica]-Arts. 1860-1864-1866-1892 Pr.

Art. 2275.- No podr ser nombrado procurador provisional, definitivo ni suplente, el que no sea abogado; pero en los lugares donde no los hubiere podrn ser nombrados los notarios, procuradores; y a falta de stos los que fueren notoriamente instrudos en Derecho.

Art. 2276.- Si para determinado caso estuvieren inhabilitados o impedidos el procurador definitivo y suplente o el procurador provisional, el Juez nombrar una persona que como procurador especfico supla la falta. El nombrado deber tener las mismas cualidades que indica el artculo anterior.

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[Art. 922 C. Costa Rica]. Art. 2277.- No podrn ser procuradores, los que en el caso de ser acreedores, no tendran voto en la junta, conforme al artculo 2303, ni los empleados pblicos. Los procuradores deben tener residencia fija en el lugar del juzgado donde se tramita el concurso, y no podrn ausentarse por ms de ocho das sin permiso del Juez, quien no podr concederlo por ms de un mes. [Art. 923 C. Costa Rica].

Art. 2278.- Una vez aceptado el cargo de procurador no podr renunciarse, sino por causa justa. Tampoco podr destituirse al procurador, sino por falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, o por cualquiera otra causa legtima. Arts. 2277-2284 C. Cualquier acreedor del concurso puede pedir la remocin del procurador definitivo o suplente. [Art. 924 C. Costa Rica]-Arts. 1870-1871 Pr.

Art. 2279.- El procurador representa judicial y extrajudicialmente al concurso, en quien queda refundida la personera del fallido en cuanto se refiera a la administracin y disposicin de los bienes embargables; y a la discusin, reconocimiento y ejercicio de los derechos que activa o pasivamente correspondan al fallido y puedan afectar dichos bienes. Art. 2286 C. Tambin representa a los acreedores del concurso en todo lo que sea de inters comn, pero no los representa en lo que el inters del acreedor sea opuesto al inters del concurso o contrario a los acuerdos de la mayora, que el procurador debe cumplir y sostener, y cuando los procuradores, (1) en los casos permitidos por la ley, se apersonan en el juicio coadyuvando o supliendo las gestiones. [Art. 925 C. Costa Rica]-Arts. 2263-2264 C. B. J. pag. 3808 Cons. II-6363. -----(1) El modelo de Costa Rica dice as: "Ni cuando los acreedores, en los casos permitidos por la ley, se apersonan en el juicio, coadyuvando o supliendo las gestiones del curador".

Art. 2280.- El honorario del procurador provisional lo sealar la primera junta de acreedores, y el del procurador definitivo la junta de calificacin de crditos. Si no hubiere acuerdo entre los acreedores, o el procurador no se conformare con lo que la junta seale, el

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Juez, oyendo dos peritos nombrados por l, sealar dichos honorarios, que no podrn exceder para el procurador provisional, del uno por ciento sobre el valor de los bienes inventariados de propiedad del fallido; y para el procurador definitivo, del cinco por ciento sobre la cantidad que efectivamente produzca el activo del concurso. En los honorarios del procurador definitivo, quedan includos los que puedan corresponder al procurador suplente o al especfico, por los trabajos que en reemplazo de aquel, haga. [Art. 926 C. Costa Rica]-Arts. 2285-2293 C. B. J. pag. 556.

Art. 2281.- El honorario del procurador provisional se le pagar despus que sus cuentas hayan sido aprobadas. El del procurador definitivo se ir cubriendo as: una mitad de lo que le corresponda, sobre el monto de cada reparticin al hacerse sta, y la otra mitad se incluir en la ltima cuenta divisoria, y se le entregar cuando terminado el concurso, sea aprobada la cuenta general de su administracin. [Art. 927 C. Costa Rica]-Arts. 1867-1942 Pr.

Art. 2282.- Cuando por el cambio de procuradores fueren varios los que han trabajado en el concurso, el honorario se repartir entre ellos segn sus respectivos trabajos. [Art. 928 C. Costa Rica].

Art. 2283.- Si dentro de dos meses contados desde que el procurador provisional acept el cargo, no se hubiere hecho el nombramiento del procurador definitivo, dicho procurador provisional, no tendr derecho ms que a la mitad de los honorarios que legtimamente pudieran corresponderle, salvo que la junta de acreedores, reconociendo su absoluta inculpabilidad, acuerde otra cosa. [Art. 929 C. Costa Rica]-Arts. 2287 n 6 C.; 1866 Pr.

Art. 2284.- Despus de cada ao de administracin del procurador definitivo, se proceder a nueva eleccin, si alguno de los acreedores lo pide. El procurador anterior puede ser reelecto. [Art. 930 C. Costa Rica].

Art. 2285.- La junta de acreedores o el Juez, en su caso, sealar las sumas que deban darse al procurador para el desempeo de su cargo. Arts. 2280 C.; 1873 Pr.

Art. 2286.- Los procuradores representando al concurso, tienen las facultades y

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obligaciones de un mandatario con poder general, con las diferencias que establecen los artculos siguientes. [Art. 931 C. Costa Rica]-Art. 3296 C. B. J. pag. 6363.

Art. 2287.- Son obligaciones del procurador provisional: 1. 2. 3. 4. Cuidar de que sin prdida de tiempo se aseguren e inventaren los bienes del insolvente. Continuar los juicios pendientes que activa o pasivamente interesen al concurso y sostener los que contra l se entablen. Reclamar judicial o extrajudicialmente los crditos vencidos a favor del concurso y entregar lo cobrado. Verificar y rectificar las listas del activo y pasivo presentadas por el insolvente, o formar dichas listas si ste no las hubiere presentado. Art. 1866 Pr. Para llenar esta obligacin, el procurador consultar los libros y papeles del concursado, har las investigaciones necesarias, pudiendo recabar informes del mismo insolvente, de sus dependientes y de cualquiera de los individuos de su familia. 5. Cuidar de que los bienes ocupados, inventariados, se conserven en buen estado, dando cuenta al Juez de aquellos que no puedan conservarse sin perjuicio del concurso, para que decrete la venta de ellos o dicte las providencias conducentes a evitar el perjuicio. Promover la primera junta de acreedores para el nombramiento de procurador y presentar a ella informe escrito de los actos de su administracin, del estado y dependencia del concurso y de la calificacin que, a su juicio y por lo que hasta entonces aparezca, deba darse a la insolvencia.

6.

[Art. 932 C. Costa Rica]-Arts. 2283-2291-2311 C.; 1866 Pr. B. J. pag. 6363.

Art. 2288.- Para continuar el negocio o negocios del insolvente y para todo acto que no sea indispensable a la reunin de los elementos que establezcan con claridad el activo y pasivo del concurso y a la guarda y conservacin de los bienes, el procurador provisional necesita estar especialmente autorizado por el Juez. [Art. 933 C. Costa Rica].

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Art. 2289.- Corresponde al procurador definitivo del concurso, examinar y calificar los fundamentos y comprobantes de los reclamos contra el concurso, administrar y realizar los bienes ocupados y distribuir el producto entre los acreedores reconocidos. [Art. 934 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2290.- El procurador definitivo es independiente en sus funciones de administracin, y nicamente necesita ser autorizado por la junta de acreedores: 1. Para transigir o comprometer en rbitros un negocio cuyo valor exceda de quinientos pesos. Art. 2200 C. 2. 3. 4. Para vender extrajudicialmente bienes inmuebles. Art. 3296 n 4 C. Para reconocer la reivindicacin de bienes que valgan ms de quinientos pesos. Para entablar juicios que tengan por objeto rescindir o anular algn acto o contrato del insolvente.

[Art. 935 C. Costa Rica]-Arts. 3296-3357 C.

Art. 2291.- En cada junta de acreedores debe el procurador presentar un informe escrito sobre los actos de su administracin desde la junta anterior y sobre la calificacin que a su juicio deba darse a la insolvencia, segn los datos que haya podido adquirir. En la junta de calificacin de crditos su informe debe ocuparse especialmente de cada uno de los que se hubieren legalizado, expresando, si en su opinin, deben o no admitirse en todo o en parte. [Art. 936 C. Costa Rica].

Art. 2292.- Debe tambin el procurador definitivo, dentro de los primeros ocho das posteriores a la junta de calificacin de crditos, promover el expediente de calificacin de la insolvencia. Art. 1943 Pr. Tanto el procurador provisional como el definitivo deben: 1. 2. Llevar un libro en debida forma donde asienten diariamente y una por una las partidas de ingresos y egresos que tenga el concurso. Presentar cada mes al Juzgado un estado de los ingresos y egresos

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que haya habido, segn las constancias del diario a que se refiere el inciso anterior. 3. Entregar las cantidades de dinero pertenecientes al concurso, conforme las fueren recibiendo, en el establecimiento u oficina sealados por la ley o por la junta de acreedores para los depsitos consignndolas all a la orden del Juez que conozca del concurso. Rendir oportunamente cuenta detallada y comprobada de toda su administracin.

4.

[Art. 937 C. Costa Rica]-Arts. 3318-3319 C. B. J. pags. 1039-6363.

Art. 2293.- A sus expensas y bajo su responsabilidad, pueden los procuradores dar poder para los negocios del concurso que ellos no puedan desempear personalmente. [Art. 939 C. Costa Rica]-Art. 2280 C.

Art. 2294.- En caso de insolvencia con un solo acreedor, la representacin del fallido y la administracin de los bienes, mientras judicialmente se realizan, corresponden a dicho acreedor, quien tendr la facultad de un procurador provisional. [Art. 940 C. Costa Rica]-Art. 2552 C.

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2289]: Arto. 1897 Pr. Captulo V

De los acreedores y sus juntas Art. 2295.- La declaracin de insolvencia fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tengan o hayan tenido al solicitarse dicha declaracin; y en consecuencia, la compensacin de crditos entre el fallido y uno de los acreedores que al solicitarse la declaracin de insolvencia, no se hubiere todava operado de pleno derecho por el solo efecto de la ley, no podr ya efectuarse. Art. 2144 C. Tampoco podr aumentarse, para el efecto de tener representacin en el concurso, el nmero de acreedores por la divisin o separacin de alguno o algunos de los crditos; pero s podr disminuirse reuniendo un acreedor, dos o ms crditos, y verificada esta acumulacin, se considerarn los crditos aumentados, como si desde el principio hubieran formado uno solo para el efecto de no aumentar el nmero de acreedores, aunque despus se separen dichos crditos y pertenezcan a diversas personas. [Art. 941 C. Costa Rica]-Arts. 2309 C.; 1955 Pr.

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Art. 2296.- Son acreedores del concurso los acreedores personales del fallido que reclaman la satisfaccin de un crdito de la masa comn. [Art. 942 C. Costa Rica].

Art. 2297.- Los acreedores hipotecarios, los pignoraticios, los que gozan de igual derecho que stos y todos los dems que demanden un derecho real, o que sean privilegiados como acreedores de la masa, pueden exigir el pago de sus crditos separadamente, por las vas comunes, y no sern admitidos como acreedores del concurso, aunque la insolvencia se hubiere declarado a solicitud de alguno de ellos, sino en cuanto tengan accin personal contra el concursado, y slo en la parte en que expresamente renuncien a las ventajas legales que les da la especialidad de su crdito. Arts. 2350 C.; 1903-1906-1907 Pr. B. J. pag. 67 Cons. V.

Art. 2298.- Los codeudores del insolvente o sus fiadores sern acreedores del concurso por las cantidades que hubieren pagado por cuenta de aquel; pero no por las que estn obligados a pagar despus, salvo que satisfaciendo al acreedor, entren por medio de subrogacin en su lugar. [Art. 944 C. Costa Rica]-Arts. 1416-1947-2043-2044 n 3-3706-3710-3714-3845 inc. 2 C.

Art. 2299.- Convocadas legalmente las juntas comunes, podrn verificarse si concurren dos o ms acreedores, y las resoluciones que por mayora adopten, sern obligatorias para los acreedores de la minora, lo mismo que para los que no concurrieren a la junta. [Art. 945 C. Costa Rica]-Art. 2263 C.

Art. 2300.- Para que haya resolucin debe ser adoptada por la mayora de los votos presentes. Los votos se computan por las personas respecto de las cuales cada acreedor tiene un voto. (1) [Art. 946 C. Costa Rica]-Arts. 2087-2308-2318 inc. 2 C. -----(1) El modelo dice as: "Para que haya resolucin debe ser adoptada por la mayora de los votos presentes. Los votos se computan por las personas y por el capital. Respecto de las personas cada acreedor tiene un voto. En cuanto al capital la suma de los crditos representados en la Junta, equivale a tantos votos como acreedores hay presentes, de modo que dividida aquella por el nmero de stos, la cantidad que resulte es un voto de capital".

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Art. 2301.- En las juntas que tengan por objeto el nombramiento del procurador del concurso, basta la mayora relativa, quedando electo en consecuencia.(2) En caso de empate decidir el Juez. [Art. 947 C. Costa Rica]. -----(2) Quedando electo en consecuencia el que obtenga mayor nmero de votos, dice el texto del modelo.

Art. 2302.- Cuando se trata de convenio entre los acreedores y el fallido, para formar mayora, se necesita el voto de los dos tercios de los acuerdos cuyos crditos formen las tres cuartas partes de la deuda del insolvente o las tres cuartas de los acreedores que representen los dos tercios de los crditos. (3) [Art. 1 de la Ley de 6 de julio de 1931 (4)]-Arts. 2318 C; 1101 CC. -----(3) La redaccin del artculo primitivo deca as: "Art. 2301. Cuando se trate de convenio entre los acreedores y el fallido, para que haya mayora aceptando el convenio, es necesario la mayora absoluta de los votos personales presentes". El modelo, art. 948 del Cdigo de Costa Rica, dice as: "Cuando se trate de convenio entre los acreedores y el fallido, para que haya mayora aceptando el convenio es necesaria la concurrencia de la mayora de los votos personales presentes, que representen las tres cuartas partes del valor de todos los crditos pertenecientes a los acreedores comprendidos en el balance, si fuere el convenio antes de la Junta de la calificacin, o de los reconocidos por sta y de los que ya tuvieren litigio iniciado para hacer valer sus crditos, si fuere despus de dicha junta. En estas Juntas no se computar el resto, ni se tomar en cuenta el crdito de los acreedores a que se refiere el inciso 2 del artculo siguiente". -----(4) La ley de 6 de julio de 1931 fu publicada en el nmero 139 de La Gaceta, (Diario Oficial) correspondiente al lunes 6 de julio de 1931.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2303.- Tendrn voz y voto en las juntas anteriores a la de calificacin de crditos, todos los acreedores del concurso que consten en la lista presentada por el insolvente y rectificada por el procurador provisional, o en la formada directamente por ste en el caso de que aquel no hubiere presentado ninguna; pero se exceptan: 1. El cnyuge y el ascendiente, el descendiente y el hermano, consanguneos o afines del insolvente; y

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2.

El que sea o haya sido en los seis meses anteriores a la declaracin de insolvencia, socio, procurador, dependiente o domstico del insolvente.

Hasta el momento de celebrarse la junta puede cualquiera solicitar que se le agregue a la junta (1) de acreedores, y si la mayora de stos lo acordare, o si se presentare con instrumento fehaciente, quedar agregado a la lista y tendr voz y voto como acreedor. [Art. 949 C. Costa Rica]-Art. 1903 Pr. -----(1) Lista de acreedores, dice el modelo, y as debe entenderse. Art. 2304.- En la junta de calificacin de crditos tendrn voto todos los acreedores que se hubieren presentado legalizando, conforme a la ley, sus crditos; pero dejar de computarse el voto del acreedor cuyo crdito fuere rechazado por la mayora. [Art. 950 C. Costa Rica].

Art. 2305.- El acreedor que oportunamente no legalizare su crdito perder el privilegio que pudiera corresponderle; pero mientras el concurso estuviere pendiente, puede alegar su crdito y se tomar en cuenta para las reparticiones que aun estuvieren por hacerse. [Art. 951 C. Costa Rica]-Arts. 2347 C.; 1893 Pr.

Art. 2306.- El acreedor dueo de un crdito no reconocido no puede concurrir a las juntas mientras por fallo ejecutoriado no se declare que es tal acreedor. [Art. 952 in principii C. Costa Rica]-Art. 952 Pr. B. J. pag. 310.

Art. 2307.- Al acreedor reconocido por la mayora se le tendr como tal, salvo que el fallo ejecutoriado en el juicio que contra l entablen los acreedores opuestos a su crdito, declare que ste no es legtimo. [Art. 953 C. Costa Rica].

Art. 2308.- Ningn crdito puede ser representado en las juntas, aunque pertenezca a varias personas, sino por una sola. La persona que represente varios crditos personales (1) tendr tantos votos personales como acreedores represente. [Art. 954 C. Costa Rica]-Arts. 1699-2295 inc. 2-2300 C.

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-----(1) La palabra subrayada de este artculo no la tiene el modelo.

Art. 2309.- Todo acreedor del concurso tiene derecho de pagar totalmente a cualquiera de los otros acreedores, y desde el momento en que verifique el pago o haga la consignacin conforme a derecho, queda legalmente sustitudo en los derechos y privilegios del acreedor pagado. [Art. 955 C. Costa Rica]-Arts. 2010-2011-2044 n 5 C.

Art. 2310.- Cuando los (2) acreedores pretendieren pagarse sus respectivos crditos o fueren varios los que quisieren pagar un mismo crdito, tendr la preferencia el que primero haga la propuesta, y entre los que la hicieren al mismo tiempo, se preferir al dueo del mayor crdito. [Art. 956 C. Costa Rica]. -----(2) Cuando dos acreedores.....dice el modelo.

Art. 2311.- Adems de las juntas determinadas por la ley, habr todas las que soliciten el procurador del concurso o dos o ms acreedores cualquiera que sea el valor de sus crditos. (3) En todo caso sern convocados y presididas por el Juez. [Art. 957 C. Costa Rica]-Art. 2287 n 6 C. -----(3) Dos o ms acreedores cuyos crditos importen la cuarta parte del pasivo del concurso, dice el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2302]: y en el B. J. pag 8154. 2. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.

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Captulo

VI

De las reparticiones y pago de los acreedores Art. 2312.- Pasados ocho das y antes de quince, despus de verificada la junta de calificacin de crditos, se proceder a la reparticin de las existencias monetarias. Siempre que haya fondos que cubran un dos por ciento de los crditos pendientes, se harn nuevas reparticiones. [Art. 958 C. Costa Rica]-Arts. 1910-1912 Pr.

Art. 2313.- Adems de los crditos reconocidos, se incluirn en las particiones los crditos de acreedores extranjeros que figuren en la lista revisada o formada por el procurador, aunque no se hubieren legalizado, si estuvieren todava dentro del trmino que la ley les concede para hacerlo; los que hayan sido rechazados en la junta de calificacin, si sus dueos han iniciado el correspondiente juicio para comprobarlos, y los de aquellos que se hubieren presentado legalizando con posterioridad a la junta de calificacin. [Art. 959 C. Costa Rica]-Arts. 1890-1895-1902 Pr. B. J. pag. 310.

Art. 2314.- Los dividendos correspondientes a los crditos de que habla el artculo anterior, se conservarn depositados y volvern al concurso cuando haya trascurrido el trmino para la presentacin de acreedores extranjeros, sin que lo hayan hecho, o cuando sentencia ejecutoriada declare improcedentes los crditos reclamados. [Art. 960 C. Costa Rica]. B. J. pag. 310.

Art. 2315.- En cuanto a los crditos condicionales que deban figurar en las distribuciones, si la condicin fuere suspensiva, se conservarn depositados los dividendos; y si es resolutiva, podrn entregarse los dividendos al acreedor, con tal que garantice satisfactoriamente la devolucin, en caso de que se verifique la condicin. [Art. 961 C. Costa Rica]-Arts. 952-1288-1423 C.

Bibliografa adicional recomendada.1 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Captulo VII

385

De la terminacin del concurso Art. 2316.- Si vencidos los trminos prefijados para la legalizacin de crditos y antes de conclurse la calificacin de ellos, todos los acreedores que se hayan presentado consienten en prescindir del concurso, queda terminado ste y levantada la interdiccin del deudor como insolvente. [Art. 962 C. Costa Rica]-Art. 1947 Pr.

Art. 2317.- Desde la primera junta puede el insolvente hacer a los acreedores las proposiciones que a bien tenga sobre el pago o arreglo de sus deudas. Legalmente aceptadas dichas proposiciones, termina el concurso y queda libre el deudor de interdiccin por insolvencia. [Art. 963 C. Costa Rica]-Art. 2087 C. B. J. pag. 317 Cons. II.

Art. 2318.- Para que el convenio con el insolvente surta sus efectos y pueda obligar a los acreedores opuestos y a los que oportunamente no se hubieren presentado, debe reunir las condiciones siguientes: Art. 2323 C. 1. Que las proposiciones del deudor sean hechas y deliberadas en juntas de acreedores legalmente convocadas, y no fuera de ellas, ni en reuniones privadas. Que expresamente consienta en el convenio un nmero de acreedores competente para formar la mayora exigida por el artculo 2302. Que se acuerden iguales derechos a todos los acreedores a quienes comprende el convenio, salvo que los perjudicados consientan en lo contrario.

2. 3.

4.Que el convenio sea aprobado por sentencia ejecutoriada. [Art. 964 C. Costa Rica]. B. J. pag. 317 Cons. II.

Art. 2319.- La sentencia que apruebe o impruebe el convenio, no podr dictarse antes de quince das, contados desde la fecha en que, por el Diario Oficial, se haga saber a los interesados estar admitidos por la junta de acreedores los arreglos propuestos por el deudor. Durante esos quince das los acreedores con derecho a votar, que improbaron el convenio o que no concurrieron, podrn oponerse a la aprobacin, tan slo por alguna de las causas siguientes: 1. Defectos en las formas prescritas para la convocatoria de la junta.

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Art. 1927 Pr. 2. 3. Colusin entre el deudor y algn acreedor de los concurrentes a la junta para estar a favor del convenio. Deficiencia en el nmero de acreedores necesarios para formar mayora. (1)

[Art. 965 C. Costa Rica]. -----(1) "Deficiencia en el capital o en el nmero de acreedores necesarios para formar mayora", dice el modelo. Como se ve, nuestro Cdigo suprimi las palabras en el capital porque en el sistema que haba adoptado para formar mayora segn el artculo 2302 no se tomaba en cuenta el capital sino solamente el nmero de votos personales. Despus de haber sido reformado el artculo 2302 por la Ley de 6 de Julio de 1931, en el sentido de que debe tomarse en cuenta el capital para formar mayora, creemos que caba tambin la reforma del inciso que anotamos, adicionndolo con las palabras que figuran en el texto del modelo y que suprimieron nuestros codificadores.

Art. 2320.- Los acreedores con crdito litigioso pueden oponerse al convenio por no haberse tomado en cuenta su crdito; pero si despus se adhieren al convenio, ser vlido ste. (1) [Art. 966 C. Costa Rica]. -----(1) El modelo dice as: "Los acreedores con crdito litigioso pueden oponerse al convenio por no haberse tomado en cuenta su crdito para computar las tres cuartas partes del valor total de los crditos; pero si despus se adhieren al convenio ser vlido ste." Como se ve, nuestros codificadores suprimieron las palabras subrayadas, y aqu caben tambin las observaciones de la nota precedente.

Art. 2321.- Aprobado el convenio por sentencia ejecutoriada, producir los derechos y obligaciones de una transaccin en favor y en contra de todos los acreedores del concurso, hayan o no legalizado sus crditos; pero en cuanto perjudique a los acreedores que tengan algn privilegio o preferencia, slo tendr fuerza si ellos lo aceptan expresamente. La improbacin del convenio por sentencia ejecutoriada implica la nulidad del mismo convenio. [Art. 967 C. Costa Rica]-Arts. 2087-2193-2194 C.

Art. 2322.- En virtud del convenio quedan extinguidas las acciones de los acreedores por la parte de sus crditos de que se haya hecho remisin al insolvente, aunque ste venga a mejor fortuna o le quede algn sobrante de los bienes del concurso, salvo que se haya hecho pacto expreso en contrario.

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Arts. 2085 n 3-2330 C. Tambin aprovecha el convenio a los fiadores del insolvente, y a los codeudores solidarios; pero slo respecto a los acreedores que han concurrido con su voto a la aprobacin del convenio. [Art. 968 C. Costa Rica]-Arts. 1940-1942-2089-3847 C.

Art. 2323.- A los acreedores que no han figurado en el concurso quedan expeditas sus acciones contra el insolvente; pero aquellos que no gocen de prelacin, no pueden reclamar mayor cantidad de sus crditos legalmente comprobados, que la que les hubiere tocado en virtud del convenio, ni podrn tampoco aprovecharse de las garantas que para asegurar el cumplimiento de lo estipulado, se hubieren establecido a favor de los crditos que se tomaron en cuenta al hacerse el arreglo. [Art. 969 C. Costa Rica].

Art. 2324.- Si al celebrarse el convenio, no hubiere la Junta facultado expresamente al procurador para representar a los acreedores en todo lo relativo al cumplimiento de lo estipulado, el convenio ser ejecutado a favor de cada uno de los acreedores cuyos crditos se hayan tomado en cuenta para calcular el monto total de los crditos pasivos del concurso. Por el hecho de faltar el insolvente al cumplimiento del convenio, se presume fraudulento y estar sujeto a la accin criminal de los acreedores, sin perjuicio de trabarse al mismo tiempo la ejecucin en sus bienes. La sentencia que se dicte en el juicio criminal, no afecta en este caso los procedimientos civiles contra el insolvente. (1) [Art. 970 C. Costa Rica]-Arts. 2250-2362 C.; 1946 Pr.; 496 inc. 2 Pn. -----(1) El ltimo inciso de este artculo no lo tiene el modelo.

Art. 2325.- En el caso de que para obtener el arreglo con los acreedores se haya disminudo dolosamente el activo, las obligaciones del insolvente y las de sus fiadores, si stos tuvieren conocimiento del fraude, se aumentarn a favor de los acreedores, en una suma doble a la que importe la disminucin dolosa del activo. Si se hubiere exagerado el pasivo, adems de no tomarse en cuenta para la reparticin del crdito o exceso de crdito no cierto, y de devolverse lo que por cuenta de l se hubiere recibido, se aumentarn las obligaciones del insolvente en una suma igual a lo que importe la exageracin del pasivo. Los fiadores y los que aparecieren dueos del crdito exagerado o supuesto, si consintieren en el fraude, sern solidariamente responsables con el insolvente. Art. 2510 C. Si el dolo para obtener el arreglo hubiere consistido en conceder a algunos de los

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acreedores mayores ventajas que las estipuladas en el convenio, el acreedor cmplice perder a favor de los dems acreedores del concurso, su crdito, debiendo devolver todas las cantidades que por cuenta de l hubiere recibido. [Art. 971 C. Costa Rica]-Art. 2248 C.

Art. 2326.- Cualquiera de los acreedores a quienes comprende el convenio, puede, dentro de los cuatro aos subsiguientes a la aprobacin de ste, hacer declarar el fraude a que se refieren los artculos anteriores. Intentada la accin por alguno de los acreedores, se citar a todos los dems acreedores por si quisieren apersonarse en el juicio. Respecto de los acreedores que no se apersonaren en primera instancia, antes o al tiempo de abrirse el juicio a pruebas, sern aplicables en cuanto al perjuicio o ventajas que de la sentencia resulten, las disposiciones del artculo 2263. [Art. 972 C. Costa Rica]-Art. 1930 Pr.

Art. 2327.- Cualquiera de los acreedores puede tambin continuar el juicio de calificacin del concurso; y si la insolvencia se declara fraudulenta, el convenio quedar ineficaz en cuanto a las remisiones y dems concesiones hechas al deudor. Art. 973 C. Costa Rica].

Art. 2328.- Terminado el concurso por convenio, los litigios pendientes con el concurso, pasan al deudor, a quien, salvo pacto en contrario, se entregarn todos los bienes no realizados, rindindole cuenta el procurador de su administracin. [Art. 974 C. Costa Rica].

Art. 2329.- Cuando no hubiere arreglo, concluda la realizacin y distribucin de todos los bienes, se dar por terminado el concurso y el procurador rendir sus cuentas, las cuales sern examinadas en junta de acreedores. [Art. 975 C. Costa Rica].

Art. 2330.- Terminado el concurso por haber concludo la realizacin y distribucin de los bienes, los acreedores pueden ocupar, salvo estipulacin en contrario, los bienes que el deudor adquiera posteriormente, con las siguientes limitaciones: 1. Si la insolvencia se declara excusable, los acreedores del concurso no podrn perseguir ni ejecutar al deudor por la parte de sus respectivos crditos que no hubiere sido cubierta, sino despus de cinco aos contados desde la fecha de la declaracin de insolvencia; y Calificada la insolvencia de culpable o fraudulenta, las ejecuciones posteriores por crditos del concurso o anteriores a l, no podrn

2.

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seguirse contra los bienes del deudor, sino dejando siempre a ste lo necesario para su alimentacin y la de su familia. [Art. 976 C. Costa Rica]-Arts. 2085 n 3-2093 n 6 C.; 1946 Pr.

Art. 2331.- Las hipotecas y dems garantas que el deudor hubiere otorgado para asegurar las estipulaciones del convenio, una vez cumplido ste en todas partes, se cancelarn por la persona a quien la junta de acreedores hubiere encargado de hacerlo, y en su falta, por el Juez. [Art. 977 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.1 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Bedarride. Trait du dol et de la fraude. 4 vols. Chevalier Marescq. Paris, 1887. Demolombe. Cours de Code Napolen, III. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. R. Rodiere. Les Modifications du Contrat de Son Execution en Raison de Circonstance Nouvelles. Editeurs, A. Pedone, Paris, s.f. Captulo VIII Disposiciones generales Art. 2332.- En los juicios sobre rescisin y nulidad de actos y contratos del insolvente, y en los que versen sobre fraudes para obtener el arreglo con los acreedores, es admisible toda clase de prueba. La conviccin legal del Juez para decidir dichos juicios, no est sujeta a las reglas positivas de la prueba comn. La calificacin de la que obra en autos y el completarla en caso de insuficiencia, con la promesa deferida necesaria, queda al prudente arbitrio del Juez, quien as para ello como para dictar sentencia, debe atender a la totalidad de las circunstancias y probanzas que los autos del concurso suministren. [Art. 978 C. Costa Rica]-Arts. 2411-2430-3424-3503-3640 C.

Art. 2333.- La calificacin definitiva del concurso slo podr pronunciarse despus de terminado ste, y la providencias que durante la tramitacin del concurso se dicten sobre

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calificacin del mismo, tendrn siempre el carcter de provisionales. [Art. 979 C. Costa Rica]. B. J. pag 724.

Art. 2334.- Los bienes que existan en la Repblica, pertenecientes a una persona declarada en estado de quiebra o de concurso en otro pas, pueden ser ejecutados y concursados por los acreedores residentes en Nicaragua, y nicamente lo que sobrare de los bienes despus de concludo el concurso parcial o de satisfechos los ejecutantes, corresponder a la masa del concurso o quiebra pendiente en el extranjero. [Art. 980 C. Costa Rica]-Arts. 1369-2337 C.; 1951 y sigts. Pr.; 1080-1081 CC.

Comentarios: Hay una profunda diferencia entre el derecho de preferencias, que se basa en la existencia de un derecho real (como la prenda, la hipoteca, la anticresis) y los que gozan de un prvilegio, por disposicin expresa del legislador. El acreedor privilegiado no deja de tener una accin personal; es lo que los romanos llamaban muy exactamente: privilegium inter personales actiones. Ese acreedor privilegiado se beneficia, pues, de una derogacin de las reglas ordinarias. El acreedor que ejerce un derecho de preferencia, obra, al contrario, conforme las reglas ordinarias, y no se presenta como un simple acreedor, sino que ejerce una accin real. (Planiol, II, n 2312)1. Los privilegios constituyen una excepcin del Derecho comn. De ah se concluye: 1. Que slo pueden resultar de un texto explcito de ley. 2. Que toda disposicin legal que establezca un privilegio debe ser interpretada restrictivamente. (Exceptio est strictissimae interpretationis). No se puede extender un privilegio por analoga de un caso previsto a un no previsto por la ley. En consecuencia, las partes no tienen la facultad ni de establecer en sus contratos un privilegio que la ley no consagra ni de hacer revivir un privilegio ya extinguido. Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. [Otros autores citados]: C. F. Gabba. Cuestiones prcticas de Derecho Civil Moderno. Traduccin de Adolfo Posada, II. La Espaa Moderna, Madrid, s.f. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. TITULO V

DE LAS DIVERSAS CLASES DE CREDITOS, SUS PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS ------

391

Captulo

Disposiciones generales Art. 2335.- Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, responden al pago de sus deudas. (1) [Art. 981 C. Costa Rica]-Arts. 1870-2084 C. B. J. pag. 342. -----(1) Vase la Ley de 16 de enero de 1920 en la letra (d) de la nota correspondiente al art. 2084 C, numeral 10.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2336.- Si los bienes no alcanzan a cubrir todas las deudas, debern pagarse stas a prorrata, a menos de tener alguno de los acreedores un motivo legal de preferencia. [art. 982 C. Costa Rica]-Art. 1425 C.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2337.- Sin embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, con bienes adquiridos por un deudor en el pas, no se pagarn deudas que haya contrado en el extranjero, con anterioridad a su establecimiento en esta Repblica, sino una vez pagadas las que hubiere contrado posteriormente. (2) [Art. 983 C. Costa Rica]-Art. 2334 C. -----(2) Id. anterior.

Art. 2338.- No pueden perseguirse por ningn acreedor los bienes no embargables enumerados en el artculo 2084. [Art. 984 C. Costa Rica]-Art. 2091 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2335]: Arto. 2092 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2336]: Arto. 2093 Francia.

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3. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Captulo II

De los reclamos por reivindicacin Art. 2339.- En caso de concurso podrn ser reivindicadas las letras de cambio, pagars y otros documentos endosables que, fuera de cuenta corriente, se hubieren remitido al concursado slo para su realizacin o con el objeto de invertir su valor en determinados pagos, con tal que al declararse la insolvencia aun no estuvieren realizados. [Art. 985 C. Costa Rica]-Arts. 1436-1441-1768-1771 C.

Art. 2340.- Si antes de declararse la insolvencia, el concursado ha vendido una cosa ajena sobre la que quepa reivindicacin, puede el dueo reivindicar el precio o parte del precio que el comprador no hubiere pagado, arreglado o compensado legalmente al declararse la insolvencia. [Art. 986 C. Costa Rica]-Arts. 1454-2568-3433-3494 C.

Art. 2341.- El dueo no puede exigir la entrega de las cosas cuya reivindicacin se hubiere admitido, sin reembolsar antes las cantidades que el insolvente o el concurso hubieren anticipado por precio o por gastos legtimos de dichas cosas, y sin pagar las cargas o deudas a que ellas estn legalmente afectadas. [Art. 987 C. Costa Rica]-Arts. 2190-2213 C.

Art. 2342.- Proceder la reivindicacin en los dems casos sealados por la ley. [Art. 988 C. Costa Rica]-Arts. 1441-1768 C.

Captulo

III

De los crditos contra la masa de bienes Art. 2343.- Los acreedores de la masa tiene accin para exigir del concurso, por las vas comunes, el pago de sus respectivos crditos, con preferencia a todos los dems acreedores. [Art. 989 C. Costa Rica]. B. J. pag. 5182.

393

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2344.- Son deudas de la masa: 1. Las que provienen de gastos tanto judiciales, como de actos u operaciones extrajudiciales hechos en el inters comn de los acreedores para la comprobacin y liquidacin del activo y pasivo del concurso, para la administracin, conservacin y realizacin de los bienes del deudor, y para la distribucin del precio que produzcan. Art. 1857 in fine Pr. 2. 3. Todas las que resultaren de actos o contratos legalmente ejecutados o celebrados por el procurador. Las que procedan de contratos celebrados por el deudor con anterioridad a la declaracin de insolvencia y no cumplidos por l, en los casos en que los acreedores del concurso opten por llevar a cabo el negocio. Arts. 2265-2957 C. 4. La devolucin que, en el caso de rescindirse algn acto o contrato del insolvente, ha de hacerse de lo que ste hubiere recibido en virtud de dicho acto o contrato; y la indemnizacin debida al poseedor de buena fe de las cosas que el concurso reivindique. Arts. 1749-1750-1752-1754-1755-2267 C. 5. La devolucin que el concurso debe hacer de las cantidades que haya recibido por cuenta del precio de los valores y dems bienes ajenos que hubiere enajenado el insolvente o el mismo concurso. Art. 2340 C. 6. Los impuestos (1) fiscales y municipales corrientes. (2) [Art. 990 C. Costa Rica]. -----(1) Para ilustracin vase la Ley de 9 de agosto de 1894 citada en la nota correspondiente al art. 1369 C. -----(2) a) Ley de 23 de Marzo de 1865. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente:

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"El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. nico. Los fondos municipales, de instruccin pblica y de caridad gozan de todos los privilegios fiscales. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados, Managua, marzo 8 de 1865, Juan B. Sacasa, D. P., Manuel Urbina, D. S., F. Miranda, D. S. Al Poder Ejecutivo. Saln de Sesiones de la Cmara del Senado. Managua, marzo 16 de 1865, Mariano Montealegre, S. P., Andrs Murillo, S. S., Federico Solorzano., S. S. Por tanto: Ejectese. P. N., Managua, marzo 23 de 1865. Toms Martnez. El Ministro de Hacienda, J. Francisco Aguilar. b) El artculo 45 del Reglamento de Contabilidad Municipal de 12 de enero de 1892, dice as: "Art. 45 Los fondos municipales estn equiparados a los fiscales, en cuanto a privilegios. (Ley de 23 de marzo de 1865)".

Comentarios: Como estos gastos son debidos por los acreedores mismos, obtienen siempre el primer rango, aun sobre los privilegiados o preferentes. Son privilegiados hoy, como lo eran en Derecho Romano, porque fueron hechos en inters comn de los acreedores y han servido para conservar y realizar los bienes que son la prenda comn de los acreedores. Los aprovechan a todos, y justo es, por lo mismo, que todos los soporten. (Jurisprudencia Costa Rica, ao 1908, pag. 108) Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2345.- Se equiparan a la deuda de la masa: 1. Las que provengan de gastos hechos en el entierro del deudor o de los miembros de su familia que vivieren con l, cuando stos murieren sin dejar bienes con que satisfacer los gastos. Los gastos de que habla este nmero se regularn conforme a lo dispuesto en el Captulo de la Agencia oficiosa. Art. 3388 inc. 2 C. 2. Las provenientes de asistencia mdica prestada y de medicinas o vveres suministrados en el mes anterior a la declaracin de insolvencia. Los gastos a que se refiere este nmero se computarn del mismo modo que establece el nmero anterior. Las provenientes de salarios por servicios de los dependientes, operarios, jornaleros o domsticos, con tal que los servicios se hubieren prestado en los tres meses

3.

395

procedentes a la declaracin de quiebra; y que las deudas todas no excedan de trescientos pesos. [Art. 991 C. Costa Rica]-Art. 1895 Pr.

Comentarios: Impensa funeris semper ex hereditate deducitur, quae etiam omne creditum solet praecedere, cum bona solvendo non sint. (Digesto Lib. XI, Tit., 7, fr. 215)3. Este privilegio tiene por fin asegurar a los muertos una sepultura decente, que solo podran obtener siempre, si no se aseguran el pago de los gastos a los que los hagan. Se establece este privilegio en inters de los vivos, pues la salubridad pblica exige que los cadveres no queden sin sepultura. (Ne corpora insepulta jacerent). Se extiende no solamente a los gastos estrictamente necesarios bajo el punto de vista de la salubridad pblica, sino tambin, conforme a la tradicin y a los usos, a los gastos de la ceremonia ordenados para rendir honor a los despojos mortales de la persona muerta; incluyendo los gastos a la ceremonias religiosas, los honorarios de los ministros del culto; y an los gastos mortuorios. Pero no [se extiende] a los servicios religiosos conmemorativos. En todo caso, deben ser regulados conforme a la condicin del difunto (Pro dignitate defuncti). La razn porque los acreedores que tienen crdito de la masa, y los a ellos equiparados, se pagan con preferencia como a los hipotecarios, es que ordinariamente son acuerdos de sumas relativamente pequeas, que no gravan mucho el pasivo hipotecario. Si se pagara primero a los hipotecarios, con frecuencia estos absorberan todo el pasivo. Es, pues, para aquellos acreedores una cuestin capital. Sin embargo, esto solamente est muy lejos de encontrarse al abrigo de crticas. En Blgica la ley de 16 de Dic. 1851 le da preferencia siempre a las hipotecas es decir, aquellos acreedores de la masa solo son preferentes a los quirografarios. Es un retorno a la ley romana Privilegium inter personales actiones. Lo mismo es en Rumana. En nuestro Cdigo parece haber una contradiccin en este punto, entre lo que dice el artculo 2346 y el 2347. (Ver Planiol, II, 2628 y sig)4. [Lo dispuesto por la fraccin tercera del Artculo 2345] es cuestin de humanidad, a fin de que un deudor no vea que le rehsan los cuidados que reclaman su enfermedad si los que los suministran no tuvieron la seguridad de que les seran pagados. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2346.- Los crditos de la masa y los que a ellos se equiparan, no se excluyen entre s, y deben ser pagados en primer lugar, con todos aquellos bienes que no estn especialmente afectados a favor de un acreedor por el privilegio de su crdito. Sin embargo, los acreedores privilegiados sobre determinados bienes, deben soportar los gastos a que se refiere el inciso 1 del artculo 2344 en lo que especialmente les aprovecha, y proporcionalmente los que se hagan por el inters comn de todos los acreedores. [Art. 992 C. Costa Rica].

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Bibliografa adicional recomendada.6 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2343]: Arto. 2095 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2344]: [En el inciso 1]: Arto. 2101 Francia. 3. [Cita omitida]. 4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2345]: inciso 1: Arto. 2101 Francia. 6. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. III. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO IV De los crditos con privilegios sobre determinados bienes Art. 2347.- Tienen accin para exigir por las vas comunes, separadamente del concurso, el pago de sus respectivos crditos, con preferencia sobre todos los dems acreedores, excepto sobre los que lo sean de la masa, segn el Captulo anterior, los siguientes: Arts. 2270-2297 C.; 1903 Pr. 1. El acreedor hipotecario sobre el valor de la cosa hipotecada conforme a la fecha de su respectiva inscripcin. Arts. 3828-3931 C. B. J. pag. 606. 2. El acreedor pignoraticio, sobre el precio de la cosa dada en prenda. Art. 3732 C. 3. Los acreedores que teniendo el derecho de retencin, (1) hayan usado de ese derecho sobre el valor de la cosa o cosas retenidas. Arts. 2859-3487-3931 C. 4. El arrendador de finca rstica o urbana, por el monto de lo que por causa del arriendo se le adeude hasta la terminacin de ste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca o en la masa y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario la haya

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provisto. Arts. 2835-2857 C. 5. El fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al ao precedente a la declaracin de insolvencia, sobre el valor de las cosas sujetas a dichos impuestos.

[Art. 993 C. Costa Rica]-Arts. 3712-3713 C.; 47 Reglamento del Registro Pblico. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 1514 C. Comentarios: Si se inscribe dentro de las 48 horas, desde el da del otorgamiento de la obligacin. Artculo 3828 C. Se supone que entre arrendador y arrendatario existe un convenio tcito de que el mobiliario y todos los objetos de que el arrendatario haya provisto a la casa quedarn como prenda para garantizar al arrendador el pago de lo que por causa de arriendo se le adeuda hasta la terminacin de ste. Con respecto a las fincas rsticas el privilegio se funda en que los frutos provienen de cosa que es del arrendador, quien se supone no consiente en que pasen a ser del patrimonio del arrendatario, sino deduciendo el derecho retenido por el arrendador sobre esos frutos, para asegurar el pago de lo que se le adeuda por causa del arriendo. Vase la nota al artculo 2835. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2348.- Los crditos a que se refiere el artculo anterior se excluyen entre s, y caso de haber varios acreedores con privilegio especial sobre determinada cosa, debern pagarse por el orden en que estn expresados sus privilegios en dicho artculo. [Art. 994 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2349.- Lo que sobrare del precio de una cosa afectada con crditos privilegiados, una vez pagados stos, ingresarn a la masa del concurso. [Art. 995 C. Costa Rica]. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2350.- Cuando el crdito privilegiado sobre determinados bienes no alcanzare a cubrirse con el valor de stos, puede el dueo del crdito reclamar lo que falte, como simple acreedor del concurso. [Art. 996 C. Costa Rica]-Arts. 2297-2298 C.; 1903 Pr. Bibliografa adicional recomendada.4

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Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2347]: Artos. 2102 Francia [En el inciso 4]: 2002 n 1 Francia Concordancias adicionales: [Para el artculo 2347]: Arto. 2835 C. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2348]: Arto. 2097 Francia 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2349]: Arto. 1928 Espaa 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2350]: Arto. 1928 Espaa. 5. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXIX. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 1905. CAPITULO V

De los crditos pertenecientes a los acreedores del concurso Art. 2351.- El acreedor del concurso, que, contra lo acordado por la Junta, hubiere establecido accin judicial para anular o rescindir alguno de los actos o contratos del insolvente, o para que se declare el fraude cometido en el arreglo o convenio del deudor con los acreedores, tiene derecho a que de la cantidad con que se beneficie la masa en virtud de dicha accin, slo se aplique al pago de los otros acreedores el sobrante que quede despus de pagrsele ntegramente su crdito. Art. 2327 C. Estarn en el mismo caso y tendrn igual derecho los acreedores que se apersonen en el juicio, constituyndose parte antes o al tiempo de abrirse a prueba; pero no podrn entablar la demanda ni apersonarse en el juicio los acreedores que hayan concurrido con su voto a formar la mayora, para la resolucin de la Junta, referente a no ejercitar la accin a nombre del concurso. [Art. 997 C. Costa Rica]-Art. 2263 C.

Art. 2352.- La suma o sumas que se apliquen al pago de un crdito en virtud de la preferencia establecida en el artculo anterior, no se tomarn en cuenta para disminuir el dividendo que pueda corresponder a dicho crdito en las

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reparticiones generales que se hagan entre todos los acreedores del concurso. [Art. 998 C. Costa Rica].

Art. 2353.- La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los captulos precedentes. [Art. 2488 C. Chile]-Arts. 2045 inc. 2-2048 C.

Art. 2354.- Los crditos que no gozan de preferencia se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada sin consideracin a su fecha. [Art. 2489 inc. 2 C. Chile]-Art. 2048 C.

Art. 2355.- Se pospondrn a todos los dems crditos y no se tomarn en cuenta ni se liquidarn en el concurso, los siguientes: 1. 2. 3. Las multas debidas por el insolvente, salvo en cuanto importen indemnizacin. Las costas que se han causado al acreedor por su participacin en el concurso. Los crditos que proceden de un acto de liberalidad del insolvente, excepto las donaciones remuneratorias hechas en recompensa de servicios que admitan una estimacin en dinero.

[Art. 1000 C. Costa Rica]-Art. 2798 C.

Anotaciones introductorias al Ttulo VI (De la prueba de las Obligaciones). Aequitas paribus in causis paria, jura desiderat. (Por equidad, en causas iguales, igual derecho). Placuit in comnibus rebus praecipuam ese justitae equitatisque, quam stricti juris rationem. (Pareci bien que en todas las cosas fuese ms atendible la razn de justicia y equidad que la de derecho estricto). Summum jus summa injuria. (El demasiado rigor es injusticia). Qunoties aequitatem desiderii naturalis ratio, aut dubitatio juris moratur, justis decretis res temperanda est. (Siempre que la razn natural o una deuda de Derecho se oponga a la equidad de la pretensin, el negocio se ha de atemperar a decretos justos). Ubi autem dicti legi non suffecerint ad naturalem semsum vel aequitatem recurrantur. (Donde la ley no dispone se recurre al buen sentido y a la equidad). Aequitas religio judicantis. (La equidad es la religin del que juzga). Aequitas sequitur legem. (La equidad acompaa a la ley).

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La palabra reo es impropia en los tiempos modernos. Los romanos la emplearon porque el vinculum de la obligacin creaba una accin personal, no patrimonial, como ahora. El deudor que no pagaba desde luego, era aprisionado por el acreedor, pues era reo de uno de los delitos ms graves, como era el de no pagar sus deudas. La teora de las pruebas pertenece en parte al Derecho Civil y en parte al procedimiento. En efecto, es durante el proceso que las pruebas se hacen ordinariamente; es, pues, el procedimiento el que establece las reglas de administrar las pruebas, es decir, la forma en la cual deben ser suministradas. Sin embargo, su teora debe ser parte igualmente del Derecho Civil, por una triple razn: 1. Porque sucede a menudo que las pruebas se necesitan en las relaciones ordinarias civiles, aun cuando no haya un litigio; su produccin no tiene necesariamente el carcter contencioso, y no supone siempre una accin y un procedimiento. 2. Porque ciertas pruebas son preparadas de antemano, por pura precaucin, y sin que se piense sugerir que existir un litigio que haga su produccin necesaria. Son las que se llaman pruebas preconstituidas. Su confeccin, as como la determinacin de su grado de fuerza, pertenece al derecho civil. 3. Porque la cuestin de saber cules pruebas son permitidas en tal o cual caso, es una cuestin de fondo y no de procedimiento, pues ella se liga ntimamente a la naturaleza del acto y a la manera como debe ser hecho. Es, pues, el Derecho Civil y no el procedimiento el que debe reglarlo. Los procedimientos empleados para establecer un hecho en justicia no da por resultado siempre la certeza absoluta en el nimo del juez; y muy frecuentemente los jueces fallan los procesos basndose en simples probabilidades. Esto es lo que explica los errores judiciales que se cometen con tanta frecuencia. Tanto en la materia civil como en la criminal, la certeza raramente se adquiere. La prueba propiamente dicha, directa y absoluta, casi nunca existe; muy a menudo el punto controvertido no es demostrado, sino simplemente vuelto verosmil, en un grado ms o menos considerable. La verdad judiciaria est, pues lejos de poseer la certeza completa que tienen las soluciones de las ciencias fsicas o matemticas. Los testigos pueden mentir; los documentos pueden ser falsos; los indicios materiales pueden ser equivocados o mal comprendidos; sin embargo el juez tiene que fallar, porque la solucin de los procesos es una necesidad social; y en verdad que no hay medio humano de hacerlo mejor. (As dice Planiol, II, p. 36)1. Todo el que alega un hecho contrario a la situacin adquirida de su adversario, tiene que probar la verdad. Por consiguiente, cuando una persona intenta una accin para obtener una cosa que no tiene, ya sea un pago, si pretende ser acreedor, ya sea la entrega de un objeto o el goce del mismo, cuando no est en posesin de un objeto, tiene forzosamente que establecer sea su crdito, sea su derecho real sobre la cosa. Es lo que se expresa con el viejo adagio Onus probandi incumbit actori. Cuando el demandante ha suministrado la prueba de su pretensin, entonces gana el pleito; a menos que el demandado a su vez, haya hecho valer contra el actor una excepcin, o un medio de defensa de fondo, en cuyo caso toca al demandado producir la prueba de esa excepcin. La carga de la prueba pasa entonces al demandado, segn el otro adagio: Reus in exceptione fit actore. A su vez el demandante puede hacer valer una rplica, que destruya los medios de defensa del reo; a esto contestar el demandado; y de esa manera, la carga de la prueba pasa del uno al otro, para todas las pretensiones recprocas. Esto se expresa por medio de una frmula que es aplicable a ambas partes, y que generaliza el adagio ya citado dicindose: Onus probandi incumbit ei qui dicit que es la verdadera teora de la prueba. Es esa una regla de Derecho que debe ser respetada por el juez. Los procedimientos que se establecen en el cdigo de la materia nos sealan el modo de rendir la prueba. Pero siempre hay que tomar en cuenta una condicin necesaria; es preciso que las partes sobre las cuales se proponen una prueba sean pertinentes; es decir que supongan pruebas que justifiquen, en todo o en parte, la demanda o la contestacin. Si son extraos al litigio, o indiferentes por su solucin, no son admisibles. En verdad solo

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constatara hechos que por su propia naturaleza no podran aportar elementos a la conviccin del juez Frustra probatur quod non relevat. (Adagio que fue sacado de la ley 21 del Cdigo de Justiniano. De Probationibus, IV, p. 19)2. Se ha dicho que una proposicin negativa no es susceptible de prueba. Eso es un error. Toda proposicin negativa envuelve una afirmativa, que forma su anttesis y recprocamente de manera que la alegacin negativa de un litigante puede siempre traducirse en un hecho positivo fcil de demostrar. Ejemplo: se contesta a alguna persona su cualidad de nicaragense. Bajo esta forma la proposicin es difcil de demostrar; pero si esa persona no es nicaragense, es porque ha adquirido otra nacionalidad, o que ella ha perdido la nacionalidad nicaragense sin haber adquirido otra: de manera que hay un hecho positivo, que es la adquisicin de una nacionalidad extranjera, o la prdida de su propia nacionalidad, que es posible probar directamente. Cocceius deca que la negativa indefinida no puede probarse. Non quia negativa, sed quia indefinita, y agregaba: Nec afirmativa potest. Y efectivamente, hay proposiciones cuyas pruebas es imposible, porque por ser tan indefinidas no son susceptibles de una prueba completa, ya sean afirmativas o negativas. Por ejemplo, decir que yo no he visto nunca a tal persona, o que yo la he visto todos los das de mi vida, es lo mismo que decir dos cosas absolutamente indemostrables. Prueba es la demostracin de la verdad de los hechos alegados en juicio. Artculo 2404 Portugal La prueba se define: un medio idneo para producir en nosotros la certeza. (Giorgi, I, n 327)3. Prueba es todo aquello que lleva al espritu el convencimiento de una verdad. (Domat) Cierto es que la materia de las pruebas entra evidentemente en la esfera y en los lmites de las leyes adjetivas, en cuanto se contraen a determinar los medios y las reglas ms conducentes a la consecucin o al descubrimiento de la verdad. Sin embargo el Cdigo francs, el espaol y otros muchos, siguiendo el sistema adoptado por Pothier, al tratar de las obligaciones, se han ocupado de los medios de prueba de las mismas, a pesar de ser una legislacin esencialmente sustantiva, porque las reglas sancionadas en sus preceptos respecto a ellos, son el complemento indispensable de las prescripciones establecidas en cuanto al fondo de dicha materia, o sea de las que determinan y regulan los efectos jurdicos de las obligaciones. En el lenguaje del Derecho la palabra prueba tiene una significacin ms restringida. Se llama prueba la demostracin, con ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido. (Baudry et B., XIII, n 2054)4. Actore non probante reus est absolvendus. Onus probandi, incumbit actori. Reus in exceptione actor est. Secundum allegata et probata judex judiciare debet. La produccin de la prueba se considera como un derecho de la parte o como una carga. Es un Derecho cuando la parte tiene en sus manos medios de prueba ms o menos fciles o eficaces; y es una carga si existe contradiccin y lucha entre los hechos que afirma y los que afirma su adversario, de manera que el negocio se vuelve obscuro y la opinin del juez dudosa. En el primer caso la parte tendr inters en proponer la prueba; en el segundo tratar de pasarla al adversario. TITULO -----CAPITULO I Disposiciones generales VI

DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

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Art. 2356.- Todo aquel que intente una accin u oponga una excepcin, est obligado a probar los hechos en que descansa la accin o excepcin. [Art. 719 C. Costa Rica]-Arts. 485-2072-2169-3018-3453-3497 C.; 1079-1080 Pr.

Comentarios: Actori incumbit onus probandi. Rei incumbit probatio qui dicit non qui negat. El haber preestablecido la ley a quien incumbe la obligacin de la prueba, sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la gida de la certeza, ya que el estado de Derecho preexistente que exime a una de las partes de la obligacin de probar, es por s mismo jurdicamente cierto, y ser mantenido si la otra parte, con una plena prueba que tambin rena la certeza moral o legal, no llega a destruirlo. Los tribunales, al dictar su fallo han de hacerlo tomando en consideracin solamente los elementos de conviccin trados por el actor o por el reo, independientemente del criterio que el juzgador se haya formado con el conocimiento obtenido extrajudicialmente, y del criterio moral que se haya formado del negocio en litigio, de acuerdo con el aforismo legal Secundum allegata et probata, judex judicare debet. Tal como observa Caravantes a este propsito, en los juicios no basta que la sentencia sea justa, sino que es necesario adems que sta se ofrezca a la sociedad con los caracteres que demuestren la justicia, principios estos que, por otra parte, estn consagrados en el artculo 2356 C. que impone al actor la obligacin de probar los hechos en que descansa la accin o excepcin. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2357.- Los medios de prueba son: 1. La cosa juzgada. 2. Los documentos. 3. La confesin. 4. La inspeccin del Juez. 5. Los dictmenes de peritos. 6. La deposicin de los testigos. 7. Las presunciones e indicios. [Art. 720 C. Costa Rica]-Arts. 1117 Pr.; 111 CC. Bibliografa adicional recomendada.6 Bibliografa adicional recomendada.7 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur

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Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. [Cita omitida]. 3. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 4. [Cita omitida]. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2356]: Artos. 1315 Francia, 1312 Italia, 1214 Espaa, 2405 Portugal, ley 1 Tit. 14, Part. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2356]: Arto. 1033 inciso 2 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2357]: Artos. 1215 Espaa, 224 Argentina, 1698 Chile. 7. [Otros autores citados]: C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. I. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. CAPITULO II

De la cosa juzgada Art. 2358.- La cosa juzgada hace legalmente cierta la existencia o la no existencia de la relacin jurdica que ella declara. [Art. 721 C. Costa Rica]. B. J. pags. 2811-3044-7324. Comentarios: Res judicata pro veritate habetur. Art. 2359.- Solamente las sentencias definitivas dadas en materia de jurisdiccin contenciosa, pasan en autoridad de cosa juzgada. [Art. 722 C. Costa Rica]-Arts. 437-572-1119 Pr. B. J. pags. 3497 Cons. II-7259. Comentarios: El fallo ejecutorio que declara una filiacin legtima vale no solo respecto de las personas que han intervenido en el pleito en que l se dicta, sino tambin respecto de todos, relativamente a los efectos que la legitimidad acarrea, siempre que se pronuncie contra legtimo contradictor y que no haya habido colusin en el juicio. En tal caso, el fallo produce cosa juzgada. Pero esta cuestin no es clara en nuestro Cdigo, y habr que examinarla segn los dictmenes de la ciencia. (Otero, I, p. 19)1. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2360.- La autoridad de la cosa juzgada se limita a lo resolutivo de la sentencia, ms no a sus fundamentos.

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[Art. 723 C. Costa Rica]. B. J. pags. 516 Cons. IX-966-1983-2183-2574-3178-3437 Cons. II-4135-4890. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2361.- Para que una sentencia tenga autoridad de cosa juzgada, es necesario. 1. 2. 3. La identidad de las partes. Arts. 1526-1810 inc. 2-1933-1984-2215-3199-3700 C. La identidad del objeto. B. J. pag. 2424. La identidad de la causa. (1) [Art. 724 C. Costa Rica]. B. J. pags. 169 Cons. IV-251-281-516 Cons. V-915-1954 Cons. IV-3003 Cons. III-3382 Cons. X-3427-5874. -----(1) "Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio" (Art. 1121 inc. 2 Pr.) Comentarios: Eadem conditio personarum. Eadem res. Objeto es el beneficio jurdico inmediato que se propone obtener. Eadem causa petendi. Causa es el hecho jurdico que constituye fundamento legal, objeto de la demanda. La regla moderna que exige la identidad de la causa, fue sacada de un fragmento de Paulo (Digesto, tt., XLIV, tt., 2, fr. 12 y 13)4 que concerna nicamente a las acciones reales. Pues es muy claro que el que reclama la propiedad de un bien, alegando como ttulo una compra, si pierde el pleito nada le impide volver a presentar una demanda alegando como ttulo un legado o una herencia. La segunda demanda no tendr la misma causa que la primera. Los comentadores modernos se han equivocado al querer generalizar esa regla, aplicndola tambin a las acciones personales, para las cuales no parece haber sido hecha. De ah viene que han surgido una serie de dificultades, que son quizs las ms grandes de las que se suscitan en esta difcil materia de la cosa juzgada. En verdad se podra muy bien suprimir esta condicin de la Eadem causa petendi y estarse a la regla general de que la cosa juzgada solo tiene lugar con respecto a lo que constituye el objeto de la sentencia; y as no habra ms que buscar, en cada caso, si hay identidad entre el objeto de la primera sentencia, y el que forma la nueva demanda. Los requisitos necesarios para la cosa juzgada quedaran entonces reducidos a dos: eadem res, eadem persona. La definicin de la causa de pedir es fcil de dar. (Vase el artculo 1121 inciso 2 Pr). Todo el mundo est de acuerdo con esa definicin pero en realidad con eso no se ha adelantado nada. No hay duda de que la dificultad no aparecer cuando la demanda tenga

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por objeto un derecho real o un crdito. En esos casos la causa de pedir ser el principio generador de ese derecho: para el derecho real, ser un ttulo de compra, de donacin, de legado, etc. Para el crdito ser un prstamo, una fianza el precio de una venta que no ha sido pagado an, daos causados por un delito, etc. Pero las dificultades surgen cuando se tratan de acciones de nulidad, de rescisin, de resolucin y otras semejantes. Por ejemplo, se pide la nulidad de una escritura pblica por defectos de forma; o se pide la nulidad de un acto jurdico, por vicio de consentimiento. La cuestin es averiguar si se permitir al que ha puesto una primer demanda de nulidad, fundada por ejemplo en la incapacidad de un testigo, y pierde el pleito, que pueda poner otra demanda de nulidad apoyndose en otro vicio de forma que l cree haber descubierto, y as sucesivamente. Tambin se pregunta si podr permitirse al que ha demandado la nulidad de un acto jurdico, invocando por ejemplo un error, y pierde el pleito, promover una nueva demanda de nulidad del mismo acto jurdico, invocando el dolo, o violencia. Sobre estas cuestiones los autores discuten mucho, sin haber llegado a entenderse y traen el recuerdo de una antigua discusin de los viejos comentaristas, entre la causa prxima y la causa remota: la causa prxima sera la existencia de una nulidad que se alega; y la causa remota sera la irregularidad o el vicio que da lugar a esa nulidad. As, por ejemplo, en la demanda de nulidad por causa de error, la causa prxima de la demanda sera la falta de consentimiento vlido, y los hechos que constituyen violencia, dolo o error, no seran sino causas remotas. La solucin lgica de la dificultad ha sido propuesta por Laurent (XX, n 47)5, y consiste en atenerse nicamente a lo que ha sido sentenciado en el primer fallo. Cuando un contrato es atacado por error, mediante una demanda de nulidad, verdaderamente el debate ha recado nica y exclusivamente sobre la existencia y el carcter del error. El dolo ni la violencia han sido objeto del debate, ni siquiera se han mencionado esas palabras ni en la demanda, ni durante el juicio, ni en la sentencia. Por lo tanto, no podra decirse que hay cosa juzgada sobre la cuestin de dolo o de violencia y no podra sostenerse lgicamente que una demanda que especialmente se ha referido solo al error, pudiera ser generalizada al dolo o a la violencia. Laurent ha demostrado la iniquidad del sistema de la causa prxima haciendo ver que el demandante ha podido sucumbir en su demanda porque el error que alegaba como fundamento de la accin intentada, no era sustancial; y se descubre ms tarde que ese error ha sido causado por dolo de la contraparte, lo que hara al contrato anulable y no podra, por consiguiente, alegarse contra esa nueva demanda de cosa juzgada, porque en la primera sentencia no se ha tratado del dolo, sino solamente se ha discutido sobre la naturaleza del error. Es verdad que esta solucin, que parece ser la sola que puede fundarse en la lgica, conduce a resultados inaceptables en materia de nulidades por vicio o defecto de forma. Los vicios de forma son muy numerosos, efectivamente; y la aplicacin de la regla sobre cosa juzgada abrira la puerta a leguleyadas o chicanas interminables, si la parte que no est conforme con un contrato o convencin fuera admitida a proponer demandas sucesivas sobre todos los vicios de forma, que ingeniosamente se pudieran imaginar, o suponer o descubrir en el mismo acto. Pero ya que se trate de un peligro o de un inconveniente especial para una categora determinada de acciones, como son las acciones de nulidad por vicio de forma, lo mejor era establecer para ellas una regla excepcional. Esto lo ha hecho con mucha gracia la jurisprudencia francesa. Algunas sentencias han mantenido el criterio de que para admitir o para rechazar una nueva demanda de nulidad, hay que investigar necesariamente si la causa de esta nulidad es o no es idntica a la que ha sido motivo del primer proceso. As, por ejemplo, cuando se trata de una demanda de nulidad de la venta de unos bienes de menores por lesiones, y esta demanda ha sido rechazada, la excepcin de cosa juzgada no debe prosperar en una nueva demanda fundada sobre vicios o falta de las formalidades provistas por la ley, o sea la autorizacin judicial. De la misma manera, una primera demanda contra un testamento,

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fundada en que el testador no estaba en su entero juicio en el momento de testar, podra ser revocada si se pretendiera que el testamento fue antedatado, y que el testador estaba ya en interdiccin cuando redact y firm su testamento. Pero tratndose de demandas de nulidad por vencer o defectos de forma, la jurisprudencia ha dado soluciones contrarias. Segn esa jurisprudencia, el actor est en la obligacin de formular en su primera demanda todos los vicios de forma que puedan invocarse para atacar el acto de que se trate. Si no lo hace as, el adversario podra oponer la excepcin de cosa juzgada si se tratare de intentar en una nueva demanda, fundada sobre esos vicios de forma que no se formularon en la primera. En realidad, esta jurisprudencia, que es muy especial para esas demandas de nulidad fundada en vicios de forma, puede ser considerada, no como la aplicacin de un principio relativo a la cosa juzgada, sino ms bien como una regla excepcional que tiene por nico objeto impedir la renovacin continuada de pleitos maliciosos, que podran multiplicarse indefinidamente, casi a voluntad del actor. El principio de la autoridad relativa de la cosa juzgada ser aplicable a las sentencias que recaen sobre el estado civil de las personas? Es esta una cuestin que presenta muy grande inters, porque es indudable que cada persona tiene necesidad de estar cierta sobre su verdadero estado civil; y aun los terceros que traten con ellas sienten tambin esa necesidad para saber a qu atenerse. Indudablemente sera de mucha utilidad priorizar que se estableciera que las sentencias que recaen sobre el estado civil de las personas tengan una autoridad absoluta, igual a la que tienen las partidas del Registro Civil, pues as se evitara que una vez resuelta una cuestin de estado, pueda ser promovida nuevamente por otra persona que no ha figurado ni representado en el primer pleito. Tres sistemas se han seguido sobre esta importante cuestin: A). Teora del legtimo contradictor. Comprendiendo los inconvenientes que produce la autoridad relativa de la cosa juzgada en cuestiones de estado civil, los antiguos autores como Cuyacio, Donelo y otros, buscaron la solucin en los textos romanos. As llegaron a establecer la teora de que la sentencia sobre cuestiones del estado produce cosa juzgada contra todos, con tal de que haya sido dada con un legtimo contradictor. Pero bien pronto surgi la dificultad de establecer qu se entiende por legtimo contradictor. D Argentre deca que es aqul que tiene el primero y principal inters. Otros autores lo definan que es aquel que tiene el ms prximo y primitivo inters. Estas definiciones no son claras; y la verdad es que los autores no pudieron ponerse de acuerdo en una definicin. Se podra admitir que el padre representa la rama paterna; que la madre representa la rama materna; pero despus de la muerte de ellos, se vuelve ms difcil descubrir al legtimo contradictor, a medida que ms se aleje el grado de parentesco. Por estas razones la teora del legtimo contradictor se ha desprestigiado, y hoy est abandonada por la doctrina. [Proudhon y tambin Toullier (X, n 216)6 la han defendido y despus la repudiaron, al igual que Duranton, (XII, n 526, 527)7]. Y (Aubry y Rau, IV, 544, IV, 331)8, que la rechazan en principio. [Ellos] admiten, sin embargo, que cuando el hijo ha tenido el cuidado de poner en causa a todos los parientes vivos, haciendo lo humanamente posible y que comprendan la familia entera, estando todos representados, la sentencia perjudica de modo absoluto, lo que significa, por otro modo, la misma idea del legtimo contradictor. B) Sistema que da a la cosa juzgada un valor absoluto. Se ha tratado d fundar este sistema en la idea de la indivisibilidad del estado civil. Un hijo es legtimo o no lo es. Tiene por padre a tal persona y no a otra. Si se admite la autoridad relativa de la cosa juzgada en esta materia, que podra presentar el caso de que un hijo que ha sido declarado legtimo en un proceso, sea despus declarado ilegtimo en otro proceso, lo que sera absurdo. Pero esta manera de entender la indivisibilidad del estado civil reposa sobre un error fcil de refutar. El estado civil es indivisible, ciertamente. Pero eso quiere decir solamente que cada individuo no puede, en sus relaciones con una persona determinada, pasar por legtimo y por ilegtimo a la

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vez. O por hijo de tal padre y de otro padre. [Sin embargo] la indivisibilidad del estado civil es perfectamente compatible con el carcter puramente relativo de las pruebas. Se puede admitir que se haya probado en juicio contra Pedro, que el hijo es legtimo, sin que esta prueba pueda ser oponible en un juicio contra Pablo. No se trata entonces de dividir el estado civil, sino simplemente de distinguir con respecto a cules personas se ha rendido la prueba. Nada impide, en efecto, que una persona sea tratada como teniendo dos estados diferentes en sus relaciones con dos personas distintas. C) Sistema de la autoridad relativa de la cosa juzgada. Hoy es generalmente admitido que el principio de la autoridad relativa es aplicable a las sentencias que recaen en materia de estado civil, porque, aunque los artculos del Cdigo que de ello tratan se hallan en el ttulo de las obligaciones, lo cierto es que envuelven un principio general de Derecho Civil que se aplican a todas las materias para las cuales no exista una disposicin excepcional. (Laurent, III, n 487)9. La jurisprudencia en Francia parece haber fijado en tal sentido en una sentencia reciente de la Corte de Casacin, recada en una cuestin de filiacin. La idea de la representacin de la familia por uno de sus miembros carece de base, pues sera un mandato extraordinario sin fundamento, ni en la naturaleza, ni en la ley, ni en la convencin. Cada miembro de la familia posee individualmente sus derechos, y slo se representa a l mismo; y las sentencias pronunciadas con respecto a uno de ellos, no aprovechan ni perjudican a todos. Se ha hecho la observacin de que mucho se han exagerado los inconvenientes prcticos que resultan de la relatividad de esas sentencias. Es indudable que tericamente no se concibe que no se puedan renovar indefinidamente los litigios por otras personas que no figuren en los juicios anteriores, pero en la prctica las cosas pasan de otro modo. Cuando un hijo, por ejemplo, gana un juicio, ser muy poco probable que otras personas se lancen a discutir su filiacin; y si lo hacen, habr ya una jurisprudencia que habra que respetar. Se admiten, sin embargo, excepciones al principio, las cuales se fundan en dos razones, a saber: a). La concentracin de la accin en manos de ciertas personas; b). El carcter excepcional de la sentencia. Para el primer caso, se observa que la ley reserva a ciertas personas el derecho de demandar exclusivamente; y en esos casos la sentencia produce necesariamente un efecto absoluto; pues que ninguna otra persona podra promover la misma cuestin. Tal acontece con la reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo. (Art. 205 y 206 C). Este caso es, sino el nico, al menos el principal, que serva de ejemplo a los antiguos autores para sostener la teora del legtimo contradictor. Para el segundo caso, se dice que hay sentencias que en lugar de tener un carcter puramente declarativo, son ms bien constitutivas del estado civil. En esos casos hay sobrada razn para que no se aplique el principio de la relatividad de la cosa juzgada porque esas sentencias no son actos de pura jurisdiccin, destinadas a poner fin a un litigio; el juez no se limita a declarar la verdad, sino que crea un estado nuevo, en virtud de un poder especial, anlogo al imperium de los Romanos. Tales son las sentencias que se pronuncian en juicio de divorcio, separacin de cuerpos; separacin de bienes; interdiccin; y algunos agregan la nulidad del matrimonio. (Ver Planiol, II, 54)10. Vase tambin con respecto a la sentencia que declara a una persona heredera, el artculo 1252 C. Se debe considerar como las mismas partes no solamente las que han figurado personalmente, sino tambin las que hayan sido representadas. Entran en esta categora: A). Los mandantes, ya se trate de un mandato convencional o legal, as los guardadores; los administradores o representantes de una sociedad annima. B). Los causahabientes de las partes. Estos pueden ser a ttulo universal o a ttulo particular. Los primeros son los herederos, con respecto de los cuales no hay dificultad. Los causahabientes a ttulo particular pueden ser el comprador, el legatario, el donatario, etc. Para estos causahabientes habr que

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distinguir las sentencias que hayan sido pronunciadas antes o despus de la adquisicin. Si fueran antes les son oponibles, y si fueron despus, no les son oponibles. Por lo que respecta a los acreedores, hay lugar a hacer algunas distinciones. Desde luego los acreedores quirografarios son representados por su deudor, salvo en dos casos: 1. Cuando intentan la accin pauliana, precisamente cuando atacan una sentencia pronunciada contra su deudor en fraude de sus derechos. 2. Cuando litigan no contra su deudor, sino, contra sus coacreedores sobre una cuestin relativa al patrimonio que les sirve de prenda comn, por ejemplo, las sentencias que establezcan un derecho de preferencia entre acreedores, los cuales, aun cuando el deudor hubiere firmado en el proceso, no les son oponibles a los acreedores que no fueron partes. Por lo que respecta a los acreedores hipotecarios, casi todos los autores los asimilan a los causahabientes a ttulo particular, y ensean que desde el momento que inscribieron su hipoteca, las sentencias pronunciadas con el deudor no les son oponibles. Pero la Corte de Casacin francesa ha decidido lo contrario, manteniendo que las sentencias contra el deudor y con referencia al inmueble hipotecado, aun posteriores a la constitucin de la hipoteca, son oponibles al acreedor hipotecario. [Esto es as] porque debe reputarse que el deudor solo ha hipotecado el inmueble en la medida de los derechos que le correspondan sobre el mismo, o que fuere declarado por sentencia que le correspondan. (Coln y Capitant, III, p.p. 464 y sig)11. Los instrumentos pblicos son aquellos actos escritos en que interviene un funcionario competente que da fe de su contenido y que la ley considera como autnticos, haciendo fe para todos, cuando tienen las solemnidades o signos exteriores que la misma ley prescribe. La autenticidad que se da a tales documentos proviene de una necesidad social. Llevan en ellos mismos la veracidad sin necesidad de otro agregado y prueban por s solos, pues como dice Dumoulin Scripta Pblica probant se ipsa. Esta presuncin de verdad es indispensable, tanto para garantizar los derechos privados que protegen, como porque es un respaldo seguro de la fe pblica que el estado deposita en sus funcionarios como una garanta de los asociados, y de all que deben ser acatados cuando se ostentan dentro o fuera de juicio, sin que se puedan destruir con fciles probanzas. Esto tiene que ser as, pues de otra manera se causara intranquilidad en el individuo por la incertidumbre de sus derechos y desprestigio de las instituciones nacionales por la falta de confianza que despertaran sus propias actuaciones. Es claro que la autenticidad de que se viene hablando es solamente una presuncin que puede ser destruida por la prueba en contrario; pero para esto es preciso promover el incidente de falsedad y dentro de l aducir la prueba por aqul que rechaza tal autenticidad; y mientras esto no ocurre as, la impugnacin no tiene xito, el documento queda con todo su valor y fuerza. Esta es la opinin de los autores. (Planiol y Ripert, VII, p. 792 n 145112. Manresa, III13, Ley de Enjuiciamiento Civil. Ver adems B. J. p. 545). Esto dice la Corte Suprema en su sentencia visible a pag. II, 471. (Aunque est muy mal escrita, encierra la verdadera doctrina). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2362.- Las sentencias pronunciadas por tribunales de justicia represiva, gozan de la autoridad de cosa juzgada a favor o en contra de toda persona indistintamente y de una manera absoluta, cuando deciden: Art. 1797 C. 1. Si el acusado o indiciado a quien se imputan hechos que constituyen una infraccin de derecho criminal, es o no el autor de ellos.

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2. 3.

Si esos hechos le son imputables desde el punto de vista de la ley penal. Si ellos presentan los caracteres requeridos para la aplicacin de tal o cual disposicin de aquella ley. (2)

[Art. 725 C. Costa Rica]-Arts. 233 n 1-339-340-2324 inc. 3-2383 C.; 426-4271123-1198-1199 Pr. -----(2) "En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal, siempre que condenen al reo". (Art. 1122 Pr.) "Las sentencias que absuelven de la acusacin o que ordenan el sobreseimiento definitivo, slo producirn cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes: 1 La no existencia del delito o cuasi-delito que ha sido materia del proceso. No se entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancia que eximan de la responsabilidad criminal. 2 No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros o por daos que resultaren de accidentes en conformidad a lo establecido en el Cdigo Civil; y 3 No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hubiesen intervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes. Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los guardadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos, no producirn en ningn caso, cosa juzgada en materia civil". (Art. 1123 Pr.) "Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no ser lcito de ste tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento". (Art. 1124 Pr.)

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Sobre la diferencia entre documento autntico y documento pblico, ver Escriche. [Las] palabras documentos, instrumento pblico, documento pblico y escritura pblica tienen el mismo significado, slo que aquellos son el gnero y la escritura pblica la especie. Aquellos propiamente son los documentos que obran en los archivos, registros, catastros, libros, expedientes, etc, tanto del estado como de las municipalidades, y en la aplicacin del Cdigo de comercio, ciertos documentos, libros y registros de la misma institucin, etc. [En tanto], las escrituras pblicas slo se hallan en los protocolos de los notarios, que son depositarios de la fe pblica de los actos y contratos que autorizan conforme a la ley de notariado y a las disposiciones del Cdigo Civil. (Vase sobre este tema Lessona, Prueba Escrita, II, n 138)15.

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Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2363.- Las dems resoluciones de una sentencia dada por un tribunal de justicia represiva, que no se encuentren comprendidas en uno de los tres casos del artculo anterior, no tendrn fuerza de autoridad de cosa juzgada, ante un tribunal civil, a menos que en el juicio criminal hubiere intervenido la parte ofendida. [Art. 726 C. Costa Rica]-Arts. 233-339-340-526 C. Bibliografa adicional recomendada.17 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2359]: ley del 2 de julio de 1912. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2360]: B. J. 260, 2620, 3323, 10379 Cons. II. 4. [Cita omitida]. 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 7. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 8. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 9. Laurent, Op. Cit. 10. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 11. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 12. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Eraduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 13. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2361]: Artos. 1351 Francia, 1251, 1252 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2361]: B. J. 7936 Cons. I. 15. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. 16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2362]: B. J. pag 10349 II. 17. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

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E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. II. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. II. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). A. Sourdat. Trait general de la responsabilite. 2da. Edition. 2 vols. Imprimerie et Librairie Generale de Jurisprudence Cosse, Marchal et Billard. Paris, 1872. CAPITULO III

Documentos pblicos Art. 2364.- Son documentos pblicos los autorizados por un Notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Divdense en autnticos y escrituras pblicas. [Art. 1216 C. Espaa]-Art. 1125 Pr. B. J. pag. 454 Cons. III. Comentarios: Semper instrumentum rite factum ipsique sit standum. (Los documentos hechos con todas las formalidades hacen plena fe). Aquellos Cdigos hispano-americanos que dan entrada a las disposiciones sobre pruebas pueden agruparse en dos categoras: una que especifica y detalla los documentos pblicos; y la otra que se limita a una definicin o concepto genrico de ellos. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2365.- Las escrituras pblicas deben ser autorizadas por el mismo cartulario en el correspondiente protocolo. Las escrituras autorizadas por el cartulario que no estn en el protocolo, no tienen valor alguno, salvo las sustituciones de los poderes y otros casos determinados por la ley. [Art. 1032 C. Argentina]-Arts. 2958 inc. 3-3315 C.; 72 Pr.; 15 n B. J. pag. 455. 4 Ley del Notariado.

Art. 2366.- Si las partes no hablaren el idioma nacional, la escritura debe hacer en conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del cartulario, que dar fe del acto y del reconocimiento de las firmas, si no la hubieren firmado en su presencia, traducida por un perito que nombrar el mismo cartulario. La minuta y su traduccin deben quedar protocolizados y no habr necesidad de que el cartulario reciba promesa al traductor. [Art. 1033 C. Argentina]-Arts. XXXVIII Tit. Prel. C.; 23 Ley del Notariado.

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B. J. pag. 5241 Cons. III.

Art. 2367.- Si las partes fueren sordo-mudos o mudos que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el Notario, quien dar fe del hecho. Esta minuta quedar tambin protocolizado. [Art. 1034 C. Argentina]-Arts. 979 n 4-1038-1056-1057-2472 C. B. J. pag. 4912. Art. 2368.- Es nula la escritura que no se halle en la pgina del protocolo donde segn el orden cronolgico deba ser extendida. [Art. 1039 C. Argentina]-Arts. 97-1023 Pr.; 21 inc. 2 Ley del Notariado. B. J. pag. 4145. Art. 2369.- Las escrituras pblicas o ttulos de antigua data pueden ser certificados por dos cartularios; y la certificacin as autorizada har fe aun contra terceros, salvo los casos determinados por la ley, sin perjuicio de ser impugnados por la exactitud de la copia. (1) Arts. 1127-1142 Pr.; 15 n 14 Ley del Notariado. -----(1) No hemos encontrado antecedentes del artculo 2369 de nuestro Cdigo Civil, en otras legislaciones. Parece que esa disposicin se refiere a los casos en que no exista protocolo o registro matriz de donde pueda sacarse una copia conforme a las reglas generales. El Cdigo Civil Francs concede a las copias de copia el valor de simples indicios (art. 1335 n 4 C. Francs). Lo mismo suceda con arreglo al antiguo derecho real de Espaa, vigente en Nicaragua hata el ao de 1871. A las copias sacadas de otra copia por el cartulario que haba autorizado la matriz, cuando se hubiese perdido el protocolo, les daban los jueces la fuerza de principio de prueba por escrito. Nunca se les atribuy en la prctica otro mrito probatorio, no obstante que algunos comentadores opinaban que en este ltimo caso, deban hacer plena f como si se hubiesen sacado del protocolo, "porque milita la misma razn para ser credo el escribano". El artculo 2369 establece que las escrituras pblicas o ttulos de antigua data pueden ser certificados por dos cartularios; y que la certificacin as autorizada har f aun contra terceros. Esa expresin de har f es muy genrica, pues no determina qu fuerza han de tener, pero generalmente se interpreta en el sentido de hacer plena prueba. Sin embargo debe notarse que el inciso final del artculo 2378 de nuestro Cdigo deja a la apreciacin de los Tribunales la fuerza probatoria de las copias de copia, y que el art. 1142 del Cdigo de Procedimiento Civil les da el carcter de presuncin humana, cuando no se han expedido con citacin de parte y decreto judicial. Puede decirse, pues, que el artculo que anotamos es una disposicin desligada del plan general del Cdigo en orden al valor de la prueba instrumental. Art. 2370.- No se pueden presentar en juicio instrumentos pblicos ni privados con calidad de estar slo a lo favorable de su contenido. [Art. 229 del Cdigo de Procedimientos Civiles Anterior]-Arts. 435-2394 C.

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B. J. pags. 2183 Cons. II-3887 Cons. III-4657 Cons. VIII-4931 Cons. II.

Art. 2371.- Cuando el instrumento no est concurrido de todas las solemnidades externas que son indispensables para su validez, se declarar nulo en todas sus partes y no en una sla. Art. 2217 C. B. J. pags. 2183 Cons. III-7380 Cons. IV.

Art. 2372.- Son de ningn valor los actos de cartulacin autorizados por un Notario o funcionario pblico en asunto en que l, su cnyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad "o segundo de afinidad", personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren slo por tener parte en sociedades annimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto ser vlido, lo mismo que cuando todos los interesados fueren parientes del cartulario dentro de dichos grados, y l no tenga en el acto inters alguno. [Art. 1019 C. Argentina]-Arts. 3188 C.; XVIII Tit. Prel. C.; 43 n 4 Ley del Notariado.

N. del E.: [El autor expresa que las palabras]: o segundo de afinidad [de este artculo]: no las tiene el modelo, [y que] cuando el notario fuera personalmente interesado en el acto, habr nulidad absoluta]. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2373.- Todas las otras circunstancias relativas a la cartulacin, se determinan en el Cdigo de Procedimiento. (1) -----(1) En el Cdigo de Procedimiento Civil no existen reglas sobre cartulacin; y por lo mismo debe entenderse que se refiere a su anexa Ley del Notariado. Comentarios: Si la escritura slo estableciere obligaciones a cargo del notario, podr otorgarla por s y ante s. Tambin podr otorgar por s y ante s su testamento y las escrituras de poderes que confiera. (Art. 43, n 4, Ley del Notariado). Se ha sostenido en doctrina, que aunque el acto no procure al notario ninguna ventaja, y aunque le fuere desfavorable, acarrea su incapacidad porque se comprende que el notario podra, por el giro que l podra darle a la redaccin, debilitar las consecuencias que el acto podra producir contra l, y que en fin l es parte en el acto y que eso es suficiente para implicarlo y quitarle todo carcter de autenticidad. Sin embargo, Guypape, Deipeisser, Fousee, Rousseau - Lacombe, y otros viejos autores son de opinin contraria. Un notario, dice ste ltimo, puede instrumentar en su propio negocio, cuando el acto no es en su ventaja; por ejemplo, cuando l se obliga l mismo: Quoniam nullum ipsimo commodum est. Es la opinin que ha prevalecido (Vase Dally, Notaire, n 394)3. Art. 2374.- Los documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero,

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del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste. B. J. pags. 138 Cons. IV-4864. Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los primeros. [Art. 1218 C. Espaa]-Arts. 564-565-2193-2384-2479-2669 C.; 1365 Pr. B. J. pags.1158-3914 Cons. VII-4864. Comentarios: Una cosa es la fe debida al acto, y otra el efecto que ste debe producir: aquella es absoluta, respecto de todo el mundo y el efecto solo es entre los otorgantes y sus sucesores. (Vase Marcad, sobre el artculo 1319 n 2)4. B. J. p. 10352 Cons. II. Manresa opina que los causahabientes a ttulo singular se deben conceptuar como terceros para no ser responsables de las declaraciones del contrato en que no han intervenido, sin atender a la regla de interpretacin de que cuando la ley no distingue, no cabe hacer distinciones. Dumoulin deca que el documento pblico prueba contra terceros rem ipsam, es decir el hecho mismo. [Prueba] la realidad de que se hizo el acto jurdico pero que no sirve de prueba de los otros hechos jurdicos que en l se enuncian, sino entre las partes. Pothier (Obligaciones, n 738 - 740)5 tena la misma doctrina. En Derecho moderno se puede concebir que un documento . . . an contra terceros. Una persona, por ejemplo, est en posesin de un inmueble que ha comprado a uno que no es el verdadero propietario; esa persona, alegando la prescripcin adquisitiva . . ., puede oponer al verdadero propietario su ttulo de compra, como un justo ttulo; y en ese caso le perjudican al tercero que es el verdadero propietario, aun cuando no haya sido parte en el acto. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2375.- Las escrituras hechas para modificar o anular otra escritura anterior entre los mismos interesados, slo producirn efecto contra terceros, cuando el contenido de aquellas hubiere sido anotado en el registro pblico competente, o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiere procedido el tercero. [Art. 1219 C. Espaa]-Arts. 3277-3349 C.

Comentarios: Pero si el tercero fue testigo de la contraescritura, no podr llamarse as, porque no puede alegar ignorancia del acto posterior. Y valdra ste an sin los requisitos que el artculo indica? Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2376.- Tambin puede modificarse el contenido de un instrumento pblico o quedar sin efecto alguno, por un contrainstrumento privado, pero el

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contrainstrumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, si su contenido no estuviere anotado en la escritura matriz y en la copia con la cual hubiere obrado el tercero. [Art. 1030 C. Argentina]-Arts. 2225-3277 C.; 34 Ley del Notariado. B. J. pag. 4381. Comentarios: Este artculo parece restringir su texto a los sucesores a ttulo singular, dejando de la parte fuera a los acreedores quirografarios. (Baudry et B., XIII, 2406, 2407, 2409)8. Supongamos que yo os arriendo mi casa por C$ 500.00 mensuales; pero como voy a vender la casa, a fin de hacerla aparecer como produciendo una renta mayor convengo con vos en que fingiremos un contrato de arriendo por C$ 800.00, mensuales; y para garantizar tus intereses celebramos un contradocumento estipulando que el canon verdadero es de C$ 500.00 mensuales y no de C$ 800.00, vendo la casa y el comprador, que es un sucesor a ttulo singular, te exige el pago de los C$ 800.00 alegando que el contradocumento no le perjudica, segn el artculo 2376 C. Aqu el sucesor a ttulo singular es un tercero en los contratos que celebre su causahabiente o vendedor, cuando ese contrato tiene la forma de un contradocumento. Es como si la ley aplicara de oficio, y por virtud de una presuncin de fraude, las sanciones de la accin pauliana. (Coln y Capitant, III, p. 496 y sig)9. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2377.- Las copias de los documentos pblicos de que exista matriz o protocolo, impugnadas por aquellos a quienes perjudiquen, slo tendrn fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas. Arts. 1126-1127-1141-1191 Pr. Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estar al contenido de la primera. (1) [Art. 1220 C. Espaa]-Arts. 1126-1127-1139 y sigts.-1191 Pr. B. J. pag. 6132 Cons. II. -----(1) Nos parece muy aceptable la tesis de la jurisprudencia espaola de que la necesidad del cotejo se impone en estos casos, aun tratndose de documentos cuyos originales se encuentran en el extranjero.

Comentarios: Solemniter acta praesumuntur omnia in antiquis. (Se presumen celebradas con todas las solemnidades los documentos antiguos). De modo que el Cdigo nicamente exige el cotejo en el caso en que las copias hayan sido impugnadas. Pero A qu copias se refiere el artculo, puesto que no lo expresa? Entendemos que solamente a las primeras o posteriores expedidas con los requisitos

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prevenidos por la ley. (Artculo 39, Ley del notariado). Para que sean eficaces los documentos pblicos y solemnes, debern, adems de reunir las circunstancias que seala el artculo 597 de la ley de Enjuiciamiento Civil (espaol), ser cotejados con sus originales, cuando hayan venido al pleito sin citacin contraria, y su autenticidad y exactitud haya sido impugnada expresamente por la parte a quien perjudiquen. (Sentencia espaola 24 de enero 1905). Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2378.- Cuando hayan desaparecido o no sea posible obtener la escritura matriz, el protocolo, o los expedientes originales, harn prueba: Arts. 1139 y sigts.-1191 Pr. 1. 2. 3. Las primeras copias, sacadas por el funcionario pblico que las autorizara. Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citacin de los interesados. Las que, sin mandato judicial, se hubieren sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. (2) Arts. 1141 Pr.; 40 Ley del Notariado. A falta de las copias mencionadas, harn prueba cualesquiera otras que tengan la antigedad de veinte o ms aos, siempre que hubieren sido tomadas del original por el funcionario que lo autoriz u otro encargado de su custodia. Las copias de menor antigedad, o que estuvieren autorizadas por funcionario pblico en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior, slo servirn como un principio de prueba por escrito. Arts. 2428 C.; 1142 Pr. La fuerza probatoria de las copias de copia, ser apreciada por los tribunales, segn las circunstancias. (3) (4) [Art. 1221 C. Espaa]-Arts. 2413 C.; 1143 Pr. B. J. pag. 539. -----(2) "Los testimonios o copias que se han sacado sin citacin de parte y decreto judicial en los casos necesarios, ya del protocolo, ya de la escritura original por el mismo Juez o cartulario ante quien se otorg la escritura, harn f en los casos siguientes: 1 Si la parte contra quien se oponen nada arguye contra ellos, desde que se presenten en juicio hasta que se cita para sentencia. Si resultaren conformes con la escritura original o protocolo, caso que exista; cuando a virtud de ellos se di posesin del derecho pretendido al que los presenta o a su causante y fueren adems

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antiguos, teniendo por lo menos treinta aos de compulsados". (Art. 1141 Pr.) -----(3) "Los testimonios o copias sacadas, ya del protocolo, ya de la escritura original por Juez o Notario que no otorg el instrumento, y sin citacin de parte y decreto judicial, no podrn servir cualquiera que sea su antigedad, sino de presuncin humana". (Art. 1142 Pr.) -----(4) Este artculo no habla de las copias sacadas de los documentos privados siendo por tanto manifiesto que esas copias no merecen f. (Vase sin embargo lo dispuesto en los arts. 2387 C. y 1034 Pr.) Tampoco se ocupa nuestro Cdigo de la fotocopia.

Comentarios: [Al final del 3er. prrafo del artculo al referirse al principio de prueba por escrito el autor cita]: Esto es una excepcin a la regla de que el principio de prueba por escrito debe emanar de la persona a quien se opone, (Baudry et B., XIII, n 2087, 2492)12. In antiquis enuntiativa probat. (Bonnier, n 510)13. Cuando varias personas se comprometen, sea conjunta sea solidariamente, y el documento no contiene la firma ms que de una o de varias de estas personas, no puede el escrito servir de prueba, aun contra los que lo firmaron, de la existencia de la convencin. (Aubry y Rau, VIII, n 755 nota 7614. Demolombe, XXIX, 22615. Baudry et B., XIII, n 2105, 259316. Coln y Capitant, III, p. 445, 498 y sig17). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Antes del Cdigo de Napolen se daba a los ttulos antiguos un cierto crdito. Dumoulin quera que se diera fe a los documentos privados que hubieran sido depositados en los registros pblicos despus de muchos aos, al menos bajo ciertas condiciones. Pothier (Obligaciones, 730)18 tambin los admita como prueba. El Cdigo de Napolen no les dio ese valor. Por consiguiente, la sola antigedad de un documento no puede conferirle un merito que no tena desde su origen segn su naturaleza intrnseca lo cual es muy lgico pues la solucin contraria era un favor especial, fundado sobre consideraciones prcticas. Sin embargo, en el artculo 2378 de nuestro Cdigo se atribuye una fuerza particular a las copias que tengan la antigedad de veinte o mas aos. (Sobre la regla In antiquis enunciator enuntiativa probant, Vase Bonnier, 51019). Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2379.- La inscripcin en cualquier registro pblico, de un documento que haya desaparecido, ser apreciada segn las reglas de los dos ltimos prrafos del artculo precedente. [Art. 1222 C. Espaa]-Arts. 2428 C.; 1143-1144 Pr. B. J. pag. 539.

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Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2380.- La escritura defectuosa, por incompetencia del cartulario, tendr el concepto de documento privado, si estuviere firmada por los otorgantes. [Art. 1223 C. Espaa]-Arts. 2372-2598 C.; 1167 Pr. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 2381.- Cuando la escritura es defectuosa, por falta en la forma y no por incompetencia del cartulario, tendr fuerza de documento privado reconocido. (1) [Art. 1223 C. Espaa]-Arts. 2481 C.; 1170 Pr. -----(1) El modelo espaol comprende en una misma disposicin los casos de la escritura defectuosa por incompetencia del cartulario y por falta de la forma, concediendo a ambas solamente el concepto de documento privado. Comentarios: Cuando las escrituras defectuosas valen como documento privado, no hacen fe su fecha, contra terceros, sino en los casos determinados en el artculo 2387. (Baudry et B., XIII, n 2381)23. Art. 2382.- Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que stos hubieren sido consignados, si por exceso u omisin se apartaren de l, a menos que conste expresamente la novacin del primero. [Art. 1224 C. Espaa]-Arts. 1217-2095-2100-2375 C.; 1145-1146 Pr. Comentarios: Las escrituras de reconocimiento, llamadas tambin ttulo nuevo, son las que sostienen el reconocimiento a un derecho anterior, ya constatado en otro documento, que se llama ttulo primordial. La escritura de reconocimiento no es una simple copia. Lleva, como el original, la firma de las personas a quienes perjudica. Estas escrituras pueden ser tiles para interrumpir la prescripcin. Sirven tambin para facilitar o asegurar la prueba, cuando el ttulo primordial se ha perdido o se halla expuesto a perderse. Los antiguos autores distinguen dos clases de escritura de reconocimiento, segn la fuerza o mrito probatorio: 1) Aquellas en las cuales el ttulo primordial se encuentra copiado literalmente y que dispensaba el acreedor de producir dicho ttulo primordial (Pothier, Obligaciones, 777)24 2) Aquellas en que el ttulo primordial no se halla reproducido. Estas no seran sino solamente para interrumpir la prescripcin. Esta distincin, que Pothier toma de Dumoulin, ha pasado al Cdigo Civil francs. (Art. 1337) Esta disposicin es, sin embargo, muy criticada por los autores modernos, que hacen observar que las escrituras de reconocimiento, desde el momento que indica los elementos esenciales de las obligaciones, son una confesin escrita, y como tal debera servir de prueba completa de la deuda. Por lo dems, cuando hubieran varios instrumentos de confirmacin o reconocimiento conformes, sostenidos por la posesin, y de los que algunos tengan treinta aos de data, el acreedor podr ser dispensado de manifestar el ttulo primordial. (Art. 1147 Pr).

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El acreedor solo es dispensado de manifestar el ttulo primordial cuando ste se ha perdido. Si se prueba que existe an, el deudor puede exigir que sea manifestado. Cuando los dos ttulos se han presentado, y de su comparacin resulta alguna diferencia, hay que ver si existe algo de ms o de menos en la escritura de reconocimiento. En tales casos el ttulo primordial prevalece. Es lo que ensean el antiguo adagio Recognitio nihil dat novi y nuestro artculo 2382 C. Sin embargo, si las partes hubieren manifestado la intencin formal de hacer un cambio, es decir, de novar, habra que respetar su voluntad; pero en verdad ese no sera un acto de reconocimiento, sino ms bien un verdadero ttulo primordial, que crea un nuevo estado de cosas. Esto es, que el acto que contenga la novacin del primero sera, segn la expresin de Dumoulin, Non tantum probatorius, sed etiam despositorius. Esta materia de instrumentos de reconocimiento tena su importancia en el antiguo Derecho, cuando haba rentas perpetuas muy numerosas. Hoy ha perdido gran parte de su importancia. El ttulo nuevo que contiene una novacin, es el que Dumoulin llamaba una Titulus despositorius. (El verdadero ttulo de reconocimiento o simplex ttulus novus es puramente [lo que Dumoulin llamaba]: Declaratorius seu probatorius, nec aliquid de novo inducit circa substantiam obligationis. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 2383.- En el caso de ser acusada criminalmente la falsedad de un documento o instrumento pblico en lo sustancial, se suspender la ejecucin por ese solo hecho y hasta que se resuelva el juicio sobre la falsedad, y en el caso de aparecer prueba de falsedad en lo accesorio, podrn los tribunales suspender provisionalmente la ejecucin del contrato. Art. 2362 C. La falsedad consiste en no ser cierto alguno o algunos de los hechos afirmados en el documento por el funcionario que lo autoriza. [Art. 736 C. Costa Rica]-Arts. 426-427-1185-1198-1199-1498 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2384.- El documento otorgado por las partes ante cartulario hace fe, no slo de la existencia de la convencin o disposicin para prueba de la cual ha sido otorgado, sino aun de los hechos o actos jurdicos anteriores que se relatan en l en los trminos simplemente enunciativos, con tal que la enunciacin se enlace directamente con la convencin o disposicin principal. Art. 2374 C. Las enunciaciones extraas a la convencin o disposicin principal, no pueden servir de otra cosa que de principio de prueba por escrito. [Art. 737 C. Costa Rica]-Art. 2428.

Comentarios:

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El Cdigo de Uruguay dice: En ningn caso la enunciacin produce efecto contra tercero. Salvedad de la regla in antiquis omnia praesumentur solemniter acta. (Contra, Toullier, VIII, n 164, 16627. Ver Marcad, artculo 1320 n 528. Bonnier, n 39429). La ley da a las enunciaciones que se enlazan directamente con la convencin la misma fuerza que a lo dispositivo. Por ejemplo, cuando se hace constatar la existencia de un crdito, eso forma lo principal o dispositivo; pero si se menciona ademas que los intereses de ese crdito han sido regularmente pagados hasta el da de la fecha del documento, esa es una mencin puramente enunciativa, pues el pago de esos intereses ha debido ser constatado en los recibos correspondientes, dados al deudor. En realidad el documento no tiene por objeto hacer constar el pago de los intereses, sino la existencia del crdito; sin embargo esa enunciacin teniendo un enlace directo con el objeto del acto, se tendr por verdadero. Si al contrario, la enunciacin es extraa a la convencin o disposicin principal, no puede servir ms que como principio de prueba. Los jueces de hecho son soberanos para apreciar si hay enlace directo entre la enunciacin incidental y lo dispositivo. Supongamos, al contrario, que el acreedor expresa en el recibo que ha sido pagado con dinero del deudor. Como es esta una enunciacin que no constituye el objeto del recibo, el cual se hace solamente para constatar el pago, se comprende que es extraa a la disposicin principal, y como no tiene una relacin directa con la misma, no puede servir de prueba. Si, pues, despus surgiere un debate entre el deudor y un tercero que pretendan que el pago no se hizo con dinero del deudor, sino suyos, la enunciacin slo servira como principio de prueba por escrito. N. del E.: [El autor hace referencia al 1er. prrafo escribiendo lo siguiente]: Pero solo entre las partes. (Baudry et B., XIII, n 2085)30. Bibliografa adicional recomendada.31 Bibliografa adicional recomendada.32 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2364]: Arto. 1317 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2372]: B. J. p. 2183, III. 3. [Cita omitida]. 4. [Cita omitida]. 5. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2374]: Artos. 1319 Francia, 1317 Italia, 2425 Portugal, 1027, 1028, 1029 Argentina, 1700 Chile, 1291 Venezuela, L. 114, tt., XVIII, Part. 3. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2375]: Artos. 1707 Chile, 1219 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2375]: Artos. 1894 - 2666 C. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2376]: Artos. 1321 Francia, 1318 Italia, 1757 Chile, 1230 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2377]: Artos. 1334 Francia, 1333 Italia, 2500 Portugal, 1043 Argentina. 12. Baudry, Op. Cit.

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13. [Cita omitida]. 14. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 15. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 16. Baudry, Op. Cit. 17. Coln y Capitant, Op. Cit. 18. Pothier, Op. Cit. 19. [Cita omitida]. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2378]: Artos. 1335 Francia, 1334, 1336 Italia, 2429 Portugal. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 2379]: Artos. 1336 Francia, 1337 Italia. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2380]: Artos. 1318 Francia, 1316 Italia. 23. [Cita omitida]. 24. Pothier, Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2382]: Arto. 1337 Francia. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2383]: Arto. 1319 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2383]: Arto. 1133 Pr. 27. [Cita omitida]. 28. [Cita omitida]. 29. [Cita omitida]. 30. [Cita omitida]. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 2384]: Artos. 1320 Francia, 1317, 1318 Italia, 1052 Uruguay. 32. [Otros autores citados]: E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I, III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XIX. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. III, IV. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et

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mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. I. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV - VIII. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO IV

De los documentos privados Art. 2385.- Los documentos privados reconocidos judicialmente o declarados por reconocidos conforme a la ley, hacen fe entre las partes y sus causahabientes y con relacin a terceros en cuanto a las declaraciones en ellos contenidas, salvo prueba en contrario. (1) [Arts. 741 C. Costa Rica-1225 C. Espaa]-Arts. 1151-1195-1366 Pr. B. J. pag. 649 Cons. I. -----(1) "El instrumento privado reconocido judicialmente, bajo promesa de ley, por la parte a quien se opone, o que la ley da por reconocido, tiene el valor de escritura pblica en los casos y trminos expresados en el Cdigo Civil". (Art. 1151 Pr.) Comentarios: Scriptura privata fidem non facit adversus tertium. (El documento privado no hace fe contra tercero). [El autor cita sobre la palabra causahabientes lo siguiente]: La palabra causahabientes que viene de Dumoulin, es una palabra genrica empleada para designar toda persona que derive su derecho de otra persona que se llama su autor, y que bajo el punto de vista de sus derechos, es en el lugar de su autor, tiene la misma condicin que l: Ille qui causam auctoris habet. (Baudry et B., XIII, n 2352)1. [El autor escribe sobre la palabra contenidas, lo siguiente]: Pothier, ensea que los documentos privados, lo mismo que los autnticos, prueban contra los terceros rem ipsam, es decir: Que la cosa contenida en el acto es efectivamente pasada. No es preciso, pues, confundir la fuerza probatoria del escrito con el efecto de la convencin que contiene; bajo este ltimo aspecto los terceros se encuentran cubiertos con el principio de razn: Res inter alios acta aliis nec nocere nec prodesse potest. (Vase Baudry et B., XIII, 2345)2. Para deducir el valor probatorio de los documentos privados, de acuerdo con el tecnicismo legal que rige la prueba, no deben confundirse la fuerza obligatoria de la convencin con la fuerza probatoria. El contrato privado no tiene, como lo tienen los documentos pblicos el . . . acta de prueba preconstituida, pues solo constituyen una forma externa de manifestar la voluntad. Para que hagan fe, necesitan que no sean objetados por la parte contraria o que sean reconocidos por su autor a presencia judicial. Cumplidos esos requisitos, el documento privado hace plena prueba, no porque en s la tenga, sino en virtud de la confesin o reconocimiento expreso o ficto, segn el caso, ya que el reconocimiento o la

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no objecin equivale a la confesin. Hay aqu un punto que aclarar: el documento hace fe no solamente entre las partes, sino erga omnes de la existencia del acto o convencin; pero estos no tienen efecto sino solo entre las partes, y no son oponibles a los terceros, siendo para esto res inter alios acta. (Coln y Capitant, III, p. 419 y sig)3. Lo dispuesto en el artculo 1225 (Cdigo de Espaa). sobre el valor probatorio de los documentos privados legalmente reconocidos, respecto de los que los hubieren suscrito, no se opone a que mediante un documento de aquella clase, unido a otros elementos de juicio, se estime probado en perjuicio de tercero el acto o contrato a que se refiere; porque lo que prescribe el artculo 1225 C. es que los documentos privados legalmente reconocidos tengan entre los otorgantes y sus causahabientes el mismo valor que los documentos pblicos, pero no cercena la libre apreciacin de los tribunales sentenciadores, combinando, contrastando y declarando el valor probatorio de elementos trados al juicio. (Sentencia espaola del 1 mayo de 1905). En principio, se puede decir que un documento privado, cuando ha sido reconocido voluntaria o judicialmente, hace fe de su contenido. El artculo 1151 Pr. dice que [un documento privado] tiene el valor de escritura pblica, en los casos y trminos expresados en el Cdigo Civil. Es decir: se tiene por verdadera la existencia del hecho o del acto jurdico que l constata, con todos sus detalles y circunstancias. Sin embargo, puede ser destruido por la prueba contraria. Pero de aqu surge esta pregunta: De qu manera la parte a quien se opone un documento privado puede rendir la prueba contraria? La ley no se explica sobre este punto, el cual debe ser resuelto de acuerdo con los principios generales y la tradicin, pero haciendo una distincin: 1) Si la parte pretende que el acto, primitivamente exacto, ha sido despus alterado en su tenor o mediante conceptos agregados o suprimidos, no le queda otro recurso que la va peligrosa de una querella de falsedad. 2) Si se pretende que el acto no ha sufrido ninguna alteracin material, pero que es falsa desde su origen por ejemplo, que ha sido disfrazado o que es simulado entonces ser permitido probar la simulacin segn las reglas generales. Esto es mediante un contradocumento salvo el caso de fraude, pues en ese caso sern admitidas las otras pruebas. De ah se comprende que es posible probar contra el documento privado, sin necesidad redargirlo de falso; y eso es lo que el artculo 2385 quiere expresar cuando dice salvo prueba en contrario. (Ver Planiol, II, n 71)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2386.- Aquel a quien se oponga en juicio una obligacin por escrito que aparezca firmada por l, est obligado a declarar si la firma (2) es o no suya. Art. 1172 C. Los herederos o causahabientes del obligado podrn limitarse a declarar si saben que es o no de su causante la firma de la obligacin. Esto mismo es aplicable a los apoderados o representantes legales. (3) (4) La resistencia, sin justa causa, a prestar la declaracin mencionada en los prrafos anteriores, deber ser estimada por los tribunales como una confesin de la autenticidad del documento, conforme al Cdigo de Enjuiciamiento. (5) [Art. 1226 C. Espaa]-Art. 1158 Pr. B. J. pag. 564-5884-7287-7461. ------

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(2) "Nadie puede ser obligado a reconocer documentos que estn bajo iniciales o signos, pero si alguno los reconociese voluntariamente, y reconoce ser suya la inicial o signo, el reconocimiento es vlido y produce todos sus efectos". (Art. 1172 Pr.) -----(3) La parte subrayada no la tiene el modelo. -----(4) "Aquel a quien se opone un instrumento privado est obligado a confesar o negar, formal y categricamente, su letra o firma, o que de su orden se ha puesto, sin permitir el Juez bajo su responsabilidad personal, ninguna contestacin dudosa o evasiva. Los herederos o causa habientes pueden declarar que no reconocen la letra o firma de su autor; pero en este caso sern interrogados por el Juez acerca de la certeza de la deuda; y si la confesasen, se tendr por reconocido judicialmente el documento". (Art. 1158 Pr.) -----(5) No se llama Cdigo de Enjuiciamiento, sino Cdigo de Procedimiento Civil. Comentarios: Sobre el punto de saber en qu consiste la firma, ver Baudry et Coln, Donations, X, n 1965, 19956. La firma como medio de dar a un documento su merito no es muy antigua. Durante toda la Edad Media los documentos no se firmaban, y solo se sellaban. Esto era debido a que solo los frailes saban escribir. Poco a poco el sello fue reemplazado con la firma. La firma no es necesariamente la reproduccin del nombre de la persona, segn el Registro Civil; es suficiente que se haga en la forma habitual de que se sirve la persona para firmar. Pero las personas que no saben o no pueden escribir no pueden firmar, pues no se puede reemplazar la firma por una cruz o por un signo cualquiera, ni por la imposicin de un sello. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2387.- La fecha de un documento privado no se contar respecto de terceros, sino desde el da en que hubiere sido incorporado o inscrito en un registro pblico; desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron; desde el da en que se entregare a un funcionario pblico por razn de su oficio, o desde la presentacin del documento ante un cartulario, a fin de que se autentique la fecha en que se presenta. [Arts. 1227 C. Espaa-742 inc. 3 C. Costa Rica]. En este ltimo caso, el cartulario pondr razn en su protocolo, siguiendo el orden cronolgico de los instrumentos que redacte, de la autenticacin que hiciere de la fecha en que se presente el documento privado; expresando el nombre y apellido de los que aparecen suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la deuda. El cartulario al hacer la autenticacin, citar el folio del protocolo en que pusiere la razn mencionada. (1) Arts. 3948 C.; 1034 Pr.; 182 Reglamento del Registro Pblico. B. J. pag. 251 Cons. III-411-731-1079-1081 Cons. III-1907-2075 Cons. II-3974-4381 Cons. IV6337-7636 Cons. III.

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-----(1) Adicionado as por el art. 1 de la Ley de 17 de abril de 1913, que dice: El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, SABED: Que el congreso ha ordenado lo siguiente: "La Asamblea Nacional Legislativa, Decreta: Art. 1-Al artculo 2387 C.; se le agrega: En este ltimo caso, el cartulario pondr razn en su protocolo, siguiendo el orden cronolgico de los instrumentos que redacte, de la autenticacin que hiciere de la fecha en que se presente el documento privado; expresando el nombre y apellido de los que aparecen suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la deuda. El cartulario, al hacer la autenticacin, citar el folio del protocolo en que pusiere la razn mencionada. Art. 2-Para que las autenticaciones hechas antes de esta ley produzcan sus efectos desde el da en que fueron fechadas, los interesados harn llenar la formalidad requerida por el artculo anterior, dentro del plazo de dos meses contados desde que empiece a regir el presente decreto. Art. 3-Esta ley empezar a regir desde su publicacin en La Gaceta. Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 15 de abril de 1913, Salvador Chamorro, D. P.-M. J. Morales, D. S.-R. Enrquez, D. S. Por tanto: Ejectese.-Casa Presidencial.-Managua, diez y siete de abril de mil novecientos trece. Adolfo Daz.-El Ministro de Justicia, por la ley, Heliodoro Arana L. (Publicada en la Gaceta No. 132, correspondiente al 12 de junio de 1913; y en el Boletn Judicial, a pgina 864.) Comentarios: [Esta regla es en absoluto de origen] francs y procede de la jurisprudencia de los antiguos parlamentos, los cuales acertaron as a dar norma a esta parte del Derecho, mucho mejor que el Emperador Len con su constitucin y Justiniano con las Novelas. Constituye un acertado procedimiento para impedir la fecha anterior en dao de terceros, y tiene un sello manifiesto de justicia y de conveniencia. Dice en sustancia esta regla: Si las partes quieren impugnar la veracidad de la fecha del documento, ya reconocida y verificada, deben probar la falsedad; los terceros no tienen esta obligacin, bastndoles desconocer la fecha.

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Esta disposicin contiene una de las reglas ms importantes del Derecho; es la salvaguardia indispensable de la buena fe en las convenciones. Se llama instrumento privado, dice Escriche, el escrito hecho por personas particulares sin intervencin de notario ni otra persona legalmente autorizada, o por personas pblicas en actos que no son de su oficio, para perpetuar la memoria de un hecho o hacer constar alguna disposicin o convenio. Suelen dividirse en quirgrafos, o sean aquellos escritos firmados por una o por ambas partes, en que se confiesa una deuda u obligacin; papeles domsticos, como los libros de cuentas, en que se asienta lo que se recibe o entrega, y los de inventario en que se hacen constar los bienes propios y ajenos que se administran; y las cartas misivas, en que se comunican a otras personas ausentes las proposiciones de oferta o aceptacin de un contrato, o cualquier idea encaminada a un fin, alusiva a una obligacin que nace, se extingue o se prueba. Los quirgrafos se denominan tambin, recibos, pagars, documentos, vales. Los recibos tienen fecha cierta? La cuestin ha sido discutida, especialmente tratndose del caso especial de un recibo opuesto a un cesionario de un crdito, por el deudor que pretenda ser liberado por un pago hecho al acreedor primitivo. Despus de vacilaciones, la jurisprudencia francesa acab por reconocer que el cesionario de un crdito debe ser considerado como un tercero con relacin al pago que constata su recibo, y por consiguiente este recibo no le es oponible si no ha adquirido fecha cierta por los medios establecidos por la ley. (Sentencias de 1841 y 1846). Sin embargo, la mayor parte de los autores admiten un temperamento, y es que el recibo opuesto al cesionario ser rechazado si no tiene fecha cierta, o si ha sido opuesta tardamente, esto es, despus de un cierto tiempo, porque el retardo del deudor en presentarlo hace presumir el fraude. Pero el recibo ser oponible, aunque no hubiera adquirido fecha cierta, si fue invocado inmediatamente despus de que la cesin fue notificada al deudor. (Demolombe, XXIX, n 5398. Aubry y Rau, VIII, n 756, notas 113 y 1149). Resulta, pues, que los recibos en tales circunstancias, tienen cierta eficacia con respecto a su fecha, igual a la de los documentos autnticos. Se funda esta doctrina en que no est en las costumbres civiles registrar los recibos. (En contra, Laurent, XIX, n 33210. Vase Planiol, II, n 43711). Se conciben otros medios que daran la misma certeza. Por ejemplo, un timbre fiscal adherido al documento; o bien el hecho de que la persona que firm hubiera perdido el uso de las dos manos, por consecuencia de una parlisis o una doble amputacin. Sin embargo, ninguno de esos hechos pueden ser admitidos, porque la ley es de excepcin. El proyecto francs-italiano de obligacin es ms liberal: admite que un documento tiene fecha cierta, decide que sobreviene la imposibilidad fsica para escribir de los que lo han suscrito, y tambin desde que se produzca algn hecho que prueba de modo evidente la anterioridad de la fecha. (Artculo 283 C.). Ntese que esta disposicin es taxativa. No hay ms casos que los expresados en el artculo. (Ver Marcad, artculo 1328 n 4)12. En la doctrina se debate la cuestin de si los recibos entregados al vencimiento de la deuda, ya por capital ya por inters, quedan sustrados a la regla del artculo 2387 C. Una escuela que tiene pocos partidarios, extiende el imperio de este artculo tambin a los recibos, fundndose en que la ley no distingue el documento de deber del de pago. En esta escuela figura Laurent. (XIX, n 332 al 336, XXIV, n 508)13. Otra escuela sostiene la opinin contraria, es decir, excluye el recibo de modo absoluto de la regla del artculo 2387 C., fundndose en los inconvenientes gravsimos que acarreara, puesto que no est en las costumbres civiles registrar los recibos. Esta es la escuela seguida por la mayora de los autores. (Aubry y Rau, IV, n 359 nota 28 bis)14. Solo algunos atemperan el rigor en caso de cesin, exigiendo que el recibo para hacer fe de la fecha debe ser presentado por el cedente al cesionario en el momento mismo de la notificacin de la cesin. Otros, en fin, mantienen la idea de que esta es una cuestin de

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bono et aequo, dejando la solucin a las circunstancia que puedan alejar las sospechas de fecha anticipada. (Demolombe, IV, n 55915. Troplong, Vente, II, n 92016). No puede negarse el predominio indiscutible de la doctrina que excluye el recibo de la regla del artculo 2387 C. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2388.- Si el tercero al tiempo de contratar, tuviere conocimiento de la existencia del documento, no podr rechazarlo a pretexto de que no se halla en uno de los tres casos fijados en el artculo anterior. (2) [Art. 743 C. Costa Rica]. B. J. pags. 4381 Cons. III-5799. -----(2) El artculo habla de tres casos fijados en el artculo anterior, porque fu tomado del Cdigo de Costa Rica, que se refiere a su artculo anterior, en el cual solamente se enumeran tres casos; pero ntese que el artculo anterior del Cdigo nuestro (2387) contiene cuatro casos: los tres primeros tomados del Cdigo Espaol, y el ltimo del de Costa Rica.

Art. 2389.- Para los efectos del artculo 2387 no se considerarn terceros los acreedores de cada uno de los contratantes, cuando ejerzan los derechos de su deudor. [Art. 744 C. Costa Rica]-Art. 1870 C.

Art. 2390.- El principio de que los documentos privados no hacen fe de su fecha con respecto a terceros, no se aplicar a documentos que verifiquen convenciones u operaciones comerciales. [Art. 745 C. Costa Rica]-Arts. 2719 C.; 115-117 CC.

Art. 2391.- No puede prevalerse del artculo 2387 aquel que mediante una colusin con su causante haya cometido un fraude en perjuicio de la parte. [Art. 746 C. Costa Rica]-Art. 2234 C. B. J. pag. 5799.

Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2392.- El documento privado no es prueba contra el que lo escribi y firm, si siempre ha permanecido en su poder. [Art. 747 C. Costa Rica]-Arts. 2034-3394 C.

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Art. 2393.- La nota escrita por el acreedor en seguida, al margen, al dorso o en el cuerpo del documento, aunque no est fechada ni firmada, hace prueba en favor del deudor. [Art. 748 C. Costa Rica].

Comentarios: El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones artculo 102 permite al deudor que hace un pago parcial exigir no solamente un recibo, sino adems que se anote ese pago en el documento que conserva el acreedor. Precaucin muy til porque el recibo puede perderse. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 2394.- Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito; pero el que quiera aprovecharse de ellos no podr rechazarlos en la parte que le perjudiquen. [Art. 749 C. Costa Rica]-Arts. 2370-3138-3139-3392 C.; 114 CC.

Comentarios: Nemo contra se edere tenetur. [Sin embargo, los asientos, registros y papeles domsticos] pueden invocarse en favor del que los ha escrito para completar una prueba que aparece de otros documentos. Los herederos pueden probar por medio de esos papeles escritos por el autor comn los crditos que tena ste contra uno de los coherederos. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2395.- El documento privado desconocido por el otorgante hace plena prueba, si firmado por dos testigos, reconocen stos sus firmas, testificando el hecho de haberse otorgado el documento a su presencia, y peritos (1) declaran la identidad de la firma del deudor. [Art. 750 C. Costa Rica]-Arts. 1173 y sigts.-1183 Pr. B. J. pags. 5230-5884-6108-6309-7287 Cons. III-7461. -----(1) Y dos peritos....dice el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.21

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Art. 2396.- Los documentos firmados por una persona a ruego de otra y por dos testigos ms, hacen plena prueba, si los tres firmantes reconocen su firma y testifican el hecho de haber presenciado el otorgamiento. [Art. 751 C. Costa Rica]. B. J. pags. 2472 Cons. IV-2490-5230-2987-7646. Art. 2397.- El documento firmado por uno de los dos testigos a ruego de la parte, si no se obtiene la confesin judicial de ella, servir como principio de prueba por escrito, desde que fu reconocido por los testigos instrumentales. Arts. 2428-2429 inc. 1 C. B. J. pag. 229-299. Art. 2398.- El documento privado firmado por la parte y en el cual no aparezcan testigos dando fe del acto, hace plena prueba, en caso de ser desconocido por el interesado, con tal que peritos declaren la identidad de la firma del deudor y dos testigos testifiquen el hecho de haberse otorgado a su presencia. Art. 1183 Pr. B. J. pag. 589 Cons. II-651-653-2572-3167-4536-5230-5884-6130-7586.

Bibliografa adicional recomendada.22 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2385]: Artos. 1322 Francia, 910 Chile, 1060 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2385]: Artos. 2224 - 2225 C. 6. Baudry, Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2386]: Artos. 1323 Francia, 1321 Italia, 1702 Chile, 2433 - 2435 Portugal, 1582 - 1584 Uruguay. 8. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 9. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 10. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.

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11. Planiol, Op. Cit. 12. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 13. Laurent, Op. Cit. 14. Aubry y Rau, Op. Cit. 15. Demolombe, Op. Cit. 16. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2387]: Artos. 1328 Francia, 1327 Italia, 743 Costa Rica, 2436 Portugal, 1069 Argentina. 18. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2391]: Artos. 2227/3 C. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2393]: Artos. 1332 Francia, 1331 Italia, 1229 Espaa, 2438 Portugal, 1064 Argentina, 1704 Chile. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2394]: Artos. 1331 Francia, 1330 Italia, 1228 Espaa, 2440 Portugal, 1704 Chile. 21. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2395]: B. J. pag. 6310. 22. [Otros autores citados]: E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II, VII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. VI. 2da. Edition. Paris, 1885. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. III. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VII, VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. I. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, VIII. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO V

De otras clases de prueba instrumental (1)

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-----(1) En algunos Cdigos se comenz a incluir, hace algunos aos, la prueba por medio de telegramas para negocios mercantiles. En el art. 112 de nuestro Cdigo de Comercio se establece la prueba por telegrama de manera ms razonable de como lo est en nuestro Cdigo Civil.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el proyecto franco-italiano del Cdigo de Obligaciones (artculo 284) se establece [la presuncin de que (salvo prueba en contrario), la copia de un telegrama est conforme con su original cuando el expedidor del telegrama declara que el original fue depuesto en el correo de partida y fue firmado por el expedidor]. Se da al expedido el derecho de hacer constar en el telegrama que el original depuesto est firmado, y de hacer certificar la firma. Art. 2399.- Son tambin medios de prueba de las obligaciones, los despachos telegrficos y telefnicos. Art. 2448 inc. 2 C. B. J. pag. 2472 Cons. IV.

Comentarios: Dice Lessona que la ley enumera expresamente los medios de prueba para la verificacin y pregunta Es acaso esta enumeracin taxativa? La doctrina dice, y la jurisprudencia de conformidad, responden negativamente y reconocen la admisibilidad de las presunciones simples, del interrogatorio, del juramento decisorio, agrega Lessona. La respuesta afirmativa es indiscutible si la comprobacin se exige por va principal; pero tambin es exacta cuando sea requerida por va de incidente, porque es decisorio el juramento que tenga por objeto la resolucin definitiva de una sola de las cuestiones debatidas. En cuanto al juramento supletorio no puede haber duda, por ser medio probatorio destinado, precisamente por su naturaleza, a integrar lo incompleto de las dems pruebas ya agotadas. (Lessona, Prueba escrita, n 248)1. En Espaa son admisibles todos los medios de prueba reconocidos en el Cdigo Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para adversar los documentos privados no reconocidos. Con respecto a la falsedad, se puede probar en Espaa por cuantos medios se estimen conducentes, teniendo suma importancia en muchos casos el dictamen de peritos. Art. 2400.- Hace fe el despacho telegrfico autorizado por el telegrafista receptor y con el sello de la oficina. B. J. pag. 2472. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2401.- Hace fe el despacho telefnico, cuando la conversacin se ha reducido a escrito y ha sido firmado por un testigo asistente, sellado con el sello de la oficina receptora, y autorizado por el competente empleado y el interesado.

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Art. 2402.- En caso de disputa sobre falsedad o alteracin de los despachos telegrficos, los tribunales resolvern sobre su validez, falsedad o alteracin, en presencia de la prueba rendida por los interesados, de los registros que se lleven en las oficinas telegrficas y del archivo de la Direccin del ramo, conforme a las leyes y reglamentos. (2) -----(2) Vase el Reglamento de Telgrafos de Nicaragua, emitido en 1879, en donde se atribuye valor probatorio a los despachos telegrficos.

Art. 2403.- Los telefonistas no pueden negarse a expedir al interesado el telefonema en la forma indicada en el artculo 2401.

Art. 2404.- Cuando se alegue falsedad o alteracin del despacho telefnico, se estar a las reglas generales. Arts. 1185 y sigts. Pr.

Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2400]: Arto. 1304 Venezuela. 3. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I, III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. Vivante. Derecho Mercantil. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. CAPITULO VI

De la confesin

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Art. 2405.- La confesin puede hacerse judicial o extrajudicialmente. En uno y otro caso, ser condicin indispensable, para la validez de la confesin, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que ste tenga capacidad legal para hacerla. [Art. 1231 C. Espaa]-Arts. 3357 C.; 1202-1210-1234 Pr. B. J. pags. 2441-7287 Cons. III.

Comentarios: Qui non potest contrahere, non potest confiteri. Confessio est regina probationum. La confesin se da casi siempre con conocimiento de causa y con reflexin, para que sirva de prueba. Pero no hay que ver una confesin de la parte en todos los documentos firmados por ella, ya sean pblicos o privados. El hecho de firmar un documento es verdad que significa un reconocimiento de todo lo que consta en el mismo, el que se tiene que aceptar en todo lo favorable y en lo desfavorable. Pero es preciso estar claro en que se da el nombre de documento y no de confesin, a los actos preparados de antemano para que sirvan de prueba. Pothier (Obligaciones, 834)1 que estudia la relacin ntima que existe entre las pruebas preconstituidas y la confesin explica la razn por qu se debe tratar de ambas separadamente. La escritura es la forma que se ha impuesto en la prctica, y se le llama documentos, escrituras, instrumentos, etc. El nombre de confesin queda reservado a las declaraciones por las que una parte hace un reconocimiento del hecho o del acto que se le opone. La confesin, as entendida, es judicial o extrajudicial. A la confesin, los juristas clsicos la llamaron Regina probationum, esto es, la reina de las pruebas. En realidad, [la confesin] es una renunciacin al debate judicial [y est], determinada por cualquiera de los mviles que dirigen los actos y movimientos de los hombres. Se entiende por confesin en sentido legal, la manifestacin que hace una parte de cosa apta para reconocer en todo o en parte, el derecho de otra. (Giorgi). Confesin es la declaracin o reconocimiento que hace una persona contra s misma, de la verdad de un hecho. (Escriche). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2406.- La confesin hace prueba contra su autor. Se excepta el caso en que por ella pueda eludirse el cumplimiento de las leyes. [Art. 1232 C. Espaa]-Arts. 198-214-435-2482-2483-3020 C.; 1232 Pr. B. J. pags. 2441-4545 Cons. III-5377. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2407.- La confesin no puede dividirse contra el que la hace, salvo cuando se refiera a hechos diferentes o que constituyan una excepcin, (1) o cuando una parte de la confesin est probada por otros medios, o cuando en algn extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes. [Art. 1233 C. Espaa]-Arts. 2356-3453 C.; 1325 Pr.

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B. J. pags. 49-493-649 Cons. II-841-2210-2472-3536-4042-5377-5664. -----(1) Tanto el legislador francs como el italiano sancionaron la regla de la indivisibilidad de la confesin, pero no dictaron precepto alguno para aplicarla debidamente. El Cdigo Francs se limita a decir que "la confesin no puede dividirse contra el que la hace (art. 1356 C. Napolen), y el Cdigo Italiano que la confesin es indivisible (art. 2417 C. Italia). De ah viene que tanto la doctrina interpretativa como la jurisprudencia en Francia y en Italia, hayan tratado de determinar en lo posible, el valor y los lmites de aquella regla y expresar cmo debe ser aplicada, ocurriendo a razones de lgica y de equidad, clasificando al efecto las confesiones en puras y simples, cualificadas o calificadas y complejas; admitiendo como indivisibles a las dos primeras, y distinguiendo, en cuanto a las complejas (que son aquellas que se refieren a dos hechos distintos) si el hecho nuevo presupone la existencia de un hecho principal del cual forma la consecuencia ordinaria o aun accidental, o si el hecho nuevo no es conexo con el principal, por su objeto o por su naturaleza y no presume necesariamente su existencia. La primera clase de estas confesiones complejas se califican de indivisibles y las segundas se consideran como divisibles. En ste el criterio de algunos autores, tales como Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y algunos ms. Sin embargo otros autores, ms rigurosos, exigen como requisito para la indivisibilidad de la confesin, que los hechos sean no solamente conexos sino tambin contemporneos; sin faltar otras opiniones que sustituyen en la apreciacin de los casos particulares el criterio racional por reglas escolsticas y arbitrarias. De todo esto resulta gran discrepancia de opiniones, aun al tratar de los diferentes casos, pues para unos autores son ejemplos de confesiones divisibles los que para otros constituyen precisamente casos de confesiones indivisibles. Nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles Anterior estatua: que la confesin hecha en declaracin jurada es indivisible para excepcionarse (art. 336). Pero ese Cdigo fu reformado en esa parte por el artculo 8 de la Ley de 19 de marzo de 1895, que copiando a la letra el art. 1233 del Cdigo Civil Espaol se lea as: "La confesin no puede dividirse contra el que la hace, salvo cuando se refiere a hechos diferentes o cuando una parte de la confesin est probada por otros medios, o cuando en algn extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes". (Leyes de la Reforma, Apndice, pgina 400). Nuestro Cdigo Civil actual mantuvo este ltimo texto, en el artculo que anotamos, pero agregando la frase subrayada en el texto que dice: o que constituyan una excepcin, frase que segn algunos ha venido a limitar entre nosotros el campo de las confesiones indivisibles, pues dicen que con esa restriccin es forzoso admitir que son confesiones divisibles no solo aquellas confesiones complejas que se refieren a hechos diferentes, conexos o no entre s, sino tambin todas las que contengan una excepcin o defensa para el confesante. Otros piensan, por el contrario que las palabras subrayadas del artculo son meramente explicativas del concepto de hechos diferentes, y que en ese sentido deben tenerse como confesiones divisibles las que se refieran a hechos diferentes, uno de los cuales constituye la excepcin. Conforme esta tesis las confesiones divisibles entre nosotros seran las complejas que, segn la definicin de Aubry y Rau, son aquellas en que reconocindose sin modificaciones el hecho alegado por la otra parte, se articula al mismo tiempo un hecho nuevo cuyo resultado sera crear una excepcin en provecho del confesante. (Vase Aubry y Rau, prrafo n 751). (*) (*) El Cdigo de procedimiento Alemn no admite la indivisibilidad de la confesin (art. 262).

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Comentarios: Confessus pro judicato est quodammodo sua sententia dammatur. (Se tiene por juzgado al confeso, el que en cierto modo es condenado por su propia sentencia). Confesionem suam potest quis revocare ex causa justi erroris. (La confesin se puede anular por error justificado). La confesin puede ser simple; cualificada; y compleja; divisible; indivisible; judicial; extrajudicial; expresa; tcita, y ficta. Simple: Pedro pregunta a Juan si es cierto que le debe C$ 1,000.00 crdobas; y Juan contesta que es cierto, sin agregar nada que modifique la afirmacin. Por su naturaleza esta confesin es indivisible. Cualificada: Pedro interroga a Juan: Te entregu C$ 100.00? S, contesta Juan, pero los import o apliqu al pago de C$ 200.00 que me adeudas del prstamo que te hice. Compleja: Pedro interroga a Juan si es cierto que le adeuda C$ 100.00, Juan contesta que es cierto, pero que la deuda est extinguida por remisin o perdn. En estos dos ltimos ejemplos la confesin es indivisible, de modo que Pedro no puede aceptar el reconocimiento del crdito por Juan, sin reconocer o aceptar la imputacin de pago que Juan hizo, o la remisin o perdn de la deuda hecha por l; pues esos agregados a la confesin del crdito tienen ntima conexin con ella. Pero si aparece probado que esos agregados o modificaciones no son ciertos, o si alguna de las partes de la confesin estaba probada por otros medios, en estos casos se dividir la confesin. Divisible: Si Pedro interroga a Juan si le adeuda C$ 100.00, y Juan contesta que s, pero que los va a compensar con un crdito que tiene contra l. En este caso la confesin se divide, porque no hay conexin de lo agregado con el reconocimiento de la deuda. Desnaturaliza el hecho. En la confesin cualificada y en la compleja, cuando es indivisible, el interrogante est liberado de probar el hecho principal, la deuda, que l pretende probar, con la confesin del confesante. Pero ste tambin queda exento de probar las modificaciones que ha hecho del hecho principal o deuda, alegando que ya la pag por remisin o perdn, o que aplic lo recibido al pago de los intereses, como en los ejemplos que dejamos expuestos de confesin cualificada y compleja. Por regla general, cuando el confesante acepta o reconoce deber una cosa o un hecho, pero por una causa diferente a la que contiene la obligacin reclamada, la confesin es indivisible, porque la causa de la obligacin no puede separarse ni apartarse de sta, y al hacerlo, el confesante no confiesa por la causa que motiva la confesin sino por otra, y es claro que no hay propiamente confesin por venta, por ejemplo, sino por prstamo, y lo que no pudo obtener por aquella puede obtenerlo por sta. Aunque el principio de la indivisibilidad de la confesin est escrita en trminos muy generales en la ley, dice Planiol, es tradicin que l comprende una grave restriccin en el caso de una confesin compleja. Esta es indivisible siempre que el hecho nuevo alegado por el confesante se encuentre en una relacin natural con el hecho principal que es el objeto de la confesin. Por ejemplo, si el deudor reconociendo su deuda pretende haberla pagado, habr indivisibilidad entre los dos hechos. Pero la confesin compleja cesa de ser indivisible si el hecho nuevo es extrao al hecho primitivo, y solo ha venido a modificarlo por accidente. El ejemplo tradicional que se da es el de un deudor que confiesa la deuda, pero pretende haber sido liberado por compensacin, mediante otro crdito nacido en su provecho contra su acreedor. En tal caso el segundo hecho comprendido en la confesin no es consecuencia natural del primero. La confesin compleja podr, pues, ser dividida. Se tendr por verdadero el hecho primitivo, y no el segundo. (Planiol, II, n 54 nota 2)4. Se llama cualificada la confesin, cuando el confesante no se concreta a reconocer exactamente el hecho aseverado por la otra parte, sino que lo modifica con ciertas

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restricciones o adiciones que, sin transformarlo en hecho jurdico distinto del que es objeto del debate, cambian las consecuencias jurdicas de l. Trtase, por ejemplo, de un mutuo de C$ 10,000.00 restituible en 10 aos con el 5% de inters. El interrogado confiesa el mutuo, pero no de C$ 10,000.00 sino de C$ 5,000.00.; no con el plazo de 10 aos, sino en 5; y sin inters. En el lenguaje de las escuelas se denomina compleja la confesin que, aparte de la afirmacin del hecho controvertido, contiene la de otro hecho, que modifica o destruye las consecuencias legales del primero. Se demanda a Ticio, por ejemplo, la devolucin de un mutuo de C$ 1,000.00. Ticio responde ser cierto que en enero de 1890 recibi el mutuo de los C$ 1,000.00; pero aade que lo devolvi en diciembre del mismo ao. El juramento es un acto, a la vez civil y religioso, por el cual una persona invoca a Dios por testigo de la verdad de un hecho, o de la sinceridad de una promesa, y lo invoca como vengador del perjuicio. (Aubry y Rau, VIII, n 752)5. El carcter religioso del juramento supone, pues, que el que lo presta cree en la Divinidad. De ah que hayan surgido dificultades ante los Tribunales, de parte de testigos o litigantes que rechazan jurar en esa forma. Diversas frmulas han sido propuestas para modificar la del juramento; y en especial se ha pensado en un juramento puramente civil. Pero un juramento laico, excluido de la invocacin de un Dios vengador, pierde toda su significacin, es un contra sentido. Sera mejor suprimir el juramento. (Planiol, II, n 31, nota 2)6. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El efecto de la indivisibilidad de una confesin no es que el hecho adicionado, esto es, la excepcin aducida por el confesante se deba considerar como probado, de modo tal que el actor deba excluirla demostrando lo contrario, pues de otra suerte el citado tiene el derecho de obtener la absolutoria, lo cual no solo sera injusto, sino extrao y absurdo. La indivisibilidad, en rigor, hace, s, que la confesin deba considerarse como no existente, y que el actor tenga que acudir a otros medios probatorios de su demanda, debiendo el demandado, si la accin se prueba, justificar el pago por el alegado. (Ricci, Prueba, XIV, n 460)7. El principio de la indivisibilidad no impide al adversario, cuando hay otros medios de prueba, establecer la falsedad de la modificacin o la adicin que el autor de la confesin ha mezclado a la verdad. Se exageraran los efectos de la indivisibilidad, y se desconocera su razn de ser, si se impidiera al adversario rectificar por los diferentes medios que la ley autoriza. En otros trminos la confesin indivisible hace fe de todo su contenido, pero solamente hasta prueba en contrario. Esta prueba ser suministrada contra la confesin por los mismos medios que habran podido servir para probar directamente el hecho principal. (Aubry y Rau, VIII, n 751 nota 36)8. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2408.- La confesin slo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurri en error de hecho. [Art. 1234 C. Espaa]-Arts. 436-1144-2462-2463-2669 C.; 1149-12021254 Pr. B. J. pag. 5377. Comentarios: Non fatetur qui errat nisi jus ignoravit. Cuando la confesin ha sido la consecuencia de un error de hecho, ocurre que el confesante ha declarado sobre la existencia de un hecho que l crea que haba existido, 1236-

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pero que en realidad no existi, suponiendo que el confesante tuviera conocimiento de que tal hecho no exista Podra presumirse que hubiera confesado lo contrario? Claro que no. Por consiguiente la consecuencia jurdica de ese error es hacer que se deba considerar que el confesante no ha tenido la intencin de reconocer la existencia de ese hecho. Por el contrario el error acerca de las disposiciones legales puede hacer apreciar las consecuencias jurdicas de un acto de un modo distinto del que la ley establece; pero no puede ste llegar a hacer que se tenga por existente un hecho que no existe; y como la confesin solo se refiere a la existencia de un hecho y no a sus consecuencias jurdicas, de ah que el error de derecho no quita eficacia a la confesin. Podra creerse, por los trminos de este artculo, que solo puede retractarse la confesin por error de hecho. Nada ms falso. Siendo la confesin acto de consentimiento, por implicar reconocimiento voluntario, necesita un consentimiento serio, claro, libre. De aqu que debilitan su eficacia todos los vicios del consentimiento; la violencia no menos que el dolo y la simulacin. El artculo 2408 C., no tiene por objeto excluir la retraccin por otros vicios de consentimiento, sino que solo trata de regular con diversos criterios el error de Derecho y el de hecho. Por lo dems, est mal redactado, y hace dudar de primera impresin si tendr una mayor importancia, pero el pensamiento del legislador se concibe fcilmente acudiendo a la gnesis del artculo. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2409.- La confesin judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo promesa y habindola solicitado aquel a quien ha de aprovechar. (1) [Art. 1235 C. Espaa]-Arts. 927 n 2-3357 n 1 C.; 338-1202 Pr. B. J. pag. 717 Cons. II. -----(1) Y hallndose personado en autos aquel a quien ha de aprovechar, dice el modelo. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2410.- Cuando se solicite la confesin judicial bajo promesa decisoria, la parte a quien se pida podr referir la promesa a la contraria, y, si sta se negare a prestarla, se la tendr por confesa. [Art. 1236 C. Espaa]-Arts. 1213 n 2-1237-1241-1242 Pr. Comentarios: Jusjurandum speciem transactionis continet. Pablo. El juramento decisorio no es tanto un medio de prueba, cuanto un medio de transaccin. Difiere, sin embargo de la transaccin, en que mientras sta es espontnea, el juramento implica una transaccin impuesta a la parte que no tiene derecho a negarse. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2411.- No puede pedirse promesa decisoria sobre hechos punibles, ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no pueden transigir.

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[Art. 1237 C. Espaa]-Arts. 2164-2182-2185-2186-3332 C.; 1244 Pr.

Comentarios: Nemo tenetur detegere turpitudinem suam. Nom tenetur edere contra se. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2412.- La confesin prestada bajo promesa (2) decisoria, ya sea deferida o referida, slo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a ella se sometieron y de sus herederos o causahabientes. Arts. 1243-1252 Pr. No se admitir prueba sobre la falsedad de dicha [Art. 1238 C. Espaa]-Art. 1253 Pr. -----(2) Vase la Ley de 23 de febrero de 1912, citada en la nota correspondiente al art. 1376 C. Comentarios: En el cdigo de Uruguay qued rechazado el juramento decisorio por las incontestables razones que da Garca Goyena en el artculo 123314 de su proyecto. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2413.- La confesin que un deudor hace ante su acreedor y dos testigos sobre que es en deber una cosa o cantidad de valor de cien pesos, una vez que haya sido justificada con la deposicin de los testigos a cuya presencia se hizo, es vlida y produce todos los efectos legales. En los dems casos, la confesin extrajudicial se considera como un hecho sujeto a la apreciacin de los tribunales, segn las reglas establecidas sobre las pruebas. (1) Arts. 1144-2378 in fine-2434 C.; 1201-1392 Pr. B. J. pag. 299. -----(1) La parte final de este artculo fu tomada del art. 1239 del Cdigo Civil Espaol. La parte primera parece ser obra personal de los codificadores. Ntese que existe un error en la redaccin; pues en lugar de cosa o cantidad de valor de cien pesos en racional suponer que debe leerse cosa o cantidad de valor hasta de cien pesos. promesa.

Comentarios: Segn Aubry et Rau, la diferencia que se hace con respecto a la confesin extrajudicial es poco razonable, pues las reglas establecidas para la confesin judicial son

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Puisses dans la nature meme des choses et communes, au point de oui de la raison, aux deux especies d' aveux. El proyecto franco-italiano de obligaciones deja en todo casi la fuerza probatoria de la confesin extrajudicial y la apreciacin de los tribunales. (Artculo 308). La confesin extrajudicial verbal, que no sea hecha ante el acreedor, solo tiene la fuerza de un hecho sujeto a la apreciacin de los tribunales, segn las reglas establecidas sobre las pruebas porque esa confesin puede ser en efecto, el resultado de un juego o de un error. Solo podr tener eficacia cuando se trate de probar un hecho o un acto en que sea admisible la prueba de testigos. Cuando la confesin extrajudicial no es verbal, sino que consta en un escrito, entonces solo podr producir la prueba que producira el escrito, segn los cosas. (Coln y Capitant, III, p. 517 y sig)16. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La prueba de inspeccin personal del Juez solo es eficaz en cuanto claramente permita al tribunal superior apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que se trata de averiguar. Carecen de esta eficacia las apreciaciones subjetivas o deducciones del Juez consignadas en la diligencia de inspeccin mxima, si estn en oposicin con las resultancias de hecho establecidas por el tribunal a quo, e inferidas de otras pruebas. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2414.- En los casos en que una persona por razn de parentesco no pueda declarar contra otra, podr pedrsele posiciones para hacer de la confesin el mrito correspondiente segn las circunstancias. (2) Arts. 1231-1318 in fine Pr. En los incidentes de implicancias o recusaciones, es permitido para comprobar las causales de implicancia o recusacin, pedir posiciones al implicado o recusado. Art. 342 inc. 2 Pr. -----(2) "Las posiciones a que se refiere el art. 2414 C., slo podrn pedirlas el que no sea pariente del que debe absolverlas contra la persona respecto de la cual no puede ser testigo". (Art. 1231 Pr.)

Art. 2415.- Sobre la promesa estimatoria, se tratar en el Cdigo de Procedimiento Civil. Arts. 485 C.; 1245-1246-1247-1253-1415 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2416.- Las cartas-misivas dirigidas a tercero, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento o verificacin judicial.

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[Art. 1070 C. Argentina]-Arts. 734 C.; 462 Pn.; 41 Cn. * Ver Arto. 26 Cn 1987 reformada en 1995.

Comentarios: Vanse los comentarios sobre el artculo 734 C. Las cartas misivas no tienen fecha cierta sino contra el que las firma, y contra sus acreedores y causahabientes a ttulo universal. Con respecto a los terceros es necesario que se llenen los requisitos del artculo 2387 C. La antigedad de la estampilla o el sello de la postal no es suficiente. Bibliografa adicional recomendada.19 Bibliografa adicional recomendada.20 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2405]: Artos. 1354 Francia, 1356 Italia, 2409 Portugal, 1713 Chile. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2406]: Artos. 1356 Francia, 1356 Italia, 1713 Chile, 2412 Portugal. 4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. Planiol, Op. Cit. 7. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 8. Aubry y Rau, Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2407]: Artos. 1356 Francia, 1360 Italia, 2417 Portugal. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2408]: Artos. 1356 Francia, 1360 Italia, 2413 Portugal. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2409]: Artos. 1350 Francia, 1356 Italia, 2410 Portugal. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2410]: Artos. 1358, 1360, 1361 Francia, 2411 Portugal. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2411]: Artos. 1362, 1359 Francia, 1364 Italia, 2411, 2525 Portugal. 14. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2412]: Artos. 1363, 1364, 1365 Francia, 1373 Italia, 2529 Portugal. 16. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2413]: Artos. 1355 Francia, 1388 Italia, 1714 Chile, 1239 Espaa, 2466 Portugal, L. 7. Tt., 13, Part. 3. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2415]: Arto. 1369 Francia. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2416]: Artos. 1262 Espaa, 1300 y sig. Venezuela. 20. [Otros autores citados]:

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Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929. Demolombe. Cours de Code Napolen. XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Folleville. Essai sur la possession des meubles. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I, II, III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V, VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XX. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. I, II. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. L. Mattirolo. Tratado de Derecho Judicial Civil. Traduccin de la 5ta. Edicin Italiana por Eduardo Ovejero. II. Editorial Reus. Madrid, Espaa, 1930. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XI, X. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO VII

De la inspeccin personal del Juez Art. 2417.- La prueba de inspeccin personal del Juez, slo ser eficaz en cuanto claramente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que trate de averiguar. (3) [Art. 1240 C. Espaa]-Arts. 213 n 5-1255 y sigts. Pr. -----(3) Las servidumbres aparentes, las cuestiones de deslinde, las alteraciones recientes de las cosas, los daos causados en algn objeto, etc., son asuntos en que estar muy indicado este medio de prueba como en general en todos

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aquellos en que pueda fcilmente responder a su objeto. (Manresa y Navarro, comentarios al Cdigo Civil Espaol. Tomo VIII-pag. 546).

Comentarios: Los peritos emitirn su dictamen libremente y ser apreciado por el juez no ciegamente, sino con independencia y libertad, sujetndose solamente a las reglas de la buena crtica, en los casos en que ese dictamen sea, podemos decir, judicial u ordenado por el Juez, como un medio de prueba ilustrativa; pero no cuando es el dictamen resultado de convenio previamente establecido por las partes, pues entonces el Juez debe estarse a l. As, por ejemplo, Juan y Pedro convienen nombrar a C para que en vista de los documentos que le entreguen, haga la liquidacin de sus cuentas pendientes sobre rentas, frutos, gastos, etc., de sus fincas o almacenes de comercio; y que se sometieran a lo que el perito resuelva. Es obvio que en este caso no solo las partes respetarn el dictamen, que ms bien es decisin o laudo, sino que el Juez o la corte, en su caso, no podrn alterar, sin infringir, lo ejecutoriado por la ley del contrato. Ese dictamen [es] resultado no de una prueba pericial ilustrativa, sino de un compromiso informal, que merecera al contrariarlo el recurso de casacin. Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Si la sala sentenciadora estima suficiente] la diligencia de reconocimiento judicial para justificar la identidad de la cosa, aprecindolo en concurrencia y combinacin con los dems elementos de prueba, no incide en error, porque las leyes no conceden al contenido de esta diligencia un valor probatorio y una fuerza decisiva superior a los dems medios de prueba que reconoce el Derecho, a extremo de ser un documento o acto autntico que pueda demostrar la equivocacin evidente al juzgador, sino que viene sometido a la estimacin de los tribunales, como la prueba de peritos, quienes tambin pueden dictaminar en el acto de reconocimiento. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2418.- La inspeccin practicada por un Juez podr ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiere consignado con perfecta claridad en las diligencias los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada. [Art. 1241 C. Espaa]-Art. 1261 Pr.

Comentarios: Se ha dicho que este artculo bien pudo figurar en el anterior. Solo se refiere a la apreciacin de la inspeccin personal hecha por otro Juez, que, si no la practic legalmente [la inspeccin] con todos los requisitos ordenados por la ley; y fue adems obscura en sus detalles y circunstancias, no podr ser apreciada en la sentencia que otro Juez dicte. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2419.- El acta de inspeccin de que se habla en los artculos anteriores, deber extenderla el Juez, a ms tardar, dentro de tercero da de concludo el acto, pena de nulidad de ste, y de pagar el Juez a las partes las costas, daos y perjuicios. Arts. 1261-1262 Pr.

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Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2417]: Artos. 1714 Chile, 1363 Venezuela, 2418 Portugal. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2418]: Arto. 2419 Portugal. 3. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. CAPITULO VIII

De la prueba de peritos Art. 2420.- Slo se podr utilizar este medio de prueba cuando para apreciar los hechos (1) sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. [Arts. 1242 C. Espaa]-Arts. 1263 y sigts. Pr.

-----(1) Hechos de alguna influencia en el pleito, agrega el art. 1263 Pr.

Comentarios: A los Jueces y tribunales compete la libre y discrecional apreciacin de la prueba pericial, segn las reglas de la sana crtica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo que en casacin no es lcito, ir contra el ejercicio de esta facultad, pretendiendo sobreponer el criterio individual del litigante al definitivo del tribunal. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2421.- El valor de esta prueba y la forma en que haya de practicarse, son objeto de las disposiciones de la ley de enjuiciamiento civil. (2) [Art. 1243 C. Espaa] -----(2) Cdigo de Procedimiento Civil.

Bibliografa adicional recomendada.2

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Art. 2422.- El Juez cuidar bajo su responsabilidad que los peritos evacuen su informe dentro de tercero da. Art. 2419 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 Bibliografa adicional recomendada.4 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2420]: Arto. 1351 Venezuela. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2421]: Arto. 1356 Venezuela. 3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2422]: Arto. 1279 Pr. 4. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. CAPITULO IX

De la prueba de testigos Art. 2423.- Toda convencin o acto jurdico cuyo objeto tenga un valor mayor de cien pesos (3) deber constar en documento pblico o privado, no siendo en tal caso admisible la prueba testimonial. Arts. 2179-2483 in fine-3424 C.; 1303 Pr.; 129 Reglamento del Registro Pblico. Para la estimacin del objeto de la convencin o acto jurdico, no se tomarn en cuenta los frutos, intereses u otros accesorios. [Art. 752 C. Costa Rica]-Art. 1305 Pr. B. J. pags. 493-2472 Cons. III-2476-3974-4636-5089 Cons. II-5351. -----(3) Vase la Ley de 14 de marzo de 1913, citada en la nota correspondiente al art. 574 C.

Comentarios: Se llama testigo una persona que ha percibido directamente, por sus propios sentidos, el hecho contestado. (Baudry et B.)1 Festium facilitatem, per quos multa veritate contraria perpetrantur. Cod. li. IV, Tit., 20. ley 18. Para saber si la cosa vale ms de cien pesos, hay que estarse al momento en que la convencin o acto jurdico se celebran, y no al da de la demanda. (Vase Planiol, II, n 1126)2. Si la obligacin es en moneda extranjera se tomar el tipo de cambio el da de la obligacin y no el da del vencimiento de la deuda. Las obligaciones mercantiles se prueban,... h) por testigos; pero esta prueba no ser admitida,

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cuando la cantidad exceda de cien crdobas, a no concurrir alguna otra prueba. (Artculo 111 C. C.). Esta prueba no es de necesidad que sea escrita; bastar cualquier otra, como la confesin. La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles con la limitacin del inciso h) del artculo 111, salvo los casos en que la ley civil exija escritura pblica, o el presente Cdigo requiera de la prueba por escrito. (Artculo 116 C. C, tomado del 382 del C. C. italiano). Si el solo peligro que tratar de evitar la ley al prohibir la prueba de testigos, fuera el soborno de los testigos, entonces la ley tendra solo un motivo de inters privado, que como tal, podra ser derogado por convenciones de los particulares que renunciaran a prevalerse de la prohibicin. El motivo es otro, que es de orden pblico, y que consiste en el propsito de evitar la multiplicidad de los procesos. As lo mantiene la jurisprudencia francesa. (Ver Planiol, II, n 1106)3. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La razn que indujo al legislador a establecer la prohibicin de la prueba testifical respecto de una convencin o acto jurdico, cuyo valor pase de cierta, suma las exponen Aubry et Rau, con exacto resumen, diciendo lo siguiente: Non seulement pour parer aux dangers que prsente la subornation possible des tmoins, mais encore pour obvier aux inconvnients qui rsultent de la multiplicit des procs et de la complication des procdures. (Aubry y Rau, VIII, n 761)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2424.- Cuando un acto jurdico se haga constar en un documento pblico o privado, no se recibir prueba alguna de testigos contra o fuera de lo contenido en el documento ni sobre lo que se pueda alegar que se dijo antes, al tiempo o despus de su redaccin, aun cuando se tratare de una suma menor de cien pesos. [Art. 756 C. Costa Rica]-Arts. 2384-3453 C.; 1304 Pr. B. J. pags. 229-1160-4636.

Comentarios: Cul sera la fe probatoria del instrumento, qu fin tendra la prueba preconstituida, si fuese lcito destruirla por medio de la testifical? El documento, habla por ejemplo, de venta, y se quiere demostrar con testigos que, por el contrario, se trata de un arrendamiento. Habla del fundo Tusculano, y se intenta probar que se trata de Corneliano. No somete la perfeccin del contrato a condicin alguna; no fija trmino para el pago del precio, y se llaman testigos para probar que se pact una dilacin o una condicin. Prestar odos a tales testimonios y decir que lo escrito no merece fe, sera todo uno. (Giorgi, I, n 408)6. Probar . . ., es lo mismo que agregar alguna cosa a sus enunciaciones, por ejemplo, si hace un prstamo, y el documento no constata que se estipularon intereses; en ese caso el prestador no podr probar con testigos que se convinieron intereses. Probar contra el acto es lo mismo que establecer con testigos que una de sus clusulas es inexacta, por ejemplo, el documento dice que el prstamo fue por C$ 200.00, no se podra pretender probar con testigos que el prstamo fue de C$ 300.00. El artculo despus agrega : "ni lo que se puede alegar que se dijo antes, al tiempo o despus, etc. etc... Se ha discutido si esta palabra constituye una simple redundancia, o si dicen algo nuevo que tenga alguna aplicacin. Todo el mundo reconoce que por lo que concierne a los puntos discutidos por las partes al momento de celebrar el contrato o anteriormente, la frase no puede tener ninguna utilidad propia, pues queda comprendido su concepto necesariamente en la prueba que se ofrezca contra el acto. Pero en cuanto a los

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hechos posteriores o lo que se dijo despus, hay que distinguir: los hechos que constituyen simplemente modos de extincin de la obligacin (pago, remisin, compensacin, etc), los que podrn ser probados por testigos si no pasan de 8 crdobas. La alegacin de un pago o de otro modo de extincin, no contradice en nada el escrito; es un hecho nuevo y distinto, que debe ser regido por los principios generales de la teora de las pruebas. Pero si se trata de una convencin posterior que venga a modificar en puntos de detalle el convenio constatado en el escrito (convencin adicional), o a reemplazarlo enteramente por otro (novacin), la mayora de los autores piensan que este artculo obliga a las partes a constatar igualmente por escrito este segundo convenio dicho despus del acto, aun cuando se tratare de un valor menor de ocho crdobas. La doctrina francesa, sobre este punto, se divide en tres opiniones: Segn Colmet de Santerre y Laurent, no son dos reglas, sino una sola; y por cosas dichas posteriormente, deben entenderse pactos del contrato hecho constar por escrito, que debera leerse en el documento, no convenciones posteriores, modificatorias o extintivas de la precedente, que existan por s y puedan probarse tambin con testigos si no exceden de C$ 100.00. Por el contrario, Merln, Mourlon y Larombiere, leen en la segunda parte del artculo una regla nueva, y afirman que ninguna convencin comprendiendo el pago, posterior y modificativa de la precedente, que consta en el documento escrito, puede probarse con testigos. Por ltimo, la tercera opinin, de Duranton, Marcad, Aubry y Rau y Demolombe, toma el camino de en medio. No puede a juicio de stos, probarse con testigos contratos posteriores que modifiquen los primeros, a excepcin de la condonacin y de pagos inferiores a C$ 100.00, aun cuando fuesen entregas parciales de una deuda superior a C$ 100.00. Giorgi no acepta ninguna de las tres opiniones, aunque se acerca mucho a la tercera, en cuanto se refiere al pago; pero cree que para hacer admisible la prueba testifical no basta hablar del pago, sino que es necesario que el pago alegado se encuentre conforme con el ttulo escrito. Rechaza en absoluto la condonacin. En fin, Giorgi, cree que cuando el Cdigo prohbe la prueba testifical sobre aquello que se alegase como dicho antes, al tiempo o despus de la redaccin del documento dicta un precepto que es precisamente el complemento del precedente y dirigido al mismo fin; este es, que tiende a impedir que la fe del documento se quebrante por la prueba oral; que modifique o paralice las consecuencias jurdicas del contrato hecho constar por escrito. Pero modifican estas consecuencias tambin los contratos posteriores, cuando son modificativos o extintivos del precedente. Un contrato posterior, que nova la obligacin precedente, modifica indudablemente la primera; y las partes que recurrieron la primera vez a lo escrito, pueden y deben recurrir la segunda, con tanta mayor razn, cuanto que no ignoran la existencia del primer documento. Se estipul por escrito el arrendamiento de la casa A; y se quiere probar que mediante contrato verbal posterior la casa A fue sustituida por la casa B. Pero Quin no ve que la eficacia de la fe probatoria del documento exige la prohibicin de esta prueba? Quin no comprende que tanto vale probar el cambio por hecho posterior, como corregir directamente el documento, sosteniendo que se habl de una casa y no de otra? Peor an, si se habla de condonacin, la cual impide que el contrato tenga las consecuencias para que se estipul. No as el pago, cuando est en armona con el contrato precedente. Si v. gr. se hizo por escrito un prstamo de 1,000 liras para devolverlos a razn de 100 liras mensuales, los pagos sucesivos de 100 mensuales constituyen la ejecucin, y bien pueden probarse con testigos ya que esto se haya tan lejos de modificar el contrato primitivo que constituye su puntual ejecucin. Pero no sera lo mismo si quisiera probarse que los pagos mensuales fueron de 200 liras, o que las 1,000 liras fueron restituidas por completo en un mes. Estas alegaciones se encuentran en plena contradiccin con el tenor del documento, y razonablemente deben quedar comprendidas en la prohibicin2. (Giorgi, I, n 409)7. Bibliografa adicional recomendada.8

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Art. 2425.- Al que demande una cosa de ms de cien pesos de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de cien pesos, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito. [Art. 1710 C. Chile]-Arts. 285 n 14-1305-1306 Pr. B. J. pags. 299-493-2472 Cons. III-2476-3974-4636. Comentarios: El artculo 775 Costa Rica admite la prueba testimonial si el actor reduce a 250 colones su demanda, renunciando al resto. Quiz eso sea lo ms razonable, cuando esa renuncia al resto no perjudique a terceros. Si al da de la convencin la cosa tena un valor inferior a 8 crdobas, la prueba testimonial ser admisible aun cuando el da de la demanda valga ms. Si el [objeto] vala ms de 8 crdobas, la prueba no ser admisible aunque despus valga menos. Si se hace un prstamo de veinticuatro crdobas, y el acreedor muere dejando tres herederos, cada uno de ellos no puede demandar ms que la tercera [parte]; pero no ser admisible probar con testigos aunque su demanda sea solo de 8 crdobas, porque al momento del contrato se trataba de una suma de 24 crdobas. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2426.- Los hechos puros y simples pueden ser probados por medio de testigos, cualquiera que sea la importancia de la cuestin en la cual se trata de establecer su existencia. [Art. 753 C. Costa Rica]. B. J. pags. 931-1158-1427-1981-2070-2408-2476-3974-4319-4804 Cons. II.

Comentarios: Los hechos puros y simples son los hechos del hombre que por su naturaleza no ofrecen sino resultados materiales, y no engendran derechos y obligaciones, sino en cuanto se conexionan accidentalmente con algunas relaciones jurdicas y en razn nicamente a esas relaciones. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2427.- Cuando la prueba verse sobre un acto jurdico que no sea una convencin, para determinar si la prueba testimonial es o no admisible, deber considerarse el acto en las consecuencias que pretende deducir de l la parte que lo alega. Sin embargo, los pagos parciales de una deuda que juntos asciende a ms de cien pesos, no se podrn comprobar con testigos, sino hasta la concurrencia de esa suma. [Art. 754 C. Costa Rica]. B. J. pags. 1981-6094. Comentarios:

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Este artculo presenta un gran inters en lo que se refiere al pago. Si el pago es alegado por el deudor como un hecho liberatorio al valor que representa desde el punto de vista del litigio, se mide exactamente por la cifra de la suma pagada. Pero no es lo mismo cuando se alega el pago por el acreedor para comprobar un acto interruptivo de la prescripcin, o confirmatorio tcitamente de una obligacin viciada de nulidad. Cualquiera que sea la cifra de suma pagada, aunque no exceda de C$ 100.00 no se puede probar con testigos, si solo se busca el pago para interrumpir la prescripcin o como acto confirmatorio de una nulidad; y en cuanto la obligacin que era nula o que habra prescrito exceda en su valor de C$ 100.00. En esos casos, el hecho contestado, es decir, el pago, debe apreciar no en su propio valor, sino segn la importancia de la consecuencia de derecho que se pretende deducir. (Baudry et B., XIII, n 2545)11. Art. 2428.- La prueba testimonial es admisible para comprobar actos jurdicos cuyo objeto valga ms de cien pesos, y para comprobar las convenciones que haya habido entre las partes: B. J. pags. 133-2472 Cons. IV-4657 Cons. VI. 1. Cuando exista un principio de prueba por escrito. Arts. 2378 n 5-2379-2384 inc. 2-2397 C. B. J. pags. 386-1427-3359. 2. Cuando ha sido imposible al que invoca la prueba testimonial procurarse una literal, o cuando a consecuencia de caso fortuito ha perdido la que se haba procurado.

[Art. 757 C. Costa Rica]-Arts. 1221-2332-2384 inc. 2-3420-3503-3509-3613-3640 C. Comentarios: El que quiere aprovecharse de la excepcin alegando que ha perdido la prueba literal que se haba procurado, debe probar: 1. Que tena una prueba escrita conforme la ley. 2. Que se perdi esta prueba escrita. 3. Que la prdida fue a consecuencia de caso fortuito. Algunos Cdigos dicen como el de Venezuela de 1928 (artculo 1420): Respecto de las obligaciones contradas en los parajes donde no se haya podido extender el documento, y en los casos imprevistos que le hagan tambin imposible. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2429.- Para que haya principio de prueba por escrito, es necesario: 1. Que el escrito de que se pretende hacerlo resultar, emane de la persona a quien se opone o de aquel a quien ella representa, o de aquel que la ha representado. B. J. pags. 2210-2472-3359-4657 Cons. VI. 2. Que tal escrito haga verosmil el hecho alegado. [Art. 758 C. Costa Rica].

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Comentarios: Cuando existe un principio de prueba por escrito, lo que se pide al testigo es solamente un suplemento de la prueba; los testigos no son ellos solos los que atestiguan sobre la verdad. En tales casos, el peligro de la prueba testifical desaparece en gran parte, pues la conviccin del Juez se ha formado a medias, y se funda en documento que no puede mentir; los dos medios de prueba se apoyan mutuamente: los testigos complementan el escrito; y ste por su lado le da fuerza a la palabra del testigo. Cundo se puede decir que un escrito hace verosmil un hecho alegado? Todo el que posea un criterio suficiente para juzgar los hechos y aquella luz que la experiencia aporta a la razn, es capaz de resolver la cuestin; y sera vanidad recurrir a las reglas doctrinales para esclarecerla con una teora abstracta. La solucin se ha de buscar nicamente en el procedimiento, examinando la relacin entre lo dicho en el escrito y el hecho que se quiere probar, y las circunstancias que acompaaron al otorgamiento del mismo escrito. Puede decirse, por tanto que es una cuestin de hecho que no puede estar sometida a reglas ciertas o a censuras de la casacin. (Giorgi, I, n 41513. Ver sobre esto a Baudry et B., XIV, n 260814). Este autor cita un ejemplo que da Pothier, y que acogen varios comentadores del Cdigo francs, se trataba de una demanda por la restitucin de un depsito y se invoca como principio de prueba por escrito, una carta misiva en que el pretendido depositario dice: Je vous satisferai sur ce que vous savez. Esta carta puede ser considerada suficiente para hacer verosmil el hecho del depsito. Poco importa que la misiva haya sido dirigida a un tercero. (Baudry et B., XIV, n 2611)15. El punto de saber si un escrito emana de la persona a quien se opone o de aquel a quien ella representa o de aquel que la ha representado, constituye una cuestin de Derecho, que puede ser deferida a la Corte Suprema. Pero el punto de saber si el escrito hace verosmil el hecho alegado es una cuestin de hecho, que los jueces de fondo aprecian soberanamente. La Corte de Casacin de Paris ha declarado en una sentencia de 16 de mayo de 1881 que la personalidad del escrito puede tambin resultar, aun en la ausencia de la escritura o de la firma de la persona a quien se opone, de la naturaleza autntica de ese escrito. Considerando, dice la corte, que no es necesario que el acto invocado como principio por escrito, sea escrito ni firmado por la parte a quien se opone; pues tambin se supone que emana de ella, cuando ha sido hecho a su peticin por un oficial pblico, y con las formas requeridas por la ley. En este caso el legislador ha tomado ciertamente la palabra emane, en una acepcin que no es propiamente la que le corresponde como etimolgica; es decir: como significando que procede de la mano de la persona a quien se opone (e manu); sino que el escrito emana, en el sentido de la ley, cuando ha sido redactado el escrito por la requisitoria de la parte, o aun de su adversario, y an por la iniciativa de un funcionario competente, o por un oficial pblico que tenga autoridad para ello. Desde el momento que el acto es autntico hace entera fe de las enunciaciones que contiene cuando stas son completamente claras; y cuando sean incompletas u obscuras, deben formar un principio de prueba. (Ver Aubry y Rau, VIII)16. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2430.- La fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos ser apreciada por los tribunales conforme a lo establecido en la ley de enjuiciamiento civil, (1) cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, o documentos privados o algn principio de prueba por escrito.

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[Art. 1248 C. Espaa]-Arts. 2332-3509 inc. 2 C.; 1353 y sigts. Pr. B. J. pag. 6309 Cons. II. -----(1) Cdigo de Procedimiento Civil. Comentarios: Este precepto constituye solo una regla de criterio prudencial para la estimacin de las declaraciones testificales, que no limita el juicio que puede formar el tribunal, y menos cuando concuerden otros elementos de prueba, ya en los testigos para que su dicho sea tenido por expresin necesaria de la verdad, ya porque las reglas de sana crtica no contienen cuerpo de doctrina de invariable y estricta aplicacin. Bibliografa adicional recomendada.18 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Op. Cit. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2423]: Artos. 1341 Francia, 1341 Italia, 1311 Venezuela, 2506 Portugal, 1932 Holanda. 6. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7. Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2424]: Artos. 1341 Francia, 1341 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2424]: B. J. p. 10352 Cons. I. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2425]: Artos. 1343 Francia, 1343 Italia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2426]: Artos. 1345 Francia, 1341 Italia. 11. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2428]: Artos. 1348 Francia, 1225, 1226 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2428]: B. J. p. 133, Cons. I. 13. Giorgi, Op. Cit. 14. Baudry, Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. Aubry y Rau, Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2429]: Arto. 1347 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2429]: B. J. 392 Cons. II. 18. [Otros autores citados]:

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E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid, 1928 - 1929. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. V. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XIX. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. II, IV. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. V. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. L. Mattirolo. Tratado de Derecho Judicial Civil. Traduccin de la 5ta. Edicin Italiana por Eduardo Ovejero. II. Editorial Reus. Madrid, Espaa, 1930. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. II. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. I. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Anotaciones a capitulo X (De las presunciones) Presunciones. Se ha dicho que el procedimiento intelectual llamado prueba por presunciones, es una induccin. Si se toma la palabra en sentido lato, en verdad, el procedimiento del abogado del Juez es una induccin, pues que ellos infieren una cosa de otra. Pero la palabra induccin tiene en lgica un sentido ms preciso; el mtodo inductivo es el que se eleva de lo particular a lo general; y es as cmo, apoyndose en la observacin y en la experiencia, se descubren las leyes de la naturaleza despus de un estudio de los fenmenos. Pero el razonamiento que se llama presunciones no tiene nada de comn con este mtodo, pues supone, al contrario, el mtodo deductivo o silogstico que desciende de una proposicin general a una consecuencia particular; supone admitida una idea o una verdad de observacin, de la que se hace aplicacin al caso particular que se trata de juzgar. Bonnier, sin embargo opina que se trata de induccin. Para expresar la distincin entre las dos clases de presunciones legales, que admiten prueba en contrario o que no la admiten, se usan unas expresiones que vienen de la antigua prctica judiciaria, y que no tienen traduccin. Se llaman presunciones juris tantum, las que pueden ser destruidas por la prueba contraria; y presunciones jure et de jure, las que no pueden serlo. Segn Juan Menodrius, profesor italiano, la presuncin se llama praesumptis

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juris cuando es establecida por la ley, y de jure, porque Super tali praesumptioni lex inducit firmuns jus. CAPITULO X De las presunciones Art. 2431.- Presunciones son las consecuencias que la ley o el Juez deduce de un hecho conocido, para averiguar un hecho desconocido. (2) [Art. 2516 C. Portugal]-Arts. 1379 y sigts. Pr. B. J. pag. 229 Cons. IV. -----(2) En este Cdigo se encuentran casos de presunciones establecidas expresamente por la ley. Vanse los arts. 20-21-23-47-56-156-199-200-205-210211-212-213-215-290-326 inc. 3-381-397-437-565-626-628-634-637-650 inc. 3700-711-719-798-838-891-987-1089-1139-1144-1160-1180-1183-1219-13601389-1411-1446-1464-1465-1466-1503 inc. 2-1573-1615-1639-1641-1642-1656 inc. 2-1693-1719-1720-1725-1726-1739-1746-1762-1764-1768-1773-1775-17821785-1787-1803-1804-1833-1869 inc. 2-1872-1899-1920-1929-1937-1944-19882008-2028-2034-2072-2125-2126-2138-2234-2241 inc. 2-2243-2246-2247 n62342 inc. 2-2358-2464-2472-2507-2511-2512-2513-2514-2517-2518-2519-25422581 inc. 3-2633-2651 inc. 2-2664 inc. 3-2682-2685 n 4-2733 inc. 3-2774 inc. 2-2842-2845-2854-2855-2875-2891-2899-2903-2917-2926-2928-2984-30183020 inc. 2-3035-3037-3046-3053-3055-3099-3112-3115-3294-3305-3380-33923413-3415-3432-3467 inc. 2-3756-3768-3782-3787-3890-3912-3944 inc. 2 C. Los casos comprendidos en los artculos que se dejan enumerados no son todos los que existen en el Cdigo; y, por lo dems, debe observarse que no solo existen presunciones en todos aquellos artculos en que se emplea el trmino se presume, sino tambin en otros supuestos en que no se usa esa expresin consagrada. Hay otras locuciones usuales. Entre las ms frecuentes, vanse las siguientes: Acarrear: art. 1986. Causar: arts. 1156-1157-2137. Importar: arts. 219-1220-2185-2609-2916-3340. Se entiende: arts. 26-130-145-146-309 inc. 2-330-417 n 1-487-510 in fine-634 inc. 2-637-881 inc. 3-957-1001-1083 inc. 5-1093-1099-1109-1111-1112-11141124 inc. 2-1139 inc. 2-1147-1191 inc. 3-1192-1203-1254-1329 inc. 2-1354-1413 inc. 3-1461 inc. 2-1640-1736-1757-1769-1785-1803-1813 inc. 2-1970 n 3-19912001 inc. 2-2028-2101 inc. 2-2107-2110-2165-2498-2581 inc. 2-2624-2670 inc. 22733 inc. 3-2798-2819-2854-2855-2926-2997-2998-3020 inc. 2-3043-3055-32183305-3380-3401-3408-3415-3528-3901-3928-3956-3642 C.; I, II, IV, V n 17 Ttulo Preliminar C. Se considera: arts. 37-69 inc. 2-78-80 inc. 2-91-156-249-265648-661 inc. 2-755-792-849-864-961-1132-1227-1252-1260-1333-1418-1435-1446-1483-1509 inc. 5-1512 inc. 2-1638-1731 inc. 2-1745-1799-1950-1958-2254 n 1-2268-2295 inc. 2-2413-2450 inc. 2-2477-2490-2664 inc. 2-2665 inc. 3-2680 n 2-2686-27192724-2771-2791 inc. 2-2794-2879-2903-2917-3084-3140-3219-3259-3263-3286-

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3538-3586-3816. Se juzgar: (*) arts. 1126-1888-2533-2573-2633-2685 n 4-2806-2821. Se mirar: arts. 105-975-1088-1089-1173-1385-1410-1424-2578-3308-3506-C.; IV n 12 Ttulo Preliminar C. Se reputa: arts. 14-17-20-34 inc. 2-36-56-464-626-647-648-711-1144-11801183-1184-1186-1360-1465-1686-1739-1782-1882 n 1-1929-2181-2655-26822683-2684-2686-2705-2749-2843-2845-3294-3684-3749-3890-3975 inc. 3. Se tendr por: arts. 36-115-230-270 inc. 2-483-950 inc. 2-953-954-955-960-962-963-972 inc. 2-987-1139-1145-1243-1573-1880-1887-1889-1920-2115-2149-2270-2410-2452-25362538-2543-2793 inc. 2-2928-3043-3194-3677-3892 Suponer: arts. 163-1787-2203 inc. 2-2723-2904-2905-2916-2922-3158-3398. Presuponer: art. 3778. A la inversa, hay preceptos en los cuales se declara que ciertas cosas no se presumen. Es lo que sucede por ejemplo en los arts. 626-957-1024 inc. 3-1101 inc. 2-1124 inc. 21191 inc. 3-1329 inc. 2-1392 inc. 2-1410-1445-1769-1835-1937-2006-2100-2123-2131-23892498-2504-2726-2761-2772-2916-2928-3299-3463 inc. 2-3669-3684-3769-3846. Aunque en esos casos se establecen realmente presunciones negativas, o lo que es lo mismo, que las no presunciones resultan verdaderas presunciones (Demolombe, Tom. XXV, n 284). Por ejemplo, cuando se dice que la novacin no se presume (art. 2100) se quiere decir que la obligacin anterior subsiste; cuando se dice que la intencin de renunciar no se presume (art. 2123) se supone la presuncin de que se conserva el correspondiente derecho; y lo propio puede decirse en general de los dems supuestos. Algunos autores establecen una fuerte afinidad entre las presunciones y las ficciones, porque en el fondo ambas se resuelven en la fijacin de una norma de voluntad inducida, y porque de la voluntad presunta y de la verdad ficta resultan dos trminos que envuelven el mismo concepto. En nuestro Cdigo se hallan varias ficciones: el derecho de representacin (arts. 1002 y sigts.), el efecto declarativo de las particiones (arts. 1389 y 1803), la retroactividad de las condiciones (art. 1890), el pago por subrogacin (arts. 2042 y sigts). -----(*) No nos referimos a la acepcin que suele tener esta palabra de pronunciamiento judicial, sino a aquella de fondo que se equipara a la de presuncin.

Comentarios: Ubi est evidens voluntas, non relinquitur praesumptione locum. (Donde est evidente la voluntad, no ha lugar a la presuncin). El Cdigo francs pone en el nmero de las presunciones la confesin de la parte y el juramento. Pero estas son pruebas completas y no presunciones. (Vase Marcad artculo, 1350, n 6)1. Garca Goyena en el artculo 12262 de su proyecto, incurre en el mismo error. Anotaciones al pie de pgina del artculo: En ciertos cdigos se han repudiado las denominaciones semibrbaras, presunciones Juris tantum. juris et de jure. (Vase Marcad, artculo 1350 n 2)3. La concepcin de que el pago por subrogacin es una ficcin tiene su punto de partida en unas palabras de Pothier. (Corte de Orleans, introduccin al tt., XX, n 67).

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Bugnet, (I, p. 661)4 protesta contra ellas en sus notas sobre este pasaje. El lenguaje de los romanos era mucho ms exacto: Vendere nomen debitoris videtur, decan ellos del acreedor que ceda su accin. Esa es la verdad; el pago por subrogacin es una cesin de accin, que tiene sus formas y sus efectos propios, porque se produce en circunstancias particulares; no hay nada de ficcin, en l salvo cuando la subrogacin es legal, porque entonces la cesin se tiene por hecha por virtud de la ley, sin el consentimiento del acreedor. (Planiol, II, n 521)5. [El autor al final de las notas del pie de pgina agrega]: la legitimacin, artculo 236. Art. 2432.- El que tuviere a su favor la presuncin legal, excusa probar el hecho en que se funda. Sin embargo, el que invoca una presuncin legal debe probar la existencia de los hechos que le sirven de base. [Art. 2517 C. Portugal]-Arts. 2072 C.; 1382 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2433.- Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos en que la ley lo prohibiere expresamente. (1) [Art. 2518 C. Portugal]-Arts. 1386-1392 Pr. -----(1) "No se admite prueba contra la presuncin legal: 1.-Cuando la ley lo prohbe expresamente. En este caso la presuncin se llama de derecho. 2.-Cuando el efecto de la presuncin es anular un acto o negar una accin". (Art. 1383 Pr.). "Se excepta de lo dispuesto en la fraccin segunda del artculo anterior, el caso en que la ley haya reservado el derecho de probar". (Art. 1384 Pr.). (*) -----(*) No se encuentra ningn ejemplo en nuestro Cdigo del caso en que la ley haya reservado el derecho de probar cuando el efecto de la presuncin es anular un acto. Cuando el efecto es negar una accin se cita como ejemplo el caso del artculo 2126 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el Cdigo francs, (artculo 1352) la parte a la que la presuncin legal es opuesta, puede sin embargo diferir el juramento a su adversario o hacerle interrogar sobre hechos y artculos para obtener de l una confesin. Es, pues, solamente el uso de las pruebas normales (escrituras, testigos, indicios) la que se le prohbe. La posibilidad de usar del juramento o de la confesin, para contradecir una presuncin legal se comprende, no obstante la supresin de otras pruebas, porque se supone que ser la

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persona misma protegida por la ley, la que renunciar a la presuncin, hacindola caer por efecto de su confesin expresa o tcita. Pero esa persona ser libre de renunciar a la presuncin que la protege, cuando tal presuncin es establecida solo en su inters; pero no cuando es fundada en motivos de orden pblico. As por ejemplo, la confesin y el juramento seran ineficaces para destruir la presuncin de verdad que se atribuye a la cosa juzgada. N. del E.: [El autor al final del pie de pgina (1) agrega]: Sin embargo nuestro Cdigo en ese mismo artculo permite al acreedor probar lo contrario. (Giorgi, VII, p. 319). Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2434.- Las presunciones no establecidas por la ley, quedan al prudente arbitrio del Juez; pero slo pueden admitirse en los casos en que se reciba prueba testifical. [Art. 2519 C. Portugal]-Arts. 1386-1392 Pr. Comentarios: Los romanos formularon una serie de reglas, sobre las presunciones judiciales, como estas: 1. El indicio es de naturaleza diferente a la presuncin. 2. Indicia certa quae jure nom respuuntur, non, minorem probationis quam instrumenta continent fidem. (Los indicios ciertos que el derecho no repugna, no prueban menos que los instrumentos). 3. Los hechos no se presumen y hay que probarlos. 4. No se presume que se obre mal si en ello no hay un inters. No se presume que nadie libremente obre contra s. 5 Tiene lugar la presuncin cuando no se puede de otra manera investigar la verdad. 6. Cuando hay presuncin en contra se debe probar hasta la saciedad. 7. No es admisible presuncin de presuncin. El dolo no se presume y debe probarse ante los tribunales. La mala fe no se presume. 8. No se presume que nadie perjudique sus cosas. 9. La presuncin cede a la verdad probada. Lo que no es plena verdad es falso, porque no se admite la verdad a medias. Bibliografa adicional recomendada.8 Bibliografa adicional recomendada.9 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Cita omitida]. 3. [Cita omitida]. 4. [Cita omitida]. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905.

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6. Cdigos citados: [Para el artculo 2432]: Artos. 1352 Francia, 1250 Espaa, 759 Costa Rica. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2433]: Arto. 1251 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2434]: Arto. 1353 Francia. 9. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. V. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. Anotaciones introductorias al Ttulo VII (DE LOS CONTRATOS) Quod fit per legem, fieri potest per pactum. (Lo que se puede hacer por la ley se puede hacer por contrato). Ad hoc inventae sunt obligationes ut unusquisque acquirat quot sua interest. (Las obligaciones se han creado por cuanto a cada uno interesa. El inters es la medida del derecho. El inters es la causa y la medida de las acciones). Contractus initio sunt voluntatis, ex post facto necessitatis. (Los contratos al principio son de voluntad, y una vez hechos son de necesidad). El fundamento filosfico del vnculo contractual, para unos se encuentra en la veracidad natural del hombre; ste mantiene sus promesas por el instinto natural de cumplir aquello que dice (Beline). Otros lo ven en el inters (Bentham); otros en la conciencia y en los dictmenes de la razn (Abreus), [otros citan la ventaja que da la seguridad a cambio del] abandono voluntario de la libertad por parte del promitente (Krug). [Otros ven el fundamento del vnculo contractual] en la ocupacin o posesin (Hegel y Kant), o en el pacto tcito de sociabilidad (Grocio y Puffendorf), o en la veracidad, o deber de decir verdad y de obrar de conformidad con ella (Faparelli y Giorgi). Aubry pone el fundamento en la libertad natural de disponer de nuestra libertad, nuestra propiedad y en la necesidad de aceptar el derecho del aceptante. Segn la opinin tradicional, que parece ser aceptada, los diferentes contratos especiales, que se distinguen los unos de los otros por su objeto, son de nmero ilimitado, pues es siempre posible para las partes inventar nuevas formas de contratos, siempre que lo juzguen conveniente. Pero hay una opinin de que esto es un error, porque los elementos especficos que distinguen los diferentes contratos son en realidad poco numerosos, y solo pueden formar combinaciones en nmero definidos. Es preciso, en efecto, partir de la idea de que si se quiere clasificar los contratos segn sus afinidades naturales, como se clasifican los animales en los museos, se deben segn ciertos caracteres elementales, como los que se siguen en la historia natural, para distinguir las vrtebras de los moluscos, o los huesos de los reptiles o de los mamferos. Cuando se examinan las prestaciones de toda naturaleza que los particulares se prometen en sus contratos se ver que siempre tienen por objeto, un trabajo, una cosa o un derecho. Para cada una de estas tres categoras de objetos, es siempre posible hacer contratos diferentes; y una revista, aun rpida, de los contratos usuales nos muestra que, cuando la prestacin principal no vara, las diferentes especies de contratos se distinguen: 1. Por la existencia o ausencia de esa contraprestacin.

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2. Por la naturaleza variable de su contraprestacin, cuando la haya. Los contratos relativos a las cosas son aquellos que han sido de antiguo conocidos y determinados. Supongamos que el contrato tiene por objeto la transmisin definitiva de la cosa, es decir, el derecho de propiedad sobre esta cosa. Si el enajenante no recibe ninguna contraprestacin, la enajenacin es extinta, y se trata de una donacin. Si hay una contraprestacin, entonces se trata de una permuta o de una venta. Habr una dacin en pago si se ha querido obtener la liberacin de una deuda; aporto a una sociedad, si se adquieren derechos sobre los beneficios de una empresa colectiva, etc. Si es el simple uso temporal de una cosa lo que constituye el objeto del contrato entonces habr un comodato o prstamo si es gratuito; si se hace mediante una contraprestacin, la operacin ser un arrendamiento, o un mutuo a inters. En el arrendamiento y en el mutuo a inters, la contraprestacin es dinero, y esos contratos corresponden, pues a la venta; as como el comodato y el prstamo gratuito, corresponden a la donacin. Los contratos relativos al trabajo, se presentan en dos grupos anlogos: la prestacin gratuita del trabajo (donacin del trabajo), es poco prctica, porque el hombre vive de su producto y de su trabajo; sin embargo, se encuentran ejemplos en el mandato, porque si bien el mandatario tiene derecho de reclamar el reembolso de los gastos, no tiene derecho a remuneracin, salvo que se hubiere estipulado, porque el mandato se presume gratuito. Cuando el trabajo es remunerado, que es el caso general, el contrato es un arrendamiento, si la remuneracin es proporcional a la duracin del trabajo; es una empresa, si se ha fijado un pago por la ejecucin de un trabajo determinado cualquiera que sea su duracin; y una sociedad, si el trabajador tiene derecho a una parte de los beneficios en una industria comn. Tambin puede constituir el trabajo una permuta, cuando la remuneracin consiste en alimentos o su alojamiento. Los contratos relativos a los derechos, se pueden clasificar segn el mismo mtodo. As la enajenacin de un crdito puede constituir una donacin, venta, permuta, sociedad, dacin en pago, cuando el contrato consiste en conferir al acreedor la facultad de vender a otro el derecho que tiene el deudor sobre una cosa, el contrato es de garanta (prenda, hipoteca, etc); y cuando consiste en una renuncia, total o parcial de los derechos, gratuita u onerosa, hay remisin, transaccin, etc. Las divisiones propuestas pueden ser incompletas; una cosa es cierta, y es que una clasificacin hecha sobre esas bases es susceptible de ser completa y de comprender todos los contratos imaginables. Todos los elementos combinables son conocidos y determinables de antemano. No hay, en nuestro Derecho contratos innominados, ni puede haberlos. En Derecho Romano haban contratos innominados, porque solo se permita un pequeo nmero de contratos que pudieran formarse fuera de la estipulacin; y se ampliaba en crculo reconocido que las partes se obligaban re (para la prestacin de una cosa). Pero nosotros no tenemos necesidad de eso, porque [segn] los principios modernos, los contratos son consensuales. Cuando los jurisconsultos romanos crearon los contratos innominados en verdad no aumentaron el nmero de los contratos, sino simplemente ampliaron la manera de obligarse lo que era una estipulacin diferente. (Vase Planiol. Clasification Sinthetique des Contrat. Revista Crtica T. XXX, 1904 p. 470)1. Teora de la imprevisin: Las condiciones econmicas nuevas, despus de la guerra de 1914, han dado un desarrollo inesperado a la teora de la imprevisin. Se ha sostenido que los tribunales tienen el derecho de suprimir o de modificar las obligaciones contractuales, cuando las condiciones de su ejecucin se encuentren modificadas por circunstancias que

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las partes no han podido razonablemente prever. Hay, en efecto, ciertos casos en que la ejecucin del contrato entraara la ruina del deudor y el enriquecimiento injusto del acreedor; y parece entonces equitativo venir en ayuda del deudor, permitiendo al Juez reglar las obligaciones en consideracin de las circunstancias. Pero en realidad, es muy difcil admitir que los tribunales tengan tal poder porque las dificultades econmicas no constituyen fuerza mayor liberatoria; y no se puede presumir que las partes no hayan contemplado una modificacin posible del estado de las cosas existentes el da del contrato, pues contratando por largo tiempo, cada contratante quiere, al contrario, asegurar el porvenir. (Vase Planiol, II, n 1168)2. La . . . e implica, como el contrato, el acuerdo de voluntades, el consentimiento. Entre tanto ella puede existir sin que haya todava contrato (Bufnoir). Como gnero que es, la convencin es vasta, y se manifiesta en el derecho de familia, en la constitucin de los Derechos reales, en todas las relaciones de la vida, finalmente. No es esa entonces, la convencin jurdica. Para que sta exista es esencial que su objeto ofrezca un inters jurdico, consistente lazo para poder exigir la prestacin ante la justicia Carvalho de Mendoca. En rigor de doctrina, el fondo objetivo de los contratos es la relacin jurdica que ellos crean, as como el de sta las obligaciones mutuas y recprocas entre ambas partes contratantes, o de una tan solo para la otra, a su vez, el de esa obligacin u obligaciones es la prestacin en que ellas consisten. Y que, por la necesidad de derecho en que colocan al obligado, ha de ser cumplida por ste, que puede ser apremiando a su cumplimiento, a instancia del acreedor, e igualmente, el de la prestacin, por ltima una cosa, un hecho o una omisin: dar, hacer, no dar, no hacer. La generacin objetiva ser, partiendo de la idea del contrato, la siguiente: relacin, obligacin, prestacin y cosa, hecho u omisin. Convencin es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico, dice Aubry y Rau, y contrato es una especie particular de convencin, cuyo propio carcter es el de ser productivo de obligaciones. Hay convenciones que extinguen o modifican una obligacin preexistente, pero que no son contratos. As, una remisin de deuda es una convencin, pero no es un contrato. Se dice que el contrato puede tener tambin por objeto la transmisin de un derecho (Aubry y Rau); pero en realidad la traslacin del derecho es la consecuencia de la creacin de la obligacin de dar que se ejecuta tan pronto como es creada; y los contratos solo son traslativos porque son obligatorios. Por su origen convencin viene de venire cum, concentrarse, reunirse; y contrato, de contrahere, juntar, atar, seducir, inclinar, mover; y se dice: res contrahenda contrato; que es conventio o conventium, concierto, pacto, convenio, convencin. Convencin es un trmino general, es un gnero, y contrato es trmino singular, es la especie, que se caracteriza por el vnculo obligatorio de una persona a otra, o a otras o de estas a aquella, o recprocamente, de dar, hacer o no hacer alguna cosa, de modo que nazca de ese acuerdo de voluntades encontradas una necesidad forzada de cumplir lo prometido. Y que redunde en beneficio de la otra u otras, sin consideracin a otro fin que la utilidad personal, econmica o moral, de la otra, es decir que nazca una obligacin contractual. Pothier define el contrato as: Es una convencin por la cual una o ms personas se obligan entre s unas a otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. TITULO VII

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DE LOS CONTRATOS -----CAPITULO I Disposiciones generales (1) -----(1) Conformndose con las distinciones de la ciencia, y satisfaciendo las exigencias de la claridad en la exposicin, este Ttulo VII de nuestro Cdigo Civil ha seguido el mismo sistema del Espaol, en el modo de ordenar la materia de los contratos, a saber: Captulo I: Disposiciones generales de los contratos; Captulo II: Anlisis de los elementos que integran la esencia de aquellos; Captulo III: Eficacia de los contratos; y Captulo IV: interpretacin de los mismos. Con la diferencia que el Cdigo Espaol agrega otros dos Captulos (V y VI) que tratan de la nulidad y de la rescisin, como hiptesis opuesta a la eficacia de los contratos, lo cual nuestro Cdigo ha includo ya al tratar "De los modos de extinguirse las obligaciones" (Capitulo XV del Ttulo II de este Libro).

Comentarios: Duorum vel plurium in idem placitus concensus Digesto, Lib. II3, [Texto ilegible]. Art. 2435.- Contrato es un acuerdo de dos o ms personas para constituir, regular o aclarar entre las mismas un vnculo jurdico. (2) [Art. 1098 C. Italia]-Art. 1830 C. B. J. pag. 7053 Cons. II. -----(2) Segn Pothier y Domat las expresiones convencin y contrato no son sinnimas. Toda convencin en efecto no constituye un contrato. Esta ltima denominacin es reservada a las convenciones que tienen por objeto producir obligaciones. Ella no se aplica a aquellas que son hechas con el fin de extinguir o modificar compromisos. (Baudry, Lacantinerie et Barde, Ob. cit. Tomo I, n 7).

Comentarios: Falta en esta definicin la palabra disolver, que contiene el Cdigo italiano. Los filsofos antiguos decan que contrato es la comunin de ideas que da origen a una cualidad moral pasiva, por la que se impone la necesidad de dar o hacer alguna cosa. Definicin abstracta y poca comprensible. Pothier en su tratado de obligaciones dice que la especie de convencin que tiene por objeto formar un compromiso, es la que se llama contrato. Mourlon define el contrato como la convencin que produce sea obligaciones solamente, sea a veces obligaciones y mutacin en el dominio, a la vez. Es preferible esta definicin de Mourlon a la de nuestro Cdigo, porque si ste define la venta como un contrato por el cual una de las partes transfiere, a la otra el dominio de cosas determinadas por

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un precio cierto, (artculo 2530), es claro que ese contrato no solamente crea vnculo entre las partes, es decir, produce obligaciones, sino que tambin opera la mutacin de propiedad, o sea un doble efecto. A saber: por una parte, obligacin del comprador de pagar el precio, y por otra, el hecho de transferir el dominio, y de entregar y sanear la cosa vendida; puesto que el vendedor cesa de ser dueo, y el comprador viene a serlo, en el momento mismo que se celebra el contrato, y sin necesidad de ningn nuevo hecho. Efecto que por cierto es el ms principal en los contratos ms comunes, como son la venta (que no sea a ensayo) y la permuta. Es tambin bastante exacta la definicin del Cdigo de Mjico: Contrato es una convencin por el que dos o ms personas se transfieren algn derecho o contraen alguna obligacin. (Artculo 1272). Demolombe dice que el contrato se distingue del simple convenio, porque el primero se forma animo contrahendi negotii, o sea la intencin de dar nacimiento a derechos y obligaciones de orden jurdico, mientras que en el segundo caso no existe esa intencin. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2436.- Adems de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, se requiere, para las que nacen de contrato, el consentimiento, y que se cumplan las solemnidades que la ley exija. (3) Arts. 1831 - 1832 -2447 C. B. J. pag. 311. -----(3) Vase la nota (1) correspondiente al art. 1832 C.

Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2437.- Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al rden pblico. [Art. 1255 C. Espaa]-Arts. 950-1836-1985 y sigts.-2002-2478-2525 C.

Comentarios: Pacta quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt nullam vin habere, indubitati juris est. Los pactos, contra las leyes, las constituciones y las buenas costumbres, o sobre cosa que no es lcito pactar, no valen. Suponed, dice Duranton, que dos vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un buey, convienen en que el uno se lo preste al otro, durante una semana, para trabajar su campo, y que este otro le dar el suyo a su turno, la semana siguiente. Esta convencin no es un alquiler porque el precio no es en dinero; no es tampoco un prstamo, porque tal contrato no es a ttulo gratuito de una y otra parte; tampoco es un cambio (permuta) porque la propiedad no es traspasada, ni sociedad porque el convenio es hecho en mira de intereses distintos y separados. Sera un contrato innominado. Suponed ahora que el buey del uno ha

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perecido en poder del otro, por una culpa levsima. En tal caso no se pueden aplicar los principios ni del comodato, ni del mutuo ni de ninguno de los contratos que tienen nombre; y aquel, en cuyo poder el buey ha perecido, no ser responsable de la prdida, sino en el caso de una culpa que traiga responsabilidad en los contratos interesados por una y otra parte. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 1143 Arg)6. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2438.- La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. [Art. 1256 C. Espaa]-Arts. 1881-1900-2539 C. B. J. pag. 3949 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2439.- Los contratos slo producen efectos entre las partes que lo celebran y sus herederos; salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean trasmisibles, ya por su naturaleza, ora por pacto o por disposicin de la ley. (1) Arts. 74-286-291-943 inc. 2-1188-1254-1404-1413-1415-1416-1529-1548-15531699-1836-1850-1871-1961-1962-1970-1971-2013-2318-2323-2696-2949-30663285 inc. 3-3345-3375-3641 C. B. J. pags. 138 Cons. III-7053 Cons. II-7636 Cons. IV. Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de un tercero, ste podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiere hecho saber su aceptacin al obligado antes de que aquella haya sido revocada. [Art. 1257 C. Espaa]-Arts. 1875-1896 inc. 3-2489-2490-2491-2492 C. -----(1) Encontramos la excepcin en las obligaciones vitalicias en general, y principalmente en los contratos de obras, sociedad y mandato. Existen algunos casos en este Cdigo, de contratos que se resuelven por ley, por la muerte de uno de los contratantes. Vanse los arts. 2038-3014-3066-31293285 n 3-3345 n 5-3444-3641 C. Hay tambin disposiciones en que expresamente se declara que los contratos no se resuelven por la muerte de uno de los contratantes. Vanse los arts. 18901895-1903-2944-3066 inc. 3-3121-3489-3644-3672 C.

Comentarios: Actio personalis moritur cum persona. (Las acciones personalsimas mueren con la persona). Haeres consentur cum defuncto una eademque persona. (Segn derecho,

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como una persona se estiman el heredero y el causante. Personale pactum ad alium non pertinent, quemadmodum nec ad haeredem. (Un pacto personal no pertenece a otro ni tampoco al heredero). El principio que establece este artculo es la limitacin a las partes de los efectos de un contrato. Esos efectos se producen en favor o en contra solo de las partes contratantes, y no de los terceros, tomando esta palabra en su ms amplio sentido. Los terceros no pueden ni sufrir ni aprovecharse de un contrato que no ha sido celebrado por ellos ni para ellos. Es lo que se expresa en el antiguo adagio. Res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potest. Sin embargo, hay que tomar en cuenta que hay ciertas personas que sufren los efectos de un contrato, o que se aprovechan de ellos, porque son sus causahabientes. Para ello hay que contemplar separadamente: 1. A los acreedores quirografarios. 2. A los sucesores universales. 3. A los sucesores particulares. Los acreedores quirografarios son causahabientes universales de su deudor, y tienen que aceptar, como tales, todos los efectos de las convenciones hechas por su deudor. El deudor adquiere un derecho nuevo? Aumenta su activo? Los acreedores quirografarios se aprovechan de ello, porque se aumenta su prenda. El deudor contrae nuevas deudas? Los acreedores quirografarios se perjudican, porque se disminuye su dividendo. Todas las fluctuaciones, buenas o malas, que sufre el patrimonio del deudor o que lo acrecentan, influyen sobre la prenda de esos acreedores. Es precisamente, por una aplicacin directa de esta idea, que la ley permite a los acreedores ejercer derechos y acciones de su deudor. (Artculo 1870 C). Solamente hay una excepcin, y es cuando el deudor procede en fraude de sus acreedores; entonces estos adquieren un derecho propio, para ejercer la accin revocatoria o accin Pauliana. Los sucesores universales reciben el patrimonio entero de su autor; suceden a la vez en sus obligaciones, y en sus crditos. Ellos lo representan como si fueran la misma persona. Solo hay pocas excepciones, en las obligaciones vitalicias, y en los contratos de obras, sociedad y mandato. Los sucesores particulares no son herederos de su autor, y no lo representan; por lo tanto, los contratos no los aprovechan ni los perjudican salvo que hubiere habido un pacto especial a este respecto. As un donante puede obligar a su donatario a pagar todo o parte de sus deudas. Hay casos en que este pacto est implcito en los contratos, como en el caso del que compra un inmueble arrendado, y el arrendamiento est inserto. Artculo 2949 C. Sin embargo, los sucesores particulares (a ttulo singular o particular) son considerados en cierta medida, causahabientes de su autor, por ejemplo, ellos adquieren un derecho, (de propiedad, por ejemplo), o un crdito que les ha sido cedido. Ahora bien este derecho les ha sido trasmitido en el estado en que se encontraba en el momento de la enajenacin; el enajenante no ha podido al traspasar su bien o derecho, restringir los derechos que haba conferido a un tercero sobre la cosa enajenada. De ah la regla de que toda convencin por la cual el enajenante ha restringido o modificado su derecho sobre la cosa, con anterioridad a la enajenacin, es oponible al adquirente de esta cosa, bajo reserva de las condiciones de publicidad, inscripcin, etc, que la ley exige. Pero en verdad este efecto de las convenciones que afectan al causahabiente particular, no es en realidad relativa a las obligaciones; y es as que el comprador de un bien, por ejemplo, no es subrogado como deudor a su autor, sino que solamente, como propietario. l recoge un derecho ya restringido o modificado. La regla concierne, ms bien a la teora de los Derechos reales, y no de los contratos; y la prueba de ello es que el adquirente estara de

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la misma manera expuesto a sufrir los efectos de los Derechos reales que su autor o enajenante hubiera constituido sobre la cosa con anterioridad. Una persona es duea de un predio que se compone de diversos lotes, y celebra una transaccin por la cual reconoce que uno de los lotes pertenece a un vecino, o que este vecino tiene sobre su predio un derecho de servidumbre que antes era dudoso. La transaccin es un contrato, y sin embargo esa transaccin se podra oponer a un comprador de ese predio; y es porque la transaccin es declarativa de propiedad, y como tal determina los derechos que el propietario posee sobre su cosa. Es lo mismo que una particin, que tambin es declarativa, y que sirve de ttulo al propietario. En general la situacin jurdica creada por el contrato, no es oponible a los causahabientes de las partes, y as es cuando la ley exige ciertas formalidades que deben ser llenadas en inters de los terceros (fecha cierta, inscripcin de ttulo, etc); o cuando el acto se ha hecho en fraude de los derechos de los terceros. Se dice que en todos esos casos el acto es vlido pero que no es oponible a los terceros. Esta expresin es muy usada en la doctrina. Los terceros a quienes se opone el acto no tienen necesidad de demandar su nulidad, y no podran demandarla porque el acto no es nulo; les basta con rechazarlo por va de excepcin. Coln y Capitant hablando de los acreedores quirografarios ponen como excepcin a la regla de que no son terceros: a) la accin Pauliana; b) el embargo inmobiliario inscrito, pues el deudor no puede tocar las rentas ni los frutos; c) la quiebra al deudor, porque entonces no le son oponibles a los acreedores los actos de quebrado; y d) los contradocumentos. (Coln y Capitant, III, p. 118 y sig)9. El principio del artculo 2434 inciso 1 C., sufre excepcin en los casos siguientes: 1. En el del artculo 2016 C., por el que el pago hecho de buena fe al poseedor del ttulo es vlido. Esta excepcin se justifica porque la culpa es del verdadero acreedor que ha dejado por negligencia esa situacin. 2. El arreglo que la mayora de los acreedores de un concurso celebran con el deudor, entregndole los bienes. Esta excepcin se justifica porque los acreedores del concurso forman una persona colectiva, y los acreedores de la mayora perjudican a la minora. 3. Cuando se reivindica un inmueble se puede probar el derecho oponiendo al demandado ttulos o contratos de enajenacin en que no fue parte; esto es as en virtud de las presunciones en que se funda la prueba del derecho de propiedad. 4. En lo que concierne a los actos de administracin efectuados por un poseedor, relativo a los bienes que pertenecen a un tercero. Como por ejemplo, los arrendamientos que haga el usufructuario, o un comprador con pacto de retroventa. Esos actos de administracin debern ser respetados por el propietario. (Coln y Capitant, III, p. 121 y sig)10. .... de acuerdo con los principios que establecen los artculos 2450 y 2454 C., los herederos del contratante a quien se hace una propuesta, no pueden aceptarla, despus de la muerte del proponente, si fuesen sabedores de su muerte o incapacidad, porque nuestros herederos suceden en nuestras obligaciones, y no en nuestras promesas u ofertas. Esta misma regla se aplica en las estipulaciones a favor de terceros, en que la propuesta del estipulante debe ser aceptada por el tercero. Esto es verdadero cuando la estipulacin forma por s sola un contrato nico y aislado; pero no se puede decidir lgicamente con el mismo criterio, cuando la estipulacin forma solo una clusula accesoria de otro contrato, que es el caso a que se refiere este inciso 2 del artculo 2439 C. Por ejemplo, si Pedro vende su casa a Juan con la carga de que le d una suma a Pablo, no hay razn para resolver que muerto Pedro, despus de concluido el contrato con

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Juan, no pueda Pablo, el tercero que no haba aceptado an, por razn de su ausencia, quiz, venir ahora a declarar que acepta la estipulacin. Puesto que su derecho emana o forma parte de un contrato que ya se haba hecho irrevocable, o que, como dice Demolombe, forma manera de ser de una convencin nica e indivisible. (Laurent, XV, n 571 - 57211. En contra). En este caso basta que el tercero haga saber su aceptacin al obligado, como dice nuestro artculo. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2440.- Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado, o sin que tenga por la ley su representacin legal. Art. 2183 C. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal, ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. [Art. 1259 C. Espaa]-Arts. 465-1986 inc. 2-2485 y sigts.-2568-3306-3310-33393372 y sigts.-3375-3748-3805 C.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2441.- Cada parte puede ser una o muchas personas. [Art. 1438 in fine C. Chile].

Art. 2442.- El contrato puede ser unilateral o bilateral, oneroso o gratuito. [Art. 1273 C. Mxico].

Comentarios: Pothier define los contratos perfectamente sinalagmticos, aquellos en los cuales la obligacin que contrata cada uno de los contratantes es igualmente una obligacin principal de ese contrato, como la venta; y los contratos sinalagmticos menos perfectos, son aquellos en que solo la obligacin de una de las partes constituye la obligacin principal del contrato, como el mandato, depsito, prstamo a uso de amortizacin. En estos contratos la obligacin que contrajo el mandatario de las cuentas de su comisin, las que contraen el depositario, el que toma prestado, no son ms que obligaciones incidentes, a las cuales dan lugar despus del contrato, los gastos que ha hecho la otra parte para la ejecucin del mandato, o para la conservacin de la cosa dada a ttulo de prstamo, de depsito, o de amortizacin. Mientras que la obligacin principal produce una accin que se llama acto directo; la que nace de las obligaciones incidentes, se llama acto contrario. Es bilateral un contrato cuando los contratantes se obligan recprocamente el uno para con el otro. Por el contrario, es unilateral, cuando una o varias personas se obligan con otras u otras sin que estas ltimas contraigan ninguna obligacin. De las definiciones dadas

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por el legislador aparece claro que no se debe confundir en los contratos la bilateralidad del consentimiento con la bilateralidad de la obligacin. No puede existir contrato si no hay acuerdo de dos voluntades por lo menos; por lo que, considerados desde este punto de vista, los contratos son siempre y esencialmente bilaterales en cuanto exigen el acuerdo de las voluntades o del consentimiento de los contratantes. La diferencia, entre los contratos bilaterales y los unilaterales, no puede depender sino de la obligacin que engendran. El contrato es bilateral si cada una de las partes queda obligada con la otra, limitando su propia libertad en favor de la misma, de suerte que cada una sea a la vez acreedor y deudor; acreedor en cuanto tiene derecho a exigir de la otra parte el cumplimiento de la obligacin contrada, y deudor en cuanto est obligado a satisfacer su prestacin. El contrato se llama unilateral si la limitacin de la libertad se realiza respecto de alguno solo de los contratantes, de modo que todos sean deudores sin ser acreedores. La parte no obligada en el momento en que el contrato se celebra, puede serlo despus. El mandatario, por ejemplo, al satisfacer el encargo recibido, se ha expuesto ha gastos, de los cuales debe ser reembolsado por el mandante, y por consiguiente este ltimo queda obligado con el primero. Y en este caso Habr de considerarse que el contrato ha dejado de ser unilateral para convertirse en bilateral? La unilateralidad o bilateralidad del contrato depende del vnculo que nace del mismo; de aqu que deba establecerse en el momento en que el contrato se celebra, porque entonces es cuando la obligacin adquiere eficacia jurdica. Si la obligacin existe en este momento, por una sola parte, el contrato ser por su ndole unilateral y no puede cambiar su naturaleza con el progreso del tiempo, porque si por un hecho posterior al contrato, cual es el de los gastos hechos por el mandatario, surge una obligacin a cargo de la parte no obligada, principalmente, en tal caso, la parte inmediata de la nueva obligacin es el hecho posterior, no el contrato, por lo que la naturaleza de ste no sufre alteracin. (Ricci, Derecho Civil, XIII, n 13 y sig)14. Segn Aubry y Rau, (345 nota 2)15, la causa de la obligacin sera la consideracin que lleva a una parte a comprometerse, mientras que el motivo del contrato, es el mvil que la determina a contratar. Segn Demante y Colmet de Santerre, la causa determinante de la obligacin, no debe ser confundida con la causa impulsiva del contrato. Un ejemplo nos aclara estas ideas. El depositario de una cosa est obligado a restituirla. Por qu? Porque l ha recibido esa cosa en depsito: esa es la causa de su obligacin. Ahora Por qu l ha consentido en recibir esa cosa en depsito? Porque l ha querido prestar un servicio, o porque ha querido ganar los honorarios; ah el motivo del contrato.(Planiol, II, n 1034 nota 1)16. Art. 2443.- Es contrato unilateral aquel en que solamente una de las partes se obliga; bilateral, aquel en que resulta obligacin para todos los contratantes. [Art. 1274 C. Mxico]. B. J. pag. 285 Cons. III.

Comentarios: La palabra unilateral se emplea en otro sentido que conviene no confundir. Se dice que un acto jurdico es unilateral cuando es la obra de una voluntad nica. As, una oferta de donacin; la aceptacin o repudiacin de una herencia o de un legado, la confesin de un testamento, son actos unilaterales, porque emanan de una sola persona. En ese sentido el

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acto unilateral se opone al concepto de contrato, que es un acuerdo de voluntades. Un contrato no es jamas un acto unilateral, en cuanto al nmero de voluntades necesarias para que se produzca; si se habla de contratos unilaterales es tan solo en cuanto se contempla, no su formacin, sino sus efectos. El verdadero contrato bilateral es el que crea por s mismo, y en virtud del consentimiento actual de las partes, obligaciones recprocas. En los llamados contratos sinalagmticos imperfectos, la segunda obligacin no nace del contrato, sino de un hecho accidental, posterior e independiente de la convencin; el gasto hecho en el inters de la cosa de otro, o el perjuicio sufrido por efecto de esa cosa, son hechos que habran creado acciones de indemnizacin o de reembolso, an sino se hubiera celebrado entre las partes el contrato. Hay en esos contratos obligaciones recprocas, pues una sola de ellas tiene por fuente el contrato. As en el depsito, comodato y prenda solo se forma la obligacin del depositario, comodatario o deudor, de deudar la cosa; pero si estos hacen gastos en la cosa, la otra parte ser obligado a indemnizarlos. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2444.- Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravmenes recprocos, y gratuito aquel en que el provecho es solamente de una de las partes. [Art. 1275 C. Mxico].

Comentarios: El contrato oneroso no es necesariamente sinalagmtico, (Baudry, et B., I, n 16)18. As el prstamo a inters es un contrato unilateral, y sin embargo, es oneroso. (Planiol, II, n 952)19. Por lo tanto la definicin que da este artculo es defectuosa, no comprende los contratos unilaterales que puedan ser onerosos. (Coln y Capitant, II, p. 12)20. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2445.- Es contrato de suerte o aleatorio, si para ambos contrayentes o para uno de ellos, el beneficio depende de un suceso incierto. Tales son el contrato de seguro, el prstamo a la gruesa, el juego, la apuesta y la renta vitalicia. (1) [Art. 1102 C. Italia]-Arts. 2475-2571-2741-3535 C. -----(1) El art. 3536 C. agrega: "La Compra de Esperanza". Vanse los arts. 3648 y sigts. C.

Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 2446.- El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.

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[Art. 1441 inc. 1 C. Chile]-Art. 2562 C.

Comentarios: Falta la distincin de contratos solemnes y no solemnes. (Giorgi, III, n 30)23. El Cdigo no se ocupa de la divisin de contratos, en consensuales y reales, quiz porque no tiene ninguna utilidad en la prctica. (Toullier, VI, n 19, 35)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Bibliografa adicional recomendada.26 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. [Cita omitida]. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2435]: Artos. 1101 Francia, 1077 Venezuela, 1254 Espaa, 641 Portugal, 1438 Chile, 1396 Guatemala, 1272 Mjico. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2436]: Arto. 1108 Francia. 6. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2437]: Artos. 1124 Italia, 1134 Francia, 672, 702. Portugal, 305 Alemania. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2438]: Artos. 1174 Francia, 1162 Italia. 9. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 10. Op. Cit. 11. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2439]: Artos. 1122, 1165, 1168, 1119 Francia, 1128, 1132 Italia, 703 Portugal, 1449 Chile, 1429 Guatemala, 1195 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2439]: Arto. 1895 C. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2440]: Artos. 1120, 1165 Francia, 1448 Chile, 1161, 1162 Argentina, 1401 Mjico, 645 - 646 Portugal. 14. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 15. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 16. Planiol, Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2443]: Artos. 1103 Francia, 1172 Argentina, 1439 Chile, 1078 Venezuela. 18. [Cita omitida]. 19. [Cita omitida]. 20. [Cita omitida].

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21. Cdigos citados: [Para el artculo 2444]: Artos. 1105 - 1106, 1964 Francia, 1102 Italia, 1173 Argentina, 1080 Venezuela, 1440 Chile. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2445]: Artos. 1104 Francia, 1102 Italia, 1080 Venezuela, 1400 Guatemala, 1441 Chile, 2051 Argentina. 23. [Cita omitida]. 24. [Cita omitida]. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2446]: Artos. 1104 Francia, 1441 Chile. 26. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO II

De los requisitos esenciales para la validez de los contratos Art. 2447.- No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. Art. 2472 C. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. (2) [Art. 1261 C. Espaa]-Arts. 1832-1833-2436 C. B. J. pag. 986 Cons. II. -----(2) No hay conformidad entre los Cdigos modernos acerca del nmero y de la calidad de los requisitos esenciales para la validez de los contratos. En verdad en dos de esos requisitos

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existe esa conformidad: en el consentimiento y en el objeto que sea materia del contrato. Por el Cdigo Francs (art. 1108), por el Italiano (art. 1104), por el de Guatemala (art. 1406), por el de Uruguay (art. 1222), por el de Holanda (art. 1356), los requisitos esenciales de los contratos son cuatro: 1) Consentimiento de las partes; 2) Capacidad para contratar; 3) Cosa cierta que sea materia del contrato; 4) Causa justa para obligarse. Los Cdigos de Portugal (art. 643) y Mxico (art. 1279) reducen a tres esos requisitos, que son: 1) Capacidad de los contrayentes; 2) Mutuo consentimiento; 3) Objeto lcito o posible. Tres son tambin los requisitos exigidos en el Cdigo Espaol (art. 1261), pero con la diferencia de que no hace mrito de la capacidad de los contrayentes, sino del consentimiento de los contratantes y que habla de la causa de la obligacin. Ha imperado en este ltimo Cdigo el criterio, que ha seguido el nuestro, de que se entiende confundida la capacidad de los contrayentes, en el requisito del consentimiento, pues no hay consentimiento sin capacidad en el que le presta. En efecto, en el criterio espaol el que carece de capacidad jurdica para obligarse no puede consentir, pues el consentimiento, para ser vlido, ha de ser prestado por quien tiene capacidad para consentir; por lo tanto el consentimiento de un incapaz no es consentimiento, y antes bien es un acto perfectamente nulo. (Art. 2471 C. nuestro). Ntese que nuestros codificadores suprimieron el numeral 3 del modelo espaol que dice: "Causa de la obligacin que se establezca". (Vase la nota (2) correspondiente al art. 1832 C.). Los contratos tienen otros requisitos accidentales. En este nmero se cuenta a la forma, que algunos Cdigos modernos califican de requisito esencial, porque en esas legislaciones los contratos no producen efectos ms que en la forma taxativa que las leyes les imponen. Otros Cdigos como el Espaol no han aceptado esa sistema porque no ven en la forma un requisito esencial en los contratos. Nuestro Cdigo sigui en estoal Espaol, aunque para algunos contratos exige la forma como requisito consubstancial. (Vase la nota correspondiente al art. 2481 C).

Comentarios: Cum nulla causa est propter conventionem, non potest constituere obligationem. (La obligacin de causa nula no crea obligaciones). Primum in ordine intentionis est ultimum in ordine executionis. (La intencin es causa y comparte la afectacin de lo que ella implique en Derecho). La causa contractus representa aquellos motivos determinantes para el contratante, los cuales les son personales, y no asumen ningn carcter objetivo en los elementos del contrato. La causa obligandi, por el contrario, es el motivo determinante al que la ley presta un carcter objetivo, constituyendo el fundamento jurdico indispensable de la obligacin misma. El artculo 627 de Costa Rica confunde la obligacin con el contrato. No debe confundirse el sentido lxico de la palabra causa con la acepcin jurdica de la misma voz. Que si unas veces equivale a ttulo, en materia contractual tiene un significado concreto. La causa en el contrato de compraventa no es la razn primera determinante de la voluntad o el fin u objeto que se persiga por cima o con independencia de los objetos propios de la convencin, sino que lo es para el vendedor el precio estipulado y para el comprador la cosa a cuyo dominio aspira. El fin ilcito que alguno de los contratantes se proponga realizar por medio de la venta o de la compra, tiene su remedio legal en las acciones rescisorias pero no es causa del contrato ni convierte en torpe o ilegal la verdadera cuando no afecta a la esencia del mismo.

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Dice Baudry que en los contratos llamados solemnes, hay adems otro requisito indispensable para la validez y para la existencia del contrato: es la observancia de las formas prescritas por la ley. (Baudry et B., XI, n 26)1. El consentimiento no es un requisito del contrato, sino ms bien, el contrato mismo, lo que podra constituir un requisito de validez del contrato, es la ausencia de vicio en el consentimiento, y tambin la falta de solemnidad de la forma cuando la ley la exige para la formacin del contrato. El objeto es un elemento intrnseco, comprendido en la definicin misma del contrato. La causa es absolutamente intil. Lo que verdaderamente constituye un requisito es la capacidad de las partes; y sin embargo, es lo que la ley omite en este artculo. Propiamente hablando, un contrato no tiene objeto. En efecto, el contrato es un acto jurdico que tiene por efecto una obligacin sea a cargo de las dos partes contratantes, o de una sola de ellas. Son esas obligaciones las que tienen un objeto, el cual puede consistir en una cosa material, o en un hecho o en una abstencin. Es, por una elipsis que se habla del objeto del contrato. (Coln y Capitant, III, p. 51)2. El error es una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas. Contractus nullus est sine contrahentium consentire consensu. Sin el consentimiento de los contratantes el contrato es nulo. Bibliografa adicional recomendada.3 Consentimiento. Art. 2448.- El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente manifestado. La manifestacin puede ser hecha de palabras, por telgrafo, telfono, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca. (1) (2) [Art. 1008 C. Costa Rica]-Arts. 1231-2399 y sigts.-2400-2401-2778-2926-29283091-3184-3294-3340-3380-3415-3463 inc. 2 C. -----(1) No debe confundirse la aceptacin tcita con aquella que se induce del silencio del aceptante, es decir, con la aceptacin presunta. La diferencia entre la aceptacin tcita y la presunta est en que aquella se manifiesta por actos externos mientras que la segunda se deduce del mero silencio del aceptante, y no importa por lo tanto la ejecucin de ningn acto. Por este motivo, una es una verdadera aceptacin, desde luego que los hechos que la constituyen demuestran cual es la intencin del que los ejecuta, en tanto que la otra-salvo rarsimas excepciones-no es tal, porque el silencio del aceptante no importa su consentimiento, sino ms bien el rechazo de la propuesta. -----(2) Las palabras subrayadas no las tiene el modelo.

Comentarios: Fuera de la hiptesis de la tcita reconduccin, los autores sostienen que el silencio

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no puede ser considerado como manifestacin de voluntad, salvo el caso en que la persona se encuentre ya en una actuacin tal, que permita a la otra parte interpretar necesariamente, el silencio como aceptacin. Esta situacin se supone cuando las partes se encontraban ya en relaciones de negocios; o ligadas por un contrato anterior que se trata de continuar. (Coln y Capitant, III, p. 553 y sig)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2449.- Desde que la estipulacin se acepta, queda perfecto el contrato, salvo que la ley exija alguna otra formalidad; pero en todo caso se tendr como una promesa exigible. (3) [Art. 1009 C. Costa Rica]-Arts. 2206-2451-2481-2485-2534-2540-2541-2598-3394-33963417-3900 C.; 129 Reglamento del Registro Pblico. B. J. pags. 2545-3911-5206-5714. -----(3) La parte subrayada no la tiene el modelo.

Comentarios: Traditronibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferentur. (Esta era la antigua regla. Baudry et B., XI, n 366)6. Quod reprobare non posim semel probatum. (No se puede reprobar lo que una vez se ha aprobado). Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur (Tambin se entiende que se conviene tcitamente). Qui cum possit non prohibet, jubet (El que pudiendo no prohbe, consiente). Faciturnitas et patientia consensum imitatur (Silencio y paciencia imitan consentimiento). Quisque praesumitur consentire in id quod utilitatem adfert (Es de suponer que todos quieren lo que les reporta utilidad). Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2450.- El que hace una proposicin puede retirarla mientras no haya sido aceptada por la otra parte; pero el contrato propuesto ser vlido, si la persona a quien se hizo la proposicin, la acepta puramente antes de tener noticia de que haba sido retirada. Cuando la aceptacin envolviere modificacin de la propuesta o fuere condicional, se considerar como nueva propuesta. [Art. 1010 C. Costa Rica]-Arts. 2124-2452-2453-2487-2490 C.; 84-87-90 CC.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2451.- Si las partes estuvieren presentes, la aceptacin debe hacerse en el mismo acto de la propuesta, salvo que ellas acordaren otra cosa. (1) [Art. 1011 C. Costa Rica]-Arts. 2449-2481 C.; 83 CC. ------

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(1) El artculo 147 del Cdigo Civil de Alemania considera como oferta hecha a persona presente la que se hace de persona a persona por medio del telfono. La doctrina de los autores est conforme con este criterio del Cdigo Alemn.

Comentarios: Los contratos hechos por telfonos se consideran como hechos entre presentes, no obstante la distancia que separa a los contratantes. (Vase Planiol, II, n 985)9. Parceles a algunos que el contrato celebrado mediante telfono, sin intervencin de funcionarios telefnicos, debe considerarse hecho como entre presentes. (Gabba Giorn delle leggi, nms 82, 313). A otros, por el contrario, les parece un contrato entre ausentes, porque no puede haber un contrato entre presentes sin que con la simultaneidad de percepcin de la pregunta y la respuesta, se una la presencia animo et corpore de los dos contratantes. Pero la mayora de los escritores creen ms oportuno prescindir de la cuestin en sus trminos absolutos y abstractos y resolverla de modo concreto, descomponindola en los varios aspectos prcticos en que definitivamente va a resolverse. Giorgi tambin es de este parecer, porque la distincin entre contratos entre presentes y entre ausentes no es realmente una distincin cientfica fundada en la necesidad de reglamentar diversamente las dos categoras de contrato, sino tan solo una manera de designar compendiosamente ciertos contratos que, por el modo de celebrarse, originan cuestiones y dificultades, a diferencia de otros que no las presentan. (Giorgi, III, n 186 bis)10. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2452.- Si las partes no estuvieren reunidas, la aceptacin debe hacerse dentro del plazo fijado por el proponente para este objeto. Si no se ha fijado plazo, se tendr por no aceptada la propuesta, si la otra parte no respondiere dentro de tres das cuando se halle en el mismo distrito; dentro de diez, cuando no se hallare en el mismo distrito, pero s en la Repblica; y dentro de sesenta das, cuando se hallare fuera de la Repblica. [Art. 1012 C. Costa Rica]-Arts. 2450-3308 C.

Comentarios: El Cdigo alemn adopta el sistema de la recepcin. (Artculo 130). El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, adopta el sistema de la expedicin. (Artculo 8). Lo mismo el Cdigo de Argentina. (Artculos 1154 - 1155). El Cdigo Japons, el de la expedicin. (Artculo 526). El de Portugal y el de Chile adoptan el sistema de la aceptacin pura. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2453.- El proponente est obligado a mantener su propuesta, mientras no reciba respuesta de la otra parte en los trminos fijados en el artculo anterior. (2) [Art. 1013 C. Costa Rica]-Arts. 1875 C.; 85 CC. ------

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(2) Observamos que entre esta disposicin y la contenida en el art. 2450 hay una manifiesta contradiccin, pues mientras en este ltimo precepto legal se estatuye que el que hace una proposicin puede retirarla en tanto no haya sido aceptada por la otra parte, lo cual supone un ofrecimiento retractable ad Mutum, el artculo que anotamos precepta lo contrario, esto es, que el proponente est obligado a mantener su propuesta en los plazos fijados en el art. 2452. El seor Brenes Crdoba tambin ve una antinomia entre los artculos 1010 y 1013 del Cdigo Civil de Costa Rica (modelos de nuestros arts. 2450 y 2453)-la que segn l proviene de haberse adoptado inadvertidamente por el legislador de Costa Rica, dos sistemas antitticos: el francs, que deja en libertad al oferente para retirar su oferta, adoptado en el art. 1010 C. Costa Rica; y el del Cdigo Civil de Portugal (cuyo art. 653 es el generador del 1013 C. Costa Rica), que obliga a mantener la propuesta mientras no haya trascurrido el trmino correspondiente. El citado autor costarricense opina que en presencia del conflicto que existe entre los indicados preceptos legales, conviene atenerse a la regla del art. 1010 C. Costa Rica (2450 C. Nuestro) que a su juicio es la correcta por estar en armona con la buena doctrina.-(Alberto Brenes Crdoba-Tratado de las Obligaciones y Contratos-pag. 315).

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2454.- Si al tiempo de la aceptacin hubiere fallecido el proponente o se hubiere vuelto incapaz, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte o incapacidad, quedarn los herederos o representantes de aquel obligados a sostener el contrato. [Art. 1014 C. Costa Rica]-Art. 2780 C.

Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2455.- Es anulable el contrato en que se consiente por error, cuando ste recae: 1. 2. Sobre la especie del acto o contrato que se celebra.

Sobre la identidad de la cosa especificada (3) de que se trata, o sobre su sustancia o calidad esencial. (1)

[Art. 1015 C. Costa Rica]-Arts. 1125-1145-1762 inc. 2-2069-2202 n 1-2208 inc. 3-24082447-2479-2562-2630 y sigts. C. -----(3) La cosa especfica de que se trata.....dice el modelo. ------

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(1) Los autores franceses han procurado distinguir el error en dos especies, creando un lenguaje cientfico. Un error que excluye el consentimiento (erreur obstacle), y otro, que vicia e invalida el consentimiento sin excluirle (erreur nullite). Una cosa es que las partes estn de acuerdo sobre la naturaleza del contrato y sobre su objeto, y esto no obstante caigan ambas en error sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa; y otra que falte en realidad ese acuerdo sobre la especie del acto o contrato o sobre la identidad de su objeto. En el primer caso, el error no excluye el consentimiento; podr abrir paso a una accin de nulidad, pero relativa, si a juicio del legislador es tan grave que vicie el consentimiento. En la segunda hiptesis, el error produce un verdadero disenso porque falta por completo el consentimiento generador del contrato. En una palabra, el llamado erreur obstacle produce la inexistencia del contrato y da lugar a la nulidad absoluta que puede deducirse por cualquiera de las partes; y el erreur nullite es un simple vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad relativa y que solo puede deducirse por la parte interesada, no puede ejercitar pasados cuatro aos, y puede ser confirmada con efecto retroactivo. El art. 2201 de nuestro Cdigo Civil declara que hay nulidad absoluta en los actos contratos: cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su existencia: cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su existencia; y el art. 2202: que hay nulidad relativa: cuando alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su existencia es imperfecta e irregular. Entre esas condiciones esenciales figura el consentimiento. (Arts. 1832-2436-2447 C.) Sin embargo, nuestro Cdigo, en el artculo que anotamos parece haber confundido en un mismo texto el erreur obstacle, y el erreur nullite, al declarar que es anulable el contrato en que se consienta por error, cuando este recae: 1. Sobre la especie del contrato que se celebra; y 2. Sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, o sobre su sustancia o calidad esencial. Desde luego, nos parece que el desacuerdo sobre la especie del acto o contrato que se celebra excluye siempre el consentimiento, pues no es posible suponer jams que las partes no concedan importancia decisiva a la especie del contrato que quieran celebrar, porque si falta el acuerdo sobre este punto ni siquiera puede saberse cul sea el contrato celebrado. Por ejemplo, cuando una de las partes quiere vender una cosa y la otra entiende que se le da en arriendo, no puede decirse que se ha celebrado contrato alguno. Lo mismo sucede cuando las partes no estn de acuerdo sobre la identidad de la cosa especificada. Si yo contrato, por ejemplo, la compra del caballo Lucero, y el vendedor la venta del caballo Relmpago, evidentemente no hay acuerdo alguno, y por consiguiente, el contrato es inexistente. En efecto, cul de los dos sera el caballo vendido? Pero si los dos estamos de acuerdo sobre el caballo Lucero, y yo le he comprado creyendo que es de pura sangre peruana, siendo as que es un potro cualquiera, es indudable que el acuerdo existe sobre el caballo, que hay consentimiento aunque viciado por error, pues ste slo recae sobre su calidad esencial, y entonces s puede decirse que el contrato es anulable, como que hay nulidad relativa por lo imperfecto e irregular del consentimiento. (*) Es verdaderamente sorprendente que los redactores del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, hallndose aleccionados por las distinciones vulgarizadas por la doctrina francesa, hayan incurrido en la misma equivocacin de nuestro Cdigo y de su modelo, el Cdigo de Costa Rica, de confundir en un mismo texto las dos especies de error (art. 19 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones). Sin embargo, esa equivocacin es de tal manera contraria a los principios admitidos en las legislaciones modernas, que los comentadores del Cdigo Federal no han vacilado en hacer esas distinciones que la ciencia ha consagrado, y que aquel Cdigo ha desconocido. (V. Virgilio Rossel, Manual del Derecho Federal de Obligaciones, nos. 43-44). ------

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(*) "El legislador de 1888 (de Costa Rica) al decretar nulidades suele emplear tres diferentes modos: en ciertos casos califica la nulidad de "absoluta"; otras expresa que tal acto o contrato es "anulable"; y en ocasiones, que es "nulo" simplemente. En el primer caso claro est que se trata de nulidades absolutas; respecto al segundo, de relativas; pero en cuanto al tercero, para poder establecer el carcter de la nulidad en determinada circunstancia, se necesita recurrir a las reglas sentadas en los artculos 835 y 836 del Cdigo Civil". (Alberto Brenes Crdoba, Ob. cit. pag. 253).

Comentarios: Error communis facit jus. Segn Savigny, el error es la nocin inexacta que tenemos de una cosa, y consiste en creer verdadero lo que es falso, y falso lo que es verdadero. El error recae sobre el Derecho cuando es el Derecho mismo, la legislacin establecida, lo que se ignora. El error es de hecho, cuando hay equivocacin o engao sobre los hechos a los cuales debe aplicarse la regla de derecho. El error es la representacin falsa o inexacta de la realidad. Consiste, dice Donel, en creer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero. (Coln y Capitant, III, p. 564)15. El error sobre la substancia, es un error sobre las cualidades de la cosa que hace el objeto del contrato. Se considera como sustancial a la cosa que la parte tuvo principalmente en cuenta cuando dio su consentimiento, es decir, aquella cualidad sin la cual no habra contrato. La cuestin de saber si una cualidad es sustancial, es una cuestin de hecho, que solo puede resolverse por la apreciacin de las circunstancias y que vara el infinito. Se cita siempre el ejemplo de Pothier, de una persona que quiere comprar unos candelabros de plata, y a quien le entregaron unos de cobre. En ese caso hubo evidentemente un error sobre la sustancia, porque era la naturaleza del metal la que decidi el comprador. Pero no es preciso creer que todo error sobre la sustancia material de la cosa sea un error sobre la sustancia en el sentido de la ley. As la venta de los candelabro de cobre, que el comprador crea de plata, no anulara el contrato, si la consideracin de la materia ha sido secundaria, pues el comprador pagaba un precio alto por los candelabros solamente en razn de su antigedad, o porque haban pertenecido a un personaje clebre. Si su antigedad o su procedencia fueran demostradas, la venta sera vlida aunque fueran de otro metal? A la inversa: puede haber error sobre la sustancia, sin que hubiere equivocacin sobre la materia del objeto. Aunque los candelabros fueran realmente de plata, si no son antiguos, la venta sera anulada si el comprador ha tenido sobre todo por objeto comprar candelabros antiguos. Como ejemplo de error sobre la substancia, se citan los siguientes: la venta de ttulos amortizables, si el comprador quera hacer una buena colocacin de su dinero, e ignoraba que los ttulos que compraba haban sido ya amortizados. Si uno se constitua fiador de otro, contando para reembolsarse con una hipoteca, si se demuestra que esa hipoteca era nula. El compromiso de indemnizar contrado por una persona que equivocadamente se cree responsable de un incendio. La venta de un terreno destinado a la construccin de una escuela, si despus se reconoce que ese terreno presentado como suficiente para ese objeto, no tiene la calidad exigida por la autoridad para una escuela. El error de Derecho recae sobre una regla de Derecho; el error de hecho recae sobre hechos materiales. Como ejemplo de un error de Derecho, el siguiente: Pablo menor de 6 aos, muere bajo un testamento; yo soy su heredero, y como tal ejecuto un legado que se hace en el testamento, ignorando que la ley prohbe testar a un menor de 6 aos. N. del E.: [El autor agrega a este artculo]: Vase la nota de Baudry et B. del Cdigo Federal

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Suizo de Obligaciones (n 53). Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2456.- El simple error de escritura o de clculo aritmtico, slo da derecho a que se rectifique. [Art. 1016 C. Costa Rica]-Art. 2076 C.

Comentarios: Segn los autores por error de clculo se entiende aquel que se comete por los interesados, al practicar las operaciones aritmticas necesarias para preparar la transaccin. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2457.- Tambin es anulable el contrato en que se consienta por fuerza o miedo grave. [Art. 1017 C. Costa Rica]-Arts. 111 n 1-1244-2202 n 1-2208-2465-2468 C. B. J. pag. 4822.

Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2458.- Para calificar la fuerza o intimidacin debe atenderse a la edad, sexo y condicin de quien las sufra. [Art. 1018 C. Costa Rica]-Arts. 2465 C.

Comentarios: Coacta voluntas est semper voluntas. El Cdigo atempera segn la frmula humana que quera que la violencia recayera sobre personas de mucho coraje Qui in hominem constantissimum cadat nuestro Cdigo exige menos que eso: quiere que se atienda a la edad, sexo y condicin de quien la sufra. Es decir, que se aprecie de una manera concreta, segn que su objeto sea sobre un nio o un viejo, sobre una mujer o sobre un hombre, o un ignorante. Non videtur qui errant consentire (No se considera que consienten los que yerran). Juris error nulli prodest (El error de derecho no excusa). Error facit non nocet (El error de hecho no perjudica). Error circa rem debitam repetitionem inducit (El error respecto a la cosa da lugar a la repeticin). Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 2459.- Para que la fuerza o intimidacin vicien el consentimiento, no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado: basta que se haya

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empleado por cualquiera otra persona, con el objeto de obtener el consentimiento. [Art. 1019 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2460.- El dolo no vicia el consentimiento, sino cuando es obra de una de las partes y cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera habido contrato. En los dems casos, el dolo da lugar solamente a la accin de daos y perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de l: contra los primeros, por el valor total de los perjuicios; y contra los segundos, hasta el monto del provecho que han reportado. [Art. 1020 C. Costa Rica]-Arts. 1244-1811-2202 n 1-2204-2208-2466-2469-2470 inc. 2-2510-2562 C. B. J. pag. 5293 Cons. III.

Comentarios: El dolo es la maquinacin o lenguaje insidioso de uno de los contratantes para obligar o convencer a otro a que celebre un contrato. Este dolo se llama causante, determinante, principal o malo, porque sin l, el contrato no se hubiere celebrado. Vicia el consentimiento al nacer un contrato, es condicin sine qua non, que sin l, el otro contratante no hubiera prestado su concurso de voluntad. Es malo, porque los antiguos jurisconsultos distinguieron las maniobras o artificios del contratante, por ejemplo, para hacer propaganda de sus mercancas, entre buenos y malos, siendo estos los que causaban dolo malo, y aquellos dolo bueno empleado esto ya para hacer una propaganda cierta, dentro de los lmites de la moral y de la buena fe, o para defenderse de las artimaas ilcitas de los dems. En nuestros tiempos se miran como malas esas maniobras, la ley no les da proteccin. Solo la sociedad tolera al sableador, al caballero de industria, y hasta premia algunas veces con su aprobacin la viveza con que ellos engaan a medio mundo. Los adjetivos de causante, determinante y principal le vienen que son causante, determinante y principal elemento para la celebracin del contrato. El dolo incidente o incidental, se produce despus que ya se ha prestado el consentimiento, que el contrato se ha perfeccionado. Hubo buena fe al principio, de una de las partes, pero luego apareci el engao ya entregando una cosa sin las condiciones estipuladas o de difcil adquisicin, de modo que la otra parte se ve engaada, y no le queda otro recurso que pedir rebaja del precio o indemnizacin de perjuicio, a su eleccin. La anulacin del contrato, cuando el dolo es obra de un tercero, sera una injusticia porque hara recaer la pena sobre un inocente. Pero se asimila al culpable la parte que ha sido cmplice de tercero; aunque no hubiere tenido una participacin activa en las maniobras, basta su silencio, porque si tiene conocimiento de las maniobras del tercero debe haberlas hecho conocer a la otra parte. En ese caso cabe la anulacin del contrato. El dolo es tomado en consideracin por la ley solamente por razn del error que engendra en el espritu de su vctima. De ah que casi siempre la vctima puede invocar el error en que ha cado, para atacar el contrato, sin necesidad de demostrar que hubo dolo.

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De esto surge una consecuencia, y es que si el error causado por el dolo es suficiente para producir la nulidad del contrato, aunque hubiere sido fortuito, siempre producir ese efecto, an cuando el dolo hubiere sido cometido por un tercero. Se podra, hacer abstraccin de la causa que produce el error, y desde entonces sufrido por la vctima del dolo equivale a un error fortuito. (Planiol, II, n 1064)21. El dolo se comete en un acto jurdico que no se ha concludo, debe necesariamente ser anterior al acto, aunque solo sea un instante. Una vez que el acto est concludo no puede haber dolo, propiamente dicho, sino un fraude contra un derecho adquirido (ordinariamente de un acreedor), as, cuando el artculo 1861 C., habla de dolo cometido por el deudor en caso de inejecucin de la obligacin contrada, hace uso de una palabra inexacta. La anulacin de un contrato mediante la accin o excepcin fundada en dolo, no es otra cosa que una aplicacin particular de la mxima Fraus omnia corrumpit que tiene un alcance muy amplio, pues se aplica a todo acto jurdico, ya sea contrato o no. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 2461.- En ineficaz la previa renuncia de la nulidad proveniente de la fuerza, miedo o dolo. [Art. 1021 C. Costa Rica]-Arts. 873-1861-2081-2603-2631 C.; XII Tit. Prel. C.

Comentarios: El dolo es ms grave que todas las culpas, y es imposible exonerarse de la responsabilidad que proviene de dolo. Malitiis non est indulgendum. Digesto Lib. VI, Tit. I, Fr. 38.23 Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 2462.- El error de hecho no produce la nulidad del contrato, sino cuando recae sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto. (1) [Art. 1110 C. Italia]-Arts. 1873-2076-2408-2455 inc. 2 C. -----(1) Este artculo es una repeticin de lo dicho en el n 2 del art. 2455 C.

Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 2463.- El error de derecho produce la nulidad del contrato, slo cuando l mismo es la causa nica o principal. [Art. 1109 C. Italia]-Arts. 1762 inc. 2-1873-2069-2071-2076-2154-2408-2908-3318 C.; III Tit. Prel. C.

Comentarios: Son notables las observaciones de Teofilo Huc (Cdigo Civil Italia, Cdigo Napolen I pag. 24926),

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que dice Ahora bien. Cul es el error de que habla el Cdigo italiano? Segn el artculo 1109 (artculo 2463 Cdigo nuestro) aquel que ha sido la causa nica o principal del contrato. Por consiguiente no es el que se refiere a la causa de la obligacin de que se ocupa el artculo 1119 (causa falsa). Segn la teora admitida desde hace tiempo sobre la causa, el error de Derecho, lo mismo que el de hecho, no es un motivo de restitucin. Se puede notar a este propsito que el error de Derecho sobre la cosa no es posible mas que en materia de pago o de hechos contractuales que se refieran al pago; tal es la novacin. As una prestacin puede efectuarse a ttulo de pago por consecuencia de un error de Derecho; una novacin puede tambin tener por base, por efecto de un error de Derecho, la creencia en la existencia de una deuda anterior. En todos estos casos, aquel que ha incurrido en un error de Derecho podr obtener restitucin, ya en virtud de la regla general sobre la causa formulada en el artculo 1119 (causa falsa), ya en virtud de las disposiciones especiales o pago de lo indebido. Pero no sucedera lo mismo en materia de compensacin, porque segn el artculo 1299 (2124 Cdigo nuestro) aquel que ha pagado una deuda extinguida por compensacin de Derecho, no puede ya, ejerciendo el crdito cuya compensacin no opuso, prevalerse en perjuicio de tercero, de los privilegios o hipotecas agregadas al mismo, a menos que haya tenido una justa causa de ignorar el crdito que deba compensar su deuda. (Que no alegare ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, dice nuestro artculo). Ahora, un error de derecho no es la justa causa de ignorar el crdito que deba compensar su deuda. El nuevo principio proclamado por el artculo 1109 (artculo 2463 Cdigo nuestro), segn el cual el error de Derecho es un motivo de restitucin en los contratos, no es aplicable a las hiptesis en que el error de Derecho ha recado sobre la causa, puesto que estas hiptesis estn reguladas por disposiciones especiales. Este principio se aplicara a los casos en que el error de Derecho hubiere recado sobre los efectos jurdicos de los contratos. Por ejemplo, el vendedor de un inmueble declara vender sin garanta, creyendo a consecuencia de un error de Derecho que esta clusula produce el efecto necesario de exonerar de la obligacin de restituir el precio. En caso de eviccin Podr invocar su error de Derecho para retener el precio? El nuevo principio del artculo 1109 C., que no puede aplicarse, ni al error sobre la causa de la obligacin, ni sobre los efectos jurdicos del contrato, no ha sido formulado por consiguiente, ms que para aplicarse a los motivos de la convencin o del contrato. Ahora bien, sabido es que el error de Derecho cuando se refiere a los motivos que impulsan a una parte a contratar, no puede ser causa de restitucin; de modo que con mayor razn deber suceder lo mismo en los casos en que haya habido error de Derecho; puesto que el artculo 1109 C. no se ha redactado con el fin de decidir lo contrario. Por consecuencia, este artculo era intil, si se admite que hace juego con el artculo 1119 (causa falsa), en el caso contrario es peligroso, porque no se ve con claridad las relaciones jurdicas a que puede aplicarse. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 2464.- La violencia es causa tambin de nulidad del contrato, cuando el mal se dirija a la persona o bienes del cnyuge, ascendiente o descendiente del contratante. Tratndose de otras personas, corresponde al Juez fallar sobre la nulidad segn las circunstancias. [Art. 1113 C. Italia]-Arts. 2457-2468 C.

Comentarios:

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Es indiferente que la amenaza recaiga sobre la persona o sobre los bienes, as, la amenaza de incendio constituye una violencia lo mismo que una amenaza de muerte. La ley no exige de una manera absoluta que la persona que ha dado su consentimiento sea la misma que fue amenazada; y es as que el mismo resultado se produce cuando se amenaza al cnyuge, descendiente o ascendiente (sin distinguir si estos son legtimos o ilegtimos). Si la violencia se dirige a otra persona corresponde al Juez fallar segn las circunstancias. Es necesario probar que la amenaza sobre esas otras personas ha influido en el nimo del contratante; mientras que si se trata del cnyuge, ascendiente o descendiente no es necesario esa prueba; porque entonces hay presuncin legal de violencia. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 2465.- El temor solamente respetuoso, sin que haya intervenido violencia, no es bastante para anular el contrato. [Art. 1114 C. Italia]-Arts. 111 n 1-2457-2565 n 6 C.

Comentarios: Cuando una persona consiente un acto jurdico por el temor de desagradar a sus ascendientes, o a alguien por quien tenga reverencia, o respeto, no podr atacar el acto por violencia solamente. Por eso dice la ley solamente; pero si hay otros hechos que vengan a juntarse al temor respetuoso, podra alegar la nulidad; porque la ley no autoriza a aquellas personas a cometer actos de violencia bien caracterizados, y solo quiere que no se asimile la violencia propiamente dicha a la presin moral. En verdad la ley muestra una gran tolerancia por el abuso de influencia que pueden ejercer ciertos ascendientes indelicados. La ley cuenta con la afeccin natural a los parientes; pero hay excepcin, y los jueces deben mostrarse severos a la apreciacin de los hechos, para decidir si debe o no tomarse en cuenta la presin moral. La obediencia respetuosa con que el hijo doblega temeroso su cabeza a los requerimientos del padre, el criado a los mandatos de su patrono, todo inferior a la voz de su superior, no es una coaccin injusta. Ya sea que la obediencia se derive del temor del castigo; esto, no obstante, no se encuentra en este temor nada que sea inmoral, y, por tanto, nada de ilegtimo ni de injusto, ya que de otro modo se borraran los vnculos de sujecin domstica y social, que son los principales sostenedores del orden domstico y del orden pblico. Por eso el artculo reproduciendo una regla del derecho romano dispone; El solo temor de respeto, sin que intervenga violencia, no basta para anular el contrato. (Giorgi, IV, n 83)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2466.- El dolo es causa de nulidad cuando los manejos usados por uno de los contratantes sean tales, que el otro no hubiera contratado sin los mismos. (1) [Art. 1115 C. Italia]-Arts. 2460-2469 C. -----(1) Este artculo contiene una repeticin de lo dispuesto en el art. 2460 C.

Comentarios:

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El resultado del dolo vara, segn que l determine a uno de los contratantes a contratar, y que sin los manejos usados no hubiera contratado. Es el dolo principal: dolus daret causam contractui; o bien que determina a uno de los contratantes a contratar en condiciones ms onerosas, que sin el dolo no habra aceptado. Es el dolo incidental: dolus incidens. Solo el dolo principal da lugar a la accin de nulidad del contrato. El dolo incidental autoriza simplemente una rectificacin de sus condiciones, para restablecer el acto en el estado que estuviera si no se hubiera cometido el dolo. Para que el dolo anule el contrato es necesario que sea la obra de una de las partes; la violencia es causa de nulidad an cuando haya sido obra de un tercero. Esta distincin es difcil de explicar y sera preferible que el dolo, como la violencia, siempre anule el contrato aun cuando emane de un tercero, porque altera el consentimiento de la vctima y le quita su valor, quien quiera que sea el autor del dolo. Sin embargo, se ha tratado de justificar la distincin, diciendo que cuando el dolo es la obra de un tercero nada se puede reprochar al otro contratante, el cual es inocente, y no tiene por qu soportar las consecuencias. Pero a la verdad se puede decir igual cosa de la violencia, cuando es la obra de un tercero. Se responde que es ms difcil defenderse contra la violencia que contra el dolo, porque las maniobras o maquinaciones pueden evitarse por los hombres avisados y perspicaces; y del contrario, el que es vctima de amenaza con frecuencia se ve obligado a inclinarse. Tal argumentacin parece dbil, en nuestro estado de civilizacin, pues, realmente, es ms fcil evadir la violencia abierta, que defenderse contra un error o un engao causado por maquinaciones insidiosas. La solucin de equidad sera proteger igualmente a la vctima del dolo y a la de la violencia, en todo caso; y permitirle demandar la nulidad del contrato. (Coln y Capitant, III, p. 565)31. La distincin tiene excepciones: 1 Segn los principios generales, cuando las maniobras de un tercero hayan determinado en el espritu de la vctima un error que destruye su voluntad, vicindola tan profundamente que anula el contrato; el cual podra ser atacado, no en razn del dolo cometido por el tercero, sino por razn del error que entraa. 2. Las donaciones entre vivos, que son anulables an cuando las maniobras dolosas emanen de un tercero. Es sta una solucin tradicional, que se explica por la razn de que a la donacin la debe inspirar un espritu de beneficencia y de afeccin; de manera que pierde su razn de ser desde el momento en que la voluntad del donante ha sido amenazada por maniobras fraudulentas, adems, en ese caso: certat de lucro captando. Si la ley protege del dolo, es de aquel dolo inevitable que se sirve como instrumento de las mismas formas de pactar consagradas por la ley, perturbando la voluntad y viciando el consentimiento del engaado, induciendo, como dice el artculo 2469 C., al contratante con palabras o maquinaciones insidiosas a celebrar un contrato que sin ellos no hubiera hecho; ms no del dolo que habra podido fcilmente evitarse por el empleo y eficacia de un recurso ideado por el legislador precisamente para impedirlo. (Scaevola, XVIII, p. 429)32. Art. 2467.- El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a ella hubiere sido la causa principal del mismo. [Art. 1110 inc. 2 C. Italia]-Arts. 111 n 1-1850-3125-3285 n 3-3345 nos. 4 y 53470 C.

Comentarios: El error sobre la persona es indiferente en los contratos Qu importa que un

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comerciante venda sus productos a Pedro o a Juan? El toma en cuenta el provecho de su negocio y no la persona del comprador. Lo mismo es en las operaciones ms importantes, como en la venta de inmueble, por ejemplo. Por excepcin hay ciertos contratos que son hechos en consideracin a la persona (intuiti personae) tales son: 1. Los contratos inspirados por un espritu de beneficencia particular, que solo existe para una persona determinada. As en la donacin, que la provoca un sentimiento de afeccin personal. Si el donante se equivoca sobre la persona del donatario, su consentimiento es viciado y el contrato es anulable. 2. Lo mismo pasa en los contratos en que se toma el talento o las aptitudes especiales de una persona: como cuando se encarga a un pintor para que pinte un cuadro; el mandato, la sociedad; el arrendamiento de servicios; en los cuales la identidad de las personas no es indiferente. El error sobre el motivo del contrato; sea la razn de utilidad que mueve a cada parte a deshacerse de su cosa y adquirir una nueva. Tal es el caso de un propietario que vende su casa o su automvil porque l se cree falsamente obligado a salir del pas. En esos casos, no obstante ese error, el contrato no es menos vlido. Sin embargo hay que tomar en cuenta, al aplicar esta regla, la manera como es preciso entender el error sobre la sustancia. En la apreciacin de las cualidades sustanciales de la cosa se toma en consideracin los motivos por los cuales las partes han contratado. Partiendo de esta idea, ciertos autores definen la causa, el motivo preponderante o el fin perseguido por las partes, y han visto un error sobre la causa, en el error cometido sobre el motivo que ha determinado el contrato. El error sobre la sustancia no podra, entonces, ser considerado sino como aplicacin de la teora general del error sobre la causa. Pero esta teora ingeniosa, que no encuentra ningn apoyo en el Cdigo, no llega a explicar como en ese caso la nulidad del contrato sera solo relativa, puesto que si falta la causa, falta un elemento esencial del contrato. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 2468.- Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona y bienes de los individuos designados en el artculo 2464. (2) [Art. 1267 C. Espaa]-Arts. 2457-2458 C. B. J. pag. 4822. -----(2) La violencia consiste, ya en vas de hecho o en amenazas contra una persona, ejercidas con el propsito de arrancarle un consentimiento que se niega a dar. En realidad no es la violencia propiamente la que altera el consentimiento, sino el miedo que ella produce. Por eso los jurisconsultos romanos designaron este vicio del consentimiento con la palabra metus (L. I, D. Quod metus causa, IV, 2). Los redactores del Cdigo Civil Espaol (art. 1267, modelo de nuestro artculo) parecen haber tomado la expresin violencia en el sentido especial de violencia fsica, y la expresin intimidacin en el sentido especial de violencia moral. Pero algunos autores opinan que en las dos hiptesis la voluntad es

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viciada por el mismo elemento que es el miedo, y que en esta materia la distincin entre violencia fsica y violencia moral carece de inters. (Baudry Lacantinerie et Barde, Ob. cit. Tomo I, prrafo 72 y 73).

Comentarios: Un acreedor podra proceder al embargo de bienes de su deudor y con la amenaza de vender esos bienes, arrancarle una hipoteca u otra garanta, con lo que el deudor detendr los procedimientos del acreedor. En ese caso el deudor no podr alegar que obr por la violencia, porque el acreedor no ha hecho ms que usar de su derecho; pues la ley no puede reprimir sino la violencia adversus bonos mores, como deca Pothier, (Obligaciones, n 26)34. Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales, en que se haga uso de un camino legal, regular en apariencia, pero que en el fondo constituya una maniobra injusta, ejercida sin otro motivo que el deseo de obtener una ventaja ilegal; se podra alegar la nulidad del acto. (Vase Planiol, II, n 1074 nota 2)35. La violencia es causa de nulidad an cuando haya sido la obra de un tercero. En esto se diferencia del dolo que solo vicia el consentimiento cuando es practicado por una de las partes contra la otra. Ulpiano justificaba esta diferencia diciendo que no se podra exigir de la vctima de la violencia que diga quin es el autor, porque con frecuencia ella misma ignora su nombre. Metus habet in se ignorautiom. Los jurisconsultas modernos agregan: que los autores de actos de violencia casi siempre son gente sin recursos, y que la accin contra ellos (cuando la violencia es la obra de un tercero) seran ilusorias, porque seran dirigidas contra un insolvente. Por lo mismo, es mejor anular el contrato, cualquiera que sea el culpable. Los antiguos admitan que el que caa en manos del enemigo o de bandidos podra vlidamente prometer a otra persona una enorme suma para obtener su auxilio y recobrar su libertad. El que le prestaba ese auxilio a la persona en peligro tena derecho de cobrar un salario ego enim operae meae mercedem accepisse vida. Haba, un justo ttulo para recibir alguna cosa. Por otra parte, la cifra de la suma no poda ser contestada, a causa de la importancia del servicio prestado. Pero el Derecho moderno tiende a abandonar esta solucin. Y Pothier hablaba de que si haba un exceso en la suma prometida, la obligacin poda ser reducida a los justos lmites de una justa recompensa. La jurisprudencia ha admitido ese temperamento. Esta hiptesis se presenta en los tiempos modernos en casos de navegacin martima bajo la forma de asistencia prestada a un navo en peligro. Los capitanes exigen algunas veces sumas enormes como precio de su ayuda, que equivale a una verdadera espoliacin. La jurisprudencia ha anulado esas convenciones. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 2469.- Hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. [Art. 1269 C. Espaa]-Arts. 1333-1746-1861-2203-2234-2324 inc. 2-2460-3620 C. Hay mala fe, cuando uno de los contratantes disimula su error, una vez

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conocido.

Comentarios: Labeon define el dolo as: Omnen calliditatem fallaciam, maquinationem, ad circumvenemdum, fallendum, decipiendum alteram adhibitam. Segn este artculo, el dolo supone maquinaciones incidiosas. Sin embargo todos los civilistas admiten que una simple mentira, es decir, un engao puramente verbal, sin ninguna maniobra que la acompae, puede constituir un dolo. Demolombe se limita a decir afirmaciones mentirosas (Tomo XXIV 172)37 y Aubry y Rau exigen afirmaciones precisas que presenten un carcter excepcional de engao, ya que la simple mentira verbal no es suficiente para que haya dolo. Tambin debe decirse que una simple reticencia es un dolo, cuando se hace fraudulentamente para engaar a alguno; pero solo hay reticencia en los casos en que la ley impone la obligacin de hablar; fuera de esos casos, el silencio es permitido, y no puede ser calificado de reticencia. Por ejemplo, el vendedor es obligado a declarar los vicios ocultos de que tenga conocimiento y que afecten a la cosa vendida. (Artculo 2641 C). Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 2470.- Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deber ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental slo obliga al que lo emple, a indemnizar daos y perjuicios. [Art. 1270 C. Espaa]-Art. 2460 C. B. J. pag. 5293 Cons. II.

Comentarios: Quidquid in calore iracundiae vel fit, vel dicitur, non prius ratum est quam si perseverantia apparuit judicium animi fuisse (Cualquiera cosa que se hace o se dice en el calor de la ira no es vlida, antes que por perseverancia haya aparecido que aquella fue resolucin del animo). Furiosus nullum negotium contrahere potest, pupillus omnia tutore actore agere potest (El furioso no puede contratar ningn negocio, y el pupilo puede hacerlos todos con la autoridad del tutor). Nihil violentum durabile (Nada violento perdura en Derecho). Coactus voluit sed voluit (Quiso coaccionado, pero quiso). Quod metus causa gestum non habet (No se tendr por vlido lo que se hubiere hecho por causa de miedo). Obedientia non praesumitur consensu (La obediencia no es presuncin de consentimiento). Un ejemplo de dolo incidente es el de un vendedor de una casa que simula alquileres altos, para hacer subir el precio [del inmueble]. Esa maniobra ha causado un perjuicio al comprador, evidentemente, y por lo mismo da lugar a una indemnizacin que se traducir en una rebaja o restitucin parcial de precio, segn que haya sido o no ya pagado. Segn Baudry y otros autores sera ms propio decir dolo accidental. Bibliografa adicional recomendada.39

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Art. 2471.- Para que el consentimiento sea vlido se necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz. Art. 1833 C.

Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 2472.- Toda persona es legalmente capaz. Son incapaces en conformidad a los artculos 7 y 8 de este Cdigo, absolutamente, los dementes, (1) los impberes y los sordomudos que no pueden darse a o (2) entender por escrito o de otro modo claro o indubitable. Arts. 299 inc. 3-330-345-346-347-359-944-1833-2204-2252-2367 C. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin. (3) Arts. 1840-1844-2070-2201-2212-3673 C. B. J. pag. 7432 Cons. III. Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido la declaracin de mayores, y los que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo, por sentencia ejecutoriada. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. [Art. 1447 C. Chile]-Arts. 8-9-244-245-248-249-277-363-366-369-1169-1840 inc. 1-2205-2564-2565-3208-3456-3457-3504-3798 C.; 54 Pn. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 2201 C. -----(2) El modelo chileno de este artculo y el modelo argentino (art. 54 C. Argentina) de nuestro art. 7 se limitan a sealar entre los absolutamente incapaces a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Nuestro Cdigo, tanto en el artculo que anotamos como en el citado art. 7, ha ampliado la disposicin incluyendo a los que no pueden entender por escrito. Segn eso, pues, entre nosotros no sera absolutamente incapaz el sordomudo que no pueda escribir, pero que pueda leer, en otras palabras, que no pueda darse a entender por escrito, pero que pueda entender por escrito; caso que por cierto ser muy raro. Por lo dems vanse los arts. 979 n 4-1038-1056-1057-2367 C. (*) -----(*) Ntese que la redaccin del artculo que anotamos es poco gramatical, porque usa las dos preposiciones a o juntamente.

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Comentarios: La capacidad, dice Baudry Lacantinerie, es la aptitud de gozar de derechos o ejercerlos. Quien no tiene esa aptitud de gozar los derechos es incapaz de derecho, y no los puede ejercer, puesto que no los tiene. El que los posee quiz no puede ejercerlos, y este es incapaz de hecho. La capacidad dice Planiol, es la aptitud de una persona para hacer un acto jurdico vlido. Si esta aptitud falta, el acto jurdico ser anulable, an cuando reuniera todas las otras condiciones necesarias, de forma y de fondo. Vitium corporis usque animum penetrat (El defecto del cuerpo penetra en el nimo hasta la incapacidad). Bibliografa adicional recomendada.41 Objeto cierto materia del contrato Art. 2473.- Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Arts. 611-612-870-1115-1721-1727-2165-2566-3186-3546 C. B. J. pag. 2667 Cons. I. Sobre la herencia futura no se podr sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al artculo 1358. (1) Arts. 934-948-1239-1364-2186-2202-2566-2571-2734-2762-2776-3586-3592 C. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres. [Art. 1271 C. Espaa]-Arts. 1703-1847-1880-2079-2478-2576-3176-3422 C. B. J. pag. 148 Cons. III. -----(1) El artculo 1271 del Cdigo Civil Espaol, modelo de la disposicin que anotamos, hace referencia al art. 1056 de aquel cuerpo legal que habla de la particin por acto entre vivos o por testamento que ha hecho el causante de la herencia, artculo que corresponde al 1364 de nuestro Cdigo; pero no se refiere a la particin extra-judicial de que habla nuestro artculo 1358 C.

Comentarios: Rei appellatione et causa et jura continentur (En la denominacin de cosa se comprenden las cosas como los derechos). Mutata forma prope interimit substantian rei (Mudada la forma se destruye la esencia de la cosa).

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[Ya se haba explicado que] propiamente hablando, un contrato no tiene objeto; o, al menos no se le puede atribuir ningn objeto, sino es recurriendo a una elipse. En verdad, un contrato es un acto jurdico que produce efectos; y estos efectos consisten precisamente en la produccin de diversas obligaciones; de donde se saca que son esas obligaciones las que realmente tienen un objeto; y solo por una observacin es que se atribuye directamente ese objeto de contrato mismo. Cuando se habla de objeto de un contrato se quiere referir al hecho o a la cosa sobre lo cual las partes estn de acuerdo. Un contrato no tiene un objeto distinto del objeto de las obligaciones que el contrato hace nacer; y por eso es que se puede, sin inconveniente alguno, usar del lenguaje elptico de la ley. La expresin en el comercio de los hombres, no hace alusin a lo que se llama comercio en el lenguaje jurdico moderno; es decir, al comercio de que trata el Derecho Comercial, y que consiste en la especulacin; sino que aqu esta palabra tiene un sentido mas lato, que viene del latin Conumercium, y que designa la posibilidad de una cosa de servir de objeto a un acto jurdico. Para que una cosa est en el comercio, debe ser susceptible de circular en la propiedad de los hombres. Quas quis habere, vel possidere, vel persequi potest, deca el jurisconsulto Pablo. Dos condiciones son necesarias para que una cosa sea objeto de comercio: 1. Que sea susceptible de propiedad privada. 2. Que pueda ser transferida es decir que pueda pasar del dominio de uno al dominio de otro. (Baudry, Vente, XVII, n 90)42. La expresin cosas futuras debe ser tomada en un sentido muy amplio, comprendiendo no solamente los objetos materiales sino tambin los derechos por venir. La regla significa, que un contrato puede tener por objeto un derecho que no ha nacido, condicional, o simplemente eventual. Por ejemplo, un empresario puede ceder de antemano el precio de un trabajo del cual l precisa ser adjudicatario. Un autor puede vender a un editor una obra que piensa escribir. Un copropietario de un inmueble puede vender la parte que le correspondera en el precio de licitacin; y puede an vlidamente constituir una hipoteca para garantizar un crdito que todava no ha nacido, como un crdito en cuenta abierta. Las leyes fundamentales que regulan la sucesin y los derechos de familia, en que tanto se interesa el orden pblico, no pueden alterarse por convenios particulares. La renuncia de los derechos a una herencia no puede hacerse vlidamente, ni an por va de transaccin, antes del fallecimiento de la persona de cuya sucesin se trate. El Cdigo Civil, en el artculo 2473/2, en trminos absolutos y sin diferenciar entre la herencia propia y ajena, prohbe celebrar otros contratos sobre la herencia futura que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al artculo 1364 C. Esta severidad de la ley es criticada con razn; hay muchos casos en que hasta sera ventajoso poder celebrar convenios sobre sucesin futura. El peligro que se les atribuye a esos pactos es a menudo quimrico; y se debe observar que por el contrario, la ley autoriza otra clase de pactos que podran dar origen a los mismos peligros. Por ejemplo, la compra de una casa grande con una renta vitalicia sobre la cabeza del vendedor; es evidente que en ese caso el comprador tendra inters en que muera el vendedor lo ms pronto posible; y sin embargo ese contrato es vlido. Adems hay otras convenciones sobre sucesin futura que pueden muy bien no crear para las partes ningn inters en la muerte prxima del futuro de cujus, como por ejemplo, la convencin por la cual los herederos presuntivos de una persona se comprometan a considerar como inexistente cualquier testamento que aprovechara exclusivamente a uno de ellos. Sin embargo esa convencin sera nula, porque el texto del artculo la comprende. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 3473 establece la excepcin de lo dispuesto en el artculo 1358 en el cual se dice que estando presentes todos los herederos y siendo mayores de edad, pueden practicar entre s la particin de bienes por escritura pblica o privada, segn el valor de estos. De aqu pudiera deducirse que para ese caso autoriza el Cdigo, la divisin que los herederos por s solos hagan de la herencia estando vivo an su

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causante, puesto que de sucesin futura, trata el artculo 2473 C.; pero como semejante disposicin sera absurda, porque los herederos, sin intervencin del autor de la sucesin, no pueden distribuirse un patrimonio que no han adquirido, y que quiz nunca habrn de adquirir, dada la libertad de que [el testador] goza para testar, segn nuestras leyes, debemos suponer que la particin a que se refiere el artculo 1358 C., es la que puede practicarse de la herencia ya deferida, y no de la futura, y que, por consiguiente, hay error en la cita que de ese artculo 1358 C., se hace, debiendo haberse citado el 1364 C., que contiene una disposicin anloga a la del 1056 del Cdigo espaol. En el caso del artculo 1056 permite el Cdigo espaol los convenios sobre herencia futura, probablemente porque, segn el Derecho Romano y el dictamen de varios jurisconsultos, la divisin del caudal hereditario y las anticipaciones legtimas que en vida haca el testador a favor de sus herederos, se consideraban como actos de ltima voluntad. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 2474.- No podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. [Art. 1272 C. Espaa]-Arts. 1880-2567 C.

Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 2475.- El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminacin en la cantidad no ser obstculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes. [Art. 1273 C. Espaa]-Arts. 1123-1834-1922-2020-2446-2537-2572-3660 C.

Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 2476.- Es nulo el contrato cuyo objeto no sea fsica y legalmente posible. [Art. 669 C. Portugal]-Art. 2201 n 1 C.

Bibliografa adicional recomendada.46 Art. 2477.- En los contratos slo se considera como fsicamente imposible lo que lo sea con relacin absoluta al objeto del contrato, pero no a la persona que se obliga. [Art. 670 C. Portugal].

Bibliografa adicional recomendada.47

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Art. 2478.- Tampoco pueden ser objeto de contrato las cosas o actos que no se puedan reducir a un valor exigible, (2) ni los actos contrarios a la moral pblica o a las obligaciones impuestas por la ley. [Art. 671 C. Portugal]-Arts. 96-873-1104-1703-1834-1874-1880-2079-2437-2473 incs. 1 y 32576-2667-2776-2995-3154-3176-3186-3187-3414-3424-3587-3607-3610-3619-3759-3919 C.; 1704 Pr. -----(2) El Cdigo Civil japons contiene un art. que dice: El derecho de crdito puede tener por objeto ventajas no susceptibles de una avaluacin en dinero. (Art. 399 Cdigo Civil del Japn revisado en 1899. Traduccin de Motono y Tomii pag. 99)

Comentarios: En nuestro Derecho moderno, en el que ha desaparecido la importancia de las formas Dnde est el fundamento de la escritura como forma solemne? El nimo de asegurar la seriedad del consentimiento y de proteger el inters de los terceros, son, las causas principales que, ya unidas, ya separadas, indujeron a los legisladores modernos a prescribir excepcionalmente la escritura como forma indispensable de algunos contratos. A estas dos causas anotadas, para que la escritura quedara en el derecho moderno entre las formas solemnes de contratar, hay que aadir la tercera, que es la intencin de proteger al donante mismo, con el rigor de las formas, del peligro de abandonarse a imprudentes liberalidades. (Giorgi, III, n 208)48. Bibliografa adicional recomendada.49 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. [Cita omitida]. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2447]: Artos. 1108 Francia, 1103, 1104 Italia, 1406 Guatemala, 1445 Chile, 1082 Venezuela, 1279 Mjico. 4. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2448]: Artos. 1179 Argentina, 1286 Mjico, 648 Portugal, 1 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 151 Alemania. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2448]: B. J. pag. 102. 28 Cons. I. 6. Baudry, Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2449]: Arto. 1298 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2449]: Arto. 138 Cdigo de minera. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2450]: Artos. 1262 Espaa, 1184 Argentina, 654 Portugal. 9. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905.

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10. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2451]: Artos. 1289 Mjico, 650 Portugal, 1185 Argentina, 147 Alemania. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2452]: Artos. 652 Portugal, 147 Alemania, 1290 Mjico. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2453]: Artos. 1292 Mjico, 148 Alemania. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2454]: Artos. 1295 Mjico, 130 n 2, 153 Alemania, 1183 Argentina. 15. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2455]: Artos. 1108 Italia, 1455 Chile, 119 Alemania, 1265, 1266 Espaa, 18 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2456]: Artos. 665 Portugal, 1266, 1337 Espaa, 120 Alemania, 22 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 3174 Mjico. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2457]: Artos. 1112, 1304 Francia, 1108, 1300 Italia, 1265 Espaa, 656 Portugal, 123 Alemania, 18 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2458]: Artos. 1112 Francia, 1298 Mjico, 1267 Espaa, 1457 Chile, 24 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2459]: Artos. 1111 Francia, 1111 Italia, 666 Portugal, 941 Argentina, 1298 Mjico, 1456 Chile, 1268 Espaa, 26 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 21. Planiol, Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2460]: Artos. 1116 Francia, 1458 Chile, 1265 Espaa. 23. [Cita omitida]. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2461]: Arto. 1032 Mjico. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2462]: Artos. 1110 Francia, 1110 Italia, 1452 Chile. 26. [Cita omitida]. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2463]: Artos. 1110 Francia, 1452 Chile. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 2464]: Artos. 1113 Francia, 1268 Espaa, 1091 Venezuela. 29. Giorgi, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 2465]: Artos. 27 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 1114 Francia, 1416 Mjico, 1267 Espaa, 1457 Chile, 123 Alemania, 667 Portugal. 31. Coln y Capitant, Op. Cit. 32. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 2467]: Artos. 1110 Francia, 1455 Chile, 119 Alemania, 959 Argentina, 29 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 34. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 35. Planiol, Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 2468]: Arto. 1112 Francia. 37. [Cita omitida].

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38. Cdigos citados: [Para el artculo 2469]: Artos. 1116 Francia, 1115 Italia, 663 Portugal, 1458 Chile, 24 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 2470]: Artos. 1115 Italia, 1459 Chile, 25 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 1297 Mjico. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 2471]: Artos. 1263 Espaa, 1446 Chile, 1083 Venezuela, 1914 Argentina, 104 Alemania, 31 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 2472]: Artos. 1263 Espaa, 1282 Mjico, 1416 Guatemala, 54. 55 Argentina, 1123, 1124 Francia, 104 Alemania. 42. Baudry, Op. Cit. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 2473]: Artos. 1461 Chile, 1128, 1130, 1600 Francia, 1116, 1118 Italia, 2274 Alemania, 1056 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2473]: Arto. 2654 C. 44. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2474]: Arto. 2654 C. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 2475]: Artos. 1117 Italia, 1129, 1389, 1600, 1837, 2226 Francia, 670 Portugal, 1462 Chile, 306 y sig. Alemania, 17 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 2476]: Arto. 1304 Mjico. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2476]: Arto. 2654 C. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 2477]: Arto. 631 Costa Rica. 48. Giorgi, Op. Cit. 49. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. I. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traduccin Francisco Prez de Anaya. III. 3ra. Edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986.

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Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. C. Vivante. Derecho Mercantil. IV. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Anotaciones introductorias al capitulo III (De la eficacia de los contratos) La eficacia de los contratos no depende de sus formas extrnsecas, sino de la concurrencia de las circunstancias necesarias para su validez. Son obligatorios cualquiera que sea la forma de su celebracin, sin que su constancia por documentos pblico o privado que para algunos exige la ley, sea requisito esencial para su subsistencia. (Sentencia espaola de 18 de junio de 1902). El Cdigo eleva a la categora de ley lo convenido por los contratantes. No podra ser de otro modo pues precisamente el fin del Derecho es el de servir al hombre de garanta de lo que promete, de sus personas y bienes. Cuando alguno libre y voluntariamente se obliga a algo para otro, este otro adquiere un derecho, y ese derecho no se puede vulnerar y el que lo hace viola primero su palabra, o ley del contrato, y al mismo tiempo viola la ley general que lo constrie a que cumpla lo prometido. CAPITULO III De la eficacia de los contratos Art. 2479.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mtuo o por causas legales. (1) [Art. 1545 C. Chile]-Arts. 1836-1855-2002-2007 inc. 2-2009 inc. 3-2039-23743345 inc. 3 C. B. J. pags. 6-311-3970 Cons. II-5094. -----(1) El principio que informa este artculo es el de la libertad dejada a los contratantes para regular sus obligaciones del modo que ms les convenga, sin facultar el Juez para modificarlas por razn de equidad. Como consecuencia de ese principio nuestro legislador ha quitado al Juez la facultad de conceder prrrogas al deudor cuando no sean consentidas por el pacto. Sin embargo en el art. 2002 C. se establece que las partes no pueden estipular clusulas penales sin restriccin, pues stas no pueden exceder en valor ni en cuanta a la obligacin principal; y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquel. Por otra parte, el Cdigo repite en muchas disposiciones el principio consagrado en el artculo que anotamos. (Contractus legem ex conventione accipiunt). Vanse arts. 736-752-1154 in fine-1186-1474-1546-1574-1617-1859

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n 1-1871-1960 in fine-1970 n 1-2009-2021-2022-2030-2032-2099 inc. 2-21042169 inc. 2-2192-2318 n 3-221-2322-2328-2330-2451-2558-2585-2588-25902602-2609-2610-2613-2647-2661-2673-2700-2790-2801 n 1-2826 n 1-28272832-2840 nos. 1 y 2-2851 n 1-2861-2862-2863-2866-2871-2895-2896-29062915-2924 n 2-2926-2941-2944-2953-2960-2969-2976-2987-3020 inc. 2-30403044-3062-3070-3094-3095-3117-3166-3215-3225-3240-3244-3253-3262-32803292 inc. 2-3320-3472-3477-3512-3556-3561-3785-3846-3878-3905-3922 etc. etc. Esas repeticiones, en realidad, pudieran parecer intiles, desde luego que el principio es bastante general y se sobreentiende en cada uno de los supuestos concretos. "En el trmino convenido", "Salvo pacto en contrario", "Si las partes no han dispuesto otra cosa", "Si no se hubiere pactado cosa contraria", "Salvo convenio en otro sentido", "Salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa", "A menos que el contrato expresamente lo autorice", "Se observar lo pactado", etc. etc., son expresiones que se encuentran en el Cdigo.

Comentarios: Contractus legem ex conventione accipiunt. Ulpiano. En principio, los efectos de los contratos se limitan a las partes, y se deben considerar como partes no solamente las personas que han estado presentes en la conclusin del contrato, sino tambin las que han sido representadas por otra persona. Por lo tanto, los contratos no aprovechan ni perjudican a los terceros, tomando esta palabra en su ms amplia acepcin. Es lo que se expresa en el viejo adagio Res inter alia acta, aliis neque nocere neque prodesse potest. Sin embargo, al lado de las partes hay algunas personas que sufren los efectos del contrato, o que se aprovechan, porque son causahabientes de las partes. Tales son: 1 Los acreedores quirografarios. 2 Los sucesores universales. 3 Los sucesores particulares pero a estos ltimos hay que considerarlos separadamente. 1. Los acreedores quirografarios, sufren o se aprovechan del contrato, porque son representados por el deudor. ste adquiere un derecho nuevo? Mejora su activo? Los acreedores se aprovechan porque la prenda se aumenta. El deudor adquiere deudas, enajena sus bienes, disminuye su patrimonio? Los acreedores se perjudican porque la prenda se disminuye. El contrato produce todas las fluctuaciones, buenas o malas, que sufre el patrimonio con respecto a los acreedores. Es por aplicacin directa de esta idea, que la ley permite a los acreedores ejercer las acciones de su deudor, con la accin subrogatoria. Cuando el acto del deudor es cumplido en fraude del acreedor, ste sufre su efecto y entonces adquiere un derecho propio que es la accin pauliana o revocatoria. 2. Los sucesores universales. Estos recogen el patrimonio entero de su autor y se encuentran, en principio, en la misma situacin que l. Suceden a todos sus derechos y obligaciones. Solo son excepciones a esta regla ciertos contratos que se acaban con la muerte de la parte; ejemplo, mandato, sociedad y otros. 3. Los sucesores particulares. No son herederos de su autor ni asimilables a los herederos. Por lo tanto, los contratos celebrados por ese autor, ya sea como acreedor o como deudor, les son indiferentes a menos que exista alguna causa particular o alguna convencin especial entre las partes. As, un donante puede obligar a su donatario a pagar todo o parte de sus deudas. Hay casos en el Cdigo en que esta convencin es

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sobreentendida, como en los arrendamientos inscritos que debe respetar el comprador o adquirente. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2480.- Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza de sta. [Art. 1023 C. Costa Rica]-Art. 2502 C. B. J. pags. 2811 Cons. IV-4620-6952.

Comentarios: Un comerciante que vende su establecimiento de comercio an cuando el contrato no lo diga, debe abstenerse de todo acto de concurrencia que pudiera disminuir su valor. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2481.- Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez. (2) [Art. 1279 C. Espaa]-Arts. 153-1479-2202 n 2-2206-2449-2451-2534-25352722-2735-2743-2749-2768-2770-3182-3183-3293-3366-3541-3627-3772-3900 C. B. J. pags. 283 Cons. VII-4545-5206. -----(2) Dos sistemas principales de contratacin dominan en la ciencia jurdica. El primero llamado formalista, que en homenaje a la forma hace depender del cumplimiento de sta la validez de los contratos. El segundo llamado espiritualista, y tambin consensualista, que proclamando el imperio de la voluntad sobre las solemnidades, da eficacia y fuerza obligatoria a los contratos por la sola virtud del consentimiento. El primer sistema es el criterio formalista que imper en el Derecho Romano y en el Cdigo de las Partidas; el mismo que adopt Goyena en su proyecto de Cdigo Civil de 1851, y el que ha seguido el Cdigo Francs. El sistema espiritualista representa una reaccin contra las formas, y encuentra su ms alta expresin en la clebre Ley del Ordenamiento de Alcal (Ley 1, Tit. 1 Libro 10 de la Novsima Recopilacin), al mandar que "fuera valedera la obligacin, o el contrato fechos, en cualquiera manera que parezca que alguno se quiso obligar a otro e facer contrato con l". El Cdigo Civil Espaol se apart del Proyecto de Goyena, y sigui, segn Scaevola, un temperamento intermedio que adolece de algn eclectisismo, pero combina ambas tendencias: la de los que ponen la voluntad por encima de la forma, y la de los que para evitar inmoralidades prefieren vestir los contratos. Nuestro Cdigo Civil copi el artculo que anotamos del art. 1279 del

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Cdigo Espaol, consagrando, si no un sistema espiritualista puro, sin forma ninguna predeterminada, un criterio que otorga al consentimiento todo su imperio y que no hace de la forma un requisito esencial de los contratos. Son consecuentes con ese principio consensualista del Cdigo Espaol varias disposiciones de nuestro Cdigo: Vase, por ejemplo, el art. 2449, que establece que desde que la estipulacin se acepta queda perfecto el contrato, y aunque excepciona aquellos contratos en que la ley exige alguna otra formalidad, para mantener el principio, tom sin embargo buen cuidado de agregar que en todo caso se tendr como una promesa exigible. (Cabe advertir que esta parte subrayada no la tiene el art. 1009 del Cdigo Civil de Costa Rica, de donde fu tomado nuestro art. 2449). Vanse asi mismo los arts. 2430-2540-2541-2598. Si bien es cierto que en el art. 2483 se indican los contratos en que es necesaria la solemnidad del instrumento pblico, esto debe entenderse, segn la doctrina y la jurisprudencia dominantes en Espaa, en el sentido de que no es un requisito indispensable para la validez del contrato, sino para que ste conste de una manera cierta, autntica y permanente, y puedan en su virtud ser inscritos en los Registros Pblicos. De manera que el contrato no sera nulo por la falta de esa solemnidad, y los contratantes slo tendrn que formalizarlos en la forma prevenida, pudiendo compelecerse recprocamente a hacerlo. "El contrato existe, dice Scaevola, sin la concurrencia de la forma solemne; el contrato liga la voluntad, pero las obligaciones dimanantes del mismo no podrn hacerse efectivas si no las precede la solemnizacin del ttulo. El defecto de forma no anula el contrato, pero determina en l una como inervacin de estabilidad; algo as como un contrato catalptico, en el que si bien la vida no se extingue, queda sin movimiento el organismo contractual y en suspenso sus sensaciones". (Cdigo Civil comentado y concordado extensamente. Tomo XX, pag. 804). Sin embargo, no faltan en nuestro Cdigo disposiciones legales en que se hace de las solemnidades un requisito esencial para la perfeccin del contrato, para su validez y eficacia jurdica. Estas disposiciones de carcter puramente formalista, vienen a ser en nuestra legislacin casos de excepcin al principio espiritualista que domina como regla general su sistema de contratacin, lo cual se debe, como dice un jurisconsulto nacional, a que en el trabajo de nuestros codificadores no prevaleci el mtodo de construccin armnica, sino el de seleccin de disposiciones aisladas que les parecieron convenientes, resultando que al adoptar artculos de varias legislaciones, no siempre cuidaron de acomodar su redaccin al plan general adoptado. As pueden verse los arts. 1479 y 2768, en los que se declara de modo terminante, que no valdrn el usufructo y la donacin entre vivos sobre inmuebles si no se otorgaren por escritura pblica inscrita; los arts. 2743, 2774, 3182, 3183 y 3900, en que igualmente se declaran nulos, en el primero de dichos artculos, la cesin de derechos litigiosos si no se hace por escritura pblica o por acta judicial extendida en el respectivo expediente: en el segundo, las donaciones a ttulo universal, para las cuales se exige, adems del otorgamiento de escritura pblica debidamente registrada, el que se practique un inventario solemne; en los dos siguientes, ciertos contratos de sociedad, si no se otorgan en escritura pblica; y en el quinto, el contrato de anticresis, si no se constituye por escritura pblica inscrita; y por ltimo, el art. 2749 en que se sanciona que la permuta de cosas en que una o ambas sean de bienes races o derechos de sucesin hereditaria, para la perfeccin del contrato ante la ley ser necesario escritura pblica debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. Evidentemente, el legislador en esos preceptos ha dado tanta importancia a la forma, que ha hecho de la solemnidad la generadora del contrato, sancionando la omisin de ese requisito con la inexistencia jurdica de los mismos. No omitimos decir que fuera de los actos y contratos a que se refiere el art. 2483 y

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dems citados anteriormente, hay otras disposiciones legales en nuestro Cdigo en que se exige la escritura pblica en la celebracin de ciertos contratos. (Vanse arts. 153-25342722-2735-2770-3293-3366-3541-3627 y 3772). Pero debe notarse que en estos artculos no se sanciona la falta de la solemnidad con la nulidad o inexistencia del contrato, ni requieren esa solemnidad para la perfeccin del contrato mismo, y sern casos en que la ley exige una forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de los respectivos contratos, pudiendo los contratantes compelerse recprocamente a llenar esas formas, como se dispone en el artculo que anotamos. Se encuentran tambin en nuestro Cdigo disposiciones legales en que se exige la solemnidad del documento privado para la celebracin o perfeccin de ciertos contratos o prueba de ciertos actos jurdicos (arts. 792-2179-2535-2750-2844-2883-3020-3036-30583082-3257-3396-3452-3683-3731). Entrando al exmen de cada una de esas disposiciones, puede verse, que algunas de ellas exigen la formalidad de la escritura para la perfeccin del contrato (arts. 2535-2750); otras establecen de manera imperativa que los contratos a que se refieren no pueden ser probados sino por escrito (arts. 2844-3396-3683); y finalmente, en otras de esas disposiciones, la prueba escrita es exigida, independientemente del valor del contrato (arts. 792-2179-3058-3082-3257). Desde luego pensamos, apoyados en el art. 2482, que ese requisito del instrumento privado puede ser suplido con la confesin judicial del que ha contrado la obligacin correspondiente. Algunos autores observan que en las legislaciones que adoptan el sistema de contratacin formalista se restringe la admisibilidad de la prueba de testigos y la de presunciones, es decir, que no admiten esas pruebas respecto a las obligaciones que deben constar por escrito, y que subordinan este modo de prueba a la cuanta de la obligacin. En las legislaciones que adoptan el sistema concensualista, la prueba de testigos y la de presunciones no encuentran esas restricciones. As, por ejemplo, en el Cdigo Espaol la prueba de testigos es admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida, y su fuerza probatoria ser apreciada por los tribunales (arts. 1244 y 1248 C. Espaa). Nuestro Cdigo, no obstante de no haber seguido un sistema de contratacin formalista, al menos para la generalidad de los contratos, ha adoptado en lo que concierne a la prueba testifical y de presunciones, el sistema del Cdigo Francs, que siendo formalista, limita la prueba de testigos (arts. 2423 y sigts. C. nuestro y 1341 C. Napolen). Al tratar de esta materia no es posible pasar en silencio el art. 2201 n 2, que declara que hay nulidad absoluta en los actos o contratos cuando falta algn requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no a la calidad o estado de la persona que en ellos interviene. Algunos encuentran una contradiccin manifiesta entre este art. 2201 n 2, y lo dispuesto en el 2449 y en el 2481, que ahora anotamos, pues el 2449 no pena con nulidad absoluta el contrato en que hace falta la forma exigida por la ley, sino que se limita a dejarlo en la categora de una promesa exigible, efecto muy distinto del de la nulidad absoluta; y en el 2481 se viene expresamente a autorizar a cualquiera de las partes para que pueda compeler a la contraria a llenar el requisito de la escritura o el de otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias del contrato, lo que significa que ste en s subsiste y no debe reputarse nulo. Nosotros estimamos que el modo de armonizar esos preceptos es admitiendo que lo dispuesto en el n 2 del art. 2201, es aplicable solamente en aquellos casos en que el legislador ha dado tanta importancia a la forma, que ha hecho de la solemnidad un requisito esencial para la perfeccin del contrato, para su validez y eficacia jurdica; esto es para casos como los comprendidos en los arts. 1479-2749-2768-2774-3182-3183-3900.

Comentarios:

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Sufficit eos quis negotia gerunt consentire. Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ella concurran las condiciones esenciales para su validez, sin que tan terminante precepto haya sido modificado por el artculo 1280 Cdigo espaol (2483 Cdigo nuestro), que seala la clase de contratos que debern constar en escritura pblica o en documentos privados, porque el sentido y alcance de este artculo, lo fija con exacta precisin el 1279 Cdigo espaol (2481 C). [Este] autoriza a los contratantes a compelerse recprocamente para elevar el contrato a escritura pblica o a otra forma especial, cuando la ley exija estas circunstancias para hacer efectivas las obligaciones contradas. (Sentencia espaola 10 de Octubre 1904). El artculo 1701 Cdigo chileno dice: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se promete reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula penal no tendr efecto alguno. Los Cdigos modernos han suprimido al contrato literal, de procedencia genuina romana, y que fue admitido en el Cdigo del Rey Alfonso VII. El Sabio. Segn ese contrato no bastaba que el acreedor tuviera en su poder un contrato escrito y firmado por su deudor, haciendo constar la entrega de una cantidad de dinero prestada o por cualquier otro motivo debida, para estar seguro de su derecho; pues si dentro de dos aos, contados desde la fecha del documento, alegaba el deudor la excepcin que los romanos llamaban de non numerata pecunia tena el acreedor que probar la obligacin por otros medios, y si no lo lograba, quedaba privado de toda accin para reclamar su derecho. Casos hay, sin duda en que por coaccin moral u otras circunstancias, se firman recibos de sumas no percibidas. Pero esto es lamentable a los ojos de la moral y de la justicia y no se prestara a menores abusos si se concediera a los deudores la facultad del contrato literal, para utilizar la excepcin referida, que podra dejar burlado al acreedor, que talvez no tendra otro medio de probar su derecho ms que el contrato escrito. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el artculo 1280 Cdigo espaol, no es lcito deducir para demandar en juicio el cumplimiento de un acto o contrato de los por l enumerados, sea siempre necesario exigir primero el otorgamiento de escritura. [El art. 2483 C. enumera los casos en los que se requiere escritura pblica]. En esos casos la forma es requerida, no solamente ad probationem, sino tambin ad solemnitatem. Son actos solemnes, es decir aquellos en que segn la expresin de los antiguos autores: forma dat esse rei. Es pertinente recordar en esta ocasin, que siempre que se trate de contratos o actos solemnes, que son aquellos que deben revestirse de ciertas formalidades especiales, dice la Corte Suprema, de manera que sin ellos no producen ningn efecto civil, esos actos o contratos no tienen existencia jurdica, mientras no se llenan esas formalidades, de acuerdo con el principio de derecho forma dat esse rei. (B. J. pag 2543 Cons. IV). Lessona, Testigo, IV, n 36.3 Esto debe entenderse con restricciones, pues cuando el instrumento privado se exija como requisito substancial, esto es, ad solemnitatem, entonces no puede ser suplido con la confesin judicial. Precisamente, en eso estriba la diferencia entre las formas exigidas por la ley ad solemnitatem y ad probationem; En este ltimo caso el instrumento se exige como una forma puramente testifical, que no influye sobre la eficacia jurdica de la obligacin, sino cuando su falta haga imposible la prueba con otros medios, que aun siendo potencialmente idneos, se declaran por la ley inadmisibles. Por el contrario, cuando es ad solemnitatem, el instrumento es un requisito formal, como una solemnidad impuesta por el legislador, cuya falta hace ineficaz el contrato, en el sentido de que no se pueden hacer efectivas las prestaciones, y en algunos casos implica hasta la nulidad absoluta. As, cuando el escrito es

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exigido para la perfeccin del contrato, como con los artculos 2535 y 2750 C., no se puede suplir con la confesin judicial del que ha contrado la obligacin correspondiente. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2482.- Cuando el contrato ha debido consignarse en instrumento privado, podr ser ste suplido con la confesin judicial del que ha contrado la obligacin correspondiente. Art. 1572 C. B. J. pags. 1606 Cons. II-4636-5206. Art. 2483.- Debern constar en instrumento pblico: (1) 1. Los actos y contratos que tengan por objeto la creacin, trasmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles. Arts. 1479-1572-1686-1894-2136-2534-2768-2770- 31823217-3869-3900 C. B. J. pags. 4657 Cons. I-6170. 2. Los arrendamientos de estos mismos bienes por cuatro o ms aos. (2) Arts. 2824-2949 inc. 2 C. 3. Las capitulaciones matrimoniales que otorguen los esposos o cnyuges antes o despus de la celebracin del matrimonio, lo mismo que las modificaciones que quisieren hacer de dichas capitulaciones. Art. 153 C. 4. La cesin, repudiacin y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal, si la hubiere. La repudiacin y renuncia de derechos hereditarios podr tambin hacerse en juicio por medio de escrito que se presentar ante el Juez para que ste lo agregue a los autos con noticia de los interesados. Arts. 1236-2122-2136-2735-3541-3627-3734 C. B. J. pag. 1081. 5. El poder para contraer matrimonio, como se dispone en el tratado respectivo, el general para pleitos y los especiales que deben presentarse en juicio escrito; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o haya de perjudicar a tercero. Arts. 98-3293 inc. 3-3350-3366 C.; 72 Pr. 6. La cesin de acciones o de derechos procedentes de un acto consignado en escritura pblica. Art. 2722 C.

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7.

La cesin de derechos litigiosos, en la forma prescrita en el Captulo respectivo. Arts. 2743-2744 C.

Tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de cien pesos. (1) [Art. 1280 C. Espaa]-Arts. 637-792-2084 n 9-2179 inc. 2-2423-2535-2750-2824-28442883-3020-3036-3058-3082-3182-3257-3350-3396-3424-3452-3683-3731-3734-3796 C. -----(1) La ley en esta enumeracin, enuncia y no limita los actos y contratos que deben constar en instrumento pblico. Hay otros actos y contratos comprendidos en otras disposiciones que deben igualmente constar en instrumento pblico: vanse los arts. 99-178-222-240-274-308532-971-989-1035-1055-1211-1305-1358-1366-2387-2768-2770-2771-2774-3182-3293 inc. 3-3350-3541-3627 C.; 967 Pr.; 44-47-49-129 del Reglamento del Registro Pblico. -----(2) Siempre que deban perjudicar a tercero, agrega el modelo. -----(1) Vase la ley de 14 de marzo de 1913 citada en la nota correspondiente al art. 574 C.

Comentarios: Quod reprobare non posim semel probatum (No se puede reprobar lo que una vez se ha aprobado). Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur (Tambin se entiende que se conviene tcitamente con el consentimiento). Qui cum possit non prohibet, jubet (El que pudiendo no prohbe, consiente). Taciturnitas et patientia consensum imitantur (Silencio y paciencia imitan consentimiento). Los escritores suelen reducir los sistemas de contratacin a cuatro: 1. Antiguo, o formalista. 2. Castellano o espiritual. 3. De la forma escrita. 4. Moderno, que se califica tambin de eclctico o intermedio. As lo hace Snchez Romn. 1) Sistema formalista. Como ejemplo de ste se cita el sistema romano, en el cual el formalismo no desaparece nunca del todo, aun cuando el rigor primitivo se vea muy atenuado. Este sistema fue el que influy en el Cdigo de las Siete Partidas, y en muchos cdigos modernos. 2) Sistema castellano o espiritual. As como el sistema formalista atiende al elemento externo para considerar que una convencin tiene validez. el sistema espiritual atiende principalmente a que exista el consentimiento; y considera que donde existe consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se haya hecho constar, debe reputarse que existe

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contrato. Por influjo del Derecho Cannico, que sent la mxima general de que los pactos deben cumplirse (pacta sunt servanda), el Ordenamiento de Alcal de Henares lleg a desterrar por completo el formalismo romano. [Por ello orden] validez de la obligacin o contrato, cualquiera que fuese la manera que pareciera que alguno se quiso obligar con otro a celebrar contrato con l. El principio del ordenamiento de Alcal, cuyo texto no puede ser ms expresivo y de ms amplio espritu, ha merecido a los civilistas modernos preferencias sobre el sistema formalista; al mismo tiempo se ha tenido que reconocer que si nada es ms fcil de concebir y justo de declarar, que de cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar quede obligado, nada es tampoco ms difcil de probar en muchsimas ocasiones, y, por consiguiente, ms expuesto a errores y deficiencias, y, en su virtud a injusticias. Tales motivos determinaron sin duda, la transicin al siguiente sistema. 3) Sistema de la forma escrita. Este sistema en todo su rigor consiste en que ningn contrato pudiera ser vlido si no constara por escrito; pero el sistema se admite con atenuaciones. 4) Sistema de contratacin moderno, eclctico o intermedio. Si bien su base es espiritualista, tambin acoge, en ciertos casos, la necesidad de la forma escrita o de otras formalidades o solemnidades. Es preciso observar que los contratos solemnes del Derecho moderno no tienen nada de comn con los de la antigedad romana o germnica; ya no se trata de un simbolismo destinado a revelar la existencia del consentimiento. El requisito de la forma solemne es slo una medida de prudencia que sirve para advertir tanto a los contratantes como a los terceros, sea contra los peligros inherentes al acto, sea contra los fraudes posibles de las partes. Es una garanta de regularidad y de sinceridad. En realidad la ley no tena otro medio mejor de asegurar esa garanta, que establecen la nulidad del acto que no fuera hecho con esa forma solemne. (Vase Planiol, II, n 994)5. El precedente del ltimo inciso lo es el artculo 2 de la ley de 14 de marzo de 1856, aboliendo la tasa de inters en Espaa. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2484.- Los derechos y obligaciones resultantes de los contratos, pueden ser trasmitidos por causa de muerte o trasferidos entre vivos, salvo si esos derechos y obligaciones, fueren puramente personales por su naturaleza, por efecto del contrato o por disposicin de la ley. (2) [Art. 1024 C. Costa Rica]-Arts. 1870-1871-2084 n 8-2439 C. B. J. pag. 7053 Cons. III. -----(2) El Cdigo Alemn reconoce el traslado y trasmisin de la deuda (Schuldbernahme); y distingue dos formas. La primera (art. 414) mediante un contrato entre el acreedor y un tercero, de modo que el antiguo deudor cese de ser tal, y el nuevo se convierta en acreedor en lugar de l. Pero como se ve, en esta figura jurdica es base esencial del acto el consentimiento del acreedor. La segunda se verifica por medio de un contrato entre el antiguo y el nuevo deudor. Por lo dems, tal cesin no es vlida contra el acreedor hasta que ste la haya aprobado (art. 415). El consentimiento del acreedor es, pues, indispensable tambin en este caso. Despus indica algunas disposiciones referentes al mantenimiento de las garantas accesorias, que sera prolijo referir aqu. Por

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ltimo, trata de los efectos que tiene sobre la trasmisin de las deudas la cesin o adquisicin de un patrimonio ntegro. (art. 419).

Comentarios: En las legislaciones que se derivan del Derecho Romano, el elemento pasivo de la relacin obligatoria es considerado como intrasmisible no tenemos, propiamente hablando, cesin de derecho, o sucesin en la deuda de otro a ttulo particular, que permite a una persona tomar el lugar de otro, en calidad de deudor, sin destruir la relacin obligatoria primitiva. Lo nico que es posible hacer es la novacin por cambio de deudor, extinguindose la obligacin antigua y reemplazndola por una nueva. El Derecho alemn se ha apartado en este punto de las nociones antiguas; y as como las legislaciones latinas llegaron a concebir la transmisibilidad de los crditos, en Alemania se ha creado y practicado la transmisibilidad de la deudas. Esto no se puede comprender si no se modifica la nocin tradicional de la obligacin. Para los romanos la obligacin es una relacin jurdica entre dos personas nominantemente designadas; y esa relacin no puede mantenerse cuando uno de esos trminos cambia. Para los modernos la obligacin puede ser aislada de las personas que la sufren o aprovechan, y puede ser considerada objetivamente en su contenido; su esencia es su objeto, es decir, la naturaleza de la prestacin debida, la manera en que debe ser cumplida, la suma de esfuerzo que ella demanda. Poco importa al acreedor la persona que le d satisfaccin; y poco importa al deudor la persona que se aprovecha de la obligacin; y es indiferente para cada uno de ellos la persona del otro. Desde entonces, si la mutacin de las personas es conforme a la intencin de las partes, no hay ninguna razn para no admitir esa mutacin, ya sea del lado pasivo como del lado activo. En verdad es la prctica la que ha llevado adelante esta teora, y la ha impulsado. Los prcticos alemanes reconocieron en varias hiptesis la necesidad de un cambio de deudor sin extincin ni renovacin de la deuda. Las principales de esas hiptesis son: 1. La enajenacin de un patrimonio entero, que puede hacerse sea a ttulo de venta de herencia, sea como enajenacin general de los bienes a fondo perdido y mediante una renta vitalicia. 2. La enajenacin de un inmueble hipotecado, hecho con carga al adquirente de desinteresar a los acreedores hipotecarios mediante el pago. Ese proceso en todos esos casos constitua a una nueva persona en la obligacin de pagar las deudas de otra persona viva an. Se empleaban para ese efecto distintos procedimientos que no cumplan exactamente el fin. Se quera llegar a la idea de una sucesin de deuda entre vivos y a ttulo particular. Fue entonces cuando intervino la doctrina para suministrar a la prctica los elementos de la construccin jurdica nueva de que se senta necesidad. El Cdigo alemn es el primero que ha admitido abiertamente la trasmisin de las deudas y que la ha reglamentado. Ni el Cdigo francs, ni los que lo han seguido, ni el Cdigo Federal Suizo, han pensado en esto. Segn el Cdigo alemn, el que toma a su cargo la deuda de otro, se encuentra ligado de la misma manera que el antiguo deudor y en virtud de la misma causa jurdica; no es una obligacin nueva la que ha contrado, sino una obligacin preexistente que le ha sido transmitida. De eso resulta que el nuevo deudor puede oponer al acreedor las mismas excepciones que el deudor primitivo, aunque esas excepciones resulten de relaciones jurdicas a las cuales era extrao el mismo. [Una] excepcin [a esto era] la compensacin en razn de un crdito perteneciente al antiguo deudor, y eso porque en el Cdigo alemn la compensacin se opera de otro modo que en nuestro Cdigo. Sin embargo las hipotecas no

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subsisten, y los fiadores son relevados, porque se supone que el acreedor renuncia a esas garantas; salvo que el fiador o el propietario de los bienes gravados consienta en que subsistan. As comprendida, la cesin de deudas es la anttesis de la cesin de crditos, a tal punto que aquella casi rinde los mismos servicios que sta. Supongamos que Primus es acreedor de Segundus por C$ 2,000.00, y que Segundus es acreedor de Tersius por igual suma: la situacin puede encontrarse modificada o ms bien simplificada por la eliminacin de Segundus, mediante un doble procedimiento: 1. Primus puede aceptar la cesin del crdito de Segundus contra Tersius. 2. Primus puede aceptar la cesin a Tersius de la deuda de Segundus hacia l. En un caso como en el otro no queda ms que un slo acreedor y un solo deudor. Segundus se encuentra a la vez liberado como deudor y desinteresado como acreedor. Dnde est la utilidad de la cesin de deudas? Cundo hace simplemente el mismo papel de la cesin de crdito?. Hay diferencias, sin embargo. Si hay cesin de crdito, Primus ser reputado haber adquirido el crdito de Segundus contra Tersius; si hay cesin de deudas, ser reputado haber conservado su propio crdito y solo haba habido cambio de deudor. Ahora bien, esos dos crditos pueden provenir de fuentes diferentes, prstamo, venta, etc, no tener los mismos caracteres, ni las mismas garantas, ni la misma duracin. No es indiferente saber si el crdito nico que sobrevive a la operacin, es el de Primus o el de Segundus. Sin embargo hay que confesar que este inters no es considerable, y en verdad se comprende que las legislaciones antiguas y modernas se hayan contentado, durante siglos, con la cesin de crdito. Sera posible, segn nuestras leyes, celebrar una convencin que produzca los mismos efectos que la cesin de deudas alemana? Algunos opinan que la libertad de contratacin no se opone a ello. Sin embargo, Laurent, (XXV, n 211)7 opina que tal convencin sera ilegal e imposible. Supongamos que Primus es acreedor de Segundus; y Segundus acreedor de Tersius. Para simplificar su situacin, pueden convenir que Tersius pagar directamente a Primus, lo que tendr por resultado dispensar a Segundus de hacer un pago, y de recibir otro. Se trata de establecer una relacin directa de obligarse entre Primus y Tersius. Para lograr esto, las partes pueden elegir entre seis procedimientos: 1. Novacin por cambio de acreedor. 2. Novacin por cambio de deudor. 3. Cesin de crdito. 4. Cesin de deuda. 5. Delegacin imperfecta. 6. Estipulacin por otro. En los dos primeros casos se hace nacer un crdito nuevo, pero al mismo tiempo se extingue uno: Si Primus estipula con Tersius que le pague lo que le debe a Segundus, hay novacin por cambio de acreedor. Segundus dej de ser acreedor de Tersius, y es reemplazado por Primus, quien tiene as dos crditos: su crdito primitivo contra Segundus, y el crdito que adquiere contra Tersius. Si Primus estipula con Tersius que Segundus le deber a Tersius lo que Segundus le debe a Primus, hay novacin por cambio de deudor; Segundus cesa de ser deudor de Primus, y l es reemplazado por Tersius, quien ha venido a ser doblemente deudor, pues no ha cesado de ser deudor de Segundus y ha tomado el lugar de ste como deudor de Primus. En los dos casos, la estipulacin novatoria hecha por Primus, dejando a Tersius como deudor directo de Primus, consigue el fin perseguido por las partes.

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Estos dos procedimientos se comprenden en la delegacin perfecta. Segundus es eliminado a la vez como acreedor de Tersius y como deudor de Primus; y una obligacin nica ligando a Tersius directamente con Primus, reemplaza las dos obligaciones anteriores que son extinguidas. En el tercero y cuarto caso, ninguna obligacin se extingue, ninguna obligacin nueva se crea, no hay novacin sino solamente desplazamiento por va de cesin, sea del crdito de Segundus contra Tersius sea de su deuda hacia Primus. Tersius se vuelve l solo deudor directo de Primus, sea porque Segundus a cedido su crdito contra Tersius; sea porque Segundus ha hecho que Tertius tome su lugar como deudor de Primus. En los dos casos el fin perseguido por las partes se obtiene sin necesidad de la creacin de una obligacin nueva, por una cesin de crdito o por una cesin de deuda. En el quinto y el sexto caso se crea una nueva obligacin; pero no se extingue ninguna. Solamente que el quinto caso, de delegacin imperfecta, la estipulacin es hecha por Primus mismo, obrando por invitacin de Segundus; y en el sexto caso, de estipulacin por otro, la estipulacin es hecha por Segundus, sin haber sido parte Primus. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2485.- La promesa del hecho de un tercero, cualquiera que sea el objeto del contrato, obliga al que la hace, con tal que ella aparezca con el carcter de contrato. [Art. 1026 C. Costa Rica]-Arts. 1986 inc. 2-2440-2568-2578-2945-2946-33393372 y sigts.-3748-3805 C.

Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2486.- Cuando el tercero se niega a ratificar el contrato, el prometiente deber ejecutar la obligacin si est en su poder hacerlo, o debe, en el caso contrario, indemnizar al acreedor de los daos y perjuicios. [Art. 1027 C. Costa Rica]-Arts. 1986-2013 C.

Art. 2487.- Mientras el tercero no haya ratificado, el prometiente puede sustituirlo en todos los derechos y obligaciones que resulten del contrato, salvo que la prestacin no pudiera cumplirse sino por la persona que las partes han tenido en vista al celebrar el contrato. [Art. 1028 C. Costa Rica]-Art. 2013 C.

Art. 2488.- La ratificacin retrotrae los efectos del contrato entre las partes contratantes al da en que ste se verific; pero con respecto a terceros, los producir desde el da de la ratificacin. [Art. 1029 C. Costa Rica].

Art. 2489.- La estipulacin hecha en favor de tercero es vlida.

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[Art. 1030 C. Costa Rica]-Arts. 1875-2439 inc. 2-2440 inc. 2-2478-2777-3304-3372 y sigts.3544-3586-3725 C.

Comentarios: En su origen primitivo la estipulacin para otro era irrevocable; los primeros que trataron de quitarle este carcter fueron Bartolo y Pablo de Castrence; la discusin continu en Francia hasta el siglo XVIII. Pothier, razonando sobre la donacin, que es un acto irrevocable por su naturaleza, se decide por la irrevocabilidad de la estipulacin (Obligaciones 73)10 y este principio haba triunfado en Francia. El Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la revocabilidad de la estipulacin, antes de que haya sido aceptada. Artculo 2491 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2490.- Si dicha estipulacin fuere puramente gratuita respecto al tercero, se regir por las reglas de la donacin, considerndose como donante a aquel de los contratantes que tuviere inters en que la estipulacin se cumpla, o ambos, si uno y otro tuviere ese inters, segn los trminos del contrato. En el caso de que la estipulacin no fuere gratuita, se regir por las reglas establecidas para las propuestas de contratos onerosos, considerndose como proponente al que estipul. [Art. 1031 C. Costa Rica]-Arts. 1231-1937-2439 inc. 2-2448-2451-2452-2453-2454-27782779-2780-3294 C.

Comentarios: Pedro hace una estipulacin con su hermano Juan, para dar una suma a su madre, como ambos tienen inters en este caso en que la estipulacin se cumpla, los dos son donantes, y por lo mismo, la aceptacin de la donacin debe ser notificada a ambos. Cul es la naturaleza de la operacin por la cual dos personas que contratan pueden hacer adquirir derechos a un tercero; o en otras palabras, de la estipulacin a favor de terceros? Sobre cul principio, o nocin elemental se puede fundar ese resultado? He ah una cuestin acerca de la cual se han imaginado varios sistemas, siendo tres los principales: a) La teora de la oferta. b) La teora de la gestin de negocios. c) La de la accin directa. (Sobre estos tres sistemas, vase Planiol, II, n 1218, 1222, 1226)12. Nuestro Cdigo parece que en este artculo 2490 C. adopta la teora de la oferta. Pero es necesario saber que contra esa teora se ha hecho un reproche capital, y es que ella contempla al tercero beneficiario como a un causahabiente del estipulante, en el derecho que le es atribuido. Las cosas se hacen pasar como si el estipulante se ha hecho prometer la cosa por el promitente, y ofrece enseguida al tercero que se sustituya al mismo estipulante en su calidad de acreedor. El crdito pasa, primero por el patrimonio del estipulante antes de llegar al tercero lo que en realidad produce resultados inadmisibles para el caso de una quiebra o insolvencia del estipulante. Ello porque el beneficio de la estipulacin figura por algn tiempo en el patrimonio del insolvente, y no siendo el tercero beneficiario sino un acreedor como los otros, debera entrar en la quiebra o concurso a participar solamente del dividendo que le corresponda como a tal acreedor. Ese reproche salta ms tratndose de las plizas de seguro sobre la vida en las que un tercero sea el beneficiario. En esos casos es indispensable que el tercero beneficiario del seguro reciba todo el beneficio de la pliza como acreedor directo de la compaa

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aseguradora sin que ese crdito se detenga ni un instante en el patrimonio del que tom la pliza, que en esos casos es el estipulante. As lo ha resuelto la Corte de casacin francesa despus de 1888. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2491.- Si la obligacin que se haba estipulado en favor del tercero pudiere por su naturaleza ser ejecutada en provecho del estipulante sin perjuicio del prometiente, lo ser en favor del estipulante, si la estipulacin fuere revocada o no aceptada por el tercero. Pero si una obligacin no pudiere ser cumplida en favor del estipulante, sino con perjuicio del prometiente, o si de un modo absoluto no pudiere ser traspasada de la persona del tercero a otra, el estipulante, en el primer caso, slo podr aprovecharse del beneficio de la carga teniendo cuenta del perjuicio que sufra el prometiente, y en el segundo caso, la revocacin o no aceptacin aprovechar nicamente al promisor. [Art. 1032 C. Costa Rica]-Arts. 3637 C.

Comentarios: Es fcil comprender que, en lo general, ser indiferente para el obligado efectuar la prestacin a favor del estipulante o del tercero. Pablo, por ejemplo, vende un inmueble a Pedro por C$ 1,000.00 que deber ser pagado al vendedor, y adems C$ 5,000.00, que Pedro se compromete pagar a Juan. Si la estipulacin se revoca antes de la aceptacin de Juan, nadie duda el derecho de Pablo para exigir los C$ 5,000.00 para s, pues nada importa al prometiente que el vendedor se aproveche de esa suma. Pero cuando la sustitucin del estipulante al tercero vuelve ms onerosa la carga para el prometiente, no sucede lo mismo, a no ser que el estipulante (deseando aprovecharse en todo caso del beneficio) tenga cuenta del perjuicio que sufre el prometiente. Por ejemplo, si la estipulacin tena por objeto una renta vitalicia a favor de un tercero, y el estipulante revoca la estipulacin en tiempo til, podr aprovecharse del beneficio de esa renta. Pero como no le es permitido modificar el contrato, la duracin de la renta ser solamente la de la vida del tercero. Supongamos que la carga tena por objeto efectuar ciertas reparaciones en la casa de un tercero; el prometiente, en caso de revocacin, no podra ser constreido a efectuar esas reparaciones, aunque fueran de la misma naturaleza, en la casa del estipulante, pues ciertamente eso dara por resultado cambiar no solo la persona del beneficiario, sino la carga misma. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2492.- Despus de la aceptacin del tercero, el prometiente est obligado directamente para con l, a ejecutar su promesa, y el derecho del tercero queda asegurado con las mismas garantas que el estipulante pact. [Art. 1033 C. Costa Rica]. Art. 2493.- Los acreedores de una persona que tiene derechos adquiridos por un contrato, pueden ser autorizados para reclamarlos, si no lo hiciere el deudor en su debido tiempo. (1)

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[Art. 1430 C. Guatemala]-Arts. 1870 C. y las citas correspondientes a ese artculo.-2694-2781-3067 C. -----(1) Los acreedores pueden ejercer todas las acciones y derecho de su deudor, exceptuando los que sean inherentes a su persona, ya sean los adquiridos por un contrato o por cualquier otra fuente. Por consiguiente el artculo que anotamos que limita su extensin a los derechos puramente contractuales, resulta una restriccin a lo que se dijo en el art. 1870 C., que contiene la expresin de un principio jurdico de aplicacin general.

Comentarios: Algunos autores han sostenido, ya sea de una manera absoluta, ya con algunas distinciones, que para ejercer la accin subrogatoria, el acreedor tena que obtener primero la autorizacin del Juez. (Aubry y Rau, IV, n 312)15. Eso es conforme con la tradicin, pues antiguamente los acreedores obtenan previamente un mandato judicial. Todava hay una reminiscencia de ese requisito en el artculo 1247 C., que dice que si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden estos pedir al Juez que los autorice para aceptarlos en nombre de aqul; y en el presente artculo 2493 C., que habla de que los acreedores pueden ser autorizados. Pero la mayora de los autores piensan hoy que no es necesario esa autorizacin, y as lo decide constantemente la jurisprudencia francesa. Se dice que la forma en que esa accin es ahora intentada suple ampliamente la antigua formalidad de la subrogacin judiciaria. En rigor, el acreedor podra ejercer la accin de su deudor obrando slo, sin necesidad de hacer intervenir en la causa al deudor; pero el uso moderno aconseja que siempre se cite al deudor, para que sea ligado por el procedimiento y le perjudiquen los efectos de la sentencia que se pronuncie. De otra manera esa sentencia no tendra para l el mrito de la cosa juzgada. El Proyecto franco-italiano del Cdigo de Obligaciones (artculo 106) impone la obligacin de hacer intervenir en la causa al deudor. Tres son las condiciones necesarias para el ejercicio de la accin subrogatoria: 1 Inters del acreedor. La falta del inters puede ser alegada por el tercero demandado; as por ejemplo, cuando el deudor es notoriamente solvente y no hay ningn peligro para el acreedor. 2 Exigibilidad del crdito. Cuando el derecho est suspendido por un trmino o por una condicin, el acreedor no puede ejercer la accin subrogatoria, porque este no es propiamente una va de ejecucin, sino que sirve para preparar la realizacin de los bienes. Es esta una opinin ya incontestada. 3 Inaccin de deudor. Pues si l hace valer su derecho ante la justicia, los acreedores ya no pueden obrar, y solo podran intervenir en la instancia. La cuestin de que si el acreedor, para probar la inaccin del deudor, debe poner a ste en mora, es muy controvertida en la doctrina; pero en la prctica esta cuestin desaparece gracias al hbito que existe de poner siempre al deudor en causa. No es necesario que el acreedor tenga un ttulo ejecutivo, porque segn la opinin general, el acreedor no usa propiamente de una va de ejecucin, sino que solamente pide que se haga constatar judicialmente el estado del patrimonio de su deudor y los derechos que le pertenecen; y es solo por consecuencia de ello que el acreedor ejecutar el patrimonio de su deudor. Sin embargo esto es discutido. El proyecto franco-italiano dice expresamente que no hay necesidad de ttulo ejecutivo. (Artculo 106). Bibliografa adicional recomendada.16

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Art. 2494.- La obligacin de dar una cosa determinada comprende la de entregarla en el tiempo convenido, y la de cuidarla entre tanto. Esta ltima obligacin es ms o menos extensa segn la naturaleza del contrato. [Art. 1431 C. Guatemala]-Arts. 1845-1863 inc. 2-2583 C.

Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2495.- Desde el da en que debe entregarse una cosa, corre de cuenta del que debe recibirla, aunque no se haya entregado; pero si la persona obligada a darla ha incurrido en mora, es de su responsabilidad el detrimento que sufra la cosa. (1) [Art. 1432 C. Guatemala]-Arts. 1846-1847-1882 inc. 1-1914-2026-2164-2165-2168-21732174-2175-2430-2579-2584-2591-2941-2942-2990-3005-3044-3045-3120-3124-3152-31613220-3221-3337 n 5-3395-3462-3651-3744-3756 C. -----(1) En los contratos unilaterales solo hay obligacin por parte de uno de los contratantes: de modo que si la cosa perece por caso fortuito o de fuerza mayor su obligacin se extingue, segn el art. 2164 C. Pero cuando el contrato es bilateral hay dos obligaciones recprocas y correlativas; y por consiguiente dos derechos: el del deudor y el del acreedor. En estos contratos es donde surge la dificultad y en los que tiene aplicacin la teora de los riesgos. Cuando la prdida es atribuida al deudor significa para l perder la cosa sin poder exigir el cumplimiento de la obligacin asumida por el otro contratante a favor suyo. Cuando es atribuida al acreedor, quiere decir que, no obstante la extincin de su derecho a exigir la cosa a l debida, queda obligado a ejecutar o cumplir la obligacin que haba asumido para obtenerla. La teora de los riesgos en el Derecho Romano no se presentaba sino en el contrato de venta. Fu el Cdigo Francs el que primero sac esta cuestin del contrato de venta y la coloc en el ttulo que habla de las obligaciones, hacindola extensiva de este modo a todas las que consisten en dar un cuerpo cierto, (art. 1138 C. Francs) (*). Bigor Premeneu en su "Exposition de Motifs", dice lo siguiente: "Es el consentimiento de los contratantes lo que perfecciona la obligacin de entregar la cosa; la tradicin real no es necesaria para que el acreedor sea considerado propietario. No es un simple derecho a la cosa el que ahora tiene el acreedor, es un derecho de propiedad jus in re; en consecuencia, si perece por fuerza mayor y fortuitamente despus de la poca en que ha debido entregarse, la prdida es para el acreedor, segn la regla res perit domino". En las legislaciones modernas que han adoptado el principio del Cdigo Francs, que establece la trasmisin de la propiedad por el slo efecto del consentimiento, los riesgos de la cosa, en los contratos bilaterales, corren a cargo del acreedor, que es propietario. Otras legislaciones que exigen la tradicin de la cosa para la trasmisin del dominio, atribuyen los riesgos en esos contratos al deudor. El Cdigo Civil Espaol no consagra ninguna disposicin precisa y clara acerca de quien soporta los riesgos, si el acreedor o el deudor. Del examen comparativo de ciertos preceptos aislados se puede llegar a la conclusin de que los riesgos en lo general son para el acreedor. El art. 1095 (C. Espaa) establece que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla, lo que sucede desde la celebracin del

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contrato; con mayor razn le pertenecen los riesgos desde ese momento. En seguida, el inciso final del art. 1096, del mismo Cdigo, impone al deudor constitudo en mora la obligacin de responder aun de los casos fortuitos que ocurran hasta la entrega, de donde se deduce que si el deudor no est en mora no los soporta, y como alguno de los contratantes debe sufrirlos, ste no puede ser otro que el acreedor. El Cdigo Civil Alemn consigna el principio de que los riesgos son para el deudor hasta el momento en que ste deje de ser propietario, de modo que si la cosa perece entre el contrato y su ejecucin, aqul se resuelve ipso jure, porque el acreedor al no poder recibir la prestacin del deudor, queda libre de la suya, (arts. 323, 451). El Cdigo de Suiza se asemeja al de Alemania. El Cdigo Civil Holands, es la traduccin del Cdigo Francs, aunque en materia de trasferencia de dominio se aparte de ste, pues no acepta el mero consentimiento de las partes como modo de trasferir la propiedad. El Cdigo Civil de Argentina dispone en su art. 612 que "Si la obligacin de dar una cosa cierta es para trasferir sobre ella derechos reales y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta". (**) La mayora de los Cdigos hispano americanos se inspiran en la doctrina del de Francia. (Bolivia. art. 792-Chile, art. 1150-Colombia, art. 1607-Ecuador, art. 1540-Per, art. 1263-Guatemala, art. 1432-Mxico, art. 1430-Uruguay, art. 1531-Venezuela, art. 1070-Costa Rica, arts. 833 y 834). Los autores chilenos critican la disposicin del Cdigo de Chile, pues dicen que en su afn de copiar al Cdigo Francs, al colocar los riesgos a cargo del acreedor, olvid que si en aqul ocurra as, se deba a que el acreedor era a la vez dueo de la cosa, lo que no sucede en Chile. (Vase Alessandri, ob. cit. Tomo I, pag. 816). Nuestro Cdigo Civil copi los arts. 1095 y 1096 del Cdigo Espaol, en los arts. 1846 y 1847. En el art. 2174 (copiado del Cdigo de Uruguay) establece diferencia entre las obligaciones de dar, en las que la extincin por la imposibilidad de la paga no hace extinguir las obligaciones recprocas del acreedor, y las obligaciones de hacer y no hacer, en la que la extincin es no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor; precepto repetido en los arts. 1855 y 1857; y por ltimo, en el artculo que anotamos (copiado del Cdigo de Guatemala) sienta de modo terminante que desde el da en que debe entregarse una cosa corre de cuenta del que debe recibirla, aunque no se haya entregado. La poca en que debe entregarse la cosa, segn la doctrina francesa, es el momento mismo en que se perfecciona el contrato, por el concurso de las voluntades de las partes; y esto mismo debe decirse cuando hay un plazo estipulado para la entrega. (Baudry Lacantinerie et Barde, ob. cit. n 420). Algunos autores opinan que es imposible reducir la materia de los riesgos a un nico y supremo principio que abrace todos los contratos y los regule constantemente con perfecta armona, pues la diversa naturaleza de los contratos, que necesariamente debe sujetarse a reglas distintas, por una parte, y por otras las mismas disposiciones excepcionales y arbitrarias que el legislador ha dictado algunas veces para algunos contratos, crean esa imposibilidad; de manera que sobre ese terreno la discusin es puramente acadmica. (Vase la nota correspondiente al art. 2174 C.). -----(*) "La obligacin de entregar la cosa es perfecta, por slo el consentimiento de los contratantes. Hace al acreedor propietario y pone a su cargo aquella, desde el instante en que debi entregrsele, aun cuando no se haya verificado la tradicin, a no ser que el deudor sea moroso en entregrsela; en cuyo caso queda la cosa por cuenta y riesgo de ste ltimo". (Art.

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1138 C. Francs). -----(**) "En contra: L, 17, Tit. 10, Lib. 3, F. R.-L, 23, Tit. 5, Part. 5, que slo resuelven la obligacin del deudor. Vanse las LL. 9, Tit. 14, Part. 5v, 27, Tit. 5, Part. 5 y 4, Tit. 3, Part. id. 29, Tit. 23, Part. 3 y 6, Tit. 14, Part. 6. No es extrao que as lo dispongan tambin el Cdigo Francs y los dems Cdigos que convierten el ttulo en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su dueo; pero parece ilgico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con slo el ttulo, si no es seguido de la tradicin, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligacin de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradicin, fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligacin de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se constituye por la obligacin no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se les constituyen las consecuencias del derecho real; para l perece la cosa, para l se aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artculo tambin libra al deudor de cosa cierta de la obligacin de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo la obligacin y no dejando obligado al acreedor. De los dos principios, que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradicin, y que los peligros, aumentos o desmejoras son de cuenta del propietario, se derivan las resoluciones de los artculos siguientes, y es innecesario notar la discordancia con los Cdigos que parten de principios contrarios". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 612 C. de Argentina).

Comentarios: Res perit creditori. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Tratndose de la compraventa, el Cdigo alemn dispone que solamente la tradicin de la cosa hace pasar al comprador los riesgos de la prdida o deterioros fortuitos de la cosa. (Artculo 446). Segn los autores modernos, el sistema alemn es el nico racional (Comp. Saleilles, Teora de la Obligacin, n 181)18. Planiol, II, n 1334.19 Bibliografa adicional recomendada.20 Bibliografa adicional recomendada.21 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2479]: Artos. 1134, 1165 Francia, 1123 Italia, 1278 Espaa, 1231 Argentina. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2480]: Artos. 1135 Francia, 1124 Italia, 1258 Espaa, Ley del Ordenamiento de Alcal Ley 1 Tit. 1. Lib. 10. de la Novsima Recopilacin. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2480]: Artos. 2603, 2628 C. 3. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2481]: Artos. 1219 Argentina, 686 Portugal, 125

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Alemania, 14 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 1574 Honduras. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2481]: Arto. 2743 C., Arto. 138 Cdigo de Minera. 5. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2483]: Artos. 931, 1250, 1318, 1339, 1394, 1690 Francia, 1218 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2483]: Artos. 202 inciso 2., 2798 C., 38 Pr. Art. 2428 C. 7. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2484]: Artos. 1122 Francia, 1127 Italia, 1229 Argentina, 414 Alemania. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2485]: Artos. 1120 Francia, 1129 Italia, 1450 Chile. 10. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2489]: Artos. 1120 Francia, 328 Alemania, 128 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 12. Planiol, Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2490]: Arto. 1121 Francia. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2491]: Arto. 1121 Francia. 15. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2493]: Artos. 1261 Per., 1230 Argentina. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2494]: Artos. 1263 Per, 612 Argentina, 323 Alemania, 1150 Chile. 18. [Cita omitida]. 19. Planiol, Op. Cit. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2495]: Artos. 1263 Per, 323 Alemania, 1150 Chile, 612 Argentina. 21. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. XIX. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas. Madrid, 1901.

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Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. II. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. CAPITULO IV

De la interpretacin de los contratos La sentencia que resuelve la cuestin litigiosa, segn los trminos claros y precisos del contrato, no infringe las reglas de interpretacin contenidas en los artculos 1281 y 1282 Cdigo espaol, solo aplicables cuando la inteligencia de aqul ofreciese dudas y las palabras parecieran contrarias a la evidente intencin de los contratantes (Sentencia espaola C. Dic., 1904). Las reglas de interpretacin, justas por su fundamento, y consagradas por una prctica secular, estn expresadas en el Cdigo con plausible claridad, y forman un buen cuerpo de doctrina. (Manresa, VIII, p. 702)1. Cuando el sentido de la ley es claro, dice el artculo 19 de (Chile) no se desatender su tenor literal de consultar su espritu y como dice una ley romana (258 1 f.f.de legatos 3). Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. Art. 2496.- Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido natural (1) de sus clusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aquellas. [Art. 1281 C. Espaa]-Arts. 978-1411 inc. 4-1886-2195-2437-2438-2480 C. B. J. pags. 4620-5981. -----(1) Sentido literal de sus clusulas, dice el modelo.

Comentarios: Uti lingua nuncupassit ita jus est (La palabra crea la obligacin). In fide semper quid senseris non quid dixeris congitandum (Deben entenderse las palabras conforme al pensamiento de los contratantes). Non ex oponionibus singulorum sed ex communi usu nomina exaudiri debent (Las

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palabras deben tomarse en el sentido que les da el uso). Non sunt neganda clara popter quaedam obscura (Lo claro no debe sufrir por lo que est obscuro). Semper in obscuris quod minimum est sequimur (Siempre en lo obscuro debe seguirse el sentido que disminuye la obligacin). Aut totum agnoscere aut a toto recedere (Los contratos son por su naturaleza indivisibles, y se interpretan por su contexto). Quoties idem sermo duas sententias exprimet, ea potissimun excipiatur quae res gerendae aptior est (Los trminos de un contrato, si una frase expresa dos sentidos, deben entenderse segn la naturaleza del contrato y su objeto). Interpretacin de los contratos: Su necesidad y reglas, letra del contrato, interpretacin de las partes, artculos 2496, 2497 C. Es regla de jurisprudencia que cualquiera que sea el motivo por el que se haga necesario la interpretacin, debe ir siempre encaminada a determinar de una manera exacta lo que el legislador ha entendido y querido, esto es, el concepto jurdico de la disposicin legislativa, y que la interpretacin solo pueda tener lugar cuando exista ambigedad, duda, o equvoco respecto de uno o de otro de los elementos de la disposicin legislativa, siendo as que cuando stos estn determinados de una manera tal que no puedan confundirse con ningn otro, no puede darse el motivo de tener que recurrir a la interpretacin, lo que sucede cuando el artculo es del todo claro y preciso. Rebus sic stantibus. Una regla muy antigua de interpretacin, que los glosadores haban credo encontrar en los textos del Digesto lib. XLV Tt. 1 fr. 82, consiste en suponer que en todo contrato las partes han previsto que las circunstancias no cambiaran. Las obligaciones de las partes no debern ser ejecutadas sino en tanto que las cosas estn en el mismo estado en que estaban el da de la formacin del contrato. Rebus sic stantibus. Suponiendo en todo contrato una clusula de esta clase, se llega a admitir la posibilidad de la revisin de un contrato por imprevisin. Pero en verdad tal clusula no podra subentenderse, pues es contraria a la utilidad econmica de los contratos. Cuando un contrato impone por una cierta duracin prestaciones sucesivas al deudor, es porque el acreedor ha querido garantizarse contra todas las eventualidades posteriores, y particularmente contra las variaciones de los precios. (Planiol, II, n 1182)3. Segn la jurisprudencia actual de la corte de casacin francesa, los jueces de hecho interpretan soberanamente las convenciones que les son sometidas. Aunque la corte no ha abandonado nunca, desde 1808, el principio segn el cual el error de los jueces sobre la interpretacin de un contrato no es ms que un simple mal juzgado, que no abre la casacin. La corte ha establecido una jurisprudencia que es casi un retorno a su punto de partida [y] admite que una decisin judicial puede ser casada cuando desnaturaliza el sentido de una clusula clara y precisa, de manera que modifique sus efectos o los rehse. Para evadir el control de la casacin, los tribunales franceses pretenden con frecuencia encontrar en las circunstancias exteriores razones para modificar el efecto natural de las clusulas ms claras. Pero es necesario que al menos se aleguen hechos precisos; no es suficiente afirmar que el sentido aparente de las clusulas debe ser modificado a habido consideracin a las circunstancias en las cuales se formaron como lo dice muy bien Huc. Esas son frmulas banales, que en realidad no corresponden a nada, y permitiran a los tribunales modificar a su gusto las convenciones de las partes. En definitiva, la corte de casacin francesa se ha declarado juez para resolver si la convencin es clara o no lo es; y si ha sido o no desnaturalizada por los jueces de fondo; y se reserva pronunciar la ltima palabra; y no podra ser de otro modo, pues la experiencia ha demostrado que la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho no es ms que una abstraccin, que en realidad no ha existido jams para separar esos hechos. (Planiol, II, n 11844. Coln y Capitant, II, p. 695).

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No diremos nosotros que los preceptos de la hermenutica contractual deban desterrarse de la ciencia y puestos en irrisin. Diremos solamente que no estn bien en el Cdigo. Verdaderamente, si Justiniano abraz con su legislacin aun las interpretaciones de los actos humanos, lo hizo porque habiendo revestido de sancin legal las opiniones de los jurisconsultos, cre las Instituciones y las Pandectas, libros jurdicos, que son, en parte, compendios doctrinales y, en parte, Cdigos. Pero no es lcito hoy confundir un Cdigo con un libro de instituciones, y es fcil comprender que los preceptos de la hermenutica contractual no parten del legislador, sino que pertenecen ad cathedram. Qu idea debemos formar de los nueve artculos que, tomados por Pothier de las leyes romanas, no tienen en el Cdigo, a juicio de los mismos compiladores, otro valor que el de otros tantos consejos? (Giorgi, IV, n 181)6. [Este autor, adems] advierte que ninguna de esas reglas figuran en el Cdigo alemn. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2497.- Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. [Art. 1282 C. Espaa]. B. J. pags. 3954-3990 Cons. II-5781.

Art. 2498.- Cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieren contratar. [Art. 1283 C. Espaa]-Arts. 2190-2195 C. B. J. pag. 2070 Cons. II.

Comentarios: Interpretacin en cuanto al lmite de las obligaciones; extensin del contrato. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2499.- Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto. [Art. 1284 C. Espaa]-Arts. 2480 C.; XVII Tit. Prel. C.

Comentarios: Actus interpretandun est potius ut valeat quam ut pereat. Digesto, lib XLV, tit. 1 fr. 809, Ulpiano. Interpretacin de las clusulas, su eficacia, clusula ambiguas.

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Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2500.- Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. [Art. 1285 C. Espaa]. B. J. pag. 4513-5981.

Comentarios: Interpretacin sistemtica del contrato, apreciacin integral del contrato. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2501.- Las palabras que puedan tener distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms conforme a la naturaleza y objeto del contrato. [Art. 1286 C. Espaa].

Comentarios: Interpretacin gramatical, palabras de diversos sentidos. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2502.- El uso o la costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse. [Art. 1287 C. Espaa]-Arts. 1496-2480-2601-2860-2899-2903-2920-2958-3130 C.

Comentarios: Uso o costumbre. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2503.- La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad. [Art. 1288 C. Espaa]-Arts. 437-464 C. B. J. pags. 2197-3990 Cons. II, 5980.

Comentarios:

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Interpretatio facienda est contra eum, qui clarius loqui potuit, et debuit. Clusula obscuras, reglas para interpretarlas. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2504.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. (1) [Art. 1565 C. Chile]. -----(1) La forma de las leyes generalmente es directa; pero cabe la legislacin incidental y por referencias. Estas abundan en nuestro Cdigo. Nosotros tenemos anotadas las siguientes: Arts. 16-40-48 inc. 2-59 inc. 2-75-118 n 5-119 inc. 3-124-130-150-178 inc. 2-184 inc. 2-188-194-195-196-197-205 inc. 2-210-225 n 2-267-268 n 2-274-276-292-305-306-317318-324-325-326 inc. 2-367-368-373-375-376-386-395-418-422-430-509-514-520-521-543546-550-551-552-554-558-567-595-630-635-670-674-694-702-703-721-731-732-745-754769-778-779-782-787-790-791-799 n 7-805-806-814-835-847-857-863-881-893-897-898907-923-937-959-1007-1016 n 2-1055 n 4-1066-1077-1079 inc. 2-1080-1084-1085-10861090-1218-1228-1261-1278-1282-1316-1331 inc. 2-1356-1361 n 3-1377-1406-1418 n 31420-1421-1422-1423-1425-1431-1472-1576-1579 n 1-1610-1612-1613-1632-1646-16521812-1814 inc. 4-1838-1847-1855-1858-1896 inc. 2-1929-1966-1967-2008-2067-2087-20912102-2109-2214-2254-2258 n 1-2277-2326-2338-2345 n 1-2346-2472-2473-2555-25562577-2591-2592-2612-2615-2617-2629-2659-2667-2668-2690-2723-2787-2796-2825-28282829-2831-2841-2846-2847-2848-2849-2850-2851-2864-2872-2874-2882-2886-2889-28922897-2919-2928-2929-2930-2933-296-2938-2940-2955-2973-2993-3069-3075-3077-31103183-3224-3227-3292 inc. 2-3365-3382-3501-3564-3595-3682-3770 n 4-3786-3819-38743950 n 3-3951 in fine.-Et sic de coeteris. Puede verse que algunas de esas referencias estn equivocadas, y aun las hay que hablan de cosas o tratados que no existen en el Cdigo. Vanse por ejemplo los arts. 306703-898-1042-1043-1065-1218-1228-1331 inc. 2-1377-1576-2067-2473-2591-2592-28973227-3382-3564-3682. Aun hay casos en que la referencia se hace con respecto al artculo mismo en que se encuentra, como sucede en el art. 205 inc. 4. Es sabido el uso que hizo Freitas en su Esbozo del sistema de referencia, y donde se ha llevado el asunto a sus expresiones ms acabadas es en el Cdigo Alemn, cuyo articulado es un tejido de disposiciones que recprocamente se condicionan, se integran, se restringen, se amplan y se modifican en mil sentidos. (Alfredo Colmo, Tcnica Legislativa del Cdigo Civil Argentino, 2 ed. pag. 194). Tambin se usa el sistema de legislacin por eliminacin, pero en casos muy raros, como sucede por ejemplo en el art. 6 en que se dice que a las personas de existencia visible les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su capacidad poltica. Existe tambin en este Cdigo un nmero considerable de disposiciones repetidas. Hemos anotado las que encontramos ms ostensibles al pie de los respectivos artculos.

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Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2505.- Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern en favor de la menor trasmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Art. 2232 C. Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayeron sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fu la intencin de los contratantes, el contrato ser nulo. (2) [Art. 1289 C. Espaa]-Art. 2201 n 1 C. -----(2) No se trata de una nulidad absoluta, que impida la confirmacin, puesto que cualquier interpretacin hace cesar la oscuridad y consolida el contrato. Pero tampoco permite la confirmacin tcita, porque el silencio mantiene el motivo de la nulidad, ni prescribe la accin pues aunque pase mucho tiempo despus de celebrado el contrato, agotados los medios para esclarecerlo, se tiene que llegar forzosamente a la nulidad de ste. Es una nulidad de ndole especial. (Manresa y Navarro. Ob. cit. Tomo VIII pag. 724).

Comentarios: Inaplicacin de las reglas interpretativas. Contratos nulos por obscuridad. Bibliografa adicional recomendada.16 Bibliografa adicional recomendada.17 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. [Cita omitida]. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Op. Cit. 5. [Cita omitida]. 6. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2496]: Artos. 1156 Francia, 1131 Italia, 1527 Uruguay, 1560 Chile, 133 Alemania. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2498]: Artos. 1163 Francia, 1138 Italia, 684 Portugal, 1561 Chile, 1266 Uruguay.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 2498]: Arto. 2181 C. 9. [Cita omitida]. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2499]: Artos. 1157 Francia, 1132 Italia, 1562 Chile, 1261 Uruguay. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2500]: Artos. 1161 Francia, 1136 Italia, 1564 Chile, 1261 Uruguay. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2501]: Artos. 1158 Francia, 1133 Italia, 1261 Uruguay. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2502]: Artos. 1160 Francia, 1134, 1135 Italia, 1566 Chile, 1263 Uruguay, 684 Portugal, L 1 y 4 tit 2 Part 1. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2503]: Artos. 1162 Francia, 1137 Italia, 1566 Chile, 1265 Uruguay. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2504]: Artos. 1164 Francia, 1139 Italia, 1565 Chile. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2505]: Artos. 684 - 685 Portugal, 1440 - 1441 Mjico. 17. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. CAPITULO V

De los cuasicontratos Art. 2506.- El cuasicontrato es un acto voluntario y lcito, del cual resulta una obligacin respecto de un tercero o una obligacin recproca entre las partes. (1) [Art. 1140 C. Italia]-Art. 1831 C. -----(1) La definicin del cuasicontrato contenida en este artculo que anotamos y tomada del Cdigo Italiano, ha sido objeto de severas crticas por parte de tratadistas que piensan que hubiera sido mejor incluir los cuasicontratos en las obligaciones ex-lege; o si se quera conservarlos en el Cdigo, hubiera sido al menos preferible abandonar la idea de una definicin, que expone a la doctrina y a la prctica, a incertidumbres peligrosas derivadas de su imperfeccin, (Pacifici - Mazzoni, Instituciones de Derecho Civil Italiano 4. ed. 69 nota pags. 317 y 378). El Cdigo Civil Alemn ha abandonado la denominacin de cuasicontrato; y siguiendo el tecnicismo comn en la ciencia alemana, hablando de las relaciones obligatorias diversas (Lib. II, Secc. VII), enumera en otros tantos ttulos distintos los verdaderos contratos, y junto con ellos alguna fuente de aquellas obligaciones que nosotros llamamos cuasicontratos,

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obligaciones nacidas de la ley. Especfica la indivisin, la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa.

Comentarios: Quae ex contractur nascitur. Quasi ex contractur nascitur. No hay en todo el Derecho una expresin que sea ms falsa ni ms peligrosa, que la de cuasicontrato; pues la cosa que esta palabra tiene por objeto indicar, no existe: no hay ninguna fuente de obligaciones que se asemeje al contrato; ni hay una sola hiptesis en que una persona se vuelva deudor de otra, porque haya casi contratado con ella. Vase la crtica de esta definicin en Giorgi, V, n 51. y Planiol, II, n 811 y sig2. Mucho se ha criticado tambin la frase o una obligacin recproca entre las partes que contiene esta definicin, y de la cual parece inducirse que hay cuasicontratos bilaterales cuando solo producen los cuasicontratos simples compromisos unilaterales, por su propia naturaleza que est llamada a engendrar una sola obligacin. Es verdad que en la gestin de negocios hay coexistencia de obligaciones recprocas, pero no son producidas por un hecho nico, sino de dos hechos distintos, cuales son: 1. La gestin del gerente en los negocios de otro. 2. El beneficio procurado a ste por la gestin. Eso explica el efecto sinalagmtico de la gestin de negocios; pero en realidad no impide que cada una de esas dos causas engendren una obligacin nica y por lo tanto hay en ello ms bien la reunin de dos obligaciones cada una de ellas con una fuente distinta, que un cuasicontrato sinalagmtico. (Vase Planiol, II, n 812 bis)3. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La definicin que da nuestro Cdigo del cuasicontrato, que es la misma del Cdigo italiano, ha sido muy criticada. Desde luego, la palabra acto lcito no es censurable, porque con ella el legislador italiano, llenando un vaco del Cdigo Napolen, ha separado los cuasicontratos de los hechos ilcitos. Pero cuando aade la palabra voluntario, se ha dicho que el legislador se ha engaado, al creer que la voluntariedad sea carcter distintivo de los cuasicontratos y lnea separatoria de las obligaciones ex lege. El propietario del suelo, por ejemplo, que de buena fe edifica sobre su terrero, con materiales de otro, ejecuta un acto voluntario, y queda obligado a pagar su valor; pero su obligacin no deriva, segn el Cdigo de cuasicontrato sino que deriva de la ley. (Artculo 629 C). El pintor que pinta de buena fe una obra de arte sobre tela y con colores de otro, queda dueo del cuadro, y est obligado a indemnizar al anterior propietario. [El pintor] realiza un acto voluntario, pero la obligacin que lo liga, no es, segn el Cdigo, un cuasicontrato, sino que deriva directamente de la ley. (Artculo 654 C). Adems, la definicin, aunque fuese justa, pecara por incompleta, porque la ley no dice cundo la voluntariedad debe concurrir por ambas partes, o de parte del acreedor solo, o solamente del deudor. Por ejemplo, en el pago indebido, la voluntariedad se manifiesta por ambas partes, mientras que en la gestin de negocios, solamente el gestor es el que obra voluntariamente. El gestor puede resultar acreedor o deudor, segn haya desempeado bien o mal la administracin del negocio. Las palabras: del cual resulta una obligacin respecto de un tercero o una obligacin recprocas entre las partes, han sido motivo tambin de discusiones, porque se pregunta qu es lo que ha querido decir el legislador. Si hubiera sido su pensamiento hacer resaltar la diferencia especfica entre los cuasicontratos y las otras fuente de las obligaciones, no habra alcanzado su designio, porque todas las fuentes de las obligaciones producen este mismo efecto. Habra escrito, como dice Hibaut, una definicin sin sentido aunque hablando de las obligaciones con relacin a un tercero, no haya querido enunciar el principio de la representacin alieno nomine por medio del gestor, o de quien pague por otro. Pero esta intencin es muy poco clara.

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Lo anterior es suficiente para demostrar cun imperfecta es la definicin del cuasicontrato en el artculo 1140 Cdigo italiano y 2506 nuestro. (Vase Planiol, II, n 811)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2507.- Los hechos lcitos y voluntarios producen tambin, sin necesidad de convencin, derechos y obligaciones civiles, en cuanto aprovechan o perjudican a terceras personas, que aunque no hayan intervenido en ellos, su consentimiento se presume. (2) [Art. 1043 C. Costa Rica]-Art. 3372 C. -----(2) Estas palabras subrayadas no las tiene el modelo.

Art. 2508.- A esta clase de obligaciones pertenecen, entre otras, la agencia oficiosa, la administracin de una cosa en comn, la guarda voluntaria y el pago indebido. (3) [Art. 1044 C. Costa Rica]-Arts. 1692-1699-2069-3372-3504 C. -----(3) El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal. (Art. 3504 C.)

Comentarios: La comunidad de bienes no siempre es un cuasicontrato, puesto que puede muy bien existir debido en su origen a una estipulacin entre los comuneros. El cuasicontrato ser slo una manera particular de comunidad; como sucede en la indivisin de la herencia. Es un error definir los cuasicontratos como acto voluntario Qu importa que haya un acto voluntario, que haya procurado un enriquecimiento a otro, cuando no es la voluntad del autor la que crea la obligacin? Es mejor decir: que no es el autor del hecho voluntario el que se encuentra obligado, sino que es otra persona, enriquecida por l, quien ha tenido un papel puramente pasivo. La persona que se vuelve deudor por virtud de un cuasicontrato, jamas ha querido ser deudora ni contrae obligacin alguna. Entonces Por qu decir que es un hecho voluntario? Lo que debe decirse, verdaderamente, es que esta obligacin no es obra de la voluntad del obligado, sino obra de la ley. Dumoulin deca que en los cuasicontratos es la equidad la que obliga, y no la voluntad de las partes. Vinculum aequitatis ratio naturalis. Pothier dice: Dans les contrat, c' est le consentement des partres qui produit obligation; dans les quasi contrats il n' intervient ancun consetement; c'est la loi senle o l'equite natural qui produit l'obligation, en rendant obligatoire le fait d'ou elle resulte. (Pothier, Obligaciones, n 144)6.

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Tampoco es un hecho lcito, porque siempre tiene por causa un enriquecimiento obtenido a las expensas de otro; y ese enriquecimiento, por su definicin misma, constituye un hecho ilcito, porque es sin causa. La obligacin tiene por causa un estado contrario al Derecho. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La adicin de la herencia que incluyen algunos, no es un cuasicontrato, porque es un acto consciente y voluntario del heredero que constituye verdaderos contratos. El heredero por su voluntad se obliga, hacia los acreedores y legatarios. La ley le hace una oferta y l la acepta. Es una hiptesis distinta, del cuasicontrato, en el cual la obligacin es creada por la ley independientemente de la voluntad del obligado. Bibliografa adicional recomendada.7 Bibliografa adicional recomendada.8 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Op. Cit. 4. Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2506]: Artos. 1371 F, 1111 Venz, 1887 Espaa. 6. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2508]: Artos. 1372 Francia, 1141 Italia. 8. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XX. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. VI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Anotaciones introductorias al Ttulo VIII (DELITOS Y CUASIDELITOS) [Estas lneas estn mutiladas. Por el contexto de lo que sigue, el autor inici una explicacin para diferenciar el Delito Civil del Delito Penal] Ejemplo, 1 La tentativa de asesinato, que no ha producido ningn dao, producto de un disparo de armas sin que nadie

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haya sido herido, y que no da origen a ninguna indemnizacin. Sin embargo son hechos punibles. 2 La imprudencia temeraria no es intencional, y sin embargo es punible. Lo mismo pasa con muchas infracciones de polica, en las cuales el simple hecho es punible o castigado, abstraccin hecha de la intencin del agente. He ah dos categoras de hechos, no daosos y no intencionados, que son delitos en Derecho Penal y que no lo son en Derecho Civil. Sin embargo, la diferencia entre el Derecho Penal y el Derecho Civil no es tan grande como parece. La ley civil no toma en cuenta sino los daos realizados; mientras que la ley penal, que se preocupa del orden social, toma en cuenta tambin los daos posibles y los castiga. Pero cuando hay dao causado por un hecho no intencional, las dos leyes concuerdan: En la ley penal castiga el hecho a ttulo de delito; y la ley civil exige la reparacin del dao a ttulo de culpa o de cuasidelito: la diferencia solo est en las palabras y las cualificaciones. En sentido inverso, un hecho puede muy bien constituir un delito civil, y no ser un delito criminal. Es suficiente para ello que sea daoso e ilcito, y que no se encuentre castigado por ninguna ley represiva. Como por ejemplo, el dolo en los contratos; la ingratitud del donatario, y otros. La corte de casacin francesa reconoce que los jueces de hecho tienen un poder soberano de apreciacin para constatar la existencia de un hecho que constituya culpa; pero la misma corte se reserva un derecho de control para apreciar la existencia de una obligacin anterior capaz de dar a ese hecho el carcter de ilcito, porque es esa una cuestin de Derecho. Esa dificultad en la apreciacin de los hechos constitutivos de culpa deja en realidad al Juez una libertad casi completa, lo que hace casi intiles las distinciones doctrinales. Conviene no confundir los delitos en sentido civil con los delitos en sentido penal. A los ojos de los criminalistas son delitos en sentido lato todas las acciones previstas y penadas por el Cdigo Penal. Ahora bien; no todos los delitos producen dao al ofendido, y de ah que no todos puedan llamarse hechos ilcitos en sentido civil, y fuentes de reparacin de daos; ni por otra parte, todos los hechos ilcitos en sentido civil estn castigados en el Cdigo Penal. La primera causa de diferencia nace del hecho de que la ley penal, no slo castiga los delitos consumados, sino tambin las tentativas y los delitos frustrados, los cuales generalmente no producen dao; castiga adems muchas contravenciones solamente porque son peligrosas, y con objeto de prevenir los males, a los que se abrira fcil camino al tolerarlas. La segunda razn de diferencia es forzoso buscarla en los confines propios de la ejemplaridad de la pena, que provee a la tutela de la sociedad y no del individuo. De ah que si el dao de una accin injusta queda limitado al ofendido, y es fcilmente reparable con acciones civiles, el legislador penal no lo castiga, y ni aun lo enumera entre los delitos. La violacin de un contrato, la desobediencia a una disposicin testamentaria escrita en inters de tercero, bien que perversas y voluntarias, y bien que daosas a los individuos, cuyos derechos se ofenden, no constituyen delito. Del mismo modo, ciertas ofensas y heridas causadas por simple inadvertencia no se castigan por las leyes penales, bien que constituyan un delito civil; y puede decirse lo mismo, finalmente, de algunos artificios fraudulentos, que faltos de los extremos necesarios para constituir delito, no quedan sujetos a pena, aunque haciendo civilmente responsable del dao a quien los cometi. (Giorgi, V, n 141)1 La ley de caridad que los hombres deben tener los unos por los otros, no permite que usemos del rigor de todo nuestro derecho, causando a otro un gran perjuicio que bien podemos evitarle sine nostro magno dispendio deca Pothier. Neminem laedit qui suo jure utitur. La palabra delito no tiene el mismo sentido en derecho civil que en derecho criminal. En derecho civil la palabra delito significa todo hecho ilcito y perjudicial acompaado de la intencin de daar. En derecho penal esa palabra delito se usa (al menos cuando se le toma en su sentido mas amplio, como sinnima de infraccin) todo hecho ilcito previsto y castigado por la ley penal. (Baudry, Obligaciones, XIII, n 2850)2.

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La obligacin ex-delito, o mejor quasi ex-delito, a que se alude, no es en manera alguna, un delito que produzca consecuencias penales, intrasmisibles, por lo mismo, a los herederos sino el hecho ilcito civil, conocidsimo en las fuentes romanas, y regulado por los artculos siguientes. No solamente la persona que ha cometido el delito o cuasi-delito est obligada a la reparacin del dao que ha causado, sino que aquellos que tienen bajo su autoridad a dichas personas. Los dueos son tambin responsables del dao causado por sus servidores y operarios por su delito o cuasidelito, y lo son aun en el caso en que no hubiese estado en su mano el impedir al delito o cuasidelito, siempre que ha sido cometido en el ejercicio de las funciones a las cuales estn empleados por su dueo, aunque estos se hallen ausentes. Esta disposicin fue establecida para hacer precavidos a los dueos, a fin de que se sirvieran solamente de buenos criados. (Pothier, Obligaciones, 121)3. TITULO VIII

DELITOS Y CUASIDELITOS (1)

-----(1) Algunos autores se han propuesto trazar una lnea de separacin entre delitos y cuasidelitos. Segn ellos la intencin de daar es la que constituye el delito, mientras que el cuasidelito no es ms que un hecho que no lleva la intencin que le imprimira un carcter de culpabilidad; es decir, el delito es el hecho doloso, el cuasidelito es el hecho culpable. (Vase Pothier, Tratado de obligaciones, n 116. Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1155 del Cdigo Civil de Argentina). Segn otros, delito es el hecho propio, y cuasidelito la responsabilidad del hecho ajeno, (Zachariae y Saleilles). Pero otros piensan que esa diferencia no tiene ninguna importancia prctica, porque las reglas y las consecuencias de un hecho ilcito no dependen del nombre de delito y cuasidelito, sino de las condiciones sustanciales en las que se consuma; y que por consiguiente la distincin poda muy bien desaparecer de la legislacin, (Baudry - Lacantinerie et Barde, ob. cit. n 2853). Ese es el criterio que ha inspirado a algunas legislaciones modernas, que han abolido la distincin nominal entre delito y cuasidelito, sin descuidar por ello la sustancial entre dolo y culpa simple. As, el Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, (Ttulo I, Captulo II; De las obligaciones resultantes de actos ilcitos, arts. 59-60), el Cdigo Alemn, (Ttulo XXV, arts. 823-853: Actos ilcitos), y el Cdigo Japons (Captulo V, libro III, arts. 709-724 De los actos ilcitos), los confunden bajo la misma denominacin de actos ilcitos.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Cdigo de Brasil artculo 1518 y sig. El proyecto de obligacin franco-italiano artculo 74 y sig. Los elementos caractersticos que separan el delito de la culpa son la voluntad y la malicia, y por consiguiente, los que revisten el hecho de gravedad como en general el que viola la ley, voluntaria y maliciosamente, lo hace impelido por algn mvil. [Existe, pues] la aspiracin de algn provecho directo o indirecto, o para satisfacer alguna pasin innoble. Es claro que cuando no ocurre inters alguno, y esa ausencia de mvil consta de autor, debe concluirse que hay prueba contra la presuncin de voluntad y malicia, establecida en

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trminos generales. Por tanto lo que se ha cometido no es delito civil, sino culpa, esto es, no ha habido sino violacin imputable, pero no maliciosa de la ley. Se entiende por delito civil, todo hecho ilcito por el cual se ha inferido dao, voluntaria y maliciosamente, a los derechos de otra persona sin consideracin a la pena que ese mismo hecho acarree a quien lo ejecute. Por tanto, si el delito no es solamente civil, las consecuencias no se extienden nicamente a la indemnizacin de perjuicios sino tambin al sufrimiento de la pena que al autor impongan las leyes. La palabra delito empleada en la ley civil no tiene el mismo significado que el asignado en la ley penal, porque en aquella se refiere solo a toda accin ilcita para la cual una persona, a sabiendas o intencionadamente, perjudica los derechos de otra, al paso que el Cdigo Penal designa toda infraccin definida y castigada por l. De aqu que no todos los delitos civiles constituyen delitos en el Cdigo Penal, y viceversa, porque ste no castiga todo los actos que atacan los derechos de otro, ni considera la ley civil como delito todas las infracciones punibles por las leyes penales. -----CAPITULO UNICO Art. 2509.- Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho malicioso (2) causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios. (3) [Art. 1045 C. Costa Rica]-Arts. 1863 C.; 24-28 Pn. B. J. pags. 1091-7854 Cons. I. * Ver Ley N 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de marzo de 1993. -----(2) La parte subrayada de este artculo no la tiene el modelo. -----(3) "Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es tambin civilmente". (Art. 24 Pn.)

Comentarios: Las leyes modernas llevando las cosas a la simplicidad natural, extienden la obligacin del resarcimiento tanto a la culpa de comisin cuanto a la de omisin: bien entendido, pues otra parte, que, cuando se habla por culpa de omisin, debe entenderse la trasgresin de un deber, por el que alguno estaba en la obligacin de hacer aquello que no hizo; segn el aforismo Qui non facit, quod facere debet, videtur facere adversus ea quae non facit. Por haber olvidado esta regla cae Toullier en error, y fue justamente censurado, al clasificar indistintamente entre las culpas el no impedir un hecho ilcito que habra podido impedirse. Toullier deba haber aadido: y cuando se tena el deber de impedirlo. En el lenguaje forense se entiende por prueba genrica del dao la prueba de un hecho del cual, no pudindose excluir la idea de que se haya derivado dao, no se tiene del todo la demostracin

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completa de que el dao se haya producido efectivamente y a cunto asciende; por prueba especfica, la demostracin precisa del dao, quale, quantum sit. Esta segunda prueba es innecesaria en algunos juicios; y precisa nicamente cuando se reclama del Juez que condene al demandado en una cantidad determinada, a ttulo de reparacin; mientras a su vez es bastante la prueba genrica, cuando se solicita del Juez la declaracin genrica de la obligacin al resarcimiento, a cargo de Ticio o de Cayo, dejando para luego el liquidar el mismo dao en juicio separado. (Giorgi, V, n 162, 228 y sig)4. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Sobre dao moral, vase Cdigo de Japn y Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. Ver tambin Baudry et B., XIII, n 28725. En Derecho Civil se llama delito todo hecho ilcito, voluntario y doloso, con el cual una persona causa dao a otra; y se denomina cuasidelito o culpa la accin u omisin perjudicial a otro en que uno incurre por ignorancia o negligencia. La diferencia cardinal entre el delito y la culpa en general no est sino en la intencin. Il n'existe aucune condition, aucune positione, aucune professin, aucune art, aucune fonction meme, si eleves qui elle soit, qui puisse s' attribuer li' irresponsabilite et ravandiquer pour sis l' immunite. (Larombiere, 1382 -1383)6. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2510.- La obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados con un delito o cuasidelito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en el delito o cuasidelito, sea como autores o cmplices y sobre sus herederos. [Art. 1046 C. Costa Rica]-Arts. 1811-1824-1952-2172-2460-2515-3622 C.; 35-37 Pn.

Comentarios: Razonando sutilmente se puede observar que la mora, sea dolosa, sea culpable, es, cientficamente un hecho ilcito, y, por lo mismo, un delito o un cuasidelito, que debe regularse como hecho positivo culpable, por la disposicin del artculo 2510 o 2515 C., es decir, sometiendo a todos los codeudores morosos al resarcimiento solidariamente. Pero un examen ms profundo a esos artculos nos persuadir de que dichos artculos no son aplicables a la mora. Al redactar esos artculos, en el nimo del legislador no estuvieron sino los hechos ilcitos emergentes de las relaciones nacidas de las obligaciones y correspondientes a la culpa aquilia de los romanos. Y bien est que en los artculos 2510 y 2515 C. quede comprendido el hecho positivo de los codeudores que intentan daar al acreedor, porque al hacer esto los deudores mismos vienen a ponerse en abierto contraste con las relaciones obligatorias. Pero en la mora no se trata ms que de una omisin prevista y regulada expresamente por el legislador, que la considera como una consecuencia indirecta de las obligaciones, segn el principio miro perpetuat obligationem. Por otra parte, el considerar como solidarios a varios deudores por la sola razn de que todos son morosos, sera una novedad, que se apartara de todos los precedentes histricos, no sugerida por razones bastantes, no indicada en ninguno de los motivo del Cdigo y en abierto contraste con la regla de que, en la duda, la solidaridad debe excluirse. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2511.- Los padres son responsables del dao causados por sus hijos

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menores de quince aos que habiten en su misma casa. En defecto de los padres, son responsables los guardadores o encargados del menor. [Art. 1047 C. Costa Rica]-Art. 25 Pn.

Comentarios: Tambin al guardador, se debera hacer responsable de las culpas de su pupilo, pues l reemplaza las obligaciones del padre o madre, algunos han querido aplicarle la ley por analoga, pero ha sido combatido por Demolombe, Colmet de Santerre y Laurent, quienes alegan que se trata de una ley excepcional, por basarse en una presuncin legal. Lo mismo se ha dicho sobre los directores de manicomio por la responsabilidad de los daos cometidos por los locos. (Giorgi, V, n 273)9. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2512.- Los jefes de colegios o escuelas y artesanos son responsables de los daos causados por sus discpulos menores de quince aos, mientras estn bajo su cuidado. Tambin son responsables los amos por los daos que causen sus criados menores de quince aos. Arts. 3013 inc. 2-3068 C.; 26 Pn. Cesar la responsabilidad de las personas dichas, si prueban que no habran podido impedir el hecho de que se origina su responsabilidad, ni aun con el cuidado y vigilancia comn u ordinaria. [Art. 1048 C. Costa Rica]-Art. 2026 inc. 1 C. * Ver Arto. 40 Cn de 1987 reformado en 1995.

Comentarios: La ley les impone tal responsabilidad, por la sola razn, como decan los oradores del Gobierno francs al cuerpo legislativo, de que la ley delega en ellos tanta parte de la autoridad paterna cuanta es suficiente para mantener a los discpulos y a los operarios que se encuentran bajo su vigilancia, dentro de los lmites de la circunspeccin y del deber. Es criado la persona que, mediante salario, presta a otro su trabajo, dedicndose a los servicios personales o familiares del dueo. Cuando la ley dice que son admitidos a excusarse probando que no pudieron impedir el hecho, no entiende restringir a esta sola eximente la defensa. La ley quiere concederles la manera de librarse de la presuncin a culpa personal por falta de vigilancia; pero deja tambin a su disposicin todas aquellas pruebas que quitan al hecho las caractersticas de un perjuicio resarcible. Pueden excusarse valindose de aquellos medios de defensa con que podra excusarse el directamente responsable; por ejemplo, probando que no hay dao y demostrando haber obrado jure, o presentando prueba del caso fortuito o de la culpa del perjudicado. (Giorgi, V, n 258 y sig)11. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2513.- El dueo de un animal o el que lo utilice, durante el tiempo que lo haga,

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est obligado por el dao que el mismo cause, tanto si se encuentra en su poder, como si se hubiere perdido o huido; salvo que la prdida o huida no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. [Arts. 1154 C. Italia-1125 C. Venezuela]-Art. 915 C. Si el animal que hubiere causado el dao fu excitado por un tercero, la responsabilidad es de ste y no del dueo del animal. [Art. 1159 C. Argentina]. Cesa tambin la responsabilidad del dueo, en el caso en que el dao causado por el animal hubiere ocurrido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiere sufrido. [Art. 1162 C. Argentina]-Arts. 663 inc. 3-677-678 y sigts.-915 C.

Comentarios: Graves dificultades se han suscitado sobre la manera de suministrar la prueba de los hechos que exima al propietario del animal, de la responsabilidad. Ser preciso hacer la prueba directa de la culpa de la vctima o del caso fortuito? o Ser necesario y suficiente que se pruebe que el propietario ha tomado todo los cuidados que se usan generalmente en esas circunstancias? En ese ltimo caso se tendra que admitir que existe el caso fortuito o la culpa de la persona que ha sufrido el dao. Varios autores rechazan este ltimo procedimiento que es el ms fcil, y exige rigurosamente la prueba precisa de la causa no imputable al propietario del animal (Aubry y Rau, IV, n 448 nota 1013. Demolombe, XXXI, n 65414) La jurisprudencia francesa posee este sentido. (Giorgi, V, n 40015. Coln y Capitant, II, p. 21516). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2514.- El propietario de un edificio est obligado por los daos ocasionados por la ruina del mismo, cuando esto hubiere ocurrido por falta de reparos o por vicios en la construccin. [Art. 1155 C. Italia]-Arts. 1513-1679 y sigts.-1813-1816-1818-2839-2845-2899 y sigts.-2936-3050 C.

Comentarios: Este artculo tiene su origen en la cautio damni infecti que exiga el Pretor, aunque nuestro artculo tiene muy sensibles, diferencias con la antigua institucin romana. Segn el antiguo Derecho romano ninguna obligacin particular poda nacer del derecho de propiedad. El propietario de un edificio que causaba un dao al vecino, no tena ms obligacin que la de abandonar los escombros. El Pretor intervino despus y oblig al propietario de un edificio que amenazaba rehuir a tomar por va de estipulacin el compromiso de reparar el dao que se causara. En nuestro Derecho tenemos el interdicto de obra vieja. (Vase Planiol, II, n 925)18. Este artculo no establece ninguna presuncin de culpa. La responsabilidad del propietario solo existe cuando hubiera ocurrido falta de reparo o vicios en la construccin; y

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naturalmente, al demandante corresponde probar una de esas cosas, que forman la condicin de su demanda. Si se prueba uno de esos dos hechos, el propietario del edificio ser necesariamente condenado, sin poder defenderse alegando que l ignoraba el mal estado de su cosa y que no ha podido impedir la ruina de la misma. Por otro lado, la vctima del accidente, que prueba la existencia de un vicio de construccin, no tiene que establecer que ese vicio proviene de culpa del propietario. El propietario de una cosa, que no sea un animal o un edificio Es responsable por su cualidad de propietario, y abstraccin hecha de toda idea de culpa, de los daos que su cosa pueda causar a otro? La idea de responsabilidad impuesta a todo propietario por su sola cualidad de tal, por los daos cometidos por su cosa, es el resultado de una evolucin que se ha producido en el pensamiento de los autores modernos. Ellos empiezan por decir que el artculo 2514 no es limitativo, y que habla de los edificios solo por va de ejemplo. Cada uno es responsable de los defectos inherentes a su cosa, dice Demolombe, XXIV, 638 y 65619. Todas las cosas que poseemos deben ser mantenidas en un estado tal, que no perjudiquen a otro; de otro modo, el dao que ocasionan debe ser considerado como el resultado de nuestra propia negligencia, o de nuestra propia culpa dice Sourdat, II, 145820, que tiene sobre este punto unos prrafos interesantsimos. (Planiol, II, n 927 y sig21. Coln y Capitant, III, p. 781 y sig22). No porque la propiedad sea por s misma una culpa, sino porque la ley hace al propietario, adems de responsable por su negligencia en la conservacin del edificio, tambin garante con respecto a tercero de las culpas del constructor o de quien por cualquier ttulo estaba obligado a las reparaciones. Tenga quienquiera el goce o la custodia del edificio ruinoso, sea la que fuere la culpa de quien lo construy, el propietario es siempre responsable para con los perjudicados; quedndole a salvo el regreso, sea contra el arquitecto o contratista, sea contra las personas que habran debido realizar la reparacin, o haberle advertido el peligro. Por esto, si el edificio estuviera en poder de un usufructuario, ste no sera responsable directamente para con el tercer perjudicado por la ruina; pero no debera confiarse creyndose exento de responsabilidad con relacin al propietario, cuando hubiere descuidado las reparaciones a que estaba obligado, o no hubiere permitido al propietario realizarlas, o hubiese omitido hacerle sabedor del peligro. La accin sera ejecutada por el perjudicado contra el propietario, el cual se resolvera en va de regreso contra el usufructuario. (Giorgi, V, n 407)23. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 2515.- Si el delito o cuasidelito es imputable a varias personas, estn stas obligadas in solidum al resarcimiento del dao ocasionado. (1) [Art. 1156 C. Italia]-Arts. 2510 C.; 37 Pn. -----(1) Este artculo es una repeticin de lo establecido en el art. 2510 C.

Comentarios: El proyecto franco-italiano del Cdigo de obligaciones (artculo 84) establece esta responsabilidad solidaria. [Adems] admite que el que ha pagado puede repetir contra sus coautores, hacindose la reparticin entre ellos segn la gravedad de la culpa de cada uno, y por parte viril si no se puede establecer el grado de responsabilidad de cada uno.

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Art. 2516.- El ebrio es responsable del dao causado por su delito o cuasidelito. (1) [Art. 2318 C. Chile]-Arts. 366-2203 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 366 C.

Comentarios: No se podra, en efecto, comprender, por qu pudiese ser lcito ofuscar aunque por breve tiempo, el divino destello de nuestra inteligencia. Pero debera hacerse excepcin cuando la embriaguez no hubiere sido contrada culpablemente, o apareciere como efecto de un caso plenamente excusable. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 2517.- No es capaz de delito o cuasidelito el loco o demente; pero ser responsable civilmente de los hechos que ejecute, la persona que lo tenga bajo su guarda legal, a no hacer constar que no hubo por su parte culpa ni negligencia. No habiendo guardador legal, responder con sus bienes el mismo loco o demente; salvo el beneficio de competencia de que gozar. [Arts. 2319 C. Chile-25 regla 1, del Cdigo Penal de 1891]-Arts. 2092-2093 C.

Comentarios: El proyecto franco-italiano de Obligaciones no admite la responsabilidad de la persona privada de discernimiento, pero decide que si la vctima no prueba obtener la reparacin del que estaba obligado a vigilarlo, los jueces pueden, en consideracin de la situacin de las partes, condenar al autor del dao a una indemnizacin equitativa. (Artculo 76). En una tradicin francesa, que remonta a la doctrina espiritualista, la posibilidad de condenar a una persona por razn de una culpa supone necesariamente que esa persona sea moralmente responsable de sus actos. Por consiguiente, el que se halla desprovisto de la inteligencia necesaria para comprender lo que hace, como un loco o un nio, no puedan ser obligados en virtud de una culpa, porque son irresponsables de sus actos, tanto en lo civil, para la indemnizacin pecuniaria, como en lo penal, para el castigo consiguiente; es sobre el uso de la razn en que se funda la responsabilidad. Esa es la opinin de Pothier, (Obligaciones 118 y sig)26 y de la jurisprudencia moderna. Pero no hay que ir tan lejos para admitir que cabe, en cierta medida, la responsabilidad pecuniaria de personas moralmente irresponsables. Es verdad que la responsabilidad penal presupone la razn y la libertad: el hombre que merece ser castigado es aqul que sabe lo que hace, y por lo tanto no se puede castigar a un loco. Pero la responsabilidad pecuniaria no es un castigo. El hombre ms honesto del mundo puede ser obligado a reparar un hecho sin que se comprometa su responsabilidad; la condena pecuniaria que se pronunciara contra l sera fundada solamente sobre la necesidad de indemnizar a otra persona que ha sufrido un dao injusto. Esta necesidad existe independientemente del grado de irresponsabilidad moral del autor del dao: la reparacin es

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debida a la vctima por el solo hecho de haber sufrido un dao por causa de otro. Los incapaces pueden ser obligados sin su voluntad quasi ex contractu, cuando se encuentran enriquecidas a las expensas de otro; y por lo mismo no hay razn para que no sean obligados, independientemente del enriquecimiento, cuando ellos han lesionado a otro. El Cdigo alemn admite, en principio, la responsabilidad de personas privadas de razn. (Artculo 827). Sin embargo, acepta algunos temperamentos, como por ejemplo, en el artculo 829 se autoriza una condena pecuniaria cuando la equidad reclama una indemnizacin para la vctima. Segn el Derecho romano el menor es culpable de un delito y est obligado a repararlo: Placet in delictis minoribus non subveniri (Digesto, Lib. IV, Tit. 4, fr. 9. 2)27 malitia supplet aetatem dice otro texto (Code. Lib. II, Tit. 43, I, 3)28. La plena responsabilidad de los menores en razn de su delito o cuasidelito, es conforme a la equidad y a la naturaleza: la nocin del bien y del mal precede en los hombres a la madurez del entendimiento y a la experiencia que son necesarias por los negocios. Esta se entiende sobre todo cuando hay dolo de parte del menor; pero la regla es general. En Derecho Penal, la plena responsabilidad de los hechos criminales, comienza hasta que el autor ha cumplido cierta edad, pero en derecho civil las reglas son distintas: el Juez debe investigar cuidadosamente si el menor ha obrado comprendiendo lo que haca; no hay lmite de la edad legal. Cuando el menor de quince aos no sea responsable personalmente, la vctima no por eso quedar desprovista en accin; tendr en la mayora de los casos una accin de responsabilidad contra sus padres o guardadores. (Vase Planiol, II, n 879 y sig. 900)29. (Segn nuestro artculo 2511 C). Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2518.- Los dueos de hoteles, casas de hospedaje y de los establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables del dao causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habitan en ellos, o cuando tales efectos desaparecieren, aunque prueben que les haya sido imposible impedir el dao. [Art. 1152 C. Argentina]-Arts. 3506-3507-3508 C.; 27 Pn.

Comentarios: No pueden justificarse probando que no les fue posible impedir el dao hecho. Pero la ley no les prohbe justificarse que el hurto fue efecto de un caso fortuito; la avera o la prdida de la mercanca, de un vicio propio de la misma; que el retardo estaba dentro de los justos lmites de la facultad que al porteador competa; que el criado, agredido injustamente, se defendi en legtima defensa; que el encargado fue vctima de fuerza mayor. En suma, todas las pruebas encaminadas a quitar al hecho ofensivo las caractersticas necesarias para hacerlo fuente jurdica de reparaciones. (Giorgi, V, n 276)31. Surge cuestin respecto a la eficacia de un pacto entre el posadero y el parroquiano, por el cual queda modificada en ventaja del primero la regla de la ley y disminuida su responsabilidad, un pacto de este gnero, se pregunta Tendra eficacia? Cuando se examina la cosa desde un punto de vista puramente terico es fcil responder que s, siempre que el pacto est libremente consentido y no ofenda a la moral en cuanto est encaminado a cubrir al posadero del propio dolo o culpa lata. En este sentido la cuestin fue resuelta por los romanos. Pero tenido por firme este principio, las dificultades surgen prcticamente al

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determinar si es posible en las presentes condiciones de civilizacin suponer libre un pacto de aquel gnero. Mxime cuando el posadero pretenda hacerlo reconocer por la tcita aceptacin del parroquiano que se haya limitado a tomar sitio en la posada, siempre que el posadero hubiese hecho antes colocar sobre la puerta un aviso en el que declaraba que no responda de la responsabilidad que le impone la ley. Si en efecto, la ley impone al posadero una grave responsabilidad, es precisamente porque las relaciones contractuales que van a surgir entre l y sus parroquianos tienen el carcter de necesarias ms bien que el de consentidas libremente, entonces cmo no ver casi arrancado por sorpresa un consentimiento no pedido explcitamente, sino alcanzado indirectamente y cuando quiz el parroquiano ni an pensaba en las consecuencias del mismo? Creemos que el Juez debe resolver la cuestin teniendo en cuenta dos criterios: la mayor o menor limitacin que pretenda el husped poner a su responsabilidad, y la mayor o menor dificultad que el parroquiano tena de recurrir a otro albergue. En una ciudad donde abundan las posadas no falta la facilidad de elegir, y es casi imposible que el pacto no aparezca como libremente aceptado. En el campo, por el contrario, o en un pueblo pequeo, donde solo exista una posada, el consentimiento del parroquiano puede verdaderamente ser forzado y privado de eficacia. (Giorgi, V, n 284, 288, 30132. Aubry y Rau, IV, n 406 nota 1133). La divisin del procedimiento en dos juicios de responsabilidad genrica y de prueba especfica o liquidacin, est dictada por la necesidad prctica impuesta por la dificultad de reunir de pronto todas las pruebas requeridas para asegurar y determinar el dao. En el primer juicio no se establece una investigacin sobre la posibilidad de un dao que an no existe, sino que nicamente se reconoce que no est excluido el concurso del dao, si bien no pudindose hacer la valuacin, sta se remite al juicio de liquidacin. Cierto que si se prueba la falta del dao el juez absuelve sin ms y todo queda terminado. De la misma manera todo acaba en aquel solo juicio, si el juez puede en forma expedita proceder a la liquidacin y condena del daador en el quantum debeatur. nicamente nace la necesidad de la divisin en dos juicios separados, cuando en el primero el juez ni puede absolver, porque queda incierto el an debeatur, ni puede condenar, porque para hacerlo debera proceder a una liquidacin incompatible con la ndole expedita del juicio, especialmente si la discusin pasa a la va penal; o si se trata de dao que, en parte, pueden tener consecuencias posteriores. Por ejemplo, heridas de larga e incierta curacin; prdidas de lucros que se extienden a lo futuro. (Giorgi, V, n 159. 1)34. Bajo el imperio del Derecho comn, y en la antigua prctica forense, se profes constantemente la mxima de que el juicio de indemnizacin de perjuicios in genere no poda evitarse en la mayor parte de los casos. Solo despus de la publicacin del Cdigo que nos rige, este juicio ha podido parecer una repeticin intil de discusin judiciaria, y opinarse que no estaba consentido por la nueva legislacin. Pero la experiencia ha terminado por hacer comprender que no puede a menudo prescindirse de dicho juicio; y la jurisprudencia ofrece ejemplos continuos de ellos. No podra ser de otra manera ya que muy a menudo las discusiones de si hay o no obligacin de resarcir daos, sobre qu personas recae esta misma obligacin, o quin tiene el derecho de pretender la indemnizacin, envuelven cuestiones graves y embarazosas, las cuales, constituyendo ms tarde la base de la segunda investigacin sobre el dao, casi siempre no menos preada de dificultades, deben necesariamente ser el tema de un primer juicio separado. En el estado actual de la jurisprudencia se ha dudado, a su vez, si pueden acumularse los dos juicios sobre daos en gnero y sobre la liquidacin; pero se han contestado que si, dejando a salvo el derecho del juez a dividirlos, sino encuentra suficientes datos para la liquidacin.

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Detenindonos por ahora en el primer juicio por daos genricos, es evidente que se debe proponer la prueba del hecho ilcito por el perjudicado, de la culpa o imputabilidad de aquellos de quienes se pretende la reparacin, y, finalmente, del dao en gnero. Pero para los primeros extremos la prueba se exige que sea completa, no ocurre lo mismo con respecto al tercero; porque basta, como ya hemos advertido, la prueba de que existe dao, sin llegar a determinaciones especficas. Esto es, que basta demostrar que el hecho ilcito ha podido ser fuente de daos y reservarse la facultad de demostrarlo en el siguiente juicio de liquidacin. De aqu la mxima de que la condena a los daos en gnero no constituye por regla cosa juzgada sobre la existencia del dao en el juicio de liquidacin, el cual bien puede a veces terminar con una sentencia de absolucin por falta de daos, sea porque el demandado prueba la no existencia, sea porque el actor no sepa justificar claramente su existencia. Esta era una regla incontrovertible en el derecho antiguo, y es an aceptada por la jurisprudencia. (Giorgi, V, n 215, 216)35. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 2519.- El artculo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravan. Tambin es aplicable a los agentes de trasportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que recibieren para trasportar. [Art. 1153 incs. 1 y 2 C. Argentina]-Arts. 3100 y sigts. C.; 369 CC.

Art. 2520.- En cuanto a la responsabilidad civil por los delitos y faltas de que se conozca en juicio criminal, se estar a lo dispuesto en el Cdigo Penal. Arts. 1837-1838 C.; 28 y sigts. Pn.

Comentarios: Sobre la materia abuso del Derecho vase Baudry et B., XIII, n 285537. Artculo 226 Alemania, 3/2 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, Planiol, II, n 871 (bis)38. Algunos jurisconsultos y legisladores modernos tienen una tendencia a considerar el uso de un derecho que puede volverse un abuso. Hablan, del uso abusivo de un derecho. Pero segn otros, esta doctrina descansa sobre un lenguaje insuficientemente estudiado; la frmula uso abusivo de un derecho, es una logomaquia; pues si yo uso de mi derecho, mi acto es lcito; y cuando es ilcito, es porque yo me paso de mi derecho, que obro sin derecho, que cometo una injuria, como deca la Ley Aquilia. Todo acto abusivo, por el solo hecho de que lo sea, es ilcito; no es el ejercicio de un derecho; y por lo mismo, el abuso de un derecho no constituye una categora jurdica distinta del hecho ilcito. El derecho cesa donde el abuso comienza; y no puede haber uso abusivo de un derecho, por la razn irreputable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme al Derecho y contrario al Derecho. Lo que hay de verdad es que los derechos no son absolutos; la mayor parte de ellos son limitados en su extensin, y sometidos en su ejercicio a condiciones diversas. Cuando se sale de esos lmites o no se observan esas condiciones, se obra en realidad, sin derecho. Pueden, haber abusos en la conducta de los hombres; pero no cuando ellos ejercen su derecho sino cuando los propasan. El hombre abusa de las cosas; nunca abusa de su derecho. En el fondo todos estn de acuerdo con esto; solamente que unos dicen: hay uso

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abusivo de un derecho; y los otros dicen: hay un hecho cumplido sin derecho. Se sostiene una idea justa con una frmula falsa. El artculo 226 del Cdigo alemn dice: El ejercicio de un derecho no es permitido cuando no puede tener otro fin que causar a otro un dao. El Cdigo Civil Suizo contiene en su ttulo preliminar (artculo 2) la disposicin siguiente: Cada uno es tenido de ejercer sus derechos y de ejecutar sus obligaciones segn las reglas de la buena fe, y agrega: el abuso, manifiesto de un derecho no es protegido por la ley. El proyecto franco-italiano de obligaciones (artculo 74), despus de haber puesto los principios de la responsabilidad civil fundada sobre la culpa, agrega: Debe igualmente reparacin aqul que ha causado un dao a otro excedindose en el ejercicio de su derecho de los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido. Es esta una frmula muy vaga, que indica una duda entre las distintas concepciones del abuso del derecho. Vase tambin Giorgi, V, n 16739. Nullum videtur dolum facere qui suo jure utitur, Gaius. Nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non habet. Pablo. Para que pueda hablarse de dao (damni datio) es preciso que entre el hecho ilcito y el dao exista el nexo lgico de causa a efecto. Sobre tal concepto hemos visto dos reglas en materia de daos contractuales: una por la que el deudor, cuando no sea doloso, debe resarcir solamente el dao previsto o previsible al tiempo del contrato; la otra que establece que en todas las hiptesis, y an cuando exista dolo, debe tenerse en cuenta solamente aquel dao que aparece como consecuencia directa e inmediata del incumplimiento. Hemos dicho luego, que esas reglas no se refieren a los delitos y a los cuasidelitos. Es evidente. Hablan del tiempo del contrato; y en los delitos y cuasidelitos no existe contrato. Resta por ver si pueden esas reglas al menos aplicarse en su espritu a los delitos y cuasidelitos, refiriendo al tiempo del hecho ilcito lo que se dice del tiempo del contrato. Ahora bien, a tal propsito hemos de distinguir la regla de la limitacin. Es aplicable tambin a la responsabilidad del hecho ilcito, en cuanto sujeta al autor doloso a la responsabilidad de todos los daos, previstos y no previstos, previsibles e imprevisibles. El que cae en dolo debe responder de todos los daos, siempre que sean consecuencias necesarias de su mala obra; a su vez nos parece inaplicable en cuanto libra al autor no acusable de dolo de la responsabilidad de los daos imprevistos. Sera absurdo, a nuestro parecer, eximirlo de responder de estos daos, porque equivaldra a dejarlo exento de toda responsabilidad. Esto porque quien no obra con dolo, sino por simple culpa, es un imprudente que peca por falta de previsin. Puede solamente sostenerse su irresponsabilidad para los daos imprevistos. Y nicamente en ese sentido parece justificable la mxima tradicional, que autoriza al juez a moderar el rigor de la condena, cuando el autor del hecho ilcito es responsable de culpa simple, es decir separada de dolo. Decimos en este sentido nicamente ya que los trabajos preparatorios del Cdigo de Napolen, sobre cuyas huellas est calcado el Cdigo italiano, prueban que se quiso quitar al juez la facultad arbitraria de modelar el resarcimiento de daos, inspirndose en criterio de equidad no reconocidos explcitamente por la ley. En cuanto a la regla por la que nadie est obligado a resarcir los daos que no sean consecuencia directa e inmediata del hecho propio, su aplicacin tambin a los delitos y cuasidelitos es evidente por s. El desenvolvimiento prctico de este criterio presenta, sin duda alguna, cuestiones delicadas para distinguir las consecuencias directas de las indirectas del hecho ilcito. Pero Cul es la disposicin de la ley que sea siempre llana en sus aplicaciones? Adems, para vencer la dificultad valen ms el buen sentido y el sabio discernimiento iluminado por la experiencia, que los criterios metafsicos y abstractos. (Vase Giorgi, V, n 159)40. El dao debe ser probado. Sobre este propsito es preciso distinguir la prueba genrica de la especfica. En el lenguaje forense se entiende por prueba genrica del dao la

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prueba de un hecho del cual, no pudindose excluir la idea de que se haya derivado dao, no se tiene del todo la demostracin completa de que el dao se haya producido efectivamente y a cunto asciende. Por prueba especfica, la demostracin precisa del dao, quale, quantum sit. Esta segunda prueba es innecesaria en algunos juicios, y precisa nicamente cuando se reclama del juez que condene al demandado en una cantidad determinada, y a ttulo de reparacin; mientras a su vez es bastante la prueba genrica, cuando se solicita del juez la declaracin genrica de la obligacin del resarcimiento, a cargo de Ticio o de Cayo, dejando para luego liquidar el mismo dao en juicio separado. (Giorgi, V, n 162)41. Bibliografa adicional recomendada.42 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 4. Giorgi, Op. Cit. 5. [Cita omitida]. 6. [Cita omitida]. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2509]: Artos. 1382, 1383 Francia, 1151 Italia, 327 Alemania, 1902 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2510]: Artos. 1156 Italia, 1474 Mjico, 1115 Argentina, 2317 Chile, 1128 Venezuela. 9. Giorgi, Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2511]: Artos. 1384 Francia, 273 Argentina, 1903 Espaa, 823 Alemania, L 5. Tit. XV, Part. 4. 11. Giorgi, Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2512]: Artos. 1384 Francia, 1903 Espaa. 13. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 14. [Cita omitida]. 15. Giorgi, Op. Cit. 16. [Cita omitida]. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2513]: Artos. 1385 Francia, 1154 Italia, 1905 Espaa, 833 Alemania, 65 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 18. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 19. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 20. A. Sourdat. Trait general de la responsabilite. 2da. Edition. 2 vols. Imprimerie et Librairie Generale de Jurisprudence Cosse, Marchal et Billard. Paris, 1872. 21. Planiol, Op. Cit.

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22. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 23. Giorgi, Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2514]: Artos. 1386 Francia, 836 Alemania, 1907. 389 Espaa. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2516]: Artos. 827 Alemania, 57 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. 26. Pothier, Op. Cit. 27. [Cita omitida]. 28. [Cita omitida]. 29. Planiol, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 2517]: Artos. 1903 Espaa, 327, 829 Alemania, 19 Pn. Esp., 54 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 2377, 2378 Portugal. 31. Giorgi, Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Aubry y Rau, Op. Cit. 34. Giorgi, Op. Cit. 35. Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 2518]: Artos. 1153 Italia, 2241 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2518]: Artos. 3093, 3513 C. 37. Baudry, Op. Cit. 38. Planiol, Op. Cit. 39. Giorgi, Op. Cit. 40. Op. Cit. 41. Op. Cit. 42. [Otros autores citados]: G. P. Chironi. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. II. Traduccin de 2da. Edicin. Editorial Reus, Madrid, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. II, III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. TITULO IX

DEL APREMIO CORPORAL EN MATERIA CIVIL (1) ------

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(1) "Es permitida la prisin o arresto por pena o apremio en los casos y por el trmino que disponga la ley". (art. 30 Cn.) -----CAPITULO UNICO Art. 2521.- El apremio corporal tiene lugar: 1. Contra todo depositario por depsito judicial que requerido para la devolucin de la cosa u objetos depositados, no la verifique en el trmino legal o en el que le seale al efecto la autoridad respectiva. Arts. 3495 C.; 1722 Pr. 2. Contra los abogados, asesores, notarios, procuradores, archiveros, porteros, litigantes, empleados y dems personas a quienes, ya por razn de oficio, ya por el inters que puedan tener, se les haya confiado escritos, escrituras, protocolos, procesos y dems documentos judiciales, o sumas destinadas a invertirse en objetos de la administracin de justicia, y que, requeridas para la devolucin o rendicin de cuentas, respectivamente, no restituyan los documentos recibidos o que se les mande exhibir en el trmino que se les fije por la ley o por el Juez, o no rindan en el mismo tiempo la cuenta de las sumas confiadas para los usos referidos.

Arts. 100-103-1579 Pr.; 15 n 2-39-48-49-51-71-72 Ley del Notariado. No se podr decretar apremio corporal contra funcionarios pblicos que conforme a la constitucin gozan de inmunidad, ni contra los Representantes del Ministerio Pblico o Fiscales; pero en cambio, se les impondr multa de veinticinco a quinientos pesos, que podr repetirse mientras no cumplan con lo ordenado en los casos a que se refiere el inciso anterior. Arts. 2528 C.; 102 Pr.; 79 n 1-130-155 Cn. 3. Contra los guardadores, administradores, tesoreros y otras personas semejantes requeridas para la rendicin de cuentas, si no lo verificaren en el trmino sealado en la providencia judicial respectiva. En todos los dems casos en que expresamente lo disponga la ley. (1) Arts. 1850-3495 C.; 1291-1327-1726 Pr.; 143 CC. [Art. 1001 C. Costa Rica]. ------

4.

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(1) El inciso 2 del nmero 2, y el nmero 3 de este artculo no los tiene el modelo.

Comentarios: La disposicin de este nmero y el artculo 3495 C. se refieren nicamente a los casos en que el depsito sea judicial, y no en aquellos en que una de las partes se hace depositaria en documento. (B. J. pag 3451). Se prohbe toda restriccin de la libertad personal por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial o apremio en los casos y por el trmino que disponga la ley. (Artculo 117 Cn de 1939). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2522.- Contra los menores de quince aos y los mayores de setenta no puede librarse orden de apremio; pero a estos ltimos se les aplicar multa como en los casos del artculo anterior. [Art. 1002 C. Costa Rica].

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2523.- La persona contra quien se decrete apremio, sufrir la pena todo el tiempo de su omisin o renuncia a obedecer la orden judicial que motive su arresto. El apremio corporal no durar ms de un ao ni las multas excedern de mil pesos; y ya sea que la persona lo sufra o que evite su arresto o el pago de las multas, siempre ser responsable con sus bienes presentes y futuros a las acciones que contra ella se deduzcan. [Art. 1003 C. Costa Rica]-Arts. 302 inc. 2-2002 C. B. J. pag. 2034 Cons. VII.

Art. 2524.- Por la ejecucin del apremio o multa no se suspenden los procedimientos judiciales pendientes, ni se impiden los que puedan sobrevenir. [Art. 1004 C. Costa Rica]-Art. 101 Pn.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2525.- En ningn caso se podr estipular como pena entre los particulares para asegurar el cumplimiento de una obligacin el apremio corporal; pero podrn estipularse las multas, aunque excedan del mximum fijado en el artculo 2523. [Art. 1005 C. Costa Rica]-Arts. 1985-2002-2437-2523-2995 C.

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Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2526.- Cuando alguna ley especial autorice en casos particulares el apremio personal, se observarn para su ejecucin, a falta de disposiciones en contrario, las que comprende este Ttulo. [Art. 1006 C. Costa Rica]. B. J. pag. 6106. Art. 2527.- Cuando la ejecucin del hecho que se deba, consista en el otorgamiento de alguna escritura pblica, la autoridad correspondiente se abstendr de decretar el apremio corporal o multas, y ella misma, en nombre del deudor, otorgar la escritura por s y ante s con las inserciones debidas. Dicha autoridad podr tambin delegar estas facultades en otra persona o funcionario para que otorgue la escritura. Art. 1849 C. Lo dicho en el inciso anterior es aplicable al otorgamiento de otra clase de documentos y a las cancelaciones. Arts. 514-1816 Pr.

Art. 2528.- A los funcionarios pblicos que gozan de inmunidad constitucional, no se les entregarn los autos en que figuren como apoderados o litigantes, sino por medio de un fiador, el cual firmar el conocimiento respectivo; y en caso de omisin o renuencia para su devolucin, se impondr el apremio corporal a dicho fiador o las multas a la persona inmune. (1) Arts. 2121 n 2 C.; 104 Pr.; 79 n 1-130-155 Cn. -----(1) "Lo dispuesto en el art. 2528 C., debe observarse en los asuntos entre ascendientes y descendientes, cnyuges, hermanos, suegros y yernos y cuados; y la facultad de escoger entre el apremio o la multa de que habla la parte final de ese mismo precepto legal, es potestativa de la parte que pida la devolucin de los autos". (Art. 2122 Pr.) -----------La extincin de una relacin jurdica se expresa en el Cdigo con diversas palabras que representan conceptos sinnimos. Entre las ms usuales, vanse las siguientes: Acabar: Arts. 259-323-480-1341-3285-3490-3862. Alzar: Art. 1968. Caducar: Arts. 973-977-1074-1079-1084-1155 y sigts.-1174-1188-1211 inc. 2-12181326 inc. 2 Concluir: Arts. 254-492-1289-1514-1901-2329-2334-2810-2820-2890-2925-29573169-3171-3285 n 1-3384-3562-3807.

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Cesar: Arts. 18-85-86 (*)-152 inc. 2-159-176-206 inc. 2-297-319 inc. 2-322 inc. 2-338354-355-357-361-386-421 inc. 2-429-451 inc. 2-471-560-562-850-909-911-912-963-13561454-1491-1527-1631-1643-1704-1743-1745-1912-2113-2163-2208 inc. 1-2231-2269-2512 inc. 2-2513 inc. 3-2617-2619-2661 inc. 2-2918-2920-2921-2929-2946-2958-2959-2960-29623019-3031-3095-3127-3345 n 8-3355 inc. 3-3432-3444-3474-3476-3512-3519-3566-36423690-3703 inc. 2-3797-3972. Disolver: (disolucin) Arts. 86-88-89-91-160-174-175-184-200-210-211-527-15321543-2553-2595-2645-3014-3215-3250-3283-3287-3290-3291. Denunciar: Art. 2908. Deshacer: Arts. 2675-2679. Desvanecer: Art. 2163. Desercin: Arts. 496-928 n 2-3971. Extinguir: (extincin) Arts. 32-70-270-372-497-903-1150-1191 inc. 2-1484-1522-15291532-1540 n 2-1541-1557-1851-1855-1869-1877-1934-1940-1947-1949-1972-1991-20002003-2004-2008-2053-2085 n 2-2095-2104-2105-2117-2139-2140-2158-2160-2161-21642174-2184-2196-2198-2322-2688-2691-2857 inc. 2-2945-2948-3129-3326-3637-3641-36733710 n 6-3716-3722-3723-3726-3770-3774-3807-3848-3862-3864-3866-3868-3869-38703872-3873-3874-3968 n 1. Expirar: Arts. 2919-2922-2945-3351-3352-3355. Fenecer: Art. 498. Perder: Arts. 85-256-262-394-797-901-1061-1727-1744-1769-1784-1805-1901-19082039-2305-2325 inc. 3-2408-2700-2882-2948-3008-3518-3750-3872. Poner fin: Arts. 392-394-1325-1730-1805 inc. 1-2957-3078-3121-3807 inc. 2. Redencin: Arts. 1579 n 6-3174 inc. 2. Remover: (remocin) Arts. 258-387 n 9-396 y sigts.-1323-2278-3248 y sigts. Rescindir: (rescisin) Arts. 1393-1394-1395-1396-1430-1432-1770-2026 inc. 2-21882189-2261-2264-2557-2627-2628-2641-2791-2792-2797-2906-3950. Resolver: (resolucin) Arts. 1529 n 5-1770-1885-2586-2662-2665-2666-2670-26852688-2690-2753-2790-2797-2840-2851-2852-2853-3066-3489-3645-3646-3870. Revocar: (revocacin) (**) Arts. 99-149-170-229-230-275-361-971-972-973-974-11441210 y sigts.-1244-1245-1246-1529 n 8-1530-1875-2039-2163 inc. 2-2226 y sigts.-2440 inc. 2-2491-2778-2795-2797-2959-3245-3255-3314-3326-3345 n 3-3346 y sigts. Terminar: Arts. 46-55-72-90-91-99-269-484-607-922-1098 inc. 2-1484 inc. 3-14901542-1543-1703-1709-2176-2180-2316 y sigts.-2792-2795-2834-2896-2912 inc. 2-29242965-3160-3171-3243-3345-3354-3499-3519. Vacar: Arts. 311-1185-1187. El uso corriente en el buen tecnicismo jurdico, establece que se disuelve un vnculo, que se resuelve un derecho, que se rescinde un contrato y que se extingue una situacin jurdica (la locacin, la hipoteca, el dominio, una accin, o lo que fuere), Consltese, a propsito, las acepciones ms o menos encontradas que se hallarn en Baudry Lacantinerie, Tomo V, n 111 y Tomo XIII, n 1937 y sigts.; Giorgi, Tomo IV, n 204 y sigts. y Tomo VIII, n 141 y sigts.; Planiol, Tomo II, nos. 1302 y sigts. y 1328 y sigts.; as como el Tomo I, n 326 y sigts.; Coln y Capitant, Tomo I pags. 73 y sigts. y Tomo II, pags. 133 y sigts. y 140 y sigts.; etc. (Colmo, Ob. cit. pag. 244).

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-----(*) La palabra el cese, usada en el art. 86 de nuestro Cdigo, tomado de la traduccin de Alejo Garca Moreno (ed. de 1897) del Cdigo Civil Alemn, (art. 50) no es castellano. -----(**) La palabra revocacin, adems de tener una acepcin propia (en lo que toca a la privacin de un beneficio, como una donacin o un legado; y en lo que respecta a cualquier acto unilateral, como un testamento), implica la significacin especial que se contiene en la nocin de la accin pauliana. (Arts. 2226 y sigts.) Art. 2529.- Las multas sern a beneficio del fondo municipal de la cabecera del distrito, y el tesorero las har efectivas con slo el aviso de la autoridad competente.

Bibliografa adicional recomendada.5 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2521]: Artos. [En el inciso 1]: 2059, 2060 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2522]: Artos. 2064, 2066 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2524]: Arto. 2069 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2525]: Arto. 2063 Francia. 5. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. I. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II, III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Anotaciones introductorias al Ttulo X (DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA) La compra venta es un contrato sinalagmtico, porque hace nacer entre las partes obligaciones recprocas. Es generalmente un contrato conmutativo, porque las obligaciones recprocas de los contratantes son consideradas como equivalentes, la una de la otra. Sin embargo, esta equivalencia algunas veces suele ser una causa de ganancia o de prdida,

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como cuando se vende una cosa por una renta vitalicia, o por la reserva del usufructo; y en esos casos tienen un carcter aleatorio; pero la verdad es que, aun en esos casos, cada parte tiene la intencin de recibir el equivalente de lo que da. (Baudry, Vente, XVII, n 3)1. Lo mismo dice Alessandri, Vente, I, n 32 quien dice que el contrato de venta participa en muchas ocasiones de carcter de contrato aleatorio, como en la compra de boletos de lotera, que nadie puede sostener que sea nula. Manresa, X, p. 93. Huc, X, n 14. Troplong, Vente, I, n 45). Se explica la importancia del estudio del contrato de compra venta, porque ste implica el summum de los derechos sobre una cosa que una persona puede trasmitir a otra. Ello porque constituye la norma comparativa para el examen de los otros contratos; porque fue el primero que apareci en la vida jurdica de relacin; porque caracteriza a sta precisamente; y porque, en una palabra, representa la frmula ms acabada del cambio econmico, como funcin ineludible desde que los hombres aspiran en sociedad a cumplir los fines que cada uno, cada tribu, cada especie, cada agrupacin colectiva ordenada han de llenar o satisfacer (Scaevola). La falta de aceptacin de la venta por el comprador, hecha en escritura pblica, no es motivo de la nulidad del contrato, porque ese consentimiento est suplido de manera tcita con el hecho de que el comprador present el testimonio de la venta, en el Registro, para su inscripcin. (B. J. pag 196 II). Doctrina errada al semblante de nuestra ley porque el contrato de compraventa es solemne. Tratndose de una venta en que al comprador no se le imponen obligaciones ni condiciones, y en que el vendedor confiese el recibo del precio o se le entregue en el acto por un tercero, no vemos inconveniente a que, a peticin de ese vendedor, se inscriba la venta en igual forma, esto es, hacindose constar la falta de aceptacin por el adquirente. Claro est que hasta que conste la aceptacin por el adquirente no quedar verdaderamente ligado el vendedor. (Ver Morell y Terry, III, p. 257)6. TITULO -----CAPITULO I De la naturaleza y forma de este contrato Art. 2530.- La compra y venta es un contrato por el cual una de las partes trasfiere a otra el dominio de cosas determinadas por un precio cierto. (1) (2) Arts. 2537-2572-2716-3047 C. B. J. pags. 196 Cons. II-2070 Cons. II-5335 Cons. III. -----(1) No hemos encontrado en ninguno de los Cdigos que hemos tenido a la vista la definicin de la venta en los trminos precisos en que la redacta este artculo. Los codificadores tomaron esta definicin de la obra de don Modesto Falcon (Catedrtico de la Asignatura de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona) sobre el Cdigo Civil Espaol. Vase el tomo 4, pag. 208, edicin de 1889. X

DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA

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-----(2) Una de las cuestiones ms importantes a que da origen el contrato de compraventa, y que las legislaciones modernas han resuelto en formas diversas, es la que se refiere al carcter traslaticio que puede tener. Dos sistemas se han establecido al respecto: a)-el que considera a la compra-venta como un contrato productivo de obligaciones, o sea como ttulo nicamente, e incapaz por lo tanto, de trasferir por s slo el dominio; y b)-el que le confiere carcter traslaticio de dominio y hace de ella un ttulo y un modo de adquirir. En el Derecho Romano la compra-venta no poda trasferir el dominio y daba solamente al acreedor, que en tal caso se llamaba comprador, el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa. El comprador tena, por el contrato de compra-venta, un ttulo que lo habilitaba para adquirir posteriormente el dominio de la cosa, que slo adquira mediante la realizacin de uno de los actos materiales a los cuales esa legislacin atribua tal efecto. Antes de que la tradicin se realizara el comprador no era reputado dueo de la cosa, sino acreedor de una obligacin de dar. El vendedor no estaba obligado a hacer propietario al comprador, sino nicamente a poner la cosa a su disposicin, es decir, a procurarle una posesin til y durable. El comprador adquira la propiedad de la cosa por la tradicin o por la usucapin; pero nunca por el contrato mismo. (Ortolan, Instituciones de Justiniano. Tomo II, pag. 334). De ah resultaba que poda venderse vlidamente una cosa ajena, porque como el vendedor no estaba obligado a trasferir el dominio, sino que su nica obligacin era proporcionarle la cosa al comprador, suceda que fuera o no dueo de la cosa siempre poda entregrsela. Es el sistema que han adoptado el Cdigo de Chile (art. 1793) y los que le tomaron por modelo, el de Espaa, art. 1445, (*)-el de Alemania, art. 443.-el de Suiza, art. 229-el de Argentina, art. 1357-el de Mxico, art. 2811, y otros. Fu en el siglo XVIII cuando algunos jurisconsultos franceses, como Bourjon y Argou, comenzaron a reconocer que la compra-venta no slo daba un ttulo al comprador, sino que le trasfera en el acto el dominio de la cosa En este sistema, una vez perfeccionada la venta entre las partes, se trasfiere la propiedad al comprador, quien desde ese momento asume, al menos entre ellas, el papel de propietario. Es decir, que no es ni la trascripcin ni la posesin, segn el caso, lo que da la propiedad al comprador, sino el contrato mismo. Aunque para oponer a terceros el dominio que ha adquirido por el contrato, necesita el comprador ejecutar ciertos hechos que hagan saber a aquellos que se ha realizado la trasferencia del dominio. Para los inmuebles se exige, generalmente, en las legislaciones que han adoptado este segundo sistema, la trascripcin en un Registro Pblico, a fin de mantener la estabilidad de la propiedad raz. Para los muebles no se requiere ningn acto especial; predomina el principio de que la posesin vale por ttulo. Segn este sistema la venta de cosa ajena no vale, puesto que nadie puede dar a otro lo que l no tiene. Preconiza este segundo sistema el Cdigo de Napolen. (**) Siguieron esa ruta entre otros el C. de Portugal, art. 1549-el de Guatemala, art. 1479-el de Italia, art. 1448-el de Venezuela, art. 1418. Es innegable que la definicin que nuestro Cdigo d de la compraventa corresponde al sistema francs, pues claramente dice que es un contrato por el cual una de las partes trasfiere a otra el dominio de cosas determinadas. Debe notarse que no existe en nuestro Cdigo una disposicin en que expresamente se declare que desde el momento en que se celebra el contrato la cosa comprada pertenece al comprador como lo dice el art. 1549 del C. de Portugal; o que para la traslacin del dominio en el contrato de compraventa no se necesita la entrega de la cosa ni el precio, como decididamente lo afirma el art. 1479 del C.

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de Guatemala; ni hay una disposicin en que se exprese que la venta es perfecta entre las partes, y la propiedad se adquiere de derecho por el comprador en relacin al vendedor desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque aquella no se haya entregado ni el precio pagado, como sucede en los arts. 1583 del Cdigo Francs, 1448 del Cdigo Italiano y 1418 del Cdigo de Venezuela. Pero tampoco se halla en nuestro Cdigo, como en los Cdigos que han seguido el sistema de la legislacin romana, un precepto en que se establezca de modo expreso el principio de que para que la propiedad sea trasferida, es preciso que el adquirente haya sido puesto en posesin de ella, o que la propiedad no se adquiera sino mediante la tradicin. No es posible desconocer que en nuestro Cdigo existen disposiciones legales como los arts. 2568 sobre la nulidad de la venta de cosa ajena, y el art. 2579 sobre la materia de riesgos y peligros en materia de venta, que responden al sistema del derecho francs. Empero, debe reconocerse asimismo, que se encuentran en nuestro Cdigo preceptos que responden al sistema de la legislacin romana. As, por ejemplo, en el art. 3936 se declara que "se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races lo mismo que de las naves, por la inscripcin del ttulo en el Registro de la Propiedad" (si bien sobre sto se sostiene que es para los efectos en cuanto a tercero); en el art. 2575, se sanciona la regla para las ventas sucesivas, de que la propiedad se trasferir a la persona que primero haya tomado posesin de la cosa con buena fe, si fuere mueble; y si fuere inmueble, al que primero inscriba, y cuando no haya inscripcin pertenecer la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesin material del inmueble; en el art. 2534 se da importancia decisiva a la inscripcin de la escritura pblica en el competente Registro de la Propiedad Inmueble; y, en fin, se hallan varios artculos tomados del Cdigo Civil de Argentina y del de Chile en los cuales artculos se habla de la tradicin, como si sta fuera un requisito necesario para la transferencia del dominio. A propsito de estos artculos debe notarse que en nuestro Cdigo no existe un Ttulo, como en el de Chile, en que se hable de la tradicin, como un modo de adquirir el dominio de las cosas, y en el que reglamente la relacin de derecho que se derive de ese modo de adquirir. (Vase Ttulo VI, prrafo 1 del Libro Segundo, arts. 670 y sigts. del Cdigo de Chile). Vase la nota correspondiente al art. 1846 C. -----(*) El Cdigo Espaol dispone en el artculo 1462 inc. 2 que "cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario". Esta disposicin viene casi a suprimir la necesidad de la tradicin en el derecho espaol. -----(**) El Cdigo de Napolen, aun cuando reconoci y estableci de un modo indiscutible el carcter traslaticio de dominio del contrato de compra-venta, lo defini, sin embargo, de tal manera, que si como dicen los comentaristas franceses, esa definicin hubiera figurado aislada en aquel Cdigo, sin otros preceptos que la explicaran, habra dado a la compraventa el mismo carcter que le atribuan los romanos. En efecto, el art. 1582 de ese Cdigo dice as: "La venta es una convencin por la cual uno se obliga a entregar una cosa y el otro a pagarla".

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Comentarios: Hactenus tenetur venditor, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat. Digesto, lib XIX, tit I fr 3088, E. I.7 Anotaciones al pie de pgina del artculo: Una cosa es decir que en la venta de cuerpo cierto y determinado el consentimiento produzca el efecto de la trasmisin de la propiedad sin necesidad de la tradicin, y otra que el traspaso de la propiedad sea un hecho esencial o por lo menos constante de la venta. Admitimos la 1era. regla, no as la segunda, dice Giorgi. (III, n 307 nota 1)8. El Cdigo alemn hace figurar en la definicin de la venta las dos obligaciones conjuntas: la de entregar la cosa y la de transferir la propiedad. (Artculo 433). Es preciso, sin embargo, escoger entre las dos, pues una de ellas es necesariamente secundaria, y no constituye la caracterstica del contrato. Muchos autores han exagerado la diferencia que existe entre la venta romana y la venta francesa. Los romanos no consideraban la transferencia de la propiedad como una cosa extraa a la naturaleza de la venta ni el fin de la misma. Prueba de ello es que no aceptaban como venta el pactum por el cual el comprador no fuera el propietario de la cosa. Las solas diferencias entre las dos ventas son: 1 Que la transferencia de la propiedad no se produca por solo el contrato, sino mediante una mancipacin o una tradicin. 2 Que la venta de cosa ajena no era nula. Este es un error nuestro: el Cdigo de Mjico sigue el sistema francs. (Ver artculos 1436 y 2822 Cdigo de Mjico). El Cdigo de Uruguay, artculo 1622 consagra la naturaleza de la venta segn el Derecho Romano ut rem emptori habere liceat non etiam ut ejus faciat (Digesto lib 19, tit 1. ley 30 prrafo 1)9. Dar en el sentido jurdico, es transferir el dominio; y entregar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho hasta obligacin de dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligacin es entregando la cosa; pero no toda obligacin de entregar lleva envuelta la obligacin de dar. Ver el artculo 2564 C. que exige que el vendedor tenga dominio en las cosas que han de ser materia del contrato; porque la venta, dice Falcn, es una trasmisin del dominio de las cosas, y quien no le tiene, no le puede trasmitir a tercero. El inciso 2 del artculo 1824 del Cdigo de Chile dice: la tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Tt. VI del libro II. Este ttulo se ocupa del modo de adquirir el dominio denominado tradicin. Segn este, la entrega de la cosa vendida se realiza por la tradicin que de la misma debe hacer el vendedor al comprador. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2531.- Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes: (1) 1. Cuando se decrete la expropiacin por causa de utilidad pblica. (2) Arts. 617 C.; 57 Cn. B. J. pag. 67 IV. 2. Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a

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persona determinada. Arts. 1310 inc. 3-1315 C. 3. Cuando la cosa no admite cmoda divisin o su divisin la hiciere desmerecer, y perteneciere a varios individuos y alguno de ellos exigiere la venta en pblica subasta (1) o el partidor de cosas hereditarias acordare dicha venta en los casos determinados por la ley. Arts. 460-1362-1363-1383 letra a)-1704 C.; 1510 Pr. 4. Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial. Arts. 1759 y sigts. Pr. B. J. pag. 148 Cons. III. 5. Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin.

[Art. 1358 C. Argentina]-Arts. 379-460-630-631-687-1285-1315-1595-1628-3498-3530 C. * Ver Arto. 44 Cn 1987 reformada en 1995. -----(1) Es principio de derecho que en todo contrato el consentimiento debe ser la manifestacin libre y espontnea de los contratantes, de manera que si fuere el resultado de la violencia o el error aquel puede anularse. Hay sin embargo casos en el contrato de venta, en los cuales el consentimiento no es el resultado de la libre y espontnea voluntad de las partes, quienes son obligadas a darlo, quieran o no quieran. Tales son los casos que se contemplan en este artculo. -----(2) Sobre las leyes de expropiacin vase la nota correspondiente al art. 617 C. -----(1) Pblica subasta, dicen los arts. 1291-1383 letra a)-1441-2653-2702-3759-3766-3844 C. Subasta pblica y judicial, dicen los arts. 446-2565 C. Subasta, dice el art. 1710 inc. 5 C. Remate pblico, dice el art. 3872 C. Remate o adjudicacin judicial, dicen los arts. 2636-2953 C. Remate o adjudicacin en virtud de sentencia, dice el art. 2645 Remate, dicen los arts. 2531-2702-3761-3892-3896 inc. 2 C. Venta forzada, dice el art. 2624 C. Venta judicial, dicen los arts. 3790-3791 C. Venta pblica, dicen los art. 1443-1444 C. Licitacin, dicen los arts. 1362 inc. 2-3803 C. C.

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Comentarios: La expropiacin por causa de utilidad pblica es una verdadera venta, porque rene todos los requisitos y elementos de sta; y como dice la C. S. de Chile: Cuando el legislador ha definido un acto o contrato, crea una institucin jurdica a la cual pertenecen, sin distincin, todos los actos o contratos que cumplan con los requisitos sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre que se les d o los detalles de forma que para su celebracin creen la ley o el hombre. En la expropiacin concurre, los elementos constitutivos de la venta, pues hay cosa y precio. Es un principio de Derecho que en todo contrato el consentimiento debe ser la manifestacin libre y espontnea de la voluntad de los contratantes; de manera que si es el resultado de la fuerza o de la violencia el contrato puede anularse. Hay, sin embargo, en el contrato de venta casos en que el consentimiento del vendedor no es el resultado de la libre y espontnea voluntad como en los casos de que trata este artculo. [Comentarios para el inciso 2] Se refiere [el Cdigo] a los contratos anteriores que el causante hubiere hecho y que deban ser ejecutados por sus herederos, donde en realidad no hay venta forzada, que cumplen las obligaciones impuestas y lo hacen voluntariamente lo mismo sucede en caso de testamento. Pueden ocurrir dos casos: 1. Si la enajenacin a persona determinada hubiera ordenado por el que don la cosa con esa condicin; o si la dej en testamento sealando precio, o por el de avaluacin. 2. Si la enajenacin fue convenida por el causante, con mayor razn si se hubiera recibido el precio o entregado la cosa. [Comentarios para el inciso 5] Se puede agregar, an como venta forzada la servidumbre de paso a la va pblica que estn obligados a darle al dueo de un tercero encerrado, los propietarios que se encontraren ms cerca, previa la indemnizacin correspondiente. (Machado, IV, p. 12)11. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Licere es poner precio a una cosa el vendedor, y de aqu nace una licitacin oferta en pblica subasta. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2532.- Cuando las cosas se entreguen en pago de lo que se debe, el acto tendr los mismos efectos que la compra y venta. El que la entrega est sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga ser juzgada por las disposiciones del pago. (1) (2) [Art. 1359 C. Argentina]-Arts. 2075-2103-2198-2254 n 4-2609 y sigts.-26453724-3857-3875 C. -----(1) Aunque la dacin en pago parece tener una completa analoga con la venta, cuando la cosa se da en pago de una deuda de una suma de dinero; sin embargo se diferencian en el fin; pues el que da la cosa trata solo de su liberacin y no la entrega como vendedor. Uno de los efectos que de esto resulta, es que si el que da la cosa en pago prueba despus que ha pagado por un error, puede repetir, no el precio por el que la cosa aparece enajenada, sino la cosa misma, pues que el tenedor de ella no la ha recibido sino a ttulo de acreedor, cuando en el caso supuesto no lo era en verdad, y el pago haba sido indebido. En estas

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consideraciones se funda la resolucin de la ltima parte del artculo. Vanse Troplong, Vente, n 7. Pothier, Vente, nos. 603 y 607. Marcad sobre el art. 1583 del Cdigo Francs. (Nota del Dr. Vlez Sarsfield, al art. 1359 C. Argentina). -----(2) Por las disposiciones del Ttulo Del pago, dice el modelo. Comentarios: El Cdigo de Luisiana coloca la dation en paiment en el ttulo de la venta, lo cual creen algunos poco acertado. Si bien es verdad que aliud pro invito creditore solvi non potest, no es menos cierto que consintiendo el acreedor en recibir aliud pro aliis, la obligacin se extingue como por el pago. Segn el Derecho tradicional francs, la dacin en pago es un modo de extincin especial, es decir, una excepcin a la regla de que el pago se debe hacer entregando precisamente lo prometido (Pothier, Obligaciones, 530)13. Pero este concepto ha sido abandonado por los autores modernos que admiten que la dacin en pago implica una novacin por cambio de objeto: el acreedor consiente en reemplazar su antiguo crdito por otro nuevo que tiene un nuevo objeto; este nuevo crdito no ha durado ms que un breve instante, el necesario para que se realice la dacin en pago, pero la rapidez de las operaciones que se suceden, en verdad no cambia su naturaleza. (En este sentido Aubry y Rau, III, n 292 nota 4, IV, n 381 nota 1, 324 nota 48)14. Esta nueva idea est ms conforme con el nuevo concepto de la obligacin, considerada como objetiva ms que subjetiva. Bajo el punto de vista prctico la cuestin no es indiferente. Si la dacin en pago es una novacin, el inters aparece cuando el acreedor ha sido eviccionado en la cosa que recibi en pago; su accin primitiva ha sido extinguida por la novacin, y el acreedor solamente tiene el derecho a la garanta en razn de la eviccin sufrida. Con la teora tradicional, de que la dacin es un pago, el acreedor eviccionado no ha sido pagado; y por consiguiente su antigua accin subsiste con todas sus garantas. En nuestro Cdigo, en vista de lo que dispone el artculo 3724 C., (artculo 2038 Francia), la diferencia entre las dos garantas no subsiste ms que para las hipotecas, pues los fiadores quedan liberados. Vase nuestro artculo 2703. Vase lo que digo sobre el artculo 3875. (Giorgi, VII, n 303)15. Segn la mayora de los autores, la oferta de dar a un acreedor una cosa en pago implica la intencin de garantizar al acreedor contra una posible eviccin de la cosa dada en pago, para el caso en que resulta que el deudor no era dueo de la cosa. En ese caso el acreedor podra, pues, ejercer contra el deudor la accin de garanta, como en el caso de un comprador eviccionado. Esta teora no es irracional pues la accin en garanta no es exclusiva de la venta, y an la tiene el donatario en algunos casos. (Artculo 2801 C). Pero dicha teora no es compatible con la regla de que la dacin en pago, cuando la cosa dada en pago no pertenece al deudor no extingue la deuda, y el acreedor conserva su accin primitiva, tesis que aparece sustentada en el artculo 3724 C. En todo caso, nuestro Cdigo ha adoptado decididamente esa teora en el artculo 2532 C., cuando dice que el que entrega la cosa est sujeto a las consecuencias de la eviccin. Pero [cabe preguntar] si tendr el acreedor las dos acciones, es decir, su accin primitiva, o su accin en garanta; en ese caso el acreedor deber escoger una u otra, pero no podr ejercer las dos acciones acumulativamente. Es lo que deca Pothier, quien observaba adems que la accin en garanta es ms ventajosa, porque permite al acreedor obtener reparacin de daos y perjuicios adems del valor de la cosa. (Pothier, Vente, 604)16. El que compra tiene por objeto adquirir la cosa comprada, pero el que la da en pago de una deuda en dinero, tiene por fin extinguir una obligacin anterior, y el acto debe regirse

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por dos instituciones diversas: en cuanto es pago, se reglar por las disposiciones del pago, extinguiendo por completo la obligacin primitiva que no renacer, aunque la cosa le hubiese sido quitada por una accin reivindicatoria, dando slo lugar a la eviccin como en la compraventa. El que entrega las cosas dadas en pago es considerado como verdadero vendedor, por una parte, estando obligado a la eviccin, vicios redhibitorios, cargas reales no declaradas; mientras conserva por otra, su carcter de deudor, y en caso de error puede repetir, no el precio por el que la cosa aparece enajenada, sino la cosa misma, pues que el tenedor de ella no la ha recibido sino a ttulo de acreedor, cuando en el caso supuesto no lo era en verdad, y el pago haba sido indebido. Ntese que el artculo 2103 C., considerando la dacin en pago una novacin, dice que la prdida o eviccin de la cosa dada en pago no hace revivir los derechos que resultaban de la obligacin extinguida por la novacin, de donde se deduce que la obligacin primitiva no renace. (Ver tambin Coln y Capitant, IV, p. 205 y sig)17. Laurent, (XXVIII, n 271)18 es defensor de la igualacin entre la venta y la datio in solutum, y niega adaptarla al concepto de novacin. On cite cette disposition comme un exemple de novation; c'est plutot un payement, puis que la dation en payement teint l'ancienne datte sans crer une obligation nouvelle. Il y aurait novation, si le creacion consentant a eteindre la premiere dette nouvelle, qui prendrait la place de l'ancienne. La mayor parte de los escritores y de las sentencias, siguiendo a Pothier, dice Giorgi, iguala la datio in solutum a la permuta o a la compraventa, estimando que el deudor permuta la especie, o vende al acreedor la cosa ofrecida en pago y compensa con el precio en deuda, de manera que en la datio in solutum vendra, segn esta doctrina, a reunirse, sea la permuta, sea la venta, con la compensacin, y en ambos casos la novacin. Una permuta, cuando se sustituye la especie a la especie; una venta, si una cosa al dinero, porque se estima precisamente que dare in solutum est quasi vendere (L. 4. Cod, de evictionibus); una novacin, porque el deudor se libera prestando una cosa que constituye el objeto de una obligacin diversa a la antigua; una compensacin, finalmente, en el caso de la venta, porque el deudor compensa el crdito del precio, como el vendedor, con la antigua deuda. Si esta teora fuese verdadera, la datio in solutum sera un monstruum juris: tendra al mismo tiempo tres aspectos y tres caras totalmente distintas. (Giorgi, VII, n 300)19. Hay diferencias fundamentales entre la venta y la dacin en pago, dice Machado; diferencias creadas y reconocidas por la legislacin cientfica, que no nacen de las relaciones mismas de los particulares. As, el que compra, tiene por objeto adquirir la cosa comprada; pero el que la da en pago por una deuda en dinero, tiene por fin extinguir una obligacin anterior, y el acto debe regirse por dos instituciones diversas. En cuanto es pago, se reglar por el ttulo del pago, extinguiendo por completo la obligacin primitiva, que no renace, aunque la cosa le hubiere sido quitada por una accin reivindicatoria, dando solo lugar a la eviccin como en el caso de compraventa. De ah la diferencia fundamental y perturbadora de que, cuando se ha entregado una cosa raz, en pago de una deuda que no exista, se autoriza al dueo para reivindicarla de cualquier poseedor, artculo 787, introduciendo un verdadero trastorno en las nociones sobre la adquisicin de la propiedad raz. (En nuestro Cdigo no es as. Artculo 2075 C). El que entrega las cosas dadas en pago es considerado como verdadero vendedor, por una parte, estando obligado a la eviccin, vicios redhibitorios y cargas reales no declaradas; mientras conserva por otra parte su carcter de deudor, y en caso de error puede reclamar, no el precio de la deuda pagada sino la misma cosa. (Machado, p.p. 8 y 9 comentario al artculo 1325 Arg)20. Pero nosotros preguntamos a Machado, si la cosa no era de la propiedad del que la dio en pago No es nulo el pago, segn lo dispuesto en el artculo 2025? Y siendo nulo el pago No renace la obligacin primitiva? Entre la venta y la dacin en pago se puede sealar una diferencia: Si doy una cosa

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en pago de una deuda creyndome deudor, pero si en realidad no lo soy, yo puedo repetir la cosa misma contra el accipiens, pues sta la tiene en su poder sin causa, y por un error, y es un pago indebido. Pero si, al contrario, yo vendo una cosa a otro de quien me creo deudor, conviniendo en que lo que me tiene que pagar por el precio de la venta sea compensado con lo que yo creo que le debo; y enseguida descubro que no soy tal deudor de esa persona; en ese caso yo no podra repetir la cosa vendida, porque el comprador no la tiene en su poder sin causa, sino a ttulo de venta. Yo solamente podra exigir el pago del precio, porque mi crdito por ese precio no haba sido extinguido por compensacin, desde luego que yo no era deudor. El precio no me ha sido pagado, y por lo tanto se me debe; pero la cosa vendida queda vendida. (Baudry, Vente, XVII, n 19421. Guillouard, I, n 6822). Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 2533.- El contrato no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes asi lo estipulen, si para ser tal le faltare algn requisito esencial. (3) [Art. 1360 C. Argentina]. -----(3) Los contratos deben ser apreciados, no segn la calificacin que las partes quieran darles, sino segn los elementos que los constituyan realmente.

Art. 2534.- Los contratos de compra y venta de bienes races se otorgarn por escritura pblica, la cual se inscribir en el competente Registro de la Propiedad Inmueble. (4) Arts. 2449-2481-2483-2540-2575 inc. 2-2578 inc. 1-2749-3936 C.; 1773 Pr. B. J. pags. 67 Cons. VII-378-1549 Cons. II-3779-3911-7621. -----(4) Algunos opinan que la compraventa de bienes inmuebles, y en general todo contrato que se refiera a derechos reales sobre ellos, no tienen existencia civil en nuestra legislacin si no constan en escritura pblica inscrita en el Registro Pblico. Para ellos escritura y registro son formas imprescindibles, sin las cuales no hay contrato, ni transferencia de dominio, ni entre las partes, ni para terceros; es decir, que el Registro Pblico entre nosotros no es solamente una institucin para terceros, sino que sirve para perfeccionar los contratos y actos que se refieren a derechos reales sobre bienes inmuebles, naves y derechos hereditarios, aun entre las mismas partes. Citan en su apoyo los arts. 1479-16862534-2722-2735-2749-2768-3541-3627-3772 y 3900 C., y agregan el art. 1813 Pr. Admiten como excepcin el caso del art. 3816 C. y advierten que solo existe en el Cdigo una disposicin y es el inciso 3 del art. 2575 C., en que parece que el Registro Pblico solo es una institucin para tercero. En resumen, los sostenedores de esa opinin afirman que esos contratos a que se refieren los artculos citados solo se perfeccionan cuando el acuerdo est enmarcado en una escritura pblica inscrita en el competente Registro Pblico. Pero la opinin que domina es la contraria, esto es, que el Registro es institucin para terceros solamente porque los arts. 3937 y 3948, especiales en la materia, casi lo dicen as; que cada vez que el legislador habla de la inscripcin

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obligatoria se ha querido referir nicamente al valor del acto en perjuicio de terceros; y porque la tesis contraria es inadmisible porque desconoce el fin que se ha propuesto el legislador al establecer el Registro, que no es otro que el de proteger a los terceros. Vanse las notas correspondientes a los arts. 1846-2481 y 2530 (2) C.

Comentarios: La promesa de venta de un inmueble por un precio en dinero, aceptada por el comprador, no es un contrato de compraventa, sino una obligacin de hacer. La venta de bienes races, como contrato solemne no se perfecciona, mientras no se otorgue la escritura pblica, y mientras no se llenen las solemnidades del caso; de modo que no basta para su perfeccin el consentimiento de las partes y la cosa y el precio, pues el consentimiento no tiene valor legal si no est manifestado en la forma prescrita por la ley. (Alessandri, vase las notas a los artculos 2481 y 2534)24. Las ventas de inmuebles se prueban con escrituras pblicas, segn Fuero Real Lib II tit 9 leyes 1 2 y 3; lib III tit 10 ley 3, part 3 tit 18 ley 56 Novsima Recopilacin, lib X tit 1 ley 2; artculo 1701. 1709. 180125. Cdigo anterior. Refuerza la opinin dominante, el artculo 3945 Cdigo, segn el que se puede constituir derechos reales sobre un inmueble, por quien lo adquiere en el mismo instrumento. Adems, la venta de cosa ajena es vlida, (2568 C). Se puede reivindicar aun sin ttulo, con tal que lo adquiera antes de la sentencia (1449 C). Se puede citar de eviccin a un enajenante an cuando el ttulo no est inserto; y se pueda pedir la inmisin aun cuando no se haya inscrito el ttulo. Vase mi nota a los artculos 3936, 3937 y 2575 C. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Reconocido desde luego como hecho cierto y justsimos que actos y contratos desconocidos no deben oponerse a quien legtimamente adquiere un derecho, y que la tradicin es necesaria para la trasmisin de las cosas, se trata sencillamente de determinar si el requisito de la inscripcin debe exigirse solo con relacin a tercero, o, en absoluto con relacin a todos, considerando ese requisito, como la nica forma de trasmisin en los bienes inmuebles. Si as se establece, si la inscripcin se impone como necesaria para la adquisicin del dominio y de los dems derechos reales, sobre bienes inmuebles, sustituyendo a otra forma cualquiera de tradicin como se ha hecho en otros pases ni cabe hablar de falta de respeto en las transacciones, ni hay porqu hablar de nulidad. Si para contraer matrimonio se exige la intervencin del Prroco y de testigos, mientras ese requisito no se cumpla no hay matrimonio, sean los que fueren los compromisos contrados por los interesados, y sin que la exigencia legal signifique una declaracin de nulidad de ese matrimonio. A conviene con B en venderle una finca. B y A saben que la finca no se trasmite mientras no se inscribe. No se inscribe, no hay trasmisin: no hay burla, no hay nulidad. Esto es todo. Imponer en tales condiciones el requisito a medias, exigir la inscripcin solo para las relaciones entre terceros, y no entre las partes, decir como se dice en la exposicin de motivo, que si media tradicin en cualquier forma pero no inscripcin, el adquirente ser dueo con relacin al trasmitente, pero no con respecto a tercero, ser todo lo eclctico que se quiera, pero constituye un gran error, e introduce una innecesaria confusin en las relaciones jurdicas. Constituye un gran error, porque como decamos en las ideas generales, dueo slo con relacin al vendedor, dominio que a nadie perjudica, ni por nadie ms que por los mismos contratantes debe respetarse, son trminos falsos e irrisorios, palabras sin sentido real, palabras huecas, antitticas e inexplicables. Introduce confusin en las relaciones jurdicas, porque hace depender la adquisicin

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de acontecimientos distintos, y separa esas relaciones en dos grupos uno para las partes otro para los terceros, uno regido por el Derecho civil, otro regido por la ley hipotecaria, sin utilidad prctica alguna, sin fundamentos serios en aras solo de un eclecticismo que a nada conduce, o de un respeto equivocado a la libertad de contratacin, principio que la inscripcin no contradice, cuando se la estima como medio de tradicin de los inmuebles, y, en cambio perturba cuando se la considera como un privilegio del inscribiente. (Morell y Terry, II, p. 528)26. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 2535.- El contrato de compra y venta de bienes muebles, cuyo valor exceda de cien pesos, se har constar en instrumento privado. Si no excediere de dicha suma, el contrato de compra y venta quedar perfecto por el mtuo consentimiento de las partes respecto de la cosa y el precio. Arts. 2449-2450-2481-2482-2540-2575 C.

Art. 2536.- Si el precio de la venta consistiere parte en dinero o valores (1) y parte en otra cosa, se calificar el contrato por la intencin manifiesta de los contratantes. No constando sta, se tendr por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio, excede al del dinero o su equivalente; y por venta, en el caso contrario. [Art. 1446 C. Espaa]-arts. 2497-2748-3044-3045-3047 C. B. J. pag. 884. -----(1) La parte subrayada no la tiene el modelo.

Comentarios: Sine pretio nulla es venditio dijo Ulpiano, y si la cosa y la parte en dinero son iguales. Quid juris? Compra y Venta, dice Scaevola. Pretium in numerata consistere debet. Segn este artculo el precio puede consistir en dinero o valores. Que entiende nuestro Cdigo por valores? Los romanos discutan la cuestin relativa a si solo el cambio de una cosa por dinero constitua compraventa. Los Sabinianos sostenan que el precio poda consistir en una Toga, en un esclavo, etc y se fundaban en unos versos de Homero que hablan de venta de una cosa por otra (Ortolan, II, p. 333)28. Los Sabinianos eran contradichos por los Proculeyanos que solo admitan venta cuando el precio consista en dinero. Marcad, inspirado en la doctrina de los sabinianos sostiene que hay venta cuando se cambia una cosa por otra que es fcilmente apreciable en dinero, o que tiene un precio corriente y vulgar, y que en tal caso se determinara el papel que asume cada parte, de vendedor o de comprador, por la naturaleza de la cosa que da. Los autores modernos combaten a Marcad. Quienes dicen que si fuera exacto lo que sostiene este autor, sera necesario decir que siempre que una cosa se cambia por otra apreciable en dinero el contrato es venta, de donde resultara que una permuta sera venta siempre que uno de los objetos cambiados se avaluara. Para

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estos autores modernos la condicin de que el precio consiste en dinero, es esencial en el contrato de venta, que no depende de la voluntad modificada de las partes. Baudry, Vente, XVII, n 12729. Guillouard, I, n 9230. Huc, X, n 3431. Laurent, XXIV, n 6832. Troplong, I, n 14733. Ricci, XV, n 11134. Ser que nuestro Cdigo adopta la tesis de Marcad? O Qu entiende por valores? Obsrvese que nuestro Cdigo agreg al modelo espaol la palabra o valores. (Ver el artculo 11 del Reglamento del Registo Pblico). Una persona vende un inmueble y estipul como precio una renta vitalicia que el comprador debe satisfacer, y esa renta es inferior al valor de las rentas que produce el inmueble. Se pregunta si el contrato es vlido. La opinin general es que el acto no es una venta, porque el adquirente no tiene que desembolsar nada, es como si el vendedor hubiere vendido a plazo, para entregar el inmueble el da despus de su muerte, sin exigir del comprador ningn precio; all no hay precio ficticio, ni precio vil, lo que hay es un precio nulo. Pero, El acto valdr como donacin? La jurisprudencia francesa ha llegado algunas veces a admitirlo. (Coln y Capitant, IV, p. 51, 14135. Baudry, Vente, XVII, n 131 en contra36). Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 2537.- Para que el precio se tenga por cierto bastar que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su sealamiento al arbitrio de persona determinada. Si sta no pudiere o no quisiere sealarlo, quedar ineficaz el contrato. [Art. 1447 C. Espaa]-Arts. 1881-2475-3074-3244 C.; 350 CC. B. J. pag. 884.

Comentarios: Si un vendedor y un comprador se someten a lo que decidan sobre el precio dos personas determinadas, o en caso de discordia, un tercero, el pacto ser valido y obligatoria la decisin, aunque el Cdigo diga persona determinada, lo mismo que los Cdigos francs y espaol. La jurisprudencia as lo tiene declarado en Francia. (Vase Laurent, XXIV, n 7538. Guillouard, I, n 10439. Planiol, II, n 138340). Supongamos que las partes han convenido en que el precio ser fijado por expertos, y que no pueden ulteriormente ponerse de acuerdo en la designacin de esos expertos. Se pregunta si podr uno de ellos pedir a los tribunales que designe esos expertos. En la opinin general eso no es posible, porque los tribunales fueron hechos para juzgar los litigios pero no para ayudar a las partes a concluir sus contratos. La venta ser nula. (Planiol, II, n 138641. Baudry, Vente, XVII, n 13742). Pero las partes podran convenir en que la designacin del experto sea hecha por el juez. (Baudry, Vente, XVII, 13943. En contra, Laurent, XXIV, n 7544). El precio, segn Pothier, debe tener tres cualidades: 1. Debe consistir en dinero. 2. Debe ser serio. 3. Debe ser determinado, o por lo menos poder determinarse. Un contrato por el cual una persona cede a otra un inmueble, con la obligacin esta ultima de alojar, alimentar y mantener en su casa a la otra, no es una venta; aun cuando Troplong ha visto en esa obligacin un precio en natura pues esa es una simple obligacin de hacer, y est lejos de ser un precio en dinero, para que haya venta. Se trata de un contrato innominado, que ser valido, pero que no es una venta.

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No se debe confundir un precio que no es serio, con un precio vil. El precio no es serio cuando no es admisible que el vendedor lo haya consentido, sin que haya podido ser una razn determinante de enajenar su propiedad. El precio es vil si el vendedor ha negociado realmente por ese precio, pero con la circunstancia de que el valor de la cosa es mucho ms elevado. El precio debe ser determinado por las partes pero stas pueden adoptar el modo de determinarlo, con tal que ya queden ligadas por el modo de determinarlo que han convenido. No habr precio si la determinacin depende de la voluntad de una sola de las partes. As, por ejemplo, las partes pueden convenir en un precio cuya designacin depende de un hecho independiente de la voluntad de una ni de la otra parte, con tal que ese hecho d una determinacin precisa por ejemplo, el precio por el cual el vendedor mismo ha comprado la cosa. Pero no sera venta si se dijera: vendo por el precio que la cosa vale. (Baudry, Vente, XVII, 132)45. En la venta de inmueble, el precio debe constar en la escritura pblica, para que aparezca en el Registro. (Artculo 10 y 11 Reglamento Registro Pblico artculo 2554). La ley quiere que las partes determinen el precio en cualquier forma que sea, con tal que no se requiera un nuevo acuerdo al respecto. Mientras ese nuevo acuerdo sea necesario, o la voluntad de una de ellas pueda impedir la determinacin, del precio, no hay contrato ni aun bajo condicin. (Alessandri, 326)46. Cuando el sealamiento del precio se deja al arbitrio de persona determinada, puede sta ser nombrada en el contrato o puede nombrarse posteriormente. En el primer caso el contrato existe desde el principio, porque las partes ya han convenido en el precio al sealar un medio ajeno a su voluntad para determinarlo. Pero cuando la persona determinada se nombra despus, el contrato slo existir cuando se nombre, pues no ha habido convenio obligatorio sobre el precio, desde que todava depende de cada una de las partes impedir el nombramiento. Aunque la ley habla de persona determinada, pueden ser varias, pues para esto no hay ninguna prohibicin, y no es contrario a la ley. (Manresa, X, p. 7647. Ricci, XV, n 11448. Baudry, Vente, XVII, n 13349. Huc, X, n 3750). Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 2538.- Tambin se tendr por cierto el precio en la venta de valores, granos, lquidos y dems consumibles, cuando se seale el que la cosa vendida tuviere en determinado da, bolsa o mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio del da, bolsa o mercado, con tal que sea cierto. [Art. 1448 C. Espaa]-Art. 350 CC.

Bibliografa adicional recomendada.52 Art. 2539.- El sealamiento del precio no podr nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. [Art. 1449 C. Espaa]-Arts. 1881-2438 C. B. J. pag. 5535 Cons. IV.

Comentarios:

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Esta disposicin viene de los romanos. Gayo deca que no haba venta cuando el vendedor deca al comprador: te vendo por lo que quieras; por lo que estimes justo (Digesto libro 18 tit I ley 35)53. Las Partidas reprodujeron esta regla, que fue adoptada en el Proyecto de Goyena54 en el artculo 1371; de donde la tom el modelo espaol. No habiendo acuerdo bilateral sobre el precio, no hay concurso de voluntades sobre el precio, lo que es indispensable para que se forme el contrato. Adems sera una condicin potestativa que dependera de la mera voluntad del obligado, lo que no permite el artculo 1881 C. Bibliografa adicional recomendada.55 Art. 2540.- La venta se perfeccionar entre comprador y vendedor, y ser obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. [Art. 1450 C. Espaa]-Arts. 2012-2447-2449-2481-2534-2535-2547-2548-2575-2578 inc. 12579-2663-2749-3044 C. B. J. pags. 196 Cons. II-4541-4545-4563 Cons. III-4869 Cons. II-5535 Cons. III.

Comentarios: Tres elementos son esenciales para la formacin del contrato: el consentimiento de las partes, sin el cual ningn contrato puede formarse; la cosa vendida, sin la cual es obligacin del vendedor no tendra un objeto; y el precio, pagado o prometido que es el objeto de la obligacin del comprador. La doctrina resume esos tres elementos en las palabras latinas: consensus, res, pretiun. Es preciso agregar la capacidad de las partes; pero el defecto de ste no impide el contrato; slo produce la nulidad, en ciertas condiciones. La venta sera perfecta, por ejemplo, aun cuando las partes no hubieran expresado su acuerdo sobre la poca en que se debe entregar la cosa vendida; o si, ya estando de acuerdo sobre el precio, no conviniera en la poca del pago, o cuando nada dijeran sobre la extensin del inmueble vendido; o sobre los intereses que debe pagar el comprador, etc. (Baudry, Vente, XVII, n 23)56. La prueba de que el contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las partes se encuentra en el hecho de que el contrato existe y produce sus efectos aun cuando perezca posteriormente la cosa vendida (artculo 2579), pues el comprador no queda eximido de pagar el precio. Si el contrato se perfeccionara por la entrega de la cosa, es evidente que pereciendo sta antes de ser entregada, no habra contrato. La cosa vendida es el objeto de la obligacin del vendedor, y no del contrato de compraventa el cual produce derechos y obligaciones en atencin a las que han contratado las partes. Por consiguiente, si desaparece el objeto de la obligacin del vendedor no tiene por qu desaparecer el contrato, desde luego que si esta obligacin existi es porque el contrato ha existido. (Vase Alessandri, I, n 4)57. B. J. pag 4869 II, Vase artculo 6 Ley Agraria, y mis notas al artculo 3937. El contrato se perfecciona desde que se renen el consentimiento, la cosa y el precio, que son los requisitos que constituyen la esencia misma de la venta. Si uno de esos requisitos falta no puede existir ni jurdica ni aun materialmente no obstante hay casos en que la ley, en atencin a la importancia de la cosa que es objeto del contrato, o a la voluntad de las partes, exige ciertas formalidades o solemnidades; y que son indispensable para la existencia del contrato para que ste produzca efectos jurdicos. En nuestro Derecho, por ejemplo, la venta de inmuebles debe hacerse por escritura pblica, la cual se inscribir en el competente Registro artculo 2534. Pero el nico efecto que produce la omisin de esa

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solemnidad es que cualquiera de las partes puede compeler a la otra a que llene esa formalidad. (Artculo 2481 C). Vanse mis notas a los artculos 2447 y 3936. Hay otras solemnidades que la ley exige en ciertos casos, como en la venta de bienes de los menores e incapacitados. Pero no son de la esencia del contrato, sino para proteccin de los incapaces. El Cdigo Civil en este artculo dispone que la venta se perfeccionar entre comprador y vendedor, y ser obligatoria para ambos, si hubiera convenio en la cosa objeto de contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Sin embargo, este principio sufre tales limitaciones que queda casi destruido. En cuanto a las cosas muebles vale, el principio de que la posesin de buena fe produce el mismo efecto del ttulo; y que si la misma cosa mueble fue enajenada sucesivamente a dos personas, aquella de ellas a quien fue entregada es preferida a la otra, o sea a la que primero ha tomado posesin de buena fe (aunque su ttulo sea de fecha posterior). En cuanto a los inmuebles, la propiedad pertenecera al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro dentro de las 48 horas subsiguientes al otorgamiento de la escritura de venta, ms en su caso el trmino de la distancia, no podr otra persona que el primer comprador inscribir la escritura de venta, pena de nulidad. Cuando no haya inscripcin pertenecer la propiedad a quin de buena fe sea primero en la posesin material del inmueble; y faltando sta, a quien presente el ttulo de fecha ms antigua, siempre que haya buena fe. (Artculo 2575 C). El Cdigo italiano, lo mismo que el francs, a diferencia del Derecho Romano, declara que la propiedad se puede adquirir por efecto del convenio (artculo 707) y como consecuencia el artculo 1126 de aquel Cdigo dispone lo mismo que nuestro artculo 2548 C. Un autor italiano (Fodera) explica el artculo 1126 del Cdigo de Italia opina que el paso de la propiedad por efecto de convenio tiene lugar inter partes, pero no frente a terceros. Todo es siempre verdad, pero entre las partes, puesto que entre ellos su vinculum juris, la transferencia de la propiedad por consentimiento, basta, y es suficiente para dar vida al hecho jurdico de la venta. Cuando las partes han convenido sobre la cosa y sobre el precio, y cuando la una ha querido transferirla y la otra adquirirla, la venta no carece de nada ni hay razn para hacer depender el paso de la propiedad del hecho de la tradicin. Pero este principio cesa de ser aplicable cuando se quieran evaluar los efectos de la venta de cosa mueble respecto a tercero. En tal caso, la propiedad de la cosa mueble no se trasmite en cuanto al tercero, slo por el consentimiento sino que necesita la posesin para ser eficaz frente a l. Debemos reconocer, dice Giorgi, que esa doctrina demuestra mucho talento jurdico, y tiene gran apariencia de fundamento al confrontar con la teora de la trascripcin en materia inmobiliaria, porque tiende a ligar armona en el sistema de la trasferencia de la propiedad de mueble e inmueble. Tanto en los unos como en los otros se trasferira la propiedad por efecto de contrato slo inter partes; mientras respecto de terceros se necesitara la consignacin en los muebles y la inscripcin en los inmuebles. Pero dudamos ante todo de que el sistema sea exacto en lo tocante a los muebles, y el mismo autor lo reconoce cuando observa: que si ninguno de los dos adquirentes se halla en posesin, o si el segundo adquirente entrado en ella no lo es de buena fe, la venta hecha al primero es vlida frente al segundo, no pudiendo aqul, provisto de ttulo posterior alegar un derecho sobre el primero. Lo mismo se dir, agregamos nosotros, de todos los terceros que no son segundos compradores, y que por esto deben reconocer la eficacia traslativa de la primera venta. No es, pues exacto, continua Giorgi, que el contrato transfiere la propiedad de los muebles solo inter partes; en muchos casos la trasmite tambin respecto a terceros (Giorgi, IV, n 278)58. Para los inmuebles vase mi nota al artculo 3937 C. Bibliografa adicional recomendada.59

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Art. 2541.- La promesa de vender o comprar habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes para reclamar recprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir para vendedor y comprador, segn los casos, lo dispuestos acerca de las obligaciones y contratos en el presente Libro. [Art. 1451 C. Espaa]-Arts. 1859-1860-1864-2449-2481-2527 C.; 129 Reglamento del Registro Pblico. B. J. pags. 285-1606 Cons. II-3911-5206-5668.

Comentarios: La promesa de venta es una convencin esencialmente unilateral. Si la parte a quien se hace la promesa consintiera inmediatamente, o se obligar l a su vez en comprar, entonces no habra promesa de venta, sino venta completa, y una venta que producira inmediatamente sus efectos. Sera un contrato de venta, malamente llamado de promesa, y en el cual las partes, en lugar de decir: Yo prometo vender.... Yo prometo comprar, debieron decir: Yo vendo.... Yo compro en cambio en una promesa de venta, que es una convencin unilateral, no hay venta todava, pues todava no hay comprador. Solamente hay hasta entonces una obligacin nica, contrada por el propietario que se ha obligado prometiendo vender. Esta promesa de vender no es una simple promesa, que pueda ser retirada a voluntad del que la hace. Por el contrario, constituye un compromiso definitivo, desde que ha sido aceptada por la otra parte. Es, un contrato especial, que tiene su naturaleza y efecto propio y que se llama promesa de venta. No es una venta completa; aunque lo ser el da en que sea aceptada por el comprador. En la prctica la promesa de venta toma algunas veces el nombre de opcin, por el derecho que le da al acreedor de declarar dentro de un cierto plazo, y tiene el propsito de realizar la promesa. Mientras la parte a quien se hace la promesa usa del plazo sin pronunciarse, no hay venta todava, pues no hay transferencia de propiedad; por lo consiguiente los riesgos no son todava a cargo del comprador y solamente hay una obligacin personal a cargo del prometiente, que queda obligado a mantener su oferta a la otra parte. Por lo mismo la promesa no tiene por qu ser inscrita. Si se inscribe entre nosotros es solo para los efectos del artculo 129 Reglamento Registro Pblico. Como es posible que el prometiente contravenga su obligacin, y que venda la cosa a un tercero, y ste se vuelve propietario, entonces, como la promesa no crea ningn Derecho real, sino una simple obligacin, entonces repito, solo habra una accin por daos y perjuicios. Las partes podran ponerse a cubierto de ese peligro constituyendo sobre el objeto del contrato una hipoteca para garantizar el monto de los daos y perjuicios, que no puede estimar por la contravencin. La promesa de comprar, que es muy rara en la prctica, y menos til que la promesa de venta, es una convencin unilateral; por la que una persona se compromete a comprar una cosa por un precio determinado, dentro de cierto tiempo, si la otra parte se resuelve a vender. Esta convencin se rige por reglas semejantes a la de la promesa de venta, aunque se explican a una situacin de hecho inversa. As la venta solo tiene efecto el da en que el propietario se resuelve a vender, y se opera entonces sin efecto retroactivo. Cuando el artculo 1589 del Cdigo francs dice que la promesa vale venta, cuando hay consentimiento recproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio no ha querido referirse a la promesa bilateral de compraventa, en que el vendedor se obliga a vender y el

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comprador a comprar; sino que se refiere a la promesa unilateral de vender. Y [el legislador] ha querido atribuir a esa promesa los efectos de la venta, una vez que los elementos esenciales del futuro contrato, que son la cosa y el precio, sean bien determinados de antemano por el consentimiento recproco de las partes. (Planiol, II, n 1400)60. Vase mi nota al artculo 129 del Reglamento del Registro Pblico. Para que el comprador pueda aceptar legalmente la promesa de venta es preciso que el prometiente sea an propietario de la cosa en ese momento. Si antes haba cesado de serlo, por haber vendido la cosa a un tercero, por consecuencia de un embargo, etc. el acreedor no tendra derecho de reivindicar la cosa contra un tercero adquirente. Podra solamente reclamar contra el prometiente los daos y perjuicios, en virtud de su derecho de crdito que le daba la promesa. Podra tambin demandar la nulidad de la venta hecha a otro comprador de mala fe, en virtud de la regla fraus omnia corrumpit, si prueba que este era cmplice en el fraude. (Coln y Capitant, IV, p.p. 66, 67, 68)61. Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 2542.- La venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de las cosas que es costumbre probar o gustar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la condicin suspensiva de que sean del agrado personal del comprador. (1) [Art. 1370 C. Argentina]-Arts. 1851-1860-1878-1881-1882 n 1-2581-2675-26863044 C.; 344-345-346 CC. B. J. pag. 6091. -----(1) "El artculo, siguiendo al pi de la letra a Goyena, art. 1375, ha confundido dos nociones completamente diversas y que el Cdigo Francs separa cuidadosamente en los arts. 1587 y 1588. Cuando se venden cosas que se acostumbran gustar, como el vino, aceite y otras semejantes, no hay venta sino despus que las cosas hayan sido gustadas y aceptadas; si las cosas por el contrario son de aquellas que estn sujetas a ensayo o prueba, se reputa hecha bajo condicin suspensiva, y si el comprador no quisiera hacer el ensayo, o despus de haberlo hecho no la quisiera, el vendedor puede hacer nombrar peritos para que verifiquen si las cosas sirven para el uso convenido. Como se ve, en el primer caso no hay condicin, pues est en la mano del comprador aceptar o no la cosa ofrecida; pero en las ventas sujetas a prueba hay obligaciones por una y otra parte, y no pueden separarse sino por mutuo consentimiento". (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 27). Por otra parte debe observarse que el artculo que anotamos pugna de modo manifiesto con lo dispuesto en el inciso 2 del art. 2581, que dice que si se estipula que se vende a prueba se entiende no haber contrato, mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. Esta contradiccin se debe a la diferencia de orgenes de los dos preceptos. (Argentina y Chile).

Comentarios: No se debe confundir esta clase de venta con la hecha con la clusula de si satisface al comprador, de que trata el artculo 2675. (Vase nota a este artculo).

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La venta con sujecin a ensayo o prueba se diferencia de la venta ad gustum, en que en la primera el comprador tiene la facultad de ensayar la cosa y de rehusarla si no le conviene. As, el que compra un vestido, ya hecho o dado a hacer, para su uso personal, se presume siempre que se reserva la facultad de ensayarlo, antes de aceptarlo definitivamente. Adems, en la venta a ensayo o prueba, el comprador no tendra, como en la venta ad gustum, derecho de rehusar la cosa por el slo hecho de que no le convenga. El vendedor podra invocar peritos para que verifiquen si las cosas sirven para el uso convenido, y la prueba, una vez hecha obliga al comprador. Pero algunas veces, ser cuestin que el juez deber resolver segn la intencin de las partes porque el comprador se reserva el derecho de ensayar la cosa para saber si tiene ciertas condiciones particulares, que l busca de un modo especial. Se trata, por ejemplo, de comprar un caballo, que no slo sea manso, sino que tenga cierto paso: aqu el gusto puede variar de una persona a otra; y no se le podra obligar al comprador a comprar un caballo que no le gusta personalmente. Por esa razn se justifica el acto en el sentido de que la considere como venta bajo condicin suspensiva; pues la perdida o deterioros fortuitos seran a cargo del vendedor hasta que no se verifique la condicin, que es cuando la cosa ha sido ensayada y aprobada; pues no es verosmil que el comprador haya querido asumir la responsabilidad por una cosa que no ha adquirido definitivamente y que puede rehusar. (Baudry, Vente, XVII, n 165 166)63. Pero nuestro Cdigo, copiando al argentino confunde las dos nociones, y se aparta de la doctrina del Cdigo francs, que es la tradicional. En el artculo 2581 inciso 3, se pone en contradiccin. Vanse en Alessandri, 66164, las distintas opiniones de los autores franceses e italianos para establecer la diferencia entre venta al gusto y venta al ensayo. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La cuestin de si no hay venta, o si es bajo condicin suspensiva, no tiene importancia prctica en lo que se refiere a los riesgos, pues en ambos casos la cosa siempre perece para el vendedor. Pero si tiene importancia en lo que se refiere a la traslacin de la propiedad de la cosa vendida, pues la cosa ser del comprador hasta que se han probado o gustado, si se acepta que no hay venta; pero si la venta es bajo condicin suspensiva, sta se retrotrae al da del contrato. Supongamos que un acreedor del vendedor hace un embargo en las cosas vendidas, se pregunta si el comprador, despus de gustado o probado las cosas podra pedir el desembargo. Si la venta es bajo condicin suspensiva, podr pedir el desembargo; si no hay venta, no podr. (Baudry, Vente, XVII, n 155)65. Adems, an en la cuestin de riesgos tiene importancia si la cosa no perece totalmente, sino que solo se deteriora. Entonces la prdida es a cargo del comprador, segn el inciso 3 del artculo 1882. Esto si la venta es bajo condicin suspensiva. Bibliografa adicional recomendada.66 Art. 2543.- Si el comprador fuere moroso en gustar o probar la cosa, la degustacin se tendr por hecha y la venta queda concluda. [Art. 1371 C. Argentina]-Arts. 1859-1889-2670-2675-2686-2688-3044 C. B. J. pag. 6091.

Comentarios: Este artculo no comprende las cosas sujetas a ensayo o prueba, para averiguar si las cosas tienen las calidades estipuladas, porque entonces no se han vendido al gusto personal del comprador, sino sujetndose a calidades determinadas. Si el comprador muere antes de haber hecho el ensayo o prueba sus herederos pueden hacerlo, pues este derecho forma

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parte de su patrimonio. (Troplong, I, n 11267. Baudry, Vente, XVII, n 17168). Bibliografa adicional recomendada.69 Art. 2544.- Cuando las cosas se vendieren como de una calidad determinada, y no al gusto personal del comprador, no depender del arbitrio de ste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio. [Art. 1372 C. Argentina]-Arts. 3044 C.; 1623 y sigts. Pr.; 343 CC. B. J. pag. 6091.

Comentarios: En estos casos se sobre-entiende que el examen de la calidad estipulada debe hacerse por peritos. Por ejemplo, si se compra un cajn de botella de Champagne de una marca conocida, se entiende que la venta queda perfecta en el acto, salvo que el comprador probare que no es de la marca indicada. Bibliografa adicional recomendada.70 Art. 2545.- La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. [Art. 1373 C. Argentina]-Art. 2580 inc. 1 C.

Comentarios: Segn el Cdigo chileno, si yo vendo 100 quintales de arroz de los que tengo ensacados en la estacin, la venta es al peso, pues el arroz no est determinado; y solo se conocer la parte vendida cuando se pese desde que no es todo el arroz que tengo en la estacin la que yo vend, sino una parte, o sea 100 quintales. Si yo vendo diez caballos blancos que tengo en mi hacienda, a C$ 100.00 cada uno; o bien un lote de caballos blancos que tengo en el potrero de mi finca, por la suma de C$ 1,000.00; o a C$ 100.00 cada caballo; la venta es en bloc, porque los caballos estn determinados o individualizados. Pero si vendo un lote de veinte caballos de los que tengo en mi finca, a C$ 100.00 cada uno, la venta es a la cuenta, pues mientras los caballos no se cuenten no se conocer cuales son los vendidos. Si vendo los tres metros de pao negro de tal marca que tengo en el cajn de la mesa de mi almacn, la venta es en bloc pues la cosa est determinada. Pero si vendo tres metros de pao negro del que tengo en mi almacn, la venta es a la medida, porque la cosa se determinara hasta que se mida. Segn nuestro Cdigo eso no es as, como puede verse de los casos que cita en el artculo 2546 C. Art. 2546.- La venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio, o aunque el precio sea uno, no hubiere unidad en el objeto o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa.

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[Art. 1374 C. Argentina].

Comentarios: Vendo la tercera parte del carbn que tengo al precio de 10 pesos la tonelada. Vendo diez barricas de vino del de mi bodega por 100 pesos. Vendo todo el trigo de mi granero a razn de 10 pesos la libra. 1. Como no se requiere que el precio sea determinado, sino que basta que sea determinable, ha surgido en las distintas legislaciones, y en las opiniones de los autores, la cuestin de cuando debe entenderse por venta en bloque, o por juntos y qu por venta al peso, cuenta o medida. Segn algunos, cuando el peso, cuenta o medida sirve para determinar la cosa vendida, el contrato no se perfecciona sino hasta que esa operacin no se realiza; mientras que cuando no sirve para determinar la cosa, o para precisarla, sino para determinar el precio, el contrato es perfecto desde el primer momento y no desde que esa operacin se realiza. Ese es el sistema adoptado por el Cdigo chileno y el italiano y aceptado por sus comentaristas (Alessandri, Vente, 597)71. Otros Cdigos como el espaol, el argentino, y el francs, consignan la doctrina inversa, o sea que en ambos casos la venta es al peso, cuenta o medida. Pero los autores franceses estn divididos: segn Guillouard, Laurent y Aubry y Rau, el artculo 158 Francia, se refiere nicamente al caso en que el peso, cuenta o medida sirve para determinar la cosa, pues cuando sirve para determinar el precio, la venta, si se refiere a toda la mercadera, es en bloc. Otros como Planiol, Huc, Marcad y Troplong, piensan que si la operacin sirve solo para determinar el precio, como cuando se vende todo el trigo de un granero a 20 pesos la fanega, la venta no es un bloc sino el peso cuenta o medida. Baudry, Vente, dice: Cuando el precio debe fijarse por el peso, cuenta o medida, la venta no est perfecta, ya que si la cosa vendida est determinada, el precio de la venta no lo est; solamente lo estar por una operacin de peso, cuenta o medida que mientras no se realice, falta algo a la venta (XVII, n 148)72. Ricci, dice as: Si la medida, el peso o la enumeracin se han indicado por las partes con el slo objeto de fijar el precio que deber pagar el comprador, la compraventa ha sido hecha por tanto alzado; si por el contrario, la medida, el nmero etc, se han indicado no slo para fijar el precio, sino para determinar tambin las mercaderas vendidas, la compraventa no se ha efectuado por un tanto alzado. Esto basta para comprender la cuestin y los trminos de la controversia. Nuestro Cdigo ha copiado al argentino, en el artculo 2546. Segn nuestro Cdigo slo hay venta en bloc, o por junto, cuando existe unidad de precio y determinacin de objeto; o cuando las partes estn convenidas en el precio y en la cosa, como dice el artculo 2547. Segn el sistema del Cdigo chileno y del italiano, la venta es en bloc, si se vende todo el trigo de un granero a 20 pesos el quintal, pues la cosa vendida es todo el trigo, y el precio la suma que resulte de multiplicar el nmero total de quintales por la unidad del precio fijado por cada quintal. Segn el sistema adoptado por nuestro Cdigo, sera una venta a peso, cuenta o medida, porque no hay unidad en el precio, aunque la cosa sea indicada en masa, como dice la parte final del artculo 2546. En cambio, segn el sistema adoptado por el Cdigo chileno, sea que la venta de un conjunto se haga por un precio alzado, o por un precio cuya determinacin dependa del peso, cuenta o medida de las cosas que se vendan, el contrato se reporta puro y simple desde que las partes convienen en la cosa y en el precio, aunque no se

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haya realizado el peso, ni la cuenta ni la medida. Siendo una venta de un cuerpo cierto, los riesgos de la cosa vendida son de cargo del comprador. Segn el sistema adoptado por nuestro Cdigo, como la venta sera a peso, cuenta o medida no sera perfecta hasta que las cosas no estn pesadas, contadas o medidas, y los riesgos seran a cargo del vendedor. (Artculo 2548). Sin embargo, nuestro Cdigo, inconsultamente, sigue el sistema chileno, en el artculo 2580, copiado del artculo 1821 del Cdigo de Chile. En este artculo no se distingue si el precio se fija en atencin al conjunto de lo vendido o a cada unidad de lo que se vende; pero el peso, cuenta o medida no es sino el medio establecido por las partes para conocer el monto del precio lo contrario, precisamente, de lo que se dice en el artculo 2546 y 2548. Y aun cuando el artculo 2580, dice que con tal que se haya ajustado el precio, eso debe entenderse que el precio se reputa ajustado cuando se fija directamente o cuando se sealan los medios para determinarlo; el artculo no hubiese dicho, si as no fuere, que la prdida, deterioro o mejora son a cargo del comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido. (Vase Alessandri, Vente, 598)73. 2. Huc presenta dos ejemplos para aclarar su teora: Cuando un propietario no comerciante vende diez fanega de trigo provenientes de su cosecha que se tomarn de una mayor cantidad que tiene en sus graneros, se puede admitir que ha querido traspasar al comprador los riesgos de la cantidad vendida, y el vendedor puede reclamar el precio en caso de prdida total de la categora indicada sin ser obligado a procurarse otra para ofrecer al comprador una cantidad igual de trigo. El comprador en este caso soporta el riesgo, no porque hay un Genus limitatum, sino por que tal ha sido la intencin de las partes. Pero si el vendedor es un comerciante en granos que ha vendido 10 fanegas de trigo que se sacan de una mayor cantidad que tiene en su almacn, la expresin en su almacn, se debe considerar como una indicacin indiferente, porque el objeto de un almacn es estar provisto indefinidamente por nuevas adquisiciones; y por consiguiente, en caso de prdida total, el vendedor no podr reclamar el precio sino procurando al comprador una cantidad de trigo igual. (Huc, X, n 1674. Vase nota al artculo 2580). Bibliografa adicional recomendada.75 Art. 2547.- En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa. [Art. 1375 C. Argentina]-Arts. 2540-2580 C.

Bibliografa adicional recomendada.76 Art. 2548.- En las ventas hechas al peso, cuenta o medida, la venta no es perfecta (1) hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas. [Art. 1376 C. Argentina]-Arts. 2537-2538-2572-2573-2579-2580 inc. 2 C. -----(1) Con respecto a las palabras subrayadas de esta disposicin "no es perfecta" puede verse el texto del artculo 1585 del Cdigo Francs, que dice as: "Cuando las mercancas no se vendan en junto, sino en peso, cuenta o medida, la venta no es perfecta en el sentido que los riesgos de las cosas vendidas quedan a cargo del vendedor hasta que sean contadas, pesadas o medidas".

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La operacin del peso, cuenta o medida viene a determinar los riesgos de la cosa, nicamente, pero no a dar vida al contrato mismo, ya que el vnculo jurdico existe desde antes, y a virtud de l, tienen las partes las acciones que les confiere el art. 2549. Se comprende que si aun no hubiere contrato, tales acciones no podran tenerlas los contratantes, puesto que son propias de un contrato perfecto. En corroboracin pueden verse los arts. 2580 y 2581 inc. 1 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: La venta tampoco es perfecta en el sentido de la propiedad de la cosa vendida no se trasfiere al comprador hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas. (Baudry, Vente, XVII, n 150)77. Para que la venta se haga con relacin a la cabida es menester que sta se seale con exactitud y no de un modo aproximativo, puesto que si as ocurre no se puede saber si la cabida real es mayor o menor que la declarada, desde que uno de los trminos de la comparacin no se conoce con exactitud. De ah que cuando se quiere que la venta sea con relacin a la cabida sta debe indicarse exactamente en el contrato, y no de un modo aproximado. Si en el contrato se seala una cabida aproximada, valindose de la expresin ms o menos, cabida es incierta, vaga imprecisa, no se le conoce con certidumbre, por cuyo motivo no es de creer que las partes hayan contratado en atencin a ella. No siendo la venta con relacin a cabida tendr que ser de especie o de cuerpo cierto. La jurisprudencia Chilena ha sido uniforme en declarar que cuando en la venta se expresan los linderos o la ubicacin del predio y al mismo tiempo se menciona su cabida agregndose a sta la frase ms o menos la venta es de cuerpo cierto. Veanse las sentencias que cita Alessandri, en Vente, 107578. Pero Machado dice que las palabras ms o menos, no salvarn a los contratantes de pagar el aumento o deducir la disminucin del precio en los trminos del artculo. Duranton, (XVI, n 229)79 y Duvergier, (I, n 299)80, estn con el sentido de los chilenos. Pero Troplong, (I, n 340)81, y Marcad, declaran que el ms o menos no altera la naturaleza del contrato, desde que no se ha vendido un cuerpo cierto sino un rea determinada fijando un precio nico a esa rea. Vase artculos 2580 y 2581. Bibliografa adicional recomendada.82 Art. 2549.- El comprador puede, sin embargo, obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. [Art. 1377 C. Argentina]-Arts. 2068-2581 inc. 1-2670 C.

Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 2550.- La venta de un inmueble determinado puede hacerse: 1. 2. Sin indicacin de su rea, y por un solo precio. B. J. pag. 4685. Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio

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la medida. 3. Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas que se tomarn en un terreno ms grande. Con indicacin del rea por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total. Art. 2551 C. 5. 6. Con indicacin del rea, pero por un precio nico y no a tanto la medida. O de muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia, sea ms o sea menos, no producir en el contrato efecto alguno. Arts. 2479-2909 C. [Art. 1378 C. Argentina]. B. J. pag. 875.

4.

Comentarios: 1 Vendo mi hacienda con todo el terreno comprendido dentro de sus linderos por cien mil pesos. 2. Vendo mi hacienda dentro de tales lmites, a tanto la manzana. 3. Vendo cincuenta manzanas en veinte mil crdobas, a tomarlos de las mil que poseo en tal parte. Pero es necesario determinar el lugar donde debe ubicarse lo vendido. 4. Vendo dos mil manzanas, a tanto la manzana. No hay necesidad en este caso de indicar el precio total; pero sucede con frecuencia que en este caso se comprende el total de la propiedad. 5. Vendo mi hacienda compuesta de 100 manzanas, por veinte mil crdobas. Si resulta tener ms o menos, no tendr derecho a aumento o disminucin del precio, sino cuando la diferencia fuera de un vigsimo del total. No se calcula sobre el precio del terreno, sino sobre su extensin. Marcad explica todos estos casos en el comentario al artculo 161684 Cdigo francs. Las partes pueden renunciar o modificar a su arbitrio las reglas que seala este artculo, porque han sido establecidas en exclusivo beneficio de ellas, y no hay ninguna disposicin que les prohba esa renuncia o modificacin. Pueden, convenir que ningn exceso o dficit da derecho a aumento o rebaja del precio, lo que equivale a que la venta sera de especie o cuerpo cierto. Esta estipulacin puede hacerse explcitamente, como cuando se dice que el vendedor no responde por reclamos sobre la cabida; y tambin puede desprenderse de los trminos del contrato. Pero los jueces deben ser muy cuidadosos en la interpretacin de las clusulas, pues en la duda se deben aplicar estos artculos, ya que constituyen la regla general a falta de convenio de las partes. (Baudry, Vente, XVII, n 34285. Guillouard, I, n 289 a 29386. Huc, X, n 9987. Laurent, XXIV, n 19988. Troplong, I, n 34089). Primer caso del artculo 2550. Lo que se llama venta ad corpus, indicando los lmites en que est enclavada la propiedad, sin garanta ni precisar el rea; como si vendo mi casa

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con el terreno contenido dentro de los muros que la encierran. Tambin se suele hacer la designacin del rea, precisando el frente y el fondo, y expresando que lo vendido es lo que est dentro de los muros o designando el rea, pero agregando ms o menos, a lo que contenga dentro de tales lmites. Todos estos modos constituyen la venta ad corpus, en que el comprador no tiene derecho a reclamar rea mayor; esas ventas deben ser por un solo precio. (Marcad, 1616 inciso 1)90. Segundo caso. Como si vendo mi casa dentro de los muros que la limitan a tanto el metro cuadrado de terreno, o a tanto el metro de frente; o vendo mi hacienda dentro de tales lmites, a tanto la manzana; queda incierto el precio total del terreno, pero se dan los medios seguros para determinarlo, medido ste, se conocer el precio, y el comprador estar obligado a recibirlo, despus de la interpelacin bajo pena de pagar los daos. El comprador puede obligar al vendedor a que le haga medir y le entregue el terreno. Si por un pleito o cualquier otra circunstancia fuere privado de parte importante de la propiedad, el comprador podr negarse a recibirla, aunque no se hubiere determinado el rea, si de las circunstancias resultare que no habra comprado la cosa. Tercer caso. Vendo cincuenta manzanas en veinte mil pesos a tomarlas de los mil que poseo en tal parte, o si vendo las 50 manzanas a 500 pesos la manzana. Pero es necesario determinar el lugar donde debe ubicarse lo vendido, a menos que se deje a la voluntad del acreedor o comprador el hacerlo, o se faculta al vendedor para determinarlo; si nada se hubiere convenido, el vendedor tendr la eleccin. Cuarto caso. Cuando se venden 2000 manzanas a tanto la manzana, no hay necesidad en este caso de indicar el precio total. Pero sucede con frecuencia en esta clase de venta que comprenden el total de una propiedad; como si vendo mi estancia compuesta de 2000 manzanas a tanto la manzana, y al entregarla resulta que no tengo sino 1500. Entonces puede venir la aplicacin del artculo 2551 C. (Marcad, artculo 1617. 1)91. Quinto caso. Cuando vendo mi chacra compuesta de 100 manzanas por veinte mil pesos; si resulta tener ms o menos, no tendr derecho a aumento o disminucin del precio sino cuando la diferencia fuera de un vigsimo del total. No se calcula el precio del terreno sino su extensin, y est reglado por el artculo 2552 C. Esto no excluye cualquier convencin en contrario. (Marcad, 1619 n 1)92. Sexto caso. Cuando al venderse uno o varios inmuebles indicando el rea se ha manifestado expresamente que la diferencia de ms o de menos no variar el contrato, este quedar inalterable, cualquiera que sea la diferencia. Es la consecuencia del principio que da a la voluntad de las partes la fuerza de ley. La clusula expresa sin garanta del contenido, no altera el contrato, cualquiera que sea el rea de la cosa vendida y aunque la diferencia sea ms o menos de un vigsimo, pues el artculo 2551 solo se refiere a los casos no previstos, o en que no se ha estipulado expresamente esa clusula. Lo dispuesto en los artculos 2550, 2551, 2552, 2553 y 2554 C. puede ser derogado en el contrato por el mutuo acuerdo de las partes, si bien el alcance de la frmula derogatoria que se emplee ser apreciado por los tribunales, en caso de contienda sobre ella. As mismo corresponder a los tribunales fijar el sentido que se ha de dar a la expresin de cabida aproximada. Las circunstancias de hecho en cada caso concreto darn la clave de la solucin procedente. N. del E.: [En Nicaragua una manzana es una medida de superficie. Es un cuadrado que tiene 100 varas espaolas de cada lado. Cada vara es igual a 0.8 metros]. Bibliografa adicional recomendada.93 Art. 2551.- Si la venta del inmueble se ha hecho con indicacin de la superficie que contiene fijndose el precio por la medida, el vendedor debe dar la

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cantidad indicada. Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. Si resultare menor tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio. En ambos casos, si el exceso (1) fuere de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato. [Art. 1379 C. Argentina]-Arts. 2550 n 4-2627-2909 C. B. J. pag. 599. -----(1) Si el exceso o la diferencia, dice el modelo.

Comentarios: El lmite de un vigsimo es convencional, su determinacin es funcin del arte ms que de la ciencia del Derecho. Con la necesidad de fijar algn lmite, alguno haba que fijarse. El Cdigo ha fijado discretamente el de un vigsimo, como pudo haber fijado otro. As lo dicen los autores. (Vase Laurent, XXIV, n 190)94. Bibliografa adicional recomendada.95 Art. 2552.- En todos los dems casos la expresin de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato, fuere de un vigsimo con relacin al rea total de la cosa vendida. [Art. 1380 C. Argentina]-Arts. 2550 n 5-2909 C. B. J. pags. 599-4685.

Comentarios: Es decir, en todos los dems casos que no sea el n 4 del artculo 2550. Pero no se debe tomar en un sentido absoluto, porque en el caso del inciso 6, cuando no se garantiza el contenido, o se ha estipulado que el ms o el menos no producen en el contrato efecto alguno, no se aplica la regla del vigsimo; ni tampoco en el inciso 1, cuando se vende sin indicacin del rea por un precio nico; ni cuando no se indica el rea vendindose a razn de un precio nico y no a tanto la medida. Bibliografa adicional recomendada.96 Art. 2553.- En los casos del artculo anterior, cuando haya aumento del precio, el comprador puede elegir la disolucin del contrato. [Art. 1381 C. Argentina]-Art. 2627 C.

Comentarios:

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Segn este artculo solo el comprador puede disolver la venta si el aumento llega a un vigsimo, lo que indica que no podr hacerlo cuando hay disminucin. Pero los autores admiten que podra resolverlo igualmente por disminucin del rea, cuando resultare que no habra comprado el terreno porque resulta insuficiente para el objeto que se propona, como en el ejemplo que pone Laurent, cuando el terreno se quiere para construir una fbrica, que debe tomar una cierta dimensin. En estos casos la resolucin de la venta cabra con fundamento no precisamente en este artculo, sino en los principios generales porque no se puede presumir que el comprador ha querido comprar cuando se prueba que no hubiera comprado. (Baudry, Vente, XVII, n 330)97. En los casos de los artculos 2551 a 2554 el comprador podr hacer uso del derecho que le concede el artculo 2661/2 del Cdigo. (Vase artculo 2120 Pr). Bibliografa adicional recomendada.98 Art. 2554.- Si la venta ha sido de dos o ms inmuebles por un solo precio, con designacin del rea de cada uno de ellos y se encuentra menos rea en uno, y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad concurrente, y la accin del comprador y del vendedor slo tendr lugar, segn las reglas establecidas. [Art. 1382 C. Argentina].

Bibliografa adicional recomendada.99 Art. 2555.- Las acciones dadas en los artculos 2551, 2552, 2553 y 2554 expiran al cabo de un ao contado desde la entrega [Art. 1834 C. Chile]-Art. 2647 C.

Comentarios: Pero pueden convenir las partes en que corra desde el da del contrato o desde otra fecha cualquiera. Desde el da del contrato, dice el Cdigo de Francia. Alessandri, (tomo I, n 1100)100 explica porque es desde la entrega. As, como estas acciones, dice, presenten desde la entrega material del predio, del mismo modo no pueden ejecutarse sino desde el da en que esa entrega se verifica, ya que teniendo por objeto el cumplimiento exacto de la obligacin del vendedor, ese objeto no puede perseguirlo sino desde el da en que ste cumpla su obligacin, puesto que entonces se sabr si la ha cumplido o no exactamente. De ah que si el comprador pretendiera una rebaja del precio o el desistimiento del contrato antes de serle entregado el predio, el vendedor podra excepcionarse alegando que esa accin es improcedente, puesto que el comprador no sabe todava si tendr o no derecho a esa rebaja o desistimiento, por cuanto ignora la cabida que tiene el predio. Esas acciones, por consiguiente, deben ejecutarse desde el da de la entrega material, pero no antes. Este plazo de un ao slo es aplicable a las acciones que nacen por inexactitud en la superficie declarada. Pero no es aplicable al caso en que las partes, habiendo fijado un precio aproximado, convinieran en hacer ulteriormente una medida para fijar el precio

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definitivo. (Baudry, Vente, XVII, n 341)101. En el caso del n 4 del artculo 2550 que puede tener lugar de dos modos: 1 Indicando el rea total por un precio la medida. 2 Indicando el rea total y por un solo precio. El artculo comprende solo el primer caso. Vendo, por ejemplo, una estancia con 2000 manzanas a 50 pesos la manzana, y solo tiene 1500; el comprador puede desistir de la venta porque hay una diferencia de vigsimo, o aceptarla pagando los 1500. Del mismo modo si resulta un exceso de 500, el comprador puede tomarlos pagndolos o [puede] resolver la venta pero no podr tomar las 2000 manzanas dejndole al vendedor las 500. Nuestro artculo suprimi las palabras o la diferencia, quiz por cosa del copista, pero entiendo que debe entenderse as, pues habla en ambos casos, lo que indica que se refiere tambin al caso de disminucin del rea, como el modelo; y de otro modo el artculo quedara trunco. As rectifico lo que digo en mis apuntes de la hoja siguiente, en donde sostengo que hay diferencia entre nuestro Cdigo y el modelo argentino. Artculos 1617 a 1623 Cdigo francs, 2550 a 2556 Cdigo nuestro. Comprende dos casos: 1 Venta de un inmueble determinado, hecha con indicacin de la cabida, y a razn de tanto la medida. 2 Venta de un inmueble o de un cuerpo de bienes, con indicacin de la cabida, pero por un precio fijo, y no a razn de tanto la medida. Primer caso: Puede ocurrir que la cabida real sea mayor o menor que lo declarado. Si es menor, el artculo 1617 Cdigo francs, dice que el comprador tiene derecho para exigir que se le complete, si es posible, y si no es posible, para que se le rebaje el precio proporcionalmente; siendo de advertir que esa rebaja es exigible aun cuando el dficit sea muy insignificante. Segn nuestro Cdigo el comprador no tiene derecho a exigir que se le complete, aun cuando ello fuere posible. Pero tiene derecho siempre a exigir que se le devuelva la parte proporcional al precio. Si la diferencia es de un vigsimo del rea total, no puede el comprador dejar sin efecto el contrato (en esto se diferencia nuestro Cdigo del modelo argentino que dice lo contrario. El copista se comi la palabra o la diferencia). En este ltimo punto nuestro Cdigo est de acuerdo con el francs, que sienta que el comprador no puede, cualquiera que sea la magnitud de ese dficit, desistir de la venta, y solo tiene derecho a una rebaja proporcional al precio. (Laurent, XXIV, n 197)102. Naturalmente yo hablo aqu tomando en cuenta que el copista se comi la frase o la diferencia, que contiene el argentino; pero meditando en el caso, es posible aceptar que aun cuando la diferencia fuere de un vigsimo de rea total, puede el comprador dejar sin efecto el contrato, pues la frase en ambos casos, no puede tener otra significacin. Si es mayor de cabida, segn el Cdigo francs, el comprador debe pagar un aumento proporcional del precio, a menos que el exceso de cabida sea una vigsima parte de la cabida declarada, entonces puede, a su arbitrio, aumentar el precio o desistir del contrato. Esta solucin que se da para el caso de que la cabida sea mayor no aparece con toda claridad en el texto del artculo 1618 Cdigo francs; pero la doctrina francesa llega a esa solucin mediante un estudio crtico y comparativo de las disposiciones (Laurent, 192103. Baudry, XVII, n 329104. Planiol nota 23105). Nuestro Cdigo es claro y terminante acerca de este punto. Segundo caso: Cuando la cabida real es menor que la declarada, segn el Cdigo francs, el comprador tiene derecho a una rebaja del precio solo cuando el valor de la cabida que falta sea la vigsima parte del precio total de la venta. En esto es igual a nuestro Cdigo, solo que este ltimo se refiere al rea total, y no al precio total. Cuando la cabida real es mayor, el comprador debe a su arbitrio pagar un aumento de precio, y tiene derecho para desistir del contrato solo cuando el valor de la cabida que sobra, es de la vigsima parte del precio total de la venta. Segn nuestro Cdigo, cuando la cabida es mayor, y no de un vigsimo del rea total (no el precio total) el comprador no est obligado a pagar un aumento del precio; y slo est en esa obligacin cuando dicha rea total fuese

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de un vigsimo. En esto me parece que el francs es ms justo. Segn nuestro Cdigo, en estos casos el comprador no tiene derecho a desistir del contrato, a diferencia del francs que tiene a su arbitrio las dos acciones (de resolver el contrato, o de exigir que se le reciba el aumento) cuando la cabida es mayor. Aqu me refiero al caso en que es menor, y entonces, aunque el artculo 2553 no dice que se puede por el comprador pedir la disolucin del contrato, podra hacerlo sobre la doctrina de los autores, cuando resultare que no hubiere comprado el terreno si fuera insuficiente para el objeto que lo destinaba. Bibliografa adicional recomendada.106 Art. 2556.- Las reglas dadas en los artculos 2551, 2552, 2553 y 2554 ya referidos, se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos, piaras mercaderas u otras cosas semejantes. [Art. 1835 C. Chile]-Arts. 1441 y sigts.-1763 C.

Comentarios: En el Cdigo francs solo se aplican estas reglas a los predios rsticos y urbanos, es decir a los inmuebles; pero no se aplican a los muebles. Quiz eso hubiera sido lo mejor en nuestro Cdigo, dado que se diferencia del chileno, de donde este artculo fue tomado. Una cosa mueble se vende como cuerpo cierto cuando se vende en consideracin a su conjunto o totalidad y por un precio alzado, sin tomar en cuenta para nada la cabida o unidades que comprende y que si se mencionan en el contrato no es para subordinar la venta a ella, sino por va ilustrativa. En este caso el vendedor debe entregar la cosa con el nmero de unidades que contiene o de que se compone, cualquiera que ellas sean, sin que el comprador pueda pretender una rebaja del precio o desistirse del contrato cuando se le entreguen menos de las sealadas desde luego que la venta se hizo como cuerpo cierto y sin consideracin a esas unidades. El comprador podra ejercitar las acciones a que se refieren estos artculos nicamente si el vendedor entregare menos unidades de las que tena la cosa al tiempo de su venta, entonces habra una infraccin manifiesta del contrato. Veamos algunos ejemplos: Se vende un todo o conjunto de mercaderas con relacin a cabida, cuando la cosa vendida es un amueblado de saln que se compone de 12 piezas y cuyo precio se fija a razn de C$ 20.00 la pieza. El vendedor debe entregar las doce piezas convenidas. Si faltan algunas el comprador podr, segn el caso, pedir que se entreguen las que falten, una rebaja del precio, o desistir del contrato. Lo mismo ocurrir si se vende todo el ganado vacuno de un fundo que se compone de cien vacas, cincuenta terneros y cinco toros, a razn de C$ 300.00 cada cabeza o por un precio total; o si se vende todo el vino contenido en mi bodega que asciende a mil arrobas por la suma de tanto. En estos casos la cabida o unidades de que se compone la cosa vendida es la determinante del contrato. En cambio, un todo o conjunto de mercaderas se vende como un cuerpo cierto si se vende el amueblado de tal saln en doce mil pesos, amueblado que, segn creen las partes, tiene doce piezas ms o menos. Aqu el nmero de unidades de que se compone la cosa vendida tiene un valor ilustrativo; de ah que si el vendedor entrega todo el amueblado, aunque tenga menos de 12 piezas, el comprador no puede ejercitar ninguna accin, desde que no se compr con relacin a las unidades que tena, sino en atencin al conjunto total. El comprador podra ejercitar esas acciones si el vendedor no le entregara todas las piezas de que se compone el amueblado, como si se dejara una o ms en su poder, porque

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estando obligado a entregarlas todas, viola su obligacin al conservar algunas para s. Lo mismo se aplica tambin cuando se vende todo el ganado de un fundo, por un precio alzado y que tiene aproximadamente cien cabezas. El comprador no tiene ninguna accin contra el vendedor cuando entregando todo el ganado, tuviera menos de cien cabezas. Igualmente si se vende toda la cosecha de vino que hay en una bodega, ascendente a cien arrobas, ms o menos, la obligacin del vendedor no es entregar cien arrobas, sino las que tenga en su bodega; pues la venta no se hizo con relacin a su cabida sino como un cuerpo cierto, y si se seal el nmero de arrobas fue como un dato ilustrativo no obligatorio. Cuando se vende un solo bien mueble con indicacin de su medida de capacidad, etc, como cuando se dice que se vende una cuba que hace 20 litros, o un saco que hace cien fanegas de trigo, y resulta que la cuba o el saco no contienen esos litros o fanegas, respectivamente Hay lugar a la aplicacin de estos artculos? Sin determinar expresamente que esas reglas se aplican cuando se venden varias cosas muebles y no cuando lo vendido es una nicamente. (Alessandri, Vente, 1135)107. Art. 2557.- Si hubieren mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr rescindirse el contrato, allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. (1) [Art. 1454 C. Espaa]-Arts. 2664 C.; 361 CC. -----(1) Segn este artculo las arras se consideran como un medio de retractacin. Nada dice el Cdigo sobre si las arras sirven o no como medio de prueba de la celebracin del contrato; pero las partes podran dar a las arras ese carcter, porque la disposicin del artculo 2557 es derogable, pues no es de orden pblico ni afecta a terceros. Tampoco el Cdigo fija plazo dentro del cual pueda hacerse uso de la retractacin, por cuyo motivo queda sujeto a la voluntad de las partes, y en defecto de estipulacin al respecto, dura hasta la ejecucin del contrato. El Cdigo Alemn, en el Ttulo IV de la Seccin 2 del Libro II, al hablar de las arras y de la clusula penal las reglamenta en los arts. 336, 337 y 338, reconocindoles slo el carcter de medio de prueba del contrato y, salvo convencin en contrario, no se reputan dedas a ttulo de retracto. Es decir, que consagra el principio opuesto al Derecho Francs y al Derecho Espaol que es el que sigue nuestro Cdigo.

Comentarios: Las partes pueden dar a las arras el carcter de un medio de prueba del contrato, porque como dice Manresa, la disposicin de este artculo es derogable por su voluntad, porque no es de orden pblico ni afecta a terceros. (Manresa, X, p. 111 y sig)108. Segn el artculo 1804 del Cdigo chileno, si las partes no hubieren fijado plazo para retractarse del contrato, solo podrn hacerlo despus de dos meses subsiguientes a la convencin. Nuestro Cdigo no seala el tiempo dentro del cual puede rescindir el contrato, si hubiere medidas arras en seal del mismo; pero no es de suponer que esto quede indefinidamente; y el juez a peticin de una de las partes podr sealar un plazo para que se pronuncie la otra parte. Segn Baudry, si nada se dice al respecto, el plazo dura hasta la ejecucin del contrato. (Baudry, Vente, XVII, n 81)109. La venta con arras es una venta condicional. Pero Cul es el carcter de la condicin? Segn unos es una condicin resolutoria, operndose la resolucin por la restitucin de las arras. En esta opinin la propiedad de la cosa se transfiere inmediatamente

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al comprador; los riesgos son para l; y los derechos finales son percibidos. Segn otros es una condicin suspensiva; siendo la condicin que cada parte renunciara a rescindir el contrato en el plazo fijado. En esta opinin el fisco no percibe el impuesto sino hasta el da en que la venta es definitivamente consolidada; los riesgos son mientras tanto a cargo del vendedor. Pero esto debe ser simplemente interpretativo de la voluntad presunta de las partes; porque puede resultar de las circunstancias del contrato o de sus trminos que la entrega de las arras solo tenga el carcter de un medio de arrepentirse. Las arras pueden ser tan solo un medio de prueba argumentum emptionis et venditionis, como pasa generalmente cuando consisten en una suma muy pequea. Pero otras veces las arras constituyen un adelanto sobre el precio. (Coln y Capitant, IV, p. 71110. Guillouard, I, 2111. Baudry, Vente, XVII, n 80112. Troplong, I, n 136, 137113). Es indudable que si las partes pueden arrepentirse perdiendo las arras, el contrato no produce ningn efecto, ya que su existencia est en suspenso. Su vida jurdica y su celebracin depende del hecho de que aquellos no retiren su consentimiento. Esto es un hecho futuro e incierto, porque no se sabe si se realizar o no. Es decir: es una condicin suspensiva. Bibliografa adicional recomendada.114 Art. 2558.- Los gastos de otorgamiento de escritura sern de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y su inscripcin, sern de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario. (2) [Art. 1455 C. Espaa]-Arts. 2590-2621-3444 C.; 54 Ley de Aranceles Judiciales; 7-17 Ley de papel Sellado y Timbre. -----(2) a) Decreto de 14 de noviembre de 1904. (Ley de alcabala) El Presidente de la Repblica, en uso de sus facultades, Decreta: Art. 1.-La trasmisin de la propiedad inmueble no podr efectuarse sino es pagando al Fisco un cuarto de peso por ciento sobre el valor de la cosa que se trate de adquirir por cualquier ttulo legal. Art. 2.-Este impuesto ser pagado en Bonos Consolidados Aduaneros o en moneda nacional. El empleado fiscal, por ese pago, extender una certificacin a favor de quien lo verifique. Art. 3.-Ningn Juez o Notario podr autorizar escritura en la cual se traspase a otro la propiedad de algn bien raz, sin que de previo se le presente la certificacin a que se refiere el artculo anterior, bajo la pena de pagar el doble del impuesto en caso de contravencin. El cartulario custodiar dicha certificacin, sin perjuicio de hacer constar en el instrumento respectivo el pago

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del impuesto. Art. 4.-El Registrador Pblico no podr inscribir la propiedad de ningn inmueble, si en el testimonio no consta que se haya pagado el impuesto, y si resultare que no ha sido satisfecho dar inmediatamente parte al empleado fiscal, para que en calidad de multa exija de la parte interesada el pago de tres tantos del valor de ese impuesto. Si el Registrador no cumpliere con esta obligacin, pagar el doble de dicho impuesto. Art. 5.-En el departamento de Zelaya este impuesto se pagar en plata acuada. Art. 6.-La obligacin de pagar el impuesto ser de aquel que traspasa la propiedad; pero en las herencias y donaciones, los satisfarn los albaceas, herederos, legatarios y donatarios. Art. 7.-Las multas establecidas en esta ley sern exigidas por el empleado fiscal ante la autoridad correspondiente. Art. 8.-La presente ley empezar a regir desde el 1. de diciembre prximo entrante. Dado en Managua, a los catorce das del mes de noviembre de mil novecientos cuatro. J. S. Zelaya. El Ministro de Hacienda, por la ley, Flix Romero. (Publicado en el Diario Oficial de 7 de noviembre del mismo ao, No. 2387). b) Decreto de 25 de febrero de 1905. El Presidente de la Repblica, Decreta: Art. 1.-En todas las poblaciones, excepto las cabeceras departamentales y puertos habilitados, el impuesto fiscal por la trasmisin de la propiedad se pagar en sellos postales que debern adherirse al documento traslaticio en la parte superior del mismo y sin confundirlos con los timbres fiscales que establece la ley de papel sellado. Art. 2.-La presencia de los sellos postales en la proporcin legal puestos en el documento respectivo, sustituyen en todas sus partes a las certificaciones prescritas en el referido decreto (14 de noviembre de 1904). Art. 3.-El Registrador Pblico respectivo, al hacer la inscripcin de cada ttulo de trasmisin de propiedad, debe cancelar con su sello o firma los sellos postales que figuren en el documento. Art. 4.-La falta de uso parcial o total de los sellos postales en el presente caso causa pena pecuniaria de cuatro a diez tantos el valor defraudado, segn la importancia del perjuicio irrogado al Fisco, cuya pena se aplicar por igual a funcionario culpable y al particular beneficiado, quedando la ejecucin de este artculo a cargo de los Magistrados, Jueces, Secretarios y dems empleados que tengan conocimiento del fraude. Art. 5.-El presente reforma el decreto del 14 de noviembre de 1904 y regir desde su publicacin. Dado en Managua, a 25 de febrero de 1905. J. S. Zelaya. El Ministro de Hacienda. Flix Romero.

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Comentarios: Los autores franceses opinan que la disposicin de este artculo solo rige entre las partes, pero no se aplica a las relaciones de sta con el notario, que tiene, segn ellos, accin solidaria por sus derechos contra ambos contratantes, aun cuando en la escritura se diga a quien corresponde en pago. Esta doctrina se funda en el artculo 2002 Francia (que corresponde al artculo 3344 de nuestro Cdigo), porque conceptan al notario como un mandatario de ambas partes. (Baudry, XVII, n 193115. Guillouard, I, n 197116. Planiol, II, n 139117. Coln y Capitant, IV, p. 135118). Esto no existe en nuestro Cdigo, y el notario puede exigir solamente el pago a la parte que haya requerido sus servicios, que generalmente ser el contratante que se ha obligado a cubrir los gastos del contrato. Bibliografa adicional recomendada.119 Art. 2559.- La enajenacin forzosa por causa de utilidad pblica, se regir por lo que establezcan las leyes especiales. (1) [Art. 1456 C. Espaa]. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 617 C. Art, 2560.- En cuanto a la forma de las ventas forzadas hechas en los juicios ejecutivos, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento. Arts. 1773 Pr.; 19 Reglamento del Registro Pblico. Art. 2561.- Lo dispuesto en este Ttulo, es sin perjuicio de las leyes especiales que reglamentan la compra y venta de ganados y las disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio sobre objetos mercantiles (2) Arts. 341 y sigts. CC. B. J. pag. 1226 C. -----(2) Vase la Ley de 4 de junio de 1915, que trata de inscripciones de bestias y de reses y de las formalidades para la venta de cuero, en el Boletn Judicial, a pginas 881 y 882. Art. 2562.- No hay accin rescisoria por lesin enorme. Art. 2578 C.

Comentarios: En realidad, si se prescinde del contrato de divisin (particin de bienes) donde concurren en favor de la accin rescisoria por lesin razones especialsimas y completamente excepcionales, esta accin no halla, seguramente, su fundamento en los principios de equidad natural. No se niega que la igualdad de los valores permutables sea una condicin

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necesaria de los contratos a ttulo oneroso; pero Se infiere de ah, en buena lgica, que se deben rescindir todos los contratos en que aparezca alterada tal igualdad? No, puesto que las cosas no valen en los contratos segn el valor corriente, sino que cuestan tanto como las partes tienen por conveniente avaluar. Es decir, solo los contratantes son jueces del valor de las cosas, y cuando ellos han convenido libremente en valorarlas de un modo determinado, nadie puede criticar su juicio sin violar la libertad de que cada cual disfruta al contratar. Supongamos que un romano tiene por conveniente el pagar 3000 dracmas por la linterna de Epitecto, y que un holands paga veinte veces a peso de oro una cebolla de tulipn. Pues bien; a despecho de todos los precios corrientes y de todas las estimaciones o valoraciones, son precios justos aquellos que los contratantes han estimado as. Y como ni la moral, ni el orden pblico, quedan ofendidos ni vulnerados por la diversidad de modos con que los hombres evalan por cuenta propia las cosas banales, es preciso demostrar la falsedad de la mxima que, en materias contractuales, eleva a principio supremo de derecho la voluntad de las partes y borrar entonces del Cdigo los artculos en virtud de los cuales los contratos tienen fuerza de ley respecto de aquellos que los han hecho. O es preciso condenar todo criterio objetivo en la fijacin de los valores y proscribir toda intervencin del poder social que no sea reclamada por la moral o el orden pblico, y toda tutela legislativa de las personas capacitadas para contratar. Se objeta que la lesin es una prueba de error, de violencia o de dolo. Casi todos los vendedores, se dice, al vender por un precio muy distante del corriente, lo hacen o porque se han engaado sobre l o porque la necesidad les ha obligado a poner sus cosas en poder de un usurero que, aprovechando las circunstancias, las ha obtenido por un precio irrisorio. Ser verdad esto, contestamos; pero entonces Por qu no se rescinde el contrato por error, violencia o dolo? Qu razn puede haber para crear el remedio especial de la lesin? La lesin ser una comparacin o un indicio del vicio de consentimiento; pero este vicio no slo deber probarse con buenos argumentos, sino que deber tambin (no se desmienta esto) presentarse acompaado de aquellos requisitos que le hacen eficaz frente a la ley. Y dgasenos: si un propietario obligado por la necesidad de vender cosas suyas no llega a encontrar sino un precio vilsimo Qu injusticia comete el comprador que las adquiere por dicho precio? No es cierto que si se concede al vendedor el derecho de exigir despus la restitucin de la cosa o un suplemento del precio, se autorizara un prstamo forzado, y se legitimara un falso socialismo, tomando como pretexto una exagerada filantropa. Nadie se admirar de que la accin rescisoria por lesin haya pasado con muchas dificultades en los Cdigos francs e italiano, y aun en el chileno; pero que no ha encontrado hospitalidad en varias legislaciones modernas y en la nuestra. Existe, sin embargo, un contrato en que debe aprobarse la lesin, y es en el contrato de divisin. La lesin en las divisiones fue respetada por las leyes republicanas francesas, defendida sin rplica por el tribuno Simen y admitido en el Cdigo de Napolen. Y la razn es clara. Estando fundada la particin en la igualdad proporcional, toda desigualdad notable parece ir acompaada de una inevitable presuncin de error. Aunque les lois nouvelles aient proscrit la rescssion en matiere de vente, on a du la maintenir relativement aux partages, parce que les principes en soit differentes, dice Simen: Se es libre de no vender; pero no se es libre de quedar en la indivisin. La base de la venta es la ventaja, y cada uno de los contratantes la busca a expensa de la otra, pero en la particin [por el] contrario [la base es] la igualdad. La particin es rescindible por su propia naturaleza pues deja de ser particin cuando no se basa en la igualdad, si no matemtica, por lo menos en cierta proporcin. (Vase Giorgi, IV, n 119, 125)120. N. del E.: [El autor agrega al final del artculo] Vase nota correspondiente al artculo 3174, p.

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705. Bibliografa adicional recomendada.121 Art. 2563.- No se podr comprar ganados, sin contra-fierro del dueo y constancia del mismo o su representante y dos testigos de honradez notoria. En estas constancias debe dibujarse el fierro del vendedor y expresarse el sexo del animal vendido. Si el vendedor fuere conocido no ser necesaria la concurrencia de los dos testigos. Arts. 2654-2670 C.; 64 inc. 3 In.; 60 Reglamento de Polica; 13 Ley de Mesta. B. J. pags. 2426-2448-5197. -----a) Ley de 9 de octubre de 1902. En la que se dispone que en los procedimientos para el arriendo y venta de ejidos se aplique lo establecido en la Ley Agraria. El Presidente de la Repblica, en uso de sus facultades, Considerando: Que hasta la fecha no existe ley alguna que reglamente los procedimientos de los Alcaldes y de los Agrimensores en lo relativo a las medidas de lotes de tierras ejidales que los Municipios dan en venta o en arriendo a los particulares: Que tampoco estn reglamentadas la manera de comprobar la exactitud legal y tcnica de las medidas de dichos lotes, ni la forma en que deben llevarse los registros respectivos, ni la trasmitacin de las denuncias, oposiciones, protestas, deslindes y dems casos que constantemente se presentan a ese respecto: Que para subsanar tales deficiencias se hace necesario dictar una disposicin que sirva de regla fija a los funcionarios antes citados. En uso de sus facultades, Acuerda: Art. 1.-Para mientras se emite un reglamento especial, las solicitudes de compra o de arrendamiento de terrenos ejidales, y todas las dems cuestiones referentes a ellos, se sujetarn a los procedimientos prescritos por la Ley Agraria vigente respecto de los terrenos nacionales. Art. 2.-La oficina de Obras Pblicas abrir un registro especial para la revisin de medidas de terrenos municipales. Comunquese.-Managua, 9 de octubre de 1902. Zelaya. El Ministro de Fomento, Ramrez M. (Boletn Judicial, pag. 833). ------

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b) Decreto Ejecutivo de 27 de junio de 1906. Por el cual se restringen las facultades que tienen las Municipalidades de enajenar sus terrenos. El Presidente de la Repblica, Considerando: Que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1. de la Ley de 9 de octubre de 1902, que trata de las prescripciones que deben observarse en el trmite de adjudicacin y arrendamiento de terrenos ejidales, se hace preciso reglamentarlos debidamente, en uso de sus facultades, Decreta: Art. 1.-Las Municipalidades no podrn vender sus terrenos, sino es en casos especiales, previo acuerdo con el Gobierno. Art. 2.-Para disponer la adjudicacin de un terreno en la forma que establece el artculo anterior, dichas corporaciones consultarn: 1)-La cabida de sus respectivos ejidos, procurando que la adjudicacin no exceda de cuarenta hectreas para cada persona, aunque las fincas de los interesados contengan mayor extensin; pero si esta no pasare de cien hectreas, podr adjudicarse toda su cabida. 2)-Las necesidades del Tesoro Municipal; 3)-Cuando el terreno que se solicita sea de muy mala calidad y que por su situacin topogrfica no pueda ser arrendable. Art. 3.-No se podr adjudicar terreno por ningn motivo a una distancia menor de tres mil metros, en la ciudad cabecera, y a la de mil, en los pueblos, contados de la ltima calle. Art. 4.-Los arrendamientos de terrenos municipales, aunque sujetos en cuanto a los procedimientos tcnicos a las reglas de la Ley Agraria vigente, lo mismo que las adjudicaciones, estarn sometidos a una tarifa que formularn los ayuntamientos de acuerdo con los Jefes Polticos. Art. 5.-El presente decreto regir desde su publicacin, con el que se dar cuenta a la Asamblea Nacional Legislativa en su prxima reunin. Dado en Managua, a los 27 das del mes de junio de 1906. J. S. Zelaya. El Ministro de la Gobernacin, por la ley. Isidro A. Oviedo. (Publicado en el Boletn Judicial, a pgina 834). -----c) Ley de 24 de abril de 1918. Sobre ventas de terrenos de ejidos

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El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, Sabed: Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, Decretan: Art. 1.-Declrase insubsistente y sin efecto el decreto ejecutivo de 27 de junio de 1906, y quedan vigentes, en cuanto a la venta y arrendamiento de terrenos ejidales, la ley de 16 de febrero de 1906 (*) y dems disposiciones legislativas emitidas posteriormente sobre la materia. Art. 2.-La venta de terrenos ejidales estar adems sujeta a las reglas siguientes: 1.-No podr venderse ms de cincuenta hectreas a una sola persona, a menos que sta tuviere cercada, cultivada o arrendada mayor cantidad, en cuyo caso la venta podr extenderse a la superficie cercada, cultivada o arrendada. 2.-Antes de proceder a la medida, deber localizarse por el Ingeniero Municipal, para excluirse de la venta el terreno que ocupen los caminos o vas de comunicacin establecidos, o que sea necesario establecer, de unos predios con otros y con las poblaciones, los cuales no podrn tener una anchura menor de veinte metros. 3.-La venta no podr formalizarse sin el pago previo del valor del terreno, para lo cual las Municipalidades fijarn una tarifa tomando en cuenta la localizacin, calidad y facilidades de regado. Dicha tarifa ser sometida a la aprobacin del Poder Ejecutivo. La venta de los ejidos cercados, cultivados o arrendados se har a los poseedores por los precios que correspondan, segn tarifa; pero esos precios se considerarn como el mnimum para la venta de los ejidos no cercados ni cultivados, ni arrendados, la cual se verificar en pblica subasta. Art. 3.-Si se promoviere juicio de reinvindicacin de un terreno que se hubiere vendido como ejidal, y la Municipalidad fuere citada de eviccin, no estar ella obligada a salir a la defensa del pleito; pero s lo estar a la devolucin del precio que hubiere recibido, si por sentencia ejecutoriada se declarare dentro del trmino de la prescripcin ordinaria, que no era ejidal el terreno por ella enajenado. Art. 4.-No se podr enajenar por ningn motivo, terrenos ejidales, a una distancia menor de mil quinientos metros de la ciudad cabecera de cada departamento, y a la de quinientos metros en las dems poblaciones; contadas dichas distancias desde la ltima calle. Art. 5.-La presente ley regir desde su publicacin en La Gaceta. Dada en el Saln de Sesiones de la Cmara del Senado. Managua, 1 de febrero de 1918. Pedro Gonzlez, S. P. Sebastin Uriza, S. S. Juan J. Ruiz, S. S. Al Poder Ejecutivo. Cmara de Diputados.-Managua, 23 de abril de 1918. Ramn Castillo C., D. V. P. R. C. Arcia, D. S. Fernando Ig. Martnez, D. S.

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Por tanto, publquese. Casa Presidencial, Managua, 24 de abril de 1918. Emiliano Chamorro. El Ministro de la Gobernacin, por la ley, Salvador Castrillo. (Publicada en las pginas 1849 y 1850 del nmero 231 de La Gaceta, correspondiente al 14 de octubre de 1918, y en el Boletn Judicial, a pgina 4422). -----(*) Ley de comunidades Indgenas. (B. J. pag. 975).

Bibliografa adicional recomendada.122 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. [Cita omitida]. 3. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 4. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 5. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 6. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. 7. [Cita omitida]. 8. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 9. [Cita omitida]. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2530]: Artos. 1582 Francia, 1358 Argentina, 1445 Espaa, L 1 Tit. 5 Part. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2530]: Artos. 2577 y 2578 C. 11. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2531]: Artos. 438 Italia, 545, 1686 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2531]: B. J. 67 Cons. IV. 13. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 14. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 15. Giorgi, Op. Cit. 16. Pothier, Op. Cit. 17. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 18. [Cita omitida].

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19. Giorgi, Op. Cit. 20. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 21. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 22. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2532]: Artos. 817 Argentina, 1583 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2532]: Arto. 2752 C. 24. [Cita omitida]. 25. Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa. 12 vols. Mandada a formar por Don Carlos IV. Impresa en Madrid, 1805. 26. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2534]: Arto. 1582 Francia. 28. [Cita omitida]. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Guillouard, Op. Cit. 31. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 32. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 33. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 34. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 35. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 36. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 2536]: Artos. 1794 Chile, 1554 Italia, 1545 Portugal. 38. Laurent, Op. Cit. 39. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 40. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 41. Op. Cit. 42. Baudry, Op. Cit. 43. Op. Cit. 44. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 45. Baudry, Op. Cit. 46. [Cita omitida]. 47. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial

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Reus, Madrid, 1943. 48. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 49. Baudry, Op. Cit. 50. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 2537]: Artos. 1591, 1592 Francia, 1454 Italia. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 2538]: Arto. 1808 Chile. 53. [Cita omitida]. 54. [Cita omitida]. 55. Cdigos citados: [Para el artculo 2539]: Artos. 1809 Chile, 1371 Proyecto de Goyena. 56. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 57. [Cita omitida]. 58. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 59. Cdigos citados: [Para el artculo 2540]: Arto. 1583 Francia. 60. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 61. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 2541]: Arto. 1589 Francia. 63. Baudry, Op. Cit. 64. [Cita omitida]. 65. Baudry, Op. Cit. 66. Cdigos citados: [Para el artculo 2542]: Artos. 1587, 1588 Francia, 1452, 1453 Italia, 1453 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2542]: Arto. 2580 C. 67. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 68. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 69. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2543]: Artos. 2580, 2581 C. 70. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2544]: B. J. pag. 437 Cons. I. 71. [Cita omitida]. 72. Baudry, Op. Cit. 73. [Cita omitida]. 74. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 75. Cdigos citados: [Para el artculo 2546]: Artos. 1451 Italia, 1585 Francia, 1452 Espaa. 76. Cdigos citados: [Para el artculo 2547]: Arto. 1586 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2547]: Arto. 2581 C.

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77. Baudry, Op. Cit. 78. [Cita omitida]. 79. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 80. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 81. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 82. Cdigos citados: [Para el artculo 2548]: Arto. 1585 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2548]: Arto. 2581 C., B. J. pag 437. 83. Cdigos citados: [Para el artculo 2549]: Arto. 1665, 1666 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2549]: B. J. pag 437. 84. [Cita omitida]. 85. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 86. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 87. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 88. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 89. Troplong, Op. Cit. 90. [Cita omitida]. 91. [Cita omitida]. 92. [Cita omitida]. 93. Cdigos citados: [Para el artculo 2550]: Artos. 1616, 1617 Francia, 1831 Chile, 1469 Espaa, 468 Alemania. 94. Laurent, Op. Cit. 95. Cdigos citados: [Para el artculo 2551]: Artos. 1617, 1618 Francia, 1451 Italia, 1469 Espaa. 96. Cdigos citados: [Para el artculo 2552]: Artos. 1619 Francia, 1470 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2552]: Arto. 2120 Pr. 97. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 98. Cdigos citados: [Para el artculo 2553]: Arto. 1620 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2553]: Arto. 2120 Pr. 99. Cdigos citados: [Para el artculo 2554]: Arto. 1623 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2554]: Arto. 2120 Pr. 100. [Cita omitida]. 101. Baudry, Op. Cit. 102. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin.

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Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 103. [Cita omitida]. 104. Baudry, Op. Cit. 105. [Cita omitida]. 106. Cdigos citados: [Para el artculo 2555]: Artos. 1622 Francia, 1472 Espaa. 107. [Cita omitida]. 108. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 109. Baudry, Op. Cit. 110. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 111. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 112. Baudry, Op. Cit. 113. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 114. Cdigos citados: [Para el artculo 2557]: Artos. 1590 Francia, 1217 Italia, 336, 337 Alemania, 1801 Chile. 115. Baudry, Op. Cit. 116. Guillouard, Op. Cit. 117. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 118. Coln y Capitant, Op. Cit. 119. Cdigos citados: [Para el artculo 2558]: Artos. 1593 Francia, 1806 Chile, 449 Alemania. 120. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 121. Cdigos citados: [Para el artculo 2562]: Arto. 1293 Espaa. 122. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. II, VII. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. R. Escosura y Escosura, y Galindo y L. De Vera. Comentarios a la Legislacin Hipotecaria de Espaa. I. 4ta. Edicin, Madrid, 1903. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. II. 2da. Edition. Paris, 1885. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. III. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IX, XIV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

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CAPITULO

II

De la capacidad para comprar o vender Art. 2564.- Podrn celebrar el contrato de compra y venta todas las personas a quienes este Cdigo autoriza para obligarse; y que adems el vendedor tenga dominio y libre disposicin en las cosas que han de ser la materia del contrato. (1) [Art. 1457 C. Espaa]-Arts. 425-616-1686-2471-2472-2567-2568-2757-28133257-3266-3797 C.B. J. pags. 2181-5335 Cons. II.

Comentarios: Pero pueden vender las [cosas] futuras, y los derechos litigiosos, cuya propiedad se niega. No hay ms incapacidad que las que la ley expresamente determina, las cuales no pueden ser ampliadas a otros casos o supuestos en virtud de una interpretacin extensiva, que pugnara con la naturaleza del precepto. Con todo y la crtica de don Modesto Falcn, que fue atendida por nuestros codificadores, tal como est redactado el artculo 2564 se presta todava a algunas observaciones. Hubiera sido mejor segn el artculo 1795 del Cdigo chileno que dice con ms propiedad: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles, para celebrarlo, o para celebrar todo contrato. Ms completo y general es an el artculo 1594 del Cdigo francs que dice: todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe, pueden comprar y vender. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2565.- No podrn adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por persona alguna intermedia: Arts. 987-2261-2817 C. 1. El guardador, los bienes de la persona o personas que estn bajo su guarda. Arts. 382-448-465-466 C.; 269 Pn. 2. Los mandatarios, los bienes de cuya administracin o enajenacin estuvieren encargados. Art. 3312 C. B. J. pag. 5535 Cons. II. 3. 4. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo. Arts. 465-466-1310-1315 C.; 269 Pn. Los empleados pblicos, los bienes del Estado, de los municipios, de los pueblos y de los establecimientos tambin pblicos, de cuya administracin estuvieren encargados. Arts. 2817-3312 C.; 74 CC. 268-269-271-280 Pn.; 32 Cdigo de Minera.

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Esta disposicin regir para los jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta. Art. 269 inc. 2 Pn. 5. Los Magistrados, Jueces, Representantes del Ministerio Pblico, Fiscales, Sndicos, Secretarios de Tribunales y Juzgados, los bienes y derechos que estuvieren en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdiccin o territorio ejercieren sus respectivas funciones, extendindose esta prohibicin al acto de adquirir por cesin. (1) Arts. 2451 C.; 280-281 Pn. B. J. pags. 2441-3612. Se exceptuar de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesin en pago de crditos, o de garanta de los bienes que posean. (2) Arts. 471-2746 C. La prohibicin contenida en este nmero 5, comprender a los abogados y procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesin y oficio. (3) Art. 2741 C. B. J. pags. 2282 Cons. IV-7046 Cons. IV. 6. El padre o madre, los de sus hijos que estuvieren bajo su patria potestad. (1) Arts. 253-2746 C.; XI Tit. Prel. C. [Art. 1459 C. Espaa]. -----(1) "Se prohbe a todo Juez comprar o adquirir a cualquier ttulo, aun por medio de tercero, para si, para su mujer o para sus descendientes, ascendientes o hermanos, las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de adquisicin por causa de muerte, si el adquirente tuviese respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo, sin perjuicio de las penas a que conforme el Cdigo Penal haya lugar". (Art. 137 de la Ley Orgnica de Tribunales). -----(2) Corresponden estas excepciones, si no en letras, al menos en espritu, a las excepciones del art. 2746 C. sobre el rescate litigioso.

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-----(3) El artculo 2565 de nuestro Cdigo, tomado del art. 1459 del C. de Espaa es igual al art. 1378 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851. Goyena, autor de ese Proyecto opina que en la prohibicin de comprar impuesta a los abogados va implcita la del llamado pacto de quota-litis, porque supone la venta o cesin de una parte de la cosa o derecho, que es objeto del litigio. Manresa es terminante en igual sentido, pues afirma que con slo este nmero 5 del art. 1459 del Cdigo Espaol podra pedirse con xito la nulidad de ese pacto tradicionalmente considerado como ilcito, porque la incapacidad de los abogados y procuradores se extiende al acto de adquirir por cesin. (Ob. cit. Tomo X, pag. 121). En cambio Scavola es de opinin que la contextura rgida del artculo presta mucho menos elasticidad de la que se necesita para reputar el pacto de quota-litis como compra de una cosa o derecho litigioso. La coparticipacin del paladn en la victoria del vencedor ser todo lo inmoral que se quiera, aunque en ello hay mucho de convencionalismo, pero no es caso de compraventa ni de cesin de derechos en litigio. (Ob. cit. Tomo XXIII, pag. 430). Mucho se ha discutido sobre la licitud de ese pacto; las opiniones se encuentran divididas, y autores clebres como Demolombe, Laurent y Aubry y Rau lo consideran como fundado en causa ilcita. Otros como Baudry Lacantinerie lo creen lcito y encuentran en l una estipulacin perfectamente honrada y til. "Este pacto no tiene nada de inmoral-dice Alessandri- y, por el contrario, a mi juicio, coadyuva en muchos casos a evitar la ruina y miseria de muchas gentes que, faltas de recursos, carecen de los medios necesarios para obtener por la va judicial la restitucin de lo que indebidamente se les quit o el reconocimiento de sus derechos". (Ob. cit, Tomo I pag. 504). La legislacin chilena no prohbe el pacto de quota-litis, pues el art. 1798 del C. Chile les prohbe adquirir a los abogados, procuradores o escribanos los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han intervenido, pero no los derechos que en ese juicio se hacen valer. Ntese que el artculo 137 de nuestra Ley Orgnica de Tribunales prohbe a todo Juez adquirir a cualquier ttulo esos derechos; pero en esa disposicin no se comprenden a los abogados y procuradores. -----(1) Este nmero 6 no lo tiene el modelo.

Comentarios: Podra suceder que el guardador, que no puede comprar los bienes de su pupilo, los adquiera ms tarde de otra persona que los ha comprado. Esta sola circunstancia no es una prueba suficiente de que aquella persona era una persona intermedia del guardador. Para que haya interposicin es necesario que en el momento en que los bienes del pupilo son vendidos, el guardador est ya de acuerdo con aquellas personas para comprarle ms tarde los mismos bienes; la prueba de este acuerdo ser la prueba misma de la interposicin; y en ese caso la venta es nula. Pero si un tercero compra seriamente l mismo los bienes, y por un contrato ulterior, del cual no ha habido anteriormente ningn acuerdo, vende esos mismos bienes del guardador, como podra venderlos a cualquier otro, no se puede ver en ello ningn indicio de interposicin de persona. Lo que se dice del guardador debe decirse de cualquiera de las otras personas que el artculo 2565 C. declara incapaces de comprar. (Baudry, Vente, XVII, n 2532. Alessandri, Vente, 4093. B. J. pag 11024).

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El plazo de la prescripcin de la accin de nulidad corre desde el da de la venta. Pero si el incapaz ha comprado por persona intermedio, entonces corre desde que se prueba el fraude de la interposicin, porque solo desde entonces puede obrar aquel que tiene la accin de nulidad: Contra non valentem agere non curra praescriptio. (Baudry, Vente, XVII, n 254)4. Pero no existe en este artculo la presuncin de persona interpuesta; y hay que probar la interposicin. (Baudry, Vente, XVII, n 2525. Troplong, I, n 1936. Aubry y Rau, IV, n 351 nota 167. Laurent, XXIV, n 498). La prueba podra hacerse aun por testigos y presunciones. [Para el inciso 1] Vase mi nota al artculo 466. No puede aceptar para s, a ttulo gratuito u oneroso, la cesin de un crdito contra el pupilo solo por herencia. (Artculo 448, 471 C). [Para el inciso 2] (Relativo). Pero el mismo mandante podra vender los bienes al mandatario, pues entonces hace cesar el mandato y asume el poder de vender l mismo. El mandatario no puede nunca comprar los bienes de que l est encargado de vender. (Baudry, Vente, XVII, n 241)9. Cmo pueden vender los mandatarios slo administradores? No pudiendo vender los bienes de su mandante, el mandatario autorizado solo para administrar. Parece que el precepto resulta ocioso respecto a l, y debiera circunscribirse a los mandatarios con facultades de enajenar bienes, ya los administren o no. Pero no es as, si bien se mira, porque la ley no es que quiera solamente que el mandatario no pueda, abusando de su poder, venderse a s mismo los bienes de su mandante, sino que adems pueda venderle el mandante o no pueda el mandatario comprar los bienes de cuya administracin estuviese encargado, porque puede influir en el nimo de su mandante, hacindole ver la conveniencia de vender determinados bienes de los que administra y mediar por ello perjuicio o engao en la adquisicin. En contra Baudry, Vente, XVII, n 24110. Alessandri, Vente, 52711. [Para el inciso 3] Si los albaceas son mandatarios, podrn vender de lo suyo lo que la sucesin le hubiere encargado comprar? Se alcanzar la prohibicin del artculo 3312 Cdigo, por analoga? No es necesario que est aprobada la cuenta del albacea para que pueda adquirir los bienes de la sucesin. La incapacidad del albacea desaparece una vez que termine el albaceazgo, aunque su cuenta no haya sido rendida ni haya sido aprobada. Lo mismo debe decirse con respecto a la incapacidad de los guardadores. La prohibicin de la ley dura en tanto desempean sus respectivos cargos; y no subsiste por un tiempo posterior a la cesacin de esas funciones. Solamente la incapacidad de los jueces dura por cinco aos, segn el artculo 137 Ley Orgnica de Tribunales (Alessandri, Vente, 515, 560)12. Los albaceas podran adquirir por cesin derechos hereditarios de alguno de los herederos relativo a la sucesin en que ejerce sus funciones, porque esos derechos no forman parte de los bienes confiados a su cargo. (Alessandri, Vente, 565)13. [Para el inciso 4] Ver artculo 131 Ley Orgnica de Tribunales. Qu se entiende por empleado pblico? Segn algunos, no puede decirse quines son y quines no son y quines quedan incluidos en esta designacin; porque las diversas leyes dan una definicin distinta. Pero desde luego el empleado pblico es el que desempea una funcin pblica, una funcin de necesidad social o de inters comn. Segn la opinin de unos, empleado pblico es el que participa de funciones pblicas, prestando servicios permanentes que son remunerados por el Estado. Vase el Cdigo Penal. El presidente de la Repblica y los ministros son empleados pblicos, y no pueden comprar, ni por persona

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intermedia, los bienes del Estado. El artculo 289 Pn dice as: Para los efectos de los artculos precedentes de este ttulo, se reputar empleados o funcionarios pblicos, todo el que, por disposicin inmediata de la ley, por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de funciones pblicas. [Para los incisos 1, 2, 3 y 4] Nada ms digno de encomio que los motivos de esta disposicin. El tutor que vende los bienes de su pupilo; el mandatario que vende los de su comitente; en una palabra, los diversos agentes que venden por cuenta de otros, deben tratar de obtener el ms alto precio posible, puesto que ello significa la mayor ventaja de aquellos que representan. Si les fuera permitido convertirse en adquirentes, su propio inters los invitara a vender al precio ms bajo. Este inconveniente desaparece con la prohibicin, que no puede ser desagradable a los hombres delicados, y en cuanto aquellos a quienes disguste, sus pesares y quejas servirn para justificarla an ms. As se expresaba el tribuno Faure sobre las prohibiciones que consagra el Cdigo Napolen. La ley no ha querido poner el inters personal en pugna con el deber. El guardador que vende los bienes de su pupilo; el mandatario los de su mandante; y en general todo el que vende los bienes de otro, en virtud de un mandato o de una agencia, tienen el deber de hacer todo lo posible por obtener los ms altos precios; pues en eso consiste la mayor ventaja de los intereses que representan. Si les fuera permitido a ellos comprar esos bienes, su propio inters les llevara a venderlos al ms bajo precio. Todas las incapacidades o prohibiciones establecidas por la ley son de derecho excepcional, como dice Ricci; son de estricta interpretacin, y no pueden aplicarse por analoga. La ley mira con desfavor el trfico de los derechos litigiosos porque con frecuencia el que cede un derecho de esa naturaleza lo hace porque tiene un temor exagerado a las decisiones de la justicia y el que los adquiere, abusa de su experiencia y a veces de su autoridad. Pero en lo general la ley no declara nulas las ventas de los derechos litigiosos, y solo favorece al deudor con derecho de retracto contra el cesionario. Pero en ciertos casos la cualidad de la persona del cesionario hace la venta ms peligrosa, o al menos ms sospechosa, y entonces la ley pronuncia la nulidad. Pero basta que los bienes y derechos estuvieren en litigio sin necesidad de aplicar la definicin del artculo 2741 C. [Para el inciso 5] El juez es elegido para poner trmino a los litigios, no para sacar de ello materia de trfico, dice Portalis. No se trata con este precepto, dice Manresa, tan solo de quitar la ocasin al fraude; persguese adems el propsito de rodear a las personas que intervienen en la administracin de justicia de todos los prestigios que necesitan para ejercer su ministerio, librndolos de toda sospecha que, aunque fuera infundada, redundara en descrdito de la institucin al poner en tela de juicio la honra de los funcionarios que la sirven. Los magistrados de las cortes de apelaciones no pueden comprar los bienes y derechos litigiosos de los cuales pueden llegar a conocer por el recurso de apelacin. Los de la Corte Suprema no pueden adquirir por compra o cesin ningn derecho litigioso en toda la Repblica de Nicaragua, artculo 137, Ley Orgnica de Tribunales, (Ver adems, Baudry, Vente, XVII, n 260)14. La ley prohbe a los abogados y procuradores [comprar en los casos contemplados por el art. 2505] a ms de las razones de moralidad, [porque] los abogados son hasta cierto punto, funcionarios pblicos, pues tienen su ttulo del Estado. La prohibicin no requiere que los bienes y derechos sean los del cliente del abogado. La ley no distingue. Basta que sean objeto de un litigio en que intervengan por su profesin y oficio, cualquiera que sea su dueo.

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La prohibicin no comprende a los notarios ni a los Registradores Pblicos. Pero se aplica a los rbitros y a los liquidadores, porque son jueces, son depositarios y agrimensores y contadores, segn el artculo 280 Pn. Qu se entiende por bienes y derechos que estuvieren en litigios? Ser aplicable aqu la definicin o concepto que da de un derecho litigioso el artculo 2741 inciso 2?. La negativa es unnimemente adoptada. Aquella definicin es slo para lo que respecta al retracto litigioso, pero segn este artculo, basta que pueda llegar al conocimiento de los jueces, aun cuando la letra del artculo dice que estuvieren en litigio. Eso debe entenderse, segn creemos, entre las partes. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 26315. Aubry y Rau, IV, n 359 nota 516. Laurent, XXIV, n 5817. Huc, X, n 5418. Troplong, I, n 20019). En nuestro Cdigo [esto] es dudoso, porque dice: que estuvieren en litigio ante el tribunal. La interpretacin de los autores es lo ms lgico, adems, segn el artculo 137 L. O. de T., basta que el juez conozca del juicio; y l conoce desde el comienzo del juicio. El carcter de esta nulidad es discutido. Unos sostienen que es absoluta, por ser de orden pblico. (Laurent, XXIV, n 6320. Marcad, artculo 1597, n 200521. Huc, X, n 5522). Otros que es relativa. (Baudry, Vente, XVII, n 26623. Demolombe, XXIX, n 6924. Aubry y Rau, IV, n 359 nota 925). Los Tribunales chilenos han declarado que si bien en las ejecuciones el objeto de la litis es generalmente el cobro de dinero o especies, y no se litiga ni el dominio ni la posesin de los bienes embargados, stos pasan por el embargo a ser litigiosos. [En efecto] tambin es objeto del juicio ejecutorio el embargo de bienes del deudor, en cantidad suficiente para cubrir su deuda, y se procede a su enajenacin de orden del juez, previendo los trmites legales aun contra la voluntad del deudor. (Alessandri, Vente, 424)26. La prohibicin la extienden tambin a los actos de jurisdiccin voluntaria, aunque propiamente no haya juicio. Es una prohibicin relativa a todo negocio en que interviene el juez, sin que la palabra juicio excluya los actos de esa naturaleza. Segn el artculo 137 L. O. de T., la prohibicin dura cinco aos desde que dejaron de ser litigiosos, cualquiera que sea su dueo al tiempo de la venta; pues slo despus de transcurrido [ese plazo] cesa la incapacidad. El artculo no distingue si la compra se hace directamente al dueo de los bienes o de los derechos litigiosos o de otro tercero que los adquiri con posterioridad al juicio; y as debe ser, porque si se venden a consecuencia de un litigio, siempre o casi siempre se vendern por un tercero y no por su primitivo dueo, porque al subastarse en el juicio han tenido que pasar al poder del uno o del otro. Por un error de redaccin de la ley orgnica de Tribunales de Chile, de donde fue tomado nuestro artculo 137 L. O. de T., parece que la excepcin relativa a las adquisiciones hecha por causa de muerte, solo comprende el caso en que ya termin el juicio, pero no han pasado los cinco aos. Sin embargo, debe entenderse que esa excepcin se refiere a todos los casos y el artculo debe entenderse as: el juez puede comprar las cosas y derechos litigiosos en cuyo juicio interviene o ha intervenido, y aunque no hayan transcurrido los cinco aos, si se juntan estos dos requisitos: 1. Que la adquisicin se haya a ttulo de sucesin por causa de muerte. 2. Que el adquirente tenga respecto del difunto la calidad de heredero ab-intestato. En verdad, esta excepcin es ms tcnica que prctica, porque dice . . . en sus comentarios a la L. O. de T. de Chile no es de suponer que un juez conozca en un litigio de un pariente a quien est llamado a heredar, sin que tenga que declararse implicado o sin que la contraparte lo recuse. [Para el inciso 6] Se ha querido evitar el perjuicio que para el hijo puede resultar de ese contrato, porque careciendo de conocimiento y experiencia para los negocios y por el respeto al padre, podra ser defraudado con facilidad. Tambin se ha querido evitar el conflicto en que el padre se hallara entre el deber de proteger los intereses del hijo y su propio inters de obtener una

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ventaja; y, por ltimo, se ha pensado que ese contrato podra conducir al relajamiento de las relaciones entre padre e hijo y a la desorganizacin de la familia. Pero la verdad es que estos peligros pueden existir tanto cuando el hijo le vende al padre como cuando el padre le vende al hijo, ya que en el primer caso el padre podra pagar un precio irrisorio, y en el segundo entregarle por un enorme precio una cosa de poco valor. Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Pie de pgina (1)]: Segn este artculo no pueden comprar [esos bienes] aunque se vendan a consecuencias de otro juicio en que no intervienen, si son los mismos a que se refiere el litigio en que han intervenido. [Pie de pgina (2)]: Acciones hereditarias entre coherederos. No es muy feliz la expresin, pero al fin se comprende que el legislador quiere referirse a la adquisicin por los funcionarios del orden judicial, que sean al mismo tiempo coherederos de los litigantes o de alguno de ellos, de alguna cuota o participacin hereditaria que se enajene. Con igual razn debiera permitrseles la adquisicin de participaciones indivisas de una cosa determinada, mueble o inmueble. Cesin en pago de crditos. Aqu la expresin es ms clara, pero el caso es de no muy fcil inteligencia. Algn autor supone que el funcionario judicial es acreedor y juez al mismo tiempo, reclamando el crdito a su deudor, y adquiriendo despus bienes en pago. Claro es que no puede ser esto lo que dice la ley. Ningn juez entablar una demanda para resolver l mismo el asunto, ni el deudor habra nunca de consentirlo. Ha de haber dos litigantes, y un juez o magistrado, acreedor desde luego de una de las partes pero extrao al litigio: A, que reclama el pago de una deuda; B que es el deudor, y C, juez que es acreedor de A. A puede ceder a C su crdito contra B. o C [puede adquirir] en pago los bienes litigiosos de que se trate. Este tiene que ser el caso del artculo. El juez o Magistrado que procura que se le restituya lo suyo, aunque sea en forma de cesin de bienes en pago, no puede ser puesto al nivel del que en la compra venta judicial busca un lucro, que por razn de la circunstancia suele ser inmoderado, pero que sera inmoralsimo si se lograra al amparo de la propia jurisdiccin, y por una intervencin directa y personal. Garanta de los bienes que posean. Esta excepcin se halla de tal modo expresada, que no es fcil ni aun casi posible entenderla. Si la ley viene taxativamente excepcionando compras, y el captulo se ocupa de la capacidad para comprar o vender. Qu quiere decir esto de garanta, y qu similitud o parentesco jurdico hay entre la garanta y la compra? Adems, las mismas palabras de la ley nos revelan que se ha de tratar de bienes que el juez posea, y que la garanta ha de versar sobre bienes en litigio. Entienden nuestros lectores, dice Scaevola, esta original logomaquia? Querr decirse que el juez puede, por s mismo, como tal juez, conocer de las acciones de garanta o defensivas, respecto de los bienes que posean? Aunque as fuere, [situacin que] pugnara con el principio de que no se puede ser juez y parte Qu afinidad guardan estos actos de defensa posesoria con los de adquisicin por compra o cesin, que son los regulados por la ley en este capitulo? Querr significarse que el juez que posea con justo ttulo determinados bienes podr salir por s mismo a su defensa en el pleito de eviccin y conocer simultneamente de dicho pleito? La ley no lo consentira. Querr, por ltimo, darse a entender que el juez podr reclamar en juicio las anotaciones de embargo trabado en reclamacin de crditos de su propiedad, o la anotacin del legado de cosa inmueble y determinada, o la elevacin a escritura, a los efectos de la inscripcin, de un contrato de garanta? Tambin lo negamos. A qu caso de compra, puede, pues, referirse el artculo con las palabras, o de garanta de los bienes que posean? En nuestro sentir, al siguiente: Si el juez o magistrado viene poseyendo con justo ttulo determinada cosa o derecho, y un tercero se lo disputa, el juez o magistrado pueden adquirir por cesin el derecho litigioso, poniendo termino al conflicto y consolidando su posesin. Aqu tenemos cosa poseda, derecho litigioso, cesin del derecho, y, como sntesis de todo, la seguridad del bien en disputa, que es la mxima

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garanta. Manresa pone el caso de que se litigue sobre el derecho de pastos en parte de una finca, cuyo usufructo pertenece precisamente al juez que entiende en el litigio. Surge cuestin sobre un crdito hipotecario o simplemente anotado que afecta a una finca que posee el magistrado que interviene en apelacin. Este magistrado puede adquirir el crdito, porque a l no le afecta la prohibicin de la regla 5 del artculo 2565. Bibliografa adicional recomendada.27 Bibliografa adicional recomendada.28 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2564]: Arto. 1594 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2564]: Arto. 3798 C. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. [Cita omitida]. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Op. Cit. 6. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. [Cita omitida]. 12. [Cita omitida]. 13. [Cita omitida]. 14. Baudry, Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 18. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 19. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 20. Laurent, Op. Cit. 21. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 22. Huc, Op. Cit.

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23. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 24. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 25. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 26. [Cita omitida]. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2565]: Artos. 450, 1596, 1597, 1701 Francia, 1458 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2565]: Artos. 471, 280 C. 28. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. X. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. XV, XVI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).

CAPITULO III De la cosa vendida Art. 2566.- Pueden venderse todas las cosas (2) que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida. (3) [Art. 1361 C. Argentina]-Arts. 611-612-736-2473 inc. 1-2571-2654 C. B. J. pags. 74 Cons. II-4545 Cons. IV-6264 Cons. II. -----(2) La palabra cosa se toma en el sentido ms extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean suceptibles de enajenacin y de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede as ser vendido, pero solamente con el crdito del cual es accesorio. Una consideracin anloga se aplica a las servidumbres prediales que no pueden cederse sino con el predio a que son inherentes. Las servidumbres personales no son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular, ms el

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usufructuario puede ceder el ejercicio de su derecho, y si lo hace por un precio, esta cesin constituye una verdadera venta. Lo mismo decimos de la convencin por la cual se constituye una servidumbre cualquiera por un precio en dinero. La venta de las cosas futuras como los frutos que nacern o los productos de una fbrica, es una venta condicional; si los frutos llegan a nacer, entonces ella produce un efecto retroactivo al da del contrato. (Nota del Dr. Vlez Sarsfield al art. 1361 C. Argentina). -----(3) Como ejemplos de cosas que no pueden venderse, se encuentran los siguientes: Las cosas que no existen. Las cosas pblicas (art. 611 C.) La sucesin de una persona viva (arts. 934-2472 inc. 2-2734 C.) Todos los bienes presentes o futuros, o una parte de ellos (art. 2573 C.) El derecho adquirido por el pacto de preferencia (art. 2703 C.) Los derechos personalsimos (uso, habitacin, comodato: arts. 15483426-3444 C.) El derecho de pedir alimentos (art. 286 C.) La facultad de testar (art. 946 C.) El beneficio de litigar como pobre (arts. 874 y sigts. Pr.) Las obras literarias obscenas o inmorales (arts. 861-2478 C.; 385 Pn.; 8 Ley de Imprenta). Las cosas cuyo monopolio se reserva el Estado (tabaco, licores, fsforos, etc. Vanse leyes especiales). Los Bonos emitidos por el Estado, cupones, billetes de banco, acciones, sellos, papel sellado y otros documentos, cuando sean falsificados (art. 301 Pn.) Las armas cuyo uso est prohibido. (Vase ley especial). Las sustancias o productos nocivos a la salud cuya venta est prohibida art. 209 y sigts. Pn. Vase ley especial). Los cigarrillos importados sin los timbres correspondientes. (Vase ley especial). Las rentas expresadas en el art. 2084 n 1 C. (art. 1704 Pr.) Los objetos secuestrados o embargados, sin permiso del Juez (arts. 9041718 inc. 5 Pr.) La propiedad inmueble en el caso del art. 2576 C. Los ganados y animales que padezcan de enfermedades contagiosas (art. 2654 C.) Las cosas ajenas (art. 2568 C.) La aparcera, que no puede ceder el colono, si no se le concedi expresamente esta facultad en el contrato (art. 3125 C.) El Hogar Propio, en el caso que establece el art. 9 de la Ley de 16 de enero de 1920.

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Los bienes inmuebles anotados con prohibicin de enajenar (art. 29 n 5 del Reglamento del Registro Pblico). Y en general todas las cosas cuya enajenacin haya sido prohibida por leyes especiales o por reglamentos administrativos.

Comentarios: El comerciante que vende su establecimiento de comercio, vende tambin su clientela. Pero una persona que ejerce una profesin liberal, como un mdico, un arquitecto, un abogado Podrn vender su clientela?. La jurisprudencia en Francia ha decidido que esas ventas son nulas. [La clientela propiamente dicha no est en el comercio] Sin embargo, admite que es vlido un contrato que contenga un compromiso de no ejercer la profesin de mdico, arquitecto, etc. en un radio determinado; o bien una promesa de presentacin de la clientela, o a ceder su oficina o local. En cuanto a la venta o cesin de un gabinete o de la clientela de un abogado, nunca se ha considerado que sea posible. (Coln y Capitant, IV, p. 401. Baudry, Vente, XVII, n 1032). Para que la venta de una cosa sea posible, no es necesario que un texto de ley la permita; sino que es suficiente que ninguna ley la prohba; por consiguiente busquemos las cosas cuya venta es prohibida para concluir a contraria, que las otras cosas pueden ser vendidas. Cosa futura dice Manresa, es la que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse al consentimiento. Nec emitia, nec venditio sine re, quae veneat potest intelligi decan los romanos, o sea que no se puede decir que hay compra ni venta sin que haya cosa que se venda. La cosa vendida es un elemento esencial de contrato de venta, de modo que si [la cosa] falta [el contrato] es inexistente, porque la obligacin del vendedor carecera de objeto y con ello el contrato mismo. (Planiol, II, n 997)3. Un comerciante vende su clientela al mismo tiempo que su establecimiento; todo el mundo admite que la operacin es una venta, y que comprende tanto la clientela como el establecimiento. Pero los que no son comerciantes y que viven del ejercicio de una profesin con una clientela fija Podrn venderla?. La cuestin se presenta principalmente con respecto a los mdicos y arquitectos, y la jurisprudencia francesa la ha resuelto negativamente. (Planiol, II, n 1370)4. Las funciones y empleos pblicos no pueden venderse, porque son una delegacin del poder pblico, por cuya razn estn fuera del comercio. El nombre de una persona pertenece exclusivamente al que lo lleva, como algo inherente a su personalidad, y est fuera del comercio. Sin embargo el nombre de un comerciante tiene un valor comercial. Por eso en el comercio se puede vender el nombre de un comerciante. Lo que propiamente se vende es el derecho de utilizarlo y no el nombre mismo. Una cosa que no existe actualmente (y que no podr nunca existir) es la nada, y no podr ser objeto de un contrato. Lo mismo se dice de una cosa que ha existido, pero que ha cesado de existir. Pero una cosa que no existe an, pero que puede existir ms tarde, no es la nada. Es una cosa esperada, susceptible de dar utilidades con las que se pueda contar de antemano. [Esas cosas] puedan ser objeto de contrato, especialmente del de venta. (Baudry, Vente, XVII, n 96)5. Se pueden vender las cosas futuras; es decir cosas que no existen actualmente pero cuya existencia es posible en el porvenir. As, yo puedo vender la cosecha de mi finca el ao prximo. En verdad puede suceder que mi finca no tenga cosecha el ao prximo; o que sea

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destruida por una plaga; pero tambin puede suceder que haya cosecha; y eso es suficiente para que la venta tenga un objeto. Otra cosa sera si al momento de hacer la venta, la cosecha ya haba sido destruida; entonces la venta sera nula por falta de objeto. La venta de una cosa futura es con frecuencia un contrato aleatorio. El alea puede ser mayor o menor, segn las circunstancias o clusulas convenidas. Yo puedo vender, en efecto, la cosecha de mi finca mediante un precio fijo, que deber pagarse cualquier cosa que suceda; o yo puedo vender la cosecha a tanto el quintal, por ejemplo. En el primer caso, el comprador deber pagar el precio convenido, aunque la cosecha sea nula; y en el segundo, slo pagar la cantidad de quintales que reciba. En esos casos el alea es mayor o menor. Pero puede tambin suprimirse el alea, como cuando yo vendo la cosecha, para ser pagada a medida que la vaya entregando y por el precio que entonces se convenga. (Vase artculo 2711 y 2712 y notas a esos artculos). Por excepcin no se puede vender una herencia futura. Sobre la cuestin de si se pueden vender las cosas embargadas. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 278 y sig)6. Segn el artculo 2473 pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres, an las futuras. De manera que al decir este artculo que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de contrato aunque sean futuras, contiene una redundancia, pues ya lo dijo el 2473. De manera que pueden venderse las cosas que estn en el comercio, y las cosas cuya enajenacin no sea prohibida. Sobre esta distincin. (Vase Baudry, Vente, 90 a 94)7. Hay dos especies de venta de cosas futuras, segn sea que se venda la cosa misma que va a existir, o la esperanza de que esa cosa pueda existir. En el primer caso la venta es condicional, porque es hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; en el segundo la venta es aleatoria, y se reputa perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa y sobre el precio. (Laurent, XXIV, n 998. Troplong, I, n 204, 2059. Baudry, Vente, XVII, n 9710. Huc, X, n 6911). Si yo vendo el potrillo que va a tener mi yegua alazana, solo habr venta si el potrillo nace vivo, de lo contrario no hay contrato por falta de objeto. El vnculo de derecho depende, pues, de un acontecimiento futuro e incierto. (Veanse mis notas a los artculos 3648 y sig). Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2567.- Si la cosa hubiere dejado de existir al formarse el contrato, queda ste sin efecto alguno. Si slo una parte de la cosa hubiere perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiere, reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa entera. [Art. 1362 C. Argentina]-Arts. 1846-1910-2026-2164-2165-2173-2201 n 1-2447 inc. 2-2495-2587-2627-2643-2664-2713-2726 C. B. J. pags. 4545 Cons. IV-6264 Cons. II.

Comentarios: Se venden varios objetos por un precio nico, la prdida de uno de ellos da derecho al comprador a invocar lo dispuesto en este artculo. Pero si son vendidos al mismo tiempo cada uno por un precio distinto, se debe considerar como ventas diferentes independiente unas de otras. Algunos autores sostienen que para que el comprador pueda dejar sin efecto el contrato, es necesario que la parte de la cosa que hubiere perecido sea de una importancia

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tal que hubiere impedido el contrato si el comprador lo hubiese conocido (Aubry y Rau, IV, n 349 nota 2013. Duvergier, I, n 23714. Troplong, I, n 25215). Otros piensan que es suficiente una prdida parcial, por muy insignificante que sea (Guillouard, I, n 16816. Huc, X, n 7017. Baudry, Vente, XVII, n 9918). Pero el comprador no podra ni dejar sin efecto el contrato, ni pedir la reduccin del precio, si al momento de la venta, l conoca la prdida parcial, pues entonces se supone que l ha comprado voluntariamente la cosa en el estado en que se encontraba. (Ricci, XV, n 108)19. Vase mi nota al artculo 2628. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2568.- Las cosas ajenas no pueden venderse. (1) El que hubiere vendido cosas ajenas, aunque fuere de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses (2) que le resultaren de la anulacin del contrato, si dicho comprador hubiere ignorado que la cosa era ajena. El vendedor despus que hubiere entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. La nulidad de la venta de cosa ajena, es relativa; y por consiguiente, (3) queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el propietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor ulteriormente hubiere venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida. (4) (5) (6) [Arts. 1363-1364 C. Argentina]-Arts. 1116-1117-1118-1300-1301-1389-1805-1986 inc. 2-2025-2074-2079-2202-2205-2206-2207-2208-2211-2340-2485-25772578-2610-2625-2661 inc. 2-2751-2814-3411-3730-3805-3915-3916 C.; 342 CC. B. J. pags. 1447-2181-3563-4445 Cons. IV-5521-7216 Cons. III-7824. -----(1) "La venta comercial de la cosa de otro es vlida. Ella obliga al vendedor a la entrega de la cosa al comprador, bajo la pena de indemnizacin de perjuicios". (Art. 342 Cdigo de Comercio). -----(2) En el Cdigo Civil de Argentina se encuentra un artculo que dice as: "El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fu privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se designa por las palabras prdidas e intereses". (art. 1103). -----(3) Las palabras subrayadas es relativa; y por consiguiente, no las tiene el modelo. -----(4) Dice Machado que la expresin hubiere venido a ser sucesor universal o singular es defectuosa en cuanto no expresa con claridad la verdadera idea, que es la de que el vendedor haya venido a ser posteriormente dueo de la cosa, sea como sucesor universal o particular; y que as debe tomarse.

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-----(5) "Vase L. 19, Tit. 5, Part. 5-L. 6, Tit. 10, Lib. 3, F. R. Marcad sobre el art. 1599 discute largamente la parte del artculo que niega al vendedor toda accin para demandar la nulidad de la venta. Duvergier, "Vente" n 220, ensea que puede hacerlo, cuando ha vendido de buena fe. Zachariae, tom. 2, pag. 501, decide que, prescindiendo de la buena o mala fe del vendedor, puede oponer la nulidad como excepcin, pero nunca como accin. Troplong, "Vente" n 238, ensea que no lo puede en ningn caso. Marcad agrega en el lugar citado, que puede oponer la nulidad del contrato antes de entregar la cosa; pero no despus de haberla entregado". (Nota del Dr. Vlez Sarsfield al art. 1363 C. Argentina). -----(6) Ley de 19 de octubre de 1897. (Sobre venta de cosa ajena y sobre Ley de Amparo) Art. 1-Dergase el artculo 1401 del Cdigo Civil. Art. 2-El artculo 1815 del mismo Cdigo se leer as: "La venta de cosa ajena, es absolutamente nula; y en cuanto a las prestaciones mutuas, se estar a las disposiciones generales". Art. 3-El artculo 4 de la Ley de Amparo, se leer: "La Sala Civil de la Corte de Apelaciones, en su respectiva jurisdiccin, conocer de las violaciones cometidas por los jueces civiles; y la del Crimen, de las que cometan los jueces de lo Criminal". ZelayaCaldern. (B. J. pag. 751).

Comentarios: Pero este ltimo debe entenderse cuando el vendedor ha venido a ser propietario antes de que el comprador haya puesto la demanda de nulidad, pues una vez puesta la demanda, la cuestin debe ser resuelta segn el estado que tena la cosa al da de la demanda, porque las sentencias se retrotraen al da de la demanda. (Baudry, Vente, XVII, n 119)21. En contra, Laurent, (XXIV, n 120)22. Guillouard, (I, n 186)23. Pero la ratificacin slo produce sus efectos desde el da en que se haga; y mientras tanto no afecta los derechos reales adquiridos por los terceros. Esta es la doctrina francesa, pero vase nuestro artculo 2577. Sobre este ltimo punto puede objetarse, dice Giorgi, que como la venta no se transcribir a nombre del verdadero propietario, no podr oponerse la transcripcin a los terceros que por cualquier ttulo hayan adquirido [derechos sobre un inmueble, vendido por hecho de aqul] (Giorgi, III, n 309)24. Hay venta de cosa ajena cuando el vendedor confiesa que la propiedad que aparece como suya fue comprada con dinero ajeno. (B. J. pag 3563). Marcad discute largamente sobre la parte del artculo que niega al vendedor toda accin para demandar la nulidad de la venta, y agrega que puede poner la nulidad del contrato antes de entregar la cosa, pero no despus de haberla entregado. (Guillouard, I, n 183)25.

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Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio. Dice Giorgi que todos los escritores niegan la aplicacin de este artculo a las ventas de gnero o de cantidad, y para ser lgico hasta habra que decir, a las ventas con condicin suspensiva. Por consiguiente, dice, nos vemos reducidos para la aplicacin de aquel artculo tan solo a las ventas civiles de cuerpo cierto y determinado. Y aun para restringir todava ms el campo, ya tan mezquino del artculo, ha venido tambin la mxima de que en los muebles la posesin equivale al ttulo: mxima por la cual la nulidad de la venta de cosa ajena se hace inescogitable en las ventas de cosas muebles, siempre que el comprador sea de buena fe y la consignacin se haya realizado. (Giorgi, III, n 30726. Aubry y Rau, IV, n 315 notas 54 y 5727). En la doctrina francesa ha surgido una gran variedad de opiniones acerca de la naturaleza de la nulidad de la venta de cosa ajena. Muchos escritores crean que era una nulidad absoluta y de orden pblico, deducible tanto por el vendedor como por el comprador, no susceptible de ratificacin, prescriptible solo en treinta aos, salvo el efecto de la prescripcin decenal o de la posesin a favor del adquirente de buena fe. Otros creen que se trata de una nulidad relativa, que solo puede ejercitar el comprador, y por consiguiente subsanable mediante ratificacin y prescriptible en breve lapso. Estn por la nulidad absoluta: Masse et Verge Zachariae, Duvergier, Aubry y Rau, y otros. Se inclinan a la nulidad relativa, en favor solo del comprador, Troplong, Marcad, Duranton. Pero estos autores se dividen luego en otras opiniones discorde en cuanto a determinar los efectos de la ratificacin y la duracin de la prescripcin. Sobre si la nulidad desaparece por confundirse por cualquier razn la personalidad del vendedor y la del comprador, tambin estn divididas las opiniones en la literatura francesa: opinan afirmativamente Delvincourt, III, p. 131. 13228. Duvergier, 21929. Larombiere, 1138. 3330. Troplong, I, n 23631. Masse et Verge Zachariae, 680. 11. 1232. Duranton, XVI, n 17933. Negativamente: Aubry y Rau, IV, n 351 nota 4934. Toullier, VI, n 13235. Marcad, parece que distingue los efectos de la convalidacin, segn que se trate de comprador o de vendedor. En el Derecho Romano una persona podr legalmente vender una cosa aun cuando no fuera propietario de ella. La sola consecuencia era que si el comprador era perturbado en el goce de la cosa o eviccionado por el verdadero propietario, tena un recurso contra el vendedor; pero mientras esto no suceda no se le daba al comprador ninguna accin, y la venta produca todos sus efectos entre las partes. Segn el Cdigo francs, por el contrario, la venta de cosa ajena es nula y el comprador tiene accin inmediatamente contra el vendedor, tan pronto como sepa o se aperciba de que el vendedor no es propietario, y an antes de haber sido turbado o eviccionado. (Planiol, II, n 1415)36. La nulidad de la venta de cosa ajena puede hacerse valer por va de accin y por va de excepcin. Por va de accin: Si el comprador ha pagado el precio y averigua que la cosa es ajena, sin esperar la reivindicacin del verus dominus, puede adelantarse a demandar al vendedor para que se lo restituya, invocando la nulidad. En ese caso no se podra objetar que conforme el artculo 2662 C. inciso 2, el comprador solo tiene derecho a suspender el pago del precio, depositndolo con autorizacin de la justicia, porque ese artculo contempla el caso de que el comprador cree que la accin real es posible pero no cierta. Si el vendedor ha entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta porque no siendo propietario no se comprende con qu ttulo podra pedir la restitucin de la misma. Por va de excepcin. En este caso se supone que el contrato no ha recibido todava ejecucin, y que el vendedor demanda al comprador para que el pague el precio. El comprador podra rehusar el pago invocando la nulidad. Pero en ese caso su negativa se fundara, ms que en este artculo, en el principio general de que nadie puede ser obligado a cometer un delito en perjuicio de un tercero. El vendedor podra responder, al

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comprador que le exigiera la entrega de la cosa, que no quiere exponerse, entregndosela, a una accin de daos y perjuicios del verus dominus, ni al propio recurso de garanta del comprador que venda infaliblemente. Pero piensan Coln y Capitant, que esa actitud del vendedor solo podra caber en el caso en que el vendedor hubiere ignorado que la cosa era ajena; pues l podra invocar un error substancial cometido por l. (Coln y Capitant, IV, p.p. 41 y sig)37. Nuestro artculo no distingue y si el vendedor no ha entregado la cosa, puede negarse a hacerlo. Con respecto al propietario, la venta es res inter alios acta; y aun cuando creemos que no puede intentar la accin de nulidad, puede reivindicar en tanto que el comprador no haya prescrito en 10 o en 30 aos, segn sea de buena o mala fe. Cuando el comprador haya consumado la prescripcin a su favor, entonces el propietario tendr siempre accin contra el vendedor por daos y perjuicios; y en ese caso podra reclamar no solamente el valor de la cosa al tiempo de la venta, sino el mayor valor que haya adquirido al momento de entablar su demanda. (Baudry, Vente, XVII, n 125)38. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 2569.- La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningn efecto aun respecto a la porcin del vendedor; pero ste debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era comn con otros, los perjuicios e intereses que le resulten de la anulacin del contrato. Es aplicable a este caso lo dispuesto en el artculo que precede. (1) (2) [Art. 1365 C. Argentina]-Arts. 1255-1700-1803 inc. 2-1976-2578 inc. 3-2697 C. -----(1) La parte subrayada de este artculo no se encuentra en el modelo. -----(2) Algunos autores, como Laurent (Tomo XXIV, n 108), opinan que la venta de la totalidad de una cosa indivisa hecha por uno de los copropietarios es vlida con respecto a la porcin del vendedor. Nuestro Cdigo, copiando al Argentino, ha rechazado ese principio en el artculo que anotamos declarando que la venta es de ningn efecto aun respecto a la porcin del vendedor, por considerar que lo que se ha vendido en ese caso es el todo y no la parte que el vendedor tena en la cosa; y que por consiguiente no se podra obligar al comprador a quedarse con una parte cuando su mente ha sido la de comprar el todo. Sin embargo, debe notarse que segn lo dispuesto en el art. 1803 inc. 2 de nuestro Cdigo, las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn uno de los partcipes, y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre la parte que por la divisin le cupiere, si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Desde luego existe, pues, entre estos dos preceptos un rozamiento que se debe a la diferencia de orgenes. (Chile y Argentina). El sistema chileno es el ms conforme a los principios. Troplong en su Tratado sobre la Venta, (n 207), dice as: "La cosa comn puede ser vendida.......hasta la concurrencia que se tiene en ella; por lo restante sera sin valor; parte emptionem valere, pro parte non valere; sera una venta de cosa de otro".

Comentarios:

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Si el comprador saba que la cosa era comn, no podr pedir la restitucin del precio. Segn Aubry y Rau, (IV, n 351 nota 55)40 el comprador puede demandar la nulidad total si ignoraba la indivisin y si, adems, no resulta de las circunstancias que l hubiere igualmente comprado si hubiere conocido la indivisin. Algunos autores critican esta disposicin porque la parte indivisa del vendedor le pertenece, y ha tenido derecho de venderla. Lo que pasa es que la venta queda sometida a la condicin resolutoria de si en la particin se le adjudica el inmueble a otro copropietario. (Baudry, Suc., VIII, n 3344)41. La aplicacin de este artculo no suscita dificultad cuando la cuestin de la nulidad de la venta surge despus que cesa la indivisin; pues entonces ya se sabe que la cosa vendida no era ajena si fue adjudicada al vendedor en la particin; y lo contrario, cuando no le fue adjudicada. Pero mientras dura la indivisin, la condicin del vendedor es incierta, y se discute si en esa situacin, el comprador puede demandar la nulidad de la venta. Guillouard, (I, n 190)42, piensa que el comprador puede, sin esperar la particin, demandar la nulidad, porque l ha tenido derecho a adquirir inmediatamente una propiedad completa, que el vendedor no le puede transferir. Otros piensan que es necesario esperar la particin, porque hasta entonces se sabr definitivamente si el vendedor era o no propietario, es decir: si hubo o no venta de cosa ajena; mientras tanto el comprador no podra establecer la prueba de su accin. (Baudry, Vente, XVII, n 121)43. Es preciso no confundir la venta de una cosa indivisa entre el vendedor y los terceros, con la venta que hace una persona de su parte y de la que corresponde a otro en una cosa que no es indivisiva; este ltimo enajena en parte la cosa de otro; pero en el primer caso no se sabe si ha enajenado la cosa de otro hasta despus que se practique la particin. (Baudry, Suc., VIII, n 3344)44. Algunos autores han sostenido que la venta que hace uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa comn es vlida por lo que respecta a la porcin del vendedor, porque este era dueo de esa parte y venda lo que era suyo; de tal manera que la particin ya no poda comprender esa parte vendida entre los bienes comunes. Esto era una peticin de principios, porque de lo que se trataba de saber precisamente es si la venta es vlida. Para acabar con esa cuestin est nuestro artculo 2569. (Ver Baudry, Suc., VIII, n 3337)45. De manera que si un comunero vendiere la totalidad de la cosa comn, segn el artculo 2569, la venta sera nula, aunque en esa divisin le cupiere al vendedor su parte, y sera nula la venta an por esa parte. En esto hay contradiccin en el artculo 1700 C., que dice que el efecto de la venta se limita a la porcin que debe corresponder al participar en la divisin. Lo mismo se dice de la hipoteca. As lo hace ver (Machado, IV, p. 23)46. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Vase el artculo 3802, 3803 C. Vase mi nota al artculo 1976. As se armoniza tambin con los artculos 3802 y 3803 C., por lo que respecta a los derechos reales o sea hipotecas, con que uno de los partcipes hubiera guardado la cosa comn. No creo que hay contradiccin. Meditando ms sobre el asunto he llegado a la conclusin de que los dos artculos no son incompatibles. La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad es nula an respecto a la porcin del vendedor, porque tratndose de una cosa indivisa, se podra decir que la venta era vlida por lo menos por la parte indivisa que corresponda al vendedor. Pero si en la divisin se le adjudica una parte, sta debe entenderse vendida o gravada, si hubiere vendido la totalidad, o una parte igual o mayor que la que le corresponde. No hay contradiccin, porque si en la divisin no le toca nada al vendedor, la venta es de ningn efecto an por la porcin del vendedor. Bibliografa adicional recomendada.47

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Art. 2570.- Si la cosa es comn de dos o ms personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podr vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras. [Art. 1812 C. Chile]-Arts. 1389-1687-1700-1803-3266-3268-3472 C.

Bibliografa adicional recomendada.48 Art. 2571.- Cuando se vendan cosas futuras, tomando el comprador sobre s el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquiera cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algn riesgo, tomando el comprador sobre s ese peligro, la venta ser aleatoria. [Art. 1366 C. Argentina]-Arts. 2446-2711-2712-2713-2714-2720-2732-2741-36483802 C.

Comentarios: No es necesario que se estipule expresamente que el comprador toma sobre s el riesgo en ciertos contratos que llevan en s mismo el riesgo, como si compr por tal precio lo que se sacare de un tiro de red, o si compr billetes de lotera. Vase mi nota al artculo 2711, y las notas al fin del captulo de la compra de esperanza. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 2572.- No habr cosa vendida cuando las partes no la determinaren o no establecieren datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuere cosa incierta, si su especie y cantidad hubieren sido determinadas. (1) [Art. 1367 C. Argentina]-Art. 2475 C. -----(1) No se concibe la venta de una cosa indeterminada, pues de ser as el consentimiento no tendra sobre que recaer. Adems, el vendedor cumplir su obligacin como mejor quisiera, con detrimento del comprador, que a causa de la indeterminacin del objeto no podra exigir algo determinado y preciso, y esto no puede permitirlo la ley. Vase la nota correspondiente al art. 1138 C.

Comentarios: Si la obligacin que liga al vendedor es tan elstica que pueda liberarse de ella haciendo una prestacin irrisoria, esto es, una prestacin que no es onerosa para l y sin utilidad para el comprador, es nula. (Dice Baudry, Obligaciones, XI, n 282)50. Por ejemplo, un animal, sin precisar el gnero ni la especie. O tambin sobre la cantidad debida, por ejemplo, trigo, sin decir nada ms. No es necesario que la cosa se determine en el acto de la venta, pues las partes pueden dejar para despus esa determinacin, la que se har segn las clusulas del contrato o segn las

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circunstancias. Es decir: la cosa puede ser determinada o determinable; pero para que el contrato sea vlido es necesario que sea determinable con los datos que establecieren las partes para determinarla. As dice Planiol: la provisin del carbn necesario para el consumo de una mquina puede ser apreciada segn la naturaleza de la mquina y la manera como se la hace funcionar. Otras provisiones, agrega, podrn determinarse en el acto, segn el consumo que de ellas se haga, como por ejemplo, el nmero de botellas de vino que se consumen en un banquete. Art. 2573.- Se juzgar indeterminable la cosa vendida, cuando se vendieren todos los bienes presentes o futuros, o una parte de ellos. (2) [Art. 1368 C. Argentina]-Arts. 2737-2774-2776-3186 C. -----(2) El autor del Cdigo Argentino tom este artculo de Freitas, art. 1993, que dice: "Cuando se vendieren todos los bienes presentes o futuros o presentes y futuros, o una parte de ellos". Machado comentando el artculo que anotamos dice que as debemos entenderlo. (Ob. cit. Tomo IV, pag. 26).

Comentarios: La ley no acepta los contratos a ttulo universal, esto es, los que versan sobre todo el patrimonio, porque considera que ste es inseparable de la persona y porque no cree posible que una persona se despoje de todos sus bienes. Lo mismo es en las donaciones y en la sociedad (2776, 3186 C). Pero pueden venderse todos los bienes de una persona enumerndolos. No hay determinacin del objeto en las cosas universales, y esta es una de las razones por las cuales la ley ha prohibido estos contratos. Si A vende a B todos los animales que tiene o pueda tener, aunque la venta se refiere a cierto gnero, hay venta a ttulo universal y por consiguiente el objeto es indeterminado, pues no han sido precisado los animales que se venden que pueden ser aves, mamferos etc. Todos los bienes que una persona tiene o pueda tener constituye su patrimonio, el cual es inseparable de ella. Por esa razn y porque en la venta de todos los bienes el objeto es indeterminado e indeterminable, no se sabe las cosas que comprende. El artculo 2573 C., no consiente esas ventas. Pero si las cosas se enumeran o se detallan, habra determinacin del objeto y la venta no sera nula, aunque comprenda todos los bienes. Si despus de enumerar los bienes se dice que quedan comprendidos en la venta los dems que pueda tener, esa clusula sera nula, y el comprador no podra pretender que se le entreguen los bienes que el vendedor adquiera despus, o que no fueron especificados en el contrato. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 2574.- La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. Art. 2069 C. B. J. pag. 196. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos

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que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condicin. Arts. 623 y sigts.-1484-1485-2584-2591-2663 C. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulacin expresa de los contratantes. (3) [Art. 1816 C. Chile]-Arts. 1846-2479 C. -----(3) La compra de cosa propia no vale; y en efecto no necesitaba decirlo el Cdigo, pues a ese contrato le faltara la causa por parte del comprador. La adquisicin de la cosa no podra verificarse, pues nadie puede adquirir lo que es suyo. Sin embargo el inciso final del artculo que anotamos dice que todo lo dicho en l puede ser modificado por estipulacin expresa de los contratantes. Deducir de ah que los contratantes podran estipular que la compra de cosa propia valiese sera un error manifiesto, y sin embargo la deduccin sera legtima segn las palabras de la ley. Pero esa nulidad no podra en verdad sanearse por la ratificacin de los contratantes. Si stos quisiesen hacer vlida la compra de cosa propia, el contrato degenerara en donacin, porque no pudiendo tener lugar la adquisicin, que era la causa real del contrato de compra, slo podra darse cabida en tal carcter a la liberalidad o beneficencia.

Comentarios: Sive rei emptio non valet, sive serens sive ignorans emi. (Pomponius). Los frutos de un inmueble forman parte del mismo mientras de l no se separen, por lo que vendida una finca sin reserva alguna de los frutos, y antes bien, expresndose en el ttulo no pesar sobre el fundo gravamen ni responsabilidad alguna, no puede menos de entenderse que la venta del inmueble comprende los frutos del mismo sin necesidad de justificacin especial (Sentencia espaola 30 de abril 1904). Los frutos pertenecen al comprador desde el tiempo de la venta, para compensarle de que los riesgos son a su cargo, segn el artculo 2579. El Cdigo francs tiene ese principio, porque el comprador es propietario por virtud del contrato mismo, an antes de la entrega. As debe ser en nuestro Cdigo; y resulta contradictorio con este artculo y aun incongruente con nuestro sistema, lo dispuesto en el artculo 2584 C. Este slo da al comprador los frutos producidos despus de la fecha fijada para la entrega. Los frutos separados son del vendedor; slo corresponde al comprador los frutos pendientes y los que despus de la venta produzca la cosa. Esta disposicin fue tomada de la Ley 18 Tt. IV, Part. 5., que a su vez es reproduccin de una ley del Digesto que dice: la compra de cosa propia no vale, sea que se compre a sabiendas o no; pero si se compra ignorndolo podra repetirse lo que se pag por ella, porque no se contrajo obligacin alguna (Digesto Lib. 18 Tt. 1 ley 16)52. La razn de nuestro artculo es que el comprador es ya dueo de la cosa vendida y como el dominio puede adquirirse por un solo modo, resulta que el comprador ya no tendra un inters jurdico en adquirir nuevamente lo que ya le pertenece. El contrato carece ya de causa para el comprador, y por lo tanto, no puede haber contrato. As por ejemplo, si compro una cosa que no ha sido legada en un testamento, hecho que ignoro, ya me pertenece, y por lo mismo no tengo inters en adquirirla. (Guillouard, I, n 16953. Huc, X, n 6054).

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Segn este artculo los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los que se produzcan despus, pertenecen al comprador. Los frutos civiles que se produzcan despus son del comprador. Pero el artculo no dice nada de los frutos civiles pendientes al tiempo de la venta. A quin pertenecen? Segn unos autores, los frutos civiles se devengan da por da, de manera que los que se devengan con posterioridad a la venta son del comprador. Segn otros, se aplica a los frutos civiles pendientes la misma regla que a los frutos naturales pendientes. La operacin de que los frutos civiles se devengan da por da descansa en el error de creer que la disposicin del artculo 1485 C., es general, cuando es exclusivo para el usufructo. Pero en cambio hay que observar que la regla general es que los frutos son del propietario, por lo que es preferible la primera opinin. (Ver Alessandri, Vente, 927)55. Anotaciones al pie de pgina del artculo: C. C. ante la universidad pag. 436. N. del E.: [El autor agrega]: Vase nota al artculo 2584 C. Bibliografa adicional recomendada.56 Bibliografa adicional recomendada.57 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Op. Cit. 5. Baudry, Op. Cit. 6. Op. Cit. 7. Op. Cit. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 9. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 10. Baudry, Op. Cit. 11. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2566]: Artos. 1598 Francia, LL 20, 21 Tit. II, Part. 5. 13. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 14. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 15. Troplong, Op. Cit. 16. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 17. Huc, Op. Cit. 18. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

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19. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2567]: Artos. 1601 Francia, 1461 Italia, 1460 Espaa, 1814 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2567]: Arto. 2628 C. 21. Baudry, Op. Cit. 22. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 23. Guillouard, Op. Cit. 24. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 25. Guillouard, Op. Cit. 26. Giorgi, Op. Cit. 27. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 28. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. 29. [Cita omitida]. 30. [Cita omitida]. 31. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 32. [Cita omitida]. 33. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 34. Aubry y Rau, Op. Cit. 35. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 36. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 37. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 38. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 2568]: Artos. 1599 Francia, 1495 Italia. 40. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 41. Baudry, Op. Cit. 42. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 43. Baudry, Op. Cit. 44. Op. Cit. 45. Op. Cit. 46. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922.

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47. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2569]: Artos. 1713 y 1256 C. 48. Cdigos citados: [Para el artculo 2570]: Arto. 1366 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2570]: Artos. 1713, 1256, 2578 C. inc 3, 2697 C. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 2571]: Arto. 1813 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2571]: Arto. 2445 C. 50. Baudry, Op. Cit. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 2573]: Artos. 791 Francia, 1811 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2573]: Artos. 3203, 3809 C. 52. [Cita omitida]. 53. [Cita omitida]. 54. [Cita omitida]. 55. [Cita omitida]. 56. Cdigos citados: [Para el artculo 2574]: Arto. 1614 Francia. 57. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. X. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. I, II. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO IV

De los efectos inmediatos del contrato de venta Art. 2575.- Si una misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propiedad se trasferir a la persona que primero haya tomado posesin de ella con buena fe, si fuere mueble. Arts. 1768-1847 inc. 3-2535-2540-2898 C. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecer al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Dentro de las cuarenta y ocho horas subsiguientes al otorgamiento de la escritura de venta, ms, en su caso, el trmino de la distancia, no podr otra persona que el primer comprador inscribir la escritura de venta, pena de nulidad. Arts. 1465-2603-3796-3818-3936-3949 C.; 16-27 Reglamento del Registro Pblico.

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Cuando no hay inscripcin, pertenecer la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesin material del inmueble; y faltando sta, a quien presente el ttulo de fecha ms antigua, siempre que haya buena fe. Arts. 1465-1466 C. [Art. 1473 C. Espaa]. B. J. pags. 1767-2181-3764 Cons. V-5154 Cons. II-5668.

Comentarios: Desde el momento en que la propiedad inmobiliaria no puede trasmitirse sin trascripcin, el segundo comprador, siempre que sea ms solcito en trascribir su ttulo, adquiere la propiedad con preferencia al primero, que tard en trascribir el propio. Qu remedio tiene el primer comprador defraudado? Impugnar la segunda venta, probando la mala fe del segundo comprador, y obtener con tal medio la revocacin. Este principio est aceptado por la jurisprudencia francesa y por todos los autores, con excepcin de Mourlon. (Giorgi, II, n 325 nota 3)1. Este artculo exige expresamente la buena fe en su prrafo primero, que se refiere a muebles y en su prrafo tercero cuando trata de la posesin material de inmuebles. En el prrafo segundo no exige buena fe. Esto no es por un olvido; ni tampoco se ha querido dar por supuesto un requisito que no se expresa. Esto es as porque la tradicin de los bienes inmuebles se realiza mediante la inscripcin. (Artculo 3986 C). El comprador primero que no inscribe no adquiere, porque respecto a l no media tradicin. Esto est conforme con el artculo 16 del Reglamento del Registro Pblico, al decir que inscrito o anotado un ttulo traslativo de dominio no podr ya inscribirse ningn otro de fecha anterior que lo contradiga, por el que se grave o trasfiera la propiedad del mismo inmueble, sin distincin alguna y sin que influya la buena o mala fe del adquirente. [En efecto], para la ley del Registro esa buena o mala fe es un elemento extrao, ya que no se trata de eso, sino de si medi o no tradicin, y por consiguiente, adquisicin respecto al inmueble. En este caso, y aun cuando nada ms [sea] con relacin a los terceros y no a las partes, nuestra legislacin en materia de registro ha sido influida por otros sistemas como el alemn. [Por ello] la inscripcin significa algo ms que una simple notificacin: Significa una tradicin, y con ella una adquisicin independiente por completo de la buena o mala fe, o del conocimiento o desconocimiento de la relacin. El Cdigo de Napolen no se ha contentado con la disposicin del artculo 2279 (equivalente a nuestro artculo 1768 C., sobre posesin de muebles, que equivale al ttulo; sino que dict el artculo 1141 que sanciona una regla casi igual a la del inciso 2 de nuestro artculo 2575 C. Este viene a ser un corolario del artculo 2279 C. Qu ha querido decir este artculo, prefiriendo al segundo comprador cuando haya tenido la posesin (material) de la cosa? Ha querido que no se verificase con respecto a terceros la trasmisin de la propiedad, o, nicamente, acortando al artculo 2279 Cdigo de Francia ha preferido entre los dos propietarios al segundo que ha conseguido la posesin de buena fe? El primer concepto fue admitido principalmente por Troplong, Toullier y Huc, acordes los tres en resolver que en virtud de la mxima en fait de meubles, etc. se mantiene frente a terceros la propiedad en manos del vendedor que no haya hecho tradicin real, por lo que este vendedor puede mediante nuevo contrato acompaado de tradicin efectiva, trasmitir a un tercero la propiedad de la cosa vendida. Y la razn ms convincente en que se fundan es un pasaje en que Pothier desarrollaba la doctrina de la clebre ley L. Quotreunz 15. C de rei vindicatio. (III, n 22)2 (Pothier, Vente, al final). Pero este concepto no hace mella en la mayor parte de los tratadistas, firmes en

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sostener que la legislacin moderna ha rechazado por completo los principios romanos sobre trasmisin de propiedad, y ha establecido las bases fundamentales e inconcusas de un nuevo sistema, por el cual la propiedad tanto inter partes como frente a terceros, se transmite con slo el consentimiento. (Arts 711 y 1138 Cdigo de Francia). Segn los proslitos de esta teora, la primera venta transfiere la propiedad al primer comprador, pero si el segundo es de buena fe y adquiere la posesin efectiva, se convierte a su vez en propietario y vence al primero en virtud de aquella prescripcin instantnea, o (como dicen otros con ms fundamento), en virtud de aquella presuncin que nace del artculo 2279 Cdigo de Francia. (Vase Giorgi, IV, n 277)3. La mxima prior tempore potior jure, dice Lpez de Haro (Tratado de Ley Hipotecaria I, p. 69), no es un premio a la diligencia ni un castigo al abandono; tiene sus races en el Derecho Civil por la equivalencia de la inscripcin a la tradicin. De modo que no es solo simplemente una cuestin de fechas, sino de derechos. Segn algunos autores, esta disposicin referente a muebles, es una consecuencia del principio de que en materia de muebles la posesin vale por el ttulo. (Artculo 1768 C). La ley exige que la posesin sea de buena fe; condicin que se cumple cuando el adquirente ignora que el vendedor haba vendido anteriormente la cosa. Es suficiente que la buena fe exista al momento de tomar posesin; importa poco que el [comprador] se vuelva de mala fe posteriormente, por averiguar el hecho de la venta anterior. En efecto, la posesin acompaada de la buena fe lo vuelve propietario, y para que dejare de serlo, por haber cesado su buena fe, sera preciso una disposicin legal que as lo dijera. Segn otros autores, la disposicin significa que el comprador de un mueble se vuelve propietario por el solo efecto del consentimiento, pero solo frente al vendedor, pues con respecto a los terceros es necesaria la tradicin, que hace el papel de la inscripcin. Pero si esto fuese as, no se explicara el requisito de la buena fe, que no se exige para la inscripcin de los inmuebles. Efectivamente, tratndose de adquisiciones sucesivas de un mismo inmueble, la propiedad pertenece al primero que inscribe, aunque hayan tenido conocimiento del traspaso anterior. Pero si hubiese fraude entre el vendedor y el segundo comprador, habr excepcin. Nuestra jurisprudencia as lo ha declarado aplicando el artculo 3796 C y 3949 C. N. del E.: [El autor seala]: posesin real, efectiva, y no solo ficticia, dice Giorgi. (IV, n 280)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2576.- Si solicitndose de la propiedad inmueble algn ttulo aun en calidad de supletorio, otra persona vendiere esa misma propiedad a un tercero, esta venta ser nula, como viciada de objeto ilcito, con tal que, de la solicitud del ttulo se haya dado aviso al pblico en el Diario Oficial. (1) Arts. 2473-2478 C.; 904 Pr.; 21-54 Reglamento del Registro Pblico. B. J. pag. 244 Cons. III. -----(1) No hemos encontrado origen de este artculo en ninguna de las legislaciones que hemos consultado y creemos que sea obra exclusiva de los codificadores. Nosotros pensamos que esa disposicin, por cualquier aspecto que se le considere, es enteramente anmala, y est fuera del plan adoptado por el Cdigo, segn el cual ya no hay objeto ilcito en las enajenaciones de cosas cuya propiedad se litiga.

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Pero aun es mayor la originalidad del artculo que anotamos, si atendemos a que, estando definido en el 2741 lo que se entiende por derecho litigioso, no ha debido darse ese efecto a la simple solicitud de un ttulo de dominio (supletorio o de otra clase), cuyo estado no ha pasado del aviso por carteles. Si se quiso conservar para ese caso la restriccin procedente de ilicitud en la venta por lo litigioso del objeto, pudo establecerse este carcter a partir de la oposicin a la solicitud del ttulo, que es cuando comienza la verdadera contencin (art. 782 Pr.). Aun as el art. 2576, que anotamos, siempre estar en pugna con el espritu de nuestro Cdigo, puesto que si el Registro Pblico se ha creado con el fin de hacer generalmente conocido el estado de la propiedad raz, habra bastado disponer que se pudiere anotar preventivamente la solicitud del ttulo, para los efectos del art. 54 del Reglamento del Registro. La prohibicin de vender, bajo pena de nulidad, el objeto sobre que recae una solicitud de ttulo, en el caso del artculo anotado, tal como est redactada esa disposicin, puede conducir a un verdadero absurdo. Una persona que conserva su ttulo inscrito de un inmueble, no puede enajenarlo, porque otra, que carece de ttulo, est pidiendo el supletorio. Es muy fcil causar perjuicio al propietario de cualquier inmueble, con slo impedirle la venta, por medio de una solicitud de esa clase. No solamente en el artculo que se anota encontramos la inconsecuencia de nuestros legisladores con los principios y doctrinas que les han servido de norma para formular los Cdigos. Con los arts. 904 y 1718 Pr. ha sucedido lo mismo, pues, en ellos se mantiene, para los casos de embargo, la restriccin de vender la propiedad secuestrada, sin permiso del Juez, tal como se estableciera en nuestra anterior legislacin civil.

Comentarios: Giorgi, sin embargo dice que la opinin ms racional y predominante, es que la buena fe contina en la poca de la tradicin del mueble (Giorgi, IV, n 280)6. Vase mi nota al artculo 2540 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2577.- La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo como se dispone en el artculo 2568, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. (1) [Art. 1818 C. Chile]-Arts. 2206-2207 C. -----(1) En el Cdigo Chileno la ratificacin del propietario no convalida la venta, porque sta es vlida por s sola. El nico efecto es hacer posible la transferencia del dominio al comprador, y lo mismo ocurre cuando el vendedor adquiere despus la propiedad de la cosa. Segn la ley francesa, por el contrario, la ratificacin del propietario y la adquisicin del dominio por el vendedor no slo sirven para trasferir el dominio, sino que validan el contrato. La ratificacin entre los chilenos tiene efecto retroactivo; en Francia slo surte efecto desde que se otorga solamente.

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Anotaciones al pie de pgina del artculo: En nuestro Cdigo, que sigue a los franceses, porque la venta de cosa ajena es nula, el artculo 5577 no es congruente, pues la notificacin slo deba producir sus efectos desde el da que se haga, sin efecto retroactivo. Ntese que el artculo 2577 fue tomado del Cdigo chileno. Segn el sistema del Cdigo francs, la ratificacin produce efecto desde el da en que se otorga, y no desde el da de la venta. Para que se valide la venta por la ratificacin, sta debe producirse antes que el comprador demande la nulidad, porque la ratificacin importa la manifestacin del consentimiento del dueo, que es lo que faltaba para que la venta fuese vlida. Si la ratificacin se hace antes [de] que el comprador demande la nulidad, como existen ambos consentimientos, el del dueo y el del comprador, el contrato se ha formado ya vlidamente. Pero si el comprador demanda la nulidad antes de que se haga la ratificacin, como ya el comprador ha retirado su consentimiento, ya no puede haber concurso de voluntades, y por lo mismo ya no puede formarse el contrato. Art. 2578.- Vendida y entregada a otro una cosa ajena, segn el artculo 2568, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Arts. 2534-2540 C. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador. Esta misma disposicin se aplicar al caso en que un heredero, antes de la particin, vendiere algn objeto perteneciente a la sucesin, si dicho objeto le fuere adjudicado con posterioridad a la venta. (2) [Art. 1819 C. Chile]-Arts. 1255-1389-1976-1803 inc. 2-2206-2207-2569 C. -----(2) Este ltimo inciso no se encuentra en el modelo.

Comentarios: Segn el Cdigo chileno, la ratificacin del propietario no valida la venta porque sta es vlida por s sola. El nico efecto que produce es hacer posible la transferencia del dominio al comprador. En el sistema del Cdigo francs, por el contrario, la ratificacin no slo sirve para trasferir el dominio, sino que valida el contrato, como consecuencia de lo cual se opera la trasferencia del dominio al comprador. Esta disposicin, tomada del Cdigo chileno, est de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 682 de aquel Cdigo que establece que si el tradente adquiere despus el dominio, se entiende haberse trasferido ste desde el momento de la tradicin; que es perfectamente digno con aquel Cdigo que sigue el sistema de la venta romana. A nuestros codificadores se les olvid que ellos no estaban siguiendo el sistema del Cdigo chileno, y copiaron este artculo y el 2577, inconsultamente. Sin embargo, aun cuando nosotros no tenemos un ttulo que hable de la tradicin, tmese en cuenta que segn el artculo 3936, la tradicin de los inmuebles se verifica por la inscripcin en el Registro. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2579.- La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se vende bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la

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condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin, la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. (3) [Art. 1820 C. Chile]-Arts. 1845-1846-1847-1882-1912-2026-2164-2166-2494-2495-25402548-2583-2584-2588-2591-2592-2671-2680-2693-3044-3045-3651 C. B. J. pags 4545 Cons. IV-6264 Cons. II. -----(3) Vase la nota correspondiente al art. 2495 C.

Comentarios: Este artculo est en completa contradiccin con el 2591, el cual debe suprimirse. El comprador no soporta los riesgos cuando el vendedor se ha constituido en mora de cumplir sus obligaciones, o cuando est de mala fe. (Artculo 2026 y 2166). [Tampoco los asume] cuando se ha estipulado que el vendedor asumiera los riesgos tomando a su cargo los casos fortuitos o cuando haya vendido la cosa a dos o ms personas diversas. (Artculo 1847 inciso 3). Si la cosa perece por culpa del vendedor, debe ste pagar al comprador su valor y adems los daos y perjuicios. (Artculo 2166 C). Cuando la venta es bajo condicin suspensiva, este artculo est en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1882. Si la cosa perece totalmente, la prdida es para el comprador. Si perece parcialmente, es para el vendedor, segn el inciso 4 del 1882. Si la prdida parcial es por culpa del vendedor, el comprador tendr derecho de resolver el contrato, o exigir la cosa en el estado en que se encuentre, adems del pago de los daos. (Artculo 1882 inciso 4). Cuando la condicin es resolutoria. Quin soporta los riesgos? El comprador o el vendedor? (Vase Alessandri, Vente, 814)9. No hay texto aplicable al caso en que la condicin sea resolutoria; y por eso la cuestin ha sido muy discutida. En general se razona de la siguiente manera: el vendedor bajo condicin resolutoria no es ms propietario; la propiedad pertenece ya al comprador; pero debe considerarse, sin embargo, al vendedor, como si su derecho a volver a ser propietario dependiera de una condicin suspensiva, inversa de la condicin resolutoria, que amenaza la propiedad del comprador; por consiguiente se debe aplicar el mismo principio con respecto al comprador; es decir, los riesgos no son para el vendedor, sino para el comprador. Se llega a la misma solucin por otro camino ms simple: la venta bajo condicin resolutoria es en realidad una venta pura y simple. Lo que es nicamente condicional es su resolucin. Hay que estarse a las reglas del Derecho comn, y los riesgos deben ser para el comprador. (Vase Demolombe, XXV, p. 455 y sig10. En contra, Planiol, II, n 153211. Alessandri, Vente, 81412). La regla establecida en este artculo viene del Derecho Romano, y es dura para el comprador. Los romanos la justificaban fundndose en una especie de equilibrio entre las buenas y las malas chanzas: si la cosa aumentaba de valor despus de la venta, el vendedor no podra pretender un aumento de precio, y el comprador se beneficiara del mayor valor; luego es justo una reciprocidad, que le hiciera sufrir los riesgos. Es lo que llamaban los romanos el commodumm rei venditae. Los jurisconsultos modernos han buscado otras razones. Segn unos los contratos sinalagmticos se reducen a un cambio de crdito entre las partes contratantes, de suerte que las dos obligaciones, una vez formadas, son independientes una de otra, sin ninguna influencia recproca. Idea falsa, porque conduce a que en los contratos sinalagmticos hay dos obligaciones unilaterales, sin ninguna relacin entre ellas lo cual no es as. Otros quieren encontrar la razn de la regla de los riesgos en el contrato de venta, en la presunta intencin de las partes; el que vende un objeto susceptible de perecer lo vende

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precisamente para deshacerse de l y no sufrir ese riesgo. Si l creyera que sigue soportando ese riesgo, o no lo vendera, o bien lo vendera al contado. Por lo tanto, es natural suponer que en la venta a plazos los riesgos son a cargo del comprador. En Inglaterra y Austria es el vendedor que sufre los riesgos mientras el es propietario. El Cdigo alemn ha adoptado el mismo principio: solamente despus de la entrega de la cosa vendida los riesgos pasan al comprador. (Artculo 446). Segn autores muy recientes, el sistema alemn es el nico racional. (Saleilles, Teora de la Obligacin, 182)13. (Vase Coln y Capitant, IV, p. 394, 536)14. Nuestro artculo 2579 est tomado del 1820 de Chile, que sigue en materia de venta al sistema romano. Por eso dice Alessandri, (Venta, 20 g 817)15. En realidad es un absurdo considerar que los riesgos que pueda sufrir la cosa sean a cargo del comprador. Si ste no es dueo de la cosa vendida en tanto no adquiere el dominio por la tradicin u otro medio anlogo, y si segn un antiguo principio romano, las cosas perecen para su dueo, Como entonces, puede perecer la cosa vendida para el comprador, cuando ste an no es dueo de ella? Este principio est muy bien en el Cdigo francs y en los que siguen su sistema; pero no en el Cdigo chileno. Tanto las legislaciones como los autores estn divididos en dos grandes grupos: unos sostienen la doctrina romana, o sea que los riesgos de la cosa que se debe son a cargo del acreedor, y otros que ponen esos riesgos a cargo del propietario. Estos dos sistemas se resumen en dos aforismos: res perit creditori; es decir: (las cosas perecen para el acreedor); y res perit domino o sea: (las cosas perecen para su dueo). La mxima res perit creditori, se funda en las reglas: debitor certi corporis liberatur interitu rei e impossibilium nulla obligatio. En virtud de estas reglas si el vendedor es deudor de un cuerpo cierto y ste perece fortuitamente, su prdida lo coloca en la imposibilidad de cumplir su obligacin, que, por este hecho, queda extinguida desde que la prdida de la cosa que se debe es uno de los modos de extinguir las obligaciones.Como tampoco ha habido culpa de su parte, la cosa pereci por caso fortuito, se reputa que el vendedor ha cumplido su obligacin, ya que ha hecho todo lo necesario para impedir que se destruya que es a lo que se oblig. Por lo tanto el comprador debe a su vez cumplir la obligacin que a l le compete, pagando el precio. La otra mxima res perit domino, se funda en que las cosas perecen y producen para su dueo; y que es justo que si una cosa perece, la pierda aqul a quien pertenece, desde que slo l tiene un derecho sobre ella. Nada importa que la cosa objeto de la prdida est o no sujeta a un vinculo jurdico, porque aun en este caso siempre tendr un propietario, que ser quien la pierda. El otro contratante, que no se habr obligado sino con el propsito de recibir la cosa, no tiene por qu cumplir su obligacin, puesto que no recibir nada en cambio. De este modo el contrato desaparece siendo su dueo el nico perjudicado con la prdida. Las criticas sobre este sistema pueden verse muy extensamente tratadas en Alessandri. (Vente, 775 y sig. 803 y sig)16. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2580.- Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio. Arts. 1123-2545-2548 C.

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Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte. [Art. 1821 C. Chile]-Arts. 1845-2175-2548 C.

Comentarios: Cuando las cosas perecen en su totalidad, antes de pesarse, contarse o medirse la cuestin de determinar si la prdida afecta al vendedor o al comprador, [se da una situacin que] tiene divididos a los autores franceses, en vista de que el artculo 1585 Francia dice nicamente: La venta no se perfecciona, por lo que respecta a los riesgos, que quedan a cargo del vendedor, en tanto las cosas vendidas no se pesen, cuenten o midan. Segn la opinin que sustentan Baudry (Vente, XVII, 139)18 y Laurent (XXIV, n 139)19, la prdida total de la cosa es para el vendedor, porque los riesgos son para el comprador slo despus que las cosas se pesen, cuenten o midan. El comprador no tiene que pagar el precio. La doctrina opuesta la sostienen Guillouard (I, n 33)20 y Colmet de Santerre, quienes afirman que en las ventas al peso, cuenta o medida, lo que se vende es un cierto nmero de individuos de un gnero determinado, de una categora sealada. La obligacin es genrica en cuanto a los individuos y especfica en cuanto a la categora o clase a que pertenecen, de donde resulta que la obligacin del vendedor consiste en entregar tantos individuos del trigo que tengo en mi granero, por ejemplo. Es decir, de ese trigo y no de otro. La obligacin tiene por objeto ciertos individuos de un genus limitatum; pereciendo ste por completo, sin culpa del vendedor, se extingue la obligacin, pues se encuentra en la imposibilidad de entregar, y el comprador tiene que pagar el precio. Hay una opinin intermedia sostenida por Huc (X, n 16)21, y consiste en que el genus limitatum no existe en s, sino que depende de la intencin de las partes. Para saber si la cosa vendida ha sido tomada en una categora designada, ser menester ver si aquellos han considerado esa categora como limitada o como ilimitada. Cul de esas opiniones es la ms aceptable? pregunta Alessandri. (Vente, 611)22. Depende del criterio de cada uno, pues buenas razones tienen para sostener cualquiera de ellas. En el Cdigo chileno la razn est resuelta, pues el inciso 2 del artculo 1821 chileno dice en forma precisa, que la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado al precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte. A contrario sensu, mientras esa parte no se pese, cuente o mida, por cualquier razn que no sea la culpa de una de las partes, la prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor. Esa misma es la tesis de nuestro Cdigo, que copi en los artculos 2580 y 2581, a los artculos 1821 y 1822 del Cdigo chileno. Aunque a decir verdad, no siguiendo nuestro Cdigo en esta materia el sistema del Cdigo chileno, sino el sistema francs, que tom del argentino, la cuestin de los riesgos debi haber sido sometida al criterio de los autores franceses. Eso es en teora; en lo prctico bien podemos ajustarnos a lo dispuesto en nuestro artculo 2580. (Vase nota al artculo 2546). Ntese que este artculo no distingue si el precio se fija en atencin al conjunto de lo vendido, o en atencin a cada unidad de lo que se vende. En ambos casos la venta es perfecta desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio. El peso, cuenta o medida no es sino el medio establecido por ellos para conocer el monto de ste ltimo. Resulta, cierto rozamiento entre lo dispuesto en este artculo, y el artculo 2545, que exige, para que la venta sea en junto, que las cosas se vendan por un slo precio. (Doctrina de Marcad).

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Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 2581.- Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita, podr si le conviniere, desistir del contrato. (1) [Art. 1822 C. Chile]-Arts. 1885-2548-2549-2596-2670 C. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato (2) mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Arts. 1881-1882 n 1-2542-2675-2686-3044 C. Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbran vender de ese modo. [Art. 1823 C. Chile]-Art. 2542 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 2548 C. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 2542 C.

Comentarios: De aqu resulta que la operacin de peso, cuenta o medida, viene a determinar los riesgos de la cosa nicamente; pero no a dar vida al contrato mismo, ya que el vnculo jurdico exista desde antes, pues daba a las partes las acciones que les confiere este artculo. Vase nota al artculo 2542. Esta disposicin se aplica solo cuando la parte no comparece por su culpa pues nadie responde de la fuerza mayor. Si estaba enferma y no pudo llegar, por ejemplo, no tiene ninguna responsabilidad. Si la venta fuera condicional, el artculo 1551 inciso 3 C., no dijera que no hay contrato mientras el comprador no declare que le agrada la cosa. Cuando el contrato es condicional existe desde el primer momento, ya que si no existiera no podra ser bajo condicin. Antes que el comprador declare que le agrada la cosa, no hay venta, sino slo una oferta de parte del vendedor que no obliga al comprador. La declaracin que haga el comprador no es el cumplimiento de una condicin, sino lisa y llanamente la manifestacin de su consentimiento. Sin embargo, nuestro Cdigo contiene una doctrina contraria en el artculo 1542, segn el cual la venta es bajo condicin suspensiva. Segn el inciso 2 de este artculo, se ha confundido aqu la venta al gusto con la venta a ensayo, que se establece en el artculo 2542, tomado del Cdigo argentino, que es la que recae sobre cosas que se examinan o se usan sin gustarlas con el paladar, por no ser de

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una naturaleza que permita proceder as. Esa es la interpretacin que dan a este artculo los comentaristas chilenos. (Alessandri, Vente, 656)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Bibliografa adicional recomendada.26 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. [Cita omitida]. 3. Giorgi, Op. Cit. 4. Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2575]: Artos. 1141 Francia., 1578 Portugal. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2575]: Arto. 3937 C. 6. Giorgi, Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2576]: Arto. 1291/4 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2576]: B. J. pag. 254, IV. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2578]: Artos. 2570 y 3936 C. 9. [Cita omitida]. 10. [Cita omitida]. 11. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 12. [Cita omitida]. 13. [Cita omitida]. 14. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 15. [Cita omitida]. 16. [Cita omitida]. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2579]: Artos. 1138, 1584, 1585, 1586 Francia., 1125, 1449 Italia, 1452 Espaa, 451 Alemania, 578, 583 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2579]: Artos. 2173, 2167, 2174, 2941, 2942, 3220, 3221 C. 18. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 19. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 20. [Cita omitida]. 21. [Cita omitida]. 22. [Cita omitida]. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2580]: Artos. 1587 Francia, 1452 Italia, 1452 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2580]: Artos. 2542, 2546, 2547 C.

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24. [Cita omitida]. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2581]: Arto. 1587 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2581]: Artos. 2543, 2547, 2548 C. 26. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. VII. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. III, XIX. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. V. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XV. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO V

De las obligaciones del vendedor Art. 2582.- El vendedor est obligado (3) a la entrega y saneamiento de la cosa, objeto de la venta. [Art. 1461 C. Espaa]-Arts. 2542-2558-2567-2582-2589-2826 n 1 C. B. J. pag. 438 Cons. III. -----(3) Estos artculos y otros ms consignan otras tantas obligaciones del vendedor, por lo que quiz hubiera sido ms propio decir que est obligado especialmente a la entrega y saneamiento de la cosa, objeto de la venta. El Proyecto de Goyena en su artculo 1383 deca: las principales obligaciones del vendedor son la entrega y saneamiento de la cosa vendida. Tambin consideran como principales, pero no nicas obligaciones, las de entregar y sanear la cosa, los Cdigos de Francia (art. 1603), Italia (art. 1462), y Uruguay

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(art. 1647). Los Cdigos de Mxico (art. 2981) y Portugal (art. 1568) entienden que las obligaciones del vendedor, son tres, a saber: entregar al comprador la cosa vendida, responder de las condiciones de la misma y responder de la eviccin.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Son obligaciones del vendedor: a) Conservar la cosa hasta la poca fijada para la entrega; b) hacer la entrega de la cosa, y hacerla completa; c) transferir la propiedad de la cosa al comprador; d) responder de los vicios ocultos (redhibitorios); e) abstenerse de turbar al comprador en su posesin (garanta del hecho propio); f) prestar la garanta de la eviccin. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2583.- El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y est obligado a conservarla tal como se hallaba al tiempo del contrato, hasta que la entregue al comprador. [Art. 1442 C. Argentina]-Arts. 1845-1846-1848-2026-2494-2579-2591-2592 C.

Comentarios: Este artculo no quiere decir que los cambios que se produzcan en la cosa, independientes del hecho del vendedor, no perjudican ni aprovechan al comprador. Este es dueo de la cosa desde que se perfecciona el contrato, y los riesgos son a su cargo, cuando el contrato es puro y simple. Si es condicional, se aplica el artculo 2579. A la inversa, el comprador se aprovecha de todos los aumentos; por ejemplo, del aluvin. (Baudry, Vente, XVII, n 311)2. Si el vendedor ha hecho mejoras en la cosa, el comprador puede aceptarlas, pero deber pagar al vendedor el valor que haya invertido en ellas; igualmente debe pagar el comprador al vendedor los gastos que haya hecho para conservar la cosa e impedir la prdida o deterioro de ella. La prueba de que la cosa se encuentra en el estado que exista al tiempo del contrato, incumbe al vendedor; pero si el comprador demanda la resolucin del contrato o los perjuicios, a ste corresponde probar el cambio de la cosa. En cuanto a si los deterioros son o no imputables al vendedor, ste deber probar su irresponsabilidad pues la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2584.- El vendedor debe entregar junto con la cosa los accesorios de ella, como las llaves de los edificios, los aumentos que haya tenido despus de la venta, y los frutos producidos despus de la fecha fijada para la entrega. [Art. 1074 C. Costa Rica]-Arts. 600-601-605-608-609-621-622-623-1560-18461848-2495-2574 inc. 2-2579-2591 C. B. J. pag. 4551.

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Comentarios: Ntese que segn el artculo 2574/2 se deben los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que despus de la venta produzca la cosa. El aluvin forma parte de la venta porque es un accesorio de la cosa vendida. El vendedor se compromete por el hecho mismo de la venta, a procurar al comprador el goce de la cosa, y de hacerlo que la tenga como propietario a ella; y no puede de ninguna manera contravenir a este compromiso. Por lo mismo, toda molestia que sufra el comprador hace responsable al vendedor, quien debe responder aun de las molestias de hecho, simplemente, que no daran lugar a ninguna accin si proviniesen de un tercero. Por ejemplo, el que vende un establecimiento de comercio, no puede, establecindose en una nueva casa en el vecindario, quitar al comprador una parte de la clientela. El vendedor, que tiene que garantizar al comprador contra la eviccin que proceda de un tercero, no puede de ninguna manera eviccionar l mismo al comprador, ejerciendo contra l una accin reivindicatoria o cualquier otra accin real. Es lo que se expresa con el antiguo brocrdico: Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio. Pero Cmo un vendedor podra encontrarse, despus de haber vendido, en condiciones de poder l mismo reivindicar? Es preciso suponer que la cosa no le perteneca a la hora de la venta, y que vino a ser ms tarde propietario de ella, por una causa cualquiera, o que el vendedor ha muerto y ha dejado por heredero al vendedor propietario de la cosa. De esta manera el heredero viene a ser al mismo tiempo propietario de la cosa y obligado, como tal heredero, a eviccionar al comprador. Si el heredero intentare la reivindicacin contra el comprador, sera rechazado por la mxima Quem de evictione. etc. Ahora, supongamos que despus de que una persona que no es duea vende una cosa, el verdadero propietario sucede al vendedor, pero solamente por una parte, por un cuarto, por ejemplo, y que hay otros herederos. Se pregunta si este propietario conserva el derecho de reivindicar las otras tres cuartas partes; o si la excepcin de garanta deber ser considerada como indivisible, y oponible a su accin por el todo. La indivisibilidad es admitida por casi todo los autores, quienes dicen que el vendedor est comprometido a no molestar al comprador; que eso constituye una obligacin de no hacer que es indivisible; y que, desde que haya molestia, por mnima que sta sea, se contraviene la obligacin. Sin embargo, Planiol observa que la reivindicacin puede perfectamente intentarse por partes. Por qu aquel que siendo propietario de la cosa entera no ha sucedido ms que por una parte al garante, debera poder reivindicar por lo dems? Y que la opinin que ha dominado abunda en hacer sufrir intilmente al verdadero propietario una eviccin total por una causa parcial. (Planiol, II, n 1471)4. La manera de hacer la entrega ms general es abandonar la cosa vendida, no ejerciendo el vendedor en su propio nombre ninguno de los derechos que le daba su antigua condicin de dueo. As, por ejemplo, si el inmueble vendido es una casa habitada por el vendedor, ste deber dejar de habitarla llevndose todos los muebles que tenga en ella; si es una hacienda, deber dejar de cultivarla y explotarla; si est arrendado, ya no deber percibir la renta. En fin, el modo de abstencin vara segn la naturaleza del objeto vendido; pero la obligacin de abstenerse existir siempre. Pero algunas veces esa abstencin no es suficiente para que se verifique la entrega, y es necesario agregar otros hechos, como entregando las llaves del edificio. Si no se hiciere la entrega voluntariamente, se proceder a pedir ante el juez la inmisin. Si el comprador ya tena la cosa vendida en su poder a otro ttulo como arrendatario, depositario, usufructuario, etc, la entrega consistir en el cambio del ttulo de su posesin, de entonces en adelante ya poseer por s mismo, como dueo.

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Hay otro caso de entrega que el constituto posesorio o que se verifica cuando el vendedor, por virtud de un convenio con el comprador, continuara en posesin de la cosa vendida, pero a ttulo precario, como arrendatario, usufructuario, etc. El vendedor poseer entonces a nombre del comprador, quien se supone que ya ha recibido la cosa. Si la venta se hace bajo condicin suspensiva, se pregunta a quin pertenecen, si la condicin se verifica los frutos que produzca la cosa pendente conditione? El rigor de los principios decide que son del comprador, quien en cambio deber pagar al vendedor los intereses sobre el precio de la venta contados desde el da en que se celebr el contrato hasta el de la realizacin de la condicin. Sin embargo, los autores opinan que esos frutos deben compensarse con los intereses del precio, y que en la mayora de los casos esa solucin estar de acuerdo con la voluntad de las partes contratantes. (Baudry, Vente, XVII, n 313)5. Vase artculo 2680 n 3, 2574 - 2579. En nuestro Cdigo la cuestin est resuelta en el artculo 2574 inciso 2 segn l los frutos no pertenecen al comprador sino cumplida la condicin. Las servidumbres son gravmenes establecidos por la ley en beneficio de los predios, por lo que constituyen hasta cierto punto, un accesorio de los mismos. Por lo tanto, se comprenden en la venta de una finca sin necesidad de pacto expreso. (Baudry, Vente, XVII, n 318)6. Cuando se vende una cosa sin mencionar el terreno en que est construido, no debe entenderse que se ha querido excluir de la venta el terreno, porque el edificio forma un solo todo con el terreno en que est construido; a menos que se estipulara expresamente lo contrario; o que se fijara una renta por el goce del terreno. (Alessandri, Vente, 990)7. Cuando se venden ciertas plantaciones solo se incluye el terreno cuando sin ste no sirven de nada, como ocurre con los rboles frutales. Es cuestin de interpretar la voluntad de las partes. En la duda debe suponerse que se incluye. El vendedor no est obligado a entregar al comprador, a menos de estipularse lo contrario, los ttulos que acreditan su dominio y los de sus antecesores, porque no son accesorios. Cuando se vende un cuadro u obra de arte, se discute si se trasfiere el derecho de reproducirlo. (Vase mi nota al artculo 789). Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2585.- La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si no hubiere lugar designado, en el lugar en que se encontraba la cosa vendida, en la poca del contrato. [Art. 1444 C. Argentina]-Arts. 2030-2031-2066-2661-3936 C. El vendedor est obligado tambin a recibir el precio en el lugar convenido, y si no hubiere convenio sobre la materia, en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, si la venta no fuere a crdito. [Art. 1445 C. Argentina]-Arts. 2030-2031-2661 C.

Comentarios: Esta regla, dice Guillouard, es conforme a la intencin de los contratantes, ya que si estos nada han dicho sobre el lugar de la entrega, debe suponerse que el comprador ha querido recibir la cosa vendida en donde se hallaba al momento del contrato. Cuando la venta es a crdito, y no se ha determinado lugar [de entrega, ste] debe ser el domicilio del

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comprador, que se ha constituido deudor. (Artculo 2031 inciso 2). Vase notas al artculo 2661. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2586.- Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolucin del contrato o la entrega de la cosa. (1) [Art. 1446 C. Argentina]-Arts. 1885-2595-2597 C. B. J. pag. 438 Cons. III. -----(1) Para comprender este artculo, por la generalidad de los trminos de la disposicin que contiene, y para establecer su verdadera inteligencia, habr que tomar en cuenta las restricciones o limitaciones que se contienen en los arts. 2596 y 2597 C. Sobre la materia de la resolucin del contrato de compra y venta, por parte del vendedor o por parte del comprador, ya sea de muebles como inmuebles, vanse los arts. 1885-2595-2596-2597-2662-2664-2665-2666-2670-2671-2684-2685 C.

Comentarios: La doctrina esta unnime en que si no se ha fijado tiempo para la entrega sta debe hacerse inmediatamente despus de celebrado el contrato. (Alessandri, Vente, 898)10. Segn Guillouard, Baudry, Huc, Aubry y Rau, y otros autores franceses, si el comprador quiere ejercitar las acciones que le confiere este artculo, es necesario que constituya en mora al vendedor; pues la mora no comienza sino cuando el comprador ha manifestado su deseo de recibir el objeto que compr. Solamente Laurent cree que la mora no es necesaria. (XXIV, n 174)11. Para pedir la entrega de la cosa el comprador debe pagar el precio o allanarse a pagarlo, a menos que se le haya concedido un plazo para hacerlo, en cuyo caso no est obligado a ofrecer el pago, salvo el caso del artculo 2594. Pronunciada la resolucin del contrato, deben volver las cosas al estado anterior. El vendedor debe restituir al comprador la parte del precio o el precio que ste haya pagado, con los intereses de la mora. A su vez el comprador debe restituir la parte de la cosa o la cosa que haya recibido lo que suceder cuando la resolucin se pronuncie por la falta de entrega de los frutos o accesorios de la misma. Sin embargo, el comprador no est obligado a restituir los frutos que la cosa hubiere producido mientras la tuvo en su poder, porque segn el artculo 1884, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se pacte lo contrario. Pero [el comprador] debe [al vendedor] los daos y perjuicios. (Alessandri, Vente, 1051)12. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2587.- Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiere dado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del vendedor. [Art. 1447 C. Argentina]-Arts. 1885-2164-2174-2597 C.

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B. J. pag. 301 Cons. III.

Comentarios: En estos casos la venta se disuelve, no por resolucin del contrato, sino porque ste no ha podido tener lugar por imposibilidad. Pero si la imposibilidad es por culpa del vendedor, como si no tuviera ttulos, debe pagar los daos. El comprador no est obligado a esperar a que desaparezca la imposibilidad. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2588.- Si el vendedor no hubiere efectuado la entrega, por caso fortuito o fuerza mayor, no habr lugar a la resolucin del contrato, salvo pacto en contrario. [Art. 1071 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 1885-1864-2174-2579-2684-2685 C.

Comentarios: Mucho se ha discutido acerca de lo que debe entenderse por caso fortuito o fuerza mayor en este caso. Baudry, (Vente, XVII, n 309)15 dice que deben considerarse como tales los hechos que obstaculicen por completo la entrega, pero no los que solamente la hagan ms difcil o costosa. Lo cual est conforme con la regla de que para que un deudor pueda exonerarse de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones es necesario que el hecho que lo produce sea tal que haga absolutamente imposible el cumplimiento, porque todo contrato es una ley para los contratantes, que no puede dejarse sin efecto sino por causas legales. De ah que no basta el alza de los precios, aumento de impuestos, etc. La guerra constituira un caso fortuito, si es tal que interrumpe las comunicaciones. La huelga es fuerza mayor, cuando es general en todas las fbricas, o interrumpe las comunicaciones o el transporte. Pero aun cuando no la entregue sino que haya caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor no puede demandar la resolucin del contrato si se trata de inmuebles artculo 2597. Esto viene de que nuestros codificadores copiaron de distintos Cdigos, sin fijarse en los alcances de los artculos que copiaron. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2589.- El vendedor debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la eviccin al comprador, cuando fuere vencido en juicio por una accin de reivindicacin u otra accin real. Debe tambin responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. [Art. 1448 C. Argentina]-Arts. 2582-2599-2630 C.

Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2590.- El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa

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vendida, si no hubiere pacto en contrario. (1) [Art. 1449 C. Argentina]-Arts. 2066-2558 C. -----(1) El Cdigo no ha definido lo que debe entenderse por gastos de la entrega; pero son tales los que hace el vendedor para poner la cosa en disposicin de ser entregada: el salario del mensajero encargado de llevar al comprador las llaves del local en que se hallan los objetos vendidos: las copias de los ttulos que sea menester sacar para entregarlos al comprador cuando as se ha estipulado: los gastos que sean necesarios para libertar las cosas de las cargas que sobre ellas pesen: los que demande el juicio que deba entablarse para poner al comprador en posesin, etc.

Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2591.- Mientras el vendedor no hiciere tradicin de la cosa vendida, los peligros de la cosa, como sus frutos o accesiones, sern juzgados por el Ttulo De las obligaciones de dar, (2) sea la cosa vendida cierta o incierta. [Art. 1450 C. Argentina]-Arts. 1846-2026-2495-2574-2579-2584-2686 C. -----(2) Este ttulo lo tiene el Cdigo Argentino, pero no el nuestro. En el Cdigo Argentino es el Captulo III del Ttulo VII del Libro Segundo (arts. 640 y sigts.). Segn esas disposiciones, los riesgos y peligros de la cosa pertenecen al deudor desde luego que el acreedor tiene derecho para disolver el contrato. En nuestro Cdigo la regla es distinta, segn lo dispuesto en el art. 2579 C. Vase la nota correspondiente al art. 2495 C.

Comentarios: En este artculo, copiado del argentino, el Cdigo establece sobre la materia de riesgos de la cosa vendida un sistema completamente contradictorio con el establecido en el artculo 2579, que es el que verdaderamente corresponde en nuestro Cdigo, por su sistema de venta y por todo el sistema fundamental del Cdigo. Este artculo debera ser suprimido de nuestro Cdigo. Vase notas al artculo 2579. Este artculo que est tomado del Cdigo argentino establece una doctrina que no cabe en nuestro Cdigo. El artculo 612 del Cdigo argentino dice as: Si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes. La nota de Vlez Sarsfield19 a este artculo es muy explicativa, y dice as: Artculo 612. En contra: L. 17, Tit., 10 Lib., 3 F. R. L. 23, Tit., 5 Part., 5., que slo resuelven la obligacin del deudor. Vanse las L.L. 9, Tit., 14, Part. 5., 27, Tit., 5. Part., 5 y 4 Tit., 3 Part., 21, Tit., 23, Part., 3, y 6, Tit., 14, Part., 6. No es extrao que as lo dispongan tambin el Cdigo francs y los dems Cdigos que convierten el ttulo en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su dueo; pero parece ilgico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con slo el ttulo, si no es seguido de la tradicin, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligacin de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradicin,

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fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligacin de entregarla cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que se constituye por la obligacin, no da derecho alguno en la cosa y sin embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para l perece la cosa, para l se aumenta y de su cuenta son las mejoras o deterioros. Nuestro artculo tambin libra al deudor de cosa cierta de la obligacin de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo la obligacin, y no dejando obligado al acreedor. De los dos principios, que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradicin, y que los peligros, aumentos o desmejoras son de cuenta del propietario se derivan las resoluciones de los artculos siguientes, y es innecesario notar la discordancia con los Cdigos que parten de principios contrarios. Para los que creemos que nuestro Cdigo adopta el principio de que el ttulo es modo de adquirir, y que la inscripcin es un requisito solamente para proteger los derechos de los terceros, vase nota al artculo 2534. El artculo 2591 establece reglas para determinar los riesgos de la cosa vendida mientras el vendedor no hiciere tradicin de ella sigue al Cdigo argentino [y en realidad], no cabe en nuestro Cdigo, tanto ms cuanto que ya ste en su artculo 2579 establece la verdadera doctrina. Parece que nuestros codificadores ignoraban estas cuestiones fundamentales, pues en el artculo siguiente (2592, copiado del Cdigo italiano) se establece una doctrina precisamente contraria, ya que el Cdigo italiano adopta el sistema del Cdigo francs, o sea que el ttulo es modo de adquirir. (Artculo 1125 Italia). Este artculo 1125 italiano dice as: En los contratos que tienen por objeto la traslacin de la propiedad o de otro derecho, aquella o ste se trasfiere o se adquiere por el efecto del consentimiento legtimamente manifestado, y los riesgos de la cosa pertenecen al adquirente, aunque no se haya efectuado la tradicin. Dice Ricci que si los riesgos son a cargo del comprador es porque la propiedad le fue trasferida tan pronto como los dos consentimientos se concretaron sobre un mismo objeto. (Tomo XV n 138)20. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Nuestros codificadores no entienden la materia de los riesgos y por eso copiaron este artculo. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2592.- Para el caso de saber si la prdida o deterioro de la cosa vendida y no entregada debe ser de cuenta del vendedor o del comprador, se juzgar segn las reglas establecidas en el Ttulo de las obligaciones y de los contratos en general. (3) [Art. 1480 C. Italia]-Arts. 1836-1860-1862-1865-1866-1876-2026-2495-25672579-2597 C. -----(3) Este Ttulo lo tiene el Cdigo de Italia, pero no el nuestro. En nuestro sentir, el art. 2592 es intil pues ya en el art. 2579 se establece la regla precisa sobre la materia.

Comentarios: Nuestros codificadores no entendieron este artculo, y se olvidaron de que ya habamos copiado del Cdigo de Chile el artculo 2579, que tiene el sistema que corresponde

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a nuestro Cdigo en materia de riesgos. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 2593.- El vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiere pagado el precio. [Art. 1452 C. Argentina]-Arts. 2597-2661-3755 C.; 352 CC. B. J. pag. 438 Cons. II.

Comentarios: La entrega y el pago deben ser simultneos, dice Scaevola. Lo mismo dice Manresa. (X, p. 151)23. El derecho de retencin que tiene el vendedor, no es otra cosa que la voluntad misma de las partes. Cada una de ellas ha querido obligarse solo bajo la condicin de que la otra cumpla con su compromiso. Este derecho se basa, en el mismo principio que la condicin resolutoria, se ejercita mediante la excepcin non adimpleti contractus. Algunos piensan que el vendedor tiene tambin el derecho de retencin cuando no ha cumplido con otras obligaciones del contrato, por ejemplo, cuando ha prometido dar una hipoteca o fianza; en ese caso sino los da, el vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, aun cuando se hubiera estipulado un plazo, por aplicacin exacta de la excepcin non adimpleti contractus. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 2594.- Tampoco est obligado a entregar la cosa, cuando hubiere concedido un trmino para el pago, si despus de la venta, el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzare de pagar en el plazo convenido.

Comentarios: Segn la opinin unnime de los autores, en las ventas hechas a peso, cuenta o medida, los gastos de contar, pesar o medir son gastos de entrega, a cargo del vendedor porque son operaciones indispensables para que la entrega misma se verifique. (Baudry, Vente, XVII, n 300)25. Esta disposicin es de derecho excepcional, y no admite aplicacin extensiva. As, cuando el vendedor ha vendido a plazo, no puede negarse a entregar la cosa, por el slo hecho de que el comprador no le ha pagado el precio. (Laurent, XXIV, n 171)26. El estado de insolvencia debe ser despus de la venta; pues si fuera anterior o al momento de la venta, el comprador podra aprovechar el trmino y exigir la entrega de la cosa antes de pagar el precio. En ese caso el vendedor se ha atenido a la buena fe del comprador y debe sufrir las consecuencias. Pero no sera as si hubiera habido dolo por parte del comprador para ocultar al vendedor su situacin. El silencio del comprador sobre su situacin podra ser considerado como un dolo. (Baudry, Vente, XVII, n 307)27. Sin embargo, Guillouard y Duranton creen que aun cuando sea anterior el vendedor puede negarse a entregar la cosa, siempre que el vendedor la ignore, porque ha cometido un error vendiendo a plazo a un insolvente. Pero la primera opinin es la que prevalece.

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(Guillouard, I, n 220)28 No hay necesidad de que la insolvencia sea declarada, dice Scaevola. La palabra insolvencia comprende un estado difcil de caracterizar, y debemos limitarnos a la quiebra o al concurso civil de bienes, y averiguar si efectivamente resulta de ambos estados la insolvencia, dice Machado. Tambin se pierde el beneficio del trmino en los otros casos del artculo 1901 y autoriza al vendedor ha rehusar la entrega. (Baudry, Vente, XVII, n 307)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2595.- Si la cosa vendida fuere mueble, y el vendedor no hiciere tradicin de ella, el comprador que hubiere ya pagado el todo o parte del precio o hubiere comprado a crdito, tendr derecho para disolver el contrato, exigiendo la restitucin de lo que hubiere pagado, con los intereses de la demora e indemnizacin de perjuicios, o para demandar la entrega de la cosa y el pago de los perjuicios. (1) [Art. 1454 C. Argentina]-Arts. 1885-2587-2665-2670-2684-2685 inc. 3 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 2665 C.

Comentarios: Segn este artculo, si el vendedor no hiciere tradicin de la cosa mueble, el comprador que ya hubiere pagado el todo o parte del precio, o hubiere comprado a crdito tiene derecho para disolver el contrato; en cambio segn el artculo 2665, si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor solo tiene derecho para exigir dicho precio y los intereses de la mora, y no para pedir la resolucin de la venta. Se dice que en este caso que el pago del precio no es una consecuencia de la venta, sino ms bien un prstamo que el vendedor ha hecho del precio al comprador. Pero la verdad es que todo esto viene de que nuestro Cdigo copi este artculo del Cdigo de Argentina, en el que impera otro criterio con respecto a la resolucin de los contratos. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 2596.- Si la cosa fuere fungible o consumible, o consistiere en cantidades que el vendedor hubiere vendido a otros, (2) tendr derecho para exigir una cantidad correspondiente de la misma especie y calidad, y la indemnizacin de perjuicios. (3) [Art. 1455 C. Argentina]-Arts. 607-1923-2175-2581-3405 C. -----(2) Dice Machado que las palabras del artculo que el vendedor hubiese vendido a otro, son inexactas y alteran el pensamiento consagrado por el mismo artculo. (Vase Machado, Ob. cit. Tomo IV, pag. 141). ------

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(3) Vase la nota correspondiente al art. 2665 C.

Art. 2597.- Si la cosa vendida fuere inmueble, comprada a crdito sin plazo, o estando ya vencido el plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio. (4) Lo dispuesto sobre la mora y sus efectos en el cumplimiento de las obligaciones, es aplicable al comprador y vendedor, cuando no cumplieron a tiempo las obligaciones del contrato o las que especialmente hubieren estipulado. (5) [Arts. 1456-1457 C. Argentina]-Arts. 379-1859-1864-1885-2586-2593-2661 inc. 2-2666-26712834 C. B. J. pag. 438 Cons. III. -----(4) Vase la nota correspondiente al art. 2665 C. -----(5) La segunda parte de este artculo es un precepto separado en el Cdigo de Argentina; y como tal debemos tenerlo nosotros, por su carcter de generalidad, y porque no solamente es aplicable cuando se trata de la venta de inmuebles.

Comentarios: Este artculo comprende dos hiptesis: 1 Venta del inmueble a crdito sin plazo. 2 Venta a crdito con plazo vencido. Cuando la venta es al contado, las prestaciones son simultneas, y el vendedor no est obligado a entregar la cosa si el comprador no le hubiere pagado el precio (artculo 2593 C). En el Cdigo de Argentina, existe el artculo 1422 que dice: Si el comprador no paga el precio del inmueble comprado a crdito, el vendedor solo tiene derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolucin de la venta, a no ser que en el contrato estuviese expresado el pacto comisorio. Con este criterio del argentino, quedan equiparadas las situaciones del vendedor y comprador. Sin embargo, en nuestro Cdigo no existe ese criterio, y el pacto comisorio se subentiende en los contratos. Y se encuentra el artculo 2666 C., por el que se dispone expresamente que el vendedor tiene derecho de pedir la resolucin de la venta por no haberse pagado el precio. Hay en nuestro Cdigo una desigualdad en cuanto a la situacin del comprador que no tiene derecho a pedir la resolucin de la venta por no haberse entregado el inmueble, mientras que el vendedor lo tiene cuando no se le paga el precio. En mi opinin este artculo deba suprimirse; y as se conservara armona en el sistema de nuestro Cdigo. Segn el sistema de nuestro Cdigo (artculo 1885) en todo contrato bilateral se subentiende la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; y segn esa regla general el comprador de un inmueble podra pedir la resolucin del contrato de venta por falta de entrega, sin necesidad de que se estipule expresamente una clusula resolutoria, bastando para ese objeto el solo hecho de la mora del vendedor. Pero nuestro Cdigo se aparta inconsultamente de esa regla en este artculo, copiado

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del Cdigo argentino, en el que no existe la regla de que en los contratos bilaterales va implcita la clusula resolutoria, sino que es necesario que se estipule expresamente. (Pacto comisorio). Para uniformar el sistema del Cdigo, se debera suprimir este artculo. Este artculo, en su sentido general, est en contradiccin con la doctrina establecida en el artculo 2662. Tambin existe rozamiento entre este y el 2588, pues segn este ltimo si el vendedor no entrega la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, habr lugar a la resolucin del contrato. Esto viene de que esos dos artculos fueron copiados de dos Cdigos distintos (Costa Rica y Argentina), los que adoptan distintos criterios; y nuestros codificadores segn parece no penetraron en la cuestin, con todos sus alcances. Vase nota al 2588. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Hay que tener siempre en cuenta que comprador y vendedor son deudores y acreedores a la vez. Las partes podran pactar que comprador o vendedor, o uno de ellos, incurra en mora por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de requerimiento. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 2598.- Siempre que se declare nula una escritura pblica de compra y venta por sentencia ejecutoriada, sin solicitud del comprador, el vendedor no podr enajenar la cosa vendida, sino que deber formalizar la venta o restituir el precio al comprador, a eleccin de ste, el cual har uso de su derecho dentro de seis meses contados desde que tenga conocimiento de la sentencia, y pasado este tiempo slo podr exigir del vendedor la devolucin del precio, dentro del lapso de la prescripcin ordinaria, y en cuanto a las mejoras se estar a las disposiciones generales. (1) Arts. 1908-1910-2449 C. B. J. pags. 311 Cons. III-6460 Cons. VII. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 2481 C.

Bibliografa adicional recomendada.33 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2582]: Artos. 1603, 1604 Francia, 1826 Chile. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2583]: Artos. 1614 Francia, 1468 Espaa. 4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 5. Baudry, Op. Cit. 6. Op. Cit. 7. [Cita omitida]. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2584]: Artos. 1605, 1614, 1615 Francia, 1463 Espaa.

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9. Cdigos citados: [Para el artculo 2585]: Arto. 1609 Francia. 10. [Cita omitida]. 11. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 12. [Cita omitida]. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2586]: Arto. 1610 Francia. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2587]: Arto. 1610 Francia. 15. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2588]: Arto. 1610 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2589]: Artos. 1603 Francia, 1462 Italia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2590]: Artos. 1608 Francia, 1461 Italia, 1465 Espaa. 19. [Cita omitida]. 20. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 21. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2591]: B. J. pag 4541 Cons. I. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2592]: Artos. 1624 Francia, 1125, 1480 Italia, 1452 Espaa. 23. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2593]: Artos. 1612, 1469 Francia, 1574 Portugal, 1466 Espaa. 25. Baudry, Op. Cit. 26. Laurent, Op. Cit. 27. Baudry, Op. Cit. 28. [Cita omitida]. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 2594]: Artos. 1613, 2103 Francia, 273/3 Alemania, 1467 Espaa, Vea sobre este artculo la luminosa exposicin de Marcad, artculo 1617 Francia. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 2595]: Artos. 1610 Francia, 1463 Espaa. 32. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2597]: Arto. 2588 C. 33. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II, VI. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols.

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Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. Guillouard. Trait du contrat de louage. I. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. VI. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. Anotaciones introductorias al capitulo VI (Del saneamiento por eviccin) El vendedor debe garantizar al comprador contra la eviccin que provenga de un tercero; y nunca puede eviccionar l mismo al comprador, ejercitando una accin reivindicatoria o cualquier otra accin real. Es lo que ensea el brocrdico: Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio o lo que es lo mismo: quien debe garantizar no puede eviccionar. Cmo podra un vendedor, despus de haber vendido, tener una accin de reivindicacin? Debe suponerse que la cosa no perteneca al vendedor cuando ste vendi, y que solo obtuvo la propiedad despus de aquella fecha, como por ejemplo, llegando a ser heredero del verdadero propietario. As sera considerado propietario. O suponiendo que el vendedor muri y dej por heredero al verdadero propietario. En este ltimo caso el heredero del vendedor tendra como tal heredero que garantizar al comprador, y no podra eviccionarlo. Si, ejerciera la accin reivindicatoria, sera rechazado conforme al brocardo citado. Supongamos ahora que el no propietario que hizo la venta, hereda al verdadero propietario, solo en una cuarta parte; o mejor, que el verdadero propietario hereda al vendedor por una cuarta parte, Podr reivindicar el bien por las otras tres cuartas partes? La doctrina sostiene que la garanta es indivisible, porque el vendedor no puede eviccionar, su obligacin es de no molestar al comprador, es una obligacin de no hacer que es indivisible. (Baudry, Vente, XVII, n 362)1. Para que exista eviccin no es necesario que haya desposesin o despojo consagrado por una sentencia judicial. La antigua definicin: evincere est vincendo in judicio aliquid auferre, no es exacta. Pues se ven muchos casos en que la desposesin del comprador constituye una eviccin, aun cuando no haya sido el resultado de una sentencia. Veamos los casos: a) Se intenta la reivindicacin por un tercero, pero la pretensin del reivindicante es tan manifiesta que el comprador comprende que es intil pelear, y abandona el inmueble amistosamente. b) El comprador conserva la cosa, pero con un ttulo diferente as por ejemplo, descubre que el vendedor le haba vendido una cosa ajena, y que el verus dominus ya falleci despus, y el comprador es precisamente su heredero. En este caso, si bien puede decirse que el comprador ya no tiene la cosa como tal comprador, es lo cierto que tiene la cosa en su calidad de heredero. c) El comprador nunca ha tenido la posesin de la cosa. Cuando sta le fue vendida se

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encontraba en poder de un tercero; y ste ha rechazado victoriosamente la tentativa del comprador para entrar en posesin de la cosa, demostrando el tercero su derecho de propiedad. Tampoco es necesario que haya habido desposesin efectiva, basta que el adquirente haya sido turbado en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. (Artculo 2612 C). Coln y Capitant, IV, p. 546 y sig2. Baudry, Vente, XVII, n 3503. Lo contrario sostienen los chilenos Alessandri, Vente, 1224 y sig4. El vendedor tiene la obligacin negativa de no perturbar la posesin del comprador; pues si est obligado a hacer cesar las molestias que ocasionen los terceros Cmo podra l mismo causar esas molestias? Si el vendedor contraviene a esa obligacin, el comprador tendra el derecho de citarlo de eviccin, oponindole la excepcin de garanta. Tal es el sentido del adagio Quem de evictione tenet actio eundem agentem repellit exceptio. (Quien debe garanta no puede eviccionar). El vendedor no puede eviccionar al comprador, aun cuando l obre con una cualidad nueva, que le ha sobrevenido despus de la venta. Sin embargo, cuando el vendedor ha llegado a ser heredero del verdadero propietario Podr reivindicar el inmueble contra el comprador? En nuestro sistema que establece que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, creemos que puede entablar su accin ya que su patrimonio propio es distinto e independiente del de la sucesin. Sin embargo, el comprador podra recurrir de garanta contra la sucesin del vendedor. (Baudry, Vente, XVII, n 3615. Troplong, I, n 4476. Guillouard, I, n 321 y sig7). Esto hay que corregirlo. El comprador evicto no puede pedir la resolucin del contrato sino el saneamiento de la eviccin, porque habiendo sealado la ley una accin especial para este caso, ha derogado el principio general del artculo 1885 C. Si hubiera querido dar al comprador la accin resolutoria no habra reglamentado cuidadosamente la cuestin del saneamiento. Por lo dems, los efectos del saneamiento son los mismos que los de la resolucin: restitucin del precio, e indemnizacin de perjuicios aunque hay algunas diferencias. Para que haya eviccin es preciso que haya habido entrega de la cosa al comprador; no debe confundirse la falta de entrega con la eviccin; aquella es una inejecucin de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, y da lugar a la accin de resolucin del contrato; la eviccin da lugar a la accin de saneamiento. (Ver Alessandri, Vente, II, p. 1252 y sig)8. No hay que confundir la eviccin con la falta de cabida; en sta tiene las acciones que le dan los artculos 2551 y sig., que son distintas del saneamiento. La palabra eviccin viene del latn e-vincere, e-victus, que significa derrota en justicia. La eviccin, dice Crey, implica una derrota judicial; supone un proceso. La eviccin, diremos con Ricci, es un despojo judicial de aquello que se ha querido; y con Mangilio, evincere est rem vicendo auferre. Pero hoy tiene un sentido ms amplio, porque no es necesario que haya recado una condena judicial. Evincere est vicendo in judicio aliquid auferre. La garantie n'est que la deliviance continue dicen los franceses. La eviccin es el hecho que da origen al saneamiento, es la causa; en tanto que el saneamiento es el efecto de aquella, su resultado legal. CAPITULO VI

Del saneamiento por eviccin Art. 2599.- El vendedor est obligado a la eviccin y saneamiento en favor del comprador. (2) (3) [Art. 1582 C. Guatemala]-Arts. 1390-1391-2589-2752-2754-2800 y sigts.-2826 n 4-2829-3230-3845 inc. 3-3852 C.

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-----(2) "La palabra eviccin en su acepcin etimolgica, que fu tambin su primera acepcin, expresa la idea de una desposecin, a consecuencia de una sentencia judicial. Pero desde mucho tiempo, dice Demolombe, la palabra eviccin ha cesado de tener en la ciencia y en la prctica la acepcin limitada que antes tena, y se emplea al contrario, en un sentido ms extenso para designar toda especie de prdida, de turbacin o de perjuicio, que sufra el que adquiri la cosa. Tomo 17 n 333. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2123 C. Argentina). -----(3) El artculo 1582 del Cdigo Civil de Guatemala, modelo del artculo que anotamos, fu reformado por la fraccin 1 del art. 261 del Decreto de Reformas n 272 (hecho por la Legislacin democrtica de Guatemala), estableciendo que el vendedor est obligado en favor del comprador al saneamiento por eviccin. Reforma que fu muy acertada, puesto que eviccin propiamente es la privacin que en juicio sufra el comprador de la cosa que le fu vendida; y saneamiento, la indemnizacin que el comprador hace al vendedor de todos los perjuicios que se le han causado con la privacin o prdida de la cosa vendida. "El saneamiento se refiere a dos extremos principalmente: a responder por los vicios ocultos de lo vendido que no se hubieren considerado al tiempo de la enajenacin, esto es, al saneamiento por defectos de la cosa; y a sostener al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa, libre de gravmenes y servidumbres no manifiestas e indemnizarle cumplidamente, y es el saneamiento por eviccin". (Vase Fernando Cruz, Instituciones de Derecho Civil Patrio, Tomo 3, pag. 162). Casi siempre se habla de eviccin en este Cdigo; existen sin embargo, algunos artculos que usan otras palabras como sinnimas de eviccin. Vase por ejemplo, los arts. 940 n 2-2801 n 1, que dicen garanta; y los arts. 13922191-2589-2603-2613-2618 que dicen saneamiento.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Algunos creen que la eviccin es la obligacin que tiene el vendedor de defender al comprador cuando es atacado en sus derechos por un tercero. Pero no es as. La eviccin es la privacin de un derecho del comprador. Ella da vida a la obligacin de sanear, obligacin que, en caso de eviccin, produce el efecto de defender al comprador, o de indemnizarlo en subsidio. El vendedor defiende al comprador en cumplimiento de su obligacin de sanear y no haciendo uso de la eviccin. Esta produce nicamente la obligacin de defenderlo; pero esta defensa si bien es originada por la eviccin, no se hace en ejercicio de ella, sino en ejercicio de la obligacin de sanear. (Alessandri, Vente, 1163)9. Art. 2600.- Por la eviccin debe defender la cosa vendida en cualquier juicio que se promueva contra el comprador por causa anterior a la venta. Arts. 2605-2737 C. Por el saneamiento, debe pagar las costas del juicio que haya seguido el comprador

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en defensa de la cosa, lo que ste perdiere en el juicio y el menor valor que tuviere la cosa por vicios ocultos que no se hubieren considerado al tiempo de la enajenacin. [Art. 1583 C. Guatemala]-Arts. 1309-2804 y sigts.-2826-3230 C. B. J. pags. 1440-1447.

Comentarios: La causa es anterior a la venta, cuando el autor de la eviccin obra en virtud de un derecho adquirido antes de la venta; por ejemplo, si el comprador es eviccionado por un tercero que ya es dueo de la cosa antes de la venta y que reivindica su propiedad; o por un precedente vendedor que obtiene la resolucin de su venta; o por un acreedor hipotecario cuyo derecho fue inscrito antes de la venta. Las causas posteriores a la venta constituyen casos fortuitos de que no responde el vendedor, pues los riesgos son a cargo del comprador. (Baudry, Vente, XVII, n 352)10. Pero el vendedor sera responsable de causas posteriores, si le son imputables. As, si despus de haber vendido un inmueble a Pedro, se lo vende a Pablo, que inscribe primero, yo soy garante de la eviccin que Pablo haga sufrir a Pedro. Lo mismo sera si constituye una hipoteca. Hay casos en que no hay saneamiento por causas anteriores a la venta: 1 Cuando lo vendido es un derecho hereditario o un legado, sin especificar los objetos de que la herencia o legado se compone, porque solo se hace responsable el vendedor de su calidad de heredero o legatario. (Artculo 2732 C). 2 Cuando sin conocimiento del enajenante se compromete el negocio en rbitros y stos laudan contra el derecho adquirido. (Artculo 2619 C). 3 En los casos de los artculos 2617 y 2619 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2601.- Aunque no se hayan estipulado en el contrato la eviccin y el saneamiento, est el vendedor sujeto a ellos. [Art. 1584 C. Guatemala]-Arts. 1390-1391-2608-2610-2638-2740 C.

Comentarios: La garanta de la eviccin es de la naturaleza de la venta: lo que significa que el vendedor est sujeto a ello de derecho: tacite venit, tacite inest. Por consiguiente, no es necesario que se estipule especialmente, porque surge la garanta de las disposiciones del legislador, que interpretan sobre este punto, la voluntad de las partes. Pero esas disposiciones pueden ser modificadas, sea agravndolas, sea atenundolas, por convenio de las partes; y aun suprimirlas totalmente, estipulndose que el vendedor no queda responsable de la garanta. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2602.- Pueden los contratantes ampliar o restringir a su voluntad la eviccin y el saneamiento: pueden tambin pactar que el vendedor no queda sujeto a esa obligacin. (1) [Art. 1585 C. Guatemala]-Arts. 2737-2738-2739-2740-2479 C.

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-----(1) Los autores afirman que una cosa es renunciar a la eviccin o permitir que el enajenante no la preste, y otra renunciar al precio de la enajenacin o al derecho de repetirlo. El art. 1629 del Cdigo Francs dice as: "En el caso en que se estipule la no garanta, el vendedor en el de eviccin, est obligado a la restitucin del precio, a no ser que el comprador haya conocido en el momento de la venta, el peligro de la eviccin o haya comprado por su cuenta o riesgo". En el mismo sentido el art. 1485 del C. de Italia; 1530 del C. de Holanda; 2481 del C. de Luisiana; 1477 del C. de Espaa. "La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el precio recibido", dice el art. 1852 del C. de Chile (y lo mismo dicen los Cdigos que le tomaron por modelo). En el C. de Argentina se encuentran los arts. 2134 y 2135 que dicen: "La exclusin o renuncia de cualquier responsabilidad no exime de la responsabilidad por la eviccin, y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al enajenante, aunque no los daos y perjuicios". "Exceptanse de la disposicin del artculo anterior los casos siguientes: 1. Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio, o si el adquirente renunci expresamente el derecho de repetirlo; 2. Si la enajenacin fu a riesgo del adquirente; y 3. Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente, o deba saber el peligro de que sucediese la eviccin, y, sin embargo, renunci a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que ella se excluyese". Nuestro Cdigo no copi esas dos disposiciones del Cdigo de Argentina; ni contiene una disposicin en que expresamente se declare lo que en los arts. 1629 del Cdigo Francs, o del 1852 del Cdigo Chileno y sus congneres. De este vaco surgen las dudas entre nuestros profesionales. Mientras los unos sostienen que cuando el comprador renuncia expresamente a la garanta de la eviccin, en el caso de que sta suceda, segn nuestro Cdigo nada le debe el enajenante, ni aun la restitucin del precio de la cosa vendida, fundndose, para sostener esa opinin, en las reglas generales en cuanto a renuncia de derechos; los otros, por el contrario, consideran una solucin ms justa reservar al comprador eviccionado, para ese caso, el derecho de pedir la restitucin del precio, entendindose que por la renuncia de la eviccin, el vendedor slo queda liberado de la obligacin de salir a la defensa del comprador y de pagarle los daos y perjuicios y las otras responsabilidades anexas al saneamiento por eviccin. Consideran estos ltimos que as se consultan mejor la equidad, impidiendo que el vendedor se enriquezca sin causa, y que sto es lo ms conforme a la naturaleza del contrato de venta, pues el vendedor que no satisface su obligacin de trasferir al comprador la propiedad de la cosa vendida, no puede tener pretexto alguno para retener el todo o parte del precio; y por lo mismo debe restituir la suma recibida, aunque el dao real que hubiere sufrido el comprador por causa de la eviccin resulte ser inferior a esa suma. Los que as piensan, conceptan como caso indiscutible de excepcin, que confirma la regla, lo dispuesto en el art. 2568 C., que niega accin al comprador para pedir la restitucin del precio, cuando saba que la cosa era ajena.

Comentarios: Es necesario, para ampliar o restringir, que haya una clusula expresa sobre el particular, que seala con toda precisin cules son las responsabilidades o nuevas evicciones, sin que baste para este objeto una clusula general. Un caso especial de renuncia a la eviccin es cuando el enajenante hubiere declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado. (Artculo 2609 C). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las partes pueden convenir expresamente que no habr nunca lugar a la restitucin del precio; lo que se expresa generalmente diciendo en el contrato de venta que el

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comprador compra a sus riesgos y peligros. En esos casos se puede decir que hay un contrato aleatorio; en ese caso el comprador no tanto ha adquirido la cosa misma cuanto la pretensin ms o menos hipottica del vendedor; y no puede decir que el vendedor ha faltado a sus obligaciones, y no debe haber lugar a la resolucin de la venta. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2603.- Aunque se hubiere pactado que no quede sujeto el vendedor a saneamiento, lo estar sin embargo al que resulte de un hecho personal suyo: todo pacto contrario es nulo. [Art. 1586 C. Guatemala]-Arts. 1391 inc. 3-1861-2461-2509-2575-2631-2634-2726-27392801 inc. 2-2830-2856-3821 C.

Comentarios: Illud nulla pactione effici potest ne dolus praestetur. Sin embargo, todos los autores admiten que la ley prohbe la clusula general de no garanta por el hecho personal; pero que no habra nada de contrario a la buena fe, la convencin por la cual el vendedor, despus de haber puesto al comprador en conocimiento, de una manera precisa de la causa que hace posible la eviccin, declina toda responsabilidad al respecto. Esto concuerda con lo que dispone el artculo 2610 C., de que cuando el adquirente de cualquier modo conoca el peligro de la eviccin, nada puede reclamar. As, segn la jurisprudencia francesa, es suficiente, para esos efectos, que el comprador haya tenido conocimiento del hecho antes de la venta. (Baudry, Vente, XVII, n 405)14. Pero el vendedor respondera de la eviccin, no obstante toda declaracin en contrario, por cualquier enajenacin de la cosa, anterior o posterior, que hiciere de la cosa a un tercero y que fuere opuesta al comprador por falta de inscripcin illud nulla pactione effici potest ne dolus praestetur. (Baudry, Vente, XVII, n 403)15. La eviccin solo da lugar a la garanta, cuando se trata de un trouble de droit, como dicen los franceses; es decir, del resultado de una pretensin jurdica de parte de un tercero. El trouble de fait es decir, el que no resulta de una pretensin jurdica, no es causa de garanta, y menos cuando emana de un tercero. Cmo pudiera el comprador volver responsable al vendedor, de una usurpacin, o de una va de hecho, o de la depredacin cometida por un tercero? Todo esto debe ser imputable al comprador mismo, que no ha tenido fuerza suficiente para hacerlo cesar, ya sea con su energa personal u ocurriendo a la autoridad pblica. Pero es indudable que el vendedor debe garantizar al comprador de un hecho personal suyo pues la buena fe le obliga a no hacer nada que disminuya o amargue el goce del comprador. Es la misma doctrina que existe en el contrato de arrendamiento. (Artculos 2830, 2836, 2837 C). En la jurisprudencia francesa se encuentran aplicaciones interesantes de esta regla, tratndose de ventas de establecimientos de comercio. La concurrencia que le haga al comprador una persona distinta del vendedor, es un hecho del que ste ltimo no es responsable. Pero si la concurrencia la hiciera el propio vendedor, cometera un acto de concurrencia desleal, del que sera responsable. Sin embargo, esta cuestin da lugar a dificultades de detalle. Si en un contrato de venta de un establecimiento de comercio se estipulare que el vendedor queda prohibido de ejercer l mismo el comercio, tal estipulacin no sera vlida, por ser contraria al principio de

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la libertad de trabajo. Pero los autores hacen una distincin: si la prohibicin de ejercer el comercio es absoluta, o una industria cualquiera, no sera admisible. [Por el] contrario, [la prohibicin] es vlida si se limita a ciertos lugares, o permetros determinados porque entonces queda al vendedor amplia libertad. Si el contrato es mudo sobre lo que respecta a la cuestin de competencia, se ha dicho que debe estar sobre entendida, y el vendedor debe abstenerse de concurrir con su comprador en los lugares vecinos en que se encuentra el establecimiento vendido; como tambin de tomar inters en un establecimiento rival. La concurrencia en un lugar vecino constituira un trouble de fait, del cual debe abstenerse el vendedor. (Ver sobre este artculo Coln y Capitant, IV, p. 54216. Aubry y Rau, IV, n 35517. Baudry, Vente, XVII, n 363, 36418. Manresa, X, p. 16119). El simple temor de ser eviccionado no autoriza al comprador para intentar la accin de garanta contra el vendedor. No es una eviccin, porque el comprador no es despojado de la cosa vendida; ni es un trouble de droit, porque el derecho del comprador todava no ha sido contestado. Esto slo existe cuando un tercero que tenga pretensiones a un derecho sobre la cosa vendida, manifieste esas pretensiones, sea perturbando la posesin del comprador, sea por una demanda de dominio. El temor que tuviera el comprador de que exista una accin real, de la cual el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, slo permite al comprador suspender el pago del precio, depositndolo con autorizacin de la justicia. (Artculo 2661 inciso 2 C). Pero no le da derecho a entablar la accin de garanta, pues, efectivamente, mientras nadie lo ataca no puede pretender que el vendedor lo defienda; y mientras no es eviccionado, no puede exigir las restituciones e indemnizaciones consiguientes. El hecho mismo de que el comprador averige que el vendedor no era propietario de la cosa vendida, no le dara derecho a intentar la accin de garanta, aunque l no tendra obligacin de esperar que lo atacaran, para, en ese caso, entablar la accin de nulidad de la venta con fundamento en el artculo 2568 C. [Sin embargo], no hay que confundir esa accin de nulidad, con la accin de garanta, porque ambas acciones difieren bajo diversos aspectos. Ver Planiol, II, n 147920. Baudry, Vente, XVII, n 35121. El Cdigo alemn autoriza el saneamiento sin necesidad de que exista privacin efectiva pues basta que el comprador tenga la prueba de que en la cosa hay derechos a favor de terceros, para que pueda ejercitar su accin contra el vendedor; pero esto es slo para los inmuebles. Para los muebles se sigue el derecho o regla romana. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 2604.- Habr lugar a la eviccin, cuando un acto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo privare al comprador en virtud de un derecho preexistente; pero no habr lugar a la eviccin, si el acto que trae la privacin del derecho no fuere fundado sobre un derecho preexistente o sobre una prohibicin anterior que pertenece al Soberano declarar o hacer respetar. [Art. 2128 C. Argentina]-Arts. 617 C.; 57 Cn.; 1 Ley de Amparo. * Ver Arto. 52 Cn de 1987 reformada en 1995.

Comentarios:

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Cuando un propietario que vende un molino o una planta hidrulica, contina siendo dueo de los terrenos a lo largo del cauce que conduce las aguas que surten de sta al molino o a la planta, y solicita para el molino un nuevo reglamento de la autoridad que disminuye la fuerza motriz, ese hecho constituye una eviccin, de que es responsable el vendedor, aunque sea posterior a la venta. El vendedor responde de esta eviccin, dice Guillouard, an cuando el reglamento administrativo sea un hecho de la autoridad posterior a la venta, porque el vendedor debe siempre garanta por sus hechos personales, an posteriores a la venta; y por otra parte no hay fuerza mayor, desde que sin la iniciativa tomada por el vendedor, no se habra modificado el antiguo reglamento. (Guillouard, III, p. 309)23. Son actos del Soberano los cambios de legislacin que modifican o destruyen ciertos derechos de propiedad. La imposicin de nuevos impuestos que no existan al tiempo de la venta. Es notable el caso que trae Aubry y Rau, de la corte de casacin de Orleans, que decidi que haba lugar a la eviccin en un negocio del barn de Boncheporn contra los herederos de Furstenstein. El barn de Boncheporn haba adquirido de M. de Furstenstein el dominio de Immichenchain, que ste ltimo haba recibido en donacin de Jernimo Napolen, Rey de Westfalia Boncheporn fue desposedo por una ordenanza del elector de Hesse, que al ser restaurado de sus estados, revoc como contrarias a las leyes de su pas todas las disposiciones de tierras de la casa electora. (Alessandri, Vente, 1249)24. Art. 2605.- Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente a la tradicin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin. (1) [Art. 2129 C. Argentina]-Arts. 1391 inc. 1-2600 in principii-3480 C. -----(1) Cuando por ejemplo, la prescripcin ha comenzado respecto a la servidumbre de un predio, antes de enajenarse, y se realiza cuando ese predio est ya en poder del que lo haba adquirido, Pothier ensea que es responsable de la eviccin el que trasmiti el derecho cuando la prescripcin ha comenzado estando la cosa en su dominio; por el contrario, Troplong, "Vente", n 425, Duvergier, n 314 y otros jurisconsultos, sostienen que el derecho creado por una prescripcin no existiendo sino desde el da en que la prescripcin se ha cumplido, la eviccin resultara de un derecho posterior a la enajenacin, y no haba, por lo tanto, accin por ella. Marcad sobre el art. 1629 combate como exageradas ambas opiniones, y aconseja la resolucin de nuestro artculo. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2129 C. de Argentina).

Comentarios: (Doctrina de Marcad) Este artculo habla de derecho adquirido posteriormente a la tradicin, porque est tomado del Cdigo argentino, que tiene la doctrina de que la venta se perfecciona con la tradicin de la cosa; pero en nuestro Cdigo que tiene otra teora, debe decir: posteriormente a la venta como dice el artculo 2600. En principio la prescripcin no podra dar lugar a ninguna garanta, pues es una causa

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posterior a la venta. En efecto, el comprador ya es dueo por efecto del contrato, y l ha podido conservar su derecho interrumpiendo la prescripcin, si no lo hizo es por su culpa. Por otra parte, el tercer poseedor en va de prescribir, solo tena al momento de la venta, una mera expectativa, la que solo se vuelve un derecho adquirido cuando se cumple la prescripcin; lo cual se verifica despus de la venta, no es, la prescripcin comenzada, la causa de la eviccin, sino la prescripcin cumplida; lo que es posterior a la venta, y de lo cual no responde el vendedor. Solamente podra ser responsable el vendedor cuando la prescripcin se hubiere cumplido en una poca tan prxima a la venta, que el comprador no hubiere tenido tiempo normalmente, de enterarse de los hechos, y de interrumpir la prescripcin. En ese caso se puede sostener que la prescripcin, aun siendo una causa de eviccin posterior a la venta, resulta de un hecho del vendedor que ha debido l mismo interrumpir la prescripcin para conjurar el peligro inminente que amenazaba al comprador. En contra, Laurent, para quien nunca el vendedor es responsable. (Ver Laurent, XXIV, n 222)25. Art. 2606.- Habr lugar a los derechos que da la eviccin, sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa, o que la eviccin tuviere lugar respecto de un tercero, al cual l hubiere trasmitido el derecho por un ttulo oneroso o lucrativo. El tercero puede, en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiere hacerlo contra el que trasfiri el derecho. (2) [Art. 2130 C. Argentina]-Arts. 1870-2493-2584-2613-2800-2801-2809 C. -----(2) "En contra, Pothier, n 98, respecto al Ttulo lucrativo. La razn en que se funda es que no hay subrogacin en los derechos. Cuando el donatario no tiene acccin contra el donante, no puede tenerla contra aquel de quien el donante adquiri el derecho; y tambin porque el donatario en verdad nada pierde. Pero el que trasmite la propiedad de una cosa, se juzga que trasmite al mismo tiempo todos los derechos reales y personales que le corresponden por razn de esa cosa. En el caso del artculo, el vendedor, por ejemplo, que hubiere trasferido la cosa al donante, vendra a ser quien aprovechase de la donacin que el comprador hiciese a un tercero. Marcad, sobre el art. 1629, n 4, combate la opinin de Pothier. Lo mismo Troplong, nmeros 237 y siguientes. Duranton, tom. 16, nmeros 254 y siguientes. Duvergier, n 343". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2130 C. de Argentina).

Comentarios: Cuando yo vendo el inmueble que vos me habais vendido, yo lo trasmito a mi adquirente cum omni causa; es decir con todos los derechos y acciones que no haba trasmitido relativo a ese inmueble; yo habra cedido implcitamente vuestra accin en garanta; de suerte que esa accin le corresponde a la persona a quien ha vendido el inmueble. Art. 2607.- El adquirente tiene derecho a ser indemnizado, cuando fuere obligado a sufrir cargas ocultas, cuya existencia el enajenante no le hubiere declarado y de las cuales l no tena conocimiento. (3) [Art. 2137 C. Argentina]-Arts. 2610-2627-2634-3447 C.

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-----(3) "Vase L. 63, Tit. 5, Part, 5. "Non videtur esse alatus, dice la Ley Romana, qui scit neque certiorari debuit, qui non ignorabit". L. 1, Tit. I, Lib. 19, Dig. La interpretacin de las clusulas relativas a la garanta de las cargas, dice Aubry y Rau, hace nacer comnmente serias dificultades, por ejemplo, "la clusula de que el fundo est libre de toda carga y servidumbre". somete al enajenante a la garanta de las servidumbres aparentes, de las que estn a la vista de todos? Por otra parte, el enajenante est libre de la garanta de las cargas ocultas cuando en el contrato se ha puesto la clusula de que el "fundo se asegura tal como est con todas las servidumbres activas y pasivas"? Estas cuestiones no son suceptibles de una solucin a priori; deben ser decididas segn las circunstancias y los antecedentes que presenten, pues se correra riesgo de engaarse sobre la verdad de la intencin de las partes, siguiendo servilmente la letra de las frmulas, que comnmente no son sino de estilo, prrafo 355, nota 53. Lo mismo Troplong, "Vente", nmeros 527 y siguientes. Duranton, tom. 16, n 302. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2137 C. de Argentina).

Comentarios: Este artculo supone que el comprador solo tiene derecho a la garanta en razn de servidumbres que l ha ignorado; y las solas servidumbres que dan lugar a la garanta son las no aparentes o no declaradas. Pero el comprador tiene el medio de conocer las servidumbres en el Registro; de manera que las que no estn registradas son ocultas. Sin embargo hay servidumbres que no estn necesariamente inscritas, y que sin embargo son aparentes; por ejemplo, las adquiridas por prescripcin o por destinacin del padre de familia. Pero, se pregunta si an encontrndose inscrita una servidumbre podr dar lugar a la garanta si ha sido ignorada por el comprador, esto es, cuando es no aparente o no declarada. Algunos piensan que el artculo 2607 impone al vendedor la obligacin de declarar las servidumbres no aparentes, si quiere no exponerse a la garanta, y que sta obligacin no cesa por el hecho de encontrarse la servidumbre inscrita en el Registro. Si no fuera as, la ley hubiera dicho lo que dice de las hipotecas en el artculo 2609, esto es que la sola declaracin de que existe la hipoteca importa estipulacin de no prestar la garanta. (Baudry, Vente, XVII, n 38626. Laurent, XXIV, n 26927. Planiol, II, n 149528. Estos artculos no se ocupan de las servidumbres activas que el vendedor haya declarado en favor del inmueble vendido, y que no existan; pero esas disposiciones deben aplicar tambin a esas servidumbres activas, porque el comprador quiz ha comprado slo en consideracin a la existencia de esas servidumbres. Sera un caso de garanta de hecho. (Baudry, Vente, XVII, n 39029. Coln y Capitant, II, p. 56530). Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 2608.- Las cargas aparentes, y las que gravan las cosas por la sola fuerza de la ley, no dan lugar a ninguna indemnizacin a favor del adquirente. [Art. 2138 C. Argentina]-Arts. 1566-1567-2634 C.

Comentarios: Porque se reputa haberlas conocido, o que debe imputarse a s mismo el haberlas ignorado Aubry y Rau, IV, n 355 nota 5632. Pero el criterio es quiz un poco estrecho,

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porque la apariencia de la servidumbre puede algunas veces hacer creer al comprador que se trata slo de signos exteriores de una simple tolerancia. (Coln y Capitant, IV, p. 543)33. Por lo dems, la cuestin queda sujeta al Registro, porque solo podrn perjudicar al comprador las servidumbres reales inscritas. Solo quedan: a) Las servidumbres constituidas por destinacin del padre de familia. b) Las que hubieren sido constituidas entre el intervalo de la venta y su inscripcin. Hay tambin cargas aparentes que no estn sujetas a inscripcin. Como ciertos arrendamientos. Art. 2609.- Cuando el enajenante hubiere declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaracin importa una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por tal gravamen. Ms si el efecto de la enajenacin contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de la eviccin. [Art. 2139 C. Argentina]-Arts. 2479-2532-2601-2607-2672-2696-2806-3817-38213845-3852-3860 C.

Comentarios: Segn el artculo 2603, aunque se hubiere pactado que no quede sujeto el vendedor a saneamiento, lo estar sin embargo, al que resulte de un hecho personal suyo: todo pacto contrario es nulo. Ser hecho personal del vendedor, todo hecho que resulte de un acto efectuado por el vendedor mismo o provocado por l, sea que hubiese precedido a la venta, o que sea posterior a ella. Un ejemplo de hecho personal sera si el vendedor de un inmueble haba constituido una hipoteca sobre el mismo, antes de la venta, y la hipoteca haba sido inscrita. Sin embargo, todos los autores admiten que la ley prohbe la clusula general de no garanta por el hecho personal; pero que no habra nada de contrario a la buena fe, la convencin por la cual el vendedor, despus de haber puesto al comprador en conocimiento de una manera precisa de la causa que hace posible la eviccin, declina toda responsabilidad al respecto. Tal estipulacin pueder ser muy leal, y no hay razn para que no produzca sus efectos. El vendedor le dice al comprador: He ah lo que yo he hecho; no os oculto nada, de all puede resultar una eviccin, yo os advierto de ello; y no me hago responsable. Si el comprador consiente en ello, y en dejar al vendedor libre de responsabilidad, la convencin sera perfectamente vlida. En otras palabras, se debe admitir la validez de tal pacto. Segn la jurisprudencia francesa, es suficiente para esos efectos, que el comprador hubiese tenido conocimiento del hecho antes de la venta; pues en ese caso habra una convencin tcita de no garanta. Pero esta ltima solucin, admitida como principio general, ha sido motivo de discusiones, cuando el hecho anterior consiste en una hipoteca constituida por el vendedor de un inmueble. Autores que gozan de gran reputacin sostienen que el simple conocimiento del comprador de la existencia de una hipoteca, no podra libertar al vendedor de la obligacin de garanta, a menos que el vendedor hubiere hecho una declaracin expresa acerca de la existencia de la hipoteca. (Duvergier, I, n 31934. Troplong, I, n 47735. Aubry y Rau, IV, n 355 nota 4436. Guillouard, I, n 39837). Estos autores sostienen que el comprador no debe inquietarse por la existencia de una hipoteca, porque el debe suponer que el vendedor tratar de libertar el inmueble pagando la deuda, a menos que no guarde silencio y que la declare expresamente.

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Otros autores combaten este razonamiento, y dicen que lo mismo podra decirse de todo otro derecho real o personal; porque el silencio del vendedor sobre un arrendamiento, por ejemplo, o sobre la existencia de una servidumbre, podra igualmente hacer suponer que el vendedor libertara al inmueble de esas cargas. Pero se agrega en contrario que el deudor no tiene siempre el derecho de pagar sus deudas, porque generalmente el plazo de la obligacin, en un prstamo hipotecario, es en favor del deudor y del acreedor, y el deudor, que sera en este caso el vendedor, no podra pagar antes del vencimiento del plazo. (Baudry, Vente, XVII, n 405)38. Pothier aplicaba a la hipoteca la misma regla que a las otras cargas; y segn l, el conocimiento que tuviera el comprador exclua la responsabilidad del vendedor. Pues, deca Pothier, si el comprador con conocimiento de la hipoteca ha sufrido esa eviccin, de una suma ms all del precio, l debe imputrselo, pues es una eviccin que ha debido esperar; no es el vendedor quien lo ha inducido al error (Pothier, Vente, 187)39. Segn se ve, nuestro Cdigo, en el artculo 2609 ha seguido la doctrina de Aubry y Rau, segn su costumbre en esta materia. Todos los autores estn de acuerdo en que pertenece al vendedor probar que el comprador conoca la hipoteca, porque no es suficiente que se halle inscrito en el Registro, para que se suponga que tiene conocimiento, porque lo que es necesario no es que el comprador haya podido conocer la existencia de la hipoteca, sino que la haya efectivamente conocido. Consecuencias de la regla Quem de evictione tenet actus et: 1 El vendedor de la cosa ajena no puede pedir la nulidad de la venta, despus que la ha entregado al comprador. (Artculo 2568). 2 El vendedor de la cosa ajena no puede reivindicar el inmueble, si l llegase a ser propietario de ella, ex alia causa; por ejemplo heredando al verus dominus. 3 Tampoco el verus dominus puede reivindicar su propia cosa si llega a ser heredero del vendedor y si acepta su sucesin. 4 El vendedor que no ha entregado la cosa al comprador, y queda en posesin de ella, no podr prevalecer de la prescripcin adquisitiva contra el comprador. (Coln y Capitant, II, p. 567)40. Art. 2610.- Cuando el adquirente, de cualquier modo conoca el peligro de la eviccin antes de la adquisicin, nada puede reclamar del enajenante por los efectos de la eviccin que suceda, a no ser que sta hubiere sido expresamente convenida. (1) [Art. 2140 C. Argentina]-Arts. 1391-2568-2635-2696-2803 C. -----(1) "Segn el Dr. Velez Sarsfield, el artculo se funda en la ley 3, prrafo 4, tit. 43, lib. 6, Cod. Rom., que dice: "el comprador que ha sabido, al comprar una cosa, que no perteneca a su vendedor, tendr con ste ltimo solamente la accin de restitucin del precio, lo que demuestra que la forma absoluta en que est redactado el artculo, diciendo que el enajenante nada puede reclamar, se debe entender que slo comprende los efectos de la eviccin; es decir los daos y perjuicios y la defensa que est obligado a hacer en juicio; pero no podr quedarse con el precio. Se debe exceptuar la venta de cosa ajena, en que el adquirente no tiene derecho al precio, cuando supo que la cosa comprada no era del vendedor (art. 1329), principio que respetamos conforme a la justicia".

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(Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 495). Vase la nota correspondiente al art. 2602 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Ver sobre esto a Giorgi, II, p. 34741. Planiol, II, 152042. Baudry, Vente, XVII, n 40843. No basta que las causas de la eviccin consten en el Registro para suponer que las conoca el comprador; pues ste pudo no haber visto las inscripciones, y ninguna ley dice que en ese caso se supone que las conoca. (Vase mi nota al 2609 C). Como el comprador no se ha obligado a pagar el precio, y efectivamente no lo ha pagado, sino como consecuencia de la promesa del vendedor de entregarle la cosa vendida, es evidente que no habiendo ste cumplido su promesa, la causa por la cual el comprador pag el precio no subsiste, y, por lo tanto, el vendedor que tiene ese precio sin causa, debe restituirla. (Pothier, III, n 185)44. Segn esto, la restitucin del precio en caso de eviccin no es una indemnizacin de perjuicio, sino la consecuencia de la falta de causa de la obligacin del comprador. Siendo esto as, debe entenderse que en todo caso en que el vendedor y comprador han convenido que el vendedor no est sujeto al saneamiento, no por eso es un caso de eviccin, no debe restituir el precio. Solo cabe la excepcin del artculo 2568, cuando el comprador saba que la causa era ajena. Dice Planiol que este artculo es especial para el caso en que la eviccin es causada por no ser el vendedor propietario de la cosa vendida; y que no debe aplicarse cuando la eviccin es producida por la existencia de una o varias hipotecas que pesen sobre el inmueble vendido. En ese caso el comprador ha podido tener conocimiento de las hipotecas y cree que el vendedor las hara desaparecer pagando a los acreedores, o que los acreedores no dirigiran sus acciones contra el comprador. En ese caso de la eviccin por las hipotecas, el comprador tendra derecho a ser indemnizado totalmente, incluso por los daos y perjuicios. Pero [no tendr tales derechos si el vendedor hubiera declarado los peligros de la eviccin]. (Artculo 2609 C). Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 2611.- La obligacin que produce la eviccin es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenacin hecha a los herederos del enajenante sobre restitucin del precio de la cosa, o de los daos e intereses causados por la eviccin, es divisible entre ellos. [Art. 2141 C. Argentina]-Arts. 1134-1404-1965-1966-1971-1975-1978-1980-19812194-2646 C.

Comentarios: Es indivisible porque se trata de una obligacin de hacer. La defensa del comprador es un hecho que no es susceptible de divisin material ni intelectual. O se defiende por el todo o no se defiende, pero no se puede adoptar un trmino medio. Siendo indivisible el hecho que constituye esta obligacin, ella tambin debe serlo. Bibliografa adicional recomendada.46

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Art. 2612.- El enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en la forma y tiempo que designe el Cdigo de Procedimiento, en el caso que un tercero le demandare la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquiera otro derecho comprendido en la adquisicin, o lo turbare en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. (1) [Art. 2142 C. Argentina]-Arts. 1971-2617 C.; 1043-1044-2139 Pr. -----(1) "Cuando en virtud de la parte final del art. 2612 C. el adquirente tuviere que entablar accin petitoria o posesoria contra el que le turbe en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa; podr pedir la citacin de eviccin de cualquiera de los enajenantes, en el libelo de demanda, o antes que sta fuere constestada...El Juez, sin ms trmite, acordar la citacin con presencia del instrumento en que se funde el actor; y si no comparece el citado en el trmino del emplazamiento, seguir el juicio el demandante slo contra el demandado". (Art. 2139 Pr.).

Comentarios: Cuando el vendedor gana el pleito Tiene obligacin de indemnizar al comprador por los gastos que hubiere hecho en el juicio? El vendedor no puede impedir que terceros intenten demandas mal fundadas; hasta all no llega su obligacin de garanta. Solamente que la accin hubiese tenido una causa seria, anterior a la venta, sera responsable. (Planiol, II, n 1485)47. El comprador no puede exigir el saneamiento por la eviccin, cuando l a su vez est en mora de cumplir sus obligaciones; pues segn el artculo 1859 en las obligaciones recprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Si el comprador est en mora de pagar el precio y el vendedor no le ha saneado la cosa, no le puede exigir el saneamiento en tanto no le pague. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Puede suceder que el eviccionado sea demandante en las siguientes hiptesis: 1 En caso de cesin de crdito, cuando el deudor cedido, ante los requerimientos del cesionario, alega que no debe nada. 2 En la venta de un inmueble con declaracin de una servidumbre activa, si el comprador se ve obligado a intentar la accin confesoria de servidumbre contra un vecino que niegue la existencia de la servidumbre. 3 En el caso de que el inmueble vendido se encuentre en poder de un tercero poseedor, y el comprador viene obligado a reivindicar, porque el poseedor alega que el es el verus dominus. Coln y Capitant, IV, p. 538 y sig48. Alessandri, Vente, 122849. Baudry, Vente, XVII, n 35050. Laurent, XXIV, n 21651. Guillouard, I, n 30152. Manresa, X, p. 16653. Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 2613.- El adquirente de la cosa no est obligado a citar de eviccin y saneamiento al enajenante que se la trasfiri, cuando haya habido otros adquirentes intermediarios. Puede hacer citar al enajenante originario, o a cualquiera de los enajenantes intermediaros. (2) [Art. 2143 C. Argentina]-Arts. 1870-2493-2584-2606-2809-3833 C.

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-----(2) "Troplong, n 437. Pothier. "Vente", n 149. Por Derecho Romano y por el Derecho de las Partidas, el recurso era gradual. El adquirente deba citar al enajenante inmediato, ste al que le haba trasmitido la cosa, y as sucesivamente hasta llegar al enajenante originario. Se observaba este orden porque, segn el Derecho Romano, las acciones no podan pasar de una persona a otra sin una cesin. Pero por nuestro Derecho no es as. El acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con la sola excepcin de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha trasferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competan. El ltimo adquirente es, pues, tcita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garanta de los que han posedo la cosa antes que l, y reune esos derechos en su persona". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2143 C. de Argentina).

Comentarios: Obrando as, omisso medio, con accin directa contra el enajenante originario, el comprador, adems del provecho que resulta de la simplicidad del proceso, obtiene dos ventajas: 1. Evita la insolvencia en que poda hallarse el vendedor inmediato; pues si se procediera contra ste la suma que obtuviera por la garanta podra caer en manos de los acreedores, y el actor se vera obligado a dividirse con ellos esa suma. Obrando directamente contra el originario que no est insolvente, l solo recibe la suma. 2. Demandando contra el originario podra gozar de la garanta, aun cuando no contenga contra el inmediato por ejemplo, cuando es un donante ordinario, que no debe la eviccin, o contra un vendedor que renunci a la eviccin. Pero solo puede estar hasta aquel antecesor bajo cuyo dominio se produjo la causa de la eviccin, porque no puede exigir a un antecesor que sanee las evicciones cuyas causas fueron posteriores a la venta que l hizo. Una de las cuestiones que se ha suscitado es si el sucesor del comprador ejecuta este derecho jure propio, en virtud de ser inherente a su carcter de comprador, o como cesionario o subrogado del primero. La importancia de esta cuestin est en que si se decide lo primero, solamente el subsiguiente comprador podr ejecutar esa accin con exclusin de los dems acreedores del primer comprador, dado caso que este sea insolvente. Si se decide lo segundo, en caso de concurso o quiebra, esa accin pertenecer a los acreedores, y el subsiguiente comprador estara obligado a concurrir con aquellos. Los autores franceses se pronunciaban a favor de lo primero. (Baudry, Vente, XVII, n 35955. Laurent, XXIV, n 22956. Huc, X, n 13157. Ricci, XV, n 15558). Hay tres diferentes hiptesis en que se encuentra el vendedor o enajenante en caso de eviccin, a saber: A. Cuando se debe todo el saneamiento de acuerdo con lo establecido en los artculos 2620, 2621 y 2622 C. B. Cuando slo se debe la restitucin del precio. C. Cuando no se debe nada. [A continuacin se explican estas tres hiptesis].- [Hiptesis A] se debe todo el saneamiento: 1 Cuando se haya o no pactado el saneamiento en el contrato, el adquirente es evicto, porque un tercero le demandare la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre, o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o lo turbare en el uso

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de la propiedad, goce o posesin de la cosa (artculos 2603 y 2612 C)., y el enajenante es citado a juicio, sea que haya o no comparecido (artculo 2139 Pr). 2 Cuando se haya pactado que el enajenante no quede sujeto a la obligacin del saneamiento, pero la eviccin resulta de un hecho personal del enajenante (sea anterior o posterior al contrato); y lo mismo cuando hay mala fe de parte del enajenante. (Artculos 2602, 2603 y 2625 C). 3 Cuando el adquirente conoca de cualquier modo el peligro de la eviccin antes de la adquisicin, si hubiere sido expresamente convenido el saneamiento. 2610 C. [Hiptesis B] slo debe la restitucin del precio: 1 Cuando el adquirente conoca, de cualquier modo el peligro de la eviccin, antes de la adquisicin, y no se ha convenido expresamente la obligacin del saneamiento. Esto mismo puede aplicarse al caso en que el adquirente ha renunciado expresamente al saneamiento, si no conoca la causa de la eviccin; y no la tom expresamente sobre s. (Artculo 2610 C). 2 Cuando la cosa ha sido adquirida en una venta forzada hecha por la autoridad de la justicia. (Artculo 2624 C). [Hiptesis C] no debe nada: 1 Cuando el adquirente renuncia expresamente a la obligacin del saneamiento, con conocimiento de las causas de la eviccin, sean stas derivadas o no del hecho personal del enajenante. 2 Cuando el adquirente renuncia expresamente al saneamiento, y toma sobre s el peligro de la eviccin. 3 Cuando el vencido en juicio no hubiere hecho citar de eviccin al enajenante; o si hubiere hecho la citacin pasado el tiempo sealado por el Cdigo de Procedimiento. (Artculo 2617 C). A menos que el vencido en juicio probare que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer al derecho del vendedor. (Artculo 2619 C). 4 Cuando el adquirente, continuando en la defensa del pleito dej de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apel la sentencia de primer instancia o no prosigui la apelacin; a menos que el vencido probare que era intil apelar o proseguir la apelacin. (Artculo 2619 C). Lo mismo creemos que debe ser si no interpone casacin de la sentencia de segunda instancia o no prosigue el recurso de casacin. 5 Cuando el adquirente sin consentimiento del enajenante, comprometiere el negocio en rbitros, y stos laudaren contra el derecho adquirido. (Artculo 2619 C). Art. 2614.- El citado de eviccin que comparece a defender al adquirente, no podr citar a su vez a otro de los enajenantes, pero tendr derecho para pedir al Juez que conoce del asunto, que notifique la demanda del que pretende derecho en la cosa a los enajenantes que designe. Si stos estuvieren en el lugar del juicio, se les har la notificacin en su persona; y por edictos, a los que estuvieren ausentes, sealndoles quince das de plazo para que comparezcan si quisieren. Al comparecer los notificados debern coadyuvar con el que pidi las notificaciones, formando con l una sola parte, y debiendo gestionar en conjunto o por medio de un procurador que los represente. Art. 1044 Pr.

Comentarios:

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Una de las ventajas que tiene el comprador, al citar de eviccin al vendedor, es que evita los gastos de un segundo juicio: La misma sentencia que se pronuncia sobre la reivindicacin, recaer sobre la cuestin de la garanta, condenando al garante a indemnizar al comprador. Por lo mismo, no habra necesidad de una nueva demanda que entable el comprador contra el vendedor, para ese efecto, en el domicilio de ste. (Coln y Capitant, IV, p. 540)59. Art. 2615.- Las notificaciones a que se refiere el artculo anterior, debern hacerse en el tiempo y forma que determine el Cdigo de Procedimiento; y a los notificados no habr necesidad de declararlos rebeldes si no comparecieren, y el juicio se continuar sin su intervencin. Art. 1045 Pr. B. J. pag. 3052. Art. 2616.- El citado de eviccin que hizo notificar la demanda a los otros enajenantes, tendr contra stos, por la eviccin de la cosa, los mismos derechos que contra l tiene el demandado que lo cit de eviccin. Arts. 3700 C.; 1046 Pr. Art. 2617.- La obligacin que resulta de la eviccin cesa si el vencido en juicio no hubiere hecho citar de saneamiento al enajenante, o si hubiere hecho la citacin, pasado el tiempo sealado por el Cdigo de Procedimiento. (1) [Art. 2144 C. Argentina]-Arts. 1971-2361-2619 in fine-2881 C. -----(1) "En esta parte se confunde la accin de eviccin, referente a la defensa en juicio por cualquier perturbacin, con la de saneamiento, que es su consecuencia cuando el adquierente es vencido y comprende la devolucin del precio, los daos y perjuicios; as, no se citar de saneamiento, sino de eviccin. Esta confusin la haca tambin la Academia de la Lengua, como lo not Escriche, pero la ha corregido al presente, diciendo: Prestar la eviccin: cumplir el vendedor su obligacin de defender la cosa vendida, o de sanearla cuando es ineficaz su defensa. Saneamiento: expresin forense que se usa para significar el derecho que tiene el poseedor de una cosa de que ha sido despojado, a que el vendedor la sanee". (Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 509).

Comentarios: No es cita de saneamiento, sino de eviccin. El fundamento de la obligacin que tiene el comprador de citar al vendedor es evitar que aquel se disculpe de su obligacin alegando que el juicio fue mal seguido por el comprador y obtener un mejor xito en la defensa, porque l ha sido dueo de la cosa durante mayor tiempo, conoce mejor sus ttulos, y est en mejor situacin que el comprador para defenderla; y, por ltimo, porque la obligacin de sanear que tiene el vendedor consiste en defender al comprador, y as se hace efectiva esa obligacin. Bibliografa adicional recomendada.60

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Art. 2618.- No tiene lugar lo dispuesto en el artculo anterior, y el enajenante responder por la eviccin, si el vencido en juicio probare que era intil citarlos por no haber oposicin justa que hacer al derecho del vendedor. (2) Lo mismo se observar cuando el adquirente, sin citar de saneamiento al enajenante, reconociere la justicia de la demanda, y fuere por esto privado del derecho adquirido. [Art. 2145 C. Argentina]-Arts. 2198-2532-2611-2881-3715-3716-3717 C. -----(2) Vencedor dice el modelo argentino, y as debe entenderse.

Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 2619.- La obligacin por la eviccin cesa tambin si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, dej de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apel de la sentencia de primera instancia, o no prosigui la apelacin. El enajenante sin embargo responder por la eviccin, si el vencido probare que era intil apelar o proseguir la apelacin. Cesa igualmente la obligacin por la eviccin, cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiere el negocio en rbitros, y stos laudaren contra el derecho adquirido.(3) [Arts. 2146-2147 C. Argentina]-Arts. 496-2259-3709-3715 C. -----(3) "En todos estos artculos se confunde la obligacin de eviccin, que es la de salir a la defensa del adquirente, con la de pagar el precio y los daos y perjuicios, que es la accin del saneamiento; por consiguiente, hay inexactitud en decir que la obligacin de eviccin cesa, o que responden por la eviccin, cuando se trata de la restitucin del precio y no de la defensa en juicio". (Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 512). Ntese que el art. 1846 del Cdigo Chileno dice: "Cesar la obligacin de sanear"....etc.

Comentarios: Lo mismo creemos que debe ser si no interpone casacin o no prosigue el recurso de casacin. Defensa es sinnimo de excepcin, dice Escriche, y en sentido forense significa: las razones que opone el reo a la demanda que contra l se entabla. Esta disposicin no figura en los Cdigos franceses, italianos y espaoles; pero s figura en el Cdigo chileno. Su origen est en la ley 36. Tit V. Part V., y es aplicacin de la regla de que el vendedor no responde de las evicciones imputables al comprador aunque sean anteriores a la venta. El arbitramento, sin consentimiento del vendedor, es un acto imputable al comprador, pues muchas veces puede ser cimentado a fin de engaarlo. Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 2620.- Verificada la eviccin, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por l, sin intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o prdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador.

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[Art. 2152 C. Argentina]-Arts. 1742-1859-2073 inc. 3-2079-2218-2626-2644-2691-2712-2740 C.

Comentarios: Qui rem alienam quasi suam neglexit nullius querel ae subjectus est. Esta disposicin que parece rigurosa para el vendedor; se justifica porque el comprador podra considerar la cosa comprada, y no estaba por lo mismo obligado a conservarla: Qui rem alienam quasi suam neglexit nullius querel ae subjectus est. Lo justo es que el precio que debe restituir el vendedor es el que pag el comprador eviccionado pues si un precedente comprador hubiere pagado un precio mayor l no debera reclamarlo. El cedente no puede en justicia ser restituido sino el que lo pag. El vendedor que ha indemnizado al comprador eviccionado, puede dirigir a su vez contra su propio garante y demandarle el reembolso de todo lo que ha sido obligado a pagar por motivo del recurso entablado contra l por el comprador. Suceder algunas veces que este precedente vendedor ser obligado a pagar una indemnizacin superior al precio que haba l recibido. Por ejemplo, l haba vendido una cosa por C$ 20,000.00; su adquirente la haba vendido por C$ 25,000.00, al comprador que sufri la eviccin; y le ha pagado adems C$ 3,000.00 en ttulo de daos y perjuicios, y C$ 2,000.00 de gastos - total C$ 30,000.00. Es, esta la suma que el antiguo vendedor tendra que pagar al vendedor inmediato o intermediario, pues a esa suma monta para ste ltimo el dao sufrido por la eviccin. (Troplong, I, n 49563. Alessandri, Vente, 133164). La accin en garanta no es sino una garanta condicional; la eviccin es la condicin que da nacimiento a la accin ejercida contra el garante. Por lo mismo la prescripcin de esa accin solo empieza a contarse desde que se verifica la eviccin. Esa es la regla general. El vendedor debe restituir el precio recibido por l, sin intereses. Pero hay un caso en que, segn los autores, el comprador tiene derecho a los intereses, y es cuando l no ha percibido ningn fruto, sea porque la cosa no las produce, o sea porque la eviccin ha tenido lugar antes que el comprador hubiere podido percibirlos. En caso de que no recibiera intereses, en esas circunstancias, el comprador recibira efectivamente una prdida, que el vendedor est obligado a indemnizar. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 38165. Laurent, XXIV, n 23566. Guillouard, I, n 25867). Segn esta disposicin, verificada la eviccin, el vendedor debe restituir el precio recibido por l, aun cuando la cosa haya sufrido deterioro o prdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador. Ahora bien; si la cosa ha disminuido de valor por causas anteriores a la eviccin no es sta la causa del perjuicio sufrido por el comprador, sino en propia negligencia, o un accidente fortuito que ha tenido por resultado la depreciacin de la cosa. Sin embargo, en esos casos, el comprador tiene derecho a que se le restituya la totalidad del precio recibido por el vendedor. He ah, que la eviccin ser para el comprador una fuente de beneficios. La ley parece aqu tanto ms injusta cuanto que segn el artculo 2623 C., si la cosa ha aumentado de valor, el vendedor debe reconocer ese aumento, salvo que haya nacido de causas extraordinarias. Se hace difcil justificar lo dispuesto en el artculo 2620. (Ver Coln y Capitant, IV, p. 545 a))68. Si el vendedor ha cedido su crdito contra el comprador por el precio, y el comprador es eviccionado, despus de haber pagado al cesionario, se discute si puede exigir del cesionario que le restituya lo que le pag. Segn la doctrina de los chilenos [el vendedor] no puede [efectuar tal exigencia] (Alessandri, Vente, 1197). Los autores franceses aceptan que el comprador evicto pueda repetir el precio del cesionario del vendedor. (Baudry, Vente, XVII, n 37269. Guillouard, I, n 34870. Laurent, XXIV, n 23671).

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Como tanto el comprador primitivo, como el que compra a ste pueden exigir el saneamiento. Qu precio debe restituir el vendedor? Dos hiptesis pueden presentarse: 1. Que el precio de la segunda compra sea inferior al de la primera. 2. Que sea superior. En la primera hiptesis, supongamos que A vende una cosa a B por C$ 20,000.00 y B la vende a C por C$ 15,000.00. Si C es evicto, Podr exigir C$ 15,000.00, o C$ 20,000.00? Los autores dicen que solo puede exigir C$ 15,000.00; porque aun cuando el segundo comprador es cesionario de los derechos del primero, lo que cede es el derecho al saneamiento solamente. Es decir: el derecho que reclama los perjuicios que le produzca la eviccin, pero no los efectos que la garanta produzca a su favor en caso de eviccin, pues el primer comprador no es evicto y no puede ceder los efectos de una eviccin que todava no se ha producido. Laurent opina que lo mismo sera aun cuando el segundo comprador se hubiere subrogado en los derechos del primero. Pothier, sin embargo sostena la doctrina contraria. En la segunda hiptesis, supongamos que A vende a B en C$ 20,000.00; y que B vende a C en C$ 25,000.00. Si C es evicto puede exigir C$ 25,000.00; sin perjuicio de los derechos que el primitivo vendedor, o sea A, puede exigir contra su comprador B, para que le restituya. Esta es la opinin de los autores. Pero nuestro artculo dice que el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por l. Quid juris? (Vase Aubry y Rau, IV, n 355 nota 30)72. Bibliografa adicional recomendada.73 Art. 2621.- El vendedor est obligado tambin a las costas del contrato, al valor de los frutos, cuando el comprador tiene que restituirlos al verdadero dueo, y a los daos y perjuicios que la eviccin le causare. [Art. 2153 C. Argentina]-Arts. 1866-1867-2568-2600 inc. 2-2624 inc. 1-3230 C. B. J. pag. 5364.

Comentarios: Vale preguntar: Cmo es posible que el comprador pueda exigir al vendedor el valor de los frutos, cuando tiene que restituirlos al verdadero dueo? El conflicto surge, porque si el comprador tiene que restituir los frutos es porque l era de mala fe, pues siendo de buena fe hace suyo los frutos. (Artculo 1743 C). Ahora bien, cuando el poseedor eviccionado es de mala fe nada puede reclamar del enajenante. (Artculo 2610 C). Este conflicto se resuelve, sin embargo, pensando que la buena fe del comprador solo se exige en el tiempo de la venta; y no importa que despus haya conocido el peligro de la eviccin posterior a la adquisicin; mientras que para percibir los frutos se necesita que exista la buena fe en el momento de cada percepcin. Un comprador, que no conoca el peligro de la eviccin en el tiempo de la adquisicin, y que despus ha tenido ese conocimiento, y por lo mismo ha cesado de ser de buena fe, est obligado a restituir los frutos perdidos al reivindicante; y sin embargo, l tiene derecho de reclamarlos al enajenante. (Planiol, II, n 151074. Baudry, Vente, XVII, n 37675). Segn este artculo el vendedor est obligado al valor de los frutos, cuando el comprador tiene que restituirlos al verdadero dueo. Esto da lugar a una dificultad clsica. En verdad, si el comprador tiene que restituir los frutos al verdadero dueo, es porque actu de

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mala fe; esto es, porque saba que la cosa era ajena; de otro modo, si hubiera sido de buena fe, no pudo ser obligado a restituir los frutos. Siendo de mala fe el comprador, no se comprende como podra tener derecho a exigir el valor de los frutos al vendedor. Esto es una contradiccion de lo dispuesto en el artculo 2568 C., de que el vendedor slo debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resulten de la anulacin del contrato, si dicho comprador hubiere ignorado que la cosa era ajena. Sin embargo se puede conciliar los dos textos, por una parte, puede haber eviccin no solo en el caso en que haya venta de cosa ajena, sino tambin en el de una accin o un acreedor hipotecario. Los acreedores embargantes hacen suyo los frutos del inmueble embargado desde el da del embargo. Por otra parte, hay que tomar en cuenta que el artculo 2568 C., exige la buena fe del comprador, para que pueda reclamar las prdidas e intereses, en el momento de la venta; y poco importa la mala fides superveniens; mientras que para la percepcin de los frutos se exige la buena fe en cada percepcin, porque son actos distintos y separados. (Artculo 1745 C). Supongamos que un comprador de buena fe que, despus de la venta conoce su situacin y sin embargo conserva el inmueble, desde el momento en que conoce los vicios de su ttulo deja de tener derecho a los frutos; pero contina siendo de buena fe con respecto al vendedor, y tiene derecho, por lo mismo a exigir del vendedor los daos y perjuicios, tanto por el artculo 2568 como por el artculo 2621. Entre esos perjuicios se incluyen los que le resulten de la restitucin de los frutos. (Baudry, Vente, XVII, n 376 nota 176). Bibliografa adicional recomendada.77 Art. 2622.- Debe tambin el vendedor al comprador, los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando l no recibiere del que lo ha vencido, ninguna indemnizacin, o slo obtuviere una indemnizacin incompleta. [Art. 2154 C. Argentina]-Arts. 630-1498 inc. 2-1749-1752-1755-1756-2625 C.

Comentarios: La impropia redaccin del artculo hace nacer dudas, pues la expresin de: los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias, puede comprender desde las necesarias hasta las de lujo o mero placer, de que responde solo el vendedor de mala fe. Aubry y Rau, dicen, explicando el texto lo siguiente: Las impensas necesarias se deben siempre, y no necesita el comprador de la accin de garanta, por eso no se habla de ellas en este lugar. Pero es diferente de las impensas tiles, para el caso al menos en que el mayor valor que resulta de ellas, sea superior a la suma desembolsada, y en que el reivindicante usar del derecho de no reembolsar sino la suma gastada; en ese caso el comprador podr exigir del vendedor la bonificacin de la diferencia. (Vase Planiol, II, n 1512)78. Si el mayor valor es inferior a la suma desembolsada, el vendedor solo pagar el mayor valor, porque en realidad de eso es de lo que se priva el comprador. Lo que hay es que el comprador se encuentra frente a dos personas que le deben pagar las mejoras: a) El propietario que lo eviccion, o un acreedor hipotecario. b) El vendedor. Contra el propietario, solo tiene accin para que le pague la suma menor contra lo gastado y lo mejorado. (Artculo 1753 C). Contra el acreedor hipotecario tiene accin para ser plenamente indemnizado. (Artculo 3845 y 3850 C). Contra el vendedor, tiene accin segn los principios generales de la garanta, es decir, el debe siempre el mayor valor. De ah que si el comprador no ha obtenido una indemnizacin completa, tiene

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derecho de exigir del vendedor que se la complete. As se explica este artculo. (Planiol, II, n 1512)79. El reivindicante no tiene que pagar mejoras de lujo; y el vendedor solo las debe cuando es de mala fe. (Artculo 2625 C) (Baudry, Vente, XVII, n 379, 380)80. Bibliografa adicional recomendada.81 Art. 2623.- El importe de los daos y perjuicios sufridos por la eviccin, se determinar por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el da de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias. [Art. 2155 C. Argentina]-Arts. 1866-1867-2625 C.

Comentarios: Este aumento de valor se paga cuando existe o cuando se trata de una eviccin que puede dar lugar a l, porque si aquello consiste en pagos de sumas de dinero en la privacin de una servidumbre, etc, es imposible determinar ese dinero que solo puede calcularse en relacin a la cosa misma. La extensin de los daos y perjuicios no vara ese principio, ya sea el vendedor de buena fe o de mala fe. Pues la ley no distingue, como en las obligaciones; solamente en lo que respecta al mayor valor de la cosa, y a las mejoras de lujo, hay distincin. Vase el artculo 2625 C. Siempre debe el mayor valor, a menos que negar de causas extraordinarias. Pero el comprador debe ser de buena fe, para que tenga derecho a los daos y perjuicios? [La respuesta a la anterior pregunta es que] no est obligado por el saneamiento, (y no por la eviccin). Pero el comprador tiene tambin derecho a que le pague el vendedor ciertos daos que haya sufrido por causa de la eviccin. Yo compro una casa, por ejemplo, para poner en ella un establecimiento de comercio; y luego soy eviccionado de la casa. En ese caso tendra derecho a que el vendedor me pague adems, los gastos de instalacin del establecimiento; y la ganancia legtima de que soy privado. Esto no sera segn este artculo, sino segn las reglas generales del derecho comn. (Baudry, Vente, XVII, n 376 nota 482. En contra, Alessandri, Vente, 132683). La ley, es muy favorable, para el comprador en este caso por un lado, si la cosa ha disminuido de valor, despus de la venta aun por culpa del comprador, ste tiene derecho a la restitucin ntegra del precio (artculo 2620); y por otro, si la cosa aumenta de valor? el comprador tiene derecho a que le pague el vendedor la diferencia. Esto debe ser as, sin embargo, porque la culpa es del vendedor, quien no cumpli con las obligaciones que le impona el contrato. Pero supongamos que por una parte, la cosa ha sufrido disminuciones y por otra, ha aumentado de valor. Por ejemplo, se trata de un terreno situado a la orilla de un ro; se pierde una hectrea por consecuencia de una innundacin; pero al mismo tiempo surge otra hectrea, por causa de aluvin Podr en ese caso el comprador sostener, que, no obstante la prdida de la hectrea sumergida en el agua l tiene derecho a la restitucin total del precio? segn el artculo 2620; y adems a una indemnizacin por el aumento de valor causado por el aluvin? Esta pretensin no sera admisible, pues lo correcto sera que se haga una compensacin entre el valor de la parte perdida por la inundacin, y lo ganado por el aluvin. El comprador, efectivamente, solo tiene derecho a que el vendedor le indemnice el mayor valor; pero si por un lado hay prdida, y por otro ganancia, en resumidas cuentas no hay aumento de precio. (Baudry, Vente, XVII, n 37784. Alessandri, Vente, 134685). Bibliografa adicional recomendada.86

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Art. 2624.- En las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, el vendedor no est obligado por la eviccin, sino a restituir el precio que produjo la venta. [Art. 2156 C. Argentina]-Arts. 2636-2645-3872 C. Para los efectos del inciso que precede, se entender por vendedor el acreedor ejecutante a cuya solicitud se hicieron el embargo y la subasta, si se le han adjudicado los bienes o se ha pagado de su crdito, o cualquiera otra persona que haya recibido el precio. Tambin se entender por vendedor para dichos efectos, el deudor ejecutado que no haya opuesto al embargo y subasta de la cosa vendida en concepto de pertenecer al mismo ejecutado. (1) (2) Art. 3767 C. B. J. pags. 67 Cons. IV-425 Cons. II-4445 Cons. III-6460 Cons. V. -----(1) En el campo de la ciencia discuten los autores sobre si existe o no existe la garanta de la eviccin a favor del adjudicatario en los casos de venta forzada. Unos como Delvincourt y Troplong niegan al adjudicatario todo recurso, no slo contra el ejecutante, sino tambin contra el ejecutado, porque a su juicio, en materia de expropiacin forzada, a decir de ellos, no hay vendedor, desde luego que la venta supone el consentimiento del propietario, y el ejecutado no puede asi considerarse vendedor verificndose la venta contra su voluntad. Frente a este criterio se han levantado la mayora de los autores, demostrando que en esa clase de enajenaciones hay una venta verdadera, en la cual el consentimiento del vendedor es suplido por la intervencin y decisin de la justicia. Segn stos, desde que el deudor se obliga hacia el acreedor embargante, ha consentido por anticipado todas las consecuencias de la obligacin contrada; al conceder el deudor a sus acreedores un derecho general de prenda sobre sus bienes, implcitamente autoriza la realizacin de esta prenda, si ello fuere necesario para el pago de sus crditos, y, de este modo, el acreedor ejecutante hace vender la cosa en virtud de un mandato tcito del deudor embargado. Este vende, pues, por medio de mandatario; es un vendedor que debe la garanta de la eviccin, como todo vendedor. En la jurisprudencia francesa ha triunfado este ltimo criterio, de ser responsable por la eviccin el deudor ejecutado. Se admite, sin embargo, por algunos tratadistas (Baudry Lacantinerie, entre otros) como caso de excepcin aquel en que el ejecutado declara que l no era propietario de la cosa embargada, de modo que si a pesar de estas declaraciones contina el ejecutante sus procedimientos contra los bienes, el ejecutado no ser responsable de la eviccin. Los mismos autores tratan la cuestin desde otro punto de vista, considerando las responsabilidades que puedan corresponder al ejecutante, que con su accin ha hecho vender los bienes. Todos ellos, y con ellos la jurisprudencia francesa, resuelven que no siendo ste el vendedor de los bienes tampoco est obligado a prestar la garanta de la eviccin. Sin embargo, no llegan esos autores hasta el extremo de eximir al ejecutante de toda responsabilidad, pues le tienen como deudor de daos y perjuicios frente al adjudicatario que sufri eviccin en todos aquellos casos en que hubiese dolo o culpa de su parte, que redunde en dao

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para el adjudicatario (art. 2509 C); y tambin conceden a ste, cuando ha sufrido eviccin, una accin de pago indebido, para repetir contra el acreedor o acreedores las sumas que stos hubieren recibido del precio pagado por el adjudicatario, salvo el caso en que aquellos hayan de buena fe destruido sus ttulos (art. 2069 inc. 2 C.) Pasando de la doctrina a la legislacin, podemos observar que algunos Cdigos, como el de Chile (art. 1851) y Argentina (art. 2156) niegan al adjudicatario despojado la plena garanta de la eviccin, y slo obligan al vendedor a restituir el precio que produjo la venta. Nuestro Cdigo copi el inciso 1 del artculo que anotamos, del Cdigo Civil de Argentina. No hemos encontrado el modelo de los otros dos incisos de esa disposicin, que varan radicalmente la tesis del modelo argentino, desde luego que nuestros legisladores consideran en regla general, como vendedor, no al ejecutado, sino al acreedor ejecutante, a cuya solicitud se hicieron el embargo y la subasta, si se le han adjudicado los bienes o se ha pagado de su crdito, o a cualquiera otra persona que haya recibido el precio. Tan slo como excepcin considera nuestro Cdigo por vendedor al deudor ejecutado, cuando ste no se haya opuesto al embargo y subasta de la cosa vendida en concepto de no pertenecer al mismo ejecutado. De paso observamos que esta disposicin, si bien se nota, merece censura cuando considera el caso del acreedor ejecutante a quien se le han adjudicado los bienes y tiene a ste por vendedor obligado a restituir el precio. No cabe duda que el acreedor adjudicatario, al verse privado por eviccin, de lo adquirido, no queda responsable a nadie en cuanto al precio que produjo la venta. La accin para exigir este precio corresponde precisamente al adjudicatario contra el vendedor, y siendo en nuestro caso, el acreedor ejecutante comprador y vendedor, es decir, deudor y acreedor, es claro que mal podra cobrarse l mismo. Para terminar, y como excepcin del precepto anotado, recordamos la disposicin del art. 2568 C., segn la cual cuando el adjudicatario saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. -----(2) Estimamos que por un error de copia el artculo dice: en concepto de pertenecer al mismo ejecutado; pues debe decir racionalmente, en concepto de no pertenecer al mismo ejecutado.

Comentarios: El fundamento de esta disposicin es que en estas ventas, el propietario no vende por su propia voluntad, sino que es obligado a ello; por lo cual el legislador ha credo que es justo limitar su responsabilidad a la restitucin del precio que produjo la venta. En nuestro Cdigo existe otro motivo, y es que se entiende por vendedor al acreedor efectivamente, en los casos del inciso 2 del artculo. Este artculo se aplica solo a las ventas forzadas hecha por la autoridad de la justicia; por lo tanto no se aplica a las ventas voluntarias hechas por la justicia. Un inmueble hipotecado es embargado y vendido en pblica subasta; el comprador paga un precio al acreedor hipotecario, y despus es eviccionado por un verdadero propietario. Se pregunta Si el adquirente puede reclamar el precio al acreedor hipotecario con accin de pago indebido? Esto ha sido muy discutido. Se objetan dos cosas: 1 Que segn el Derecho Romano, el acreedor que haca vender la cosa no era responsable de la eviccin, y el adquirente despojado no tena la condictio indebiti. 2 Que las cosas deben pasar como si el adquirente hubiere pagado el precio al vendedor, que lo ha usado para pagar a los acreedores. En ese caso el adquirente no tiene accin de repeticin contra los acreedores. Esos argumentos se consideraron poco concluyentes. Y se argumenta que la

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solucin histrica del Derecho francs est en favor de la repeticin, que es lo que ha prevalecido. Se agrega que los requisitos de la accin de pago indebido concurren todos en este caso, a diferencia del Derecho Romano, que consideraba la venta de cosa ajena como vlida; mientras que en el Derecho francs es nula. El adquirente del inmueble no es deudor del precio. Cuando l ha entregado a los acreedores ese precio, ha pagado lo que no deba. (Giorgi, V, n 95)87. Anotaciones al pie de pgina del artculo: En la ejecucin forzada de las cosas de un deudor, hecho por mano de la justicia, concurren todos los elementos o requisitos sustanciales que caracterizan el contrato de compra venta. La condicin de forzada que ordinariamente comprende a esta clase de ventas judiciales, es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del contrato y que mira nicamente la manera de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor ejecutado, sin que por tal circunstancia dejen, sin embargo, de recibir debido cumplimiento todos los requisitos legales que constituyen una compraventa perfecta. No es jurdicamente exacto que en las ventas forzadas se omite el consentimiento del vendedor. Por el contrario, ese consentimiento existe y se prest virtualmente desde el momento mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obligacin o celebr el convenio de donde emana la accin ejecutiva y la venta forzada de sus bienes, que es su legal consecuencia ya que ha debido entenderse incorporadas en tales obligaciones y contratos todas las leyes preexistentes que autorizaban ese medio compulsivo de pago. Y de ah que en los juicios de esta naturaleza, cuyo objeto no es otro que el de obligar al deudor a cumplir con un compromiso libre, voluntariamente contrado, autorice la ley al propio juez del pleito para representar al deudor vencido en el acto de la venta, [lo autoriza adems] para otorgar en su nombre el consentimiento necesario, sin otras formalidades y condiciones de validez que las determinadas en la ley respectiva para la correcta sustanciacin del juicio. Sentencia de la Corte Suprema de Chile. (Alessandri, Vente, 14388). Se ha dicho que en estos casos de ventas forzadas no hay verdadera venta, o que, en ltimo trmino, es la justicia la que vende; pero esto no pasa de ser ms que una figura retrica. Es imposible privar al acto de su naturaleza de compraventa. Cierto que el vendedor no vende por su voluntad; pero l vende, al cabo, en virtud de una necesidad legal y una necesidad legal no es un motivo ilcito. Cierto que el vendedor no percibe el precio, o si percibe algn sobrante, no lo percibe entero; pero su importe se emplea en pagar a sus legtimos acreedores, lo cual es lo mismo que si entrase en su patrimonio jurdico, puesto que a cambio de ese pago adquiere un estado de solvencia respecto de sus acreedores que antes no tena, es decir, que se ha aprovechado del pago. (Manresa, X, p. 144)89. Bibliografa adicional recomendada.90 Art. 2625.- El vendedor de mala fe que conoca al tiempo de la venta, el peligro de la eviccin, debe, a eleccin del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fueren gastos de lujo o de mero placer. [Art. 2157 C. Argentina]-Arts. 1904 y sigts.-2077-2568-2610-2621-2622-26232634-2641-2801 inc. 2-2802 C.

Comentarios: Cuando el comprador es de mala fe, esto es, cuando saba al tiempo del contrato que la cosa era ajena Tendra derecho a las mejoras?

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El vendedor de mala fe debe restituir todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fueren gastos de lujo o de mero placer. Ahora bien; aun cuando en el juicio de dominio, el poseedor, o sea el comprador solo pudo obtener del reivindicante a ttulo de mejora, la suma menor entre lo gastado y lo mejorado. (Artculo 1755 C). En ese caso, segn el artculo 2625 C., tendr derecho el comprador a que le pague el suplemento si resulta que lo gastado era mayor que lo mejorado, que es lo que siempre sucede, segn el artculo 1755 C. (Coln y Capitant, IV, p. 545)91. Bibliografa adicional recomendada.92 Art. 2626.- El vendedor tiene derecho a retener de lo que debe pagar, la suma que el comprador hubiere recibido del que lo ha vencido, por mejoras hechas por el vendedor antes de la venta, y la que hubiere obtenido por las destrucciones en la cosa comprada. [Art. 2158 C. Argentina]-Arts. 2638-2838 C.

Comentarios: As, por ejemplo, si el comprador ha demolido construcciones que existan al momento de la venta, y ha vendido esos materiales; o si ha cortado maderas en un bosque, y las ha vendido. Es una aplicacin del principio de que nadie debe enriquecerse a costa de otro. Tambin debera retener las sumas que el comprador haya recibido por anticipaciones sobre el precio; por ejemplo, el precio que ha sido restituido proporcionalmente por defecto de la cabida, segn los artculos 2550 y sig. (Baudry, Vente, XVII, n 374)93. Bibliografa adicional recomendada.94 Art. 2627.- En caso de eviccin parcial, el comprador tiene la eleccin de demandar una indemnizacin proporcionada a la prdida sufrida, o exigir la rescisin del contrato, cuando la parte que se le ha quitado o la carga o servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa. [Art. 2159 C. Argentina]-Arts. 1882 nos. 3 y 4-2026 inc. 2-2551-2553-2567-2651-2731-2872 C. Lo mismo se observar cuando se hubieren comprado dos o ms cosas conjuntamente, (1) si apareciere que el comprador no habra comprado la una sin la otra. [Art. 2160 C. Argentina]-Arts. 2642 C. -----(1) Dicen Machado y el Dr. Segovia, comentadores del Cdigo Civil de Argentina, que debe haberse cambiado, al copiar la palabra juntamente, que trae Goyena (art. 1402), de donde pues tomado este artculo por el legislador argentino, por la de conjuntamente. El Cdigo Civil de Portugal (art. 1050), dice: juntamente porque conjuntamente, es lo mismo que unidamente y se refiere a los objetos que forman un todo, y juntamente, se relaciona con el tiempo en que se hace la venta.

Comentarios: El adquirente por enajenacin voluntaria, o el adjudicatario en venta forzada de un

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inmueble, paga por delegacin convencional, o por consignacin judicial, el precio en las manos del acreedor, del vendedor o del expropiado; luego queda privado por eviccin de lo adquirido, o bien es forzado a pagar a otros acreedores anteriores, que se descubren posteriormente. Podr ejercer la repeticin de lo indebido contra los acreedores a quienes pag? La mayor parte de los autores franceses concede al adjudicatario que sufri eviccin la condictio indebiti contra los acreedores, sea que la eviccin derive de un crdito anterior no pagado, sea que provenga de una reivindicacin del verdadero propietario (Troplong, Vente, V, n 13295. Duvergier, I, n 34696. Marcad, 1626 y sig97. Masse et Verge Zachariae, 294. 498). Pero no falta quien hace observar que la repeticin no cabe si la demanda de resolucin de la venta hubiese sido inscrita antes de la eviccin (Laurent, XX, n 339, 366)99. Otros escritores, en menor nmero, niegan en absoluta la repeticin de lo indebido (Duranton, VII, n 686100. Delvincourt, III, p.p. 2, 644101). Otros distinguen y mientras reconocen en general el derecho del adjudicatario a ejercer la condictio indebiti y la condictio sine causa cuando sufra la eviccin, subordinan, sin embargo, el mismo derecho a varias excepciones, sobre las cuales no se encuentran, de acuerdo, porque, segn algunos, deberan exceptuarse los casos en que la eviccin dependiese de la reivindicatoria, y segn otros los casos de culpa o imprudencia del comprador. (Larombiere, 1377. 12102. Aubry y Rau, IV, n 442 notas 19 bis y 25103. Demolombe, VIII, n 305104). Tampoco existe armona entre los autores italianos pues algunos solo por excepcin conceden al adjudicatario accin por resarcimiento de daos contra el acreedor, cuando la venta sea anulada por un vicio de procedimiento dependiente de culpa del mismo. Pacifici, Mazzoni y otros, conceden la repeticin de lo indebido al adquirente sujeto a eviccin contra los acreedores que cobraron el precio. Los que niegan la repeticin argumentan lo siguiente: 1 Que los acreedores no pueden ser obligados a restituir el precio, porque suum receperunt, es decir, porque no debe restituir quien ha recibido aquello que le era debido. 2 Porque del contrato de venta no puede derivar en defensa del comprador, sujeto a eviccin, otra accin que la de garanta, la cual se ejercita nicamente contra el vendedor. 3 Porque el adjudicatario no paga por error, sino que paga en virtud de una sentencia del magistrado. Giorgi sostiene que esos razonamientos no sirven para probar el caso de que el adjudicatario eviccionado luego de haber pagado el precio al acreedor, segn la tasacin, no tenga el derecho de repetir lo indebido; y aade que eso es contrario no tanto a la justicia estricta, cuanto a la equidad. No cree, por otra parte, adaptable la misma solucin en la venta voluntaria cuando el comprador paga el precio a los acreedores por delegacin convencional, porque en este caso se oponen a la repeticin de lo indebido los principios sancionados en el Cdigo en materia de novacin. Por otra parte, agrega que la importancia de la cuestin ha disminuido despus de que se han hecho pblico los gravmenes sobre inmueble con el sistema de registro; y, por lo mismo, siempre que el comprador que adquiera en venta judicial, o compre amigablemente, sea cauto en proceder a la liberacin de las cargas del fundo, queda seguro de que no puedan molestarle acreedores anteriores no pagados, o los que tengan sobre el fundo derechos reales sujetos a inscripcin, pero no inscrito, o no ejercitados en demanda inscrita en fechas anteriores a las que el comprador hubiera inscrito su ttulo. Pero si descuida estas cautelas, y por ello resulta sujeto a eviccin, debe imputar a su imprudencia la eviccin que sufre, y no puede repetir lo indebido, porque si hubo error no fue excusable su culpa imperdonable. El caso de un comprador voluntario, que aceptare la delegacin del precio a favor de los acreedores es distinto, ya que en ese caso el acreedor es perfectamente extrao a la

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venta, y aceptando la obligacin que espontneamente asume hacia l el delegado, no tiene verdaderamente la obligacin de encargarse de las relaciones que existieron entre el delegante y el que deleg. Pero en la venta en subasta el acreedor no est quieto y no acepta una delegacin voluntaria. La venta la ha promovido el acreedor, y el adjudicatario no paga por delegacin voluntaria sino por la subasta que la provoc el acreedor. Convenimos nosotros en que el remedio de la repeticin no encuentra tan justificada aplicacin cuando el que ha recibido el pago sea realmente acreedor, como cuando no sea tal en modo alguno. Mas en este caso hay lugar a la repeticin si el acreedor no ha destrudo su ttulo. Cul es, en efecto, el derecho de los acreedores? El de ser pagados con los bienes de su deudor. Ahora bien; si hacen expropiar un fundo que no perteneca a su deudor, y se hacen pagar del comprador sujeto a eviccin, quiere decir que llegan a conseguir lo que legalmente no podran pretender, y mejoran su condicin. Quiere decir tambin que tenan un negocio con un deudor menos rico de lo que suponan, o bien que se haban contentado con hipotecas insubsistentes. La obligacin de restituir es consecuencia justa de este estado de cosas; y el derecho de volverse contra el deudor el nico remedio que puede quedarles, y si al ejercerlo no alcanzan resultado alguno, es seal de que el deudor era insolvente y quedan en la misma condicin en que antes se encontraban. La ley mira bastante por sus derechos librndolos de la restitucin cuando de buena fe hubieren destruido aquellos ttulos en virtud de los cuales podan volver de nuevo a hacer valer sus derechos contra el propio deudor. Por lo dems la concurrencia de la accin de garanta contra el deudor expropiado, casi siempre resulta ser un remedio ilusorio, porque de diez veces, nueve son insolventes. (Ver tambin Baudry, Vente, XVII, n 357)105. Laurent, explica el fundamento de esta distincin, as: Si el comprador no es vencido ms que por una parte de la cosa, queda otra cosa que puede ser objeto de la venta; en rigor el contrato puede subsistir. Queda slo por saber si la intencin de las partes contratantes permite conservarlo. La ley resuelve esta dificultad con una distincin: si el adquirente no ha perdido mas que una parte de la cosa, y esta es de tal importancia con relacin al todo, que aqul no la habra comprado sin ella, entonces puede pedir la resolucin de la venta. (Artculo 1636 del Cdigo francs). Esta distincin concilia los derechos del comprador con el inters general. La resolucin de los contratos causa generalmente una perturbacin en las relaciones, civiles, porque repercute en los terceros; y por ello es conveniente evitarla. Por esa razn la ley deroga aqu el rigor del artculo 1184 (artculo 1885 Cdigo nuestro); el vendedor falta a su obligacin vendiendo una cosa de la que slo es dueo en parte; y por lo tanto el comprador debera tener derecho a pedir la resolucin de la venta. Pero tiene este derecho solamente si la parte evicta es tal que ni habra comprado la cosa mutilada o disminuida en esa forma: en esto est de acuerdo la equidad y el inters del comprador con el derecho de resolver la venta. Pero si el comprador hubiere comprado la cosa, aunque al tiempo del contrato hubiera estado tal como la dej despus de la eviccin sta no le perjudica. En ese caso la ley sacrifica el derecho estricto del comprador en aras del inters general que exige la estabilidad de los contratos. Es este uno de los casos en que la ley prefiere la equidad al derecho. (Laurent, XXIV, n 250)106. As, por ejemplo, yo compro un terreno para edificar una fbrica; si soy eviccionado de una porcin de ese terreno, y no me queda lo suficiente para la edificacin puedo exigir la resolucin de la venta. Lo mismo el vendedor de un establecimiento de comercio, que por hecho personal, distrae una parte importante de la clientela de su cesionario, ste podr demandar la resolucin. Pero si en el primer ejemplo, queda terreno suficiente para la edificacin; y en el segundo el vendedor solo distrae una pequea parte de la clientela, por

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actos de concurrencia poco importantes, no habr derecho de resolver el contrato. Puede pedir el saneamiento o la resolucin, a su arbitrio; pues como es el juez quien determina la importancia de la prdida, conviene que pida las dos cosas, en subsidio de la otra; porque si slo pide el saneante y el juez no cree que la prdida es de importancia, entonces pierde el pleito. Dice Machado que lo dispuesto en este artculo no armoniza con lo que disponen los artculos 2551, 2552 y 2553. Debe notarse que la ley concede ms fcilmente la resolucin del contrato, por motivo de una prdida parcial o deterioro de la cosa que sobrevenga antes de la conclusin del contrato, que cuando sucede despus (artculo 2026). En el primer caso, para obtener la resolucin, la ley no exige que la prdida o deterioro sea de tal importancia respecto al todo, que sin ella no se habra contratado; mientras que eso se exija en la prdida parcial posterior. Esto se justifica, porque se comprende fcilmente que la ley sea menos estricta para deshacer un contrato que solo existe todava sobre el papel, que para desbaratar una enajenacin que ha sido materialmente consumada. Este caso es ms grave, porque el adquirente ha podido conferir derechos a terceros, y la anulacin de su ttulo puede arrojar perturbaciones en mayor nmero de intereses. Si el comprador exige la rescisin del contrato, al restituirse lo que queda de la cosa, y la indemnizacin a la cual tiene derecho ser calculada como en el caso de la eviccin total. Cuando no exige la rescisin, o la prdida tiene una importancia insuficiente para demandar la rescisin, entonces la indemnizacin se hace calculando la prdida sufrida; es decir, que se toma en cuenta el valor que tena la cosa en el momento de la eviccin y no el precio de la venta. Es esta, una regla particular. (Planiol, II, n 1517)107. De esto resulta que si la cosa ha disminuido de valor despus de la venta, el comprador sufre la prdida. Supongamos que un inmueble fue vendido por C$ 40,000.00, al momento de la eviccin no vala ms de C$ 30,000.00, y por la eviccin al comprador le quitan la mitad del inmueble. En ese caso el eviccionado recibir por la mitad de la cosa solamente C$ 15,000.00, cuando a l le costaba C$ 20,000.00. Esto se explica por el mantenimiento de la venta; el comprador no puede repetir una parte proporcional del precio, a la parte de que fue eviccionado, por que ese precio no fue pagado sin causa; y solo puede reclamar una reparacin exacta de la prdida sufrida. Pero este argumento ha sido combatido, porque si bien el precio se encuentra sin causa cuando el comprador ha sido eviccionado de la totalidad, habr causa cuando la eviccin es slo personal, por lo que toca a la parte no eviccionada. (Ver Baudry, Vente, 384). Nuestro artculo sigue otro criterio ms razonable. (Vanse artculos 2791 y 2792 C). N. del E.: [El autor ejemplifica lo sealado en el inc. 2 del artculo as] Como un amueblado, un servicio de loza, una pareja de caballos. Pero es necesario que no se hayan vendido separadamente y por un precio diverso. Bibliografa adicional recomendada.108 Art. 2628.- Habiendo eviccin parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnizacin por la eviccin sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que correspondera proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la compra. [Art. 2161 C. Argentina]-Arts. 2620-2623-2643 C.

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Comentarios: Entiendo que este artculo debera decir: Habiendo eviccin parcial, y cuando el contrato no se rescinda, porque la parte que se le ha quitado, o la carga o servidumbre que resultare, no fuere de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa. En ese caso este artculo se aparta del Cdigo francs, y establece un criterio mas justo. (Vase Baudry, Vente, XVII, n 384)109. Para entender bien esta nota hay que considerar que se refiere a la doctrina del Cdigo francs, y que nuestro Cdigo (copiando al argentino) ha seguido un criterio ms razonable, debido a las criticas que suscit el Cdigo francs. Si el perjuicio que sufre el comprador proviene, no de una eviccin parcial, sino de que la cosa vendida hubiere perecido en parte al momento de la venta, entonces no habr que distinguir si la prdida o el deterioro es de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa. Por muy dbil que sea la prdida el comprador tendr siempre el derecho de demandar la resolucin del contrato. (Artculo 2567 C). En este caso el comprador puede exigir la parte que existiere, reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa entera. En cambio, en caso de eviccin parcial segn el artculo 2628, cuando no se pide la resolucin del contrato, la indemnizacin por la eviccin sufrida es determinada por el valor al tiempo de la eviccin, de las partes de que el comprador ha sido privado, si no fuese menor del que corresponda proporcionalmente respecto al precio total de la cosa comprada. De manera que si fuese menor, la indemnizacin ser proporcional al precio. Esto es, que se sigue la misma norma del artculo 2567, respecto a la indemnizacin cuando el valor fuese menor que el precio, porque tiene derecho a que se le restituya la parte proporcional del precio, pero cuando es mayor el valor de la cosa al tiempo de la eviccin que el precio, entonces el comprador se hallar esa misma condicin que en el caso del artculo 2567 C., y tambin en el caso de la eviccin total artculo 2620. No debe confundirse la resolucin con la rescisin o nulidad. La resolucin consiste en dejar sin efecto un contrato, que existi vlidamente, por no haber ejecutado una de las partes las obligaciones que le impuso. Los elementos constitutivos de la accin de resolucin son: un contrato vlido y existente, y la inejecucin de las obligaciones de uno de los contratantes. En cambio, rescisin, o sea la nulidad relativa, tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurdico que aunque tena todos sus requisitos esenciales, adoleca de un vicio. Los elementos constitutivos de la accin rescisoria son: contrato con todos sus requisitos esenciales y un vicio que lo afecta. El trmino rescisin, dice Marcad, no se emplea sino para el caso en que el contrato deja de existir a consecuencia de un vicio de que estaba afectado; mientras que la resolucin es la disolucin de un contrato que no tena nada de vicioso y que no se disuelve sino por el cumplimiento de una condicin resolutoria. (Ver Laurent, XXIV, n 369)110. Bibliografa adicional recomendada.111 Art. 2629.- Las reglas generales consignadas en este Captulo sobre la eviccin entre adquirentes y enajenantes, (2) son aplicables a todo caso de eviccin, salvo las reglas especiales de la eviccin entre permutantes, socios, copartcipes, donantes y donatarios, cesionarios y cedentes de que se habla en los captulos respectivos. Arts. 1390-1391-2645-2726-2727-2728-2737-2738-2739-2752-2754-2804 sigts.-2829-3230 C. y

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-----(2) El Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Civil de Argentina trata de la eviccin y se refiere a todos los enajenantes y adquirentes en general, y en los Captulos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del mismo Cdigo se habla de la eviccin entre comprador y vendedor en particular y de la eviccin entre los permutantes, entre socios, copartcipes, donantes y donatarios, y cesionarios y cedentes respectivamente. Nuestros codificadores, al tratar del saneamiento por eviccin en este Captulo que corresponde al Ttulo X, que se ocupa del contrato de compra-venta, insertaron varios artculos del Cdigo de Argentina que se refieren a la eviccin entre adquirentes y enajenantes en general. En nuestro Cdigo no existen los Captulos especiales como en el de Argentina, sino slo reglas sobre la eviccin que se hallan establecidas en artculos comprendidos en los tratados de las diferentes materias.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lgicamente, la legislacin debera consagrar a la garanta por eviccin, textos de carcter general para todos los contratos onerosos. As, se intent hacer en el Proyecto del Cdigo alemn; pero es tal la fuerza de la tradicin histrica, que, en el Cdigo francs, y an en el Cdigo alemn definitivo no se trata de la garanta sino hablando de la venta; solamente que el Cdigo alemn (artculo 445) dispone que los principios de la eviccin se aplican a todos los otros contratos a ttulo oneroso, salvo las reglas especiales que se contengan en disposiciones particulares. Bibliografa adicional recomendada.112 Bibliografa adicional recomendada.113 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 3. Baudry, Op. Cit. 4. [Cita omitida]. 5. Baudry, Op. Cit. 6. [Cita omitida]. 7. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 8. [Cita omitida]. 9. [Cita omitida]. 10. Baudry, Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2600]: Artos. 1440, 1547, 1625, 1630 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2600]: Artos. 2607, 2620, 2621 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2601]: Artos. 1626 Francia, 1475 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2602]: Artos. 1627 Francia, 1475 Espaa.

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14. Baudry, Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. Coln y Capitant, Op. Cit. 17. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 18. Baudry, Op. Cit. 19. [Cita omitida]. 20. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 21. Baudry, Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2603]: Artos. 1628 Francia, 1476 Espaa. 23. Guillouard, Op. Cit. 24. [Cita omitida]. 25. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 26. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 27. Laurent, Op. Cit. 28. Planiol, Op. Cit. 29. Baudry, Op. Cit. 30. [Cita omitida]. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 2607]: Artos. 1626, 1638 Francia. 32. Aubry y Rau, Op. Cit. 33. Coln y Capitant, Op. Cit. 34. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 35. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 36. Aubry y Rau, Op. Cit. 37. Guillouard, Op. Cit. 38. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 39. [Cita omitida]. 40. [Cita omitida]. 41. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 42. Planiol, Op. Cit. 43. Baudry, Op. Cit. 44. [Cita omitida]. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 2610]: Arto. 1629 Francia. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 2611]: Arto. 1840 Chile. 47. Planiol, Op. Cit.

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48. Coln y Capitant, Op. Cit. 49. [Cita omitida]. 50. Baudry, Op. Cit. 51. Laurent, Op. Cit. 52. [Cita omitida]. 53. [Cita omitida]. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 2612]: Artos. 1482 Espaa, LL. 23 y sig. Tit. 5 Part. 5. 55. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 56. Laurent, Op. Cit. 57. [Cita omitida]. 58. [Cita omitida]. 59. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 60. Cdigos citados: [Para el artculo 2617]: Artos. 1640 Francia, LL/32 y 36 Tit 5. Part. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2617]: Arto. 2612 C. 61. Cdigos citados: [Para el artculo 2618]: Artos. 1640 Francia, 1846 Chile. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 2619]: Artos. 1640 Francia, 1846 Chile. 63. [Cita omitida]. 64. [Cita omitida]. 65. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 66. Laurent, Op. Cit. 67. Guillouard, Op. Cit. 68. Coln y Capitant, Op. Cit. 69. Baudry, Op. Cit. 70. Guillouard, Op. Cit. 71. Laurent, Op. Cit. 72. Aubry y Rau, Op. Cit. 73. Cdigos citados: [Para el artculo 2620]: Artos. 1630, 1631 Francia, 1846, 1847 Italia, 1478 Espaa, 1847 Chile. 74. Planiol, Op. Cit. 75. Baudry, Op. Cit. 76. Op. Cit. 77. Cdigos citados: [Para el artculo 2621]: Artos. 1630 Francia, 1478 Espaa. 78. Planiol, Op. Cit. 79. Op. Cit. 80. Baudry, Op. Cit. 81. Cdigos citados: [Para el artculo 2622]: Artos. 1634, 1635 Francia. 82. Baudry, Op. Cit. 83. [Cita omitida].

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84. Baudry, Op. Cit. 85. [Cita omitida]. 86. Cdigos citados: [Para el artculo 2623]: Artos. 1633 Francia, 1478 Espaa. 87. Giorgi, Op. Cit. 88. [Cita omitida]. 89. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 90. Cdigos citados: [Para el artculo 2624]: Arto. 1851 Chile. 91. Coln y Capitant, Op. Cit. 92. Cdigos citados: [Para el artculo 2625]: Artos. 1635 Francia, 1478 Espaa, 1849 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2625]: Arto. 2872 C. 93. Baudry, Op. Cit. 94. Cdigos citados: [Para el artculo 2626]: Artos. 1632 Francia. 95. Troplong, Op. Cit. 96. [Cita omitida]. 97. [Cita omitida]. 98. [Cita omitida]. 99. Laurent, Op. Cit. 100. [Cita omitida]. 101. [Cita omitida]. 102. [Cita omitida]. 103. Aubry y Rau, Op. Cit. 104. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 105. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 106. Laurent, Op. Cit. 107. Planiol, Op. Cit. 108. Cdigos citados: [Para el artculo 2627]: Artos. 1636, 1638 Francia, 1479 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2627]: Artos. 2870 y 2942 C. 109. Baudry, Op. Cit. 110. [Cita omitida]. 111. Cdigos citados: [Para el artculo 2628]: Arto. 1637 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2628]: Arto. 2567 C. 112. Cdigos citados: [Para el artculo 2629]: Arto. 445 Alemania. 113. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. VII. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881.

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A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. II. 2da. Edition. Paris, 1885. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. V. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. V. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XV. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO VII

De los vicios redhibitorios Art. 2630.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se trasfiri por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. [Art. 2198 C. Argentina]. Las acciones que en este Captulo se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no comprenden a los adquirentes por ttulo gratuito. [Art. 2199 C. Argentina]-Arts. 2455 n 2-2589-2645-2718-2801-2802-3447 C.

Comentarios: El vendedor no solamente debe procurar al comprador una posesin pacfica de la cosa vendida, sino tambin una posesin . . .. De ah viene que tenga que responder por los vicios redhibitorios. Se llaman vicios redhibitorios, porque tienen por objeto obligar al comprador a que vuelva a tomar la cosa: redhibere est, facere ut versus habeat venditum quod habuerit. Esta expresin de vicios redhibitorios, dice Coln, no define nada, ya que refiere, no al vicio mismo, sino ms bien a uno de sus posibles efectos, cual es obligar al vendedor a volver a recibir la cosa (redhibere). (Coln y Capitant, IV, p. 551)1. Si la cosa es impropia o sirve imperfectamente para otro uso diverso de su destino, no adolece de vicio redhibitorio, a menos que tampoco sirva o sea impropio para su destino; pero si es adecuado para este uso e inadecuado para el que le da el comprador, este no puede alegar el vicio. Un defecto no es

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redhibitorio cuando slo resulta de l una molestia para el comprador. La carencia de una cualidad de la cosa que slo importa un mero agrado para el comprador no es un vicio redhibitorio. (Laurent, XXIV, n 280)2. Un defecto es oculto, en primer lugar cuando el vendedor no lo ha declarado, y es tal que el comprador ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. Para que sea oculto, se requiere: 1 Que el vendedor no lo declare. 2 Que el comprador haya podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. Si el comprador solo ha ignorado el vicio por un descuido muy grande, es culpa suya no haberlo conocido. (Ver artculo 2635). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2631.- Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la eviccin, siempre que no haya dolo en el enajenante. [Art. 2200 C. Argentina]-Arts. 1861-2121-2461-2603-2634 C.

Comentarios: De esto se deduce que si el vendedor conoca la existencia de los vicios, cuando estipula la no garanta, sin hacerlos conocer del comprador, hay dolo de su parte. (Artculo 263. Aubry y Rau, IV, n 355. 20)4. Puede ampliar la garanta: as, un relojero puede garantizar los relojes que vende por veinte y ms aos. Para que la estipulacin obligue al vendedor es necesario que aparezca claramente que la intencin de las partes, sobre todo del vendedor, ha sido obligarse a sanear esos vicios. Las simples alabanzas o elogios que haga el vendedor de la cosa con el objeto de acreditarla ante el comprador, no le imponen la obligacin de responder de esas cualidades que le atribuye con ese propsito. Es decir; el consentimiento del vendedor debe constar en forma tal, que manifieste de un modo indubitable su voluntad de obligarse por esos vicios. Pero si por falta de esas cualidades no hay accin redhibitoria; puede el vendedor quedar obligado a consecuencia del dolo que cometi, engaando al comprador; pero en ese caso habr accin de nulidad, que es distinta de la redhibitoria. Troplong cita un caso que tom de las obras de Cicern. Un banquero siracusano queriendo convencer a un joven romano, de que le comprara una de sus propiedades, hizo venir el da sealado para que ste la viera, a todos los pescadores de los alrededores a fin de que pescaran en ella. As hizo creer al comprador que todo el pescado que se venda en Siracusa era sacado de all. El joven, en vista de esa circunstancia, se decidi a comprar. Al da siguiente no vino ningn pescador. Preguntando a los vecinos la causa de esta anomala, supo que nunca se haba pescado en ese sitio, por lo que comprendi que haba sido vctima de un engao. (Troplong, Vente, V, n 564)5. En la serie de los remedios jurdicos fundados sobre el error de un contratante acerca de las cualidades de la cosa que forma el objeto del contrato, tienen un puesto importante los vicios redhibitorios en materia de compra venta. Llevado de este modo por la ley el vicio redhibitorio sobre el terreno de las acciones rescisorias, su estrechsima afinidad con el error sustancial est fuera de discusin. Toda la dificultad est en encontrar un criterio racional y positivo para la diferencia ideolgica entre el error sobre la sustancia y el vicio redhibitorio, dificultad comn a todas las divisiones, que adems de faltarles slida base en la nocin jurdica de los puntos extremos, no ofrecen tampoco en los puntos intermedios diferencias

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bien designadas por caractersticas, exactas y evidentes. Muchos escritores buscan todava el criterio de esta distincin. Nosotros diremos por nuestra cuenta, que una vez que se entiende el significado de la palabra substancia a las cualidades tomadas en cuenta para contratar; una vez que se extiende la proteccin del error contractual a todo error que recaiga sobre la causa determinante del contrato, la distincin entre el error que es vicio del consentimiento y el error que es vicio redhibitorio, se convierte tericamente en un sofisma y debe repudiarse por la ciencia. En la prctica, lejos de ser til, produce obstculos y confusiones, reducindose a una restriccin de los trminos para proponer la accin necesaria por error substancial en el contrato de compraventa. (Giorgi, IV, n 70)6. Art. 2632.- Pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizare la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente. Esta garanta tiene lugar, aunque no se exprese, cuando el enajenante afirm positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o que tena ciertas calidades, aunque al adquirente le fuere fcil conocer el defecto o la falta de la calidad. [Art. 2201 C. Argentina]-Arts. 2455-2462-2479 C.

Art. 2633.- Incumbe al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin; y no probndolo, se juzga que el vicio sobrevino despus. (1) [Art. 2202 C. Argentina]-Arts. 2650 inc. 2-2657 C.; 1079 Pr. -----(1) "Es una cuestin muy debatida entre los jurisconsultos, si la brevedad del tiempo que corre entre la enajenacin y la destruccin de la cosa, hace suponer de derecho que el principio de esta destruccin exista al tiempo de la enajenacin; o si el adquirente debe probar que el vicio no ha nacido despus de la adquisicin. En los arts. 2503 y sigts. de Cdigo de Luisiana se declara que la redhibicin de los animales no puede intentarse sino en los quince das siguientes a la venta. El art. 924 del Cdigo de Austria dice que cuando un animal muere o se enferma a las veinticuatro horas de la entrega, se presume que estaba atacado antes de ella. El Cdigo Prusiano, artculo 199, tit. 9 parte 1, dice: "Si el animal enferma o muere a las veinticuatro horas de la entrega, responde el vendedor; si despus el comprador debe probar la preexistencia de la enfermedad". Aceptamos sin embargo la opinin de Troplong, que el adquirente, que es el demandante, debe probar la existencia del vicio en el momento de la adquisicin, n 569". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2202 C. Argentina.

Comentarios: El vicio anterior a la venta, pero que ya no exista al tiempo de la adquisicin, por haber desaparecido, no obliga al vendedor. En las ventas puras y simples de cuerpo cierto, el tiempo de la adquisicin es el

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momento en que se conviene en la cosa y en el precio. (Artculo 2540 C). En las ventas de gnero, el vicio debe existir en el momento de la entrega, que es cuando se determina la cosa. En las ventas al peso, cuenta o medida, cuando se realicen esas operaciones. (Artculo 2548 C). Cuando la venta es por junto, desde que convienen en la cosa y en el precio. (Artculo 2547 C). En la venta condicional, al tiempo de pactarse la venta, porque an cuando no produzca efectos inmediatos, no por eso puede decirse que no se ha perfeccionado. (Alessandri, Vente, 1417)7. En ciertas clases de venta, como en las de navos, automviles, mquinas, relojes, etc, se acostumbra que el vendedor garantiza convencionalmente el buen funcionamiento del objeto vendido por un cierto tiempo. En ese caso, el vendedor contrae la obligacin de reparar el objeto durante todo el tiempo de la garanta. El proyecto franco-italiano de obligaciones (artculo 374) decide que cuando esta garanta ha sido prometida, el adquirente debe denunciar al vendedor el defecto dentro de un mes despus de que lo descubra, e intentar la accin de garanta en el plazo de un ao contado desde el da de la denuncia. (Baudry, Vente, XVII, n 424)8. Los vicios redhibitorios se pueden encontrar en las operaciones ms diversas: En caso de ventas de inmuebles, por ejemplo, cuando ha habido venta de un terreno minado por excavaciones que hagan imposible una construccin; cuando ha habido venta de un campo infectado de hierbas venenosas; venta de un edificio cuyos fundamentos no tengan una profundidad suficiente para asegurar su solidez, etc. En materia mobiliaria, cuando se trate de una mquina que funcione defectuosamente; de perlas finas coloradas artificialmente para disimular sus defectos. En las cosas incorporales en caso de venta de valores afectados de oposicin y de venta de acciones de una sociedad annima anulada. (Baudry, Vente, XVII, n 425)9. La garanta por vicios redhibitorios se funda en el principio de la buena fe que debe haber en todos los contratos. El comprador, en efecto, ha querido comprar una cosa que debe darle ciertas utilidades, en consideracin de las cuales ha convenido en el precio que se ha fijado. Ahora bien; si esta cosa est afectada de vicios que no le permiten dar esas utilidades, ese precio no ha sido recibido por el comprador legtimamente. Algunos han querido encontrar semejanza entre la redhibicin por vicios ocultos y la accin de nulidad por error en la sustancia de la cosa de que trata el artculo 2455 C.; pero no se deben confundir los dos casos. No hay duda que en los dos casos hay un error, pero ese error no recae sobre el mismo punto y el legislador ha tenido el cuidado de atribuirle distintas consecuencias. El error sobre la sustancia de la cosa o su calidad esencial es un vicio del consentimiento, porque el comprador no ha comprado la cosa que crea comprar. Al contrario, en el caso de los vicios ocultos, el comprador ha comprado exactamente la cosa que l quera comprar, pero afectada de ciertos vicios que le impidan el uso a que la destinaba, por lo que, si hubiera conocido la existencia de esos vicios, no la hubiera comprado. Se habra podido asimilar esos dos errores; pero es lo cierto que el legislador no lo ha hecho; porque para el caso de error sobre la sustancia de la cosa l ha establecido una accin de nulidad, y para el caso de los vicios ocultos, una accin redhibitoria. Cada una de esas dos acciones producen efectos propios y distintos. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 41410. Alessandri, Vente, 141411. Ricci, XVI, n 212. Laurent, XXIV, n 27813. Guillouard, I, n 41614. Huc, X, n 14215). Anotaciones al pie de pgina del artculo: El comprador debe probar que el vicio es oculto, porque lo ignor, porque el vendedor no se los manifest, ya que es l quien alega ese hecho. El vendedor, a su vez, probar que el comprador conoca el vicio porque se lo declar, o por otro medio cualquiera. (Alessandri, Vente, 1438)16. Art. 2634.- La estipulacin en trminos generales de que el enajenante no

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responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de que tena conocimiento, y que no declar al adquirente. [Art. 2203 C. Argentina]-Arts. 1391 inc. 3-2460-2461-2469-2603-2608-26102625-2631-2739-2856 C.

Comentarios: El vendedor comete dolo, y no es lcito ni moral dar valor a un acto que es el resultado del engao y del fraude. Por eso dice Pothier, que esta clusula es vlida cuando es el producto de la buena fe, y sta existe cuando el vendedor no conoca los vicios, y que es nula cuando se pacto de mala fe, o sea, conociendo el vendedor los vicios y no declarndolos al comprador. Pero si ste, a pesar de eso pacta la renuncia, sta es vlida aunque el comprador los conozca y no los declare, porque entonces no ha habido engao de parte del vendedor. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2635.- El enajenante est libre tambin de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocer por su profesin u oficio. [Art. 2204 C. Argentina]-Arts. 2463-2610-2908 C.

Comentarios: La prueba de que el comprador conoca el vicio pudo conocerlo, incumbe al vendedor. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2636.- Est igualmente libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa por remate o adjudicacin judicial. [Art. 2205 C. Argentina]-Arts. 2608-2624-2645-2653-3872 C.

Comentarios: La razn es que la publicidad de la venta facilita la informacin de los interesados; y que los gastos que ocasionan la venta pudiese no deben perdurar por causada la nulidad de la venta. Ricci dice que esta excepcin constituye una violacin de los principios generales de derecho, porque en toda venta debe estar el vendedor sujeto a responder al comprador del vicio oculto, aun tratndose del caso de remate o adjudicacin judicial, en que otorgue el juez la escritura de venta o adjudicacin en pago, en nombre del deudor. La ley presume, pues, o finge que lo hace la propia persona del deudor y por consiguiente estara sujeto a la garanta, como cuando vende voluntariamente; pero que por un motivo de utilidad pblica el legislador ha sido inducido a separarse de los principios generales. En efecto, el precio obtenido por la venta judicial es repartido entre los acreedores, quienes, en caso que tuviera lugar la garanta por los vicios redhibitorios, deberan devolver al comprador todo o parte de lo que recibieron,

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lo cual es no solo un grave inconveniente, sino que da lugar a serias dificultades, que deben evitarse. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 2637.- Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la cosa adquirida slo da derecho a la accin redhibitoria; pero no a la accin para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. [Art. 2206 C. Argentina]-Arts. 1390-1391-2869-2870-2872-3397-3447 C.

Comentarios: En estos casos la accin quanti minoris, sera muy difcil, y aumentara los pleitos. Art. 2638.- Entre compradores y vendedores, no habiendo estipulacin sobre los vicios redhibitorios, el vendedor debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa, aunque los ignore; pero no est obligado a responder por los vicios o defectos aparentes. [Art. 2207 C. Argentina]-Arts. 2607-2608-2635-2641 C.

Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2639.- En el caso del artculo anterior, el comprador tiene la accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyndole ste el precio pagado, o la accin para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio. [Art. 2208 C. Argentina]-Arts. 1885-2620-2621-2646 C.

Comentarios: Redhibere est redatere. [El precio pagado] con los intereses agrega la jurisprudencia francesa. Segn nuestro Cdigo solo debe los intereses cuando es de mala fe, segn el artculo 2641. La accin redhibitoria es la que tiene el comprador para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, y restituyendo ste el precio pagado; y la accin estimatoria o quanti minoris, es la que se rebaje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio. Hay ciertos casos en que el comprador ya no puede tener la opcin entre las dos acciones, pues no podr demandar la redhibicin, y queda reducido a la quanti minoris. Por ejemplo: Si el comprador ha enajenado la cosa, se pone por el mismo hecho en la imposibilidad de restituirla. Pero Qu se deber decir si en lugar de enajenar la cosa a un

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tercero, se limita a constituir sobre ella derechos reales, como una hipoteca o servidumbre? Cuando esta constitucin de derechos reales es posterior al descubrimiento del vicio, ello implica ciertamente una renuncia del comprador a la accin redhibitoria. Pero hay controversia en el caso en que el comprador ha gravado la cosa antes de descubrir el vicio. No se discute si el comprador conserva la accin redhibitoria, sino sus efectos. Una primera opinin sostiene que los derechos constituidos por el comprador debern ser anulados. Segn esa opinin la accin redhibitoria es una accin de resolucin pura y simple y da lugar a la aplicacin de la mxima Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. Otra opinin cree preferible admitir que el comprador no pueda intentar la accin redhibitoria sino despus de haber libertado al inmueble de los gravmenes por l constituidos. (Coln y Capitant, IV, p. 552. b21. Alessandri, Vente, 1453, 148722. Baudry, Vente, XVII, n 43523). Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 2640.- El comprador podr intentar una u otra accin; pero no tendr derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra. [Art. 2209 C. Argentina]-Arts. 2648-2685 n 3 C.

Art. 2641.- Si el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador, tendr ste a ms de las acciones de los artculos anteriores, el derecho de ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos, si optare por la rescisin del contrato. [Art. 2210 C. Argentina]-Arts. 1866-2509-2625-2635-2638-2826 n 5-2831-3447 C.

Comentarios: Unusquisque peritus esse debet artis suae. La buena fe se presume siempre, mientras no se pruebe lo contrario. As, pues, el comprador deber probar la mala fe del vendedor, esto es, que conoca los vicios; salvo cuando esa mala fe se presume, porque el vendedor, por razn de su oficio o arte, deba conocer los vicios o defectos ocultos de la cosa. Pero an en ese caso puede probar que no los conoci. El artculo nada dice del caso en que el vendedor, a pesar de no tener una profesin (oficio o arte) no pudo ignorar los vicios sino por una negligencia grave de su parte. Por este motivo, si el vendedor no conoce los vicios, ni debi conocerlo por razn de su ofici o arte, se reputa que los ignor, aunque no haya podido ignorarlos sino con grave negligencia, y aunque el comprador pruebe esta circunstancia, o los conoce el vendedor o no los conoce. Pero la ley no contempla el caso de que pueda conocerlos; es decir: que si los ignora es por su culpa. (Alessandri, Vente, 1473)25. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2642.- Vendindose dos o ms cosas, sea en un solo precio o sea

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sealado precio a cada una de ellas, el vicio redhibitorio de la una, da slo lugar a su redhibicin, y no a la de las otras, a no ser que aparezca que el comprador no habra comprado la sana sin la que tuviere el vicio, o si la venta fuere de un rebao y el vicio fuere contagioso. [Art. 2211 C. Argentina]-Arts. 2567-2627 inc. 2-2651-2989 C.

Comentarios: Pluribus uno pretio distractis. Nada significa el hecho de haberse sealado diversos precios a cada cosa, porque esta circunstancia por s sola no es prueba de que cada cosa haya sido comprada por separado. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 2643.- Si la cosa se pierde por los vicios redhibitorios, el vendedor sufrir la prdida y deber restituir el precio. Si la prdida fuere parcial, el comprador deber devolverla en el estado en que se hallare para ser pagado del precio que di. [Art. 2212 C. Argentina]-Arts. 1742-2567-2627-2754 C.

Comentarios: Esta disposicin se justifica fcilmente si se considera que la prdida es imputable al vendedor, puesto que la cosa perece por un vicio inherente a ella, que debi haber evitado. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 2644.- Si la cosa vendida con vicios redhibitorios se pierde por caso fortuito, o por culpa del comprador, le queda a ste el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio. [Art. 2213 C. Argentina]-Arts. 1864-2164-2165-2166-2620 C.

Comentarios: Al establecer este artculo que la prdida fortuita o imputable al comprador no le quita el derecho a la rebaja del precio, manifiesta que lo priva de la redhibitoria, pues si solo se mantiene una de las acciones, la otra desaparece. Sin embargo, si cuando se pierde la cosa por caso fortuito, el comprador haba ya intentado la demanda, si gana el caso, l tiene derecho a que se le restituya el precio porque los efectos de la sentencia se retrotraen al da de la demanda. Los litigantes no estn obligados a sufrir las lentitudes de la justicia que no le sean imputables. (Baudry, Vente, XVII, n 43929. Huc, X, n 15330 infine). Bibliografa adicional recomendada.31

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Art. 2645.- Lo dispuesto respecto a la accin redhibitoria entre comprador y vendedor, es aplicable a las adquisiciones por dacin en pago, por contratos innominados, por remate o adjudicaciones (cuando no sea en virtud de sentencia), en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la eviccin y en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin de la sociedad, o a la exclusin del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios. [Art. 2214 C. Argentina]-Arts. 1390-1391-1965-1978-1980-2080-2197-2198-25322611-2624-2629-2630 inc. 2-2636-2637-2695-2801-3230 C.

Comentarios: El legislador no ha querido que se pueda promover cuestin, con pretexto de vicios ocultos, en esas ventas hechas casi siempre por necesidad y con grandes gastos. Quedan exentas no solamente las ventas que se hacen en virtud de sentencia por consecuencia de embargo sino tambin las ventas de bienes de menores e interdictos, y las que dependen de una sucesin pero no las que se hacen por remate o por consentimiento de las partes, como las licitaciones entre colindantes mayores. (Vase Baudry, Vente, XVII, n 431)32. La expresin accin redhibitoria, comprende las dos acciones, y no solamente la primera. (Vase Alessandri, Vente, 1488)33. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 2646.- La accin redhibitoria es indivisible. Ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla por slo su parte; pero puede demandarse a cada uno de los herederos del enajenante. [Art. 2215 C. Argentina]-Arts. 1953-1978-2611-2642-2651 C.

Comentarios: Igual cosa ser cuando hay vendedores o varios compradores conjuntos de una misma cosa, pues entonces hay un solo contrato con un solo precio. La accin redhibitoria es indivisible, porque si cada uno de los herederos del comprador pudieran pedir por su parte dejar sin efecto el contrato o la rebaja del precio, el vendedor sufrira una redhibicin o una rebaja parcial, lo que le ocasionara un mayor perjuicio, desde que uno podra pedir una cosa y otros otra; y aun cuando cada uno pidiera la rebaja, podra suceder que esta fuera superior a la que en realidad proceda, porque cada heredero entablara un juicio diverso y en cada uno podra haber fallos diferentes. Por esta razn los herederos deben ponerse de acuerdo para demandar conjuntamente, uno u otro caso; a menos que en la particin hubiera sido adjudicada la cosa a uno de ellos, pues entonces, siendo nico dueo podra entablar la accin por s solo. Pero si se contempla el problema del lado del vendedor, como la obligacin de ste puede consistir en el pago de una suma de dinero, por la restitucin del precio y los daos, si el vendedor muere, dejando varios herederos, cada uno no est obligado sino al pago de su cuota, y el comprador puede demandar por su parte a cada uno de los herederos del enajenante. Tambin puede demandarlos a todos por el todo. (Alessandri, Vente, 1462)35. Art. 2647.- La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que las leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se

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contar desde la entrega real. [Art. 1866 C. Chile]-Arts. 2555-2656 C.

Comentarios: La regla establecida en este artculo es muy importante para distinguir la accin redhibitoria de la accin de nulidad por causa de error sobre una cualidad sustancial de la cosa. La primera solo dura el tiempo sealado en este artculo; la segunda prescribe a los diez aos. Si la ley seala un plazo breve para la accin redhibitoria es porque no siempre el vicio ha existido, y podra ser posterior a la venta. En ese caso el vendedor no tiene que responder; mientras que la cualidad sustancial de una cosa no cambia nunca, pues es inherente a su naturaleza. El plazo se cuenta desde la entrega real, porque desde entonces el comprador puede examinar la cosa y est en situacin de descubrir los vicios. Este plazo corre aun cuando el comprador ignore los vicios, pues stos dan derecho al saneamiento cuando se descubren dentro de los plazos que seala este artculo. Los plazos no corren desde que se descubre el vicio, sino desde la entrega real. (Ricci, XVI, n 11)36. Supongamos que A vende y entrega una cosa mueble a B el 1 de enero; y que B la vende y entrega a C el 1 de marzo. El plazo para que B pida la redhibitoria vence el 1 de julio; y el de C vence el 1 de septiembre. Si C demanda a B despus del 1 de julio, ste no puede demandar a A, porque el plazo para ello ya venci. Slo podra demandarlo si C demandara a B antes del 1 de julio, porque los plazos para cada comprador corren desde la entrega de la cosa efectuada a cada uno y no para todos desde el da que la cosa se entreg al que reclama. (Ricci, XVI, n 1337. Laurent, XXIV, n 30338). Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 2648.- Habiendo prescrito la accin redhibitoria, tendr todava derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios. [Art. 1867 C. Chile]-Arts. 2624-2640 C.

Comentarios: No cabe duda, que la accin quanti minoris sobrevive a la redhibitoria. La accin de nulidad de un contrato fundada en el error ofrece analoga con la accin de garanta por los vicios ocultos de la cosa vendida, pues esta ltima exige que ese vicio haya sido oculto e ignorado del comprador, quien al haberlos conocido no la haba adquirido, o habra dado menos por ella; es decir, que, en definitiva, supone un error del comprador. Pero el error slo es una causa de nulidad del contrato cuando recae sobre la substancia de la cosa. (Artculo 2455). [En contraste con lo expresado] esta garanta supone solamente que la cosa es impropia para su uso. Por ejemplo, el error de un msico que adquiere un violn, porque l cree que es la obra de un artista clebre, cuando es slo un instrumento apcrifo, incurre en un error sobre la substancia de la cosa, que da lugar a una accin de nulidad. [Sin embargo] el carcter apcrifo del instrumento no constituye un vicio redhibitorio que d lugar a la accin de garanta. Por otra parte, la accin de nulidad basada en el dolo puede igualmente compararse con la de garanta; pero el dolo supone la mala fe probada del vendedor, mientras que la redhibitoria existe, aun cuando el vendedor fuere de buena fe.

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Art. 2649.- La accin para pedir rebaja del precio prescribe en un ao para los bienes muebles, y en diez y ocho meses para los bienes races. [Art. 1869 C. Chile].

Comentarios: Mientras no transcurran seis meses o un ao desde la entrega real, segn sea el caso, el comprador puede ejercitar indistintamente ambas acciones. Transcurridos esos trminos solo puede pedir la rebaja del precio. Esto es as para no privar al comprador de todo derecho en el corto plazo de seis meses o de un ao; porque si no conviene dejar por mucho tiempo indeciso la suerte de un contrato, debe reconocerse que, sin dejar indeciso la suerte del contrato, se puede permitir que el comprador reclame por los vicios de la cosa; y con la rebaja del precio se indemniza al comprador y al mismo tiempo se mantiene el contrato. El Cdigo no dice desde cundo se cuentan estos plazos; pero parece lgico que sea desde la entrega real. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 2650.- Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja del precio, prescribir en un ao contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino del emplazamiento que corresponda a la distancia. Pero ser necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa sin negligencia de su parte. [Art. 1870 C. Chile].

Comentarios: Hoy que las comunicaciones son tan rpidas, este artculo carece de importancia y puede suprimirse. Suponiendo que el comprador ha entablado dentro de los plazos que seala el artculo 2647 C., la accin redhibitoria, y sucumbe Podra, despus de vencidos esos plazos, pero dentro de los que seala el artculo 2649, pedir la rebaja del precio? Parece que no, porque el rechazo de una accin importa implcitamente el de la otra, ya que siendo improcedente la una debe serlo tambin la otra. Si una ha sido rechazada es porque no hay vicio redhibitorio; luego la otra tampoco puede tener fundamento. Hay cosa juzgada. (Alessandri, Vente, 1505)41. Art. 2651.- Vendindose dos o ms animales juntamente, sea en un precio alzado sea sealndolo a cada uno de ellos, el vicio redhibitorio de cada uno dar solamente lugar a su redhibicin, y no a la de los otros; a no ser que aparezca que el comprador no habra comprado el sano o sanos sin el vicioso. Arts. 2627 inc. 2-2642-2989 C. Se presume esto ltimo cuando se compra un tiro, yunta, pareja o juego,

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aunque se haya sealado un precio separado a cada uno de los animales que lo componen. [Art. 1491 C. Espaa]-Art. 2627 inc. 2 C.

Art. 2652.- Lo dispuesto en el artculo anterior respecto de la venta de animales se entiende igualmente aplicable a la de otras cosas. (1) [Art. 1492 C. Espaa]. -----(1) Los arts. 2651 y 2652 C. resultan una repeticin intil de lo dispuesto en el artculo 2642 C.

Art. 2653.- El saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados no tendr lugar en las ventas hechas en ferias o en pblica subasta, ni en la de caballeras enajenadas como de desecho, salvo el caso previsto en el artculo siguiente. [Art. 1493 C. Espaa]-Arts. 2636-2645 C. Art. 2654.- No sern objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos ser nulo. Art. 2566 C. Tambin ser nulo el contrato de venta de los ganados y animales, si, expresndose en el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieren, resultaren intiles para prestarlo. [Art. 1494 C. Espaa]-Art. 2544 C.

N. del E.: [El autor agrega] (nulidad absoluta). Art. 2655.- Cuando el vicio oculto de los animales, aunque se haya practicado reconocimiento facultativo, sea de tal naturaleza que no basten los conocimientos periciales para su descubrimiento, se reputar redhibitorio. Pero si el profesor, por ignorancia o mala fe, dejare de descubrirlo o manifestarlo, ser responsable de los daos y perjuicios. [Art. 1495 C. Espaa]. Art. 2656.- La accin redhibitoria que se funde en los vicios o defectos de los animales, deber interponerse dentro de cuarenta das, contados desde el de su entrega al comprador, salvo que, por el uso en cada localidad, se hallen establecidos mayores o

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menores plazos. Esta accin en las ventas de animales slo se podr ejercitar respecto de los vicios y defectos de los mismos que estn determinados por la ley o por los usos locales. [Art. 1496 C. Espaa]-Art. 2798 C. B. J. pag. 421.

Art. 2657.- Si el animal muriere a los tres das de comprado, ser responsable el vendedor, siempre que la enfermedad que ocasion la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los facultativos. [Art. 1497 C. Espaa]-Art. 2633 C. B. J. pag. 421.

Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 2658.- Resuelta la venta, el animal deber ser devuelto en el estado en que fu vendido y entregado, siendo responsable el comprador de cualquier deterioro debido a su negligencia, y que no proceda del vicio o defecto redhibitorio. [Art. 1498 C. Espaa]-Arts. 1863-2211-2644 C.

Art. 2659.- En la venta de animales y ganados con vicios redhibitorios, gozar tambin el comprador de la facultad expresada en el artculo 2639; pero deber usar de ella dentro del mismo trmino que para el ejercicio de la accin redhibitoria queda respectivamente sealado. [Art. 1499 C. Espaa].

Bibliografa adicional recomendada.43 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2630]: Artos. 1641 Francia, 1498 Italia, 1858 Chile, 1484 Espaa. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 1859. 6. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8

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vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 7. [Cita omitida]. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. [Cita omitida]. 12. [Cita omitida]. 13. Laurent, Op. Cit. 14. [Cita omitida]. 15. [Cita omitida]. 16. [Cita omitida]. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2634]: Artos. 1643 Francia, 1859 Chile, 1485 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2635]: Artos. 1642 Francia, 1484 Espaa, L. 4 Tit. 1 Lib. 10 nov Rec. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2635]: Arto. 2461 C. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2636]: Artos. 1649 Francia, 1489 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2638]: Artos. 1642 Francia, 1861 Chile, 1485 Espaa. 21. Coln y Capitant, Op. Cit. 22. [Cita omitida]. 23. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2639]: Artos. 1644 Francia, 1501 Italia, 1486 Espaa, 1860 Chile. 25. [Cita omitida]. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2641]: Artos. 1645 Francia, 1502 - 1503 Italia, 1861 Chile. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2642]: Artos. 1864 Chile, 1491 Espaa. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 2643]: Artos. 1647 Francia, 1487 Espaa, 1862 Chile. 29. Baudry, Op. Cit. 30. [Cita omitida]. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 2644]: Artos. 1647 Francia, 1862 Chile, 1488 Espaa, 1504 Italia. 32. Baudry, Op. Cit. 33. [Cita omitida]. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 2645]: Artos. 1649 Francia, 1865 Chile. 35. [Cita omitida]. 36. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 37. Op. Cit. 38. Laurent, Op. Cit. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 2647]: Artos. 1648 Francia, 1490 Espaa, 477

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Alemania. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 2649]: Arto. 1648 Francia. 41. [Cita omitida]. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 2657]: Arto. 924 Austria. 43. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, X. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Guillouard. Trait du contrat de louage. I. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. CAPITULO VIII

De las obligaciones del comprador Art. 2660.- La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido. [Art. 1871 C. Chile]-Arts. 2006-2007-2025-2030-2536-2537-2593 C.

Comentarios: El contrato de venta no solo impone al comprador la obligacin de pagar al precio convenido sino tambin la de recibir la cosa vendida. Adems de estas dos obligaciones, [el comprador] tiene otras, que aunque no tienen la importancia de aquellas, son establecidas por la ley, como la de concurrir al peso, cuenta o medida en el da sealado para ese efecto, cuando la venta se hace en esa forma. (Artculo 2581 C). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2661.- El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario. Arts. 2026-2031-2585-2593-2594-2860 inc. 1-2863 C. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o

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probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autorizacin de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin, o afiance las resultas del juicio. (1) [Art. 1872 C. Chile]-Arts. 2062-2593-2594-2597-2609-2672-2751-2830-28343679-3691-3746-3844 inc. 4 C.; 2120 Pr.; 360 CC. B. J. pag. 868 Cons. IV. -----(1) "El derecho que concede al comprador la fraccin 2 del art. 2661 C. puede ejercerlo tambin siempre que se presentaren entre l y el vendedor cualquiera de las cuestiones de que tratan los arts. 2551, 2552, 2553 y 2554 del citado C." (Art. 2120 Pr.)

Comentarios: Cuando no hay estipulacin en contrario, el comprador debe pagar el precio en el lugar y el tiempo de la entrega. Esta regla es una derogacin del Derecho comn, tanto en lo que se refiere al tiempo como al lugar. Pues segn el Derecho comn, el comprador debera pagar el precio inmediatamente; pero la ley ha permitido que se pague hasta el tiempo de la entrega para establecer una concordancia absoluta entre la entrega y el pago; por lo mismo que permite al vendedor retener la cosa hasta que no se le pague el precio. En cuanto al lugar, el pago, como toda obligacin, debera ser hecho en el domicilio del deudor, segn el Derecho comn; pero se toman en cuenta las mismas razones. Se busca la ejecucin simultnea que debe haber en las obligaciones engendradas por los contratos bilaterales. (Baudry, Vente, XVII, n 494. 2)2. Cuando el precio es productivo de intereses, [cabe preguntar] Puede el comprador suspender el pago de esos intereses? Se contesta que no en lo general, porque el peligro de la eviccin no priva al comprador del goce de la cosa vendida, y que no podra suspender pago de intereses que constituyen la compensacin de su goce. Laurent, (XXIV, n 327)3 distingue cuando la cosa no produce frutos, porque en esos casos los intereses no pueden ser considerados como la compensacin de esos frutos. Pero esa distincin es rechazada por los autores. (Baudry, Vente, XVII, n 519)4. Entre nosotros, como el precio se deposita con autorizacin de la justicia, se puede argumentar que el depsito suspende los intereses. Pero confesamos que la cuestin es grave, porque por slo el hecho de existir una accin real, que quiz nunca va a realizarse, se privara al vendedor de los intereses que en realidad constituyen la compensacin del goce o de las utilidades que la cosa es susceptible de dar al comprador. Pero es claro que cuando el comprador no solo ha sido turbado en la posesin, sino desposedo de la cosa, el comprador podr suspender el pago de los intereses. Si las partes convinieron que el comprador pagar el precio cuando quiera, o cuando le sea posible, [cabe preguntarse] Cul es el efecto de esta clusula, o de otras semejantes? Hay controversia. Algunos creen que significa una renuncia del vendedor de exigir el pago, teniendo el comprador el derecho de pagarlo en cualquier momento. Otros piensan que en ese caso el precio es exigible inmediatamente (Guillouard, II, n 5475. Huc, X, n 163)6. Segn otros la solucin es la misma que se establece en el artculo 3410 C.; pues aun cuando esta disposicin est escrita para el mutuo, debe aplicarse por analoga al caso de la venta; porque convinindose que el comprador pagar a su voluntad, las partes no han entendido ni que el comprador quede obligado a pagarlo inmediatamente, ni tampoco dejarlo indefinidamente. El juez deber, pues, fijar un plazo. (Baudry, Vente, XVII, n 499)7.

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Como toda disposicin que deroga el Derecho comn debe ser restringida a sus precisos trminos, en vista de los cuales fue inspirado. La ley supone que el precio debe ser pagado simultneamente con la entrega; y esta simultaneidad en la ejecucin de las dos obligaciones de vendedor y comprador, es lo que justifica la excepcin que quita al comprador la facultad de pagar el precio en su domicilio; teniendo que hacerlo en el lugar de la entrega. Pero si no hubiese esa simultaneidad, el Derecho comn recobra su imperio; sea porque la entrega debe hacerse inmediatamente, pero el precio ser pagado ms tarde; o sea a la inversa, que el precio sea pagado inmediatamente, pero que la entrega se haga ms tarde. As los autores sostienen que este artculo solo es aplicable a las ventas al contado. En las que sean al crdito el comprador debe pagar el precio en su domicilio. (Baudry, Vente, XVII, n 4958. En contra, Manresa, X, p. 7, 89. Ricci, XVI, n 2510. Alessandri, Vente, 154311). Si se estipula un trmino para la entrega, aprovecha indirectamente el comprador, quien podr pagar el precio hasta el tiempo de la entrega. [Esto es norma general para] todos los contratos sinalagmticos, cuando la obligacin de las partes es diferida por la estipulacin de un trmino. [Sin embargo], ello no impide que la obligacin correlativa de la otra parte tenga que ser cumplida [inmediatamente]. Hay una excepcin a esa regla en el contrato de compraventa. Esta excepcin es fundada en una interpretacin muy [taxativa] de la voluntad de las partes. (Baudry, Vente, XVII, n 494 112. Alessandri, Vente, 154013). Si la venta no fuera al crdito agrega el artculo 2585 inciso 2; el cual en cierto sentido es una repeticin de este artculo; y aclara [esa] cuestin. La ley supone aqu que la accin real es posible, pero [no es as] pues si el comprador estuviese seguro de que la cosa . . . entonces tendra derecho a algo ms: a demandar la nulidad de la venta. (Artculo 2568 C). Dice Planiol que el precio deber entregarse, no obstante la amenaza de la turbacin, por muy seria que sta sea, si la eviccin, una vez realizada, no entraa la restitucin del precio; es decir, si la venta fue hecha a los riesgos del comprador. Por ejemplo, en los casos de los artculos 2602 y 2610. Coln y Capitant, (IV, p. 530 y sig)14 dicen que el pago del precio no puede ser retardado, aun en el caso de este artculo, si hay convenio en contrario, es decir, si se estipula que no queda el vendedor sujeto a la garanta. El comprador que haba pagado el precio no puede exigir que se le restituya en pretexto de la amenaza de turbacin. Nuestro Cdigo, a diferencia del francs (artculo 1652), italiano (artculo 1509) y espaol (artculo 1501) no dispone que el comprador est obligado a pagar intereses, por el precio, cuando la cosa se ha entregado y es fructfera, y la venta es a plazo. Segn nuestro Cdigo slo debera inters desde la mora, segn las reglas generales. Nuestro Cdigo, siguiendo el chileno en esta materia, se separa fundamentalmente del francs, por lo que se refiere a uno de los casos en que procede la suspensin del pago del precio; mientras, segn el Cdigo francs, basta el justo temor de ser turbado por una accin real. Para ejercitar ese derecho, en nuestro Cdigo es necesario que el comprador pruebe que existe contra la cosa una accin real. Los Cdigos espaol e italiano siguen la doctrina del francs Conviene tener presente esta diversidad de criterio, dice Alessandri (Vente, 1552)15 entre nuestra legislacin y las dems, a fin de no dejarse guiar por la doctrina de los autores que han estudiado esos Cdigos, quienes establecen que para el ejercicio de este derecho no es necesario probar la existencia del derecho que amenaza de eviccin al comprador, bastando nicamente que para ello exista, en apariencia, un derecho que un tercero pretende hacer valer sobre la cosa. Como regla general se puede decir que todo hecho susceptible de producir una eviccin da derecho al comprador para suspender el pago del precio, porque este derecho es una faz del saneamiento por eviccin. Aunque el artculo habla de turbacin en la posesin, eso no quiere decir que solo se refiere a las acciones posesorias, pues puede provenir tambin la turbacin de acciones que

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afecten a la posesin o al dominio pues la posesin es una consecuencia del dominio. Las perturbaciones deben provenir de causas anteriores a la venta, pues las que sean posteriores no son imputables al vendedor. El comprador tiene este derecho aunque la demanda no sea fundada. Basta que exista el hecho de haberse interpuesto un juicio contra el comprador aunque sta no sea privado de la cosa. Pero cuando el motivo de la suspensin sea la existencia de una accin real, no es necesario que sta sea ejercitada, sino que basta que exista. Para que el comprador pueda depositar el precio fundado en la existencia de una accin real, son indispensables tres requisitos: 1 Que exista una accin real. 2 Que el comprador pruebe su existencia. 3 Que el vendedor no se la haya dado a conocer antes de perfeccionarse el contrato. Teniendo el sistema de Registro que tenemos, difcilmente podr existir una accin real que no conozca o deba conocer el comprador. Nuestro Cdigo no est aqu al unsono con nuestro sistema registral. Es necesario que la accin exista efectivamente, pues no basta la mera posibilidad de que pueda existir el simple temor de que exista una accin real. El comprador debe ignorar la existencia de la accin; si la conoce no puede depositar el precio. (Alessandri, Vente, 1566)16 dice que debe ser un conocimiento real y efectivo, y que no basta que el derecho est inscrito, porque el comprador pudo no haber visto la inscripcin. (Vente, 1566). El comprador no puede retener el precio en su poder; slo puede depositarlo con autorizacin de la justicia. En esto nuestro Cdigo se diferencia del francs, italiano y espaol, que autorizan la retencin del precio sin necesidad de orden judicial. El comprador en este caso no tiene derecho a pedir la resolucin del contrato pues la existencia de una accin real, o la perturbacin que sufra el comprador, no lo privan de la cosa, ni se sabe si lo privarn. Si se produce una eviccin, el comprador tendr otros derechos pero no la [accin] resolutoria. En este sentido este artculo deroga la regla general del 1885 C. As opinan Huc, (X, n 165)17 y Laurent, (XXIV, n 325)18; aunque Troplong, (II, n 613)19 opina lo contrario. Pero si el vendedor declara en la escritura que vende la cosa libre de gravmenes, y no liberta esos gravmenes, entonces s falta a su obligacin, y cabe la accin resolutoria. El comprador no puede negarse a pagar el precio en el caso del artculo 2672 C. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las resultas del juicio comprenden no solo el precio, sino todo lo que comprende en caso de eviccin 2261 inciso 2. a) El derecho que concede al comprador la fraccin 2 del artculo 2661 C., puede ser ejercido tambin contra el cesionario del precio, porque ste no puede tener ms derechos que su cedente. Esto es as an cuando el comprador hubiere aceptado la cesin, o sta le hubiere sido notificada; pues si el comprador acepta la cesin es porque l cree que no haba peligro de eviccin, o que si lo haba, el vendedor lo hara desaparecer. (Baudry, Vente, XVII, n 507)20. Aun cuando el comprador, al momento de la venta conoca el peligro, no por eso dej de tener el derecho que le concede este artculo. As, por ejemplo, si l saba al momento de la compra que exista una hipoteca, de la que el vendedor no le dio noticia, no tiene que pagar el precio mientras no se cancele la hipoteca. (Artculo 2672 y nota a ese artculo). b) Si el peligro de la eviccin slo recae sobre una parte de la cosa, y no sobre toda de ella, en ese caso solo puede depositar la parte proporcional del precio, y la fianza que rinda el vendedor tambin ser proporcional. Eso es lo justo. (Baudry, Vente, XVII, n 518)21. Pero para determinar la parte proporcional se aplicara a la regla del artculo 2628 C. La existencia de una inscripcin hipotecaria, es suficiente motivo para que el comprador deposite el precio; y yo entiendo lo mismo de un embargo inscrito. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 506)22. Pero vase el artculo 2672, y nota a ese artculo. Bibliografa adicional recomendada.23

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Art. 2662.- Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta con resarcimiento de perjuicios. (2) [Art. 1873 C. Chile]-Arts. 1885-1867-2586-2587-2595-2597-2665-2666 C. B. J. pags. 211 Cons. IV-516 Cons. VIII-868 Cons. II-5691. Para exigir el pago del precio, la accin durar el trmino fijado para las ordinarias; y para la resolucin de la venta, la accin prescribir en tres aos contados desde el da del contrato. Art. 2667 C. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 2665.

Comentarios: Por efecto de la resolucin las partes deben restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud del contrato. El comprador restituye la cosa, con los frutos que han obtenido. El vendedor restituye la parte del precio que hubiere recibido con los intereses a contar desde el da en que lo recibi. (Planiol, II, n 1564)24. Aun cuando el comprador est debiendo solo una parte del precio, por muy pequea que sta sea, tendr lugar la resolucin porque en los contratos sinalagmticos la inejecucin aun parcial, de las obligaciones de una de las partes, da lugar a la resolucin. Si son solo los intereses los que no ha pagado, tambin cabe la resolucin. (Baudry, Vente, XVII, n 537)25. Debi decir: desde el da que la obligacin se hace exigible. (Artculo 924 C). (Guillouard, II, n 612)26. Cuando muere el vendedor dejando varios herederos, cada uno de ellos tiene derecho a una parte del precio. Rigurosamente hablando, cuando uno de ellos no recibe el pago, debera poder demandar la resolucin por su parte, ya sea que los otros herederos hayan recibido lo que les corresponde o ya sea que no quieran demandar la resolucin. Pero el efecto de esto sera que el demandante de la resolucin se pondra en indivisin con el comprador de la cosa vendida, porque la venta slo sera resuelta en partes. Este resultado no ha parecido admisible a algunos autores que consideran que la accin de resolucin es indivisible en su ejercicio. Es preciso que la venta sea resuelta o mantenida por el todo. De esto se concluye que si los herederos no pueden ponerse de acuerdo para demandar la resolucin de la venta, la accin que entable solo uno de ellos por su parte debe ser rechazada. Vase por analoga lo que dispone el artculo 2695, para el pacto de retroventa. (Ver Coln y Capitant, IV, p. 567 y sigs27. Baudry, Vente, XVII, n 54328). No hay que hacer mucho caso al argumento a contrario sensu, que se invoca con mucha precisin, pero no es lo cierto que el legislador cuando reglamenta una materia, ha pensado en todos los casos anlogos. As dice Baudry, Vente. (Ver Aubry y Rau, IV, n 356 nota 2729. Troplong, II, n 63930. En contra, Laurent, XXIV, n 35231. Alessandri, Vente, 174832). Ver artculo 1958 C. Si el comprador no paga el precio, falta a su principal obligacin, y el vendedor, en ese caso tiene diversas acciones: 1 Tiene el derecho de retener la cosa. (Artculo 2593 C).

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2 Si el comprador estuviere constituido en mora, tiene el derecho de exigir el precio (con los intereses desde la mora), segn el derecho comn. 3 El de demandar la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Pero esto es tratndose de inmuebles, si se tratare de muebles, cuando el comprador no pagare el precio, el vendedor solo tendr derecho para exigir dicho precio y los intereses de la mora, y no para pedir la resolucin de la venta. Este criterio no deba ser as en nuestro Cdigo. (Vase nota al artculo 2665 C). El vendedor, despus de demandar al acreedor para el pago del precio, podra demandar la resolucin del contrato, sino obtuviere el pago pues el uso de una de esas acciones no implica renuncia de intentar la otra. (Baudry, Vente, XVII, n 567). Vase artculo 2685 n 3 y 4 C., cuando hay pacto comisorio. (Alessandri, Vente, 184834. Laurent, XVII, n 139, XXIV, n 35035. Ricci, XIII, n 12136. Planiol, II, n 131537. Manresa, X, captulo V38). N. del E.: [El autor seala que en relacin al prrafo 1 del artculo 2662, no se aplica cuando es mueble]. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 2663.- La clusula de no trasferirse el dominio, sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa, o los derechos que hubiere constitudo sobre ella en el tiempo intermedio. [Art. 1874 C. Chile]-Arts. 1904-2540-2579-2680 inc. 2-2951 C. Comentarios: Pero si la cosa ha pasado a manos de un tercero adquirente, entonces la accin es reivindicatoria, y slo prescribe segn las reglas generales. (Baudry, Vente, XVII, n 56940. Alessandri, Vente, 187741). Podra suceder que el contrato tenga un plazo de ms de tres aos para pagar el precio, y entonces Cmo puede prescribir la accin resolutoria en tres aos contados desde el da del contrato? (Alessandri, Vente, 186242. Ricci, XVI, n 3443). Esta disposicin est tomada del artculo 1874 Cdigo de Chile y no se aviene con el sistema de la venta romana que sigue aquel Cdigo porque segn ese sistema no se transfiere el dominio por el contrato de venta sino slo por la tradicin. De aqu resulta que si la tradicin se ha efectuado, el comprador adquiere el dominio de la cosa, aun cuando no haya pagado el precio. Esto ocurre no obstante cualquier reserva en contrario, porque el efecto inmediato de la tradicin es dar el dominio al adquirente, que en ese caso es el comprador. De ah que esa clusula de no transferirse el dominio no puede producir otros efectos que los de dar al vendedor el derecho de exigir la resolucin de la venta o el pago del precio. La disposicin de este artculo corresponde bien al sistema del Cdigo francs pues desde que el dominio se transfiere por el slo consentimiento de las partes, stas pueden limitar o restringir los efectos que de ordinario produce el contrato. (Alessandri, I, n 28)44. En otras palabras, en el sistema francs esa reserva produce su verdadero objeto, que es retener el dominio en poder del vendedor mientras el comprador no le pague el precio. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 2664.- La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio,

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dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirla dobladas; y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. Arts. 1884-2557 C. El comprador, a su vez, tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes, que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. [Art. 1875 C. Chile]-Arts. 1762-2692-2791 inc. 2-2794 C. B. J. pag. 868 Cons. V.

Comentarios: Con respecto a la cuestin de si una vez resuelta la venta subsisten los arrendamientos consentidos por el comprador, vase artculo 2946 y nota a ese artculo. (Baudry, Vente, XVII, n 565)46. Nuestro Cdigo resuelve la cuestin en el artculo 2948 C. (Alessandri, Vente, 1790)47. Una vez dictada la sentencia que pronuncia la resolucin del contrato, se producen todos los efectos de la condicin resolutoria, o sea, que sta obra retroactivamente. Lo dispuesto en el artculo 1883 C., se aplica a toda condicin resolutoria, ya sea la ordinaria o la tcita, pues ese artculo no [hace distinciones]. Esto lo confirma el artculo 2664 que, al hablar de los efectos que produce la resolucin de la venta, manifiesta el carcter retroactivo con que obra. Todos los autores aceptan que en este efecto de obrar retroactivamente, estn equiparadas las dos clases de resolutorias, la ordinaria y la tcita. De esto se deduce que una vez pronunciada la resolucin de la venta, el vendedor tiene derecho: 1 A que se le restituya la cosa vendida con sus accesorios. 2 Que se le restituyan los frutos que sta hubiera producido. 3 Que se le indemnicen los deterioros que el comprador hubiere causado en la cosa. 4 Para retener las arras o exigirlas dobladas. 5 Para exigir los daos y perjuicios por la inejecucin del contrato, segn lo dispuesto en el artculo 1885. A su vez el comprador tiene derecho: 1 A que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. 2 A que se le abonen las mejoras hechas en la cosa. Como la ley considera al comprador de mala fe para la restitucin de los frutos, debe restituir no solo los que hubiere percibido, sino los que ha debido percibir mientras tiene la cosa en su poder (artculo 1748 C). Salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado,

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entonces la ley lo considera de buena fe, y slo debe restituir los frutos percibidos despus de que ces la buena fe. O sea desde el da de la interposicin de la accin. (Artculos 1743 y 1745 C). Esta es una excepcin a lo dispuesto en el artculo 1884, segn el cual verificada una condicin resolutoria no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Esta excepcin se funda en el carcter conmutativo del contrato de venta. Segn este artculo 2664 C., el vendedor implcitamente tiene derecho a los deterioros que el comprador hubiere causado en la cosa, puesto que dice que para su abono sera considerado como poseedor de mala fe. Sobre esto vase el artculo 1747 C. En cuanto a las arras podr el vendedor retenerlas o exigirlas dobladas. Segn el artculo 2557 si hubiesen mediados arras o seal en el contrato, podra ste rescindirse allanndose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. Para los efectos de las arras, la ley equipara la resolucin, a la rescisin del contrato. El comprador, a su vez, tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio; la ley no establece que debe devolver los intereses; de modo que si nada se pacta sobre el particular, no est obligado a devolverlos. (Artculo 1884 C). En Francia, como no existe una disposicin terminante, como nuestro artculo 1884 C., los autores sostienen que el vendedor debe pagar los intereses. (Baudry, Vente, XVII, n 55848. Laurent, XXIV, n 35549). Por no ser contraria al orden pblico, es vlida la clusula por la cual se convenga que si el comprador no paga el precio oportunamente, perdera la parte del precio que hubiere pagado, que quedar a favor del vendedor a ttulo de pena. El comprador tiene derecho tambin a reclamar del vendedor las mejoras o reparaciones que haya hecho en la cosa vendida para lo cual hay que tomar en cuenta que el comprador es considerado como poseedor de mala fe. Solo tiene derecho conforme los artculos 1749, 1752 C. Sobre la cuestin de resolucin o disolucin del contrato de venta en nuestro Cdigo, conviene tener presente lo siguiente: En la venta de muebles el comprador puede: a) Pedir la resolucin o disolucin del contrato, en los siguientes casos: 1 Cuando no se hiciere tradicin de ella (la cosa mueble), habiendo pagado todo o parte del precio, o habiendo comprado a crdito, exigiendo restitucin de lo que hubiere pagado, con los intereses de la demora e indemnizacin de perjuicios. (Artculo 2595, 2586 C). Esto es as salvo que se tratare de cosa fungible o consumible, segn el artculo 2596, que es excepcin. 2 Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad. (Artculo 2587). Si la imposibilidad fuere culpable, el comprador puede exigir los daos y perjuicios. b) No puede pedir la resolucin del contrato de venta cuando no ha pagado el precio y la venta no ha sido a crdito. En ese caso el vendedor no entregar la cosa mientras el comprador no pague. (Artculo 2593 C). En la venta de muebles el vendedor, puede: a) Pedir la resolucin del contrato cuando el comprador, despus de constituido en mora deja de recibirla. (Artculo 2670 C). b) No puede pedir la resolucin del contrato cuando el comprador no pagare el precio pues slo tendr derecho para exigir dicho precio y los intereses de la mora. (Artculo 2665 C). En la venta de inmuebles el comprador puede: a) Pedir que se disuelva el contrato en el caso del artculo 2587. b) No puede pedir la resolucin si el inmueble fue comprado a crdito sin plazo, o estando ya

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vencido el plazo para el pago, el vendedor no la entrega, pues solo demanda la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio. (Artculo 2597 y vase artculo 2588 C). Cuando la venta es al contado, las prestaciones son simultneas. (Artculo 2593). El vendedor puede: a) Pedir la resolucin del contrato: 1 Cuando el comprador no le paga el precio. (Artculo 2666). b) No puede pedir la resolucin, si hubiere recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiere hecho a crdito y no estuviera vencido el plazo para el pago, el comprador se negare a recibir el inmueble. [En este caso] slo tiene derecho a pedirle las costas de la conservacin e indemnizacin de perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. (Artculo 2671). Bibliografa adicional recomendada.50 Art. 2665.- Cuando el contrato de compra y venta fuere de cosa mueble y el comprador no pagare el precio de la cosa comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para exigir dicho precio y los intereses de la mora, y no para pedir la resolucin de la venta. (1) Arts. 1885-1893-2595-2662-2670-2684-2689 C. En este mismo caso, tampoco tendr derecho el vendedor contra terceros poseedores [Arts. 1463 C. Argentina-1876 inc. 1 C. Chile]-Art. 1768 C. -----(1) El Derecho Romano no admita, como regla general, la resolucin tcita del contrato bilateral, entre las consecuencias del incumplimiento. En los Cdigos modernos existe sobre ese particular diversidad de tendencias. Unos establecen como principio de legislacin el que se entienda implcita, en los contratos bilaterales, la facultad de resolver las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Es el principio consagrado por el Cdigo de Napolen, en su art. 1184, y el que siguen el Cdigo de Italia (art. 1165), Holanda (art. 1302), Espaa (art. 1124), y la mayor parte de los Cdigos de Hispano Amrica, (Chile, art. 1489-Mxico, art. 1349-Guatemala, art. 1457Venezuela, art. 1137-Bolivia, art. 775-Uruguay, art. 1405-Costa Rica, art. 692). El Cdigo Civil Alemn reconoce una especie de resolucin facultativa por causa de incumplimiento, y concede al acreedor la accin si la ejecucin ha llegado a ser absolutamente imposible, y si la ejecucin tarda o parcial le resultare intil. No concede al acreedor el derecho de demandar o pedir tambin acumulativamente los daos y perjuicios, sino solamente cuando no pide la resolucin. (Vanse arts. 323-325 y 326). Casi igual al Cdigo Alemn se encuentra el Cdigo Suizo (arts. 83-207 y sigts.) Otros como el Cdigo de Austria (art. 919) han establecido, por el contrario, que la condicin resolutoria puede estipularse en los contratos, reservndose cada una de las partes la facultad de no cumplirlo, si la otra no lo cumpliese. Es decir, que si el pacto comisorio no fuese expreso no es subentendido en los contratos bilaterales, y cada una de las partes slo tendr derecho a pedir la ejecucin del contrato. El Cdigo Civil de Argentina (arts. 1237-1238), sigui en esto al Cdigo de Austria.

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Comentarios: Ni siquiera podrn convenir en que en ese caso, y no obstante lo dispuesto en este artculo quedar resuelto el contrato, porque eso sera un pacto comisorio, que est prohibido en la venta de cosas muebles segn el artculo 2684 C. De manera que si el comprador no paga el precio en la venta de cosas muebles, al vendedor no le queda ms recurso para cobrarlo. [Si el comprador] no tiene con qu pagar, [el vendedor tiene] que conformarse con perder su cosa y el precio. (Vase nota al artculo 2595 C). Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo Albertino no reconoca la condicin resolutiva tacita, y aun vedaba el estipularla. El Cdigo parmesano, y el estenso, a semejanza del austraco, solo admitan la condicin resolutiva expresa. Naturalmente, en los Cdigos en que se sigue el principio del Derecho francs, la regla se aplica particularmente con respecto al contrato compra-venta, el cual se puede resolver por inejecucin, tanto de las obligaciones del vendedor, por falta de la entrega de la cosa vendida, como por inejecucin de las obligaciones del comprador, por la falta de paga del precio, sin necesidad de estipulacin expresa sobre el pacto comisorio. Ahora, en los Cdigos, que como el de Argentina no aceptan que la condicin resolutoria tcita va implcita en los contratos bilaterales, lgicamente esa accin de resolucin no se encuentra establecida en el contrato de compra-venta. Vlez Sarsfield, autor del Cdigo Civil de Argentina, al establecerlo as, consider que la condiciones resolutorias tcitas no nacen de los contratos; que los que compran y venden, aplazando el pago del precio, y no ponen la condicin resolutoria del pacto de la ley comisoria, nada estipulan respecto a la resolucin del contrato. [Consideran] que no hay en este caso una ley especial del contrato que en el hecho de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto. Slo hay, pues, lugar a la accin que da el contrato con los daos e intereses que debe satisfacer el que no lo cumpliese. (Vase la nota del Dr. Vlez Sarsfield al art. 1466 del Cdigo de Argentina)51. Nuestro Cdigo, en el art. 1885, adopt el sistema del Cdigo francs, esto es, que la condicin resolutoria va siempre implcita en los contratos bilaterales. Tambin con respecto al contrato de venta copi, los arts. 2662, 2663, 2664 y 2666, del Cdigo chileno, que adopta el sistema francs. Sin embargo, tambin copi los arts. 2596-2597 y 2665 del Cdigo argentino, que consecuente con su sistema, pone restricciones al derecho de resolucin en el contrato de compra-venta. De manera que esos artculos que nuestro Cdigo copi del de Argentina y que restringen el derecho de resolucin, o sea, la condicin resolutoria tcita en el contrato de venta, no responden en nuestro Cdigo a la regla general adoptada como principio de legislacin, en nuestro art. 1885 C. Debe notarse que aun los mismos expositores del Cdigo Civil de Argentina critican las disposiciones de aquel Cdigo, por creer preferible el sistema francs, que tiende a proteger la rapidez de las transacciones y a evitar litigios, y adems por que el perjudicado puede no tener inters alguno en el cumplimiento tardo de la convencin. (Vase Machado, IV p. 10652. Colmo, Obligaciones, n 811 y sigs53). Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 2666.- Si el contrato de compra y venta fuere de un inmueble, la resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino cuando en el instrumento pblico inscrito conste la

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condicin resolutoria de que, no pagndose el precio por el comprador, quedar sin efecto la venta. Este pacto llmase comisorio. (1) [Arts. 1876-1877 C. Chile]-Arts. 1885-1894-2214-2597-2662-2664-2669-26712685-3949 C.; 11 Reglamento del Registro Pblico. -----(1) Se llama pacto comisorio la clusula por la cual las partes convienen que el contrato ser resuelto si una o la otra no satisfacen su compromiso. El pacto comisorio no es ms que una condicin resolutoria de una naturaleza especial. Baudry-Lacantinerie et Barde.-Ob. cit, prrafo n 900. (Vase art. 1877 C. de Chile).

Comentarios: La accin resolutoria no constituye un derecho personalsimo, y puede cederse. Pero surge la cuestin de si cuando el vendedor cede a un tercero el crdito por el precio que tiene contra el comprador, se entiende comprendida en la cesin la accin resolutoria. Es muy discutida, porque segn el artculo 2725 la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, y la accin resolutoria no figura en ninguna de estas categoras y tampoco es un accesorio del crdito. Vase nota al artculo 2725. (Alessandri, Vente, 1729)55. Ser necesario que se estipule el pacto comisorio? O ser suficiente que en la escritura conste que el comprador no ha pagado el precio para que los terceros entiendan que existe en el contrato inscrito una condicin resolutoria subentendida? Ver el artculo 11 R. R. P. (Alessandri, Vente, 1773)56. Los derechos reales que el vendedor hubiera constituido sobre la cosa, antes de la resolucin, subsistirn despus de declarada sta, porque la retroactividad de la condicin resolutoria hace suponer que el vendedor ha sido siempre propietario. Excepcin hecha de la hipoteca segn lo dispuesto en el artculo 3795. Dice don Tristn Narvaja, en su nota al artculo 1699 Cdigo de Uruguay que la accin para la resolucin es mixta cuando se dirige contra el comprador que posee todava la cosa; personal, cuando no la posee ya; y real cuando se dirige contra un tercero que la detenta. (Marcad, artculo 1656 n 557. Troplong, II, n 62458). Esto es proponer malamente la cuestin. Como la accin de resolucin se funda en la inejecucin de las obligaciones personales del comprador, es necesariamente, una accin personal. No se puede demandar la resolucin de un contrato sino contra la persona con quien se ha contratado. Pero sucede que la resolucin, destruyendo el contrato, destruye al mismo tiempo sus efectos traslativos, y por ende trasciende a terceros. Como se resuelva la propiedad del comprador, es preciso aplicar la regla: Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. La propiedad vuelve, al vendedor de donde se supone que no ha salido, y quien tiene la accin real de reivindicacin contra los terceros. En realidad el vendedor no puede obrar contra los terceros sino despus de haber obtenido la resolucin del contrato. Pero para que la sentencia de resolucin sea oponible a los terceros, har bien de ponerlos en causa. Es decir, el vendedor ejercer sus dos acciones simultneamente: la de resolucin contra el comprador y la de reivindicacin contra el tercero. Por supuesto que en esto hay que tomar en cuenta al Registro, que protege a los terceros de buena fe. (Planiol, II, n 156559. Baudry, Vente, XVII, n 56360).

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Mucho se discute sobre la naturaleza de la accin resolutoria: si es personal, real o mixta. Los autores estn divididos. Segn unos es personal; segn otros es mixta cuando se dirige contra el comprador; y es real cuando se ejerce contra un tercer adquirente. Esta ltima tesis no es correcta, porque la accin de resolucin nunca se ejerce contra un tercer adquirente; porque como con ella se trata de romper un contrato, no puede ser dada sino solamente contra la persona con quien se ha contratado. Una vez declarada la resolucin de la venta, el vendedor podr dirigirse contra el tercero; pero entonces su accin no ser de resolucin, sino reivindicatoria, que es una accin real. Cuando la accin resolutoria se dirige contra el comprador, es mixta si ste est en posesin del inmueble. Si no est en posesin, entonces es puramente personal, pues esa accin emana de un derecho de crdito. Cuando el comprador est en posesin del inmueble, la accin resolutoria no tiende solamente a obtener una condena personal, sino tambin a recuperar la cosa vendida, en virtud del derecho de propiedad del vendedor; y en esa virtud el carcter real se viene a poner al lado del carcter personal. Por eso la accin es mixta. Es verdad que le conviene al vendedor llamar al juicio al tercer adquirente, para que le perjudique la sentencia. (Baudry, Vente, XVII, n 56361. Troplong, II, n 63462. Aubry y Rau, IV, n 356 nota 3863. Guillouard, II, n 59264. Duranton, XVI, n 36165. Alessandri, Vente, 173866. Laurent, XXIV, n 359, XVII, n 14867). Para los romanos el pacto comisorio era aquel por el cual se estipulaba que la venta se resolvera de pleno derecho si el comprador no pagaba el precio en el plazo convenido (Digesto, Lib. XVIII, Tit. III, Ley 468. M. Ortolan Institutas de Justiniano p. 260 y sigs69). La misma definicin daba la ley 38, tit V Part V. Ahora bien; ya hemos visto que la condicin resolutoria subentendida o tcita afecta siempre al contrato de venta, sea por la disposicin general del artculo 1885, o por la particular del artculo 2662 salvo cuando se trata de venta de muebles. (Artculo 2665 C). Pero eso no es el pacto comisorio. El artculo 1877 del Cdigo chileno define bien lo que es el pacto comisorio: Por el pacto comisorio, dice, se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio .... Por lo que pacto comisorio no es otra cosa que la estipulacin expresa de que si no se paga el precio en el tiempo convenido se resolver la venta. El pacto comisorio nuestro no es lo que era entre los romanos, quienes no conocan la condicin resolutoria subentendida o tcita; por lo que en Roma, sin ese pacto, el contrato no poda resolverse. Entre nosotros, ese pacto no es sino la expresin en el contrato, de manera expresa, de un derecho que la ley incorpora en l. Para los franceses es pacto comisorio tanto la condicin resolutoria tcita, como la que fue expresada en el contrato. Ellos llaman pacto comisorio tcito a nuestra condicin resolutoria tcita; y cuando esa clusula se estipula expresamente, la llaman pacto comisorio expreso (Baudry, Obligaciones, XII, n 90070. Laurent, XVII, n 15671. Huc, X, n 16872). No debe confundirse, pues, el pacto comisorio nuestro, segn nuestro artculo 2666 C., con lo que los franceses llaman pacto comisorio. Como la condicin resolutoria se subentiende en todo contrato bilateral (artculo 1885 C), puede tambin ser expresada por la parte, pues no hay ninguna disposicin que prohba estipularla en cualquier contrato. Por ello es lgico concluir que el pacto comisorio puede tener cabida en todo contrato y no solamente en el de venta. Tambin se llama pacto comisorio, en materia de prenda, la clusula que autoriza al acreedor para apropiarse la prenda, de que habla el artculo 3759 C. Sin embargo, tiene otra significacin. El pacto comisorio es, en buenas cuentas una institucin casi intil, dada la forma en que lo establece nuestro Cdigo salvo que sea para los muebles, segn el artculo 2665. O

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en los casos de los artculos 2596 y 2597. Tambin puede establecerse que el pacto comisorio opera de pleno derecho, y entonces puede tener alguna utilidad. En cambio, en nuestro Cdigo la estipulacin del pacto comisorio puede ser perjudicial al vendedor, por lo dispuesto en los n 3 y 4 del artculo 2685 C. Tiene la ventaja de que si hubo plazo determinado para el pago, el comprador incurre en mora sin necesidad de que lo requiera el vendedor, segn el n 1 del artculo 2685 C. Esta es una excepcin a la regla general del artculo 1859 C. Por otro lado, la accin resolutoria tcita y el pacto comisorio prescriben en 3 aos. (Artculos 2662 y 2667 C). Machado, sin embargo, opina que el n 1 del artculo 2685 C., no quiere decir que el comprador incurre en mora por el solo hecho del vencimiento del plazo, sin necesidad de interpelacin; sino que siempre es necesaria la interpelacin judicial, como lo prueba el hecho de que an despus de vencido el plazo, el deudor puede cumplir el contrato mientras no haya sido demandada la resolucin. [Esto es as] salvo que se hubiere estipulado expresamente que el slo vencimiento del plazo produce la mora, en cuyo caso el deudor ya no podra cumplir el contrato, aunque no haya sido interpelado. Sin embargo, si no existe esa estipulacin expresa, el deudor puede cumplir el contrato. (Vase nota al artculo 2685 y nota b) al artculo 2666). Bibliografa adicional recomendada.73 Art. 2667.- El pacto comisorio prescribe en el tiempo fijado en el artculo 2662; y las partes no podrn estipular un plazo mayor. A esta misma regla se sujetan los pactos de reventa y retroventa. (2) [Art. 1880 C. Chile]. -----(2) La ley no poda dejar la propiedad sujeta a pactos de larga duracin, porque eso perjudicara al desarrollo y progreso de la agricultura. El Cdigo Chileno fija al pacto de retroventa el plazo de cuatro aos (art. 1885); el Cdigo de Argentina declara que no puede exceder de tres aos contados desde el da del contrato (art. 1415); el Cdigo Espaol dice que a falta de pacto expreso dura cuatro aos, y en caso de estipulacin no podr exceder de diez aos (art. 1508); el Cdigo Francs dice que la facultad de rescatar no puede estipularse por un trmino que pase de cinco aos, y se reduce a ste si se hubiere estipulado por ms tiempo (art. 1660), el Cdigo de Luisiana lo entiende a diez aos (art. 2546); el Cdigo de Mxico prohibe que pueda estipularse por ms tiempo que el de cinco aos contados desde la fecha del contrato (art. 2903).

Comentarios: El Cdigo ha limitado la duracin del trmino, en estos casos, por las malas consecuencias econmicas que trae la incertidumbre de la propiedad. (Troplong, Vente, II, n 709)74. Pero la accin resolutoria tcita y el pacto comisorio, en todo otro contrato, procede sobre las reglas ordinarias. (Alessandri, Vente, 187775. Baudry, Vente, XVII, n 56976. Laurent, XXIV, n 36477. Planiol, II, n 156778). Como la prescripcin de tres aos se cuentan desde el da del contrato (artculo 2662), quiere decir que las partes no podrn estipular un pacto comisorio cuyo vencimiento excede a tres aos. Lo mismo debe decirse del pacto de reventa y retroventa. (Artculo 2690 C). Hablando del pacto de retroventa, la C. S. dice: Cuando las partes acuerdan un tiempo mayor (de tres aos) no quiere decir que la compraventa o el pacto sean nulos, sino que debe reducirse el plazo

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permitido por la ley, quedando el excedente sin ningn efecto. (B. J. pag. II Cons. I) Anotaciones al pie de pgina del artculo: Pero con respecto a la accin resolutoria, la disposicin es perjudicial, porque priva al vendedor de esa accin en muy breve plazo, muchas veces sin razn. Bibliografa adicional recomendada.79 Art. 2668.- El pacto comisorio no priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 2662 y produce los efectos que se expresan en el Captulo siguiente. [Art. 1878 C. Chile]-Art. 2685 C.

Art. 2669.- Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario, sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. [Art. 1876 inc. 2 C. Chile]-Arts. 2374-2406-2666-3949-3973 C.

Comentarios: Esto es as para poner a cubierto a los terceros de los fraudes que pudieran cometer vendedor y comprador, despus de pagado el precio, coludindose despus para acreditar lo contrario en juicio. Este artculo es una consecuencia de los dispuesto en el artculo 2374 C. Pero si en una escritura posterior se declara que no se ha pagado el precio, o sea lo contrario, habra que tener presente los requisitos que impone el artculo 2375. La disposicin de este artculo se aplica no solo cuando la accin es contra terceros poseedores, sino tambin cuando es entre las partes. Por lo tanto, cuando en la escritura de venta se dice que el precio fue pagado, el vendedor no podr cobrarlo al comprador, aunque pruebe lo contrario, sino cuando la escritura es nula o falsa. (Alessandri, Vente, 1828)80. Art. 2670.- Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el vendedor, despus de constitudo en mora dicho comprador, tiene derecho a exigirle las costas de la conservacin y las prdidas e intereses; y puede hacerse autorizar por el Juez para depositar la cosa vendida en un lugar determinado, y demandar el precio, o bien la resolucin de la venta. [Art. 1464 C. Argentina]-Arts. 1859-1885-2057 inc. 1-2068-2549-2581 inc. 1-2595-26622665 C. Este depsito ser innecesario en la venta de ganados que deban entregarse en el campo o fuera de las poblaciones; y el comprador se entender constitudo en mora por el slo hecho de no concurrir a recibirlos el da sealado en el contrato. Art. 1859 C.

Comentarios: Una de las obligaciones del comprador es recibir la cosa vendida. Si el comprador falta a esa obligacin, incurre en una causal de inejecucin del contrato, y tiene derecho a la

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accin resolutoria, segn los principios generales y segn lo dispuesto en el artculo 1885. Pero este artculo solo se refiere al caso de la venta de una cosa mueble y cuando se trata de inmuebles, el artculo 2671 no le da al vendedor el derecho de pedir la resolucin del contrato, sino solo la de pedir los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicios, y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. Nuestro Cdigo en esto sigue al argentino, segn el cual no existe la clusula resolutoria implcita en los contratos bilaterales, sino solo cuando se estipula el pacto comisorio. Nuestro Cdigo se aparta de su sistema general en el artculo 2671 C. de una manera inconsulta. El vendedor puede tener inters en que el comprador reciba la cosa para descargarse de la responsabilidad que sobre l pesa por el cuidado que debe tener en su conservacin, y para desocupar los locales en que la tenga, a fin de ocuparlos con otros objetos, si es mueble. Si el comprador no tuviera la obligacin de recibir la cosa, ni el vendedor el derecho de obligarlo a ello, el contrato dependera de la mera voluntad del comprador. (Ricci, XVI, n 1881. Planiol, II, n 152282). Bibliografa adicional recomendada.83 Art. 2671.- Si la venta hubiere sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiere recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiere hecho al crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negare a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. (1) [Art. 1465 C. Argentina]-Arts. 1885-2067-2597-2579-2665 C. -----(1) En el Cdigo Civil de Argentina, de donde fu tomado este artculo, la cosa vendida corre por cuenta y riesgo del vendedor mientras no hiciese tradicin de ella, conforme los arts. 612-614 y 1450 de aquel cuerpo de leyes, desde luego que si la cosa se pierde o se deteriora sin culpa del deudor, ste queda liberado de la obligacin de entregarla, pero disolviendo la obligacin y no dejando obligado al acreedor. De manera que el depsito judicial de que se habla en el artculo que anotamos tiene por efecto en aquel Cdigo el que corran los riesgos de cuenta del comprador desde que ese depsito judicial se verifique. En nuestro Cdigo, segn la regla establecida en el art. 2579, la prdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, y, por lo mismo, el depsito judicial de que se habla en el artculo que anotamos no tiene los efectos que le atribuye el modelo argentino. Vanse las notas correspondientes a los arts. 2495 y 2591 C.

Art. 2672.- El comprador no puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado por aparecer hipotecado, siempre que la hipoteca pueda ser redimida inmediatamente por l o por el vendedor. [Art. 1467 C. Argentina]-Arts. 2057 inc. 3-2609-2661-3845-3852 C.

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Veanse mis notas al artculo 2661 n 2 C. La redaccin de este artculo parece autorizar el pago del precio antes de estar redimida la hipoteca, lo que no es admisible. En nuestra organizacin registral no es posible vender un bien raz hipotecado sin que lo sepa el comprador pues por la certificacin que libra el Registrador, se tiene conocimiento de la hipoteca. Si esta no estuviera inscrita no perjudicar al comprador a menos que hubiere intervenido en la escritura como testigo o como notario. Es de suponer que la venta del inmueble se hizo teniendo el comprador conocimiento de la hipoteca. En ese caso pueden suceder dos cosas: o que el comprador haya asumido la obligacin de pagarla, lo que con frecuencia sucede; o que el vendedor debe pagarla; y slo en este ltimo caso debe aplicarse el artculo. En ese caso el comprador puede redimir la hipoteca inmediatamente, si estuviera vencido el plazo o exigir que el vendedor lo haga antes del pago del precio. Si la hipoteca no estuviera vencida, el comprador podr exigir una fianza al vendedor, o hace el deposito judicial del valor de la hipoteca. El hecho de comprar una cosa hipotecada previa declaracin del vendedor de la existencia de la hipoteca, importa una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por el gravamen. Es decir, [se produce] una renuncia del comprador a exigir la garanta correspondiente para el pago de las hipotecas. (Artculo 2609). Cuando la hipoteca pueda ser redimida, se har simultneamente con el pago del precio, como se acostumbra generalmente; y el comprador en su caso entregar el importe de la hipoteca, haciendo constar esa circunstancia, cuando no se hiciere la escritura de venta simultnea o manifestando que se entrega como parte del precio. Pero no se puede obligar al comprador, salvo pacto en contrario, a pagar el precio sin haber libertado el bien de todo gravamen, pues eso significa asegurarlo en la posesin tranquila de la cosa. (Artculo 2057 n 7. Vanse mis notas al artculo 2661 C). Bibliografa adicional recomendada.84 Bibliografa adicional recomendada.85 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2660]: Artos. 1650 Francia, 1500 Espaa. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 6. [Cita omitida]. 7. Baudry, Op. Cit. 8. Op. Cit. 9. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 10. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 11. [Cita omitida]. 12. Baudry, Op. Cit. 13. [Cita omitida]. 14. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols.

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Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 15. [Cita omitida]. 16. [Cita omitida]. 17. [Cita omitida]. 18. Laurent, Op. Cit. 19. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 20. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 21. Baudry, Op. Cit. 22. Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2661]: Artos. 1651, 1653 Francia, 1500, 1502 Espaa. 24. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 25. Baudry, Op. Cit. 26. [Cita omitida]. 27. Coln y Capitant, Op. Cit. 28. Baudry, Op. Cit. 29. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 30. Troplong, Op. Cit. 31. Laurent, Op. Cit. 32. [Cita omitida]. 33. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 34. [Cita omitida]. 35. Laurent, Op. Cit. 36. Ricci, Op. Cit. 37. Planiol, Op. Cit. 38. Manresa y Navarro, Op. Cit. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 2662]: Artos. 1652, 1654 Francia, 1415 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2662]: Artos. 1859, 3646, 2685 C. 40. Baudry, Op. Cit. 41. [Cita omitida]. 42. [Cita omitida]. 43. Ricci, Op. Cit. 44. [Cita omitida]. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 2663]: Artos. 1656 Francia. 46. Baudry, Op. Cit. 47. [Cita omitida]. 48. Baudry, Op. Cit.

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49. Laurent, Op. Cit. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 2664]: Artos. 1590, 1630, 1654 Francia, Ley 7 Tit. V Part. V. 51. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. 52. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 53. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 2665]: Artos. 1657 Francia, 1512 Italia, 1505 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2665]: Artos. 2671, 2685 C. 55. [Cita omitida]. 56. [Cita omitida]. 57. [Cita omitida]. 58. Troplong, Op. Cit. 59. Planiol, Op. Cit. 60. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 61. Op. Cit. 62. Troplong, Op. Cit. 63. Aubry y Rau, Op. Cit. 64. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 65. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 66 [Cita omitida]. 67. Laurent, Op. Cit. 68. [Cita omitida]. 69. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traduccin Francisco Prez de Anaya. 1 vol. 3ra. Edicin. Establecimiento tipogrfico de R. Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986. 70. Baudry, Op. Cit. 71. Laurent, Op. Cit. 72. [Cita omitida]. 73. Cdigos citados: [Para el artculo 2666]: Artos. 1656 Francia, 1877 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2666]: Artos. 1893, 2375, 2696, 2753, 2797 y 3804 C. 74. Troplong, Op. Cit. 75. [Cita omitida]. 76. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 77. Laurent, Op. Cit. 78. Planiol, Op. Cit.

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79. Cdigos citados: [Para el artculo 2667]: Arto. 1660 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2667]: B. J. pag # 387. 80. [Cita omitida]. 81. Ricci, Op. Cit. 82. Planiol, Op. Cit. 83. Cdigos citados: [Para el artculo 2670]: Artos. 1184, 1624, 1657 Francia, 1512 Italia, 1505 Espaa. 84. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2672]: Arto. 2057. 1 C. 85. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II. L. Claro Solar. Derecho Civil chileno VII. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. III. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. CAPITULO IX

De las clusulas que pueden ser agregadas al contrato de compra y venta Art. 2673.- Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden, por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato. [Art. 1397 C. Argentina]-Arts. 1878-1896-1904-1913-2437-2479-2581-2715 C.

Comentarios: Tambin pueden haber ventas alternativas. Esto es que se pueden vender dos o ms objetos en forma alternativa. En ese caso habr incertidumbre sobre la traslacin de la propiedad en tanto no se hace la opcin o eleccin, ya sea por el vendedor o por el comprador. Pero una vez hecha la opcin, esta se retrotrae al da del contrato, y el derecho de propiedad del comprador se remontar a ese da. Las ventas alternativas son muy raras; pero esa modalidad es solo frecuente en las obligaciones y en los testamentos, y casi desconocida en las ventas. (Baudry, Vente, XVII, n 143)1.

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Como dice Guillouard, (I, n 58)2 esta disposicin no es del todo necesaria, pues el principio de la libertad de contratacin bastaba para permitir en vendedores y compradores insertar en sus contratos todas las clusulas o modalidades que a bien tuvieran. En los contratos condicionales puede decirse: que mientras la condicin est pendiente, el contrato no existe todava: Nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri; si la condicin se realiza, las obligaciones que deban resultar del contrato nacen con efecto retroactivo; si no se realiza, nada se produce, y el contrato quedar entera y definitivamente caduco e intil. (Planiol y Ripert, VII, n 1037)3. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2674.- Es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; ms no a una persona determinada. [Art. 1398 C. Argentina]-Arts. 983-1139-2797 inc. 1-3174-3634 C.

Comentarios: La clusula de no enajenar importara una vinculacin disfrazada, prohibida por la ley. Segn Machado, (IV, p. 390)5 el adquirente podr enajenar la cosa; pero si se oblig a no vender bajo una multa, deber pagar esa multa, si vende la cosa; y si no hubo clusula penal, deber los daos y perjuicios. Si la prohibicin fue de no enajenar a una persona determinada, hay que distinguir: si la condicin se puso como resolutoria, la contravencin anula la venta, y el vendedor condicional puede reivindicar la cosa de manos de terceros. Si se puso bajo una pena, se incurrir en la pena, siendo vlida la venta; si no se puso como condicin o bajo pena, y contiene slo la prohibicin de no enajenar, la venta ser vlida. Porque la sola prohibicin no importa una condicin resolutoria, a menos de haberla puesto en esa forma expresamente. Quid juris? Pero vase el artculo 2646 Cdigo de Argentina. Aubry y Rau, propone que se llame el pacto de retroventa a retracto convencional porque presenta muchas analogas con los retractos, y no tiene nada de retroventa, que sera una nueva venta a la inversa de la anterior; pero el hecho es que la expresin tradicional se ha mantenido. [Vale aclarar que] el artculo 2950 dice Retracto. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2675.- Venta a satisfaccin del comprador, es la que se hace con la clusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador. [Art. 1399 C. Argentina]-Arts. 1881-2542 y sigts.-2581 inc. 2-2686 C.

Comentarios: Esta venta difiere de la hecha con sujecin a ensayo o prueba de que habla el artculo 2542 C., en que en aquello se trata de cosas entregadas al comprador para que las use y manifieste su consentimiento despus de tenerlas como en la venta de un caballo o de un coche, que se entregar para probarlos. Aquello es bajo condicin suspensiva, y en esta el comprador ser considerado como un comodatario, segn el artculo 2686 C. Bibliografa adicional recomendada.7

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Art. 2676.- Venta con pacto de retroventa es la que se hace con clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin. [Art. 1400 C. Argentina]-Art. 2692 C. B. J. pag. 6952.

Comentarios: Distractus potius quam novus contractus. Como puede observarse, de esta definicin surge con claridad que la venta con pacto de retroventa no es en el fondo sino una simple venta subordinada a una condicin resolutoria, representada por la devolucin del precio pagado por el comprador con el aumento o disminucin convenido, dentro del plazo sealado por las partes. De la disposicin de que se trata resulta, adems, que es menester que el vendedor haya hecho entrega de la cosa vendida al comprador, porque en caso contrario, es decir, si no mediara la entrega, no habra en realidad venta con pacto de retroventa, sino un prstamo disfrazado con ese nombre, que es justamente lo que ha ocurrido en infinidad de casos que se han planteado ante los tribunales argentinos, y que stos, para evitar abusos han interpretado dndoles su verdadero carcter de prstamos. En el antiguo Derecho francs se le llamaba a la venta con pacto de retroventa retracto convencional. Pero sucede que los legisladores de 1804 tenan odio a los retractos, y por eso prefirieron la expresin romana de remere, que se traduce por retroventa. En cierto modo eso es inexacto, pues puede hacer creer que hay una nueva venta de la cosa, o sea un contractus novus, lo que no corresponde a la realidad. Vase el artculo 2950. (Baudry, Vente, XVII, n 605)8. Dicen los autores que el pacto de retroventa, para conservar el carcter de condicin resolutoria, debe ser estipulado en el contrato mismo de venta, y que no puede ser convenido en un acto posterior. Que cuando la venta ha sido hecha pura y simple, el comprador ya se volvi propietario en definitiva, y solo puede hacer una reventa o una promesa de venta; pero no es un retracto, sino slo un contractus novus, que tendr por efecto, no destruir el contrato anterior retroactivamente, sino una enajenacin nueva que solo mira al futuro. (Baudry, Vente, XVII, n 6089. Alessandri, Vente, 188610. Laurent, XXIV, n 38211. Troplong, II, n 69412. Ricci, XVI, n 4613. Manresa, VIII, p. 301 y sigs14). [Una] cuestin delicada, que ha sido objeto de controversias, es la que se refiere al modo como debe ejercitarse el derecho de la retroventa; y sobre todo si es necesario, para el ejercicio de ese derecho, que el vendedor haga ofertas reales, consignando el precio y el valor de las otras prestaciones que se mencionan en el artculo 2692 C., antes que expire el plazo estipulado para la retroventa. Un punto no es dudoso, y es que el vendedor debe hacer la manifestacin de su voluntad de ejercitar su derecho dentro del plazo estipulado para la retroventa. [Tambin es indisputable] que esta manifestacin de voluntad debe hacerse constar en un documento autntico, o que por lo menos tenga fecha cierta, para que perjudique a terceros. Se dice tambin que el vendedor no debe limitarse a manifestar su voluntad de ejercitar su derecho, sino que es indispensable que l ofrezca, al mismo tiempo, la restitucin del precio y los reembolsos mencionados (Troplong, II, n 71815. Baudry, Vente, XVII, n 61616. Aubry y Rau, IV, n 35717). Algunos autores piensan que esta oferta no es indispensable porque ella va implcita

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en la declaracin de querer ejercitar el derecho. Otros autores creen que no es suficiente hacer la oferta sino que el vendedor debe consignar las cantidades que tiene que restituir. Para sostener esta tesis se fundan en que la venta con pacto de retroventa es una venta sujeta a una condicin resolutoria. Es decir que depende de un suceso futuro e incierto, el cual consiste en la restitucin del precio y el reembolso de ciertas prestaciones y que si el plazo expira sin que se verifique este suceso, la condicin no se entiende cumplida, segn el artculo 1887 C. Es necesario, que el vendedor haga la restitucin efectiva dentro del plazo estipulado. (Duvergier, II, n 2718. Huc, X, n 177, 17919). Esta doctrina es la ms lgica y la que debe ser seguida pues se funda en el principio de que el reembolso del precio y de las otras prestaciones, constituyen la condicin misma de la retroventa, condicin que debe verificarse en el tiempo convenido para ejercer ese derecho esto es antes que expire el plazo. Sin embargo, la Corte de Casacin de Francia se ha pronunciado invariablemente en contra de esta doctrina manteniendo que ninguna ley exige que el vendedor haga dentro del plazo, el pago efectivo de las cantidades que deba restituir, sino que es suficiente que declare, dentro de ese plazo, su voluntad de ejercitar su derecho. [Considerse] pues, que el pago efectivo es un adherente al ejercicio del derecho; pero no constituye el ejercicio mismo de ese derecho. (Laurent, XXIV, n 396, 39720. Ricci, XVI, n 5321. Manresa, X, p. 30422. Alessandri, Vente, 192123). De ah surge la cuestin de cmo queda la situacin del comprador Quedar ste obligado a esperar indefinidamente a que el vendedor haga la restitucin efectiva? o Podr demandar inmediatamente al vendedor para que verifique la restitucin? Segn nuestras leyes el comprador tiene el derecho de retencin que puede hacer valer como una hipoteca. (Artculo 1426 Pr). [Esto] lo pone a cubierto del peligro de tener que concurrir con otros acreedores del vendedor, en caso de que ste sea insolvente. Segn la Corte de Casacin de Francia, el comprador puede pedir al juez que se seale un plazo al vendedor para que haga la restitucin, vencido el cual, el derecho de la retroventa queda definitivamente extinguido, si no se hacen las restituciones. Para sostener esto ltimo la Casacin Francesa se funda en que por la declaracin del vendedor de su voluntad de ejercer la retroventa la propiedad no la adquiri definitivamente el vendedor, sino bajo la condicin suspensiva de hacer el pago efectivo de las cantidades que debe, y que si no cumple con esa condicin suspensiva, se extingue el derecho. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 615, 616 y sig24). Vase la misma cuestin para el retracto litigioso. Machado, (IV, p. 81)25 comentando nuestro artculo opina por la doctrina de Laurent y Aubry y Rau, de que basta la manifestacin de voluntad. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2677.- Pacto de reventa, es la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiere pagado, con exceso o disminucin. [Art. 1401 C. Argentina]-Art. 2683 C.

Comentarios: Pactus promissorius. (Pactus de retroemendo).

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Esto es ms bien un contrato en que se entregan las cosas para ensayarlas o probarlas; y poco se usa respecto de los inmuebles. Art. 2678.- Pacto de preferencia, es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. (1) [Art. 1402 C. Argentina]-Arts. 2699-2703 C. -----(1) Este pacto, que se asemeja al antiguo retracto, ha sido abolido en las legislaciones modernas, por ser contrario a la libre circulacin de la propiedad.

Comentarios: Es solamente cuando el comprador trate de venderla, y no cuando la enajena a otro ttulo, como cuando la dona o la lega o hipoteca, etc. Es una verdadera promesa unilateral de venta. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Demostrado por el conjunto de las pruebas que lo pactado en un contrato no fue la venta con pacto de retroventa de un determinado inmueble, a pesar de la expresin literal del ttulo, sino que se convino en la entrega de una cantidad o prstamo para la terminacin de las obras principiadas ya a ejecutar sobre dicho inmueble, no puede aducirse como infringido el artculo 1274 Cdigo Espaa. Porque si bien hubo prestacin y por tanto causa, dicha prestacin se hizo en calidad de mutuo y no de precio, y no es lcito referirla al contrato supuesto de compra venta, el cual careca de causa y era consiguientemente nulo. (Sentencia de Espaa de 26 de febrero de 1902). Art. 2679.- Pacto de mejor comprador, es la estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentare otro comprador que ofreciere un precio ms ventajoso. [Art. 1403 C. Argentina]-Arts. 2704-2705-2706-2707-2708-2710 C.

Comentarios: Lo que caracteriza este pacto es el sealamiento de un plazo dentro del cual se presenta el nuevo comprador que mejore la compra, por eso los romanos lo denominan pactus addictionis in diem. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 2680.- La compra y venta condicional tendr los efectos siguientes, cuando la condicin fuere suspensiva: 1. Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y slo tendr derecho para exigir las

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medidas conservativas. Arts. 1890-1891 C. 2. Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiere entregado la cosa vendida al comprador, ste no adquiere el dominio de ella, y ser considerado como administrador de cosa ajena. Arts. 1890-2686 C. 3. Si el comprador, sin embargo, hubiere pagado el precio, y la condicin no se cumpliere, se har la restitucin recproca de la cosa y el precio, compensndose los intereses de ste con lo frutos de aquella. Arts. 1884-2218-2219-2495-2579-2691-2692-2693 C. [Art. 1404 C. Argentina].

Comentarios: Esta es la forma ordinaria de hacer la venta bajo condicin resolutoria, y no la suspensiva, y por lo tanto el inciso 3 regla una relacin de derecho hipottica que no tiene aplicacin en la prctica. Vase mi nota n 2 al artculo 2584. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 2681.- Cuando la condicin fuere resolutoria, la compra y venta tendr los efectos siguientes: 1. El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuere condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin, slo tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa. Arts. 1090-1115-1883-1890-1891-3795-3804 C. 2. Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto en el Ttulo de las prestaciones mutuas; (1) ms el vendedor no volver a adquirir el dominio (2) de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella. Arts. 1472-1742 y sigts.-1884-2684-2691-2696-2950 C. [Art. 1405 C. Argentina]. -----(1) Se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos, dice el modelo. En nuestro Cdigo no hay Ttulo de las prestaciones mutuas; stas se regulan en el Ttulo "De la posesin". ------

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(2) Vase la nota (2) correspondiente al art. 2530 C.

Comentarios: Dice Machado que debe cambiarse la palabra dominio, por la de posesin; porque lo que no pasa al vendedor es la posesin, pues el dominio le corresponde desde que no hay contrato, y se considera como si este no hubiera existido. Esto es as principalmente en nuestro Cdigo, porque el dominio no se adquiere por la tradicin de la cosa, sino por el contrato, y la inscripcin es para los terceros. Si el vendedor hubiere restituido el precio y el comprador retuviere las cosas por las mejoras, deber el comprador los frutos de la cosa desde el da de la restitucin del precio. Esto demuestra que el dominio de la cosa es para el vendedor sin necesidad de tradicin. El comprador puede usar de la cosa con todos los atributos de propietario; puede cultivarla; percibir las cosechas y constituir arrendamientos. Pero segn el artculo 2950 puede enajenar la cosa a ttulo gratuito u oneroso, bien entendido que el adquirente quedara sometido a la resolucin, en virtud de la regla nemo plus juris.... Puede hipotecar, constituir servidumbres, usufructo, pero sujeto a la resolucin. (Artculo 1530 n 5 C). El vendedor solo tiene derecho a pedir medidas conservatorias de la cosa para que eviten que el comprador destruya o deteriore la cosa como lo hace el acreedor hipotecario. (Artculo 3837 C). Tambin puede ejercer acciones posesivas y petitorias; puede reivindicar como si fuera un propietario inconmutable y puede prescribir la cosa contra un tercero reivindicante. (Baudry, Vente, XVII, n 635 y sig29. Alessandri, Vente, 190830). Resuelta la venta, las cosas vuelven a su estado anterior como si el contrato nunca se hubiera celebrado, y deber cada contratante restituir lo que hubiera recibido. El comprador deber los frutos? (Vanse artculos 1884, 2691). El vendedor deber los intereses del precio recibido? (Artculo 2691). Quid juris? (Baudry, Vente, XVII, n 556 y sig31. Laurent, XXIV, n 35532). Responde de la prdida o deterioro de la cosa ocasionado por su culpa. (Artculo 2693). [Ya se dijo que el pacto de retroventa no es una nueva venta, sino una condicin resolutoria. Segn el artculo 2692, el vendedor debe reembolsar al comprador no slo el precio de la venta, sino las otras prestaciones a que se refiere; y el artculo 2693 dice que debe restituir la cosa con todos sus accesorios y responder de la prdida de la cosa y de su deterioro causados por su culpa. Todos esos efectos son propios de la condicin resolutoria. Si este pacto importara una nueva venta, el comprador no estara obligado a todo eso, ni tendra derecho a las mejoras, que le reconoce el artculo 2692 C. La palabra restituir que se usa en el 2663 conocen esto, pues si fuera una nueva venta no tendra que restituir, sino solo entregar: distractus potius quam novus contractus. Es una condicin resolutoria ordinaria, y no tcita, pues el hecho de que depende es completamente ajeno al incumplimiento de obligaciones, ms bien supone que el contrato se ha cumplido y que la cosa vendida ha sido entregada al comprador. Adems, es una condicin potestativa, porque depende de la voluntad del vendedor como es una condicin resolutoria ordinaria. Esta se cumple ipso jure cuando el vendedor haga uso del pacto, sin necesidad de una sentencia judicial que declare resuelto el contrato. Por lo tanto, la accin del vendedor no es de resolucin del contrato, sino una accin de restitucin de la cosa entregada bajo tal condicin. Para que la cosa vuelva al dominio del vendedor, se requiere, por razones econmicas que se otorgue una escritura en que el comprador la traspaso al vendedor, para que se cancele la inscripcin del dominio del inmueble a favor del comprador y se haga la inscripcin a favor del vendedor. Esta nueva

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inscripcin se har de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 15 del Reglamento del Registro Pblico. Luego la accin del vendedor consiste en que se obligue al comprador a que le otorgue la respectiva escritura de retroventa, bajo apercibimiento de que si as no lo hace, la otorgara el juez. (Artculo 2527 C). Esta obligacin, que en doctrina crea una obligacin de dar, se convierte, en la prctica, en una obligacin de hacer. En esta accin el vendedor deber pedir que se declare que el comprador debe abonar las prestaciones que se mencionan en los artculos 2692 y 2693. (Alessandri, Vente, 1917)33. La accin debe dirigirse contra el comprador, que fue quien contrat con el vendedor pero si ha enajenado la cosa, tendra su accin expedita contra el actual poseedor, contra quien tiene una accin real aunque ser conveniente que cite al juicio al comprador. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 629 y sig34. Laurent, XXIV, n 41035. Ricci, XVI, n 5636. Manresa, X, p. 285 - 29037. Huc, X, n 18238). Vase artculo 2696 C. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 2682.- En caso de duda, la venta condicional se reputar hecha bajo una condicin resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condicin, el vendedor hubiere hecho tradicin de la cosa al comprador. [Art. 1406 C. Argentina]-Arts. 1885-2705 C.

Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 2683.- La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubiere hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuere estipulada en favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuere estipulada en favor del comprador. [Art. 1407 C. Argentina]-Arts. 2662-2667 C.

Comentarios: Pactum displicentiae. Es condicin resolutoria, porque el acto de arrepentirse y dejar sin efecto el contrato demuestra que la venta ha tenido lugar. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 2684.- Si la venta fuere con pacto comisorio, se reputar hecha bajo una condicin resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles. (1) [Arts. 1408 C. Argentina]-Arts. 1885-2588-2595-2666-2689-2702-3646 C.

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-----(1) Dice Machado que la segunda parte de este artculo est en oposicin con el art. 1454 C. de Argentina, que corresponde al 2595 C. nuestro.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Pero en nuestro Cdigo no existe tal oposicin, porque, la resolucin se pedira en el caso del artculo 2595 fundado, no en el pacto comisorio, sino en el principio general del artculo 1885. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 2685.- La venta con pacto comisorio tendr los efectos siguientes: 1. Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato, desde el da del vencimiento del plazo, si en ese da no fuere pagado el precio. Arts. 1859-1885-2665 C. 2. Si no hubiere plazo, el comprador no quedar constitudo en mora de pago del precio, sino despus de la interpelacin judicial. Arts. 1859-1900 C. 3. Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriere este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato. Arts. 2595-2640-2668 C. 4. Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiere solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado este derecho.

[Art. 1409 C. Argentina].

Comentarios: Nec posse, si commissariam elegit, postea variare. Sobre este artculo es bueno referirse a la nota al artculo 2665 y 2666. El inciso tercero deja sin resolver el punto de que pedida la resolucin inhabilite o no al recurrente para luego solicitar, en vez de aquella, el pago del precio. Electa una via non datur recursus ad alteram, por que si exige el cumplimiento, obliga al comprador a hacerse de fondos a fin de pagar, vendiendo o sacrificando otras cosas, y no sera justo que despus pidiera la resolucin. De una manera general el pacto comisorio es la convencin de las partes por el cual

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se estipula que el contrato ser resuelto si uno de los contratantes no cumple con las obligaciones que le corresponden. Es pues una convencin que tiene por objeto convenir, de una manera expresa, la condicin resolutoria tcita que segn el art. 1885 va siempre implcita en los contratos bilaterales para el caso de que uno de los contratantes no cumpliese con su obligacin. Pero esa convencin expresa no cambia la naturaleza ni el carcter de la resolucin y aun cuando se haya estipulado expresamente, solo puede ser ejercida por el contratante que a su vez haya cumplido con las obligaciones a su cargo. Segn el artculo 2667 el pacto comisorio prescribe en tres aos, plazo que se cuenta desde el da del contrato, segn el artculo 2662; las partes no pueden establecer un plazo mayor. De ah se sigue que las partes no podrn estipular un pacto comisorio cuyo vencimiento excede de tres aos. Como consecuencia de esto, se puede establecer que la poca en que comienza a correr la prescripcin del pacto comisorio, no es lo mismo que la fecha en que ste puede ejercitarse. Yo vendo mi casa, por ejemplo, el 1 de enero de 1917 con el pacto comisorio de que si no pago el precio el 1 de enero de 1918, se entender resuelto el contrato. Quiere decir que yo no puedo ejercitar el pacto comisorio sino despus del 1 de enero de 1918; pero el pacto prescribe en tres aos contados desde el da del contrato, o sea desde el 1 de enero de 1917; resulta que slo tendr dos aos para ejercitar el pacto, o sea que ste slo durar dos aos. (Alessandri, Vente, 1872)43. Segn Machado, el pacto comisorio se distingue de las dems condiciones resolutorias, en que no se aplica a los bienes muebles; en que necesita la manifestacin expresa del vendedor, quien puede elegir entre resolver el contrato o pedir su ejecucin; en que no produce la revocacin del dominio sino en virtud de sentencia firme, cuando las partes no estn de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependa. Y en que slo se puede resolver por la parte que no es culpable. (Este ultimo no cabe en nuestro Derecho). Es necesario demandar judicialmente la resolucin de la venta pues mientras no se haya demandado se puede cumplir el contrato a menos que las partes hubieren convenido que el slo vencimiento del plazo causa la resolucin. Cuando no hay plazo el juez lo fijar sumariamente; y hasta despus de vencido ese plazo, se puede ejercitar el pacto comisorio; por lo cual no puede haber interpelacin extrajudicial, sino solamente judicial. El deudor no queda constituido en mora por la sola interpelacin judicial, sino por el vencimiento del plazo que fij el juez. Una vez que el vendedor hace la eleccin de exigir el pago del precio, el pacto comisorio desaparece, y se considera como una venta en que slo puede pedirse el cumplimiento. Pero si demand la resolucin Podr pedir despus el cumplimiento? El Cdigo no lo prohbe, y no estando prohibido, no hay razn para que no se pueda, porque son permitidos todos los actos y todos los derechos que no estn expresamente prohibidos (artculo 6 C); no obstante la regla elige una va... etc. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 2686.- La venta a satisfaccin del comprador, se reputa hecha bajo una condicin suspensiva, y el comprador ser considerado como un mandatario, (2) mientras no declare expresa o tcitamente que la cosa le agrada. [Art. 1411 C. Argentina]-Arts. 2542-2675-2680 inc. 2-3426 C. -----(2) Comodatario, dice el modelo; y estimamos que as debe entenderse por corresponder mejor a la ndole jurdica del contrato.

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Art. 2687.- Habr declaracin tcita del comprador de que la cosa le agrada, si pagare el precio de ella, sin hacer reserva alguna. (3) [Art. 1412 C. Argentina]-Art. 2448 C. -----(3) O si habiendo plazo sealado para la declaracin, el plazo terminase sin haber hecho declaracin alguna, agrega el modelo. Art. 2688.- No habiendo plazo sealado para la declaracin del comprador, el vendedor podr intimarle judicialmente que la haga en un trmino improrrogable, con conminacin de quedar extinguido el derecho de resolver la compra. [Art. 1413 C. Argentina]-Arts. 1900-2543 C. Art. 2689.- Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa. (1) [Art. 1414 C. Argentina]-Arts. 1768-1770-2684-2702-2707-3759 C. -----(1) El pacto de retroventa en las cosas muebles se ha prohibido porque sera difcil discernir una verdadera venta de cuando se entregan las cosas en prenda, quedndose el prestamista con la propiedad; y porque tratndose de bienes muebles, la posesin equivale al ttulo.

Comentarios: Este texto supone que un menor ha sucedido al vendedor primitivo; pues en verdad no parece que el pacto de retroventa sea aplicable a los bienes de menores. El vendedor que quiere ejercer el pacto de compraventa puede designar al actual propietario de la cosa, o bien al comprador originario l tiene, pues, una doble accin contra esas dos personas. Pero si por error se dirige a un poseedor intermediario, que ya haba vendido la cosa, como est en plena capacidad para oponerse a la accin, resulta que esa accin no es viable. (Ver Planiol, II, n 1581)45. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Cul es la naturaleza del derecho del vendedor por el pacto de retroventa? Es un derecho real, in re, o un derecho personal ad rem? Unos autores, siguiendo la autoridad de Pothier, sostienen que es personal, porque el vendedor ha dejado de ser dueo, para traspasar la propiedad integrante al comprador, y que no pueden haber simultneamente dos dueos de la misma cosa. Es solo un derecho de crdito el que tiene. (Aubry y Rau, IV, n 357 notas 29, 30, 31, 32 y 33)46. Por eso sostienen que el vendedor no puede hipotecar (artculo 3795 C); y que tampoco puede vender la cosa, pues sera una venta de cosa ajena. Otros sostienen que es un derecho real; pero un derecho de propiedad sujeto a una condicin suspensiva. Esta es la doctrina generalmente admitida (Duranton, XIX, n 27847. Troplong, II, n 69848. Laurent, XXIV, n 39249. Huc, X, n 18350. Guillouard, II, n 66051. Baudry, Vente, XVII, n 64152). Pero el vendedor tiene una accin personal contra el comprador cuando la cosa se pierde o deteriora por su culpa. (Artculo 2693).

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Art. 2690.- El plazo de tres aos fijados en el artculo 2667 para la prescripcin de la retroventa y reventa, corre contra toda clase de persona, aunque sean incapaces, y pasado este trmino se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador queda propietario irrevocable. [Art. 1416 C. Argentina]-Art. 931 n 1 C. B. J. pag. 6952.

Comentarios: La ley no lo prohbe, pero los jueces no deben autorizarlo. (Baudry, Vente, XVII, n 609)53. Adems, segn nuestro Cdigo la prescripcin no corre contra los incapaces solo durante el tiempo en que estn sin guardador que los represente conforme a la ley. (Artculo 931 n 1 C). Segn el modelo argentino, nunca corre contra los menores ni contra los que se hallan bajo cautela. (Artculo 4000 Cdigo argentino). [El plazo] se cuenta desde el da del contrato. (Baudry, Vente, XVII, n 61154. Troplong, II, n 71255). Pero las partes pueden convenir que se cuente desde el da de la entrega, o de otro cualquiera, con tal que no alargue el plazo. De acuerdo con esta disposicin, el derecho del vendedor para retrotraer la propiedad se extingue de pleno derecho por el solo vencimiento del plazo, lo que es razonable, desde que transcurrido ste ya existe la certeza de que la condicin resolutoria no se cumplir; adems, de esa manera, el legislador impide que el trmino se prolongue por inaccin del enajenante y produzca las malas consecuencias econmicas. Esta circunstancia justifica tambin el que corra contra toda clase de personas, aunque sean incapaces. Algunos piensan, sin embargo, que si las partes hubiesen convenido un plazo menor de los tres aos, el simple vencimiento no extinguira de pleno derecho la facultad del vendedor para retrotraer la propiedad, y que en tal caso sera necesario la interpelacin que lo colocara en mora, salvo convenio en contrario. Contra el pacto de retroventa se han hecho por los publicistas las graves acusaciones de que impide el mejoramiento de la propiedad y el progreso de la agricultura, y que favorece la usura, facilitando a los acreedores trminos duros y onerosos. Cualquiera que sean sus inconvenientes, lo cierto es que nuestro legislador lo ha tolerado en principio y solo ha restringido su duracin a tres aos, prohibiendo toda prrroga por parte de los contratantes. As, las partes no podran proceder a una nueva venta con el mismo pacto, porque esto sera un modo de eludir la prohibicin. Solo puede permitirse la prrroga cuando el plazo haya transcurrido por completo, y el vendedor haya perdido ya el derecho de ejercitar el pacto. En ese caso el nuevo convenio sera una promesa de reventa, que no podra producir efectos retroactivos. Supongamos, dicen Coln y Capitant, (IV, p. 567 y sigs)56 que el pacto se ha fijado con el plazo de dos aos; pero despus las partes convienen en extenderlo por tres aos mas, que es el lmite legal. En ese caso, sera ineficaz la prrroga que extendera el tiempo transcurrido ya, a ms de tres aos. (Alessandri, Vente, 189857. Laurent, XXIV, n 38558. Baudry, Vente, XVII, n 61359. Troplong, II, n 71160. Huc, X, n 17661. Ricci, XVI, n 4862. Manresa, X, p. 39063. En contra, Guillouard, II, n 65464). Bibliografa adicional recomendada.65 Art. 2691.- Recuperando el vendedor la cosa vendida, los frutos de sta sern compensados con los intereses del precio de la venta.

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[Art. 1417 C. Argentina]-Arts. 1884-2218-2219-2620-2680 n 3-2681 n 2 C. B. J. pag. 868 Cons. V.

Comentarios: Pero los partes pueden estipular que el vendedor reembolse el precio con intereses. La regla que contiene este artculo establece una compensacin razonable desde que el precio es el equivalente de la cosa, y por lo mismo, los frutos de sta deben equivaler a los intereses de aqul; y de sta manera la ley separa toda cuestin que al respecto pueda plantearse entre las partes. (Ver, sin embargo, Baudry, Vente, XVII, n 65166). Art. 2692.- El vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no slo el precio de la venta, sino los gastos hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como tambin las mejoras de la cosa, que no sean voluntarias; y no puede entrar en posesin de la cosa, sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. [Art. 1418 C. Argentina]-Arts. 1752-1754-1755-1756-2664-2681 n 2 C.

Comentarios: Se observar que el vendedor no est obligado a pagar los intereses del precio, ni el comprador a restituir los frutos de la cosa: unos y otros se compensan. Pero pueden convenir lo contrario. La ley habla del precio de la venta; pero puede ser convenido un precio diferente. Rara vez ese precio ser menor; pero cuando es mayor pudieron ocultar un prstamo usurario lo que es frecuente. El objeto de esta disposicin es que el comprador no sufra perjuicios ni el vendedor adquiera sin causa la cosa mejorada, puesto que en esta ltima situacin, es decir, si no pagara las mejoras se enriquecera indebidamente a costa de aqul, o sea del comprador. Se expresa en el artculo que las mejoras que debe abonar el vendedor, son aquellas que no sean voluntarias, lo que significa que el legislador, por eliminacin, ha querido referirse a las mejoras necesarias y tiles, que son las que se deben pagar. En cuanto a los gastos de la entrega y del contrato es justo que sean pagados al comprador, puesto que es el vendedor quien se beneficia con la devolucin de la cosa y por lo mismo, la ley quiere que el adquirente sea colocado en la misma situacin en que se encontraba antes de la conclusin del contrato. En virtud de las razones expresadas, el Cdigo otorga al comprador el derecho de retencin hasta que le sean abonados dichos gastos y mejoras. Al referirse el Cdigo al precio de la venta, quiere significar el precio de venta convenido en el contrato, con exceso o disminucin. [Esto es as] para evitar la discusin que ha dado lugar el artculo 1673 del Cdigo de Napolen, en el sentido de si se trata del precio que vale la cosa en el momento de la devolucin, o el precio desembolsado por el adquirente. (Troplong, II, n 760)67. Si las partes nada han convenido respecto del precio que debe entregar el vendedor, en tal caso ser el precio de la venta. Bibliografa adicional recomendada.68 Art. 2693.- El comprador est obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, y a responder de la prdida de la cosa y de su deterioro causado por su culpa. [Art. 1419 C. Argentina]-Arts. 1133 inc. 2-1742-1747-1890-2074-2579-2584-2680

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n 3-2681 n 2 C.

Comentarios: El vendedor es dueo de los aumentos que produzca un aluvin, pues es un accesorio de la cosa. (Baudry, Vente, XVII, n 650)69. El tesoro que se hallare es del vendedor. (Baudry, Vente, XVII, n 653)70. No responde de las prdidas y deterioros de la cosa ocasionados sin su culpa, segn la regla del artculo 2579. Esto prueba que el dominio de la cosa ha pasado al vendedor sin necesidad de tradicin, contra lo dispuesto en el artculo 2681 n 2. La explicacin de lo que establece esta disposicin obedece a que as como la ley, en virtud del artculo 2692, quiere que el comprador no sufra perjuicios y quede colocado en la misma situacin en que se encontraba antes del contrato, quiere tambin igual situacin para el vendedor, mxima que ste debe abonar todos los gastos y mejoras, y por consiguiente tiene el derecho indiscutible de que se le devuelva la cosa con todos sus accesorios. En cuanto a la responsabilidad por la prdida o deterioro, establecido en la ltima parte del artculo, no es sino la aplicacin del principio de la culpa, y es justo que el comprador culpable de tal prdida o deterioro responda. Todo deterioro se reputa culpable, y por lo mismo, la prueba de que proviene de caso fortuito incumbe al comprador. Si la prdida total proviene de caso fortuito, el vendedor no puede ejercitar la retroventa, ni recobrar la cosa. Bibliografa adicional recomendada.71 Art. 2694.- El derecho del vendedor puede ser cedido, y pasa a sus herederos. Los acreedores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor. [Art. 1420 C. Argentina]-Arts. 1870-1890-1895-2493-2704 C.

Comentarios: Los acreedores del vendedor podran ejercer el derecho de retroventa, por la accin subrogatoria. (Artculo 1870 y 2493 C., Baudry, Vente, XVII, n 628 n 272). Se discute si el vendedor cede implcitamente su derecho a la retroventa cuando l vende la cosa que ya haba vendido con pacto de retroventa. El que ha vendido una cosa con el pacto de retroventa no puede hipotecarla hasta que no vuelva adquirir la propiedad de ella. (Artculo 3795 C). Pero Puede venderla? No creemos que exista inconveniente; pero en el Registro se supone que debe constar la condicin o naturaleza del derecho del vendedor. (Aubry y Rau, IV, n 357 nota 3273. Troplong, II, n 74174). Surge la cuestin de si cuando el vendedor cede el crdito que tiene contra el comprador por el precio no pagado, Cede al mismo tiempo el derecho que tiene a la retroventa? La cuestin se representar muy raramente porque generalmente el que vende con pacto de retroventa vende de contado. Pero si se presentare, la opinin de algunos autores es que el derecho de retroventa no es un accesorio del crdito del precio y que por lo tanto no est comprendido en la cesin del crdito del precio. (Aubry y Rau, IV, n 359 nota 49 bis75. Guillouard, II, n 82076. Baudry, Vente, XVII, n 81277). Acerca de la facultad de retracto en la venta, no nos parece en verdad comprendida en la simple cesin del precio; sera necesario que las partes se hubiesen ocupado explcitamente de ella en la cesin, o que al menos el rescate estuviera pactado en el contrato de venta de manera que tuviese efecto

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ipso jure, en el caso de incumplimiento por parte del comprador. (Giorgi, VI, n 147)78. Bibliografa adicional recomendada.79 Art. 2695.- Si el derecho pasare a dos o ms herederos del vendedor, o si la venta hubiere sido hecha por dos o ms copropietarios de la cosa vendida, ser necesario el consentimiento de todos los interesados para recuperarlo. [Art. 1421 C. Argentina]-Arts. 1892-1965-3472 C.; 2112 Pr.

Comentarios: Esta disposicin se explica por las siguientes razones: 1 El comprador, que tiene el derecho de retencin, no est obligado a sufrir la retroventa mientras no se le haya abonado el precio total de la venta, los gastos de la entrega y del contrato, y el valor de las mejoras necesarias y tiles. (Artculo 2962). 2 Porque l, o sea el comprador, no est obligado a sufrir la incomodidad de una comunidad contraria al pensamiento primitivo de su contrato, cuyo fin ha sido procurarle una heredad entera y sin particin. (Troplong, II, n 748)80. Si no se ponen de acuerdo, la demanda debe ser rechazada. Bibliografa adicional recomendada.81 Art. 2696.- La obligacin de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, aunque sean menores de edad; y pasa tambin a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se les hubiere hecho, no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. [Art. 1422 C. Argentina]-Arts. 1894-2439-2609-2610-2680 n 2-2684-2690-3950 inc. 1 C.; 1011 Reglamento del Registro Pblico.

Comentarios: Esto confirma tambin la inexactitud del artculo 2681 n 2. El vendedor tiene dos acciones: una personal contra el comprador o sus herederos y otra real contra los terceros adquirentes, cuando procede. Este ltimo es una excepcin a la regla de que el vendedor no puede entablar la accin de resolucin contra un tercer adquirente, sino la reivindicatoria. (Vase nota al artculo 2666. Baudry, Vente, XVII, n 63082). Cuando la accin se entabla contra un tercer adquirente, el vendedor debe restituir el precio de la venta (artculo 2692); pero es el precio que l recibi, aun cuando un segundo adquirente hubiere pagado un precio ms alto salvo el derecho que ste ultimo tiene para recurrir en garanta contra su respectivo vendedor. A la inversa, el vendedor debe restituir ntegramente el precio que l recibi, aun cuando el precio de la reventa hubiera sido menor; pues el segundo adquirente est sometido a todas las contingencias de la resolucin a las que est sujeto el primer comprador, (Baudry, Vente, XVII, n 632)83. Yo entiendo que, en el Registro siempre consta la condicin del comprador, o sea el pacto de retroventa pues slo as podra perjudicar al tercer adquirente, quien en caso contrario podra invocar la inmunidad que le da el artculo 3949 y 3950 n 1 C. El usufructo que constituya el comprador, se extingue sobre el artculo 1529 n 5 C. No es una condicin suspensiva ni resolutoria, porque no suspende ni resuelve la venta concluida; sino una promesa de venta unilateral. Slo tiene lugar en caso de venta o

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dacin en pago. La circunstancia de que la ley obligue a los terceros adquirentes a sufrir la retroventa, aun en el caso de que en la venta no se hubiera mencionado el pacto a que ella, o sea la venta, estaba sujeta, obedece a que nadie puede adquirir un derecho ms extenso del que tena la persona de quien adquiri y viceversa; y adems, el sucesor particular est sujeto a la obligacin de su antecesor o trasmitente con relacin a la cosa. Por otra parte, dada la forma en que se realiza la venta de los inmuebles, por escritura pblica inscrita, el pacto de retroventa no puede ser ignorado por el tercer adquirente. El tercer adquirente solo es tenido de sufrir la retroventa, en cuanto es poseedor, y no en virtud de una obligacin personal. Si l enajenare la cosa antes de que la accin se hubiere intentado, no tiene que sufrirla, (Baudry, Vente, XVII, n 631)84. N. del E.: [El autor seala que en vez de retroventa, dice retracto el artculo 2950]. Bibliografa adicional recomendada.85 Art. 2697.- Si cada uno de los condueos de una finca indivisa, ha vendido separadamente su parte, puede ejercer su accin con la misma separacin, por su porcin respectiva, y el comprador no puede obligarle a tomar la totalidad de la finca. [Art. 1423 C. Argentina]-Arts. 1700-2569 C.

Comentarios: El comprador no puede decir que ha comprado un cuerpo indivisible, pues l mismo entr voluntariamente en la comunin de la cosa. Desde que el condmino tiene el derecho de disponer libremente de su parte indivisa, quiere decir que si dicha parte indivisa ha sido vendida con pacto de retroventa, tambin podr recuperarla y ejercer todas sus acciones con la misma independencia. En lo que se refiere al comprador, si en tales condiciones ha adquirido la parte indivisa, significa que no ha comprado, un cuerpo indivisible, pues el mismo entr voluntariamente en la comunin de la cosa. Bibliografa adicional recomendada.86 Art. 2698.- Si el comprador ha dejado muchos herederos, la accin del vendedor no puede ejercerse contra cada uno, sino por su parte respectiva, bien se halle indivisa la cosa vendida, o bien se haye distribudo entre los herederos. Pero si se ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos la accin del vendedor puede intentarse contra l por la cosa entera. [Art. 1424 C. Argentina]-Arts. 1404-1408-1409-1962 C.

Comentarios: En este caso el vendedor tiene opcin para ejercer el rescate por la totalidad de la finca contra el heredero a quien le haya cabido por entero, o contra todos, reclamando de cada uno la parte de que sea propietario, como tal heredero.

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Este artculo habla del caso en que el comprador ha dejado muchos herederos; pero tambin debe aplicarse por analoga del caso en que la cosa ha sido adquirida por varios compradores. (Baudry, Vente, XVII, n 665)87. El vendedor no podra ejercitar su derecho contra unos y renunciarlo con respecto de los otros; sino que debe hacerlo contra todos, porque no podra imponerles un condominio que quiz no acepten. Desde que el precio es divisible, quiere decir, entonces, que cada heredero est obligado a aceptarlo, conjuntamente con las indemnizaciones, en proporcin a su parte hereditaria. Es por tal razn de la divisibilidad del precio que la ley obliga al vendedor a ejercer su accin contra cada heredero, por su respectiva parte, siempre que la cosa no haya sido adjudicada en su totalidad a uno solo de ellos. Si en virtud de la divisin la cosa se le hubiera adjudicado en su totalidad a alguno de los herederos, el vendedor puede ejercer su accin por toda la cosa contra ste, como establece la ltima parte del artculo. Algunos piensan que en este caso de adjudicacin total de la cosa a un solo heredero, el vendedor tiene un derecho de opcin en el sentido de que puede intentar su accin personal contra cada uno o bien por el total de la cosa contra el adjudicatario del todo. Este criterio resulta de la expresin puede, y de la fuente del artculo, o sea el 1672 del Cdigo francs y Troplong, quien al respecto dice: Por lo dems, la accin personal no subsiste menos contra los otros herederos; y si el vendedor prefiriera ejercer contra ellos su accin, ser dueo de hacerlo, aun en el caso de particin. Nuestro artculo, dndole el derecho de retroventa por el todo, ha querido investirlo de una facultad, y no imponerle un deber. (Troplong, II, n 757)88. Se presenta ahora la cuestin planteada por Troplong de si el vendedor puede ejercer su accin por la cosa entera, si uno solo de los herederos, sin que se hubiera efectuado particin, poseyera la totalidad de ella, o sea de la cosa, por usurpacin, tolerancia o por otras causas. Troplong se pronuncia por la afirmativa a causa de la realidad de la accin. Por otra parte, el vendedor no puede ser obligado a accionar y ofrecer el precio a cada uno de los herederos, en proposicin de su haber, si aun en el caso de que aceptaran, ellos no pueden entregarle la cosa desde que el heredero usurpador se negara a realizar la entrega mientras no se le condenara a ella. En esa situacin el camino ms recto es conferirle accin al vendedor contra el usurpador, sin perjuicio de que conservara tambin su accin personal contra cada uno de los otros herederos. Como esta disposicin no tiene nada que ver con el orden pblico, las partes podran convenir lo contrario; es decir, que el vendedor no podr ejercer parcialmente el retracto, sea que el comprador haya dejado muchos herederos, o sea que varias personas hayan comprado la cosa en comn. Ese pacto equivaldra a que la cosa vendida no sera susceptible de divisin, durante el plazo de la retroventa. (Baudry, Vente, XVII, n 668)89. Bibliografa adicional recomendada.90 Art. 2699.- La venta con pacto de preferencia no da derecho al vendedor para recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador quisiere venderla o darla en pago, y no cuando la enajenare por otros contratos, o constituyere sobre ella derechos reales. [Art. 1426 C. Argentina]-Arts. 2678-2710 C.

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Art. 2700.- El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de tres das, si la cosa fuere mueble, despus que el comprador le hubiere hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho, si en ese tiempo no lo ejerciere. Si fuere cosa inmueble, despus de diez das, bajo la misma pena. En ambos casos est obligado a pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o ms o menos si hubieren pactado algo sobre el precio. Est obligado tambin a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiere encontrado, y si no las pudiere satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia. [Art. 1427 C. Argentina].

Art. 2701.- El comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el precio y las ventajas que se le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimacin judicial; y si la vendiere sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida; pero debe indemnizar a ste todo perjuicio que le resultare. [Art. 1428 C. Argentina].

Art. 2702.- Si la venta hubiere de hacerse en pblica subasta, y la cosa fuere mueble el vendedor no tendr derecho alguno. Si fuere inmueble, el vendedor tendr derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate. Si no se le hiciere saber, (1) debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte. (2) [Art. 1429 C. Argentina]-Art. 1768 C. -----(1) Si no se le hiciere saber por el vendedor o de otro modo.....etc. dice el modelo argentino. -----(2) Esto es as, no slo porque tratndose de cosas muebles, la posesin equivale al ttulo, sino porque vendida pblicamente, el comprador ha podido adquirirla al mejor postor.

Art. 2703.- El derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor. [Art. 1430 C. Argentina]. Art. 2704.- El pacto de mejor comprador puede ser cedido y pasa a los herederos del vendedor. Los acreedores del vendedor pueden tambin ejercer ese derecho en caso de concurso. (3) [Art. 1431 C. Argentina]-Arts. 1870-2694 C. ------

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(3) No hay razn para limitar ese derecho al caso de concurso. Dice Machado que no es limitativo, sino trado por va de ejemplo, como un caso general y comprensivo; y que los trminos del artculo no indican que puedan hacerlo en ese slo y nico caso. Ob. cit, Tomo IV, pag. 113).

Comentarios: Este pacto de mejor comprador era muy frecuente en Roma; pero su importancia y frecuencia han disminuido en nuestros das, porque los compradores no obtienen ventaja con ellos, pues los coloca en una incertidumbre muy perjudicial a sus intereses, ya que les impide hacer en la cosa las mejoras que vieren convenirles. Y tambin porque dificulta el movimiento de la propiedad pues el comprador solo tiene esos derechos eventuales. Adems se presta a abusos y malos manejos, porque el vendedor podra presentar falsos compradores y fingidas propuestas. Por eso celebramos que nuestro Cdigo lo reduce al trmino breve de tres meses. (Artculo 2707 C). Bibliografa adicional recomendada.91 Art. 2705.- El pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condicin resolutoria si no se hubiere pactado expresamente que tuviere el carcter de condicin suspensiva. [Art. 1432 C. Argentina]-Arts. 2682-2683-2700 C. Art. 2706.- El mayor precio o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores. [Art. 1433 C. Argentina].

Comentarios: Las mejores condiciones pueden consistir: 1 En un precio ms alto, que el ofrecido por el primer comprador. 2 En la disminucin de los plazos sealados para el pago del precio, aun cuando ste pruebe ser idntico al ya convenido. 3 En ofrecer al vendedor ciertas ventajas o condiciones que, aunque el precio sea menor, son sin embargo, de ms valor que la suma en que el precio anteriormente ofrecido excede al segundo. Art. 2707.- Si la cosa vendida fuere mueble, el pacto de mejor comprador no puede tener lugar. Arts. 1770-2689 C. Si fuere cosa inmueble, no podr exceder del trmino de tres meses. (4) [Art. 1434 C. Argentina]-Arts. 2667-2690 C.

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-----(4) "Llama la atencin que siendo bajo condicin resolutiva como la retroventa, se haya fijado el trmino de tres meses, cuando Freitas, art. 2097, de donde fue tomado el artculo, le seala el de tres aos como a aquella, y nos induce a creer sea un error de copia, no slo por las disposiciones que le preceden, sino por las que le siguen. Qu mejoras o aumentos puede tener en tan corto plazo? Por qu razn se ha separado de su modelo en esta parte? La disposicin es terminante y debemos obedecerle, sin perjuicio de corregirla cuando se depure el Cdigo de los errores que contiene. No se comprende porqu se limita a tres meses, cuando en la retroventa le concede tres aos". (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 112). Art. 2708.- El vendedor debe hacer saber al comprador quien sea el mejor comprador y que mayores ventajas le ofrece. Si el comprador propusiere iguales ventajas, tendr derecho de preferencia; si no, podr el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo comprador. [Art. 1435 C. Argentina].

Bibliografa adicional recomendada.92 Art. 2709.- Cuando la venta sea hecha por dos o ms vendedores en comn, o a dos o ms compradores en comn, ninguno de ellos podr ser nuevo comprador. [Art. 1436 C. Argentina]. Art. 2710.- No habr mejora por parte del nuevo comprador, que d lugar al pacto de mejor comprador, sino cuando hubiere de comprar la cosa, o recibirla en pago, y no cuando se propusiere adquirirla por cualquier otro contrato. [Art. 1437 C. Argentina]-Art. 2699 C. B. J. pag. 4051. Art. 2711.- Si la venta fuere aleatoria, por haberse vendido cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegaren a existir, el vendedor tendr derecho a todo el precio, aunque la cosa no llegare a existir, si de su parte no hubiere habido culpa. [Art. 1438 C. Argentina]-Arts. 2099 inc. 2-2473-2571-3648 C.

Comentarios: No es necesario que se estipule expresamente que el comprador toma el riesgo de que no llegarn a existir las cosas, en ciertos contratos que llevan el riesgo en s mismos, como lo que se saque de un tiro de red, o cuando se compra un billete de lotera. (Ver nota al artculo 2566). Es digna de recuerdo la conocida ancdota de los milecianos, que refiere Plutarco en la vida de Soln, que estando en la isla de Cos compraron a unos pescadores un tiro de red, y habiendo pescado un trpode de oro, los compradores lo reclamaron. Consultado el orculo, respondi que corresponda al ms prudente de los ms prudente de los mortales; pero Cuyacio decidi que [el trpode] era de los

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pescadores, porque los milecianos haban comprado los pescados que se tomaren en ese tiro de red, y eso mismo se haba vendido. [Esta] decisin la confirma Pothier. (Vente, 6)93. Cuando se vendan cosas futuras tomando el comprador sobre si el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algn riesgo, tomando el comprador sobre s ese peligro, la venta ser aleatoria. (Artculo 2571). Bibliografa adicional recomendada.94 Art. 2712.- Si la venta fuere aleatoria por haberse vendido cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegaren a existir, en cualquier cantidad, el vendedor tendr tambin derecho a todo el precio, aunque la cosa llegare a existir en una cantidad inferior a la expresada; (1) ms si la cosa no llegare a existir, no habr venta por falta de objeto, y el vendedor restituir el precio, si lo hubiere recibido. [Art. 1439 C. Argentina]-Arts. 2079-2571-3648 C. -----(1) En el texto argentino se cambi la palabra expresada por la de esperada, por juzgarse que es la que corresponde.

Comentarios: Ver notas al fin del Tit. XX. Venta de esperanza. Cuando se trata de cosas existentes sujeta a un riesgo, como un buque que se encuentra en alta mar, puede venderse tomando el comprador el riesgo de que no exista en el momento del contrato, y en ese caso habr una venta aleatoria, aunque la cosa no existiera. Cuando las cosas jams han existido no han podido ser objeto de contrato: porque en ese caso no hay alea, spes; es cierto que no han existido, y nada ha podido venderse. As dice Machado. (IV, p. 121)95. Bibliografa adicional recomendada.96 Art. 2713.- Si fuere aleatoria por haberse vendido cosas existentes, sujetas a algn riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendr igualmente derecho a todo el precio, aunque la cosa hubiere dejado de existir en todo, o en parte en el da del contrato. [Art. 1440 C. Argentina]-Arts. 2567-2571-3648 C.

Bibliografa adicional recomendada.97 Art. 2714.- La venta aleatoria a que se refiere el artculo anterior, puede ser anulada como dolosa por la parte perjudicada, si ella probare que la otra parte no ignoraba el resultado del riesgo a que la cosa estaba sujeta. [Art. 1441 C. Argentina]-Arts. 2571-2739-3575-3620-3621 C.

Comentarios:

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En todas estas ventas, cuando el resultado se conoca por alguna de las partes, el contrato puede anularse por causa de dolo por la parte perjudicada; y si la cosa hubiere dejado de existir en el momento del contrato, sabindolo el comprador, se reputar que ha querido donar el precio. El dolo se puede demostrar por cualquier clase de prueba. Lo mismo es en el juego o apuesta. (Artculo 3620 C). Art. 2715.- Pueden agregarse al contrato de compra y venta cualesquiera otros pactos accesorios lcitos, y se regirn por las reglas generales de los contratos. (1) [Art. 1887 C. Chile]-Art. 2673 C. -----(1) Otro pacto o clusula especial que puede agregarse al contrato de compra y venta es el que se refiere a la reserva que hace el comprador para designar posteriormente el nombre de la persona para quien compra. Es lo que los franceses conocen con el nombre de "reserve d'elire command". Su origen arranca del art. 2489 C. que permite a cualquiera persona estipula a favor de tercero. El Cdigo Civil no reglamenta esta forma especial del contrato de venta. El Cdigo de Procedimiento Civil se ocupa incidentalmente de esta reserva en el art. 1774 Pr. al hablar del remate de los bienes embargados, o sea, a propsito de la venta forzada.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: El efecto de esta reserva, seguida de una declaracin conforme, consiste en hacer creer que el comprador no ha sido jams propietario de la cosa vendida, la que se ha transferido directamente del vendedor al verdadero comprador, cuyo nombre fue declarado ms tarde, y esto, sin que sea necesario justificar que ste haba dado orden efectivamente de comprar para l... Resulta de ello que todas las obligaciones que el contrato pona a cargo del comprador aparente pasan al verdadero y que aqul se desliza de todas ellas; se repunta que el comprador aparente no ha comprado jams, y nadie puede ejercer sobre la cosa derechos emanados de l. As dice Baudry, (Vente, XVII, n 174)98. Bibliografa adicional recomendada.99 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. [Cita omitida]. 3. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2673]: Artos. 1584 Francia, 1449 Italia, 1807 Chile. 5. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2674]: Artos. L. 43, Tit. 5 Part. 5. Vase nota al artculo 3174.

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7. Cdigos citados: [Para el artculo 2675]: Arto. 1823 Chile. 8. Baudry, Op. Cit. 9. Op. Cit. 10. [Cita omitida]. 11. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 12. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 13. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 14. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943. 15. Troplong, Op. Cit. 16. Baudry, Op. Cit. 17. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 18. [Cita omitida]. 19. [Cita omitida]. 20. Laurent, Op. Cit. 21. Ricci, Op. Cit. 22. Manresa y Navarro, Op. Cit. 23. [Cita omitida]. 24. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 25. Machado, Op. Cit. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2676]: Artos. 1659 Francia, 1881 Chile, 1507 Espaa, L. 42 Tit. 5 Part. 5. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2679]: L. 40 Tit. 5 Part. 5. 28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2680]: Artos. 1882 y 1892 C. Art. 15, Reglamento del Registro Pblico. 29. Baudry, Op. Cit. 30. [Cita omitida]. 31. Baudry, Op. Cit. 32. F. Laurent, Op. Cit. 33. [Cita omitida]. 34. Baudry, Op. Cit. 35. Laurent, Op. Cit. 36. Ricci, Op. Cit. 37. Manresa y Navarro, Op. Cit. 38. [Cita omitida]. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 2681]: Artos. 1665 Francia, 1511 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2681]: Arto. 15 Reglamento Registro Pblico.

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40. Cdigos citados: [Para el artculo 2682]: L. L 12 y sig. Tit. 11 Part. 5. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 2683]: L. 38 Tit. 5 Part. 5. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 2684]: Artos. 1656, 2078 Francia, 1504 Espaa. 43. [Cita omitida]. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 2685]: Artos. 1656 Francia, 1504 Espaa, L. 38 Tit. 5 Part. 5. Digesto, Lib. XVIII, Tit. 3 3 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2685]: Artos. 2662 y 2666 C. 45. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 46. Aubry y Rau, Op. Cit. 47. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 48. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 49. Laurent, Op. Cit. 50. [Cita omitida]. 51. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 52. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 53. Op. Cit. 54. Op. Cit. 55. Troplong, Op. Cit. 56. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 57. [Cita omitida]. 58. Laurent, Op. Cit. 59. Baudry, Op. Cit. 60. Troplong, Op. Cit. 61. [Cita omitida]. 62. Ricci, Op. Cit. 63. Manresa y Navarro, Op. Cit. 64. Guillouard, Op. Cit. 65. Cdigos citados: [Para el artculo 2690]: Artos. 1660, 1662, 1663 Francia, 1508 Espaa. 66. Baudry, Op. Cit. 67. Troplong, Op. Cit. 68. Cdigos citados: [Para el artculo 2692]: Artos. 1673 Francia, 1518 Espaa. 69. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 70. Op. Cit. 71. Cdigos citados: [Para el artculo 2693]: Arto. 1136 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2693]: Arto. 1883 C.

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72. Baudry, Op. Cit. 73. Aubry y Rau, Op. Cit. 74. Troplong, Op. Cit. 75. Aubry y Rau, Op. Cit. 76. [Cita omitida]. 77. Baudry, Op. Cit. 78. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 79. Cdigos citados: [Para el artculo 2694]: Arto. 1512 Espaa. 80. Troplong, Op. Cit. 81. Cdigos citados: [Para el artculo 2695]: Artos. 1664, 1670 Francia, 1525 Italia, 1514 Espaa. 82. Baudry, Op. Cit. 83. Op. Cit. 84. Op. Cit. 85. Cdigos citados: [Para el artculo 2696]: Artos. 1664 Francia, 1525 Italia, 1510 Espaa, 1882 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2696]: Arto. 2666 C. 86. Cdigos citados: [Para el artculo 2697]: Artos. 1668, 1671 Francia, 1526 Italia, 1516 Espaa. 87. Baudry, Op. Cit. 88. Troplong, Op. Cit. 89. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 90. Cdigos citados: [Para el artculo 2698]: Artos. 1667, 1669, 1672 Francia, 1527 Italia, 1517 Espaa. 91. Cdigos citados: [Para el artculo 2704]: L. 40. Tit. 5. Part. 5. 92. Cdigos citados: [Para el artculo 2708]: L. 40 Tit. 5 Part. 5. 93. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 94. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2711]: Arto. 3649 C. 95. Machado, Op. Cit. 96. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2712]: Arto. 3650 C. 97. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2713]: Arto. 3621 C. 98. Baudry, Op. Cit. 99. [Otros autores citados]: Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial, I. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. V. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. X. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

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F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. III. 2da. Edition. Paris, 1885. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. III. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. [Anotaciones introductorias al TTULO XI, DE LA CESION DE DERECHOS]: El pago con subrogacin y la cesin se diferencian notablemente respecto a la capacidad jurdica de quien quiere efectuarlos. La capacidad para pagar con subrogacin es en efecto ms extensa; no sufre las limitaciones a que vemos sujeta la cesin, sea por la naturaleza del crdito, sea por las relaciones existentes entre cedente y cesionario. Por ejemplo, el guardador no puede hacerse cesionario de un crdito contra el pupilo; pero puede pagar una deuda del pupilo, y gozar de la subrogacin legal en los derechos del acreedor a quien se le ha pagado. (Giorgi, VI, n 156)1. Hay adems otras diferencias entre el pago con subrogacin y la cesin: 1. La subrogacin opera la transferencia del crdito, sin necesidad de que se haga notificacin al deudor. Es suficiente que el documento tenga fecha cierta. (Artculo 2043 C). 2. El acreedor subrogado solo puede reclamar la suma desembolsada; mientras que el cesionario, puede hacerse pagar todo el monto del crdito cedido. 3. El subrogante no garantiza el crdito, y si el subrogado encuentra que el crdito no exista solo tendra accin de pago indebido contra el subrogante, para que le restituya lo que recibi de l; mientras que el cesionario, por la eviccin sucedida, podr reclamar costas y costos adems del valor del crdito, contra el cedente. 4. Si la cesin ha sido parcial, es decir, solo de una parte del crdito, el cedente y cesionario, en caso de concurso o insolvencia del deudor, concurren en proporcin de sus respectivas partes. En cambio el subrogante o sea el acreedor que ha sido solamente pagado su parte, podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le resta debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crdito. (Artculo 2045 inciso 2 C). 5. La cesin de crdito solo puede ser hecha por el acreedor; mientras que la subrogacin puede ser tambin hecha por el deudor. (Artculo 2043 n 2 C). Hay tambin diferencia entre la cesin y la novacin: 1. La novacin exige el consentimiento del deudor; lo que no se exige en la cesin. 2. La novacin no entraa ninguna garanta, porque el antiguo acreedor no trasmite nada. Si el antiguo acreedor ha delegado su derecho a su propio acreedor, a ttulo de dacin en pago, y si este deudor ya estaba liberado, entonces suceder que el antiguo acreedor no ha dado nada, y que la delegacin no produce ningn efecto, por falta de objeto. Eso es todo. En cambio, el cedente siempre garantiza el crdito. 3. La novacin extingue la fianza e hipoteca, a menos que hayan sido expresamente reservadas. La cesin conserva las garantas. 1. La cesin de derechos es un contrato consensual. Pero slo es necesario el consentimiento del cedente y del cesionario; el del deudor no se exige, pues ste est sujeto

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a la cesin, y su posicin en nada empeora. Es preciso que haya acuerdo entre cedente y cesionario, sobre la cosa, que es el crdito; y sobre el derecho. Se puede ceder un crdito a trmino lo mismo que uno puro y simple; un crdito condicional; y un crdito futuro, con tal que el crdito exista por lo menos en germen, si no sera la nada, y la cesin carecera de objeto. As, por ejemplo, un arquitecto o un empresario podra ceder el derecho o crdito que tenga en perspectiva por la ejecucin de un trabajo ya contratado pues tendra un crdito condicional por la obra que debe hacer. Pero no podra ceder un crdito por un trabajo en obra que tenga la intencin de hacer, pero sobre la cual no ha hecho todava ningn contrato, pues en ese caso no habra ni aun el germen de un crdito. (Aubry Rau, IV, n 359 nota 62. Baudry, Vente, XVII, n 7863). 2. A quien pregunta cules son las condiciones por las cuales no es susceptible de cesin un crdito, aun cuando ninguna disposicin legal se oponga a ello, y a quien nos pregunte el criterio necesario para reconocer tal imposibilidad de cesin, deberemos contestarle que la ciencia del Derecho no ha llegado a determinarlo an de modo positivo. Se limita a ensear que no se deben confundir los crditos, o, para hablar ms generalmente, los derechos no trasmisibles a los herederos con aquellos no susceptibles de cesin, ni tampoco con aquellos que por el artculo 1234 (Cdigo italiano), no pueden ejercitarse por los acreedores. Fue un error, en efecto, el famoso dicterio transmissibilis, ergo cessibilis, o su contrario cessibilis ergo transmissibilis, como sera otro error inducir por el artculo 1234 C., algo referente a la imposibilidad de la cesin. El usufructo no se trasmite nunca a los herederos, pero puede cederse perfectamente su ejercicio. La accin revocatoria de una donacin no puede ejercitarse ni por los herederos ni por los acreedores del donante, y, no obstante, puede ser cedida. As, el criterio para conocer si un crdito es cedible, no puede obtenerse a nuestro juicio, sino investigando si el crdito fue constituido, teniendo en mira exclusivamente la persona del acreedor, si lo fue en inters pblico, en inters de un tercero o en el del deudor. (Giorgi, VI, n 84)4. 3. Si la mxima cessibilis ergo transmissibilis pudiera servir como regla, quedaran sujetas a tales excepciones que le quitaran el valor y la utilidad. Mientras el criterio de la no cesibilidad, cuando no existan disposiciones especiales del legislador, debe deducirse principalmente de la falta de venalidad de la prestacin, y de su destino exclusivo para la persona del acreedor, la caracterstica de la intrasmisibilidad hereditaria se deduce de un fundamento muy diferente, de la naturaleza vitalicia de la prestacin, cuando por ley o por naturaleza se debe esta extinguir con la muerte del acreedor. 4. El precio de la cesin de un crdito ser fijado por las partes con entera libertad. La sola cosa que no es permitida es la usura; pero por las combinaciones del contrato, por las obligaciones que respectivamente contraen las partes y por otras circunstancias, la cesin de un crdito puede encubrir un prstamo usurario. Por ejemplo, yo cedo un crdito contra Pablo de C$ 1,000.00 por C$ 500.00, garantizando la solvencia del deudor, quien la pagar por C$ 1,000.00, en este caso se puede considerar este contrato como un prstamo de C$ 500.00 reembolsable con C$ 1,000.00 lo que sera una usura; y por lo mismo, puede ser anulado. Otro caso sera si yo no garantizo la solvencia del deudor; y en ese caso el contrato es lcito. (Huc, I, n 2665. Baudry, Vente, XVII, n 764, 8226). 5. La cesin de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona no se encuentra obligada; habr venta, permuta, donacin o cualquier otro contrato, menos cesin. Por ejemplo, cedo los derecho o acciones sobre una propiedad por un precio en dinero, ser una venta; pero si una persona se encuentra obligada a entregarme una cosa, este derecho puede ser cedido; as compro una casa que debe entregrseme; ese derecho puede ser cedido a una tercera persona, para que lo ejerza en mi nombre, habiendo cedente, cesionario y cedido. TITULO XI

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DE LA CESION DE DERECHOS -----CAPITULO I De los crditos personales Art. 2716.- Habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a trasferir (1) a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si lo hubiere. (2) [Art. 1468 C. Argentina]-Arts. 2530 C. B. J. pags. 2008-2183 Cons. III-5500-6362-6873 Cons. II-7561 Cons. IV. -----(1) Vase la nota (2) correspondiente al art. 2530 C. ------(2) En este Cdigo existen varios casos de cesiones coactivas o sea, de casos en que el cedente est obligado a ceder. Vanse por ejemplo los arts. 2026 inc. 3-2069-2074-2173-3433-3494 C.

Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2717.- Si el derecho creditorio fuere cedido por un precio en dinero, o rematado, o dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecucin de una sentencia, la cesin ser juzgada por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta, que no fueren modificadas en este Ttulo. [Art. 1469 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada. Aub. et Rau, 359. Giorgi, VI, p. 54.

Art. 2718.- Si el crdito fuere cedido gratuitamente, la cesin ser juzgada por las disposiciones del contrato de donacin, que igualmente no fueren modificadas en este Ttulo. [Art. 1471 C. Argentina]-Arts. 1142-2763 inc. 2 C.

Art. 2719.- Los pagars a la orden, libranzas, letras de cambio y otros documentos de igual naturaleza, se consideran mercantiles y estn sujetos a las leyes de comercio, sea cual fuere su procedencia y la calidad de las personas que en ellos intervengan. (1) Arts. 925-2024-2272-2390-3882 C.; 365-367-487 CC. B. J. pags. 563 Cons. II-1032-1107-2441 Cons. IV-4051-5300-6458-6470 Cons. II.

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-------(1) Este artculo fue tomado del art. 22 letra m), de la Convencin de Derecho Civil celebrada en San Salvador por el Segundo Congreso Jurdico Centro-americano en febrero de 1901.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2720.- La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. [Art. 1902 C. Chile]-Arts. 2101-2153-2558-3733 C. B. J. pags. 180 Cons. III-2008-2183 Cons. II-3470-6362.

Comentarios: Cuando hay varios deudores solidarios, la mayor parte de los autores opina que la notificacin hecha a uno de ellos es suficiente y oponible a los dems. (Baudry, Vente, XVII, n 7729. Aubry Rau, IV, n 359, nota 6 bis10. En contra, Laurent, XXIV, n 50311. Huc, II, n 33412). La ley no exige que la aceptacin conste en un acto autntico. Pero creo que debe tener fecha cierta para que pueda perjudicar a un segundo cesionario que hubiere notificado al deudor en la forma debida. Entre los terceros se comprenden tambin a los acreedores quirografarios del cedente; porque la notificacin de la cesin no es una formalidad, como la inscripcin en el Registro que solo protege a ciertas clases de intereses (reales). Es una regla general que comprende a todos los terceros: el crdito se supone que antes de la notificacin es todava del cedente; (lo mismo debe decirse de la aceptacin, que produce los mismos efectos de la notificacin). La cesin no notificada, es, pues, equivalente a una venta romana, no seguida de la tradicin. (Planiol, II, n 1624, infine)13. a) Surgen muchas dificultades cuando se trata de saber quin puede atribuirse el valor de un crdito cedido, cuando este crdito ha sido a la vez objeto de embargo por parte de los acreedores del cedente, antes y despus de la notificacin de la cesin. Para esto conviene distinguir dos casos: 1. Si hay un solo embargante. 2. Si hay varios embargantes. Primer caso. En este caso hay que distinguir: a) Si el embargo fue notificado antes que la cesin. b) Si la cesin fue notificada antes que el embargo. Cuando el embargo fue posterior a la notificacin de la cesin del crdito, es claro que el embargante lleg demasiado tarde, y que por lo mismo no tiene derecho a nada. El cesionario es dueo de todo el crdito cedido. En cambio, cuando el embargo fue anterior a la notificacin de la cesin, el embargo es vlido, perfectamente eficaz, y por lo mismo hay que ver cul es la situacin en que queda colocado el cesionario. Para esto hay que atenerse a las reglas siguientes: Primera. El embargo no impide la disponibilidad del crdito, el cual puede ser cedido,

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ciertamente, pero solamente en lo que queda de la suma embargada. Supongamos que Juan es dueo de un crdito contra Pedro, por valor de C$ 12,000.00, y que Carlos, acreedor de Juan, lo embarga por C$ 9,000.00; si Juan cede a Mariano ese crdito, este solo podr recibir lo que queda del crdito despus de pagados los C$ 9,000.00 del acreedor embargante; es decir, C$ 3,000.00. Porque esta suma es el excedente disponible del crdito despus del embargo, y es lo nico que debe ser pagado al cesionario. Segunda. El embargo no produce por s solo la transferencia del crdito, sino que sta se opera realmente hasta la fecha de la notificacin de la sentencia de pago. Si el cesionario se apresura a notificar la cesin en el intervalo entre el embargo y la notificacin de la sentencia de pago, entonces el cesionario tiene derecho a concurrir con el embargante, porque el cesionario es a su vez considerado como un embargante, (porque la cesin no es otra cosa que un secuestro del crdito). El conflicto se resolver entonces como si hubiera dos acreedores embargantes sucesivos, y la suma debida por el tercero embargante se distribuir entre el cesionario y el embargante y en proporcin de sus respectivos crditos; es decir, en el caso propuesto del crdito de C$ 12,000.00 el embargante tomar la novena parte de veintiuno y el cesionario la doceava parte de veintiuno. Ahora, si el cesionario hubiera notificado la cesin en una fecha posterior a la de la notificacin de la sentencia del pago, entonces no podr el cesionario obtener sino solo lo que quede despus de pagado el embargante, es decir, en el caso propuesto, solamente C$ 3,000.00. Segundo caso. Cuando hay varios embargantes, y los unos son anteriores a la notificacin de la cesin, y los otros son posteriores. La hiptesis entonces se complica, y es una de las cuestiones ms discutidas en la ciencia del Derecho. Para resolver esta cuestin se han imaginado catorce sistemas, y algunos llegan a contar hasta veintids sistemas. Planiol piensa, sin embargo, que la solucin de este problema debera ser ms simple, porque los embargantes posteriores a la notificacin de la cesin deberan ser considerados como que llegaron demasiado tarde, y sus embargos ineficaces. Y que, por consiguiente, se debera distribuir el producto solamente entre el embargante anterior y el cesionario, en la forma que se deja expresada. Ms la jurisprudencia no ha admitido esa solucin, y ha decidido que los embargantes posteriores deben concurrir con el embargante anterior, sobre la suma que corresponda a ste. Por otro lado, el primer acreedor embargante no tiene que reclamar nada contra el cesionario, quien queda dueo de su parte; en el caso propuesto, de sus tres mil crdobas. Pero aun con respecto a este punto surgen dificultades, porque se considera que el cesionario mismo no es otra cosa que un embargante, y que esa circunstancia le permite, por haber hecho notificar la cesin, concurrir con los acreedores embargantes sobre los C$ 9,000.00 embargados. Todo esto es tan discutible, que da lugar a distintas soluciones, que es bueno estudiar detenidamente. (Ver Coln y Capitant, III, p. 306 y sig14. Aubry Rau, IV, n 359 bis15. Baudry, Vente, XVII, n 785, 855 y sig16. Troplong, II, n 92617. Laurent, XXIV, n 52518. Guillouard, II, n 85419. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2721.- La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, si lo hubiere, pudiendo verificarla cualquiera persona autorizada para cartular. (2) Art. 2153 C. Si no hubiere ttulo en que conste el crdito, la cesin se pondr por escrito, y al pie de ste se har la notificacin de que habla el inciso anterior.

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[Art. 1903 C. Chile]. B. J. pags. 2008-3470-7062-7561 Cons. IV. ------(2) La palabra ttulo tiene en este Cdigo distintas acepciones. a) Ya se toma como documento o instrumento que acredita el derecho. Vanse los arts. 8981129-1265-1279-1370-1371-1372 (*)-1426-1436-1438-1464-1465-1466-14761503 inc. 3-1546-1571-1572-1574-1642-1653-1656 inc. 2-1658-1659-1660-16611718-1729-1730-1784-1894-1962-1970-2057 inc. 6-2069 inc. 2-2129-2143-21882189-2369-2575 inc. 3-2576-2716-2721-3733 inc. 2-3796 inc. 2-3823-3867-3888 n 3-3936-3937-3938-3941-3946-3947-3948-3949-3951-3952-3954-3956-39573964 n 6-3966-3968 n 3-3971-3973-3974 inc. 2-3975 inc. 3-3979-3980. b) O bien se toma como sinnimo de fuente jurdica. Vanse los arts. 118 n 6-153 inc. 2-433-871-890-897-935 inc. 2-36-940 nos. 1-2-946 inc. 2-1024-1108-1110-1111 inc. 2-1113-1114-1128 inc. 2-1172-1205-1226-1238-1255-1277-1279-1396-14521474-1505-1548-1592-1593-1595-1596-1654 inc. 2-1666-1675-1689-1736-17381763-1766-1778-1781-1806-1811-1962-2247 n 4-2376-3202-3770 n 3. Ttulo oneroso, gratuito o lucrativo. Vanse los arts. 448-993-1118 inc. 2-14531490-1524-1525-1727 n 2-1841-2075-2117-2118-2232-2233-2235-2254 n 12258 n 2-2262-2606-2630-2726-2732-2753-2809-2949-3796 inc. 2-3842-3950. Ttulo puramente gratuito: art. 3628. A ttulo de propiedad o de usufructo: art. 2775. A ttulo de venta o permutacin: art. 2742. A ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos: art. 1024. A ttulo de legado, donacin o cualquier otro: art. 463. A ttulo de porcin conyugal: art. 1205. A ttulo de dote: art. 2771. A ttulo particular: art. 1689. A ttulo singular: arts. 2376-2788. A ttulo universal: arts. 2774-2776-2786. * Ttulo a la orden: art. 3614. Ttulo putativo: art. 1781. Ttulo testamentario: art. 1238. Justo ttulo: arts. 880-888 n 1-889-899. c) Como sinnimo de cualidad de una persona: art. 1157. ------(*) Los ttulos comunes, de que habla este artculo son los ttulos honorficos del difunto.

Art. 2722.- El crdito constante en escritura pblica en que el deudor se haya obligado

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a pagarlo a la orden del acreedor, se regir por lo dispuesto en el artculo 2719. Sin embargo, los crditos hipotecarios, siempre debern cederse por escritura pblica, debidamente inscrita, debiendo anotarse este traspaso al mrgen de la inscripcin anterior. Art. 2483 n 6 C. B. J. pag. 180 Cons. III. Comentarios: Ha surgido la duda de si pueden las partes crear un ttulo trasmisible mediante endoso; principalmente si puede convertirse en tal la escritura pblica ante el notario o el documento privado que no tenga las formas de los del giro. Lo que, poniendo la cuestin bajo otros trminos, se reduce a preguntar si las formalidades de la cesin de crdito son disposiciones de orden pblico, que las partes no pueden derogar por medio de convenio privado. Es una cuestin que no est falta de importancia, que se ha presentado en Francia y ha encontrado suerte diversa ante las cortes judiciales. Algunos estimaron como ineficaz la clusula a la orden, puesta en ttulos diferentes a la letra de cambio o del pagar. Dijeron que no puede adaptarse a los crditos de naturaleza civil, por ser las formalidades de la notificacin o la aceptacin, otras tantas formalidades de orden pblico, que son requeridas en inters de los terceros. Otros criterios estiman que [la validez de la cesin no es] de orden pblico, porque la cesin no pone en juicio ningn inters social, ni toca al ordenamiento de cosas o de instituciones que pueden comprometer el bienestar general. Es verdad que la notificacin y la cesin no protegen nicamente al deudor cedido, sino tambin a los dems interesados, como a los acreedores del cedente, para preservarlos del peligro de cesiones simuladas; pero se ha considerado que el principal interesado es el deudor cedido, para el cual sobre todo se requiere el cumplimiento de aquellas formalidades. Por qu no debe ser libre el deudor para renunciar a esa proteccin que la ley le concede? Por lo que respecta a las otras personas, su proteccin no es el objeto a que tiende el legislador, sino una consecuencia indirecta de las cautelas impuestas en garanta del deudor. (Vase Giorgi, VI, n 218)21. Nuestro artculo 2722 C., viene a tomar partido sobre esa controversia; pero nosotros nos hemos muchas veces preguntado si nuestro legislador habra sentado esa doctrina con toda su amplitud. Es mucho que la haya restringido con respecto a los crditos hipotecarios. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 2723.- La aceptacin de que habla el artculo 2720 cuando no sea expresa, puede consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestacin con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. [Art. 1904 C. Chile]-Arts. 1429 n 1-2153 C. B. J. pag. 3470.

Comentarios: Quid si el cesionario practica un embargo del crdito? Se plantea la cuestin de si el conocimiento que tuviera de la cesin un tercero, an cuando la cesin no hubiese sido notificada ni aceptada, puede perjudicar al tercero. Supongamos que el deudor cedido ha conocido el hecho de la cesin, sea por informes que le suministre el cedente o el cesionario, o por una circunstancia fortuita; y que no obstante, el

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deudor paga al cedente; o supongamos un segundo cesionario, que, aun despus de conocer la existencia de la primera cesin, ha negociado con el cedente y hace notificar al deudor su cesin. El deudor cedido, en el primer caso y el segundo cesionario, en el segundo caso Podrn alegar con fundamento la falta de la notificacin o de la aceptacin? En tesis general se debe decir que cuando la ley somete expresamente a condiciones determinadas de publicidad la eficacia de ciertos actos jurdicos con respecto a terceros, stos se debe suponer que legalmente ignoran esos actos mientras esas condiciones de publicidad no se han cumplido. Es quiz por excepcin que nuestro legislador ha seguido un criterio diferente tratndose de la publicidad de la hipoteca en los artculos 3816 y 3817 C., y aun la jurisprudencia ha adoptado ese temperamento en la aplicacin de los terceros del artculo 3949 C. En general, es preciso afirmar que el simple conocimiento del hecho de la cesin no suple la formalidad de la notificacin y aceptacin. Pero debe exceptuarse el caso de fraude, y el pago hecho por el cedido al cedente, o la segunda cesin notificada antes que la primera, en los ejemplos propuestos. Podran ser anulados si se llegare a demostrar que esos actos son el resultado de una colusin fraudulenta, por medio de la accin Pauliana. (Ver las diversas opiniones en Baudry, Vente, XVII, n 79223. Aubry Rau, IV, n 359 bis, notas 12 y 1324. Laurent, XXIV, n 48925. Troplong, II, n 90026). Pero es indiscutible que los acreedores del cedente pueden embargar el crdito, antes de que haya sido notificada la cesin al deudor o aceptada por ste, aun cuando esos acreedores hubieran tenido conocimiento de la cesin no notificada ni aceptada. Jura vigilantibus sucurrent, non dormientibus. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota 13)27. Art. 2724.- No interviniendo la notificacin o aceptacin antedichas, podr el deudor pagar el cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se considera existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. (1) [Art. 1905 C. Chile]. B. J. pags. 7062-7832 Cons. II. -----(1) "Cod. Francs, art. 1690,-Italiano, 1539-Napolitano, 1536-Aubry y Rau nota 2, al prrafo 359 bis. Zachariae, respecto a la resolucin del artculo, dice: "Mientras que el cesionario no haya embargado o hchose propietario del crdito, el cedente mismo puede exigir el pago, sin que el deudor cedido pueda oponerle la cesin que ha hecho. Por la misma razn, mientras que el cesionario no ha hecho notificar la cesin, los acreedores del cedente pueden embargar el crdito cedido, y los otros cesionarios del crdito pueden adquirir sobre dicho crdito, por la notificacin que hicieran, un derecho de propiedad que producir su efecto an contra el primer cesionario que no hubiese notificado la cesin al deudor". (Prrafo 691 y nota 13)". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1493 C. de Argentina).

Comentarios: Antes de la notificacin el cedente puede cobrar el crdito, novando, interrumpir la prescripcin, y todo acto de conservacin. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota 40)28.

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Si las notificaciones respectivas de las cesiones de un mismo crdito tienen la misma fecha, pero horas diferentes, prevalecer la que sea la primera; pero si las dos notificaciones tienen la misma fecha pero no tienen hora, entonces por la misma fuerza de las cosas los dos cesionarios concurrirn en el crdito cedido. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, notas 19 y 2029. Troplong, II, n 95330. Laurent, XXIV, n 50431. Baudry, Vente, XVII, n 79032). Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 2725.- La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente; as como tampoco destruye las excepciones del deudor contra el cedente al tiempo de la cesin, y puede, por lo mismo, dicho deudor, hacerlas valer contra el cesionario. [Art. 2224 C. Bolivia]-Arts. 2045-2143-2153-2375-3695 C.; 366 CC. B. J. pags. 4381-5300-6873. Cuando el cedente es el Fisco, las Municipalidades u otras corporaciones de igual naturaleza, el cesionario gozar de los mismos derechos indicados en el inciso anterior. Arts. 2347 n 5-3713 C.

Comentarios: Qu ha querido decir el artculo 2725 C., cuando declara que la cesin de un crdito no traspasa las excepciones personales del cedente? No lo entiendo, dice B. Lira: El dueo de un crdito, como acreedor que es, tiene derechos que ejercitan acciones que hacer valer contra el deudor; pero excepciones, no. Las excepciones son propias del deudor, y no pertenecen jams al acreedor. Pueden algunas, es cierto, ejercitarse como acciones, pero eso no les quita el carcter indicado. Sin embargo, Aub et Rau, ensean que algunas veces, el cesionario no entra, en cuanto al crdito cedido y a los medios de hacerlo valer, de una manera absoluta en el lugar del cedente, para ser autorizado a prevalerse de las ventajas inherentes a la condicin personal del cedente, y a los beneficios de que gozan. Y que debe, en sentido inverso, rehusando invocar en virtud de su condicin personal, beneficios de que no gozaba el cedente. As, por ejemplo, en caso de cesin a un mayor, de un crdito debido a un menor, la prescripcin que estuviera suspendida en provecho del cedente, sigue inmediatamente su curso en detrimento del cesionario. (Aubry Rau, IV, n 359 bis34. Baudry, Vente, XVII, n 84635). La cesin de un crdito comprende los intereses ya vencidos al momento de la cesin, cuando no han sido pagados, pues constituyen un accesorio del crdito. Es verdad que los intereses son frutos civiles, segn el artculo 623 n 3; pero la disposicin de que los frutos civiles se deben da por da, es solo para el usufructuario. (Artculo 1485 C). Esto es as, salvo pacto en contrario. (Baudry, Vente, XVII, n 81036). La cuestin de saber si la cesin de un crdito comprende las acciones de nulidad o de resolucin que el cedente podra ejercer, es muy controvertida entre los autores. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 542, 81237. Troplong, II, n 91638. Laurent, XXIV, n 53539). El derecho de retroventa puede ser cedido por el vendedor. (Artculo 2694 C. Vase nota de este artculo, Alessandri, Vente, 172940. Guillouard, II, n 59041. Huc, VII, n 27442. Giorgi, VI, n 14743.

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Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 2726.- El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de la existencia de tal crdito al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca el crdito en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; y en caso de comprometerse, no se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumentos que el cedente hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa. [Art. 2225 C. Bolivia]-Arts. 1142-2567-2737 C. B. J. pag. 5355.

Comentarios: Garanta del nomen rerum. Con respecto al cedente, el cesionario es un causahabiente; pero con respecto a los otros cesionarios del mismo crdito, es un tercero, porque l es extrao al contrato por el que se ha trasferido el crdito. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota 3145. Guillouard, II, n 80446). El conflicto que surja entre un cesionario y un acreedor prendario de un mismo crdito se soluciona de la misma manera que entre dos cesionarios sucesivos del crdito. (Laurent, XXIV, n 516)47. Se podra pactar que el cedente no responde de la existencia del crdito, pero no de una manera absoluta, sino en el caso en que el crdito exista, pero puede no existir en provecho del cedente; o cuando la existencia del crdito sea incierta y el cedente solo ceda las pretensiones suyas de ser acreedor. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 82548. En contra, Laurent, XXIV, n 53949). Puede suceder que hayan varias cesiones sucesivas por precios diferentes Que puede reclamar el cesionario, cuando se le ha garantizado la solvencia del deudor? Ser el precio que l mismo ha pagado a su cedente, aun cuando las cesiones anteriores hayan sido hechas por precios ms altos. Cada cedente slo se ha obligado a indemnizar al cesionario en los trminos del artculo 2726 C. Es decir, hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin. (Aubry Rau, IV, n 355 nota 2850. Laurent, XXIV, n 23751. Baudry, Vente, XVII, n 84152. La obligacin que tiene el cedente de responder de la existencia del crdito al tiempo de la cesin, comprende: 1. Que el crdito cedido exista al momento de la cesin. 2. Que ese crdito le pertenece. 3. Que ese crdito no est afectado de ningn vicio que lo anule. 4. Que no ha constituido sobre ese crdito ningn derecho que pueda impedir la trasparencia del mismo de una manera completa al cesionario. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 81853. Troplong, II, n 93254. Aubry Rau, IV, n 35955. Laurent, XXIV, n 54156. Guillouard, II, n 82957. Huc, II, n 482, 48358). Tambin debe garantizar el cedente no slo la existencia del crdito, sino de sus accesorios, como prenda e hipoteca, pues el cesionario tal vez por eso lo adquiere. (Baudry, Vente, XVII, n 820)59. En cuanto a la prescripcin, el cedente responde de la manera establecida en el artculo 2605 C. Veritatem, non bonitatem nominis. En todo contrato de cesin, cuando no quede excluido por el pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, todo cedente promete la

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existencia del crdito, la defensa por las molestias de derecho y la prestacin de la eviccin; pero no promete la solvencia del deudor. La existencia del crdito comprende: 1. La exigibilidad del crdito al tiempo de la cesin. 2. 3. 4. 5. La cualidad de acreedor del cedente. Su facultad de disponer del crdito. La existencia de las garantas y de los accesorios que figuran en el La falta de toda reticencia dolosa acerca de la insolvencia del

contrato, o son connaturales al crdito cedido. deudor conocida ya por el cedente, y sobre las causas de nulidad que pueden extinguir el crdito. Se puede convenir que la cesin se hace sin ninguna garanta. Esa clusula que la ley no ha previsto, ser regida por el Derecho comn. Dispensar al vendedor de pagar daos y perjuicios, si resulta que el crdito no existe; pero no lo exime de restituir el precio, a menos que hubiere sido especialmente convenido. (Ver artculo, 2602 C., y nota. Planiol, II, n 163260). Pero el cedente, aun en ese caso responder del hecho propio, por ejemplo, si el mismo cedente ha extinguido despus el crdito, o se lo ha cedido a un tercero. (Coln y Capitant, III, p. 389)61. Cuando se garantiza la solvencia del deudor, hay que probar la insolvencia. (Planiol, II, n 163462. Baudry, Vente, XVII, n 83963). Por ejemplo, yo cedo un crdito de C$ 60,000.00 por C$ 40,000.00. Si el deudor resulta insolvente yo slo debo reembolsar al cesionario C$ 40,000.00 y no el valor del crdito. En nuestro cdigo, a diferencia del Cdigo francs, es permitido estipular otra cosa, es decir, que se puede convenir que en caso de insolvencia yo tendra que reembolsar al cesionario los C$ 60,000.00. En Francia se considera que esa estipulacin sera ilcita, por las facilidades que ofrece para burlar la prohibicin del prstamo usurario. (Coln y Capitant, II, p. 306 y sig64. Baudry, Vente, XVII, n 834, 83665). Cuando el cedente garantiza la solvencia futura del deudor, no debe entenderse que queda garante indefinidamente, sino solo hasta el vencimiento del plazo o hasta que el crdito es exigible. Si el cesionario otorgare prrrogas al deudor, o fuere negligente en cobrar al vencimiento, comete una culpa y debe sufrir las consecuencias. La garanta del cedente en esos casos no puede ser extendida ms all de la duracin que se ha podido prever a la hora del contrato. Si el cesionario no demanda al vencimiento, el cedente queda liberado. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 83766. Troplong, II, n 94267. Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota 7668. Laurent, XXIV, n 56369. Guillouard, II, n 84570). Bibliografa adicional recomendada.71 Art. 2727.- La eviccin entre cesionarios y cedentes comprende la eviccin de derechos dados en pago, remitidos (1) o adjudicados, y los crditos trasmitidos en virtud de subrogacin legal. (2) [Art. 2189 C. Argentina]-Arts. 2043 inc. 1-2044-2045-2102-2103-2629-2717 C. -----(1) El artculo dice remitidos, pero es un error porque el crdito remitido es claro que no puede ser objeto de eviccin. Debe decir rematados como en el art. 2717 C.

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-----(2) El Cdigo, al aplicar la responsabilidad de la eviccin al caso de los crditos trasmitidos en virtud de subrogacin legal, equivoca la verdadera doctrina, que, segn el sentir de los autores argentinos, slo obliga a la eviccin en la subrogacin convencional, cuando el mismo acreedor le garantiza la subrogacin, respondiendo por la legitimidad y existencia del crdito. (Machado, Ob. cit. Tomo V. pag. 571). Segn la doctrina francesa, el acreedor no debe ninguna garanta al tercero de quien ha recibido el pago y a quien ha subrogado en sus derechos, pues l no es vendedor. Eso no quiere decir que el acreedor, o ms bien dicho, aqul que apareca sindolo, no quede obligado a restituir al subrogado las sumas recibidas, si se demostrase que su crdito no exista; pero el acreedor deber restituir esas sumas porque las ha recibido indebidamente, y, por lo mismo, la accin que corresponde al subrogado, en ese caso, es la de pago indebido, y no la de garanta. La diferencia que existe entre esas dos acciones es substancial, y no de palabras: por la accin en garanta el vendedor, aun cuando sea de buena fe, est obligado a pagar todas las responsabilidades de la eviccin, inclusive los daos y perjuicios (arts. 2620, 2621 C.); mientras que la accin de pago indebido no permite todas esas reclamaciones contra el subrogante de buena fe, que slo est obligado a restituir otro tanto (art. 2073 inc. 1 C.); y slo cuando es de mala fe debe tambin los intereses o frutos desde el da del pago (art. 2073 inc. 2 C.). El que ha recibido de buena fe una cosa cierta y determinada, debe restituirla en especie, si existe; pero no responde de las desmejoras o prdidas, aunque hayan sido ocasonadas por su culpa, sino en cuanto se haya hecho ms rico (art. 2073 inc. 3 C.) La subrogacin difiere de la cesin, dice Pothier, en que el acreedor, que ha subrogado en sus derechos a aquel de quien ha recibido el pago, no debiendo reputarse que vende ni cede el crdito, sino por una ficcin que no debe perjudicarle, no queda obligado a ninguna garanta. (Cout, d'Orleans, introd. al ttulo XX, n 67 al 3. (edit. Dupin, X, pag. 845).

Anotaciones al pie de pgina del artculo: El pago con subrogacin produce sus efectos sin necesidad de notificacin, mientras es indispensable una notificacin al deudor cedido, para que la cesin produzca sus efectos contra el deudor cedido y contra terceros. Y la razn es clara, porque el pago no puede dejar de extinguir la deuda, aun desconocindolo el deudor; mientras que por el artculo 2720 del Cdigo Civil, la propiedad del crdito frente a terceros se trasmite nicamente con la notificacin o con la aceptacin. Todo esto, por otra parte no exime al subrogado de la presuncin de advertir al deudor del pago hecho por l, para impedir que ste, ignorndolo, haga un segundo pago. Descuidar esta precaucin sera una imprudencia, que le podra causar perjuicio. Pero para advertir al deudor no tiene necesidad de hacer notificacin formal como en la cesin; basta que ponga de cualquier modo en su conocimiento el hecho del pago. (Giorgi, VI, n 187)72. Art. 2728.- A la eviccin de los derechos cedidos por cosas con valor, o por otros derechos, es aplicable lo dispuesto sobre eviccin entre permutantes. [Art. 2190 C. Argentina]-Arts. 2629-2752-2754 C.

Art. 2729.- A la eviccin de derechos cedidos gratuitamente, o por remuneracin de servicios o por cargas impuestas en la cesin, es aplicable lo dispuesto sobre las donaciones de esas clases.

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[Art. 2191 C. Argentina]-Arts. 2718-2804-2805-2806 C.

Art. 2730.- En el caso de eviccin total o parcial del derecho cedido, el cedente responde como est dispuesto respecto al vendedor, cuando es vencido el comprador en la cosa comprada. [Art. 2192 C. Argentina]-Arts. 2620-2621-2627-2628 C.

Bibliografa adicional recomendada.73 Art. 2731.- Si la cesin fuere de determinados derechos, rentas o productos trasferidos en su totalidad, el cedente no responde sino de la eviccin de todo en general, y no est obligado al saneamientode cada una de las partes de que se componga, sino cuando la eviccin fuere de la mayor parte. [Art. 2193 C. Argentina]-Art. 2627 C.

Bibliografa adicional recomendada.74 Bibliografa adicional recomendada.75 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Giorgi, Op. Cit. 5. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 6. Baudry, Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2716]: Artos. 1689 Francia, 1903 Chile. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2719]: Arto. 1908 Chile. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Aubry y Rau, Op. Cit. 11. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 12. Huc, Op. Cit. 13. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905.

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14. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 15. Aubry y Rau, Op. Cit. 16. Baudry, Op. Cit. 17. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 18. Laurent, Op. Cit. 19. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2720]: Artos. 1691 Francia, 1540 Italia, 1527 Espaa. 21. Giorgi, Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2722]: Arto. 1538 Italia. 23. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 24. Aubry y Rau, Op. Cit. 25. Laurent, Op. Cit. 26. Troplong, Op. Cit. 27. Aubry y Rau, Op. Cit. 28. Op. Cit. 29. Op. Cit. 30. Troplong, Op. Cit. 31. Laurent, Op. Cit. 32. Baudry, Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 2724]: Artos. 1691 Francia, 1539, 1540 Italia, 1527 Espaa. 34. Aubry y Rau, Op. Cit. 35. Baudry, Op. Cit. 36. Op. Cit. 37. Op. Cit. 38. Troplong, Op. Cit. 39. Laurent, Op. Cit. 40. [Cita omitida]. 41. [Cita omitida]. 42. [Cita omitida]. 43. Giorgi, Op. Cit. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 2725]: Artos. 1692 Francia, 1541, 1994 Italia. 45. Aubry y Rau, Op. Cit. 46. Guillouard, Op. Cit. 47. Laurent, Op. Cit. 48. Baudry Lacantinerie, Op. Cit.

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49. Laurent, Op. Cit. 50. Aubry y Rau, Op. Cit. 51. Laurent, Op. Cit. 52. Baudry, Op. Cit. 53. Op. Cit. 54. Troplong, Op. Cit. 55. Aubry y Rau, Op. Cit. 56. Laurent, Op. Cit. 57. Guillouard, Op. Cit. 58. Huc, Op. Cit. 59. Baudry, Op. Cit. 60. Planiol, Op. Cit. 61. Coln y Capitant, Op. Cit. 62. Planiol, Op. Cit. 63. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 64. Coln y Capitant, Op. Cit. 65. Baudry, Op. Cit. 66. Op. Cit. 67. Troplong, Op. Cit. 68. Aubry y Rau, Op. Cit. 69. Laurent, Op. Cit. 70. Guillouard, Op. Cit. 71. Cdigos citados: [Para el artculo 2726]: Artos. 1693, 1694 Francia, 1544 Italia, 1072, 1529 Espaa, 1907 Chile, 1510 Argentina. 72. Giorgi, Op. Cit. 73. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2730]: Arto. 2623 C. 74. Cdigos citados: [Para el artculo 2731]: Artos. 1532 Espaa, 1644 Mjico. 75. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). R. Escosura y Escosura, y Galindo y L. De Vera. Comentarios a la Legislacin Hipotecaria de Espaa. I. 4ta. Edicin, Madrid, 1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887.

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M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). C. Vivante. Derecho Mercantil. II. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. CAPITULO II

Del derecho de herencia Art. 2732.- El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado, sin especificar los objetos de que la herencia o legado se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario. [Art. 2226 C. Bolivia]-Arts. 1255-2571-2726 C. B. J. pags. 244-6104.

Comentarios: Cmo se puede ceder un derecho de legado sin especificar los objetos legados? Si se especifican los objetos se hace garante de la eviccin que pueda ocurrir. (Planiol, II, n 1646)1. Cuando se cede un derecho de herencia, no es la cualidad de heredero la que se trasfiere, pues esa cualidad es personal e incedible. Un heredero no puede traspasar a otra persona el lugar que le corresponde en la familia y su grado de parentesco. Lo que vende, pues, es la masa de bienes que componen la sucesin, el conjunto de su patrimonio activo y pasivo; el universum jus defuncti. El heredero queda, como tal heredero; y slo ha vendido el patrimonio hereditario. (Baudry, Vente, XVII, n 862)2. El que cede una herencia podra reservarse ciertos objetos de la sucesin; y aun convenir que el cesionario slo soportar las cargas de la sucesin dentro de ciertos lmites. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2733.- Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos, o vendido efectos hereditarios, estar obligado a reembolsar al cesionario el valor de ellos. El cesionario, por su parte, estar obligado a indemnizar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia. Art. 1749 C. Cedindose una cuota hereditaria, se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Art. 1177 C.

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Se aplicarn las mismas reglas al legatario. [Art. 1910 C. Chile].

Comentarios: Este artculo slo habla de los efectos hereditarios que los herederos hubieren vendido; pero no dice nada de los que hubiere donado. Algunos opinan que no debe nada en este ltimo caso al cesionario, por que no se ha enriquecido. La opinin contraria prevalece Tendr que pagar los impuestos o derechos reales que pag el cedente relativos a la sucesin? (Baudry, Vente, XVII, n 894)4. El artculo dice que el heredero debe reembolsar al cesionario el valor de los frutos que habra aprovechado, lo cual indica que ya no lo tiene, si los tuviera an, debe restituirlo. En caso de que los ha vendido, debera reembolsar el precio de la venta, y no el valor de ellos; pues eso es lo que en justicia debe. (Laurent, XXIV, n 573)5. La cesin de un derecho hereditario puede obligar al cesionario al pago de las deudas que correspondan a los derechos por l adquiridos; pero es preciso observar que esto es as en cuanto a las relaciones entre cedente y cesionario. Por lo que respecta a los acreedores de la herencia, el cedente queda responsable. Esto es una consecuencia de que en nuestro derecho no se conoce la cesin de deudas. Es verdad que, como el heredero cedente es un acreedor del cesionario por lo que toca a las cargas hereditarias que queda obligado a pagar, con respecto a l, resulta que los acreedores del cedente pueden hacer valer ese crdito contra el cesionario por medio de la accin oblicua del artculo 1870 C. Pero esto es solamente un derecho facultativo, pues los acreedores conservan su derecho de dirigirse contra el cedente. (Coln y Capitant, III, p. 328)6. Segn la doctrina de los autores debe existir la ms perfecta reciprocidad en las relaciones del cedente con el cesionario: El cedente no debe sacar de la sucesin que ha vendido ms provecho que el precio de esta venta, y el cesionario, a su vez, que no ha comprado ms que la sucesin, no se debe enriquecer con el patrimonio personal del heredero. As, si una servidumbre que gravaba un predio del difunto a favor de un predio del heredero, y que se extingui por consolidacin, segn el artculo 1579, n 1, debe renacer, cuando el heredero cede su derecho de herencia a un tercero; y si el cesionario no pudiere ya hacer revivir esa servidumbre, porque hubiere vendido el inmueble sin hacer la reserva de dicha servidumbre, entonces debera indemnizar al heredero por la prdida de la servidumbre. (Baudry, Vente, XVII, n 896)7. La cesin de los derechos hereditarios que para los acreedores de la sucesin es res inter alias acta, no puede hacer peor la condicin de estos ltimos. Al ser heredero el cedente, era deudor de los acreedores de la sucesin, y no puede darles, sin el consentimiento de ellos, otro deudor en su lugar. El cedente queda deudor, de los acreedores de la sucesin, no obstante la cesin que haga de los derechos hereditarios, y expuesto a todos los procedimientos de estos acreedores como que si no hubiera hecho la cesin, pues no pueden perjudicar a aquellos acreedores, los contratos hechos entre cedente y cesionario, con respecto al pago de las deudas. Pero como el heredero acepta la herencia a beneficio de inventario, l no responde de las deudas ultra vires; y esta circunstancia esencial habr que tomarla en cuenta en nuestra legislacin, pues tanto el cedente como el cesionario no respondern a los acreedores con sus propios bienes ultra vires, sino solo con los bienes de la sucesin y con los suyos propios hasta donde alcance lo que hereda. Bibliografa adicional recomendada.8

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Art. 2734.- El derecho a una herencia no puede venderse, cederse ni traspasarse, mientras viva la persona de quien se espera la herencia. [Art. 2228 C. Bolivia]-Art. 2473 C.

Art. 2735.- La cesin de derechos hereditarios, deber hacerse por escritura pblica, la cual se inscribir en el competente Registro. Arts. 2483 n 4-2749-3936 inc. 2 C. A esta misma regla est sujeta la cesin del legado de un inmueble; pero la cesin del legado de cosas muebles podr hacerse en instrumento privado.

Comentarios: Si entre los bienes de la sucesin existen crditos Habr que notificar la cesin a los deudores, para que no le paguen al cedente, o en general para que la cesin produzca efectos? Quid juris. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 905 y sig)9. Los conflictos que pueden surgir entre un acreedor del cedente que ha embargado un crdito de la sucesin y el cesionario del derecho de herencia, se resolvern segn los sistemas indicados para ese caso en las cesiones de crditos. (Ver nota al artculo 2720 a) C. Baudry, Vente, XVII, n 90710). Art. 2736.- La cesin de derechos hereditarios en los trminos de que se habla en este Captulo, podr hacerse por los herederos antes de la particin y adjudicacin de los bienes. Si se hiciere despus, la cesin se regir por las disposiciones del contrato de compra y venta. Art. 1255 C. B. J. pag. 244. Art. 2737.- En la cesin de herencia el cedente slo responde por la eviccin que excluy su calidad de heredero y no por la de los bienes de que la herencia se compona. Su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor. [Art. 2194 C. Argentina]-Art. 2726 C.

Comentarios: Pero si especifica los objetos de la herencia ser responsable de la eviccin que pueda ocurrir. (Artculo 2732 C). El heredero que cede responde de que la sucesin ya est abierta, pues no se puede ceder una sucesin futura (artculo 2934 C). Pero es la sucesin misma la que se ha cedido, con todas las eventualidades. As, pues, ya sea que la sucesin fuere menor de lo que se crea, ya sea que haya habido eviccin de uno o de varios objetos, ya sea que quede reducido a la nada, el cedente no responde. Pothier, de acuerdo con los jurisconsultos Romanos deca que quien ha vendido sus derechos a una sucesin, aunque no garantice los efectos particulares de la herencia, responde de la existencia de la

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sucesin cuando es la sucesin misma y su calidad de heredero lo que se discute a su cesionario: Tunc haeredem se esse praestare debet; en tal caso debe responder de ser heredero. Esto supone naturalmente, que el heredero ha entendido vender a otra persona, y esta comprar, la calidad de heredero del cedente y los derechos que a tal calidad corresponden. Otra cosa sera, dice Pothier, si alguno hubiera vendido, no sus derechos hereditarios, sino sus pretensiones a tal sucesin. En este caso el cesionario de dichas pretensiones no puede citar de eviccin al cedente, ni ejercitar recurso alguno contra l, salvo que haya habido dolo de parte del cedente, como si se probara que, al efectuar la cesin, el cedente tena conocimiento perfecto de que las pretensiones que venda estaban mal fundadas. En [tal] caso, el cesionario tiene en su contra la accin de dolo. Por eso Gains, agrega Pothier, despus de haber dicho que el que no ha vendido sino sus pretensiones, no contrae obligacin alguna de garanta, aade hoc autem sic intelligendum est, nisi sciens ad se non pertinere ita vendiderit, nam tunc ex dolo tenebitur. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2738.- Si los derechos hereditarios fueren de una sucesin intestada, (1) o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la eviccin. [Art. 2195 C. Argentina]. -----(1) El modelo argentino dice: "Si los derechos hereditarios fueren legtimos o estuvieren"......etc. Los comentadores argentinos opinan que probablemente la palabra legtimos fue puesta en el Cdigo de Argentina por equivocacin, en vez de litigiosos, porque no se conciben derechos hereditarios que no sean legtimos. Nuestros codificadores equipararon los derechos de una sucesin intestada a los derechos hereditarios legtimos de que habla el modelo, creyendo quiz que a eso se refera; y han dejado por sto la disposicin poco lgica, porque en verdad no hay razn para que el cedente de los derechos hereditarios de una sucesin intestada no responda por la eviccin, como se halla dispuesto en los arts. 2732 y 2737.

Comentarios: Non hereditas, red incertum hereditatis venit. Art. 2739.- Si el cedente saba positivamente que la herencia no le perteneca, aunque la cesin de sus derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusin de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de l hubiere recibido; y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasonado. [Art. 2196 C. Argentina]-Arts. 2603-2610-2625-2714 C.

Art. 2740.- Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin garantir al cesionario que sufre la eviccin, ste tiene derecho a repetir lo que di por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. (2)

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[Art. 2197 C. Argentina]-Arts. 2568-2601-2610-2620 C. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 2602 C.

Comentarios: Pero podra estipularse que el cedente no responde ni de la restitucin del precio. Bibliografa adicional recomendada.12 Bibliografa adicional recomendada.13 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2732]: Artos. 1696 Francia, 1545 Italia, 1909 Chile, 1531 Espaa, L. 34, Tt. 5, Parte 5. 4. Baudry, Op. Cit. 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 7. Baudry, Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2733]: Artos. 1697, 1698 Francia, 1910 Chile, 1533, 1534 Espaa, 2273 Alemania. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2737]: Artos. 1696 Francia, 1465 Italia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2740]: Arto. 1629 Francia. 13. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; VI. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris,

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1843 - 1859. CAPITULO III

De los derechos litigiosos Art. 2741.- Se cede un derecho litigioso, cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho para los efectos de los siguientes artculos: desde que se notifica judicialmente la demanda, en los juicios ordinarios, verbales y sumarios; en los ejecutivos, desde la notificacin del auto de requerimiento de pago; en los concursos voluntarios, desde que el cedente presenta al juzgado respectivo, su escrito de cesin; y en los concursos necesarios y quiebras, desde que el Juez los decrete, sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente para los juicios ejecutivos. [Art. 1911 C. Chile]-Arts. 2565 n 5-3593 C. B. J. pags. 317-4381 Cons. II

Comentarios: Venditur dubius litis eventus. Ensea la experiencia que los compradores de derechos litigiosos son ordinariamente personas sospechosas. Especulan con los pleitos, comprando a bajo precio derechos contestados sobre todo crditos dudosos, y persiguen a los deudores sin piedad. Es para evitar, en cuanto sea posible, esta clase de comercio, que ha sido establecido el rescate litigioso, en el artculo 2744 C. La ley Romana los llamaba expoliadores, emptores litium fortunis alienis inhiantes; y Pothier los llamaba especuladores odiosos. (Sobre retractos, ver Planiol, II, n 1647)1. Los derechos litigiosos pueden ser vendidos, salvo la prohibicin contenida en el artculo 2565 n 5 C. Fuera de ese caso la venta es vlida; y si, como es lo ms frecuente, el cedente no garantiza nada al cesionario, resulta que es un contrato aleatorio. Se llama retracto litigioso la posibilidad de aquel contra el cual el derecho ha sido cedido de, sustituirse al cesionario. El origen de la institucin remonta al Derecho Romano ... Se encuentra en las constituciones de Graciano, Valentiniano y Teodosio, reforzadas por Justiniano, prohibiendo las cesiones de crditos litigiosos (Justiniano, 3 y 4 C. de litigiosis, VIII, 37)2. Despus vinieron las clebres constituciones per diversas et ab Anastasio (22, 23 C. Mondati, IV, 35)3. Estas permitieron a los deudores cedidos, sin distincin segn parece, entre los derechos litigiosos y los otros, de libertarse reembolsando al cesionario el precio real de la cesin. El antiguo derecho francs, restringi las disposiciones prohibitivas a la cesin de los derechos litigiosos, y aplic a stos la regla de las constituciones per diversas ab anastasio, organizando bajo la forma de un retracto concedido a los deudores cedidos y llamado retracto litigioso. (Pothier, Vente, n 583 y sig)4. El Cdigo francs no reprodujo la palabra retracto, por lo mal que sonaba esa palabra en 1804, pero conserv la cosa en el artculo 1699. [Ese es el] origen de nuestro artculo 2744 C. Aqu la ley es ms estricta, para considerar cuando un derecho es litigioso para los

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efectos de estos artculos, que el artculo 2565 N 5. (Vase a ese artculo 2565 N 5). Tiene declarado el Tribunal Supremo ... de 14 de febrero de 1903, el que debe reputarse, ... que puesto en pleito no puede tener realidad ... sentencia firme que lo declare, careciendo de ... vendido despus de consentida sentencia de remate, dictada, no para su declaracin, sino para hacerlo efectivo; y ... que segn la autoridad del Diccionario de la Academia espaola, dcese litigioso, no lo que se halla meramente en curso o actuaciones de cualquier clase, sino lo que est en duda y se disputa. Anuario 1904, p. 585. El carcter de litigioso termina cuando el juicio ha terminado en virtud de una sentencia que produzca autoridad de cosa juzgada, y nueve das despus que fue notificada en sentencia, cesa el beneficio del artculo 2746, ... Quid juris? Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2742.- Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de permutacin; y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. [Art. 1912 C. Chile]-Arts. 2536 C.; 1226 Pr. B. J. pags. 4381 Cons. II-5554.

Comentarios: Esto debe entenderse, segn lo tiene declarado la C. S. J. en el sentido de que el ejercicio del crdito corresponde en el juicio al cedente, mientras el cesionario no se haya personado en los autos. Desde el momento que ste asume la calidad de parte en el juicio, cesa la intervencin del cedente. B. J. p. 55. 54. Art. 2743.- Las cesiones de derechos litigiosos, no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica, o por acta judicial extendida en el respectivo expediente. Arts. 2483 n 7 C. B. J. pag. 317.

Comentarios: Esto es bueno para evitar los fraudes, antedatando la cesin. En la doctrina se exige [que la] fianza tenga fecha cierta. Art. 2744.- El deudor no estar obligado a pagar al cesionario, sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor. (1) [Art. 2231 C. Bolivia]-Art. 2010 C. B. J. pags. 5500-5602-7832 Cons. II. --------

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(1) En el caso de la cesin de un derecho litigioso proveniente de un acto comercial, el deudor no gozar del beneficio que le acuerda el artculo 2744 del cdigo Civil, de pagar al cesionario solamente el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido y los intereses desde la fecha de la notificacin de la cesin. (Art. 94 del Cdigo de Comercio).

Comentarios: Este beneficio fue introducido por dos textos de la poca imperial: per diversas et ab anastasio (Cdigo de Justiniano, Lib. IV, Tt. 35, ley 22 y ...)6. Es una verdadera expropiacin. El legislador, que se muestra tan respetuoso al derecho de propiedad, la consiente sin embargo y se resigna a este sacrificio en atencin a un inters social: La disminucin de los pleitos. [En todo caso el deudor] no tiene que pagarle los gastos, como [en] el Cdigo francs. El retracto litigioso se ejerce sobre todo con ocasin de crdito; pero no es especial para ellos. Se puede aplicar tambin a la cesin de derechos reales, a un usufructo, por ejemplo; y a un derecho de propiedad litigiosa. (Baudry, Vente, XVII, n 937)7. El retracto es contra la venta (cesin) de derechos litigiosos. Cuando un crdito se ha permutado con otra cosa, como la permuta segn las reglas de la venta, da lugar al retracto; pero en ese caso tendr por objeto, no la cosa permutada, sino el valor de esa cosa. El deudor no se sustituye al cesionario; l toma su lugar, como deca Pothier. De ah viene que produce efectos retroactivos. Por lo tanto, si el derecho cedido es un crdito, los embargos practicados sobre ese crdito por los acreedores del cesionario, quedan sin objeto; cuando es un inmueble el objeto cedido, el retracto hace desaparecer las hipotecas constituidas por el cesionario. (Planiol, II, n 1656)8. Un retracto, dice Pothier (Trait des Retraits, n 1, ed; Buguet, I, 3)9 es el derecho de tomar el lugar de otro, y volverse comprador a su vez". De ah surgen las siguientes consecuencias lgicas: 1. Entre el retrayente y el retrado (o sea entre el deudor y el cesionario) y los causahabientes de ste, el retracto produce los mismos efectos que una condicin resolutoria. El retrayente no es un causahabiente del retrado. De ah que si el retrado hubiere constituido sobre la cosa litigiosa derechos reales como, por ejemplo una hipoteca; o si se tratase de un crdito litigioso, sobre el cual los acreedores del retrado hubieren practicado embargos; ni el derecho real ni el embargo sern oponibles al retrayente. 2. Entre el retrado y el cedente, el retracto no ejerce ninguna influencia. Las relaciones de derecho que se haban establecido entre ellos con motivo de la cesin, quedan las mismas. El cesionario retrado ser siempre deudor del precio de la cesin, en el caso de que no se le hubiere pagado al cedente; y el cedente a su vez responde por la garanta de la cesin al cesionario, salvo que esa garanta se hubiere excluido del contrato de una manera explcita o implcita. 3. Entre el retrayente y el cedente, la opinin general es que no hay ninguna relacin de derecho. De ah resulta la siguiente consecuencia prctica: Si el cesionario retrado no ha pagado al cedente el precio de la cesin, el cedente no tendra por ello ninguna accin directa contra el retrayente. En efecto, el artculo 1699 Cdigo de Francia (2743 Cdigo nuestro) dice solamente que el retrayente o sea el deudor no estar obligado a pagar al cesionario (retrado). Es verdad que el cedente, acreedor del cesionario por el precio de la cesin, podra embargar el crdito que el cesionario (retrado) tenga contra el deudor (retrayente); pero en ese caso ser un acreedor como cualquier otro y en caso de concurso del retrado el retrayente entrar en concurrencia con los otros acreedores del retrado. Coln

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y Capitant dudan en adoptar este ltimo sistema pues dicen que, si segn Pothier el retrayente toma el lugar del retrado, debe necesariamente volverse el causahabiente del cedente; pues si no es causahabiente del retrado, entonces no lo sera de nadie. Esos autores, por esa razn, se inclinan a pensar que el cedente tiene contra el retrayente, en caso de que el cesionario retrado no le hubiere pagado el precio de la cesin, una accin directa para recobrar el valor de lo que el retrayente debe pagar al retrado. (Coln y Capitant III, p. 317 y sig10. Baudry, Vente, XVII, n 952 y sig11. Laurent, XXIV, n 60512. Guillouard, II, n 91013). Nuestro artculo dice que el deudor slo est obligado a pagar al cesionario el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido; de ah se deduce que en caso de permuta, el deudor solo pagar el valor del inmueble u objeto que permut, pero no podra, como opinan algunos autores, dar otro inmueble del mismo valor. Aun cuando el caso ms frecuente del retracto litigioso es cuando se trata de la cesin de un crdito, no hay razn para que no se aplique tambin cuando se trate de la cesin de un derecho real. Pues el motivo por el cual lo ha establecido el legislador es la conveniencia social de poner fin a los pleitos, no habra razn para restringir su aplicacin a la cesin de los crditos. Los autores as lo reconocen unnimemente. (Troplong, II, n 100114. Aubry Rau, IV, n 359, nota 1515. Guillouard, II, n 89316. Baudry, Vente, XVII, n 93717). As, se aplica a la venta de un inmueble litigioso, pues eso no es ms que la venta de un derecho litigioso sobre un inmueble. Es verdad que nuestro artculo 2744 C., habla de el deudor; pero tambin en el 2745 C., se habla de una cosa; y en el 2746 C., se habla de copropietario (se entiende del derecho cedido). Esto indica que el retracto se refiere a toda clase de derechos litigiosos. Segn nuestro cdigo no hay formalidad especial para ejercer el retracto; y ste puede ser opuesto en cualquier tiempo durante el juicio, pues no es una excepcin dilatoria. (Baudry, Vente, XVII, n 939)18. Si se hace aparecer un precio mayor del precio real, se comete un fraude y el deudor puede probarlo por todos los medios, incluso por testigos y presunciones, aun cuando sea mayor del lmite legal. Si el cesionario lo ha cedido a su vez a otro por otro precio Cul es el precio que puede pagar el deudor? El precio de la primera cesin o el de la segunda? La cuestin es controvertida; pero en la doctrina prevalece la opinin de que debe pagar el precio de la segunda cesin. (Baudry, Vente, XVII, n 945)19. La cuestin de si el deudor tiene que consignar el precio o si es suficiente que haya una manifestacin de su voluntad de hacer uso del retracto, se resuelve de la manera de que esa misma cuestin se plantea en el pacto de retroventa. (Ver nota al artculo 2676 C). (Baudry, Vente, XVII, n 95020. Aubry Rau, IV, n 35921. Laurent, XXIV, n 60122. Dice la ley 23 del Tt. XXXV, lib. IV, del Digesto: La justsima Constitucin de Anastasio, prncipe de gloriosa memoria, sentada en principios de humanidad y clemencia, dispona que nadie pudiera por cesin que a su favor se le hubiere hecho, utilizar las acciones que a otro compitieran, y que el cesionario debiese limitarse contra el deudor a la cantidad que desembols para hacerse ceder la accin, exceptundose de esta regla los casos indicados en la misma. Pero los que se ocupaban en esta clase de operaciones hallaron el medio de eludir la ley, comprando una parte del crdito, y hacindose hacer donacin del restante. Para robustecer, pues, lo dispuesto en la constitucin de anastaso, ordenamos en trminos generales que no sea lcito ceder una parte del crdito a ttulo de venta, y la restante a ttulo de donacin. Sin embargo, si pueden darse todas las acciones de crdito y trasferirse por donacin; as que no se podr ocultar y clandestinamente, recibir dinero y hacerse una donacin, a lo que resueltamente nos oponemos, aun cuando consintamos las donaciones puras y sinceras. Han procedido bien los legisladores al mantener el rescate litigioso? Observando las

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discusiones sostenidas tanto en Francia como en Italia, sobre esta materia, no solo estuvieron en desacuerdo las opiniones de los tratadistas, sino tambin las de los doctos que aportaron su labor a las compilaciones de los cdigos. Se manifestaron dos tendencias opuestas. Algunos estimaban injusto y peligroso el rescate litigioso, porque atenta a la libertad de las contrataciones y priva a ciertos acreedores de la posibilidad de obtener una utilidad cualquiera del crdito que el deudor quisquilloso discute. Observan otros, por el contrario, que es inmoral el permitir una especulacin vejatoria y fomentar litigios, y no aciertan a comprender por qu razones debe considerarse mal un remedio jurdico que aprovecha a todos sin perjudicar a nadie. Aprovecha al deudor disminuyendo su deuda; al inters pblico, poniendo trmino a un litigio; y no perjudica al cesionario, al reembolsarle el precio que ha pagado. La materia, en verdad es de inters prctico, porque realmente no existen hoy los peligros que indujeron a Adriano y a Justiniano a refrenar la capacidad de los redemptores litium, puesto que los usureros y hombres de negocios de nuestra poca vuelven sus miradas hacia especulaciones ms provechosas que la compra de los crditos litigiosos. Por eso podra talvez verse con indiferencia la supresin del retracto. Por otra parte exageran los que ven en esa institucin una ofensa lamentable a la libertad de contratacin, porque la facultad de rescatar la deuda no impide contratar ni produce al cesionario otro dao que el de impedirle un lucro no siempre justificable. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 2745.- Se exceptan de la disposicin del artculo anterior las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin. [Art. 2232 C. Bolivia].

Comentarios: Pero si la donacin es con cargas, las opiniones estn divididas. Cuando se trata de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accin, el retracto no es posible, porque habra que hacer una distincin del precio a fin de determinar la porcin a que se aplica el retracto. Art. 2746.- Tambin se exceptan las cesiones hechas: Arts. 1935-1936 Pr. 1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn a los dos. Art. 2565 n 5 C. 2. 3. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente; y Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. Art. 2565 n 5 C.

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[Art. 2233 C. Bolivia]. Comentarios: La enunciacin de este artculo es limitativa. (Laurent, XXIV, n 610)24. [Para el inciso 1]: La adquisicin hecha por un coheredero o copropietario de la totalidad de un derecho litigioso, anteriormente indiviso, se justifica por el deseo de salir de la indivisin. No existe sospecha de que exista el espritu de especulacin. [Para el inciso 2]: Un acreedor cobra lo que le es debido; si acepta en pago un derecho litigioso no es sospechoso. Las consideraciones que inspiran aqu al legislador son las mismas que las que excluyen la posibilidad de la accin Pauliana para anular un pago. [Para el inciso 2]: Esta disposicin obscura tomada de (Pothier, Vente, 593)25 contempla el caso de un poseedor de un bien hipotecado que es amenazado de eviccin; y cuyo garante es un vendedor insolvente incapaz de indemnizarlo; y como quiere conservar la posesin del inmueble compra a bajo precio el crdito hipotecario, que se supone litigioso. En ese caso la adquisicin que hace del crdito como tiene una causa justa, no estara sometida al beneficio del retracto por parte del deudor. Otro ejemplo que pone Coln y Capitant Supongamos que yo poseo un inmueble que me es disputado por varios demandantes, y que entre estos demandantes, al mismo tiempo existe pleito entre ellos; y yo compro el derecho de uno de esos demandantes solamente, porque creo triunfar fcilmente contra el otro. En ese caso aquel a quien no le compr su deuda no podr ejercer el retracto contra mi. Esa es una hiptesis muy alambicada. La verdad es que es sta una disposicin casi imposible de comprender, y por eso algunos autores dicen que es muy verosmil que se trate de una inadvertencia legislativa. Por lo dems es preciso advertir que la enunciacin del artculo 2746 C., es limitativa, y que en otro caso cabe el retracto. Pero ... que la cesin del crdito litigioso sea mediante ... precio? Por consiguiente hay casos en que la cesin puede ... hecha sin el peligro del retracto, aun por un especulador. Por ejemplo, en una permuta en que el cesionario de un inmueble al cedente (a cambio del crdito litigioso) en lugar de una cantidad de dinero. En ese caso no cabe el retracto, desde luego que no es posible la restitucin de un precio. Pero parece que en nuestro cdigo hay retracto en caso de permuta. (Artculo 2742 C). Otro caso sera cuando hay quota litis. (Coln y Capitant, III, p. 306 y sig26. Baudry, Vente, XVII, n 96627). Yo tengo un crdito litigioso contra Pablo; yo muero dejando dos herederos. Primus y Secundus. Primus cede a Secundus la parte que le corresponde en el crdito litigioso. Pablo no podr ejercer el retracto; por dos razones: 1. Porque el fin que el legislador se propone con el retracto es acabar con los pleitos, y en este caso el retracto solo se podra ejercer por la porcin del crdito cedido, es decir: por la porcin de Primus. El pleito seguira por la otra porcin que no ha sido cedida, o sea la porcin de Secundus. 2. Porque la cesin del crdito hecho entre coherederos con frecuencia slo tiene por objeto facilitar la particin de una masa indivisa, de la cual forma parte el derecho litigioso; y entonces la cesin no es un acto de especulacin, sino una operacin particional, que la pone a cubierto de toda sospecha. Estas observaciones caben tambin cuando el derecho litigioso cedido sea un derecho real. La razn de esta segunda excepcin salta a la vista. La cesin ha tenido por objeto extinguir una deuda del cedente al cesionario; es una dacin en pago, que se probablemente se ha visto obligado a hacer el deudor porque no tena otro medio de pagar. Aqu no domina pues un fin de especulacin sin la preocupacin de obtener un pago. Bibliografa adicional recomendada.28

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Art. 2747.- El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por los dos artculos anteriores se le concede, despus de trascurridos nueve das desde la notificacin del auto en que se manda ejecutar la sentencia. [Art. 2234 C. Bolivia]-Art. 2744 C. B. J. pags. 5500-5602.

Bibliografa adicional recomendada.29 Bibliografa adicional recomendada.30 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. [Cita omitida]. 3. Op. Cit. 4. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2741]: Artos. 1700 Francia, 1547 Italia, 1535 Espaa. 6. [Cita omitida]. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. Planiol, Op. Cit. 9. Pothier, Op. Cit. 10. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 11. Baudry, Op. Cit. 12. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 13. Guillouard Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 15. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 16. Guillouard, Op. Cit. 17. Baudry, Op. Cit. 18. Op. Cit. 19. Op. Cit. 20. Op. Cit. 21. Aubry y Rau, Op. Cit. 22. Laurent, Op. Cit.

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23. Cdigos citados: [Para el artculo 2744]: Artos. 1699 Francia, 1546 Italia, 1535 Espaa. 24. Laurent, Op. Cit. 25. [Cita omitida]. 26. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 27. Baudry, Op. Cit. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 2746]: Artos. 1701 Francia, 1548 Italia, 1536 Espaa. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 2747]: Artos. 1535 Espaa, 1914 Chile. 30. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; VI. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). TITULO -----Art. 2748.- La permuta es un contrato por el cual cada una de las partes se obliga a dar una cosa para recibir otra. [Art. 1549 C. Italia]. XII DE LA PERMUTA

Comentarios: Parece adoptarse el sistema de la venta romana. Pero dar en el sentido jurdico es trasferir el dominio por lo cual parece que el artculo quiere decir que cada parte trasfiere el dominio de una cosa para recibir otra. En general la permuta es un contrato consensual; pero segn nuestro Cdigo, cuando una de las cosas que se cambian, o ambas sean bienes races o derechos hereditarios, el contrato no es consensual, pues solo se perfecciono ante la ley, por escritura pblica debidamente inscrita. Es esta una excepcin de los principios generales de nuestro derecho. Para que haya permuta es necesario que se de o se obligue a dar una cosa para recibir otra cosa. El cambio de una cosa por un hecho, por servicios, por ejemplo, no sera permuta, sino un contrato innominado sujeto a las reglas generales de los contratos. Cada uno de los permutantes contrae hacia el otro la obligacin de entregar la cosa y de garantizarla. Ellos son vendedores y compradores a la vez. Por lo mismo cada uno de ellos, por lo que respecta a la cosa que enajena, contrae para el otro [las obligaciones] de todo vendedor para el comprador. Pero se hallan los dos en una situacin idntica, y sus derechos y obligaciones son iguales. Art. 2749.- La permuta se reputa perfecta por el mero consentimiento, salvo que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races, o derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para la perfeccin del contrato ante la ley, ser necesario escritura pblica debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

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[Art. 1898 C. Chile]-Arts. 2540-2735 C.; 364 CC.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2750.- Se excepta tambin el caso en que siendo la permuta de cosas muebles, el valor de una de ellas o de ambas, exceda de cien pesos; pues en este caso, el contrato deber celebrarse por escrito, quedando con un tanto cada uno de los permutantes.

Art. 2751.- Si uno de los permutantes hubiere ya recibido la cosa que en permuta se le daba, y prueba en seguida que el otro contratantes no es propietario de la misma, no puede ser obligado a entregar aquella que haba prometido y solamente debe devolver la cosa que hubiere recibido. [Art. 1551 C. Italia]-Arts. 2198-2199 C.

Comentarios: El que haba entregado ya su cosa puede exigir que se le devuelva. Este artculo supone que uno de los permutantes que no ha entregado la cosa que a l le corresponde, ha recibido ya la que le corresponda entregar al otro permutante. Pero ese derecho que tiene para rehusar la entrega de la suya le corresponder igualmente, y con igual razn si todava no hubiere recibido la cosa prometida por el otro permutante. (Baudry, Vente, XVII, n 979)2. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 2752.- El permutante que haya sufrido la eviccin de la cosa recibida en cambio, puede, segn le parezca, pedir el resarcimiento de daos y perjuicios o reclamar la cosa que hubiere dado. [Art. 1552 C. Italia]-Art. 2728 C. B. J. pag. 4105 Cons. IV.

Comentarios: Tiene, pues, la eleccin entre la accin de garanta y la accin de resolucin. Pero cuando concluye por el resarcimiento de daos y perjuicios, stos comprenden todos las restituciones e indemnizaciones fijadas en el artculo 2620 C. Tambin debe comprender lo dispuesto en el artculo 2623 C. (Pero los daos y perjuicios se deben en los dos casos, segn las reglas generales). Cuando el permutante opta por reclamar la cosa que hubiere dado, si l ha ignorado al momento de contratar, que el otro permutante no era dueo de la cosa que el prometa, puede tambin reclamar los daos y perjuicios que haya sufrido. Aunque este artculo no lo dice expresamente, eso se desprende de los principios. (Baudry, Vente, XVII, n 984)4. En caso de eviccin parcial solo habr lugar a reclamar la cosa que se hubiera dado,

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cuando la eviccin es de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra contratado. (Artculo 2627 C). Eso resulta de la regla general establecida en el artculo 2755 C. Aun cuando este artculo solo hable de la eviccin sufrida, hay que observar que en el caso de que existan vicios redhibitorios se aplicar el artculo 2637 C. Slo habr la accin redhibitoria, pero no la quanti minoris. Hay diferencias en los casos de eviccin en las ventas y las permutas. En el caso de venta, el comprador slo tiene derecho a la restitucin del precio que hubiere recibido el vendedor (art. 2620 C) y a las otras indemnizaciones de que tratan los artculos 2620, 2621, 2622 y 2623 C., es decir indemnizaciones pecuniarias; pero no tiene derecho a otra cosa. En el caso de permuta, al contrario, el permutante que ha sufrido la eviccin tiene dos acciones: 1. Accin para obtener la reparacin o resarcimiento de los daos y perjuicios, que ser sujeta a las mismas reglas de los artculos citados, en cuanto les sean aplicables 2. Accin para reclamar la cosa que hubiera dado; que no es otra que una accin de resolucin. Esta se funda en la inejecucin de las obligaciones contradas por el otro permutante, y que es una consecuencia del principio general del artculo 1885 C. Cuando conforme el artculo 2536 C., se califique el contrato de permuta, siendo que el precio de la venta consista parte en dinero o valores y parte en otra cosa, la falta de pago de la parte en dinero o valores presenta un caso de resolucin de la permuta. Este no es ms que un caso de accin de resolucin del contrato por falta de pago del precio que tiene el vendedor segn el artculo 2662 C. Cuando el permutante que todava no ha sufrido la eviccin entabla la accin de resolucin, o sea la restitucin de la cosa que hubiera dado, l a su vez debe restituir la cosa que hubiere recibido, pues no sera justo que l pueda retener esa cosa, y a la vez obtener la cosa que hubiere dado o los daos y perjuicios. (Aubry Rau, IV, n 360 nota 11)5. Es claro que si ya ha sufrido la eviccin l no tiene que devolver nada, pero tiene siempre su accin de resolucin o la de daos y perjuicios. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2753.- En los casos de resolucin enunciados en los dos artculos precedentes, quedan a salvo los derechos adquiridos por los terceros a ttulo oneroso en los inmuebles antes de la demanda de resolucin. (1) Pero si hubiere sido enajenada la cosa a ttulo gratuito, el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa, o la restitucin de ella. [Art. 1553 C. Italia]-Arts. 2075-2232-2797 n 3-3949-3950 C.; 29 Reglamento del Registro Pblico. -------(1) Antes de la transcripcin de la demanda de resolucin, dice el modelo italiano. Vase la nota al art. 2797 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn nuestra legislacin es indispensable que la demanda haya sido aceptada. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2754.- En caso de eviccin parcial, es aplicable lo dispuesto sobre el

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particular en el contrato de venta. Arts. 2672-2673-2730 C. Comentarios: Para entender bien esta disposicin hay que tener presente que en el caso de la eviccin parcial en la venta, solo hay lugar a demandar una indemnizacin proporcionada a la prdida sufrida, o a la resolucin del contrato cuando la parte que se ha quitado, o la carga o servidumbre que resultare fuera de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa. (Artculo 2627 C). De ah resulta que la eviccin de la cosa permutada slo da lugar a las acciones de resolucin que trata el artculo 2752 C., cuando sea de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra habido permuta. Si la cosa no ha sufrido una eviccin de importancia, el copermutante solo tendra la accin de resarcimiento de daos y perjuicios de que trata el artculo 2752 C. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2755.- Las dems reglas establecidas para el contrato de venta, se aplican tambin al de permuta. [Art. 1555 C. Italia]-Arts. 2552-2558 C.

Comentarios: Segn la mayora de los autores, no son aplicables entre copermutantes las reglas establecidas en los artculos 2550 y sig., relativo a la venta de inmuebles, de entregar la cabida indicada en el contrato cuando la diferencia no es mayor de un vigsimo. (Aubry Rau, IV, n 360 nota 179. Laurent, XXIV, n 61610. Guillouard, II, n 92611). Se fundan en lo difcil que resulta la aplicacin de ese artculo en la permuta por que no hay un precio. Otros opinan que son aplicables. (Troplong, 3412. Baudry, Vente, XVII, n 98013). Segn estos ltimos, si bien no es posible hablar de disminucin o aumento de precio, en cambio se podr arreglar la cuestin por medio de indemnizaciones bajo la forma de pagos, que deber hacer aquel de los permutantes que se beneficia si se le entrega ms de lo prometido. Adems, este artculo 2755 C., dice que se aplicarn las reglas establecidas para el contrato de venta, sin hacer ninguna excepcin. Segn el artculo 2737 C., para que el precio de una venta se tenga por cierto bastar que su sealamiento se deje al arbitrio de persona determinada. Pero si esta no quisiera o no pudiera determinarlo, quedar ineficaz el contrato. Este artculo podra ser aplicado al caso de permuta dentro de cierta medida, pues las partes podran encargar a una persona determinada sealan los bienes que ellas deben cambiar para saber si debera haber un saldo en dinero, y cul ser la importancia de este saldo. Y si esa persona determinada no seala los bienes, el contrato de permuta quedar ineficaz. Puede haber promesa de permuta, y ser regida por lo que dispone el artculo 2541 C. Lo dispuesto en el artculo 2538 C., sobre gastos de la venta, no se aplica a la permuta. Bibliografa adicional recomendada.14 Bibliografa adicional recomendada.15

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CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2749]: Arto. 1703 Francia. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 2751]: Aartso. 1704 Francia, 1520 Argentina, 1551 Italia, 1539 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2751]: Artos. 2568, 2593, 2594 C. 4. Baudry, Op. Cit. 5. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2752]: Artos. 1705 Francia, 1540 Espaa, 1523 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2752]: Artos. 1895, 2532 C. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2753]: Artos. 1540 Espaa, 2164 Argentina. 8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2754]: Artos. 2627-2628 C. 9. Aubry y Rau, Op. Cit. 10. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 11. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 12. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 2755]: Artos. 1707 Francia, 1541 Espaa. 15. [Otros autores citados]: F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; VII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XVI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). TITULO -----Art. 2756.- La donacin entre vivos es un acto (1) por el cual una persona trasfiere de su libre voluntad gratuitamente la propiedad de una cosa a otra persona que la acepta. Arts. 457 inc. 3-1167-2444-2718-2798 C. -------(1) Se ha debatido sobre si la donacin es un contrato o un acto, pero en el estado actual de la ciencia del derecho no tiene importancia esa discusin XIII

DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

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terica, y no resiste a un examen profundo. Napolen hizo triunfar su modo de pensar sin discusin en el Consejo de Estado, cambiando la palabra contrato que tena el proyecto del Cdigo Francs, por la de acto. El Primer Cnsul lo hizo as bajo el pretexto de que un contrato impone obligaciones mutuas a los contratantes, lo que no sucede en las donaciones, en las cuales el donantes es el que slo se obliga, sin recibir nada en cambio de lo que dona. El Primer Cnsul olvidaba que existen contratos unilaterales. La donacin es realmente un contrato, pues ella se forma por un acuerdo de voluntades; pero es un contrato unilateral. (Planiol y Ripert, Tratado Elemental de Derecho Civil, Tomo III, n 2501). Las definiciones no son iguales en todos los Cdigos, porque algunos de ellos llaman contrato a la donacin, y otros, acto de liberalidad; unos hacen expresin de la aceptacin del donatario, como requisito esencial, y otros la pasan en silencio; para unos la donacin trasmite por si sla el dominio, y otros, parecen indicar que sta no se realiza sin la tradicin. (Vanse arts. 894 C. Francs,-1050 C. Italia-618 C. Espaa-561 C. Alemania-1452 C. Portugal-1823 C. Argentina-1386 C. Chile-1574 C. Uruguay-697 C. Guatemala-2594 C. Mxico).

Comentarios: La donacin es un contrato unilateral, porque una de las partes, el donante, se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; salvo el caso de las donaciones en que se impone un gravamen al donatario. Es gratuito, o de beneficencia, porque slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes; y es de excepcin, porque la liberalidad o beneficencia no constituye la regla general en los actos jurdicos. La palabra propiedad, suprimida con razn en el proyecto del Cdigo francs, ha sido incorporada impropiamente en el nuestro, porque se puede donar el uso y el usufructo, que no son la propiedad. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Disptase si la donacin entre vivos es un mero acto legal, como el testamento, o un verdadero contrato. Pero no se puede negar que hay en ella dos perodos o momentos diferentes, en cada uno de los cuales ostenta diversa naturaleza jurdica. Aceptada por el donatario, reviste la donacin las condiciones de un contrato sui generis Pero qu es ella en el momento anterior desde el otorgamiento por el donante hasta su aceptacin por el donatario? Todava no es contrato, y sin embargo envuelve una obligacin, aunque revocable como el testamento, y sujeta a una condicin potestativa; pero que si se cumple convierte el acto unilateral en contrato bilateral. Savigny en el Tomo IV del Derecho Romano destina el prrafo 176 a comparar las legislaciones principales de Europa, segn donaciones, que son muy diferentes las unas de las otras. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 2757.- Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusieren lo contrario. (2) [Art. 1838 C. Argentina]-Arts. 457 inc. 3-979-1169-1233-1686-2472-2564 C. -------(2) Vase el art. 106 Pn. que precepta que la interdiccin civil priva al penado del derecho de disponer de sus bienes por acto inter-vivos

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Comentarios: El guardador general del pupilo para aceptar la herencia, legado o donacin, segn el artculo 307 C., debe tener autorizacin judicial. El guardador no puede hacer donacin a nombre del menor; ni puede hacer remisin gratuita de un derecho. (Artculo 457 C). El guardador no podr repudiar donaciones sin decreto del Juez; y si impusiera obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse sin previa tasacin de las cosas donadas o legadas. (Artculo 457 inciso 2 C). El guardador no puede aceptar para s mismo a ttulo gratuito u oneroso la cesin de ningn derecho o crdito contra el menor, sin la aprobacin judicial. (Artculo 448 C). Si el pupilo fuere deudor del guardador de alguna especie raz o mueble, a ttulo de legado, donacin o cualquier otro, ser preciso que la posesin de ella se le d por el Juez. (Artculo 463 C). Las dos formas de adquisicin a ttulo gratuito o lucrativo, que estudia el Cdigo Civil, y que son: la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos, tienen de comn la gratuidad; y de esta circunstancia se desprende que existen entre ambas muchos puntos de contacto: 1. Se rigen en muchas materias por las mismas reglas as: a) Las incapacidades de recibir herencias y legados se extienden a las donaciones entre vivos. (Artculo 2759 C), aun cuando nuestro cdigo enreda esta cuestin en el artculo 2757 C. b) Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, a las sustituciones, plazos, condiciones, y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos. (Artculo 2784 C). [Ellos] con excepcin del derecho de acrecimiento, que segn nuestro cdigo no existe en las donaciones entre vivos. (Artculo 2782 C). 2. Ambas estn sujetas a las mismas o anlogas leyes de contribuciones fiscales, o impuestos de derechos reales. 3. En materia de actos condicionales, tanto las herencias y legados, como las donaciones entre vivos, por tratarse de actos gratuitos, el derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el acto y el cumplimiento de la condicin suspensiva, no se trasmite a favor de los herederos; lo que es distinto en los actos a ttulo oneroso, en los que se trasmite la expectativa a favor de los herederos. (Artculo 1895 C). 4. Tanto el heredero y legatario, como el donatario entre vivos, deben respetar a favor de un tercer adquirente, los arrendamientos celebrados. (Artculo 2949 n 1 C). 5. En lo que se refiere a los gravmenes que pesan sobre la cosa legada o donada, el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria, con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Esto es as porque los herederos al aceptar la herencia contraen la obligacin de pagar, con los bienes hereditarios, las deudas del testador, aunque no respondan con sus propios bienes, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. Pero si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona distinta del testador, el legatario no tendr accin contra los herederos. (Artculo 1416 C). De igual manera el legatario de donacin gratuita, en caso de eviccin de la cosa donada, no tiene recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con ocasin de la donacin. (Artculo 2800 C), [Esta norma tiene excepcin] en los casos que se enumeran en el artculo 2801 y 2802 C. Por lo tanto, el donatario responde, por regla general, de los gravmenes que pesan sobre la cosa donada. 6. En materia de Registro, los herederos y legatarios, as como los donatarios, no pueden invocar la inmunidad que se confiere a los terceros, porque slo pueden invocar esta cualidad los adquirentes a ttulo oneroso. (Artculo 3796 n 2 C).

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Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta incapacidad no priva al interdicto del derecho de testar. La ley trata solamente de quitar al interdicto los medios de encontrar cmplices haciendo liberalidades, pero el testamento apenas sera una esperanza lejana y frgil, insuficiente para determinar concurso activo en tales circunstancias. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 2758.- No puede hacerse una donacin entre vivos a persona que no existe legal o naturalmente en el momento de la donacin. Arts. 19-46-982-1895 C. Si se dona bajo condicin suspensiva, ser tambin necesario existir al momento de cumplirse la condicin; salvas las excepciones indicadas en el Libro II sobre la capacidad para adquirir por testamento. [Art. 1390 C. Chile]-Arts. 982-1091-1155-2784 C.

Comentarios: Cuando la donacin es pura y simple, el momento en que se perfecciona el contrato es aquel en que el donatario notifica su aceptacin al donante. Cuando es bajo condicin suspensiva, se perfecciona en el momento de cumplirse la condicin. Como la aceptacin del donante es un elemento esencial para la formacin del contrato de donacin, y como esta aceptacin debe adems ser notificada al donatario (segn artculo 2776 C), resulta que el momento en que se perfecciona la donacin (cuando es pura y simple) es cuando el donatario notifica su aceptacin al donante. Por lo mismo, la capacidad del donante debe existir no slo al tiempo de la oferta, sino tambin al tiempo de la aceptacin del donatario y de la notificacin. Por lo que se refiere al donatario basta que sea capaz en el momento de aceptar la donacin. Cuando es bajo condicin suspensiva, ambos deben ser capaces en el momento de cumplir la condicin. El momento de la aceptacin tiene importancia decisiva en este contrato. (Planiol, III, n 2973, 2974)3. El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos. (Artculo 1895 C). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2759.- Las incapacidades de recibir herencias y legados se extienden a las donaciones entre vivos. [Art. 1391 C. Chile]-Arts. 984-985-986-987-3208 C.

Comentarios: La capacidad para recibir una donacin es mucho ms amplia que la capacidad para donar, puesto que no se requiere en el donatario que tenga capacidad para contratar, segn este artculo. Sin embargo, el artculo 2757 C., dice que tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones los que pueden contratar. Quid juris?

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Tampoco es necesario que el donatario tenga capacidad de aceptar en el momento de la oferta, sino que basta que la tenga en el momento de aceptar y notificar la aceptacin. Si acepta por medio de un representante segn el artculo 2777 C., no es necesario que sea capaz en ningn momento. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2760.- Es nula as mismo la donacin hecha al guardador del donante, antes que el guardador haya exhibido las cuentas de la guarda, y pagado el saldo que hubiere en su contra. [Art. 1392 C. Chile]-Arts. 112 n 3-142 n 4-448-490-985 inc. 1 C.

Comentarios: Esta es nulidad absoluta. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2761.- La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. [Art. 1393 C. Chile]-Arts. 2010-2071-2123-2126-2765-3669 C.

Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2762.- No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el Juez, para sustituirse a un deudor que as lo hace, hasta concurrencia de sus crditos, y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero. [Art. 1394 C. Chile]-Arts. 1164-1247-1248-1249-1430-1432-1477-1870-2229-2230-2493 C.

Comentarios: Vase lo que digo acerca de la renuncia de la prescripcin, en el artculo 877 C., y ser aplicable a este artculo, con respecto a la accin pauliana. As es que, para impugnar con accin pauliana el acto, no se requiere el fraude en el tercero aprovechado, porque es a ttulo gratuito. Pero hay que advertir que toda renuncia que se haga a cambio de una prestacin cualquiera ser un acto a ttulo oneroso. Por lo mismo, para el ejercicio de la accin pauliana se exigir la existencia del fraude en el deudor y en el tercero adquirente. (Giorgi, II, n 298)8. La verdad es que esas renuncias de derechos, a que se refiere este artculo, por lo general se hacen en inters del renunciante; se trata, por ejemplo, de renunciar una herencia o un legado, que es gravoso al heredero o legatario, y que por eso lo renuncia. Pero algunas veces esas renuncias tienen el verdadero carcter de una donacin, cuando el que la hace se priva efectivamente de un valor activo, ms o menos considerable, en beneficio de otra persona. En este caso existe realmente el animus

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donandi; porque el resultado es el mismo que si el renunciante, despus de haber aceptado la herencia o el legado, hiciere de los objetos que comprende, una donacin a la otra parte. No vemos diferencia entre estas renuncias y la remisin gratuita de una deuda, que segn el artculo 2965 concepta donacin, de acuerdo con lo que dice el artculo 2117 y el 2118 C. (Ver Planiol, III, n 2546, 2547)9. Pero esas renuncias son el resultado de actos jurdicos, que son vlidos por s mismos y que estn sujetos en nuestro cdigo a reglas particulares. Muchas veces la donacin es el accesorio de un contrato oneroso, y se hace en forma de una estipulacin a favor de tercero, que cuando sta es gratuita, se regir por las reglas de la donacin. (Artculo 2490 C). Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2763.- No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque el uso o goce de ste no se acostumbre dar sino en arriendo. Tampoco la hay en el mutuo sin inters; pero la hay en la remisin o cesin del derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters. [Art. 1073 C. Bolivia]-Arts. 457 inc. 4-2117-2718-3416 C.

Comentarios: La donacin supone esencialmente un empobrecimiento (disminucin del patrimonio) del donante, y que este empobrecimiento sea gratuito. Ese empobrecimiento consiste en el transferimiento de un derecho real al donatario, quien se enriquece exactamente en la misma proporcin en que se empobrece el donante. No es necesario que el derecho transferido al donatario sea la propiedad de una cosa; hay tambin donacin de servidumbre, de usufructo. Puede tambin tener por objeto la creacin de una obligacin. Puede hacerse bajo la forma de una promesa, por ejemplo, cuando el donante se obliga a dar al donatario una suma en una poca determinada; pero esta promesa debe tener necesariamente por objeto una dacin. El compromiso de ejecutar un trabajo, un viaje, puede ser gratuito; ser un servicio gratuito, pero no constituye donacin. Donar es dono dare. Solamente hay donacin, cuando el donatario recibe una dacin, ya sea inmediatamente o prometida. La obligacin de hacer, aunque el hecho fuere ejecutado inmediatamente, no constituye una donacin. Por eso es que no hay donacin en el comodato, ni en un depsito ordinario. En cambio la remisin de una deuda es una donacin, pues equivale a dos tradiciones del objeto debido, realizadas en sentido inverso la una de la otra: la primera a ttulo de pago por el donatario; la segunda a ttulo de donacin por el donante. Sea cual fuere el desinters de una de las partes, sea cual fuera el beneficio de la otra, donde no hay enajenacin no hay donacin. (Vase Savigny, Derecho Romano, IV, p. 28 a 53 y n 105 al 108)11. Cuando un acto que nace por la espontnea liberalidad de quien da, confiere un lucro a la persona que recibe, no pierde, cualquiera que sea lo que deba decirse acerca de sus formalidades exteriores, el carcter sustancial de donacin por el simple motivo de que el lucro no iguale precisamente la materia del acto, sino que est disminuido por una contraprestacin que el donatario haya efectuado o deba efectuar. Es suficiente que tal contraprestacin no sea equivalente al lucro. Ganar poco el donatario, pero ser siempre verdad que la ganancia proviene para l ex lucrativa causa. Y el acto es donacin. El legislador no [pens] que la naturaleza de un acto depende de las palabras. Si las contraprestaciones efectuadas o impuestas al donatario aparente superan o

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igualan al lucro, el acto, ser ex causa onerosa, no obstante el nombre que tenga. (Giorgi, II, n 298)12. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 2764.- Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan. [Art. 1396 C. Chile]-Art. 2798 C. Comentarios: Las obligaciones de hacer no son materia de una donacin; podrn importar un servicio gratuito; pero no una donacin porque no hay una cosa que pase de un patrimonio a otro. (Artculo 2766 C). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 2765.- No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor; pero hace donacin el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas, lo que en realidad no debe. [Art. 1397 C. Chile]-Arts. 457 inc. 4-2010-2069-2071-2118-2119-2131-2138-2154-2157-3659 C. Comentarios: Cujus per errorem dati respetitio est, ejus consulti dati donatio est. La remisin de una deuda equivale a una doble tradicin recproca del objeto debido, realizada la primera a ttulo de pago y la segunda a ttulo de donacin. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2766.- No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. [Art. 1398 C. Chile].

Art. 2767.- No hay donacin en dejar de interrumpir la prescripcin. [Art. 1399 C. Chile]-Art. 461 inc. 2 C.

Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2768.- No valdr la donacin entre vivos de cualquier especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica debidamente inscrita.

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Arts. 2449-2483 C. Tampoco valdr sin este mismo requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes.(1) [Art. 1400 C, Chile]-Arts. 2127-2136-2481-2780-2781 C. B. J. pag. 2543 Cons. III. -----(1) Vanse las notas correspondientes a los arts. 2481 y 2534 C.

Comentarios: Dice Barros Errzuriz. Que la tradicin del dominio del bien raz donado se efecta por la inscripcin del ttulo; pero que debe advertirse que en la donacin entrevivos la ley exige tambin la inscripcin como requisito necesario para la validez del contrato, lo que no ocurre en el contrato de venta de un bien raz, que se perfecciona por la sola escritura pblica; necesita adems de la inscripcin, para el perfeccionamiento del contrato. La inscripcin en este caso desempea un doble papel: sirve de requisito para el ttulo, y sirve de modo de adquirir para efectuar la tradicin. En ese caso, en nuestro cdigo lo mismo sera tratndose de la venta de un bien raz, y de otros contratos. Nosotros hemos sostenido lo contrario. (Vase nota al artculo 2534 C). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2769.- La donacin entre vivos no necesita para su validez de insinuacin (2) alguna, cualesquiera que sean los bienes o cantidades donadas. -------(2) La insinuacin judicial era un expediente que segn las antiguas leyes se mandaba instruir ante el Juez para que fuera eficaz toda donacin inter-vivos que excediese de cierta suma. (Vase art. 1401 C. Chile).

Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 2770.- No ser exigible la donacin condicional o a plazo, si ella no constare por instrumento pblico o privado, expresivo de la condicin o plazo; ni podr llevarse a efecto, sino mediando escritura pblica, debidamente inscrita, como en las donaciones de presente. [Art. 1711 C. Bolivia]-Arts. 2424-2449-2481-2483-3538 C. Comentarios: Escritura privada en este caso se refiere al escrito que se redacta para pedir la insinuacin; acordada de sta por el Juez, previos los trmites necesarios, se reduce

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entonces a escritura pblica, y se insertan el escrito, la autorizacin judicial, la aceptacin, y la copia de esta escritura es la que se anota en el conservador. As dice Vera, tomo IV, p. 49419, refirindose al Cdigo chileno. [Con ello se] explica este artculo. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2771.- Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a ttulo de dote, o por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica, expresando la causa; y no siendo as se considerarn como donaciones gratuitas. (3) [Art. 1404 C. Chile]-Arts. 954-955-2483-2756-2798. -------(3) Algunos autores chilenos critican la divisin bien marcada entre donaciones gratuitas y otras que no lo son, que se hace en el artculo que anotamos y en otros posteriores de este Ttulo. Afirman que la existencia de donaciones no gratuitas no puede admitirse, puesto que, al definir el Cdigo la donacin se ha indicado que la gratuidad es requisito esencial de este acto (arts. 1386 C. Chile y 2756 C. nuestro): que lo que ha venido a perturbar al legislador es el empleo del calificativo oneroso, en presencia de otros preceptos legales en que se contrapone el ttulo lucrativo o gratuito al oneroso; que los mismos ejemplos de donaciones con causa onerosa que el Cdigo pone en este artculo, estn manifestando que aun en estos casos hay liberalidad de parte del donante, aunque el donatario contraiga ciertas obligaciones; y que, en definitiva, el abrazar una carrera o estado el donatario, o que contraiga cierto matrimonio, son ms bien condiciones a que se someten esas donaciones, como lo demuestran los arts. 100 y 1077 del C. de Chile (pueden citarse igualmente los arts. 954, 955 y 957 del C. nuestro.) Nadie pone en duda que estas donaciones con causa onerosa imponen al donatario alguna obligacin; pero se debe reconocer tambin que existe gratuidad , y que, de otro modo, no existira la donacin. (Amuntegui Reyes-Imperfecciones y Erratas manifiestas de la edicin autntica del Cdigo Civil Chileno-Tomo I. pag. 78). Como nuestro Cdigo no reconoce la dote, se sostiene que ha decirse en este artculo a modo de dote, y no a ttulo de dote. debido

Anotaciones al pie de pgina del artculo: El proyecto de Garca Goyena artculo 943, habla de donaciones a ttulo oneroso. La idea de donacin, y la de ttulo oneroso, son tan contradictorias como la de crculo y de tringulo. No puede haber crculo triangular, aunque puede un crculo comprender un tringulo del mismo modo. [De igual manera] si no hay donaciones a ttulo oneroso, puede haber donaciones onerosas. (Ver Marcad 699 art. 954)21. Las donaciones remuneratorias no son donaciones, propiamente; si verdaderamente hay remuneracin de un servicio, entonces hay pago de una obligacin natural; porque para que haya donacin es preciso que haya ausencia de toda obligacin preexistente. Dos personas pueden hacerse recprocamente una liberalidad; y el acto no pierde por eso su carcter gratuito. Sin embargo, si resultare de las circunstancias que la intencin [de las partes] haba sido establecer una correlacin directa entre las dos transmisiones, habra entonces una permuta, mal calificada de donacin. Propiamente hablando, la donacin con

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cargo a favor de un tercero, es una aplicacin de la estipulacin para otro, vlida segn el artculo 2489 C. Art. 2772.- Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario, o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no se entiende gratuita, (1) sino con descuento del gravamen. [Art. 1405 C. Chile]. -------(1) No estn sujetas a insinuacin, sino con descuento del gravamen, dice el modelo.

Comentarios: Donatio sub modo. Si la cosa donada queda en poder del donatario, a quien se impone la carga, habr, en lo que a esto concierne, adquisicin a ttulo oneroso. As por ejemplo. 1. Yo dono mi casa que vale C$ 100,000.00 a Pedro, con la carga de darle C$ 100,000.00 a Pablo; en realidad Pedro me compra mi casa y me la paga; es igual a que me donara los C$ 100,000.00, para que yo hiciera remisin de ellos a Pablo. 2. Si la cosa donada no pasa a poder de Pedro, sino solamente para que se la entregue a Pablo, entonces es Pablo el donatario; y Pedro, donatario aparente, no es ms que un especie de mandatario, sin asumir ningn riesgo ni provecho. La dificultad en estos casos de donacin con cargos surge cuando se trata de averiguar si el donatario es realmente un donatario con obligacin, o si es simplemente una persona interpsita. La Corte de Casacin de Francia, ha juzgado que es cuestin de hecho, sujeto a la apreciacin soberana de los Jueces. (Ver Planiol, III, n 3017)22. Se entiende que el gravamen o carga es establecido en beneficio de un tercero, distinto del donante y del donatario. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 2773.- Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o el valor de las cosas donadas. [Art. 1406 C. Chile]-Arts. 107 inc. 3-149-153-157-2483 n 3 C. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 2774.- Las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, adems del otorgamiento de escritura pblica, debidamente registrada, el que se practique un inventario solemne. Sern nulas

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estas donaciones, si le faltare alguno de los mencionados requisitos. Arts. 936-1173-2572-2573-2789-3186-3201 C. Si en el inventario se omitiere alguna parte de los bienes, comprendidos en la universalidad o cuota, se entender que el donante se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos. [Art. 1715 C. Bolivia]-Arts. 690 y sigts. Pr.

Comentarios: El inventario tiene por objeto el que no se sepa qu bienes son los que constituyen la donacin. Dice Barros Errzuriz que el Cdigo Civil habla de donacin a ttulo singular, y de donacin a ttulo universal; y que de estas expresiones parece desprenderse que la donacin entre vivos puede dar origen indistintamente a una adquisicin a ttulo singular y a una adquisicin a ttulo universal. Pero en realidad eso no es efectivo ni dentro del sistema mismo del Cdigo Civil. No hay propiamente donaciones a ttulo universal. El donatario es siempre un adquirente a ttulo particular; no tiene derecho sino a los bienes comprendidos en la donacin; y no sucede jamas en el patrimonio completo del donante, esto es, en la universalidad de su patrimonio. La universalidad del patrimonio se trasmite por la sucesin por causa de muerte, porque el patrimonio es algo inseparable de la persona mientras vive, y es inalienable por acto entre vivos. La donacin, pues, a que se refiere el Cdigo en algunos artculos, no es propiamente universal, porque la idea de universalidad envuelve la idea de todo un patrimonio completo, lo que se ve y lo que no se ve; y no se aviene con la enumeracin de objetos determinados. Desde el momento en que se exige enumeracin de los objetos, desaparece la idea de universalidad. Esa donacin de la totalidad, o de una cuota de los bienes, es una donacin a manera de los actos a ttulo universal; es lo que se llamaba antiguamente. Per modum universitatis. (Vase tambin a Planiol, III, n 2588)25. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 2775.- El que hace donacin de todos sus bienes, podr reservarse lo necesario para su alimentacin, y si omitiere hacerlo, podr (2) en todo tiempo obligar al donatario a que de los bienes donados, o de los suyos propios, si aquellos no existieren, le asgne a este efecto, a ttulo de propiedad o de usufructo, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes donados. [Art. 1716 C. Bolivia]-Arts. 288-1173-1297-1504-2787-2798-3186-3201 C. -----(2) Deber, dice el modelo.

N. del E.: [El autor seala que en el Cdigo de Chile dice]: deber [y no] podr. Bibliografa adicional recomendada.27

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Art. 2776.- Las donaciones a ttulo universal, no se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. (1) [Art. 1409 C. Chile]-Arts. 935 inc. 2-1108-1173-2473-2573-3186-3201-3592 C. -----(1) "Cod. Francs, art. 943-Napolitano, 867 Holands 1704. La L. 8. Tt. 4, Part. 5 supone vlidas las donaciones de todos los bienes: lo mismo la L. 35, Tt. 54, Lib. 8, Cod. Romano. La L. 7, Tt. 12, Libro 3, F. R. no permite la donacin de todos los bienes. La L. 2, Tt. 7, Lib. 10 de la Nov. Rec. prohibi la donacin de todos los bienes. Vase Savigny, Derecho Romano, tomo 4, desde la pgina 146,-Demolombe, tomo 20, No. 409. Por el artculo, queda prohibida la donacin de los bienes futuros, porque el donante no puede desprenderse de la propiedad de unos bienes que no tiene, ni hacer tradicin de ellos. Regularmente los escritores llaman bienes presentes aquellos sobre los cuales hay accin para adquirirlos, o que son producto de los bienes presentes, como el parto de los animales; pero aun la donacin de stos; slo sera una promesa, pues que no haba tradicin por parte del donante, ni posesin actual por parte del donatario". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1834 C. de Argentina).

Comentarios: Existe en el antiguo Derecho francs una regla que se expresaba as: Donner et retenir ne vaut. Para los antiguos autores esta regla significaba que el donante deba hacer tradicin de la cosa donada; si la retena en su posicin hasta su muerte, la donacin era nula. Esta regla tan antigua se ha conservado en el Derecho francs, porque se halla de acuerdo con las tendencias constantes del Derecho. Las donaciones han sido siempre miradas con desfavor por los legisladores, porque se ha estimado que la completa libertad de donar estimula el fraude y las maniobras capciosas. Por ello se ha tratado de ponerles restriccin, rodendolas, al menos, de publicidad y de ciertas formas, a fin de que las partes puedan conocer la naturaleza y trascendencia de la operacin que celebra. Para que las donaciones sean menos frecuentes, se conserva esa regla que obliga al donante a despojarse en vida del objeto donado, de una manera irrevocable. Hoy la regla Donner et retenir ne vaut tiene un sentido ms amplio que el que tena en los tiempos primitivos. Tiene por objeto dar a las donaciones una irrevocabilidad ms rigurosa que en los otros contratos. En efecto, toda convencin es irrevocable, en el sentido de que es ley para las partes contratantes, y por lo mismo no puede ser destruida por la sola voluntad de una de ellas. Pero esta irrevocabilidad tiene sus lmites. As pueden las partes darla por insubsistente de mutuo acuerdo; pueden darse arras como un medio de retractacin, y aun pueden subordinar el efecto de una convencin al cumplimiento de una condicin que dependa de la voluntad de una de ellas. Las convenciones ordinarias son, pues, susceptibles de una cierta facultad de revocacin. Eso es, precisamente lo que es imposible en las donaciones, mediante la regla de que se trata, que rige en Derecho francs. Pues la caracterstica de las donaciones es que nada puede permitir al donante revocar su voluntad, ni poder reservarse ningn medio, directo ni indirecto, de volver a recobrar el objeto donado, por su propia voluntad. Segn nuestro cdigo (Artculo 2776 C), es prohibida la donacin de los bienes futuros, porque el donante no puede desprenderse de la propiedad de unos bienes que no tiene, ni hacer tradicin de ellos. En realidad una donacin de ese gnero es prohibida porque procura al donatario ningn derecho seguro, por falta de irrevocabilidad, pues deja en

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libertad de no adquirir bienes, y de quitar as efecto a la donacin. Por lo mismo, una donacin de los bienes que el donante dejara el da de su muerte es prohibida, porque da al donatario solamente un derecho anlogo al de los herederos. [Esto] deja al donante en libertad de retener al donatario el beneficio de la liberalidad, disponiendo en vida de los bienes donados, lo cual es contrario a la regla Donner et retenir ne vaut. Muchas donaciones se hacen de sumas pagaderas despus de la muerte del donante. 1 Se dona una suma que se pagar con los bienes de la sucesin del donante; o con los dineros que deje el donante. 2 Se dona una suma que se pagar despus de la muerte del donante; es decir, se ha creado de una manera firme un derecho de crdito, cuya sola exigibilidad es retardada hasta la muerte del deudor. Los autores no estn de acuerdo sobre la validez de esta clase de donacin. Para unos la primera es nula, la segunda es vlida. (Demolombe, XX, n 404, 405)28. Para otros las dos son nulas. (Laurent, XII, n 419)29. Para otros todo es cuestin de intencin: La donacin es vlida si se reconoce que el donante ha querido constituir contra l un crdito actual e irrevocable, cuya exigibilidad solamente es diferida. (Aubry Rau, VII, n 675)30. Esta es la opinin que ha prevalecido. Ahora, si la donacin tiene por objeto un crdito, el donatario es un acreedor como los otros, concurrir con los acreedores quirografarios si el donante muere insolvente; y tendr derecho de preferencia si la donacin fue acompaada de hipoteca. Pero en caso de que se hagan varias donaciones de esta clase, la regla de la irrevocabilidad hace surgir cuestiones interesantes. Desde luego, si el donante tiene bienes suficientes, es claro que podr hacer muchas donaciones semejantes. Pero si no tiene bienes hay que ver las cosas. Haciendo una segunda donacin, el donante no puede restringir los efectos de la primera; ni haciendo una tercera donacin, puede restringir los efectos de la segunda y as sucesivamente. En otras palabras, cada donatario tiene un crdito de una naturaleza especial, que tiene un grado de preferencia, por su sola naturaleza. Esto es lo que exige el principio de irrevocabilidad de la donacin; pues si as no fuera sera muy fcil al donante revocar la donacin anterior, con solo hacer otra. As, el primer donatario ser preferido al segundo, el segundo al tercero, y as sucesivamente; y esta preferencia reconocida al donatario de fecha ms antigua tendr lugar aunque el donatario posterior hubiera recibido una hipoteca. Cuando se ha intercalado entre los dos donatarios un crdito oneroso, el primer donatario excluye al segundo. [Sin embargo] cada uno de ellos tendr el derecho de concurrir con el acreedor intermediario. Segn el Cdigo francs (artculo 944), son prohibidas las donaciones condicionales, cuando el cumplimiento de la condicin depende de la sola voluntad del donante. La prohibicin se refiere no solo a las meramente potestativas, sino tambin a las simplemente potestativas, las cuales son permitidas en los contratos ordinarios. Esta es una prohibicin que constituye una derogacin del Derecho comn, efecto de la universabilidad especial de las donaciones, y consecuencia de la regla. Donner et retenir ne vaut. En nuestro cdigo no existe esa derogacin. (Vase art. 2784 C). En nuestro cdigo, el donatario a ttulo universal solo responde de las deudas anteriores a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especficamente determinada por el donante. Al donatario a ttulo singular puede imponerse el gravamen de pagar las deudas del donante con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda el gravamen. (Artculos 2786 - 2788 C). En el primer caso el donatario no responde

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de deudas indefinidas; en ese caso se supondra en el donante el nimo de donar y retener, pues quedando en libertad de contraer nuevas deudas, podra destruir enteramente el efecto de la donacin. En las donaciones a ttulo singular parece que pudiera expresarse una suma determinada hasta la cual se extiende el gravamen, y como no hay lmite para esa suma, podra ser hasta el monto total de la donacin, quitndole as sus efectos, contrariamente a la regla Donner et retenir ne vaut. El que dona una propiedad puede reservarse el usufructo de bien donado. (Artculo 1504 C). Pero no puede reservar el usufructo y la mera propiedad, pues eso equivaldra a no donar. En nuestra donacin la trasferencia es actual e irrevocable; el acto produce sus efectos y queda concluido de una manera definitiva, sin que el donante pueda arrepentirse despus. Se excepta el caso de ingratitud del donatario, en que la ley permite al donante revocar la donacin. (Artculo 2793 C) Tambin el ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento o de la justicia, en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. En cambio, las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistiran, no obstante la de la nulidad del matrimonio. (Artculo 107 inciso 3 C) a la inversa, las que se hicieron al que cas de mala fe Subsisten o no subsisten? Quid juris. En general, dice Troplong, toda clusula resolutoria est en oposicin al principio de la irrevocabilidad de las donaciones. (Troplong, 127631. Ver nota al artculo 2784 C). Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 2777.- Nadie puede aceptar una donacin, sino por s mismo o por medio de otra persona que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus bienes; o por medio de su representante legal. Arts. 425-1230-1233-2014-2489-3296 C. Pero bien podr aceptar por el donatario sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legtimo suyo, con tal que dicho ascendiente o descendiente sea capaz de contratar y de obligarse. Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de las herencias y legados se extienden a las donaciones. [Art. 1411 C. Chile]-Arts. 1247-1477-2440-2762 inc. 2-2781 C.

Comentarios: Cuando la aceptacin es defectuosa, su nulidad entraa la de la donacin Pero qu clase de nulidad es esa? Absoluta o relativa? Los autores distinguen entre la nulidad por defecto de forma y la que proviene de la incapacidad del aceptante. (Ver Planiol, III, n 2576)33. El consentimiento de parte del donante como del donatario puede hallarse viciado por error, violencia o dolo. El error acerca de la persona del donatario, ordinariamente sera causa de la nulidad de la donacin, porque la consideracin a ella es la causa principal de la donacin. (Artculo 2467 C). Se llaman bienes futuros los que el donante se propone adquirir y sobre los cuales no tiene todava ningn derecho, segn una herencia que espera recibir de un pariente vivo. Se entienden por bienes presentes todos los derechos que estn actualmente en el patrimonio del donante; y no slo

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aquellos de que el donante es propietario el da de la donacin, sino aquellos sobre los cuales tiene un derecho condicional nacido de un contrato oneroso. Regularmente los escritores llaman bienes presentes aquellos sobre los cuales hay accin para adquirirlos, o que son productos de los bienes presentes, como el parto de los animales; pero la donacin de stos solo sera una promesa, pues no habra tradicin por parte del donante, ni posesin actual por parte del donatario. (Vlez Sarsfield al artculo 1834 Argentina)34. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 2778.- Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio, expresa o tcitamente, vendiendo hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin. (2) [Arts. 1412 C. Chile-1827 C. Argentina]-Arts. 1160-1210-1213-2063-2124-2448-2450-2490 C.; 1691 Pr.; 88 CC. B. J. pag. 2543 Cons. IV. -------(2) "No sern ejecutivas las escrituras de donacin, sino desde que fue notificado el donante de la aceptacin, ni las hipotecarias para perseguir los bienes hipotecados sin la inscripcin respectiva, ni los ttulos o autos ejecutivos de que habla el art. 1426 C. sino previas las formalidades que en el mismo artculo se previenen". (Art. 1691 Pr.).

Comentarios: La ley no seala ningn plazo ni para aceptar la donacin, ni para notificar la aceptacin. La necesidad de la notificacin es una innovacin del Cdigo francs. Fue introducida a instancias del tribunado que hizo observar que el donante podra ignorar la aceptacin hecha fuera de su presencia y disponer de buena fe de la cosa donada. Fue establecida en el inters del donante. En la donacin no cabe la aceptacin tcita, como en los otros contratos. La aceptacin debe ser expresa; pero eso no quiere decir que exija trminos sacramentales; y la palabra aceptar podra ser sustituida por otra cualquiera que tenga igual significacin. La donacin hecha solidariamente lleva consigo no el derecho de acrecer, como pudiera creerse, sino el jure non decrecendi, pues los que la aceptaron lo hicieron en la totalidad de la cosa donada, y su derecho no disminuye ni decrece, por que los otros no puedan hacerlo. (Nota de Vlez Sarsfield). Pero si el donatario muere antes que la aceptacin haya sido notificada al donante Podr ste revocarla? La mayor parte de los autores piensan que puede ser revocada. (Aubry Rau, VII, n 65036. En contra Laurent, XII, n 26437). Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 2779.- Si la donacin se hace a varias personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella slo tendr efecto respecto a las partes que la hubieren aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptacin de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donacin entera. Pero si la aceptacin de los unos se hiciere imposible, o por su muerte o por revocacin del donante respecto de ellos, la donacin entera se aplicar a los que la hubieren aceptado. [Art. 1828 C. Argentina]-Arts. 1415-2782 C.

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Comentarios: La ley ha querido prohibir que la donacin entre vivos sirva de ttulo para adquirir la herencia de una persona viva; en otros trminos, prohbe la donacin de los bienes que dejar una persona el da de su fallecimiento, donacin que vendra a procurar al donatario un derecho anlogo al de los herederos. Tratando Pothier de la donacin de bienes futuros, dice que esta donacin peca por defecto de tradicin, porque el donante no puede entregar lo que todava no tiene, y adems, por ser contraria a la irrevocabilidad, porque estando en el arbitrio del donante adquirir o no ms bienes, queda efectivamente en su mano dar o no dar efecto a la donacin. (Barros Errzuriz, tomo V, p. 419)39. (Ver Planiol, III, n 2599 y 2601)40, quien dice que la razn es porque la donacin en ese caso da al donante un derecho anlogo al del heredero, de recibir lo que el difunto posea el da de su muerte, por lo que podra retirar el beneficio de la liberalidad disponiendo en vida de los bienes donados, por lo que no se pueden donar los bienes futuros, y no por lo que dice Pothier, de que dependera del donante el no adquirirlos. Art. 2780.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa donada. [Art. 1829 C. Argentina]-Arts. 1160-1870-2454 C. Comentarios: La notificacin de la aceptacin es en beneficio del donante; por eso algunos autores piensan que la notificacin de la aceptacin puede hacerse aun despus de la muerte del donatario, siempre que este haya aceptado antes. (Aubry Rau, VII, n 650)41. En contra (Laurent, XII, n 264)42. Pero si el donante fuera declarado en interdiccin, y, por lo mismo incapacitado de hacer donacin antes que el donatario haya aceptado Podr todava el donatario aceptarla? (Ver Planiol, III, n 2568)43. En algunos cdigos, y por muchos escritores se dice que mientras la aceptacin del donatario no se hubiere notificado al donante, ste puede revocar la donacin, nosotros creemos que el contrato est perfecto desde que la donacin est aceptada, aunque lo ignore el donante, como lo establecimos respecto a los contratos en general. (Artculo 1188 C). (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 1829 de Argentina44. Vase nuestro artculo 2454 C). Pero en nuestro Cdigo, para los contratos es necesario que el aceptante no sea sabedor de la muerte del proponente. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 2781.- Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin efecto, y sus herederos nada podrn pedir al donante. [Art. 1830 C. Argentina]-Arts. 1870-2454-2493-2777 C.

Comentarios: Lo mismo suceder si el donatario muere antes que la hubiese aceptado el procurador nombrado para aceptarla. (Troplong, 1114)46. La donacin se supone hecha en atencin solamente a la persona del donatario; por eso si ste muere antes de aceptar, nada trasmite

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a sus herederos. (Artculo 2783 inciso 2 C). Bibliografa adicional recomendada.47 Art. 2782.- Cuando la donacin entre vivos se haga a dos o mas beneficiados conjuntamente, ninguno de ellos tendr derecho de acrecer, a menos que el donante lo hubiere conferido expresamente. [Art. 1832 C. Argentina]-Arts. 1177-1185-1186-2779 C. Comentarios: En realidad no hay acrecimiento, en la verdadera acepcin de la palabra, sino un contrato preexistente, que se cumple en todas sus partes en virtud de la aceptacin de los contratantes, mientras que en los legados se ejecuta la voluntad del testador sin que haya intervenido el consentimiento del legatario. (Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3844 Cdigo de Argentina)48. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 2783.- Se prohiben las donaciones Art. 1191 C. El derecho de trasmisin, establecido para la sucesin por causa de muerte, no se extiende a las donaciones entre vivos. [Art. 1415 C. Chile]-Arts. 982-1193 C. -------(1) Vase la nota (2) corespondiente al art. 3174 C. fideicomisarias. (1)

Comentarios: Pero si muere el donante antes de la aceptacin del donatario, puede ste aceptar la donacin y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa. (Artculo 2780 C). El Cdigo chileno dispone lo contrario, lo mismo que el francs. (Artculo 932 Cdigo de Francia). Art. 2784.- Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, a las sustituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos. Arts. 950-951-952-953-954-955-957-959-960-967-968-969-978-982-1087-10901091-1092-1100-1224-1225-1226-1880-1881-1886-1889-1895 inc. 2-2758 inc. 2-2782 C. En lo dems que no se oponga a las disposiciones de este Ttulo se seguirn las reglas generales de los contratos.

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[Art. 1416 C. Chile].

Comentarios: Por qu suprimi el derecho de acrecer que tiene el modelo? O fue omisin involuntaria del copista? No, es [omisin] porque ya en el artculo 2782 C., dispuso el Cdigo que no hay derecho de acrecer. Supongamos que yo dono una suma de dinero a mi sirvienta Francisca, pero con la condicin de que esa suma le ser entregada si a la hora de mi muerte ella se halla todava a mi servicio No se prestara esa clusula a burlar la irrevocabilidad de esa donacin, pues es claro que dependera de m sacar a dicha sirvienta de mi servicio en cualquier tiempo antes de mi muerte? Si se estipula que los bienes donados pasan a otra persona a la muerte del donatario, sera una sustitucin prohibida por la ley. (Planiol, III, n 261950. Artculo 951 Francia). Toda obligacin contrada bajo una condicin que la haga depender de la voluntad del que se obliga, es sin duda, nula; pero, sin embargo, es permitido a las partes estipular que la convencin poda en ciertos casos resolverse unilateralmente como tambin subordinarla a una condicin, cuyo cumplimiento dependa de la voluntad de una de las partes. No existe al parecer en teora ninguna razn para apartarse en materia de donaciones de esos principios que especialmente deban ser aplicables a actos de pura liberalidad, como el Derecho Romano los aplicaba a las donaciones. (L. 37 Digesto De Ley)51. Pothier da la razn del principio que copiamos en el artculo: Nuestras leyes, dice, han conservado a los particulares el derecho de hacer donaciones entre vivos; pero han querido hacer ms difcil el ejercicio de esta facultad. Por esto han ordenado que no se pudiese donar sino abandonando la posesin y propiedad de la cosa, privndose de la facultad de disponer de ella de modo alguno, para que la afeccin a las cosas propias les quitara la idea de hacer donaciones. (Troplong, III, n 1206 y sigs52. Toullier, V, n 218 y sig53. Aubry Rau, VII, n 699, notas 5 y 7)54. Nota de Vlez Sarsfield al artculo 183655 Argentina que dice: El donante puede imponer a la donacin las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lcitas. No podr, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a una condicin suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos. Bibliografa adicional recomendada.56 Art. 2785.- El donante de donacin gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra l intente el donatario, sea para obligarle a cumplir la promesa o donacin de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente. [Art. 1417 C. Chile]-Arts. 2093 n 5-2800-2801-3394-3417 inc. 2 C. B. J. pag. 2543 Cons. III.

Comentarios: La frase donacin gratuita quiere decir no gravada ni remunerada. Art. 2786.- El donatario a ttulo universal tendr respecto de los acreedores del

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donante las mismas obligaciones que los herederos; pero slo respecto de las deudas anteriores a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante en la escritura de donacin. [Art. 1726 C. Bolivia]-Arts. 935 inc. 2-1108-1404-1518 C.

Comentarios: No tendr que pagar deudas que excedan de una suma especfica; porque si as fuera, sera contrario al principio de la irrevocabilidad. Si el donante, dice Pothier, (tuviere libertad) para contraer deudas posteriores con cargo al donatario, equivaldra a dejarlo en libertad de destruir enteramente los efectos de la donacin. Esta obligacin que tiene el donatario universal de pagar esas deudas del donante, no se crea que es porque ha habido una trasmisin universal del patrimonio, que no es hoy. (Vase nota al artculo 2774 C), sino porque en este caso existe una convencin subentendida entre donante y donatario. (Ver, Planiol, III, n 2588)57. Las deudas anteriores deben tener fecha cierta. Si no la tienen el donatario puede negarse a pagar. Bibliografa adicional recomendada.58 Art. 2787.- La donacin de todos los bienes o de una cuota de ellos, o de su nuda propiedad o usufructo, no priva a los acreedores del donante, de las acciones que contra l tuvieren, a menos que acepten como deudor al donatario, ora expresamente, ora en los trminos establecidos en el Libro II, sobre el Beneficio de separacin. [Art. 1727 C. Bolivia]-Arts. 1429 n 1-1518-2096 inc. 3-2101-2775 C.

Comentarios: Los autores franceses tratan del caso en que la accin de resolucin de la donacin ha sido trasmitida a los herederos del donante, y preguntan si en este caso todos los herederos deben ponerse de acuerdo, para ejercer la accin, por razn de la indivisibilidad de esta accin, o si cada uno de los herederos pueda obrar separadamente por su parte. Segn Planiol, esta accin es divisible, porque toda demanda de nulidad, de resolucin o de revocacin de una enajenacin tiende a la restitucin de la propiedad; pues el demandante se supone que no ha dejado de ser propietario; y el derecho de propiedad es esencialmente divisible, aun cuando recae sobre objetos indivisibles por su naturaleza. La demanda de nulidad, sera fundada, pues, solamente sobre la parte del reclamante. A la muerte del donante su accin se divide entre sus herederos y sera injusto obligar a uno de ellos a abstenerse en razn solamente de la abstencin de los otros. Lo dispuesto en el artculo 2695 C., que establece la indivisibilidad de la accin, debe ser considerado como un texto excepcional. (Ver Planiol, III, n 2631 bis)59. Bibliografa adicional recomendada.60 Art. 2788.- En la donacin a ttulo singular, puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda el gravamen.

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Los acreedores sin embargo, conservarn sus acciones contra el primitivo deudor, como en el caso del artculo precedente. [Art. 1420 C. Chile]-Arts. 935-936-1108-1114-2101 C. Bibliografa adicional recomendada.61 Art. 2789.- La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante, no se extender en ningn caso, sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne o por otro instrumento autntico. Lo mismo se extiende a la responsabilidad del donatario por los otros gravmenes que en la donacin se le hayan impuesto. [Art. 1421 C. Chile]-Arts. 1254-1427 y sigts.-2483-2774 C.; 690 y sigts. Pr. Comentarios: Bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno. Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 2790.- La donacin entre vivos no es resoluble porque despus de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos legtimos, a menos que esta condicin resolutoria se haya expresado en la escritura pblica de donacin. (1) [Art. 1424 C. Chile]-Arts. 1894-2797 n 1 C. -----(1) El Cd. Holands tampoco admite esta causa de revocacin. En contra, L. 8, Tit. 4, Part. 5.-L. 8, Tit. 56, Lib. i, Cdigo Romano-Cod. Francs art. 960.-Napolitano, 885.-De Luisiana, 1556.- Vase sobre este punto Savigny, Derecho Romano, prrafo 168Demolombe, tom. 20, n 715 y siguientes. Si las donaciones pudiesen revocarse por nacerle hijos al donante, sera ms regular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha hecho una donacin y la revoca por haberle nacido hijos, puede sin embargo dar a otro la misma cosa, o cosa de mayor importancia. (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1902 C. Argentina). Comentarios: En Derecho Romano la supernasencia del hijo al patrono que haca una donacin al liberto era causa de revocacin, y como lo hace notar Savigny, ms tarde se ha aplicado por error este derecho a todas las donaciones en general, dando as valor a un edicto que conceda una excepcin, como si fuera un rescripto que estableciera una regla. As, en Derecho moderno se ha desechado con razn esa causa de revocacin, a menos de haberse estipulado expresamente. Cuando la carga ha sido impuesta al donatario en provecho de un tercero, este tercero no tiene otro derecho contra el donante que obligarlo a cumplir; la accin de resolucin es exclusiva del donante, que es el solo llamado a recoger el beneficio. Antiguamente se presuma que el donante que no tena hijos, pensaba que ya no los tendra, pues si hubiera pensado lo contrario se habra abstenido de hacer la donacin. Era

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una clusula de resolucin subentendida en el acto, y se fundaba sobre una interpretacin de voluntad. Ms tarde se ha pensado, con razn, que la revocacin de la donacin no aprovechaba a los hijos sino al padre porque ste, ya teniendo hijos, poda nuevamente disponer en provecho de un tercero, y esta vez de manera irrevocable. A quo ni hil absurdius dici potest deca Vinnius. Bibliografa adicional recomendada.63 Art. 2791.- Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le haya impuesto, tendr derecho el donante, o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin. Arts. 1100 y sigts.-1166 y sigts.-1859-1885-2211-2662 C. En este segundo caso, ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y de los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. Arts. 2664 inc. 3-2794 C. Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante. [Art. 1426 C. Chile]-Arts. 1747-1748-1749-1752-1762-1859-1884-1885-22112212-2626 C.

Comentarios: Segn las LL. I, Tt. 55 y I, Tt. 56, Lib. 8 Cdigo Romano, el donante puede apremiar al donatario al cumplimiento de la condicin o carga de la donacin. El donante puede obligar al donatario a cumplir la carga, aun cuando sta sea superior al beneficio que obtiene en la donacin; y en ese caso debe pagarla con sus otros bienes Para qu acept? (Planiol, III, n 2632)64. La accin de resolucin puede ser ejercitada por los acreedores del donante. El donatario est obligado con sus propios bienes. Por eso, dice Marcad: La donacin es un contrato. El vnculo que por ella se forma no es menos serio, ni menos vlido que el que forman los otros contratos; y pues que el donatario ha consentido sufrir los cargos que se le imponen, est obligado a ejecutarlos. Otros cdigos, como el de Argentina (artculo 1888), disponen que slo responde con la cosa donada; y que puede sustraerse en la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa donada. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 1880 Argentina)65. La donacin en que se ha impuesto al donatario una carga, es un verdadero contrato bilateral, el que conforme los principios generales lleva implcita la condicin resolutoria. (Ver artculo 1885 C, del [cual este artculo es una] aplicacin). Fuera de este caso no hay otra condicin resolutoria impuesta por la ley en las donaciones; a menos que se estipulen expresamente como en el caso del artculo 2790. Pero se podr hacer donaciones sujetas, en general, a clusulas resolutorias? No sera ello contrario al principio de que las donaciones entre vivos son irrevocables? Hasta dnde llega el alcance del artculo 2784 C.?

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Se podr estipular, por ejemplo, que la donacin quedar resuelta en caso que el donatario muera antes que el donante? (Vase artculo 951 y 952 Cdigo francs. Planiol, III, n 261566). Las donaciones entre vivos se rigen por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones, en lo que no se halle especialmente determinado respecto de ellos. (Ver artculo 2784 inciso 2 C). Bibliografa adicional recomendada.67 Art. 2792.- La accin rescisoria concedida por el artculo precedente terminar en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido constitudo en mora de cumplir la obligacin impuesta. (1) [Art. 1427 C. Chile]-Arts. 1885-2208 C. -------(1) Arts. 2791-2792. En el lenguaje vulgar, pueden usarse indistintamente las palabras resolver y rescindir, en el sentido de deshacer o invalidar un acto o contrato. As lo ensea al menos el Diccionario de la Lengua Castellana por la Real Academia Espaola. Sin embargo, en la ciencia del Derecho existen diferencias entre estas dos voces, debiendo emplearse rescindir siempre que se trate de dejar sin efecto un acto, o contrato en virtud de un vicio originario de que adolece, y resolver, cuando el acto o contrato se invalida por causa sobreveniente, como cuando una de las partes rehusa cumplir lo pactado. No se debe, pues, confundir, dice Giorgi, la rescisin con la condicin resolutiva que depende, no ya de un vicio, sino de una modificacin del ttulo normalmente consentido por ambos a dos contratantes. Ni con la resolucin del contrato bilateral por causa de incumplimiento de la obligacin, por ingratitud u otra causa de resolucin propia de la liberalidad; resoluciones todas las cuales suponen la validez del ttulo e impugnan la obligacin, no ya por un defecto de origen, sino por circunstancias sobrevenidas despus que el contrato estaba perfectamente concludo. (Teora de las Obligaciones, Tomo VIII, pag. 216). El autor del Cdigo Chileno, don Andrs Bello, tuvo el propsito de no confundir los vocablos rescindir y resolver, y al efecto, corrigi en la ltima revisin que hizo del Proyecto de Cdigo Civil, algunos artculos en que estas voces se empleaban una por otra. Pero al hacer estas correcciones, don Andrs Bello olvid otros artculos en que se cometa la misma falta, tales como el 1426 y el 1427 (origen de nuestros arts. 2791 y 2792). En el primero de estos artculos, debera decirse se resuelva, en lugar de se rescinda, puesto que se trata de dejar sin efecto una donacin por causa sobreveniente a este acto; por lo tanto, en el segundo artculo debera cambiarse la voz rescisoria por resolutoria. Debemos advertir que no son stos los nicos casos en que nuestro Cdigo, siguiendo al Chileno, ha incurrido en este descuido de redaccin. Vase por ejemplo, los arts. 1393 y 1395 (que corresponden a los arts. 1348 y 1350 del Cdigo Chileno). "Se ha sostenido, dice el seor Amuntegui Reyes, que el artculo 1348 autoriza la resolucin de las particiones por inejecucin de lo pactado, puesto que la expresin se rescinden, empleada en el inciso primero, vale tanto como se resuelven, segn se ve en otros

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artculos del mismo Cdigo. A pesar de las poderosas razones que pueden alegarse para rechazar esta interpretacin, no han faltado casos en que nuestros tribunales hayan aceptado. Esto slo basta para manifestar la necesidad de distinguir, con precisin el significado de ambas voces, y de no usarlas jams promiscuamente". (Ob. cit. Tomo I, pag. 85). Hay en nuestro Cdigo otras tantas disposiciones tomadas de otras legislaciones distintas de la chilena, en las que se cae en la misma falta de tcnica en el empleo de estas voces. Vanse por ejemplo, los arts. 2627 y 2641, tomados del Cdigo de Argentina, y los arts. 2924-2933-2935-2936-2938-2939-2940-2941-2942-2943-2944-2950-2989, tomados del Cdigo de Mxico y los arts. 2906-3128-3150-3159-3160 tomados del Cdigo de Italia. Et sic de coeteris. Vase la nota correspondiente a los arts. 2932 y 2933 C.

Comentarios: Esta es una accin resolutoria anloga a la que tiene el vendedor para resolver el contrato de venta por falta de pago del precio. Ntese que la accin resolutoria en el contrato de venta dura tres aos contados desde el da del contrato. (Artculo 2662 C). Las palabras resolucin y rescisin no son sinnimas. La resolucin produce un efecto retroactivo; anula los efectos que el contrato ha producido; las partes son puestas en el mismo lugar que tenan antes del contrato. La rescisin pone fin a los efectos del contrato; pero deja subsistir los efectos que ya ha producido. Cuando se trata de contratos sucesivos, que han recibido ya un principio de ejecucin, la rescisin es lo nico posible, y no la resolucin, porque no se puede hacer desaparecer lo que ya ha producido efectos. Las partes que han celebrado un arrendamiento de inmuebles, por ejemplo, bien pueden resolverlo antes que comience; pero si el arrendatario ha permanecido en el goce del inmueble por algn tiempo, ese es un hecho que no se podr en principio tener por no celebrado. (Coln y Capitant, IV, p. 46 y sig)68. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Fabres C.C. ante la U. Tomo I, p. 448. B. J. p. 2539 I. Bibliografa adicional recomendada.69 Art. 2793.- La donacin entre vivos, puede revocarse por ingratitud. Art. 149 C. Se tiene por acto de ingratitud, cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al donante. [Art. 1428 C. Chile]-Arts. 988-992 C.

Comentarios: Esta accin revocatoria por causa de ingratitud es extensiva a las diversas clases de donaciones que importan una liberalidad, a las propiamente gratuitas, a las con causa onerosa, o con gravamen, y aun a las remuneratorias, excepto en cuanto equivalgan al valor

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de los servicios remunerados. Esta causa de revocacin de las donaciones se encontraba en el Derecho Romano, en que se aplicaba a las donaciones que hacan a los esclavos libertos a causa del deber especial de reconocimiento que los obligaba con sus patrones o seores. Despus se fue extendiendo a otras personas, y en tiempo de Justiniano se volvi aplicable a toda clase de donaciones. En el antiguo Derecho francs se le confunda con las causas de desheredacin; pero el Cdigo francs, conservando el principio, redujo las causas. (Ver Planiol, III, n 2638)70. La accin revocatoria es divisible; porque toda demanda de nulidad, de resolucin o de revocacin de una enajenacin tiende a la restitucin de la propiedad; es en el fondo una demanda de propiedad; y el derecho de propiedad es esencialmente divisible. As, si el donante muere dejando varios herederos, cada uno de ellos podr intentar la accin revocatoria por la parte que le corresponde. Lo dispuesto en el artculo 2695 C., es especial para el pacto de retroventa. Esto se entiende en los casos en que la accin revocatoria se trasmite a los herederos. Lo mismo debe decirse de la accin rescisoria, o mejor dicho, de resolucin. Bibliografa adicional recomendada.71 Art. 2794.- En la restitucin a que estuviere obligado el donatario por causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho ofensivo que haya dado lugar a la revocacin. [Art. 1429 C. Chile]-Arts. 1743-1747-1748-1749-1762-2664 inc. 3-2791 inc. 2 C.

Bibliografa adicional recomendada.72 Art. 2795.- La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo; y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante o ejecutndose despus de ella. En estos casos la accin revocatoria se trasmitir a los herederos. [Art. 1430 C. Chile]-Arts. 291-2208 C.

Comentarios: Los acreedores no pueden ejercer esta accin de revocacin por ingratitud, porque es una accin que supone la apreciacin de un elemento moral, y por lo mismo es un derecho inherente a la persona. Segn el artculo 957 de Francia, la accin revocatoria por ingratitud solo puede intentarse contra el donatario, y no contra los herederos de ste, porque es una pena contra el ingrato, quien ya muerto no puede ser penado. Los autores dicen que el plazo de cuatro aos no es una prescripcin verdadera, sino un plazo prefijado; que por lo mismo no puede ser suspendido, y la prdida de la accin slo se evita por su ejercicio antes de la expiracin de dicho plazo. (Vanse notas al artculo 989 C). Bibliografa adicional recomendada.73 Art. 2796.- Cuando el donante por haber perdido el juicio o por otro impedimento, se

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hallare imposibilitado de intentar la accin que se le concede por el artculo 2793 podr ejercerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legtimos o su cnyuge. [Art. 1431 C. Chile]-Art. 206 C. Bibliografa adicional recomendada.74 Art. 2797.- La resolucin, rescisin y revocacin de que tratan los artculos anteriores, no darn accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constitudos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1. Cuando en la escritura pblica de la donacin, inscrita en la respectiva oficina del Registro, se haya prohibido al donatario enajenar las cosas donadas, o se haya expresado la condicin de no enajenar. (1) Arts. 1139-1894-2666-2674-3674-3634-3796-3804-39493950 C. 2. Cuando antes de la enajenacin, o de la constitucin de los referidos derechos, se haya notificado a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria, contra el donatario. Art. 3796 inc. 2 C. 3. Cuando se haya procedido a enajenar los bienes donados, o a constitur los referidos derechos, despus de intentada la accin. (1) Arts. 2753-3964 n 1 C.; 29-54 Reglamento del Registro Pblico. El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que stas hayan tenido a la fecha de la enajenacin. [Art. 1740 C. Bolivia]-Arts. 1454-1894-2216-3950 C. -------(1) Vase la nota (2) correspondiente al art. 3174 C. -------(1) Segn la economa de nuestro Cdigo en materia de Registro Pblico, espejo de la propiedad para los terceros, las acciones resolutorias o rescisorias, (cuyas reglas debemos naturalmente aplicar tambin a las revocatorias, que tienen efectos semejantes), no pueden perjudicar a tercero que haya inscrito su derecho, sino por excepcin en los casos contemplados en el art. 3950 C., a saber: a)-cuando tales acciones deban su origen a causas que, expresamente

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estipuladas por las partes, consten en el Registro; b)-respecto a las acciones rescisorias de enajenaciones en fraude de acreedores, en dos casos: cuando son a ttulo gratuito (legados y donaciones), y cuando el tercero ha tenido conocimiento del fraude del deudor; y c)-cuando se est en cualquiera de las casos de que trata nuestro Cdigo en el artculo 2 ttulo III, Libro 3. Pues bien, nuestro Cdigo Civil, que en muchas materias manifiesta la tendencia a repetir, al tratar de los contratos en particular, los principios y reglas que ha establecido con el carcter de comunes a todos, tornndose casustico, al desarrollar el contrato de donacin, repite, en el precepto que anotamos, el principio consignado con carcter de generalidad en el artculo 3950, de que las acciones resolutorias, rescisorias y revocatorias, en cuanto a donaciones, no darn accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constitudos sobre las cosas donadas, sentando tres excepciones que, a nuestro juicio, concuerdan con las especificadas en el citado artculo 3950. En efecto, la primera excepcin que se refiere al caso en que la prohibicin de enajenar consta en la escritura pblica de donacin y en el asiento de su inscripcin, es anloga a la que se consigna en el N. 1 del art. 3950, porque una y otra se fundan en causales que obran en el Registro Pblico, y que, por la misma razn, son del conocimiento de los terceros, los que no pueden alegar que han sido engaados por los datos que del Registro resultan. Se supone que dichos terceros saban que la rescisin o resolucin del derecho por ellos adquiridos era posible, y que, por lo mismo, al adquirir lo hicieron arrastrando las consecuencias. La segunda excepcin, limitada a los terceros interesados a quienes individualmente se les ha hecho saber que se intentar la accin rescisoria, resolutoria o revocatoria, se funda en la misma causal de publicidad, que para todos en general produce el asiento de inscripcin. Respecto a la tercera excepcin creemos tambin que se funda en ese mismo principio de publicidad, porque entendemos que no basta que se haya procedido a la enajenacin de los bienes donados o a la constitucin de derechos preferidos despus de intentada la accin, sino que es necesario e indispensable que la demanda correspondiente se haya anotado antes en el Registro Pblico. Creemos que as y slo de esa manera, pueden armonizarse ambas disposiciones, y llegarse a entender sin dificultad la excepcin 3. del artculo que anotamos, frente a la teora general de nuestro sistema inmobiliario. (Arts. 3964 N. 1 C.-29 N. 1 y 33 Reglamento del Registro Pblico). Este criterio nuestro, que dejamos expuesto con respecto a la necesidad de la anotacin de la demanda de rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones, para que alcancen sus efectos a los terceros, lo creemos igualmente aplicable a los casos de resolucin de permutas de que trata el art. 2753, pues estimamos, por las mismas razones dichas, que no es suficiente intentar la demanda de resolucin, sino que es de rigor la anotacin preventiva de ella con anterioridad, para que el resultado del juicio pueda afectar los derechos adquiridos por terceros a ttulo oneroso. Vase lo dicho en la nota correspondiente al art. 2247 n 6 C.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo mismo dice nuestro Cdigo al hablar de la permuta. (Vase artculo 2753 C). Lo mismo sobre la accin de indignidad. (Artculo 993 C). Pero si se trata de bienes muebles, y el poseedor no puede invocar la regla de que la posesin equivale al ttulo, es claro que no habr necesidad de anotar la demanda, y ser la fecha de sta la que determine el momento en que se produce la revocacin del derecho del donatario respecto

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de terceros. Por analoga, el donante debe ser indemnizado de todas las cargas reales establecidas sobre el inmueble por el donatario, como hipoteca y servidumbres, que le sean oponibles por terceros, en el caso en que los bienes donados le sean restituidos con esos gravmenes. (Vase nota al artculo 993 C). Bibliografa adicional recomendada.75 Art. 2798.- Se entendern por donaciones remuneratorias, las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse. Art. 2764 C. Si no constare por escritura pblica o privada, segn los casos, que la donacin ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se entender gratuita. [Art. 1433 C. Chile].

Comentarios: Deben ser servicios de los que suelen pagarse; pero si la donacin no presenta el carcter de una dacin a pago, dice Troplong, que constituye el verdadero contrato oneroso. Si no tiene por causa ms que un sentimiento de reconocimiento, no es sino una donacin ordinaria. (Troplong, Donaciones, 1074, 1078)76. Art. 2799.- Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles, ni revocables. [Art. 1434 C. Chile]-Arts. 2533-2756 C.

Comentarios: En lo dems, y salvo lo dispuesto en el artculo 2801 n 4 C., las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de las donaciones gratuitas. Art. 2800.- En caso de eviccin de la cosa donada, el donatario no tiene recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con ocasin de la donacin. [Art. 2179 C. Argentina]-Arts. 1138-2606 C.

Comentarios: Pero si el donatario no puede exigir al donante el saneamiento de la eviccin, puede exigirlo del vendedor del donante. Es la doctrina moderna. (Baudry, Vente, XVII, n 35977. Laurent, XXIV, n 23078. Huc. X, n 13179. Troplong, I, n 42980. Ricci, XV, n 15581. Alessandri, Vente, 117982.

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Art. 2801.- Exceptanse de la disposicin del artculo anterior los casos siguientes: 1. Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de la donacin. Art. 2479 C. 2. Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena. Arts. 2461-2466-2469-2568-2802 C. 3. 4. 5. Cuando fuere donacin con cargos. Art. 2804 C. Cuando la donacin fuere remuneratoria. Arts. 2798-2805 C. Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara sobre s, en el acto de la donacin.

[Art. 2180 C. Argentina]-Arts. 2609-2806 C.

Comentarios: Ntese que en los cinco nmeros de este artculo se trata de una eviccin especial, sui generis. que en ningn caso comprende los daos y perjuicios. El donatario podra llamar de eviccin, en todo caso, a los precedentes propietarios, pues se supone que el donante le ha cedido ese derecho junto con el inmueble. (Artculo 2809 C). Dice Planiol que el donante responde del hecho personal. As, por ejemplo, si el donatario no ha inscrito la donacin y el donante, prevalindose de esa circunstancia vende o hipoteca el inmueble donado, est sujeto a un recurso de garanta, conforme las reglas del Derecho comn. (Planiol, III, n 2582)83. Bibliografa adicional recomendada.84 Art. 2802.- Cuando la donacin ha sido hecha de mala fe, el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacin le hubiere ocasionado. [Art. 2181 C. Argentina]-Arts. 1138-2610-2625-3447 C.

Comentarios: Le debe los gastos y costos del contrato, las mejoras voluntarias que el reinvindicante no le hubiere pagado, y cualquier otro perjuicio que viniera a disminuir su patrimonio. Art. 2803.- El donatario en el caso del artculo anterior no tiene accin alguna contra el donante cuando hubiere sabido al tiempo de la donacin que la cosa donada perteneca a otro.

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[Art. 2182 C. Argentina]-Arts. 2568-2610 C.

Art. 2804.- En las donaciones con cargos, el donante responder de la eviccin de la cosa en proporcin del importe de los cargos, y el valor de los bienes donados, sea que los cargos estn establecidos en el inters del mismo donante, o que ellos sean a beneficio de un tercero, sea la eviccin totalo parcial. [Art. 2183 C. Argentina]-Arts. 2489-2729-2791 C.

Bibliografa adicional recomendada. Aub. et Rau, 705, 6. Dem., XX, p. 548. Troplong, Vente, 8, 11. Comentarios: Las donaciones con cargos son las que nuestro cdigo trata en los artculos 2772, 2791 C. En el artculo 1133 C., establece que los legados con cargos son regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Vase en el Cdigo argentino los artculos 1860, 1863). Aubry Rau, (VII, n 701)85 explican las diferencias entre el cargo y la condicin. (Ver Planiol, III, n 2630)86. La verdadera doctrina que ha debido consignarse en este artculo es que en caso de eviccin el donante no debe garanta alguna, pero que como no tiene derecho para enriquecerse a costa de otro, el donatario podra demandar lo gastado en cumplimiento de los cargos. Cuando el valor de la cosa donada fuese menor que el de los cargos, el donante deber pagar el valor de stos. Del mismo modo si fuere igual; pero si fuere mayor no deber el exceso. La palabra parcial con que termina el artculo, esta de ms. Art. 2805.- En las donaciones remuneratorias, el donante responde de la eviccin en proporcin al valor de los servicios recibidos del donatario, y al de los bienes donados. [Art. 2184 C. Argentina]-Art. 2729 C.

Art. 2806.- Jzgase que la eviccin ha tenido por causa la inejecucin de la obligacin contrada por el donante, cuando dej de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario. Si el donatario paga la deuda hipotecaria para conservar el inmueble donado, queda subrogado en los derechos del acreedor contra el donante. [Art. 2185 C. Argentina]-Arts. 2044 n 2-2609-2729-3260 C.

Art. 2807.- Cuando la donacin ha tenido por objeto dos o ms cosas de la misma especie bajo una alternativa, o una cosa que el donatario debe tomar entre varias de la misma especie, y le fuere quitada por sentencia la cosa que se

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le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donacin se cumpla en las otras cosas. [Art. 2186 C. Argentina]-Arts. 1121-1137-1138-1910-2166 C.

Art. 2808.- El donatario de una cosa determinada slo en cuanto a su especie, y que se encuentra desposedo de ella por sentencia, tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie. [Art. 2187 C. Argentina]-Art. 2991 C.

Art. 2809.- El donatario vencido tendr derecho, como representante del donante, para demandar por la eviccin al enajenante de quien el donante obtuvo la cosa por ttulo oneroso, aunque ste no le hubiere hecho cesin expresa de sus derechos. (1) [Art. 2188 C. Argentina]-Arts. 1870-2493-2606-2613-2645 C. -------(1) Vase la nota correspondiente al art. 2606.

Bibliografa adicional recomendada.87 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2756]: Artos. 894, 1083, 1096 Francia, 1050 Italia, 1386 Chile, 618 Espaa, 1823 Argentina. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2757]: Artos. 902 Francia, 624 Espaa. 3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2758]: Artos. 906, 1081, 1092 Francia, 1840 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2758]: Arto. 1895 inciso 2 C. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2759]: Arto. 625 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2759]: Arto. 1233 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2760]: Arto. 472, 907, 2045 Francia. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2761]: Arto. 2034 C. 8. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 9. Planiol, Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2762]: Artos. 1825/1 Argentina, 517 Alemania. 11. [Cita omitida]. 12. Giorgi, Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 2763]: Arto. 1395 Chile.

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14. Cdigos citados: [Para el artculo 2764]: Arto. 1825/7 Argentina. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2765]: Arto. 1825/6 Argentina. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2767]: Arto. 1825/5 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2767]: Arto. 877 C. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2768]: Artos. 931, 958, 1069, 1339 Francia, 633 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2769]: Artos. 913, 1094 Francia, 1401 Chile. 19. [Cita omitida]. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2770]: Arto. 1403 Chile. 21. [Cita omitida]. 22. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2772]: Artos. 1587, 1588 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2772]: Artos. 457 inc. 2, 2791, 2804 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2773]: Artos. 1081, 1091, 1480, 1516, 1525 Francia. 25. Planiol, Op. Cit. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2774]: Artos. 948, 949, 1084, 1339 Francia, 1407, 1408 Chile. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2775]: Artos. 916 Francia, 634 Espaa, 1408 Chile, 1835 Argentina, L. 4, Tt. 4, Parte 5. 28. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 29. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 30. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 31. [Cita omitida]. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 2776]: Artos. 943 Francia, 1064 Italia, 1834 Argentina, 635 Espaa, 1082, 1093 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2776]: Arto. 3203 C. Vase nota al artculo 2573 C. 33. Planiol, Op. Cit. 34. [Cita omitida]. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 2777]: Artos. 933, 935 Francia, 630 Espaa, 1831 Argentina. 36. Aubry y Rau, Op. Cit. 37. Laurent, Op. Cit. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 2778]: Artos. 1827, 3872 Argentina, 932, 894 Francia, 1057 Italia, 629, 631 Espaa. 39. [Cita omitida]. 40. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905.

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41. Aubry y Rau, Op. Cit. 42. Laurent, Op. Cit. 43. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 44. [Cita omitida]. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 2780]: Artos. 7633 Espaa, 932 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2780]: Arto. 1895 inc. 2 C. 46. [Cita omitida]. 47. Cdigos citados: [Para el artculo 2781]: Artos. 627 Espaa, 933 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2781]: Arto. 1895 inciso 2 C. 48. [Cita omitida]. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 2782]: Arto. 637 Espaa. 50. Planiol, Op. Cit. 51. [Cita omitida]. 52. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 53. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). 54. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 55. [Cita omitida]. 56. Cdigos citados: [Para el artculo 2784]: Artos. 900, 944, 952 Francia, 622 Espaa, 1836 Argentina. 57. Planiol, Op. Cit. 58. Cdigos citados: [Para el artculo 2786]: Artos. 642 Espaa, 1418 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2786]: Arto. 2788 C. 59. Planiol, Op. Cit. 60. Cdigos citados: [Para el artculo 2787]: Artos. 949, 950 Francia, 1419 Chile. 61. Cdigos citados: [Para el artculo 2788]: Artos. 945, 947, 1084, 1086 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2788]: Arto. 2786 C. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 2789]: Artos. 950, 1085, 1086, 1418 Francia, 643 Espaa. 63. Cdigos citados: [Para el artculo 2790]: Artos. 960, 1049, 1096 Francia, 1078, 1080 Italia, 644 Espaa, L. 8 Tt. 4, Parte 5 Cdigo Romano. 64. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 65. [Cita omitida]. 66. Planiol, Op. Cit. 67. Cdigos citados: [Para el artculo 2791]: Artos. 953 Francia, 1883 Argentina, 647, 651 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2791]: Arto. 2772 C.

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68. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 69. Cdigos citados: [Para el artculo 2792]: Artos. 956 Francia, 1435 Bolivia. 70. Planiol, Op. Cit. 71. Cdigos citados: [Para el artculo 2793]: Artos. 955 Francia, 1892 Argentina, 648 Espaa. 72. Cdigos citados: [Para el artculo 2794]: Artos. 958 Francia, 651 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2794]: Arto. 990 C. 73. Cdigos citados: [Para el artculo 2795]: Artos. 957 F, 1082 It, 652, 653 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2795]: Arto. 992 C. 74. Cdigos citados: [Para el artculo 2796]: Arto. 957 Francia. 75. Cdigos citados: [Para el artculo 2797]: Artos. 958, 963, 1054, 2125 Francia, 649 Espaa, 1432 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2797]: Arto. 995 C. 76. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 77. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 78. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 79. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 80. Troplong, Op. Cit. 81. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). 82. [Cita omitida]. 83. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 84. Cdigos citados: [Para el artculo 2801]: Artos. 638, 642, 643 Espaa. 85. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 86. Planiol, Op. Cit. 87. [Otros autores citados]: Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II. L. Claro Solar. Derecho Civil chileno VII. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1942. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. R. Escosura y Escosura, y Galindo y L. De Vera. Comentarios a la Legislacin Hipotecaria de Espaa. I. 4ta. Edicin, Madrid, 1903. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. X. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria II. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.

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Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860. [Anotaciones introductorias al TITULO XIV, DEL ARRENDAMIENTO O LOCACIN]: El derecho que resulta a favor del arrendatario, contra el arrendador, es un derecho personal: es un crdito, porque el arrendador es responsable de una obligacin de hacer. El arrendatario no adquiere sobre la cosa ningn derecho real, comparable al usufructo, que sea oponible a todos. Ni los jurisconsultos romanos, ni los antiguos autores lo miraron de otro modo. Fue Troplong quien emiti primero la idea de que el arrendamiento haca nacer un derecho real. Su opinin tuvo al principio algn eco en la jurisprudencia (Troplong, Louage, I, n 5, II, n 473)1, pero fue condenada definitivamente por la Corte de Casacin de Pars, bajo la presidencia de Troplong en 1861. Desde entonces la idea ha sido abandonada. En verdad, la controversia no tiene tanto inters prctico, como podra creerse. Por ejemplo, cuando se trata de las relaciones del arrendatario con un nuevo adquirente del inmueble, la cuestin est resuelta por el artculo 2949 C., que se aplicar siempre, ya se considere el arrendamiento como un derecho real o personal. Cuando se trate de conflicto surgido entre dos arrendatarios sucesivos, si el contrato tiene fecha cierta, ser preferido el que lo tenga, pues el arrendamiento que tenga fecha cierta puede ser opuesto a los acreedores embargantes, y un segundo arrendatario sera equiparado por analoga a un acreedor embargante. Lo mismo debe decirse para las hipotecas, pues el derecho del arrendatario no podra ser objeto de hipoteca, como lo es el usufructo. En fin, la cuestin solo presenta una importancia secundaria. (Vase Planiol, 17072. Vase la nota del artculo 3930. Coln y Capitant, IV, p. 2473. Baudry et W., XVIII, n 6844. Duranton, IV, n 73, XVII, n 1395. Aubry Rau, II, n 2276. Laurent, XXV, n 97. Huc., X, n 273, 3438). Para la cuestin del arrendamiento de mquinas u otros objetos, con la condicin de que una vez pagado el canon de todos los perodos el arrendatario quede dueo de la cosa Es de venta o de arrendamiento? (Vase Baudry et W., XVIII, n 17)9. Lo mismo que hay promesa de venta, as hay promesa de arrendamiento: Que puede ser bilateral o unilateral. (Baudry et W., XVIII, n 42 y sig)10. Cuando surge alguna duda, el contrato se interpreta en contra del arrendador. Eso es lo que enseaba el Derecho Romano, y lo que dicen hoy los autores. (Baudry et W., XVIII, n 47)11. Aucun anteur n'avait jamais donte' que le droit d'un locatoire d'inmueble saite un droit mobilier. Dans ces derniers temps Mi Troplong est venu soutenir que se droit est un jus in re sur l'inmueble, un droit real inmobilier. (Art. 1709 N 5 a 2 c). Mais cet doctrine isole du savant magistrat ne saurait etre admise. Marcad. (Ver el mismo autor, artculo 526 N 364). El arrendamiento es esencialmente a ttulo oneroso. Un arrendamiento gratuito, cuando no constituya un comodato, sera una donacin de goce. Lo mismo sera si solo se ha estipulado un precio o canon aparente. Este contrato es consensual, bilateral, conmutativo y oneroso. Ttulo XIV DEL ARRENDAMIENTO O LOCACION

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-----CAPITULO I Disposiciones generales Art. 2810.- Se llama arrendamiento o locacin el contrato por cual dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado y cierto. Se llama arrendador o locador el que da la cosa en arrendamiento, y locatario, arrendatario o inquilino el que la recibe. [Arts. 1527 C. Argentina-2936 C. Mxico]-Arts. 579-2443-2444-2823 C. B. J. pags. 138 Cons. II-6342 Cons. II.

Comentarios: El contrato de arrendamiento puede ser a trmino, o subordinado a una condicin suspensiva o resolutoria. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2811.- El contrato de arrendamiento queda concludo por el mutuo consentimiento de las partes. Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems requisitos esenciales de la compra-venta, es aplicable al contrato de arrendamiento. [Art. 1528 C. Argentina]-Arts. 2537-2538-2539-2540 C. B. J. pag. 138 Cons. II.

Comentarios: El objeto debe ser lcito, as el arriendo de un local para una casa de tolerancia sera nulo. (Baudry et W., XVIII, n 157 y sig)13. Los vicios del consentimiento dan lugar en el arrendamiento, como en todo contrato, a una nulidad relativa. As, la violencia es causa de nulidad, cualquiera que sea la persona de quien emane; el dolo, cuando emana del otro contratante. El error sobre la persona no es, en principio, causa de nulidad, sino cuando el contrato se ha celebrado en consideracin a persona determinada. Cuando el error recae sobre la profesin o cualidades de la persona, no es causa de nulidad. (Baudry et W., XVIII, n 51 y sig)14. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 2812.- Las cosas muebles no fungibles y no comsumibles, y las races sin excepcin, pueden ser objeto de arrendamiento. [Art. 1533 C. Argentina]-Arts. 607-1493-1548-2084 n 8-2963-3391-3416-3798 C.

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Comentarios: La cosa arrendada debe existir; si ha perecido, el contrato es nulo por falta de objeto. Se pueden arrendar las cosas futuras; pero no se puede arrendar un objeto que forma parte del patrimonio de una persona de quien el arrendador es heredero presente; pues ese es un pacto sucesorio. Las cosas incorporales pueden ser arrendadas. Nada se opone a que se arriende un crdito; pero esta clase de contrato no se usa. El nombre patronmico puede ser arrendado; as el que tiene un nombre clebre puede autorizar a un tercero para que se sirva de l en el inters del comercio. Pero no para el caso de fraude, por ejemplo si se quiere hacer una competencia desleal a una casa de comercio conocida con el mismo nombre. El arrendamiento debe distinguirse del usufructo. La gran semejanza que existe entre el uno y el otro, est en que en ambos se confiere a una persona que no es propietaria de una cosa, el derecho de gozarla temporalmente y hacer suyos sus frutos. Pero hay entre ambos diferencias muy importantes. 1. La primera consiste en que el usufructo es un derecho real; mientras que el arrendamiento es personal. De ah se sigue que el nudo propietario slo tiene la obligacin de dejar gozar al usufructuario; esto es, no poner obstculos al ejercicio de su derecho de goce mientras que el arrendador debe hacer gozar al arrendatario; es decir: Procurarle el goce de la cosa. El nudo propietario solo tiene un papel pasivo; el arrendador tiene un papel activo. 2. El usufructo termina con la muerte del usufructuario; los derechos y obligaciones del arrendatario se trasmiten a sus herederos. 3. El arrendamiento es esencialmente a ttulo oneroso, el usufructo puede ser gratuito; y con frecuencia lo es. El arrendamiento algunas veces presenta analoga con la sociedad; y la determinacin de la diferencia entre ellos a veces se hace difcil, especialmente cuando se ha convenido que el precio consistir en una porcin de los beneficios que se obtengan de la explotacin de la cosa. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 2813.- Pueden dar y recibir en arrendamiento los que pueden contratar. [Art. 2937 C. Mxico]-Arts. 1686 inc. 2-2472-2564 C.

Comentarios: El arrendamiento es un acto de administracin; es el tipo y principal ejemplo de esa clase de actos. Por consiguiente, no es necesario para poder hacerlo, tener capacidad o poder de enajenar; pero los mandatarios generales slo tienen facultad para alquilar o arrendar hasta por un ao. (Artculo 3296 n 3 C. Planiol, II, n 167017. Baudry et W., XVIII, n 58, 6018. La ley no pone las mismas restricciones para recibir en arrendamiento, que para dar en arrendamiento. As, algunas personas que no tienen facultad para dar en arrendamiento, podran recibir en arrendamiento. Como en todo contrato la capacidad de las partes debe ser contemplada en el momento en que se celebra aun cuando el arrendamiento es por perodos, eso no quiere

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decir que no es un contrato nico para toda su duracin; y por lo mismo, la capacidad de los contratantes debe considerarse en el momento en que se celebre. Si una de las partes que era capaz pierde durante uno de los perodos, su capacidad, no por eso el contrato adolece de defecto. Art. 2814.- El que no fuere dueo de la cosa, podr arrendarla, si tiene facultad de celebrar este contrato, ya en virtud de autorizacin expresa del dueo, ya por disposicin de la ley. [Art. 2938 C. Mxico]-Arts. 259-451-2168-3296 n 3-3805 C. En el primer caso, la constitucin del arrendamiento se sujetar a los lmites que designe el convenio, y en el segundo, a los que la ley ha fijado al guardador, al albacea y a los dems administradores de bienes ajenos. [Art. 2939 C. Mxico]-Arts. 259-451-468-2565-2946-3929 C.

Comentarios: El usufructuario puede arrendar la cosa dada en usufructo. (Artculo 1490 C). El anticresista puede tambin arrendar la cosa. (Artculo 3905-3929 C). El usuario no puede. As como segn nuestro cdigo la venta de cosa ajena es nula, no puede decirse lo mismo del arriendo de la cosa de otro; pues el arrendador no trasmite la propiedad de la cosa, sino que solo contrae una obligacin personal que consiste en que el goce del arrendatario no sea perturbado. Bajo este respecto, nada importa que el arrendador sea o no dueo de la cosa arrendada. (Ver Baudry et W., XVIII, n 125, 12619. Laurent, XXV, n 5620. Ver nuestro artculo 2946 C). Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2815.- No puede arrendar el copropietario de cosa indivisa, si no es sujetndose a las prescripciones establecidas en este Cdigo respecto de los comuneros. [Art. 2940 C. Mxico]-Arts. 1687-1699-1710 C.

Comentarios: Se ha discutido si el arrendamiento de una cosa indivisa, por uno solo de los copropietarios, se equipara al de una cosa ajena. Es claro que ese contrato no puede oponerse a los otros copropietarios Pero, podrn stos, sin esperar la particin, demandar la nulidad del contrato? Las opiniones estn divididas. Estn por la afirmativa Demolombe, (IX, n 447)22; Troplong, (I, n 100)23; Aubry Rau, (IV, n 364)24; Laurent, (XXV, n 44)25. Otros sostienen que se debe esperar el resultado de la particin, pues si el objeto arrendado se adjudicara al arrendador, el acto es vlido; y en caso contrario, caduco; es decir que estaba sujeto a una condicin suspensiva que no se realiz. Lo mismo que en la venta y en la hipoteca. (Baudry et W., XVIII, n 132)26.

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Art. 2816.- Pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre con sujecin a las disposiciones contenidas en los artculos que de ellas tratan.(1) [Art. 2941 C. Mxico]-Arts. 1490-1548-1560-2945-2948 C. -----(1) "En cuanto a las servidumbres hay que tener presente que son unos gravmenes inherentes a los predios sobre los cuales se impone, y que se imponen en beneficio o para utilidad de otros contiguos, y por consiguiente, que no se pueden arrendar independientemente de stos. Esto es lo que quiere decir el art. 2941 (C. de Mxico), y no otra cosa". (Alarcn, Ob. cit. Tomo III, pag. 195). Vanse las notas correspondientes a los arts. 1560, y 2566 (2) C.

Comentarios: Cmo podra arrendarse una servidumbre, separadamente del predio al cual es inherente? Las servidumbre son cualidades de los predios que no pueden separarse. (Duranton, XVII, n 2327. Laurent, XXV, n 6228. Baudry, et W., XVIII, n 12229. Vase nota al artculo 1561 C). Art. 2817.- Se prohibe a todo empleado pblico, (2) tomar en arrendamiento por s o por interpsita persona, los bienes que deben arrendarse en virtud de juicio o de reparticin en que aquellos hayan intervenido. [Art. 2942 C. Mxico]-Arts. 465-466-987 inc. 2-2565 n 4-2822 C. -------(2) Se prohibe a los Magistrados, a los Jueces y a cualesquiera otros empleados pblicos.....dice el modelo.

Comentarios: No pueden hacerlo ni an con autorizacin judicial, segn el artculo 2822 C. Sera mejor dejar slo este artculo sin ese agregado, y suprimir el 2822 C. El guardador, ni aun con autorizacin judicial puede tomar en arriendo los bienes races del pupilo; y se extiende esta prohibicin a su conyugue y a sus ascendientes y descendientes. (Artculo 466 C). Art. 2818.- Se prohbe a los miembros de las corporaciones o establecimientos pblicos tomar en arriendo por s o por interpsita persona los bienes que a stos pertenezcan. [Art. 2943 C. Mxico]-Arts. 2565 n 4-2822 C.

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Art. 2819.- Se entendern tambin por interpsitas personas, el consorte o cualquiera otra de quien el arrendatario que quiere serlo sea heredero presunto. [Art. 2944-2848 C. Mxico]-Arts. 987 inc. 2-2565 C.

Art. 2820.- El contrato de arrendamiento no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por un lapso mayor quedar concludo a los diez aos. (3) (4) [Art. 1539 C. Argentina]-Arts. 1482-1903-3873 C. * Reformado por Decreto n 469, Gaceta 180 del 26 de agosto de 1946. -----(3) Es notoria la tendencia de nuestro legislador de combatir las fundaciones perpetuas, contrarias al orden pblico, que exige la libre circulacin de los inmuebles en el comercio. Se ha suprimido de las legislaciones modernas la enfiteusis, que haca perpetuo el arrendamiento, y slo se poda revocar cuando no se pagaba el cnon convenido. Vase la nota (2) correspondiente al art. 3174 C. -----(4) "En cas todos los Cdigos se permiten los arrendamientos hasta 99 aos, o por determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquas europeas podan permitirlo como permitan la prohibicin de vender, cuando el testador o el contrato la imponan. Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta o noventa aos, sera sumamente embarazoso para la enajenacin de las cosas, y para su divisin entre los diversos comuneros, que por sucesin viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto por una razn de economa social, como por no impedir, la trasferencia o enajenacin de las cosas, o por no embarazar la divisin en las herencias, hemos juzgado que no deban permitirse los arrendamientos que pasen de diez aos. El Derecho Romano y el Espaol daban al arrendamiento de ms de diez aos el carcter de usufructo, y as en verdad vena a ser por la necesidad de dar al arrendatario un derecho real, desde que deba suponerse que los dueos de la cosa arrendada seran muchsimas personas, en los arrendamientos de treinta o cuarenta aos". (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1539 C. Argentina). Vase la nota (2) correspondiente al artculo 3174 C. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 2821.- Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato. [Art. 1542 C. Argentina]-Arts. 2903-2904-2924 n 1 C.

Comentarios: Pero para que esto tenga lugar es necesario que se exprese en el contrato mismo el objeto del

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arriendo; esto no debe suponerse por la naturaleza de la cosa. Sobre el asunto de las arras que se pueden convenir en un contrato de arrendamiento, ya sea como seal del contrato, o como suma que debe imputarse, como en el contrato de compraventa, vase a Baudry et W., XVIII, n (194 y sig)31. Ver tambin artculo 2557 y 2664 C. Art. 2822.- Los que estn privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial. [Art. 1547 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 466-2565-2817-3423 C.

N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Vase nota al artculo 2817. Art. 2823.- La renta o precio del arrendamiento puede consistir en una suma de dinero o en cualquiera cosa equivalente con tal que sea cierta y determinada. (1) [Art. 2946 C. Mxico]-Arts. 2536-2811-2866-2868-2999-3043-3074-3141-3633-3929 C. B. J. pags. 138 Cons. II-6342 Cons. II. -------(1) Ntese que cuando el acreedor anticresista da en arriendo la cosa que recibe en anticresis, en el caso del art. 3929 C., el precio del arriendo ser fijado por peritos.

Comentarios: Los autores dicen que se puede convenir que el juicio lo fijar el arrendador, a lo que no se opone lo dispuesto en el artculo 1881 C. Porque eso es solo para el deudor, y el arrendador es acreedor. Pero ya no puede dejarse la fijacin del precio al arrendatario porque se opone el artculo 1881. Ver Baudry et W., XVIII, n 83332. El precio puede consistir en obra o construcciones que se obliga hacer el arrendatario. El precio debe ser serio; lo que quiere decir que debe representar la renta exacta de la cosa arrendada; esto es cuando en la mente de las partes representa en realidad un precio del arrendamiento; o lo que es lo mismo, cuando no ha sido calculado para disfrazar un servicio gratuito, o una liberalidad. (Laurent, XXV, n 5933. Duranton, XVII, n 1334. Troplong, I, 335). Si el precio no es serio, entonces el contrato constituira un comodato, segn unos; o una donacin, segn otros. (Baudry et W., XVIII, n 840)36. Anotaciones al pie de pgina del artculo: (Ver artculo 3141, 3043 C). En el Cdigo chileno es permitido sealar el precio por peritos. (Artculo 1943 C. Chile). El artculo 1716 de Francia y 1716 Proyecto de Goyena admiten el juramento. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 2824.- El arrendamiento debe otorgarse por escrito cuando la renta mensual, anual o la cantidad determinada que por l se fije, pase de cien pesos. (2) [Art. 2947 C. Mxico]-Art. 2483 in fine C.

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B. J. pag. 138 Cons. II-7444. -------(2) El modelo mexicano dice as: "El arrendamiento debe otorgarse por escrito, cuando la renta pase de cien pesos anuales". En nuestro concepto la disposicin del modelo es ms acertada, pues no se presta a las dificultades de aplicacin prctica a que puede dar lugar la interpretacin de este artculo de nuestro Cdigo.

Comentarios: El contrato de arrendamiento puede ser tcito, como cuando un objeto que una persona ha destinado siempre a arrendarlo lo deja en poder de un tercero para ser utilizado por ste. La ley, en efecto, autoriza la tcita reconduccin, y por lo tanto no hay razn para dudar que ese mismo criterio se aplique en la formacin del contrato primitivo. Y aun cuando es verdad que este artculo exige la prueba escrita para los casos que indica, eso quiere referirse solamente a la prueba. Pero cuando una persona goza sin derecho de la cosa de otro, no hay un arrendamiento tcito; sino que se comete un cuasidelito, y se debe la reparacin. (Baudry et W., XVIII, n 190, XIX, n 1398)38. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Baudry et W., 299. Troplong, I, p. 116. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 2825.- Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales de corporaciones o establecimientos de utilidad pblica, sern juzgados por las disposiciones del Derecho administrativo, o por las que les sean peculiares. Slo en subsidio lo sern por los preceptos de este Cdigo; pero no les alcanza lo ordenado en el artculo 2820. (3) [Arts. 2949 C. Mxico-1536 C. Argentina]. -----(3) Vase entre otras, Leyes Agrarias y sus reformas respectivas citadas en la nota correspondiente al art. 1664 C. Vase asmismo: Ley de 2 de enero de 1874, sobre arrendamiento de ramos municipales. Ley de 9 de octubre de 1902 (B. J. pag. 833). Ley de Comunidades Indgenas de 16 de febrero de 1906 (B. J. pag. 975), que fue derogada, en lo referente a la venta de terreno de comunidades de indgenas, por la ley de 3 de junio de 1914 (B. J. pag. 978); y que est vigente, en cuanto a la venta y arrendamiento de terrenos ejidales, por la ley de 24 de abril de 1918 (B. J. pag. 4422). Ley de 7 de febrero de 1912, sobre arrendamiento de terrenos ejidales; y el Decreto de 30 de agosto de 1917, sobre reformas a los Planes de Arbitrios (B. J. pag. 3882). -----(*) Esta ley de 9 de octubre de 1902, puede verse publicada en este Cdigo en la nota a), del final del Captulo I del Ttulo X de este Libro III, que trata del contrato de Compra y venta (pgina 579). -----(**) Esta ley de 24 de abril de 1918, puede verse publicada en este Cdigo en la nota c), id. anterior (pginas 580 y 581).

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Bibliografa adicional recomendada.40 Bibliografa adicional recomendada.41 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 8. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2810]: Artos. 1709, 1710 Francia, 1543, 1544 Espaa, 1750 Uruguay, 2639 C. Luisiana. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2811]: Artos. 1750 Uruguay, 2639 C. Luisiana. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 2812]: Artos. 1545 Espaa, 1713 Francia. 17. Planiol, Op. Cit. 18. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 19. Baudry, Op. Cit. 20. Laurent, Op. Cit. 21. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2814]: Arto. 2568 C. 22. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 23. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 24. Aubry y Rau, Op. Cit. 25. Laurent, Op. Cit. 26. Baudry, Op. Cit.

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27. Duranton, Op. Cit. 28. Laurent, Op. Cit. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2820]: Arto. 2825 C. 31. Baudry, Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Laurent, Op. Cit. 34. Duranton, Op. Cit. 35. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 36. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 2823]: Arto. 1917 Chile. 38. Baudry, Op. Cit. 39. [Otros autores citados]: F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrica Editorial. Madrid, 1852. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. [Anotaciones introductorias al CAPITULO II, De los Derechos y obligaciones del arrendador]: El arrendamiento impone al arrendador diversas obligaciones, todas las cuales se refunden en un principio nico: El arrendador tiene obligacin de hacer gozar al arrendatario, de la cosa arrendada durante todo el tiempo que dure el contrato. Todas las otras obligaciones del arrendador son consecuencia de aquel principio; ello constituye el principal objeto del contrato para el arrendatario, y es lo que se propone obtener al celebrar el contrato. Esa obligacin es para el arrendador lo que para el vendedor constituye la obligacin de trasferir la propiedad de la cosa vendida. Es una obligacin de hacer, que es sucesiva, esto es, que se prolonga durante todo el tiempo del contrato. CAPITULO II

De los derechos y obligaciones del arrendador * Ver Ley de Inquilinato, Ley n 118, Gaceta n 11 del 16 de enero de 1991. Art. 2826.- El arrendador est obligado aunque no haya pacto expreso: 1. A entregar al arrendatario la finca arrendada con todas sus pertenencias y en estado de servir para el uso convenido, y si no hubo convenio expreso para aquel a que por su misma naturaleza estuviere destinada. Arts. 2883-2935-2936-2976 C. 2. A conservar la cosa arrendada en el mismo estado durante el arrendamiento, haciendo para ello todas las reparaciones necesarias.

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Arts. 2837-2936-2937 C. 3. A no estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa arrendada a no ser por causa de reparaciones urgentes e indispensables. Art. 2936 C. 4. A garantir el uso y goce pacfico de la cosa por todo el tiempo del contrato. (1) Arts. 2599 y sigts.-2829-2830-2837 C. 5. A responder de los perjuicios que sufra el arrendatario por los defectos o vicios ocultos de la cosa, anteriores al arrendamiento. Arts. 2630 y sigts.-2831-2837-2856 C. [Art. 2950 C. Mxico]. -------(1) "Cod. Francs, art. 1719. Marcad dice: "El que me alquila pezas en una casa, no podr despus poner en ella una casa de juego o de prostitucin, ni de ninguna profesin que me haga incmodas y poco convenientes las piezas alquiladas". El locador responde, dicen los jurisconsultos Aubry y Rau, de los impedimentos puestos al goce de la cosa alquilada, sea por actos de fuerza mayor, sea por actos de terceros, ejecutados en el lmite de su derecho. Si, pues, yo he alquilado un teatro y la autoridad pblica manda cerrar los teatros por algn tiempo, la ejecucin del contrato, el pago del arrendamiento, debe tambin suspenderse, prrafo 366, n 3, letra D. Lo mis Tropolong, Nos. 185 y sigts." (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1519 C. de Argentina).

Comentarios: El arrendador falta a la obligacin de entregar, si no hace las construcciones que ha prometido; o no pone los muebles u objetos que ha prometido. (Baudry et W., XVIII, n 290)1. 1. La entrega es de la esencia del contrato. En virtud de la obligacin de entregar, debe la extensin que se fija; y no hay aumento ni disminucin del precio, sino segn las reglas explicadas para la venta. (Artculo 2909 C. Ver Baudry et W., XVIII, n 2832). Cuando no existan pertenencias indivisibles, el arrendador debe procurarlas; y debe hacer las construcciones necesarias para que el inmueble pueda cumplir su destino. (Baudry et W., XVIII, n 291)3. Se discute la cuestin de si el arrendatario tiene derecho de gozar de los aumentos que recibe el inmueble por aluvin. Se admite la afirmativa; pero debe aumentar en proporcin el precio del arriendo. (Aubry Rau, IV, n 3654. En contra, Troplong, I, n 190, II, n 2405. Duranton, XVII, n 816. Baudry et W., XVIII, n 2947). 2. La obligacin del arrendador de hacer gozar al arrendatario es sucesiva, esto es, que se reputa cada da hasta que termina el arrendamiento. No es suficiente que el arrendador haga lo necesario para que el goce del arrendatario exista en el momento de la entrega, sino que debe procurar la continuacin de ese goce sin interrupcin, hasta el ltimo da. 3 Debe tratarse de reparaciones urgentes e indispensables; si se tratare de mejoras, el arrendatario puede oponerse.

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4 La garanta del uso y goce pacfico se descompone as: a) Garanta de la prdida o deterioro de la cosa o de los frutos. b) Garanta de las modificaciones que sufre la cosa o altera la facilidad del goce. c) Garanta de los vicios. d) Garanta de las molestias o perturbaciones o usurpaciones. 5. Los defectos de construcciones; el mal estado de los caminos que impidan el uso de los mismos; el exceso de calor, los malos olores, la falta de agua para el uso de la gente o de los animales; la mucha humedad; las infiltraciones; las enfermedades contagiosas que hayan contaminado los lugares; la insalubridad; las concesiones de derecho anteriores que obstaculicen o perjudiquen al arrendatario, son defectos o vicios ocultos de la cosa. No importa que los vicios o defectos no los haya conocido el arrendador al tiempo de celebrar el contrato, pues esta garanta no es fundada sobre la culpa del arrendador, sino sobre su obligacin de hacer gozar. En el contrato se puede estipular que el arrendador no responde de esta garanta; porque no es de orden pblico. Segn los autores franceses, el arrendador responde tambin de los vicios posteriores, porque su obligacin de procurar el goce de la cosa es sucesivo y se prolonga durante todo el tiempo del contrato. (Planiol, II, n 16878. Baudry et W., XVIII, n 4299). El arrendador no responde de los vicios que el arrendatario conoca o poda conocer en el momento del contrato. (Planiol, II, n 1688)10. Se ha sentido que el arrendador, para el cobro de las rentas, tiene un crdito sucesivo, que va surgiendo a medida que l a su vez vaya cumpliendo con su obligacin de hacer gozar al arrendatario, en los correspondientes perodos; y tambin se ha sostenido, por otra parte, que no se trata propiamente de un crdito sucesivo, sino de un crdito condicional, cuyo pago no puede ser exigido antes del cumplimiento de la condicin. Pero esas dos tesis no se armonizan con la naturaleza del contrato sinalagmtico que tiene el arrendamiento. Desde el da en que el contrato se perfecciona, las partes quedan ligadas; el arrendador contrae la obligacin pura y simple de hacer gozar al arrendatario durante todo el tiempo fijado en el contrato; y el arrendatario, por su parte, contrae hic et nunc, la obligacin de pagar el canon o alquiler, en los perodos sucesivos y durante todo el tiempo del contrato. Esta ltima circunstancia no es obstculo para que la obligacin del arrendatario nazca inmediatamente; y no se suspende su existencia, pero el contrato es un contrato sinalagmtico. En este como en todos los de esta ndole, se sobre-entiende la condicin resolutoria, para el caso en que una de las partes no cumpla con su obligacin. Por consiguiente, las obligaciones que nacen del contrato de arrendamiento no son sucesivas, aunque su ejecucin se prolongue en el tiempo. Esas obligaciones recprocas nacen en el momento mismo de la perfeccin del contrato. No estn suspendidas por el evento de una condicin; pues el contrato no es condicional, y las obligaciones que produce son puras y simples; pero son susceptibles de ser resueltas si una de las partes no cumple su obligacin. Por lo tanto el arrendador es un acreedor a trmino; y la insolvencia del arrendatario vuelve inmediatamente exigible el crdito por el canon o alquileres por vencer. El arrendador, en caso de insolvencia del arrendatario, o en cualquiera de los casos del artculo 1901 C., puede cobrar no solo lo que est ya vencido, sino tambin lo que est por vencer hasta la fecha en que termina el plazo del contrato. (Ver Baudry, XVIII, n 399, 859, 126811. En contra, Laurent, XXIX, n 39312. Tendra privilegio, segn el artculo 2347 n 4 C). Si fueren varios los arrendadores, o varios los herederos del arrendador, la accin para que entreguen la cosa se puede dirigir por el todo contra cada uno de ellos, porque se trata de una obligacin indivisible, y es tcitamente entendido entre las partes que el arrendatario tendr el goce total de la cosa arrendada, y aun cuando la cosa sea susceptible

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de divisin, el goce no debe ser parcial. (Baudry et W., XVIII, n 319)13. El arrendador no es responsable de los casos fortuitos que deterioran materialmente la cosa, o que obstaculizan la entrada del arrendatario en el goce de ella, en el intervalo que trascurre entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa. Al quedar perfecto el contrato, el arrendatario est igualmente obligado a cumplirlo; y el arrendador, como todo deudor, no responde del caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, n 280)14. El arrendatario debe sufrir las molestias que le ocasionan las reparaciones urgentes e indispensables, porque como dice Pothier, es una cosa que se ha debido preveer al celebrarse el contrato, el que podra sobrevenir la necesidad de hacer esas reparaciones, y que el locatario estaba sujeto a sufrir esa incomodidad. Como consecuencia de eso, el arrendatario debe permitir al locador que de tiempo en tiempo penetre en el inmueble para examinar si hay alguna reparacin que hacer. Pero si por causa de las reparaciones se vuelve inhabitable el lugar, creemos que el arrendatario podra demandar la rescisin del contrato; o por lo menos una disminucin de la renta (Artculo 2869, 2870, 2882 C). Segn el Cdigo francs, las reparaciones no pueden durar ms de cuarenta das. Segn nuestro Cdigo, si la reparacin durare ms de dos meses, el arrendatario puede pedir la rescisin del contrato. (Artculo 2938 C). Pero se puede convenir entre las partes que las reparaciones durarn ms de dos meses. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El locador no puede usar del resto de su propiedad, de manera que perjudique al locatario. Por ejemplo alquilando una pieza para una botica, no podra alquilar otra pieza en la misma casa para otra botica, o para un uso tal que perturbe o estorbe el goce del primer locatario. (Vanse ejemplos de esto en Dalloy Supl. V Louage n 128), ejemplos de esta. (Planiol, II, n 168015. Coln y Capitant, IV, p. 258 y sig16). Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2827.- La entrega de la cosa se har en el tiempo convenido, y si no hubiere convenido luego que el arrendador fuere requerido por el arrendatario. [Art. 2951 C. Mxico]-Arts. 1855-2585-2586-2935 C.

Comentarios: Si no la entrega de acuerdo con lo dispuesto en este artculo, el arrendatario podr rescindir el contrato y demandar los daos y perjuicios. (Artculo 2935 C). Este artculo no dice el lugar en que debe hacerse la entrega. Se debe aplicar al artculo 2021 C. Los gastos de la entrega son por cuenta del arrendador. Art. 2828.- El arrendador no puede durante el arrendamiento mudar la forma de la cosa arrendada ni intervenir en el uso legtimo de ella, salvo el caso designado en la fraccin 3 del artculo 2826. [Art. 2952 C. Mxico]-Arts. 1511-2826 n 3-2882-2883 C.

Comentarios: No solamente no puede el arrendador cambiar la forma material de la cosa arrendada, sino que tampoco puede cambiar su destinacin; as, por ejemplo, si alquila unas piezas de una casa para habitaciones, no podra convertir las otras piezas de la casa para otros fines, alquilndolas por ejemplo para un establecimiento industrial o comercial. Por la misma razn el arrendador no podra instalar al lado

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del locatario una explotacin inmoral o que cause molestias al locatario, o que le haga competencia a la industria que ste explota, o explotar el mismo arrendador una industria rival o similar. Se discute si el propietario podra alquilar un lugar vecino a otra persona que le haga competencia al locatario; y se ha decidido que el propietario solo pierde ese derecho cuando por una clusula especial del contrato se le prohba; o cuando resulte claramente de la comn intencin de las partes. (Coln y Capitant, IV, p. 26218. Baudry et W., XVIII, n 480, 48819). Aun cuando los cambios no produzcan al arrendatario ni el menor perjuicio, y an cuando le aprovecharan, podra oponerse. A esto no se opone la objecin que se ha hecho de que sin inters no hay accin; pues esta regla no es aplicable cuando una parte pretende la ejecucin de un contrato, sino solamente cuando se reclama la reparacin de un dao. (Baudry et W., XVIII, n 45920. Ver Laurent, XXV, n 14421). La infraccin da lugar a la rescisin del contrato o al reclamo de una indemnizacin. En todo caso a los daos y perjuicios. El arrendador tendra derecho, poco tiempo antes de que termine el contrato, a hacer entrar en el inmueble otras personas que desean arrendarlo. Es una cosa aceptada por la costumbre, y se supone que el arrendatario la ha admitido. De lo contrario, el propietario tendr dificultad para volver a alquilar el inmueble. (Baudry et W., XVIII, n 463)22. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 2829.- Para cumplir lo dispuesto en la fraccin 4 del artculo 2826 se observar las prescripciones que en este Cdigo reglamentan el saneamiento por eviccin. [Art. 2953 C. Mxico]-Arts. 2600-2610-2620-2621-2622-2623-2624-2625-26262628-2872-2941-2942 C. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 2830.- Lo dispuesto en la citada fraccin 4 no comprende los embarazos que provengan de meros hechos de tercero ni los ejecutados en virtud de abuso de la fuerza. [Art. 2954 C. Mxico]-Arts. 1810-1812-2836-2837-2838-2874 C.

Comentarios: El arrendador garantiza la tenencia y uso de la cosa contra actos de terceros exigidos en virtud de derechos adquiridos con anterioridad a la celebracin del contrato, pero no contra los atentados de las personas que sin derecho alguno impiden al arrendatario el libre uso de la cosa, como no tendra tal deber para garantizarlo contra los ataques de los malhechores. El robo es una va de hecho de que no responde el arrendador. La guerra, cuando obliga al inquilino a abandonar el inmueble, solo es un embargo de hecho, que no obliga al arrendador a la garanta, porque viene del enemigo, es decir de tercero, y este tercero no es de los que pretenden tener derecho sobre la cosa alquilada. (Baudry et W., XVIII, n 526)25. La opinin contraria es generalmente admitida; y asimila a una prdida parcial; pero una prdida parcial del inmueble es un evento definitivo que produce efectos definitivos, y la guerra slo produce efectos temporales. (Vase nota a los artculos 2941, 2942 C). Lo mismo se dice de las revoluciones, etc. (Laurent, XXV, n 163)26.

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El cdigo se ocupa de los meros hechos de terceros, en el artculo 2820 C., y en el 2838 C.; y hay que distinguir entre los terceros que pretenden ejercer sobre la cosa arrendada un derecho real (propiedad, usufructo, servidumbre). (Artculo 2836 C). Pero no se ocupa [el cdigo] del caso en que es un co-locatario quien pretende ejercer sobre otra parte de la cosa un derecho personal que nazca del arrendamiento. Para resolver esta cuestin, algunos autores hacen una distincin: Si el locatario, autor de la molestia, pretende haber usado la cosa conforme su derecho de arrendatario, es decir, si la molestia proviene, por ejemplo, del ejercicio de una industria, del ruido que ella causa, o de la colocacin de una mquina que tapa las ventanas, l ha usado de un derecho, y slo el propietario arrendador es responsable, por haber contravenido su obligacin, por un hecho que le es personal. Pero si la molestia proviene de una culpa accidental de un locatario, que ha dejado, por ejemplo, las llaves de los chorros abiertas, y que por lo mismo se ha inundado la pieza vecina; o que ha olvidado cerrar las ventanas, y por ello penetran olores desagradables, humos, o ruidos insoportables; en esos casos el propietario no puede ser responsable; no existe contra l ningn principio de accin, porque no ha contravenido ninguna obligacin nacida del arrendamiento. En suma, no ha cometido ninguna falta. Y por otra parte, sus locatarios no son ni sus pupilos ni sus discpulos: son ciudadanos independientes, solo responsables de sus actos. (Planiol, II, n 1684)27. Una epidemia que impida al arrendatario de la cosa no es causa suficiente para demandar la rescisin. As, por ejemplo, si el que alquila un chalet para una estacin de verano, se ve obligado a dejarlo por causa de una epidemia, queda obligado a pagar el alquiler por todo el tiempo convenido; con mayor razn si al tiempo de arrendar tenia conocimiento de que exista la epidemia. (Baudry et W., XVIII, n 528)28. Si el arrendatario ha sido desposedo por un tercero, puede hacer uso de la accin posesoria para conservar o recuperar el goce. (Artculo 1810 y 1812 C. Baudry et W., XVIII, n 53329). El arrendador podra alquilar otra parte del inmueble a un segundo inquilino que ejerza el mismo comercio o la misma industria que el primero; y tal es la opinin generalmente admitida por los autores. (Laurent, XXV, n 132 y sig30. Huc, X, n 29931. Baudry et W., XVIII, n 48432). Efectivamente la obligacin que tiene el arrendador de hacer gozar, no puede llegar hasta garantizar al arrendatario ganancias que pueda obtener de la cosa; y si no existen en el contrato clusulas expresas, nada le impone semejante restriccin. Se ha objetado que si el arrendatario hubiere sabido esa contingencia no hubiere alquilado el inmueble; pero por eso el arrendatario deba haber tomado la precaucin de exigir esa prohibicin. Algunos autores hacen una distincin, es decir: que una parte del inmueble no puede ser alquilado para un comercio o industria similar, cuando la parte alquilada al primer inquilino estaba dispuesta para el comercio o industria que l ejerca; pero que si no exista esa disposicin especial del inmueble, entonces puede ser alquilada. (Aubry Rau, IV, n 366 notas 8 y 9)33. Pero a todo esto caben las excepciones: 1. Cuando existe un compromiso formal del arrendador de no alquilar. 2. Cuando las circunstancias del caso revelan un entendimiento tcito de las partes de no crear ninguna concurrencia al inquilino. 3. Cuando el nuevo arriendo slo se hace con el fin de perjudicar al primer inquilino. La cuestin de si el mismo arrendador puede ejercer en el inmueble alquilado un comercio o industria similar, se resuelve de la misma manera. N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Vase nota al Art. 2838 C. Bibliografa adicional recomendada.34

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Art. 2831.- Para cumplir lo prevenido en la

fraccin 5 del

citado arculo 2826 se observar lo dispuesto en este Cdigo respecto del saneamiento por vicios redhibitorios. [Art. 2955 C. Mxico]-Arts. 2631-2634-2635-2636-2638-2641-2643-2644-2856 C.

Comentarios: El arrendador no responde de los vicios que el arrendatario ha conocido o podido conocer; as por ejemplo, no responde de la humedad de una pared, si el arrendatario la ha podido percibir. (Baudry et W., XVIII, n 440)35. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 2832.- El arrendador pagar las contribuciones impuestas a la finca, salvo convenio en contrario. [Art. 2956 C. Mxico]-Arts. 1517-2888 C.

Art. 2833.- Cuando la ley imponga las contribuciones al arrendador exigiendo su pago al arrendatario, las pagar ste con cargo a la renta. [Art. 2957 C. Mxico]-Art. 2845 C.

Art. 2834.- Si al terminar el arrendamiento hubiere algn saldo a favor del arrendatario, el arrendador deber devolverlo inmediatamente a no ser que tenga algn derecho que ejercitar contra aquel; en este caso depositar judicialmente el saldo referido. [Art. 2958 C. Mxico]-Arts. 2057-2068-2864 C.

Art. 2835.- El arrendador goza del privilegio de retencin para el pago de la renta y dems cargas del arrendamiento, sobre los muebles y utensilios del arrendatario existentes dentro de la cosa, y sobre los frutos de la cosecha respectiva si el predio fuere rstico. [Art. 2959 C. Mxico]-Arts. 2857-2859-2886-2887-2889-2911 C.; 1439 Pr. Este derecho no podr ejercitarse por crditos de futuras indemnizaciones ni por alquileres por vencer posteriormente al ao corriente y al que siga; y no se extender a las cosas que no puedan ser objeto de embargo. (1) [Art. 559 inc. 2 C. Alemania]-Arts. 2084-2347 n 4 C.; 1703 Pr. B. J. pag. 874.

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-----(1) Como ilustracin de este inciso, que se ha visto como una novedad de nuestro Cdigo, por conceder el derecho de retencin al arrendador por alquileres por vencer correspondientes al ao en curso y al siguiente, copiamos de la Exposicin de Motivos del Cdigo Alemn, el siguiente prrafo, en que se expresa la razn en que se funda la disposicin. Dice as: "En cambio sera injusto limitar el derecho de prenda respecto de los alquileres atrasados, hasta para el mismo inquilino, porque obligara al alquilador a contratar slo por breve tiempo, con reserva de desahucio a corto plazo o de pago adelantado". Ntese que, mientras sta disposicin otorga el derecho de retencin no slo por alquileres correspondientes al ao en curso, sino tambin por los correspondientes al que le sigue, el art. 2347 n 4 concede al arrendador de fincas rsticas o urbanas, el privilegio de pagarse por las vas comunes, separadamente del concurso y con preferencia sobre todos los dems acreedores, excepto los que lo sean de la masa, el monto de lo que por causa de arriendo se le adeude hasta la terminacin de ste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada y existentes en la finca o en la masa, y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario la haya provisto.

N. del E: [El autor seala que en el prrafo 1, el Cdigo mejicano dice]: Preferencia [en vez de retencin]. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 2836.- Si aquellos que han causado molestias por vas de hecho al inquilino, pretendiente tener algn derecho sobre la cosa alquilada, o si hubiere sido citado a juicio el inquilino para ser condenado a dejar la cosa total o parcialmente, o a sufrir el ejercicio de alguna servidumbre, debe por su parte llamar al arrendador en el mismo juicio, para ser relevado de las molestias, debiendo si lo exigiere, quedar fuera de la demanda, con slo nombrar al arrendador en cuyo nombre posee. [Art. 1582 C. Italia]-Arts. 1454-1457-1794-1800-1810 inc. 1-2881 C.

Comentarios: No es necesario que la pretensin a un derecho sea fundada, ni aun en apariencia. Este artculo exige solamente que los terceros pretendieren tener algn derecho sobre la cosa alquilada. (Baudry et W., XVIII, n 539)38. Por excepcin, si se trata de una accin posesoria que ha sido intentada, el inquilino no tiene derecho de exigir que quede fuera de la demanda, porque el inquilino puede haber incurrido en responsabilidad personal. (Aubry Rau, IV, n 36639. Baudry et W., XVIII, n 54140). Se ha suscitado la cuestin de [si] las sentencias que se pronuncien contra el arrendador o a favor del arrendador, perjudican o favorecen al arrendatario, cuando son relativas a la propiedad de la cosa arrendada, o a un derecho real sobre ella. Esta cuestin se resuelve en un sentido u otro, segn se considere el derecho del arrendatario como un derecho real o como un derecho personal. Si es derecho personal, el arrendatario est equiparado a un acreedor quirografario, que queda ligado por las sentencias adversas, as como aprovecha las favorables. Si es derecho real, la solucin contraria se impone, pues el derecho del arrendatario es independiente del derecho del propietario, y ste no lo representa en los juicios. (Ver Baudry et W., XVIII, 553)41.

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Si un tercero pretendiere algn derecho no a la propiedad, sino slo a la posesin del inmueble, el arrendatario deber llamar al arrendador en el juicio; y lo mismo, si el arrendatario se viere obligado a intentar una accin posesoria. (Baudry et W., XVIII, n 536)42. Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 2837.- La obligacin de mantener la cosa en buen estado consiste en hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualesquiera que fueren, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes. [Art. 1550 C. Argentina]-Arts. 1512-2826 n 2-2852-2869-2870-2873-2874-28993448 C.

Comentarios: La falta de las reparaciones la asimilan los propietarios en el caso de prdida parcial; y en ese caso puede el arrendatario, o bien pedir la rescisin del contrato, o una reduccin parcial de la renta, segn el artculo 2870 C. (Baudry et W., XVIII, n 324)44. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 2838.- Es caso fortuito a cargo del locador, el deterioro causado a la cosa por hechos de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario. [Art. 1551 C. Argentina]-Arts. 1864-2830-2852-2869-2870-2873 C.

Comentarios: La ley no ha querido hacer responsable al arrendador de los hechos de terceros, porque lo ms frecuente es que esos hechos son resultado de la negligencia del arrendatario quien hubiera podido evitarlos con una atencin ms activa; o porque son generalmente actos de venganza dirigidos contra la persona. (Planiol, II, n 168246. Huc, X, n 30447. Baudry et W., XVIII, n 52048). Pero como es un caso fortuito a cargo del locador el deterioro causado a la cosa, resulta que segn este artculo el locador es responsable del hecho de terceros, contrario a lo que dice el artculo 2830 C. Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 2839.- Cuando el locador no hiciere o retardare ejecutar las reparaciones o los trabajos que le incumbe hacer, el locatario est autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos, y si stos fueren urgentes, puede ejecutarlos de cuenta del locador. [Art. 1552 C. Argentina]-Arts. 1511-2840 n 3-2845-2936-2937 C.

Comentarios:

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El derecho de retencin de los alquileres no importa facultar al locatario para hacer las reparaciones por su cuenta, pues solo puede ejecutarlas en casos urgentes. Lo que se quiere es obligar al locador, a hacerlos, reteniendo el valor probable de ellos siendo una especie de compensacin del perjuicio recibido. (Ver Baudry et W., XVIII, n 325, 328)50. Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 2840.- Slo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario: 1. Si en el contrato o posteriormente, lo autoriz para hacerlos y se oblig a pagarlos, obligndose o no el locatario a hacerlos. Arts. 2843-2848-2849-2853 C. 2. Si (1) lo autoriz para hacerlos y despus de hechos se oblig a pagarlos. Arts. 2841 inc. 1-2848-2849 C. 3. Si fueren reparaciones o gastos a su cargo que el locatario hiciere en caso de urgencia. Arts. 2839-2845-2848-2849-2881 inc. 2-3375-3448 C. 4. Si fueren necesarios o tiles y sin culpa del locatario se revolviere el contrato, aunque no se hubiere obligado a pagarlos ni dado autorizacin para hacerlos. Art. 1749 C. 5. Si fueren mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviere el arrendamiento. Arts. 2851 n 3-2852 C. 6. Si el arrendamiento fuere por tiempo indeterminado, si lo autoriz para hacerlos y exigi la restitucin de la cosa, no habiendo el arrendatario disfrutado de ellos. [Art. 1573 C. Argentina]. -----(1) Los autores argentinos dicen que en este inciso 2, hay un error tipogrfico; y que debe decir: Si no lo autoriz, en vez de s lo autoriz; pues de lo contrario queda una repeticin del inciso 1 en que se necesita autorizarlo para hacer mejoras y obligarse a pagarlas, para que el locatario tenga derecho a cobrarlas. (Machado, Ob. cit, Tomo IV pag. 301).

Comentarios: En principio general el locador no est obligado a pagar las mejoras que el locatario hiciere en la cosa, salvo las hechas en caso de urgencia. (Artculo 2845 C). La razn es que no debe darse al inquilino una facultad que destruira los derechos del verdadero propietario. Art. 2841.- No basta para que el locador deba pagar las mejoras o gastos hechos por

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el locatario, el haberle autorizado para hacerlos, si a ms de sto no constare expresamente que se oblig a pagarlos, salvo los casos del artculo anterior nmeros 4, 5 y 6. Esta disposicin comprende el premio pagado por el locatario como seguro de la cosa arrendada, si no constare expresamente que se oblig a asegurarla por cuenta del locador. [Art. 1574 C. Argentina]-Arts. 2844-2845-2853 C.

Art. 2842.- Si en el contrato, o posteriormente, el locador hubiere autorizado al locatario para hacer mejoras, sin otra declaracin, entindese que tal autorizacin se refiere nicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin depender de autorizacin especial. [Art. 1575 C. Argentina]-Art. 2845 C.

Comentarios: Esto quiere decir que no puede darse autorizacin general, sin determinar expresamente la clase de mejoras autorizadas, como si dijera: Se autoriza para hacer mejoras que alteren la forma de la cosa arrendada. Art. 2843.- Autorizndose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin autorizacin expresa, debe designarse expresamente cules sean. Autorizndose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe designarse el mximum que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto. No observndose las disposiciones anteriores, la autorizacin se reputar no escrita, si fue estipulada en el contrato, y ser nula si fue estipulada por separado. [Art. 1576 C. Argentina]-Arts. 2840-2841-2842-2847-2849 C.

Comentarios: Esta disposicin es tan absoluta, que difcilmente se justificar ante los principios. Art. 2844.- Las autorizaciones para hacer mejoras con obligacin de pagarlas el locador y con obligacin de hacerlas el locatario, o sin ella, no pueden ser probadas, sino por escrito. [Art. 1577 C. Argentina]-Arts. 637-2482-2483-2883-3425 C.

Comentarios: Pero no es necesario que est en el contrato mismo, puede ser dada posteriormente, por documentos separados. Adems, se admite la

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confesin. Art. 2845.- Las reparaciones o gastos a cargo del locador se reputarn hechas por el locatario en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa arrendada no podan ser demoradas, y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciere o lo autorizare para hacerlas. Tambin se reputan gastos de esta clase los que el locatario hubiere hecho como pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba sujeta. [Art. 1578 C. Argentina]-Arts. 1512-2833-2839-3448-3751 C.

Bibliografa adicional recomendada.52 Art. 2846.- Todas las mejoras hechas en caso de urgencia y todas las de los casos del artculo 2840, nmeros 5 y 6, debern ser pagadas por el locador, no obstante que en el contrato se hubiere estipulado que las mejoras cediesen (1) a beneficio de la cosa arrendada o que no poda el locatario exigir indemnizacin alguna. [Art. 1579 C. Argentina]-Art. 2851 C. -----(1) Se diesen, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de 1912.

Comentarios: La razn es que son mejoras necesarias a cargo del locador, y no puede ser libertado de esta obligacin por una clusula general; es necesario una convencin especial en contrario. Art. 2847.- En los casos del artculo 2840, nmeros 1, 2 y 3, si el arrendamiento hubiere de continuar, el valor de las mejoras y gastos se compensar hasta la concurrente cantidad con los alquileres o rentas ya vencidos o (1) que el locatario debiere, y sucesivamente con los alquileres o rentas que fueren venciendo, sin perjuicio del derecho del locatario para pedir el pago inmediato. (2) [Art. 1580 C. Argentina]-Arts. 2139 y sigts.-2843 C. -----(1) La particula disyuntiva o, en la expresin: "ya vencidos o que el locatario debiese" debe suprimirse porque no tiene sentido. (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 308). -----(2) Dice Machado que los siete artculos que siguen, tomados de Freitas, han podido condensarse en tres, ganando en claridad y concisin.

1000

Art. 2848.- En los mismos casos del artculo 2840, nmeros 1, 2 y 3, si la locacin no hubiere de continuar, y tambin en los casos del mismo artculo 2840, nmeros 4, 5 y 6, compete al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que sea pagado del valor de las mejoras y gastos. [Art. 1581 C. Argentina]-Arts. 2892 C.; 1426 Pr. B. J. pag. 2131.

Bibliografa adicional recomendada.53 Art. 2849.- En los casos del artculo 2840, nmeros 1, 2 y 3, las mejoras, existan o no, sern pagadas por lo que hubieren costado; y no probndose el costo, sern pagadas a justa tasacin de peritos. El pago en los casos del artculo 2840, nmero 1, no exceder del mximum designado en el contrato, aunque el locatario pruebe haber gastado ms, o el costo de las mejoras se arbitre (3) en mayor suma. [Art. 1582 C. Argentina]-Art. 1755 C. -------(3) El artculo dice se arbitre porque el modelo argentino, en el final del inciso 1 dice:...."Y no probndose el costo, sern pagadas por arbitramiento judicial", palabras subrayadas que como puede verse fueron sustitudas en nuestro Cdigo por las de: "a justa tasacin de peritos".

Art. 2850.- En los casos del artculo 2840 nmeros 4, 5 y 6, sern pagadas solamente las mejoras que existieren por el precio de su evaluacin, sea cual fuere el valor de su costo. [Art. 1583 C. Argentina]-Arts. 1755-2845 C.

Comentarios: Las mejoras necesarias deberan pagarse siempre por el locador, pues sin ellas la cosa se habra destruido o perdido; sin embargo, la ley hace una distincin que no se justifica ante los principios. Art. 2851.- Resolvindose la locacin sin culpa del locador, no incumbe a ste pagar: 1. Las mejoras del artculo 2840 nmero 4 si estipul que las mejoras haban de ceder a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir indemnizacin por ellas. Las mejoras que el locatario hizo, por haberse obligado a hacerlas aunque no conste haber para ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locacin. Las mejoras voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizare

2.

3.

1001

al locatario para hacerlas. (1) [Art. 1584 C. Argentina]-Arts. 2840 n 5-2893 C. -----(1) El nmero 3 de este artculo es intil, porque queda comprendido en las disposiciones generales del inciso 1 del art. 2840 C., aunque se trate de mejoras tiles, y queda igualmente comprendido en el n 5 de dicho art. 2840 C.; pues el locador slo est obligado a pagar las mejoras voluntarias en caso de resolverse la locacin por su culpa. (Vase Machado, Ob. cit, Tomo IV pag. 313).

Art. 2852.- Resolvindose la locacin por culpa del locador, incumbe a ste pagar todas las mejoras y gastos, con excepcin nicamente de los que el locatario hubiere hecho, sin tener derecho para hacerlos. [Art. 1585 C. Argentina]-Arts. 2840 n 5-2893 C.

Comentarios: Cuando el locatario cambie la forma de la cosa o hizo mejoras expresamente prohibidas, y el locador no lo hiciere destruir a costa del locatario, como podra exigirlo, quedan tal como estn, sin que pueda sacarlas el locatario a menos de dejar la cosa como se encontraba al arrendarla. Pero con las diferencias expuestas en los artculos anteriores: si son necesarias, deben pagarse; si son tiles, solo en caso de existir, y por el mayor valor de la cosa. Las voluntarias no se pagarn. Art. 2853.- Resolvindose la locacin por culpa del locatario, no incumbe al locador pagar sino las mejoras y gastos a cuyo pago se oblig, y los hechos por el locatario en caso de urgencia. [Art. 1586 C. Argentina]-Arts. 2840-2841-2845-2851 C.

Art. 2854.- Si el arrendamiento fuere de terrenos en las ciudades o pueblos, se entiende que ha sido autorizado el locatario para poder edificar en ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles. [Art. 1569 C. Argentina]. B. J. pags. 2131-2233.

Comentarios: Aqu el cdigo llama mejoras necesarias tiles, a las edificaciones.

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Art. 2855.- Si el arrendamiento ha sido de terrenos incultos se entiende tambin que el locatario qued autorizado para poder hacer en ellas algn trabajo de cultivo o cualesquiera mejoras rsticas. [Art. 1570 C. Argentina].

Art. 2856.- El contrato en que se ponga una clusula aboliendo o restringiendo la obligacin del arrendador de responder de los vicios de la cosa arrendada, ser nulo cuando aquel haya disimulado dolosamente el vicio. Arts. 1861-2603-2634 C.

Bibliografa adicional recomendada.54 Art. 2857.- El arrendador podr impedir, aun sin la intervencin del Juez, que se retiren las cosas gravadas en virtud de su derecho de retencin, pudiendo tomar posesin de ellas y del local, cuando el arrendatario las abandone. Arts. 1684-1776 C. Si los objetos se hubieren retirado sin conocimiento o a pesar de la oposicin del arrendador, podr ste exigir que se vuelvan a llevar a la finca, y si el arrendatario dejare la finca, el abandono de dichos objetos. (1) El derecho de retencin se extinguir al cabo de un mes a contar del da en que el arrendador haya tenido conocimiento de la retirada de los objetos, si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho. [Art. 561 C. Alemania]-Arts. 1768-2347 n 4-3525 C.; 1439 Pr. -----(1) El abandono de la posesin, dice el modelo.

Comentarios: Este artculo nos ofrece un caso notable de justicia privada. (Vase la nota 3) del artculo 3440). (Gregorio Lpez, en la glosa 5 a la ley II, Tt 13, Parte 5) se expresa as: Que era costumbre que el locador procediera de propia autoridad contra el conductor a cerrar la puerta de la casa arrendada si no le pagaba el precio estipulado. Los tribunales chilenos, al interpretar el artculo 1492 C. Civil chileno admiten la retencin de propia autoridad. El artculo 1438 Pr., parece exigir declaratoria judicial del derecho de retencin, para que este tenga nacimiento en el caso del artculo 2857 C., ms en realidad lo que hay es un plazo perentorio concedido al arrendador para que reclame en juicio sus derechos, pues realmente en este caso la retencin ya existe de hecho. Es decir, que este es un caso de retencin de hecho que se registra en nuestra legislacin; y lo que sucede es que el legislador en el artculo 1438 Pr., dispuso apremiar al arrendador para que cesase aquel status de facto, siempre perjudicial a la buena administracin de justicia.

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Algunas de las leyes vigentes, dice un autor alemn la continuacin del derecho de retencin meramente de la permanencia de los objetos en el predio; pero tal norma debilitara la eficacia de aquel en perjuicio del alquilador, y excitara al inquilino a trasladarlos ocultamente fuera de la finca. Bibliografa adicional recomendada.55 Art. 2858.- El inquilino podr impedir el ejercicio del derecho de retencin del arrendador dndole garantas. Podr tambin liberar cada cosa del mencionado derecho, dando garanta por el importe del valor de aquella. [Art. 562 C. Alemania]-Arts. 1424 inc. 2 Pr.

Comentarios: Debemos advertir que el Cdigo alemn establece la facultad de levantar en todo caso, el derecho de retencin por medio de caucin o fianza. (Artculo 273, inciso 3 Cdigo alemn). Bibliografa adicional recomendada.56 Art. 2859.- Si una cosa sometida al derecho de retencin del arrendador se diere a otro acreedor en este mismo sentido, no podr oponerse a este ltimo el derecho de retencin por los alquileres anteriores al ao precedente al en que se di la retencin. [Art. 563 C. Alemania].

Comentarios: El Cdigo alemn, en sus artculos 539 al 563, se ocupa de reglar los derechos que competen al alquilador para garantizar el pago de las indemnizaciones por alquileres; y debe notarse que llama prenda a la garanta del arrendador sobre los muebles del arrendatario o inquilino. Corrobora esto el texto del artculo 1257 del citado Cdigo alemn, que dice: Las disposiciones relativas al derecho de prenda constituido por un acto jurdico, se aplicarn al que nazca por virtud de la ley. En la edicin del Cdigo alemn hemos visto que se citan al calce de ese artculo 1257, los artculos 552 y 563, que forman cuerpo en el ttulo de la locacin, y que son el origen de nuestro artculo 2858 y 2859 C. Hay ms: hasta al mismo arrendatario le concede el Cdigo alemn el derecho de prenda. (Artculo 590 C). En el artculo 563 Cdigo alemn (2859 Cdigo nuestro), se contempla la situacin de dos prendas constituidas sobre la misma cosa (entre nosotros son dos retenciones); y contra esto se argumenta que as como no pueden haber dos o ms posesiones, ni dos o ms dominios, sobre la misma cosa, tampoco puede admitirse la existencia de dos o ms retenciones; pero en realidad no hay tal conflicto. Si bien se observa que conforme los artculos 3739 y 3740 Cdigo, la prenda se puede poner en manos de un tercero, y as igualmente el derecho de retencin se puede ejercer, como afirma Giorgi, por medio de un tercero, de igual modo que la posesin se presta a ser conservada por otra persona a nombre del poseedor. Se cita, como caso prctico, el del capitn de un buque el que para ejercer la retencin que se concede al derecho comercial sobre la mercadera, para pagarse el fletamento, deposita la mercanca y dems efectos, en poder de un tercero. (Artculo 828 y 830 C), C). (3754 C). N. del E.: [El autor seala que en vez de]: retencin el modelo dice prenda.

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Bibliografa adicional recomendada.57 Bibliografa adicional recomendada.58 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Op. Cit. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 6. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 7. Baudry, Op. Cit. 8. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Planiol, Op. Cit. 11. Baudry, Op. Cit. 12. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Planiol, Op. Cit. 16. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2826]: Artos. 1641, 1719, 1720, 1721, 1723, 1724 Francia, 1554 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2826]: Artos. 2859, 2869, 2870, 2882. 2938, 2909, 2941, 2942. 18. Coln y Capitant, Op. Cit. 19. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 20. Op. Cit. 21. Laurent, Op. Cit. 22. Baudry, Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2828]: Artos. 1723 Francia, 1557 Espaa. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2829]: Arto. 1553 Espaa. 25. Baudry, Op. Cit. 26. Laurent, Op. Cit. 27. Planiol, Op. Cit.

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28. Baudry, Op. Cit. 29. Op. Cit. 30. Laurent, Op. Cit. 31. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 32. Baudry, Op. Cit. 33. Aubry y Rau, Op. Cit. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 2830]: Artos. 1725 Francia, 1550 Argentina. 35. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 2831]: Arto. 1721 Francia. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 2835]: Artos. 1728, 1741, 1778, 2102, 2277 Francia, 1942 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2835]: Arto. 2343 n 3 C. 38. Baudry, Op. Cit. 39. Aubry y Rau, Op. Cit. 40. Baudry, Op. Cit. 41. Op. Cit. 42. Op. Cit. 43. Cdigos citados: [Para el artculo 2836]: Artos. 1726, 1727 Francia. 44. Baudry, Op. Cit. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 2837]: Artos. 1927 Chile, 1724 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2837]: Artos. 2845 y 2936 C. 46. Planiol, Op. Cit. 47. Huc, Op. Cit. 48. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 2838]: Artos. 1560 Espaa, 1725 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2838]: Arto. 2881 inc 2 C. 50. Baudry, Op. Cit. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 2839]: Arto. 1720 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2839]: Arto. 2881 inc. 1 C. 52. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2845]: Artos. 2837 y 2936 C. 53. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2848]: Arto. 1438 C. 54. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2856]: Arto. 2826 n 5 C. 55. Cdigos citados: [Para el artculo 2857]: Arto. 2102 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2857]: Artos. 1438 Pr. y 460 Pn. 56. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2858]: Artos. 1440 y 1442 Pr. 57. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2859]: Arto. 3737 C. 58. [Otros autores citados]: C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XIX.

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Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. CAPITULO III

De los derechos y obligaciones del arrendatario. * Ver Ley de Inquilinato, Ley n 118, Gaceta n 11 del 16 de enero de 1991.

Art. 2860.- El arrendatario est obligado: 1. A satisfacer la renta o precio en el tiempo y forma convenidos. Arts. 2479-2661-2863 C. 2. A responder de los perjuicios que la cosa arrendada sufra por su culpa o negligencia, o las de sus familiares y subalternos. (2) Arts. 2511-2512-2518-2519-2875-2880-2881-2890-28913427 C. 3. A servirse de la cosa solamente para el uso convenido o conforme a la naturaleza de ella. (3)

Arts. 713-1500-1507-2883-2889-2910-2933 n 2-3429 C. [Art. 2960 C. Mxico]. ------(2) Subarrendatarios, dice el modelo, y as debe entenderse. -------(3) Dice Alarcn que la enumeracin que hace este artculo de las obligaciones del arrendatario es incompleta, porque slo comprende las principales y omite otras de igual importancia, como la de restituir la cosa arrendada concludo el tiempo del arrendamiento.

Comentarios: Les deux principales obligations du prenem son relatives, l'une au mode de jonissance lautre an payement du prix. La premier presente deux ides distinctes. Le prenem droit jouir: 1 en bon pere de famille; 2 suivant la destination de la chose. (Marcad, art. 1728. Seccin 1 C)1.

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El inquilino [no solo] es responsable de su propia culpa, sino tambin de la de su familia y domsticas y en general de las personas que habitan con l. As, no se puede establecer un caf o un restaurante en una casa que siempre ha sido para familia; ni se puede cambiar la industria que se explota, cuando en el contrato se habl de la naturaleza de los trabajos o profesin del inquilino, para lo cual se hizo el arrendamiento. El inquilino no puede ejercer en el inmueble una profesin cuyo ejercicio afecte moralmente el goce de los otros locatarios, o de al lugar una mala reputacin, si el arrendador, a la hora del contrato, no conoca esa profesin del inquilino. El inquilino puede bien ejercer un convenio o industria similar a la de los otros locatarios o del mismo arrendador, aun cuando el arrendador se hubiere comprometido a lo contrario con los inquilinos anteriores; salvo que se estipulare una clusula expresa. Un inquilino insolvente puede obstinarse en no desocupar, quedndose en la casa. En vez de recurrir a la justicia, se podra adoptar un medio ms expedito, quitar las puertas y las ventanas. Ese procedimiento era admitido en Escocia (Walter Scott Gui Mannering. Cap. 8), y es recomendado por Troplong; la jurisprudencia francesa lo ha condenado como atentatorio al domicilio; pero, dice Planiol, eso es inadmisible, porque para tener domicilio es necesario tener derecho de habitar, y el locatario cuyo contrato ha terminado, y que por la violencia permanece en el lugar, comete un acto ilegal, que no puede ser protegido. El arrendatario debe servirse de la cosa solamente para el uso convenido, o conforme la naturaleza de ella. No se podran enumerar las mltiples aplicaciones de este principio, que se encuentran en la jurisprudencia, dice Coln. Pero hay una cuestin interesante. La pregunta si en un hotel amueblado se aloja una persona afectada de una enfermedad contagiosa, de la cual muere, si ser posible examinar la cuestin de si es posible expulsar al enfermo. En ese caso la cuestin de derecho se complica con una cuestin de humanidad. Pero el enfermo o su familia Podran ser obligados a pagar los daos y perjuicios causados al hotelero (por ahuyentar a la clientela, gastos de desinfeccin. etc)? La jurisprudencia parece contradictoria. Es preciso distinguir. En lo general es claro que no se use de la cosa conforme su naturaleza, cuando se aloja un enfermo contagioso y muere. Sin embargo, la solucin contraria se impone cuando se trate de un hotel instalado como sanatorio, o en lugar que por su situacin climtica sea con ese propsito. (Coln y Capitant, IV, p. 2652. Baudry et W., XVIII, n 730, 808, 9183. Segn el Cdigo francs artculo 1728 C., el arrendatario debe usar de la cosa como un buen padre de familia, y segn el destino que se ha dado en el arriendo. Usar de la cosa segn su destino, no es lo mismo que usarla como un buen padre de familia. Un inquilino puede usar de la cosa como un buen padre de familia, sin usarla segn su destino; y viceversa. As por ejemplo, el arrendatario de una finca rural, la usa segn su destino, pero agota las tierras por falta de cultivo o de abonos. Pothier dice que el arrendatario debe cuidar la cosa como un propietario cuidadoso lo hara. Y que es esta una obligacin que la ley impone a todo el que detiene la cosa de otro, regla que descansa sobre la interpretacin de un convenio tcito. Pero nuestro Cdigo no habla de que el arrendatario use la cosa como un buen padre de familia. En todo caso habra que aplicar la regla general del artculo 1863 C., en relacin con el N 2 de este artculo. El ruido que haga el locatario no constituye culpa, si es ocasionado por la clase de comercio o industria que ejerce. La responsabilidad en ese caso ser solo del locador con respecto a los otros inquilinos. (Baudry et W., XVIII, n 731)4. Bibliografa adicional recomendada.5

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Art. 2861.- El arrendatario no est obligado a pagar la renta sino desde el da en que recibe la cosa arrendada, salvo pacto en contrario. [Art. 2961 C. Mxico]-Arts. 2867-2933 C.

Comentarios: El arrendatario no usa la cosa para el uso convenido cuando agrega al convenio que ya tiene otra clase de comercio, salvo que este nuevo comercio sea un accesorio del primero. (Baudry et W., XVIII, n 762)6. En ningn caso puede establecer un convenio o industria inmoral. Art. 2862.- La renta debe pagarse en los plazos convenidos, y a falta de convenio, por meses vencidos si el predio arrendado es urbano, y por tercios, (1) tambin vencidos, si el predio es rstico. [Art. 2962 C. Mxico]-Arts. 2933-2968 C. ------(1) Por semestres, dice el modelo.

Comentarios: La accin para cobrar las rentas o alquileres prescribe en tres aos, segn el artculo 919 C., o en un ao, segn el artculo 918 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2863.- La renta se pagar en el lugar convenido, y a falta de convenio, en el domicilio del arrendador o de su representante o recomendado en la Repblica. [Art. 2963 C. Mxico]-Arts. 2030-2031-2661-2933 n 1 C.

Comentarios: Si el arrendador cambia de domicilio, el pago se hara en el antiguo domicilio, segn la opinin de los autores. (Laurent, XXV, n 2388. Baudry et W., XVIII, n 8629). Es esta una excepcin a la regla del artculo 2031 C., segn la que el pago se hace en el domicilio del deudor. Art. 2864.- Lo dispuesto en el artculo 2834 respecto del arrendador, regir en su caso respecto del arrendatario. [Art. 2964 C. Mxico].

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Art. 2865.- El arrendatario que falte a uno de los plazos sealados para el pago de la renta, no tiene derecho de exigir el cumplimiento del contrato. [Art. 2965 C. Mxico]-Arts. 1885-2586-2587-2588-2933 n 1 C. B. J. pag. 6342.

Art. 2866.- El arrendatario est obligado a pagar la renta en la especie de moneda convenida o en la cosa equivalente pactada. (2) [Art. 2966 C. Mxico]-Arts. 2022-2823 C. Si no fuere posible la prestacin en la especie de moneda convenida, se har en la cantidad de moneda corriente que corresponda al valor real de la moneda debida. [Art. 1453 C. Mxico] Si no fuere posible la prestacin en la cosa equivalente a dinero que se pact se apreciar dicha cosa en dinero, segn el valor que tenga al tiempo del pago y este valor se deber. Arts. 2022-2023-2868-3406 C. B. J. pag. 966. -----(2) Esta parte subrayada no la tiene el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2867.- El arrendatario est obligado a pagar la renta que se hubiere vencido contada hasta el da en que devuelva al arrendador la cosa arrendada. [Art. 2967 C. Mxico].-Art. 2861 C.

Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2868.- Si el precio del arrendamiento debiera pagarse en frutos y el arrendatario no los entregare en el tiempo debido, estar obligado a pagar en dinero el mayor que tuvieron los frutos en todo el tiempo trascurrido. [Art. 2968 C. Mxico]-Arts. 2823-2866 inc. 3-3405 C.

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Comentarios: Esta regla podra parecer algo severa, pero no es as, pues tiene por objeto evitar que el arrendatario haga suyas las ventajas que corresponden al arrendador. Si este hubiere recibido los frutos oportunamente, los habra realizado en el acto, si tenan buen precio, o los habra reservado para cuando alcanzaran uno mejor; pero como no los recibi en el tiempo estipulado, se le priva de una ganancia legtima. Art. 2869.- Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causar renta mientras dure el impedimento. [Art. 2969 C. Mxico]-Arts. 2826 n 3-2837-2838-2872-2874-2882-2912-29132838-2940-2941 C. B. J. pag. 5724. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2870.- Si slo se impidiere en parte el uso de la cosa, podr el arrendatario pedir reduccin parcial de la renta, a juicio de peritos. [Art. 2970 C. Mxico]-Arts. 2637-2837-2838-2874-2882-2938-2942 C.

Comentarios: Si hay prdida parcial por culpa del arrendatario, ste no podra pedir la rescisin del contrato, ni reduccin parcial de la venta; y tendra que continuar pagando hasta el fin, pero lo contrario sera obtener una indemnizacin por su propia culpa. Adems el arrendatario deber pagar al arrendador los gastos de la reconstruccin y los otros gastos. (Baudry et W., XVIII, n 356)13. Si la prdida parcial es por culpa del arrendador, el arrendatario podra pedir la rescisin del contrato o el pago de una indemnizacin, si prefiere seguir en lo que queda del objeto. (Baudry et W., XVIII, n 36914. Artculo 2874 C). Art. 2871.- Lo dispuesto en los dos artculos anteriores se observar, salvo convenio en contrario. [Art. 2971 C. Mxico]-Arts. 2874-2882-2942 C.

Art. 2872.- Si la privacin del uso proviene de eviccin del predio, se observar lo dispuesto en el artculo 2869, y si el dueo es poseedor de mala fe, responder tambin de los daos y perjuicios. [Art. 2972 C. Mxico]-Arts. 1866 inc. 2-2829 C.

Art. 2873.- El arrendatario de predio rstico no tiene derecho de exigir disminucin de

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la renta, si durante el arrendamiento se pierden en todo o en parte los frutos o esquilmos de la finca. (1) [Art. 2973 C. Mxico]-Arts. 2869-2870-2882-2912-2914-2940-2942-3124 C. -------(1) El artculo que anotamos, que precepta que el arrendatario no tiene derecho de exigir disminucin de la renta, aunque durante el arrendamiento pierda en todo o en parte los frutos o esquilmos de la finca, est en completa contradiccin con el art. 2912, en que se establece una regla contraria, esto es, de que el colono, en caso de que pereciere por caso fortuito el total o al menos la mitad de la recoleccin de un ao, puede pedir una reduccin en el precio, excepto cuando hubiese sido compensado con recolecciones anteriores. La contradiccin entre los dos preceptos depende de que fueron tomados de dos Cdigos distintos (Mxico e Italia). Las leyes de Partida, siguiendo precedentes sentados por el derecho romano, hacan distinciones de casos fortuitos que llamaban slitos e inslitos; y dispusieron que si sobrevena un siniestro extraordinario, como una guerra, una inundacin, u otros semejantes, el arrendatario tena perfecto derecho para obtener condonacin o rebaja de renta, segn que fuere total o parcial la prdida de la cosecha. Don Alfonso el Sabio, para justificar los preceptos de la ley, deca: que guisada cosa es que as como el arrendatario pierde la simiente de su trabajo, que pierda el seor la renta que debe haber. Reforzando el argumento los intrpretes decan que la renta sale de los frutos y representa parte de la utilidad de las cosas; y que el contrato de arriendo, por su naturaleza un tanto aleatorio, lleva implcita la condicin de que las cosas produzcan. No produciendo, falta la condicin, y cesa la obligacin estipulada. El Cdigo Civil de Espaa, fiel a las tradiciones jurdicas de aqul pas, acepta esa solucin en su art. 1575. (Falcon, Ob. cit. Tomo IV, pag. 268). Igual solucin adoptan el Cdigo Francs, art. 1769; y el Cdigo Italiano, art. 1617 (de donde fue tomado nuestro art. 2912). Los autores italianos y franceses, para explicar su criterio exponen que esa disposicin de la ley es una excepcin de los principios generales del derecho, que se funda en que los frutos constituyen el correlativo del precio, por lo que faltando aquellos no se debe ste o se debe en menor medida que la estipulada; que si la ley no da derecho a indemnizacin al arrendatario cuando la prdida de los frutos sobreviene despus de separados del suelo, es porque los frutos, una vez separados, dejan de pertenecer al fundo, y entran en el patrimonio del arrendatario, por lo que, en este caso, se puede decir que perecen para el arrendatario, segn la regla res perit domino. Pero que cuando los frutos no se recogieron, aun cuando se pierdan por caso fortuito, la ley supone que perecieron en dao del arredador y no del arrendatario, de donde nace la obligacin de disminuir proporcionalmente el precio en consecuencia del mismo principio. (Ricci, Derecho Civil terico y prctico, Tomo XVII, No. 119. Baudry-Lacantinerie et Wahl. Tratado del Arrendamiento, Nos. 373 y sigts.). Otros autores franceses dicen tambin que la ley se basa sobre la voluntad presunta de las partes, pues el arrendatario no habra contratado si hubiera previsto la prdida de la recoleccin (Huc. Comentario terico y prctico del Cdigo Civil, Tomo X, No. 356). Pero no obstante estos razonamientos algunos Cdigos modernos niegan al arrendatario de un predio rstico el derecho de exigir disminucin de la renta si durante el arriendo se pierden en todo o en parte los frutos. Vanse por ejemplo el Cdigo de Mxico, art. 2973 (modelo del artculo que anotamos), el de Argentina, art. 1591;-el de Chile, art. 1983;-el de Uruguay, art. 1791;-el de Portugal art. 1630;-el de Bolivia art. 2303. La razn en que se fundan esas legislaciones para negar al arrendatario el derecho de

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exigir disminucin de la renta, en caso de prdida de los frutos o esquilmos de la finca, es que la renta se paga por el uso del predio arrendado, del que no ha sido privado el arrendatario, quien pierde sus cosechas por causas enteramente extraas a ese hecho. (Alarcon, Ob. cit, Tomo III, pag. 207). El Cdigo Civil de Brasl, en su art. 1241, relativo al arrendamiento de predios rsticos, dispone que el locatario no puede pretender reduccin de alquileres en caso de prdida de la cosecha; si bien en su art. 1412 divide los riesgos, en el contrato de aparcera agrcola, entre el locador y locatario. El Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, en su art. 278 dispone que el locatario puede exigir disminucin proporcional del alquiler, cuando por efectos de accidentes o calamidades extraordinarios, el producto del fundo ha diminudo notablemente; y en el segundo inciso de este artculo prohibe la renuncia anticipada de tal derecho, con las nicas salvedades de que dichos accidentes o calamidades hayan sido previstos, o de que el dao este cubierto por un seguro. En el Cdigo Civil Alemn no se encuentra disposicin alguna a este respecto, y se deja la situacin sometida a los principios del derecho comn. Debe advertirse que en Alemania el seguro est muy difundido, y por esa razn el legislador alemn no ha credo necesario proveer sobre un punto que las partes generalmente tienen resuelto de antemano. El modernsimo Cdigo Civil de la Repblica China concede al arrendatario de un fundo el derecho de exigir la reduccin o remisin total del precio cuando por fuerza mayor los frutos de la cosa se han disminudo o perdido totalmente. Se puede renunciar anticipadamente a este derecho. (Art. 457 C. China).

Anotaciones al pie de pgina del artculo: El principio reconocido en nuestro artculo 2912 C., ha sido motivo de discusiones durante los ltimos aos. Ciertos economistas opinan que debe ser descartado; otros quieren que sea una regla imperativa que no se pueda evadir. Los que opinan por la supresin pura y simplemente, creen que el mejor modo prctico para garantizar al arrendatario es la suministracin de mejores medios y sistemas de cultivos; y sobre todo el aseguro de las cosechas. (Coln y Capitant, IV, p. 299 y sig)15. LL. 22, 23, Tt. 8, Parte 5; que tomamos de las romanas la distincin de casos fortuitos solitos e inslitos. Marcad sostiene la doctrina romana mirndola como una consecuencia de la naturaleza del contrato; por el contrario, Duvergier, XII, n 15116. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2874.- Si la privacin del uso o la prdida de los frutos o esquilmos proviene de hecho directo o indirecto del arrendador, el arrendatario puede exigir el cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 2869 y 2870 as como el pago de todos los daos y perjuicios. [Art. 2974 C. Mxico]-Arts. 2830-2837-2838-2912-2940-3099 C. B. J. pag. 5724.

Comentarios: Los daos y perjuicios consistirn en los gastos que haya hecho el arrendatario para el transporte de su mobiliario u objetos, y los que haya hecho para alquilar el inmueble que lo sustituya; esto si el arrendador ha sido de buena fe, porque son los daos que se han podido preveer. Pero si hubo dolo, entonces debe pagar todos los daos que conocidamente se

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derivan, como el mayor alquiler que ha tenido que pagar el arrendatario por el nuevo arrendamiento. (Baudry et W., XVIII, n 354)18. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 2875.- El arrendatario es responsable del incendio, a no ser que provenga de caso fortuito, fuerza mayor, vicio de construccin, o culpabilidad de otras personas. (1) [Art. 2975 C. Mxico ]-Arts. 2169-2880-3571-3778 C. -------(1) Vase la Ley de 17 de junio de 1920, citada en la nota correspondiente al 3571 C.

Comentarios: Plerumque incendia culpa fiunt inhabitantium Deca el jurisconsulto Paulo. L.3, Seccin, I. D. El incendio no es por s mismo necesariamente un caso fortuito; frecuentemente es debido a culpa de los que habitan en la casa. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2876.- Tampoco responde el arrendatario del incendio que se haya comunicado de una casa vecina, a pesar de haberse tenido la vigilancia que puede exigirse a un buen padre de familia. [Art. 2976 C. Mxico]-Arts. 1863 inc. 2 C.; 510 y sigts. Pn.

Comentarios: En estos artculos se presentan como causas justificativas: 1. Los casos fortuitos o de fuerza mayor. 2. Vicio de construccin. 3. Culpabilidad de otras personas. 4 Que el incendio se haya comunicado de una casa vecina, a pesar de haberse tenido la vigilancia que puede exigirse a un buen padre de familia. Esta enumeracin parece ser limitativa, y no lo es; el vicio de construccin, y la propagacin de fuego de una casa vecina, son para el locatario, casos fortuitos, que era intil indicar separadamente, el primer trmino los comprende, sin limitacin alguna. Como todo lo que no es culpa del locatario es para l un caso fortuito, se sigue que el locatario puede libertarse de toda responsabilidad, probando que el incendio tuvo una causa cualquiera que no sea su culpa. No se deben, limitar arbitrariamente las causas de exoneracin que puede invocar el locatario. Adems, si el locatario prueba que el incendio fue debido a vicio de construccin, l tendr, naturalmente, un recurso contra el propietario. (Baudry et W., XVIII, n 978)21. De qu manera el locatario hace su prueba? Ser preciso que pruebe directamente la naturaleza especial del hecho que l alega como caso fortuito, o ser suficiente que pruebe la ausencia de culpa de su parte? La jurisprudencia francesa admite esta segunda

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interpretacin, que evidentemente es ms favorable al locatario, pues en la mayor parte de los casos la causa del incendio no puede ser determinada. Por otra parte, esa interpretacin est de acuerdo con la ley, ya que sta no expresa de qu manera se debe probar el caso fortuito; por lo tanto, es suficiente, para salvar la responsabilidad del locatario, que la hiptesis de un caso fortuito se vuelva necesaria por los hechos que se alegan. (En contra, Baudry et W., XVIII, n 978)22. El incendio, por si solo, no es un caso fortuito; lo ms frecuente es que sea debido a culpa de las personas que habitan la casa: Incendia plerumque fiunt culpa inhabitantium. (Digesto, Lib. I, Tt. 15, fr. 3)23. El arrendatario slo ser descargado si prueba que l es absolutamente libre de culpa. Por lo tanto, existe una presuncin de culpa contra el locatario (Pothier Louage 194)24. (Ver Giorgi, II, n 1425. Coln y Capitant, IV, p. 279 y sig26. Baudry et W., XVIII, n 97827). Sin embargo, la corte de casacin francesa ha decidido que la enumeracin del artculo es limitativa, porque se trata de causas de excepcin a una presuncin legal, cuya interpretacin restrictiva es de rigor. As, el arrendatario no podra exonerarse demostrando que l no habitaba el inmueble en el momento del incendio; ni tampoco probando que el propietario arrendador se haba reservado la vigilancia del lugar, por medio de un guardin de su eleccin, y que el incendio ocurri de noche, en el momento en que el inmueble estaba bajo la inmediata vigilancia de ese mismo guardin. Es decir, solo libra al arrendatario de responsabilidad por el incendio, la prueba de una de las causas enumeradas en el artculo, 2875, y, por ltimo, ni aun esas causas seran suficientes, si interviene el hecho del arrendatario. Por ejemplo, ste no quedara exonerado por la prueba de un vicio de construccin, si el arrendatario conoca ese vicio y cometi el error de no advertir de ello al arrendador. (Coln y Capitant, IV, p. 28128. Baudry et W., XVIII, n 97829). La responsabilidad que el Cdigo Civil hace pesar sobre el arrendatario en caso de incendio es muy pesada. Quiz pudo haberse justificado a principios del siglo XIX, cuando todava la costumbre de asegurar los bienes contra incendio no estaba generalizada. Pero hoy que el aseguro est en nuestras costumbres, el mantenimiento de una responsabilidad tan rigurosa no se justifica. El propietario que asegura su inmueble contra incendio se halla bien garantizado contra ese riesgo. Entonces Para que darle semejantes derechos contra el arrendatario, cuando slo beneficiara al asegurador.? Es equitativo presumir que el propietario, al asegurarse, obra en el inters del locatario, y que por ello tendra el cuidado de tomar en cuenta el costo del aseguro al fijar el canon del arrendamiento. Es verdad que sera de temer que sin esa responsabilidad los arrendatarios seran menos cuidadosos en la vigilancia de las cosas. Pero en esa consideracin se podra establecer que el propietario o el asegurador podran tener un derecho contra el arrendatario, con la condicin de que prueben que el incendio fue provocado por su culpa. Por esa razn la ley alemana de 30 de mayo de 1908 sobre aseguros, solo da un derecho contra el arrendatario en los casos en que incurran en culpa grave. En el Proyecto franco-italiano, el arrendatario es responsable del incendio como de cualquier otro dao, a menos que se pruebe que tuvo lugar sin su culpa. (Artculo 433 C). El artculo 434 agrega, que la responsabilidad del arrendatario cesa siempre que el arrendador pueda ser indemnizado por el asegurador; salvo a ste el recurso contra el arrendatario si prueba que fue causado por su culpa. (Ver Baudry et W., XVIII, n 978)30. Para justificar estas disposiciones se ha dicho que si la ley hubiera dispuesto lo contrario, imponiendo al arrendador la prueba de la culpa del arrendatario, hubieran surgido muchas dificultades; porque es ms difcil para el arrendador que no ha estado en posesin de la cosa y que ignora en qu circunstancia se origina el incendio, probar la culpa del arrendatario; que para ste probar el caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, n 972)31. Las partes pueden derogar la responsabilidad del locatario por causa de incendio. As, sin examinar si el arrendatario es o no responsable del incendio, los jueces pueden

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declarar su irresponsabilidad, si los eventos posteriores prueban que el arrendador ha reconocido que el arrendatario no es responsable. (Baudry et W., XVIII, n 1008)32. Segn los autores, estas disposiciones relativas al incendio, no slo se aplican en los arrendamientos de casas, sino de otros bienes tambin; pues se fundan en una presuncin de culpa a cargo del arrendatario. Son aplicables en caso de incendio de un teatro, de una fbrica; de un garage. etc. Y segn algunos, tambin a los arrendamientos de muebles. (Baudry et W., XVIII, n 1003)33. Art. 2877.- Si son varios los arrendatarios, todos son mancomunadamente (1) responsables del incendio, a no ser que se pruebe que ste comenz en la habitacin de alguno de ellos, quien en tal caso ser l solo responsable. [Art. 2977 C. Mxico]-Arts. 882-3573-3681 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 882 C. Este sistema de solidaridad, establecido por el Cdigo en el caso a que esta nota se refiere, ha sido muy severamente criticado por razones que no es del caso exponer; y la generalidad de los autores sostiene, que es imperfecta, porque los arrendatarios no se han constitudo en mandatarios los unos de otros para el efecto de perpetuar la obligacin, y por lo mismo, que el emplazamiento o requerimiento hecho a uno de ellos no interrumpe la prescripcin respecto a los dems. (Alarcn. Ob. cit, Tomo III, pag. 209).

Comentarios: Esta solidaridad es demasiado pesada para los locatarios, pues muchas veces ellos no se conocen, ni tratan los unos con los otros. En Francia fue suprimido por la ley del 5 de enero de 1883, que reforma el artculo 1734 de Francia estableciendo un sistema de responsabilidad proporcional. (Baudry et W., XVIII, n 983)34. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 2878.- Si alguno de los arrendatarios prueba que el fuego no pudo comenzar por su habitacin, quedar libre de responsabilidad. [Art. 2978 C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 2879.- Si el arrendador ocupa alguna parte de la casa, ser considerado como arrendatario respecto de la responsabilidad. [Art. 2979 C. Mxico].

Comentarios: Es decir el propietario puede probar que el fuego no puedo comenzar por su habitacin; pero l no

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puede invocar la presuncin de culpa contra los locatarios. A la inversa, los locatarios no podran invocar la presuncin de culpa contra el propietario. Pero los locatarios no tienen ninguna accin contra el propietario que habita la casa cuando el fuego empez en su habitacin; pues el propietario solo es responsable segn las normas del Derecho comn, cuando se prueba que el incendio es debido a culpa de su parte. (Planiol, II, n 1724)37. Art. 2880.- La responsabilidad en los casos de que tratan los cinco artculos anteriores, comprende, no slo el pago de los daos y perjuicios sufridos por el propietario, sino el de los que se hayan causado a otras personas, siempre que provengan directamente del incendio. [Art. 2980 C. Mxico]-Art. 1876 C.

Comentarios: En todo caso, el arrendatario solo puede ser condenado a una indemnizacin en dinero; no puede ser obligado a reedificar la casa. El arrendador debe ser indemnizado, no solamente del valor que la cosa tena, sino tambin de los alquileres de que ha sido privado por causa del incendio. Pero la indemnizacin debe ser en dinero; no se puede obligar al arrendatario culpable a reedificar la casa. Dicen Coln y Capitant, que la jurisprudencia ha decidido que el arrendatario culpable debe pagar tambin una indemnizacin por la resolucin del arriendo y los alquileres perdidos durante el tiempo necesario para la reconstruccin del inmueble (IV, p. 283)38. Art. 2881.- El arrendatario est obligado a poner en conocimiento del propietario en el ms breve trmino posible, toda usurpacin o novedad daosa que otro haya hecho o abiertamente prepare en la cosa arrendada. [Art. 2981 C. Mxico]-Arts. 1390-1457-1459-1523-1810-2836-3492-3570 C. Tambin est obligado a poner en conocimiento del dueo con la misma urgencia, la necesidad de todas las reparaciones. [Art. 2982 C. Mxico]-Arts. 1513-2840 n 5-3448 C. En ambos casos ser responsable el arrendatario de los daos y perjuicios que por su negligencia se ocasionaren al propietario. [Art. 2983 C. Mxico].

Comentarios: El Cdigo francs seala un plazo para la notificacin; el nuestro lo deja al arbitrio judicial y se determinar segn las circunstancias cul es el ms breve. Si a pesar de haber faltado a este deber el locatario, el locador obtiene la declaracin de su derecho, y es indemnizado del perjuicio por el perturbador, no podr reclamar cosa alguna del locatario. La ley no dice en que forma debe darse el aviso; puede pues, ser dado por carta y an verbalmente. Es cuestin de prueba.

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Si el arrendatario avisa al arrendador hasta despus que los hechos se han consumado, no tiene derecho a pedir indemnizacin al arrendador, pues ste podra alegar que si le hubiese avisado a tiempo hubiera evitado el perjuicio. Baudry et W., XVIII, n 59939. El arrendatario tiene derecho para obligar al arrendador a hacer que el vecino corte las ramas de los arboles que se extiendan sobre la propiedad, porque esos rboles son del vecino y slo l puede cortarlos. (Artculo 1684 C. Baudry et W., XVIII, n 595, 605)40. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 2882.- El arrendatario que por causa de reparaciones pierde el uso total o parcial de la cosa arrendada tendr los derechos que le conceden los artculos 2869 y 2870. [Art. 2984 C. Mxico]-Arts. 1515-2869-2870-2938-2939 C.

Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 2883.- El arrendatario no puede sin consentimiento escrito del arrendador, variar la forma de la cosa arrendada, y si lo hace, debe cuando la devuelva, restablecerla al estado en que la recibi, siendo adems responsable de todos los daos y perjuicios. [Art. 2985 C. Mxico]-Arts. 637-1473-2483 in fine-2828-2844-2860 n 3-2893 C.

Comentarios: El arrendatario no podr botar paredes, abrir huecos o ventanas hacer depsitos en la tierra para guardar materiales ni quitar puertas. Por excepcin podra variar la forma de la cosa, cuando los cambios no sean de tal importancia que cambien la fisonoma del lugar, y que al mismo tiempo sean fcilmente reparables al fin del arriendo; y en fin, que sean considerados como habituales. (Aubry Rau, IV, n 36543. Laurent, XXV, n 17544. Huc, X, n 30745. Baudry et W., XVIII, n 73846). Pero ni aun esas modificaciones pueden ser hechas si el contrato las prohbe. Si el arrendatario mantiene las modificaciones, y el arrendador no exige que las quite, aquel tendr una accin de in rem verso contra ste, para que le reembolse lo que aument al inmueble. Baudry et W., XVIII, n 74847. El arrendadador puede exigir que el arrendatario restablezca las cosas al estado en que las recibi; sin tener que contentarse con el pago de los daos. Por consiguiente, si al terminarse el contrato el arrendatario no ha acabado de restablecer la cosa, puede pedir al arrendador que le indemnice por la privacin del goce. Art. 2884.- El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo o en parte sin consentimiento del arrendador. Si lo hiciere, responder solidariamente con el subarrendatario de los daos y perjuicios. [Art. 2986 C. Mxico]-Arts. 1508-1924-2933 n 3-2943-3125-3754 C.

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Comentarios: Segn el sistema adoptado por nuestro Cdigo, se presume que el arrendador celebr el contrato de arrendamiento teniendo en consideracin las circunstancias personales del arrendatario. En consecuencia, ste no puede sub arrendar, sin contrariar la voluntad de aquel, quien en todo caso tiene el derecho que le otorga el artculo 2933/3 C. Vase el artculo 2944 C, es decir Qu pasa a los herederos? La cesin es ms grave que el subarriendo. (Vide Troplong, Marcad y Duvergier). El Proyecto franco-italiano ha suprimido, por demasiado sutil, la diferencia entre sub arrendar y ceder el arriendo. Los autores modernos han establecido diferencias entre el contrato de subarriendo, y el de cesin del arrendamiento. Se dice que el subarriendo es un arrendamiento, es decir, una operacin de la misma naturaleza que el contrato principal; y que la cesin del arrendamiento, es una cesin de crdito; es decir, la venta o donacin del derecho del arrendatario, con la condicin de sufrir sus cargas. Siendo, las dos operaciones diferentes por su naturaleza, era evidente que no podan producir efectos idnticos. Guillouard en su libro sobre el arrendamiento (I, 310-319)48 ha presentado una lista completa de sus diferencias. Las principales son: 1. Los artculos del Cdigo que establecen la regla de la prueba del contrato de arrendamiento, son aplicables al subarriendo, pero no lo son a la cesin. 2. El sub-arrendatario puede exigir que la cosa arrendada le sea entregada en buen estado, por reparaciones de toda especie, conforme al artculo 2826 C; y el cesionario no tiene este derecho, pues su contrato no es de arrendamiento. Debe, pues, tomar la cosa en el estado en que se encuentre. (Artculo 2583 C). Segn la antigua doctrina, el subarriendo solo se refera a una parte, ordinariamente poco importante, de la cosa: se subarrendaba una pieza, una bodega de una casa, o una parcela pequea; y por eso la cesin del arrendamiento era una cosa ms grave, porque ello significaba sustituir en el todo al locatario. En la doctrina moderna no caben esas diferencias, porque una u otra operacin se pueden hacer total o parcialmente. De ah que esas distinciones que se han hecho sean fuentes de dificultades absolutamente intiles. Era suficiente que se dijera que la sublocacin o subarriendo total est sujeto, bajo ciertos puntos, a reglas distintas de la sublocacin parcial. Todo lo que se ha escrito, en los ltimos cincuenta aos, sobre esa diferencia entre el subarriendo y la cesin es quimrico Qu inters hay en crear categoras jurdicas que no tienen ningn fin prctico, y que no producen otro efecto que obscurecer la ciencia del derecho y suscitar pleitos? As lo dicen Planiol, 1747 y sig49. Coln y Capitant, IV, p. 26750. Baudry et W., XVIII, n 105351. El consentimiento del arrendador puede ser tcito, y puede resultar del hecho de que reciba los alquileres del subarrendatario. Se discute, sin embargo, si el simple hecho de conocer el arrendador el subarriendo, sin protestar, puede considerarse como una ratificacin. (Laurent, XXV, n 232, 23352. Troplong, I, 14153. Baudry et W., XVIII, n 111754). Como el sistema de nuestro Cdigo es presumir que el arrendador celebr el contrato de arrendamiento teniendo en cuenta las circunstancias personales del arrendatario, de ah surge la cuestin de que los acreedores del arrendatario, haciendo uso de la accin subrogatoria, no podran, en caso de que el arrendatario abandonare el objeto arrendado, gozar de l y explotarlo en nombre del arrendatario. (Guillouard, I, n 30255. Baudry et W., XVIII, n 119256). Bibliografa adicional recomendada.57 Art. 2885.- Si el subarriendo se hiciere en virtud de autorizacin general

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concedida en el contrato, el arrendatario ser responsable al arrendador, como si l mismo continuara en el uso o goce de la cosa. [Art. 2987 C. Mxico]-Arts. 1508-1943-3125 C.

Bibliografa adicional recomendada.58 Art. 2886.- En el caso del artculo que precede, conserva el arrendador los derechos que a su favor establece el artculo 2835. [Art. 2988 C. Mxico]-Art. 1943 C.

Art. 2887.- Si el arrendador aprueba expresamente el contrato especial de subarriendo, el subarrendatario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendatario, a no ser que por convenio se acuerde otra cosa. [Art. 2989 C. Mxico]-Arts. 2044-2095-2096 inc. 2 C.

Comentarios: En este caso no hay subarriendo, propiamente, sino un nuevo arrendamiento. Art. 2888.- Sern de cuenta del arrendatario las contribuciones que se le impongan por razn de su persona o por el giro de sus negocios. [Art. 2990 C. Mxico]-Arts. 1517-2832 C.

Comentarios: El arrendador deber pagar la prima de seguro, si la cosa ha sido asegurada; pero puede convenir que la prima la pagar el arrendatario. Este convenio, sin embargo, no libertara al arrendatario de su responsabilidad en caso de incendio, tambin puede estipularse en el contrato, como obligacin a cargo del arrendatario, asegurar el inmueble. (Laurent, XXV, n 290, 29159. Huc, X, n 32260). Art. 2889.- El subarrendatario que no cumpla la obligacin que le impone la fraccin 3 del artculo 2860 es responsable de los daos y perjuicios, y en este caso puede adems el arrendador usar del derecho que le concede el artculo 2835. (1) [Art. 2991 C. Mxico]-Arts. 2910-2933 C. -------(1) El modelo mexicano, en lugar de remitir al art. 2959 de aquel Cdigo, que

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corresponde al 2835 nuestro, remite al art. 3010 del Cdigo Mexicano, que corresponde al art. 2933 de nuestro Cdigo. Entendemos que la cita del mexicano es la correcta.

Art. 2890.- Si el arrendatario ha recibido la finca con expresa descripcin de las partes de que se compone, debe devolverla al conclur el arriendo tal como la recibi, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable. [Art. 2992 C. Mxico]-Arts. 1494-2860 n 2-2900-2922-3431 C.

Comentarios: La vetustez de la cosa se probar por el examen de la misma. Hay causa inevitable, por ejemplo cuando se cae un techo por un huracn, o por la lluvia. Si una de las paredes se cae por efecto de una inundacin. El hecho de un tercero, de un enemigo del arrendatario por ejemplo, es causa inevitable. Si el arrendatario ha podido evitar el dao, y no lo hizo, es responsable. Por ejemplo, si no cerr las ventanas a la hora de una tempestad. El inquilino tiene obligacin de hacer desinfectar la casa si alguno de los que la habitan ha sido afectado de una enfermedad contagiosa. (Baudry et W., XVIII, n 918)61. Si el arrendatario no ha terminado, al momento de terminar el contrato, las reparaciones que estn a su cargo, debe los daos y perjuicios al arrendador. Bibliografa adicional recomendada.62 Art. 2891.- La ley presume que el arrendatario que admiti la cosa arrendada sin la descripcin expresada en el artculo anterior, la recibi en buen estado, salvo la prueba en contrario. [Art. 2993 C. Mxico]-Arts. 1503 inc. 2-3432 C. Bibliografa adicional recomendada.63 Art. 2892.- El arrendatario no puede rehusarse a hacer la entrega del predio terminado el arrendamiento, ni aun bajo el pretexto de mejoras, sean stas tiles o necesarias, salvo el caso del artculo 2848. [Art. 2994 C. Mxico]. B. J. pag. 2131.

Comentarios: [El art. 2848 se aplica] si en realidad existen tales mejoras, tiles o necesarias, nicas que puede cobrar. El arrendatario debe ocurrir a los Tribunales en demanda de justicia, y no [puede] hacrsela de propia autoridad. Bibliografa adicional recomendada.64

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Art. 2893.- En los casos en que el arrendatario no tenga derecho de cobrar mejoras tiles y voluntarias, puede llevrselas, si al separarlas no se sigue deterioro a la finca. [Art. 2995 C. Mxico]-Arts. 629-1498-1752-1754-2851-2883-3850 C.; 1443 Pr. B. J. pag. 133 Cons. II.

Art. 2894.- En el arrendamiento de predios rsticos por plazo determinado, debe el arrendatario en el ltimo ao agricola que permanezca en el fundo, permitir a su sucesor, o al dueo en su caso, el barbecho de las tierras que tenga desocupadas y en que l no pueda verificar ya nuevas siembras, as como el uso de los edificios y dems medios que fueren necesarios para labores preparatorias del ao agrcola siguiente. [Art. 2996 C. Mxico]-Arts. 2920-2926-2955 C.

Comentarios: Repetido en el Art. 2920 C. Bibliografa adicional recomendada.65 Art. 2895.- El permiso a que se refiere el artculo que precede no ser obligatorio sino en el perodo y por el tiempo rigurosamente indispensable conforme a las costumbres locales, salvo convenio en contrario. [Art. 2997 C. Mxico]-Art. 2955 C.

Art. 2896.- Terminado el arrendamiento, tendr a su vez el arrendatario saliente, derecho para usar de las tierras y edificios por el tiempo absolutamente indispensable para recoleccin y aprovechamiento de los frutos pendientes al terminar el contrato. [Art. 2998 C. Mxico]-Arts. 2920-2921-2947 n 1-2955-2958 C.

Comentarios: Repetido en el Art. 2920 C. Art. 2897.- Si fueren dos o ms los arrendadores o los arrendatarios se observar lo dispuesto en este Cdigo sobre la comunidad de bienes. (1) [Art. 2999 C. Mxico]-Art. 1650 C. -----(1) El modelo dice textualmente as: "Si fueron dos o ms los arrendadores o los

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arrendatarios, se observar lo dispuesto en el captulo V, Ttulo II de este libro". Ese Captulo V Ttulo II del Cdigo Mexicano trata "De la mancomunidad". Pero en el Cdigo Mexicano las palabras mancomunidad y solidaridad envuelven conceptos equivalentes. (Vase la nota correspondiente al art. 882 C.). En nuestro Cdigo no existe ese Captulo, sino el que se refiere a las obligaciones solidarias. Sentado esto, creemos que la referencia de nuestro Cdigo debi hacerse a ese Captulo que trata de las obligaciones solidarias (arts. 1924 y sigts.). El sentido del precepto mexicano que sirvi de modelo al artculo anotado, no es otro que el de hacer solidarios a arrendadores y arrendatarios, cuando fueren dos o ms, en cuanto a derechos y obligaciones. Parece, pues, que nuestros codificadores, por no fijarse en esta particularidad de lenguaje del legislador mexicano, que establece equivalencia entre las palabras mancomunidad y solidaridad, confundieron los conceptos de mancomunidad y comunidad de bienes.

Comentarios: Algunos sostienen que si un inmueble ha sido arrendado indivisamente a varias personas, ellos son responsables solidariamente del pago de la renta; pues an cuando la solidaridad no se presume, aqu resulta de la circunstancia de que cada uno de los arrendatarios lo es de la totalidad del inmueble, y como tal debe responder de la totalidad de la renta. (Baudry et W., XVIII, n 874)66. Art. 2898.- Si una misma cosa se arrendare separadamente a dos o ms personas, se estar a lo dispuesto en este Cdigo respecto de la compra y venta. [Art. 3000 C. Mxico]-Art. 2575 C.

Bibliografa adicional recomendada.67 Bibliografa adicional recomendada.68 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2860]: Artos. LL. 4 y 7, Tt 8, Parte 5, 1728 Francia, 1555 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2860]: Artos. 2873, 2912, 2881, 3 C. 6. Baudry, Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2862]: Arto. 1944 Chile. 8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2866]: Arto. 1453 Mjico.

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11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2867]: B. J. p. 6342, II. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2869]: Artos. 1720, 1722, 1769, 1770 Francia, 1578 Italia. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Coln y Capitant, Op. Cit. 16. [Cita omitida]. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2873]: Arto. 159 Argentina. 18. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2874]: Artos. 1769 Francia, 1617 Italia. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2875]: Artos. 1733 Francia, 2693 Cdigo de Luisiana. 21. Baudry, Op. Cit. 22. Op. Cit. 23. [Cita omitida]. 24. [Cita omitida]. 25. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 26. Coln y Capitant, Op. Cit. 27. Baudry, Op. Cit. 28. Coln y Capitant, Op. Cit. 29. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 30. Op. Cit. 31. Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Op. Cit. 34. Op. Cit. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 2877]: Arto. 1734 Francia. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 2878]: Arto. 1734 Francia. 37. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 38. Coln y Capitant, Op. Cit. 39. Baudry, Op. Cit. 40. Op. Cit. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 2881]: Artos. 1726, 1727, 1768 Francia, 1559 Espaa, 1564 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2881]: Artos. 2840 inc. 3, 2860 inc 2, 2872 C. B. J. p. 10375, II. 42. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2882]: Arto. 2826 n 3. 43. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 44. Laurent, Op. Cit.

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45. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 46. Baudry, Op. Cit. 47. Op. Cit. 48. [Cita omitida]. 49. Planiol, Op. Cit. 50. Coln y Capitant, Op. Cit. 51. Baudry, Op. Cit. 52. Laurent, Op. Cit. 53. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 54. Baudry Lacantinerie, Op. Cit. 55. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 56. Baudry, Op. Cit. 57. Cdigos citados: [Para el artculo 2884]: Artos. 1717, 1763, 1764, 1946 Francia, 1550 Espaa. 58. Cdigos citados: [Para el artculo 2885]: Artos. 1551 Espaa, 1916 Chile. 59. Laurent, Op. Cit. 60. Huc, Op. Cit. 61. Baudry, Op. Cit. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 2890]: Arto. 1730, 1731 Francia. 63. Cdigos citados: [Para el artculo 2891]: Artos. 1730 Francia, 1947 Chile, 1561 Espaa. 64. Cdigos citados: [Para el artculo 2892]: Artos. 1731 Francia, 1947 Chile, 1562 Espaa. 65. Cdigos citados: [Para el artculo 2894]: Arto. 1777 Francia. 66. Baudry, Op. Cit. 67. Cdigos citados: [Para el artculo 2898]: Arto. 1922 Chile. 68. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XII. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). CAPITULO IV

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Reglas particulares a los arrendamientos de las casas. * Ver Ley de Inquilinato, Ley n 118, Gaceta n 11 del 16 de enero de 1991. Art. 2899.- Los reparos de menor cuanta que estn a cargo del inquilino, si no se hubiere pactado cosa contraria, se determinan por la costumbre de los lugares, y entre ellos deben figurar los que deban hacerse: En las chimeneas y su interior, en las jambas y bazares de las mismas, los reboques del zcalo de las paredes de cuartos y otras habitaciones hasta la altura deunmetro; En el suelo de las habitaciones y nicamente en el caso en que solamente estuvieren rotas algunas baldosas; En las vidrieras, excepto cuando se hubieren roto por cualquier accidente extraordinario o por fuerza mayor de la cual no sea responsable el inquilino; En las cornizas de puertas, persianas, tablazones de tabiques o en los cierres de tiendas, goznes, pestillos y cerraduras. [Art. 1604 C. Italia]-Arts. 1512-1513-2837 C.

Comentarios: Esta enumeracin no es limitativa. (Baudry et W., XVIII, n 8061. Planiol, II, n 16922). Vale preguntar En qu se funda la obligacin del inquilino de hacer otras reparaciones, cuando es regla general que el arrendador debe hacer gozar al arrendatario de la cosa arrendada? Es fcil contestar que la ley presume que esas reparaciones obedecen a desperfectos a la cosa causados por el hecho del mismo inquilino. (Coln y Capitant, IV, p. 276 y sig)3. El tribuno Moricault deca en su informe al tribunado: Las reparaciones locativas se supone que son ocasionadas por el uso mismo de la cosa, o por su abuso frecuente; por la falta de cuidado de parte del locatario o de las personas por quienes l es responsable. Se agrega a estas razones, la poca importancia de esas reparaciones, y la dificultad de probar en cada caso el hecho que las hace necesarias. (Baudry et W., XVIII, n 798)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2900.- No son sin embargo de cuenta del inquilino ninguno de los reparos expresados que se hubieren originado por vejez o fuerza mayor. [Art. 1605 C. Italia]-Art. 2890 C.

Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2901.- Es de cuenta del inquilino la limpieza de los patios, pozos, excusados y sumideros, y la limpieza, encalado o pintura interior en la forma y tiempo fijados en las leyes de polica y ornato. Arts. 277 y sigts. Reglamento de Polica.

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Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 2902.- Es de cuenta del arrendador la refeccin de las aceras, el impuesto de alumbrado pblico y el encalado y pintura exterior. El pago del servicio domstico de agua es de cuenta del inquilino. Art. 262 Reglamento de Polica.

Art. 2903.- Los arrendamientos de muebles dedicados a amueblar una casa entera, una habitacin, tienda o cualquier otro edificio, se consideran como hechos por el tiempo que, segn la costumbre del lugar, suelen ordinariamente durar los arrendamientos de las casas, habitaciones, tiendas y dems edificios. [Art. 1607 C. Italia]-Arts. 2917-2961-2967-2972 C.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 2904.- El arrendamiento de una habitacin amueblada se supone hecho por un ao si se hubiere estipulado un tanto por ao, por un mes cuando se hubiere convenido tanto por un mes, y por das habindose convenido en un tanto diario. [Art. 1608 inc. 1 C. Italia]-Arts. 2917-2961-2967 C. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 2905.- No existiendo ninguna circunstancia bastante para probar que el arrendamiento se ha hecho por aos, meses o das, se supone hecho segn la costumbre del lugar. [Art. 1608 inc. 2 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 2906.- El arrendador no puede rescindir el contrato alegando que quiere habitar l mismo la casa que ha alquilado, si no hubiere estipulacin contraria. [Art. 1612 C. Italia]-Art. 2988 C. 3445 C.

Comentarios: Una clebre ley romana, la ley Aede (L. 3. C De loc. cond. 4. 65) autorizaba al arrendador a expulsar al locatario de una casa, cuando l tena necesidad de ella para su uso

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personal, o cuando quera reconstruirla. Esa disposicin importaba una restriccin muy poca justificada al principio de la irrevocabilidad de los contratos. Pothier la consideraba como arbitraria y contraria a los principios generales; y Mourcault, ante el tribunado, le hizo tambin el justo reproche de poner un obstculo o perjudicar instalaciones o establecimientos tiles que, para formarse o desarrollarse con entera confianza, tienen necesidad de asegurarse un goce fijo y durable. El silencio de los cdigo modernos hubiera sido suficiente para abrogar esa antigua disposicin; pero un exceso de prudencia ha llevado al legislador ha expresarse categricamente sobre este punto. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 2907.- Cuando se hubiere convenido en el contrato de arrendamiento que el arrendador pueda irse a vivir en la casa, est obligado a avisarlo anticipadamente al inquilino en el tiempo fijado por la costumbre del lugar y a falta de costumbre con un mes de plazo. [Art. 1613 C. Italia]-Art. 2960 C.

Comentarios: Un texto romano (Code, lib IV, tit 65. ley 3) autorizaba al arrendador a tomar la casa alquilada, cuando l tena necesidad de habitarla. El Cdigo francs quit este derecho en el artculo 1762; dejando a las partes la facultad de establecer por una clusula especial. Si no fuera por ese antecedente, no hubiera habido necesidad de decirlo en el artculo 2906 C. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 2908.- Si una casa u otro local cualquiera destinado a morada, se hallare en tal estado que su habitacin pueda ocasonar un peligro grave para la salud podr el inquilino denunciar el contrato sin atenerse a plazo alguno, aunque al celebrarse aquel conociere dicho peligro o hubiere renunciado a sus derechos por esta misma causa. (1) [Art. 544 C. Alemania]-Arts. 1885-2121-2603-2610-2635-2933-2934 C. -------(1) Entre los casos de derechos cuya renuncia est prohibida en este Cdigo, vanse los comprendidos en los arts. 219-873-971 inc. 1-1349-1861-2461-2603-2634-2856-2908-3634.

Bibliografa adicional recomendada.13 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.

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4. Baudry, Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2899]: Artos. 1754 Francia, 1580 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2899]: B. J. p. 10157. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2900]: Arto. 1755 Francia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2901]: Artos. 1756 Francia 1606 Italia. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 2903]: Artos. 1757 Francia, 1582 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 2904]: Arto. 1758 Francia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 2905]: Artos. 1758 Francia, 1581 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 2906]: Arto. 1761 Francia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 2907]: Arto. 1762 Francia. 13. [Otros autores citados]: C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. CAPITULO V

Reglas particulares a los arrendamientos de predios rsticos. Art. 2909.- Si en un contrato de arrendamiento se diere al predio mayor o menor extensin de la que realmente tiene, no hay lugar a disminucin o aumento de precio sino en los casos, trminos y reglas explicadas en el Ttulo De la venta. [Art. 1614 C. Italia]-Arts. 2550-2551-2552 C.

Comentarios: La prescripcin de las acciones que surgen en este caso es la misma indicada en el artculo 2555 C., pues es aplicable al arrendamiento (Aubry y Rau, IV, n 371 nota 11. Laurent, XXV, n 4452. Troplong, II, n 6583). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 2910.- Si el arrendatario de un predio rural no lo proveyere de los semovientes e instrumentos necesarios para su cultivo, si abandonare ste o no lo hiciere como buen padre de familia, si empleare el predio arrendado en un uso distinto de aquel para que estaba destinado, y generalmente, cuando no cumpliere las clusulas del arrendamiento de manera que se originare dao al arrendador, ste puede, segn las circunstancias, hacer rescindir el arrendamiento.

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En todos los casos el arrendatario est obligado daos originados por falta del cumplimiento del contrato.

al resarcimiento de

[Art. 1615 C. Italia]-Arts. 1885-2860 n 3-2889-2933 n 2-2934 C.

Comentarios: Las palabras "segn las circunstancias" radican que los jueces tienen al respecto un poder discrecional. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 2911.- Todo arrendatario est obligado a encerrar la recoleccin en los sitios destinados para este objeto en el contrato de arrendamiento. [Art. 1616 C. Italia]. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 2912.- Si el arrendamiento se hubiere hecho por varios aos y durante el mismo pereciere por caso fortuito el total o al menos la mitad de la recoleccin de un ao, el colono puede pedir una reduccin en el precio, excepto cuando hubiere sido compensado con recolecciones anteriores. Art. 2873 C. Si no hubiere tenido lugar esta compensacin, no procede la reduccin hasta terminar el arrendamiento; en este tiempo se hace una compensacin con todos los frutos recogidos en todos los aos del mismo. Entre tanto, puede la autoridad judicial dispensar temporalmente al inquilino del pago de una parte del arrendamiento en proporcin al dao sufrido. (1) [Art. 1617 C. Italia]-Arts. 1545-2873-3124 C. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 2873 C.

Comentarios: Estos artculos estn dictados para los arrendamientos de predios rsticos. Pero razones poderossimas de analoga jurdica nos obligan a aplicarlos tambin a los alquileres de casas y de los muebles. Es una aplicacin de la cul no dudamos en absoluto, reflexionando que los artculos sancionan un principio de equidad. Imaginemos que un individuo alquila un caballo, por ejemplo, a tanto cada da si el caballo muere accidentalmente al tercer da Sera justo hacer pagar al que lo alquil, los treinta das? (Giorgi). El arrendatario debe probar el caso fortuito; y puede valerse de todo medio de prueba, testigo o peritos. La prdida de los frutos debe ser antes de que sean separados de la tierra, porque ya recolectados son propiedad del arrendatario, y res perit domino. (Artculo 2914 C).

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Para que el arrendatario tenga derecho a la indemnizacin, es necesario que perezca en un ao al menos la mitad de la cosecha que la finca produce normalmente. As, si durante diez aos, el arrendatario no hubiere cogido cada ao sino los dos tercios (2/3) de la cosecha por caso fortuito, no tendra derecho a indemnizacin. La cuenta se debe hacer sobre una cosecha total y no sobre una cosecha mediana. Pero si se anunciare en un ao una cosecha superior, la prdida de la mitad dar lugar a reclamar. Lo que se toma en cuenta es la cantidad y no la calidad de la cosecha. Pero siempre habra lugar al reclamo aun cuando siendo privado el arrendatario de la mitad de la cosecha, el mayor precio de la otra mitad diere un resultado superior al precio ordinario de toda la cosecha; pues el arrendatario para hacer su negocio ha contado con las eventualidades de esas alzas de precios. Recprocamente el arrendatario no tendr derecho a reclamar sino perdiendo la mitad de la cosecha si la baja de precios le hiciere sufrir ms de la mitad de lo que obtuviere por precios normales. Para hacer la compensacin, o mejor dicho, para definir de una manera definitiva, los derechos de las partes es preciso esperar el fin del arrendamiento. Entonces se sumarn los productos de todas las cosechas, y si este resultado es igual al producto medio de la finca durante todos los aos del arriendo, o si es superior, entonces la prdida sufrida por el arrendatario es compensada, y no tendr el derecho a ningn reclamo. Por el contrario si aquel resultado fuere menor, el arrendatario tendr derecho a una disminucin proporcional. Por consiguiente, la prdida de la mitad de la cosecha en un ao, slo dar derecho al arrendatario para pedir una reduccin del precio provisional, que solo es irrevocable cuando se conozca el resultado total de los daos. Por lo mismo, el derecho del arrendatario slo se conocer al final. Surge una cuestin importante en el caso en que el arriendo es de varios inmuebles de distinta naturaleza y de cosechas o productos diferentes, arrendados por un precio nico. Supongamos, por ejemplo, una finca de potreros que contiene tambin cultivos de otra clase, y que la renta que dan esos cultivos normalmente es mucho mayor que la de los potreros. Por todo ello es posible que el arrendatario sufra una prdida de ms de la mitad de los productos, en general, no obstante que el valor de lo que recibe no sea mayor de la mitad del todo, por el mayor precio de los cultivos. En este caso, la opinin de los autores es que se aplica al artculo, y que el arrendatario tiene derecho a reclamar, porque lo que se atiende es a la prdida de ms de la mitad de la cantidad de los productos. Pero supongamos que se ha fijado un precio diferente para cada naturaleza de los inmuebles. En ese caso los autores dan la misma solucin, porque se supone que, no obstante, los diferentes precios, la intencin de las partes ha sido celebrar un solo contrato, cuyas clusulas son indivisibles. (Ver Baudry, et W., XVIII, n 392, 3937. Huc. V, n 3688. Guillouard, II, n 5709. La condicin principal es que la prdida de la cosecha sea por caso fortuito; y por tal se entiende un evento que no se ha podido evitar por el arrendatario. Son casos fortuitos: un incendio, que no sea causado por la culpa del arrendatario; o una inundacin; la sequa; los daos causados por animales, como pjaros, ratas, langostas, etc; la tempestad; el robo. Mucho se discute si la guerra es un caso fortuito. (Troplong, II, n 75210. Guillouard, II, n 56411. Ver Baudry et W., XVIII, n 37612). 2912 - 2913 C. Estos artculos estn en contradiccin con el 2873 C. (Vase la nota al artculo 2893 C). El principio de estos artculos, modicum damnum aequo animo fere debet colonus, cui inmodicum lucrum non aufertur, viene del Derecho Romano; pero dejaba al prudente arbitrio del juez decidir, caso por caso, si proceda la reduccin de la renta. Surgieron muchas controversias que fueron apaciguadas por los canonistas (Decretales de Gregorio, IX) que aplicaron la norma de que el dao fuera por lo menos de la mitad. Eso sirvi de norma para los artculos 1617 y 1618 del C. de Italia (modelo de nuestro artculo

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2912 y 2913 C). Pero ha surgido la duda de cmo calcular la prdida de los frutos superior a la mitad. Se duda si debe considerarse nicamente la mitad de la cosecha, o si debe tomarse en cuenta el precio mayor o menor a que podra venderse en los mercados. Las opiniones estn muy divididas. (Duranton, XVII, n 19213. Marcad, 177014. Aubry Rau, IV, n 371 nota 815). Los que sostienen que debe tomarse nicamente la cantidad de la cosecha, se fundan en el argumento de que el artculo 1770 Cdigo de Francia (Art. 2913 Cdigo nuestro), dicen que el arrendatario queda dispensado de una parte proporcional del arrendamiento (o sea del precio) cuando el arrendamiento fuere por solo un ao y se realizare la prdida de la totalidad, o al menos la mitad de los frutos. [De acuerdo a esa hiptesis la ley da a entender que no se necesita tomar en cuenta el precio, sino la cantidad de la cosecha. Otra dificultad que surge es en cuanto a determinar el modo de hacer la compensacin entre los aos estriles y los abundantes. Algunos opinan que habr que sumar todas las cosechas de todos los aos y ver si en conjunto el arrendatario ha cosechado ms de la mitad del producto ordinario de todos los aos (Aubry y Rau, IV, n 371 nota 6)16. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 2913.- Si el arrendamiento fuere por slo un ao y se realizare la prdida de la totalidad, o al menos de la mitad de los frutos, el colono queda dispensado de una parte proporcional del arrendamiento. No puede pedir ninguna rebaja si la prdida fuere menor de la mitad. [Art. 1618 C. Italia]-Art. 2873 C.

Comentarios: La prueba de la prdida de la mitad de la cosecha por caso fortuito puede ser hecha por todos los medios, inclusive por testigos, pues se trata de un hecho puro y simple, y el arrendatario adems no pudo procurarse una prueba escrita. (Baudry et W., XVIII, n 417 y sig)18. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 2914.- El arrendatario no puede pedir la reduccin si la prdida de los frutos tuviere lugar despus que se hubieren separado del suelo, excepto cuando el contrato conceda al arrendador una parte de los frutos en especie; en este caso, debe ste sufrir la prdida de su parte, siempre que el arrendatario no hubiere tenido la culpa si estuviere en mora para hacer la entrega al arrendador de su parte de frutos. Arts. 1859-1864-2166-2495 C. El inquilino no puede igualmente pedir una rebaja, si la causa del dao subsista y era notoria al tiempo en que se hizo el arrendamiento. [Art. 1619 C. Italia]-Art. 2635 C.

Comentarios:

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El arrendatario no puede alegar el caso fortuito cuando es causado por su culpa. Se aplica el Derecho comn. El arrendatario debe probar el caso fortuito. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 2915.- El arrendatario puede, por convenio expreso, ser responsable de los casos fortuitos. [Art. 1620 C. Italia]-Arts. 1864-2169-2479-2912 C.

Comentarios: El arrendatario podra hacerse responsable de los casos fortuitos por una parte solamente. Por ejemplo, por la mitad. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 2916.- Semejante clusula no se supone hecha para los casos fortuitos ordinarios, tales como el rayo y granizo. Tampoco se supone hecha para los casos fortuitos extraordinarios, como desvastaciones de guerra o una inundacin, a que no est ordinariamente expuesto el pas, excepto cuando el inquilino est obligado por todos los casos fortuitos previstos e imprevistos. (1) [Art. 1621 C. Italia]-Art. 2169 inc. 2 C. -----(1) Segn el artculo 2915 el arrendatario puede, por convenio expreso, tomar a su cargo los casos fortuitos, sin distinguir entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios. En este caso, como dice Ricci, debe interpretarse la voluntad de los contratantes, y el legislador italiano no quiso dejar la interpretacin al arbitrio del Juez. Por ello, en el artculo 1621 del Cdigo de Italia (modelo del que anotamos) interpretndose esa voluntad de los contratantes, se establecen diferencias entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios, poniendo aquellos a cargo del arrendatario, cuando se hizo responsable de los casos fortuitos sin hacer distincin entre los previstos y los imprevistos, y atribuyendo al inquilino la responsabilidad de los casos fortuitos extraordinarios tan slo en los casos en que ste se hubiere obligado por todos los casos fortuitos previstos o imprevistos. Es este el sentido de la disposicin que anotamos, que aparece de difcil comprensin por haberse copiado a la letra de la errada traduccin, en ese artculo, que del Cdigo Italiano hizo el seor Alberto Aguilera y Velasco. (Edicin de Madrid de 1881). Segn el inciso primero del artculo, el convenio expreso del arrendatario hacindose responsable de los casos fortuitos "no se supone hecho para los casos fortuitos ordinarios"; y como segn el inciso segundo "tampoco se supone hecho para los casos fortuitos extraordinarios", resulta que a pesar de la clusula hacindose responsable de los casos fortuitos, el arrendatario no respondera de ninguno, ni de los ordinarios ni de los extraordinarios; lo cual sera un absurdo. Segn la buena traduccin del texto italiano el inciso primero del artculo debe entenderse as: "Semejante clusula no se supone hecha ms que para los casos fortuitos ordinarios tales como el rayo y granizo". En el inciso segundo la palabra tampoco debe suprimirse, y redactarlo as: "Ella no se supone hecha para los casos

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fortuitos extraordinarios, etc.". Para evidenciar lo que dejamos expuesto copiamos a la letra el texto italiano del artculo anotado. Dice as: "Art. 1621. Tale convenzione non s'intende fatta che pei casi fortuiti ordinari, come la grandine, il fulmine, la brina. Essa non s'intende fatta p casi fortuiti straordinari, come le devastazioni della guerra, o una inondazione a cui non sia d'ordinario sottoposto il paese, eccetto che l'affittuario siasi assoggettato a tutti i casi fortuiti preveduti ed impreveduti".

Comentarios: Esta regla es dada por el legislador con relacin nicamente al contrato de arrendamiento, pero como no depende de los principios propios de este contrato, segn la mxima de que todo pacto debe interpretarse a favor del que promete, los escritores no dudan de extenderla tambin a las obligaciones diversas de las del arrendatario. Cules son los casos fortuitos ordinarios y cules los extraordinarios? Si el texto de la ley fuese suficiente para resolver completamente la disputa, podramos, con el auxilio de este artculo, enumerar entre los ordinarios, el rayo y el granizo; y entre los extraordinarios, las devastaciones de la guerra, y las inundaciones inslitas. Pero este artculo, incluso en el nimo del legislador, no contiene otra cosa que un criterio directivo o simplemente demostrativo de una distincin casi enteramente de hecho; porque algunos casos fortuitos que son extraordinarios en algn lugar, son ordinarios, por el contrario, en otro. No se puede, por consiguiente, proceder sentando una regla general, y como los antiguos enseaban, conviene someterse al prudente arbitrio del Juez. (Giorgi, II, n 9)22. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La guerra es un caso fortuito extraordinario. La inundacin, puede ser ordinario o extraordinario, segn que el inmueble est o no sujeto a ello. En el antiguo Derecho se conocan tres clases de casos fortuitos: ordinarios (soliti); extraordinarios (insoliti); y muy extraordinarios (insolitissimi). En nuestro Cdigo estos ltimos se comprenden en los segundos. Son casos fortuitos ordinarios aquellos a los que el inmueble est expuesto por razn de las estaciones o del estado de la atmsfera: el rayo, el granizo; un incendio causado por una tempestad; la sequa. La guerra es un caso fortuito extraordinario; una inundacin puede ser ordinario o extraordinario, segn que el inmueble est o no sujeto a ellas; o cuando no est expuesto ordinariamente el pas. Bibliografa adicional recomendada.23

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Art. 2917.- El arrendamiento de un predio rstico sin determinar el tiempo, se considera hecho por el que sea necesario para que el arrendatario recoja todos los frutos del predio arrendado. El arrendamiento de terrenos cultivados que estn divididos en porciones cultivables alternativamente, se considera hecho por tantos aos cuantas sean las porciones. [Art. 1622 C. Italia]-Arts. 2903-2904-2924 n 1 C.

Bibliografa adicional recomendada.24

Art. 2918.- El arrendamiento de fincas rsticas, cuando se haya hecho sin determinar el tiempo, cesa de derecho por la expiracin del tiempo porque se supone hecho al tenor del artculo anterior. [Art. 1623 C. Italia]-Arts. 2924 n 1-2925-2961 C.

Bibliografa adicional recomendada.25

Art. 2919.- Si al expirar el arrendamiento de predios rsticos, hechos por tiempo indeterminado, contina y fuere dejado en posesin el arrendatario resulta un nuevo arrendamiento cuyo efecto se determina por el artculo 2917. [Art. 1624 C. Italia]-Art. 2926 C.

Bibliografa adicional recomendada.26

Art. 2920.- El arrendatario que cesa debe dejar al que le sucede en el cultivo las construcciones oportunas y dems tiles necesarios para el cultivo del ao siguiente; y recprocamente, el nuevo arrendatario debe dejar al que cesa las construcciones oportunas y dems tiles necesarios para el consumo de forrajes y para las recolecciones que resten. (1) Arts. 2894-2896 C. Lo mismo en uno que en otro caso, deben observarse los usos de los

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lugares. [Art. 1625 C. Italia]. -----(1) Este artculo contiene sustancialmente la misma disposicin de los arts. 2894 y 2896 C.

Bibliografa adicional recomendada.27

Art. 2921.- El inquilino que cesa debe tambin dejar la paja, heno y estircol del ao, si los hubiere recibido al principio del arrendamiento; si no los hubiere recibido, el arrendador puede retenerlos segn tasacin. [Art. 1626 C. Italia]-Art. 2896 C.

Comentarios: Es esta una verdadera expropiacin, que se justifica por el inters pblico que procura el buen cultivo de las tierras. Por lo tanto, el inquilino que cesa no puede consumir el ltimo ao la paja y el heno para sus bestias, sino en los lmites necesarios para su explotacin; y no puede, por un consumo exagerado, sustraerse a esta obligacin. (Laurent, XXV, n 449)28. Bibliografa adicional recomendada.29

Art. 2922.- El arrendatario de un predio destinado a una explotacin agrcola estar obligado, al expirar el arrendamiento, a devolver la finca en el estado que se halle supuesta una explotacin regular continuada mientrasdure el arrendamiento hasta el momento de la restitucin, y especialmente en cuestin de labores. [Art. 591 C. Alemania]-Art. 2890 C. Art. 2923.- El arrendatario de dehesas para uso de ganados de cualquier especie, queda responsable por la prdida o deterioro de stos, salvo que justifique que no ha

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habido negligencia o culpa de su parte. Arts. 1863-2169-2992-3164 y sigts. C.

Bibliografa adicional recomendada.30 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 2. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 3. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 1859. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 2909]: Arto. 1765 Francia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 2910]: Arto. 1766 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2910]: Arto. 1855 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 2911]: Arto. 1767 Francia. 7. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 8. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 9. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 10. Troplong, Op. Cit. 11. Guillouard, Op. Cit. 12. Baudry, Op. Cit. 13. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E.

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Guilbert Editores. Paris 1844. 14. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. 15. Aubry y Rau, Op. Cit. 16. Op. Cit. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2912]: Artos. 1769 Francia, 1575 Espaa, 1509 Proyecto de Goyena. 18. Baudry, Op. Cit. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 2913]: Arto. 1770 Francia. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2914]: Artos. 1771 Francia, 1576 Espaa. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 2915]: Arto. 1772 Francia. 22. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 2916]: Artos. 1773 Francia, 1652 Espaa. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2917]: Arto. 1774 Francia. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 2918]: Arto. 1775 Francia. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 2919]: Arto. 1776 Francia. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2920]: Artos. 1777 Francia, 1578 Espaa. 28. Laurent, Op. Cit. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 2921]: Arto. 1778 Francia. 30. [Otros autores citados]: Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.

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C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.

CAPITULO

VI

Del modo de terminar el arrendamiento. Art. 2924.- El arrendamiento termina: 1. Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato, o satisfecho el objeto para el que la cosa fue arrendada. Arts. 2821-2894-2895-2896-2917-2918-2958-2965-3444 C. 2. 3. 4. [Art. 3002 C. Mxico]. B. J. pag. 2131. -----(1) Ntese que cuando el alquiler o arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, fuere celebrado por un mandatario general, si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el trmino del alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo. Los mandatarios generales slo tienen facultades para alquilar o arrendar hasta por un ao. (Art. 3296 n 3 C.). Por convenio expreso. Arts. 2004-2479-2930 C. Por nulidad. Art. 2931 C. Por rescisin. (1) Art. 1885-2874-2906-2932-2933-2938-2940-2943 C.

Comentarios: Dicen los autores que las causas que ponen fin al arrendamiento se pueden dividir en dos categoras: a) Causas normales. b) Causas accidentales. La causa normal es la expiracin del plazo; todas las otras son causas accidentales. Vase adems lo dispuesto en el art. 451 C. Si una de las partes no ejecuta sus obligaciones, la otra no puede ser forzada a ejecutar las suyas. (Baudry et W., XVIII, n 1378)1. Y as, an cuando en un contrato de arrendamiento se estipula

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que por falta de pago del canon, produce la resolucin de pleno derecho, no habr lugar a aplicar esa clusula si el arrendatario no ha tenido un goce completo. El arrendamiento tambin termina cuando las calidades de arrendador y arrendatario se renen en la misma persona; por ejemplo, cuando el arrendatario compra el inmueble. Pero si esa confusin desaparece retroactivamente, como si la venta fuera resuelta por falta de pago del precio; o si tratndose de una adjudicacin, procediera la nulidad de los trmites, en ese caso el arriendo se supone que nunca ces, y el arrendatario deber pagar los alquileres por todo el tiempo durante el cual se crey propietario. Pero si la confusin no desaparece retroactivamente, como cuando el comprador vende a su vez el inmueble, entonces el arrendamiento queda terminado y no renace. (Baudry et W., XVIII, n 13452. Guillouard, I, n 3793). La resolucin del contrato debe ser pronunciada por el Juez. Pero es vlida la clusula de que, por faltar una de las partes a sus obligaciones, el contrato se resuelve de pleno derecho. Si slo se dice as, las partes han querido solamente recordar el principio general del artculo 1885 C.; pero si dicen que ser resuelto sin necesidad de la intervencin de la justicia; o sin necesidad de notificar a la otra parte, u otra frase semejante, la resolucin entonces es definitiva, aun cuando la otra parte, antes de ser invocada, ejecuta su obligacin. (Ver Baudry et W., XVIII, n 1381 y sig)4. La resolucin produce efectos retroactivos, y entraa la resolucin de los actos ejecutados por la parte contra la cual se pronuncia. as el subarriendo es tambin resuelto, aun cuando se hiciere en virtud de una autorizacin general concedida en el contrato. (Artculo 2885 C), pues en este caso no se ha querido celebrar un contrato independiente con el subarrendatario. Pero no en el caso del artculo 2887 C. (Ver Baudry et W., XVIII, n 1386 1390)5. Pero este principio de que la resolucin produce efectos retroactivos sufre excepcin, por la razn de que el arrendamiento es de tracto sucesivo; es decir: que los alquileres

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corresponden al goce, el cual es un hecho material que no puede ser destruido retroactivamente. Por lo tanto, el arrendador tendra derecho a los alquileres correspondientes al goce ya trascurrido; y aun los puede reclamar si no se le hubieran pagado; pero ya no tiene derecho a los posteriores; y si el arrendatario permaneciera en posesin, no deber alquileres sino una indemnizacin al arrendador. El arrendatario que permanece en la cosa despus de la terminacin del contrato, comete un cuasidelito, porque se aprovecha de una cosa de otro sin derecho; y debe la reparacin de ese cuasidelito. (Ver Baudry et W., XVIII, n 1398)6. Bibliografa adicional recomendada.7

Art. 2925.- Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo sealado, concluye en el da prefijado. [Art. 3005 C. Mxico]-Arts. 2918-2958-2961 C.; 1446 Pr.

Art. 2926.- Si despus de terminado el arrendamiento contina el arrendatario sin oposicin en el goce y uso del predio, y ste es rstico, se entender renovado el contrato por otro ao labrador. [Art. 3004 C. Mxico]-Arts. 2848 inc. 2-2917-2919-2927-2928-3140-3415 C. Se llama ao labrador el espacio de tiempo necesario, segn las circunstancias del terreno, y las condiciones de la siembra para cosechar los frutos, ya sea ese tiempo mayor, ya sea menor que el ao civil.

Comentarios: De manera que no bastar que el arrendatario contine en la posesin de la cosa arrendada, sino que es adems necesario que el arrendador no le haga oposicin. En otros trminos, es necesario que contine con el goce de la cosa a ciencia y paciencia del propietario. (Baudry et W., XVIII, n 1410)8. Pero debe quedar en el goce y uso del predio en calidad de arrendatario; pues no sera el caso si el arrendatario hubiere obtenido, por ejemplo, permiso para quedar en el lugar por algn tiempo, para

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desocupar, o encontrar uno nuevo. (Huc, X, n 3359. Baudry et W., 141910).

Art. 2927.- Las diferencias que sobre lo dispuesto en el inciso 2 del artculo anterior se suscitaren, se decidirn por peritos.

Art. 2928.- En el caso del artculo 2926 si el predio fuere urbano, el arrendamiento no se tendr por renovado; pero si el arrendador hubiere recibido del inquilino la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin del contrato, se tendr s t e renovado por seis meses, y as sucesivamente. [Art. 3005 C. Mxico]-Arts. 2448 inc. 2-3415 C. B. J. pag. 6342.

Comentarios: (Tcita reconduccion). La L. 20, Tt., 8 Parte 5, lo estableci as, aplicando la diferencia entre los predios rsticos y los urbanos, diciendo que el tiempo que el arrendatario poseyera de ms el predio rstico pudiera ser tal que despus no encontrara el propietario quien se lo arrendara, perdiendo, por lo tanto, la renta o el fruto de ese ao. Esto no acontece con las casas, que en todo el tiempo del ao las puede arrendar el dueo, o habitarlas. La tcita reconduccin es un nuevo arrendamiento que tiene reglas propias. Para todas las condiciones del contrato, y especialmente para el precio y las cargas, las cosas no cambian; pero la duracin del arrendamiento no es la misma. (Planiol, II, n 173211. Coln y Capitant, IV, p. 255 y sigs12). Como la tcita reconduccin es un nuevo arrendamiento (y as lo dice el 2919 C), resulta que las modificaciones legislativas promulgadas posteriormente al primer arrendamiento, le son aplicables. (Baudry et W., XIX, n 1401)13. Al nuevo arrendamiento se le deben aplicar todas las mismas reglas del primitivo,

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pues debe suponerse que las partes han querido continuar en las mismas condiciones. As pues, el precio ser el mismo; las estipulaciones sobre sub arriendo, resolucin del contrato, todas son las mismas. Solo desaparecen las obligaciones otorgadas por terceros para seguridad del arrendamiento, salvo convenio en contrario. (Artculo 2929 C). Como la tcita reconduccin se funda en el consentimiento de las partes, de nada valdra una estipulacin en contrario en el contrato primitivo, es decir, que estableciera que el solo hecho de quedar el arrendatario en el uso y goce consentido, no significa que el contrato queda renovado, pues las partes podran libremente despus cambiar de opinin. Como deca Pothier, las partes que no han querido al tiempo de contratar el arriendo que hubiere reconduccin, no han podido ni querido, por virtud de esta clusula, prohibirse la libertad de cambiar de opinin. (Ver Baudry et W., XIX, n 1412)14. Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 2929.- En el caso de que hablan los artculos 2926 y 2928 cesan las obligaciones otorgadas por un tercero para la seguridad del arrendamiento, salvo convenio en contrario. [Art. 3006 C. Mxico]-Arts. 2113-3726-3727 C.

Comentarios: Como el arriendo termina por la expiracin del plazo, lo mismo debe terminar la obligacin otorgada por tercero para la seguridad del arrendamiento (fianza); pues la reconduccin es un nuevo arrendamiento que se forma por el consentimiento tcito de las partes. La solucin debe ser la misma con respecto a las hipotecas que se constituyan para garanta del arrendamiento. Lo mismo ocurre en las prendas. (Por analoga el artculo 2113 C). Salvo que los dueos de los bienes empeados o hipotecados accedan expresamente. (Por analoga ver art. 2113 C). Pero en ese caso, si la hipoteca o la prenda subsisten, no podrn afectar en rango, los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes. (Baudry et

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W., XIX, n 1431)16. Bibliografa adicional recomendada.17

Art. 2930.- En el caso de la fraccin 2 del artculo 2924 el convenio se cumplir en cuanto no perjudique derechos de tercero. [Art. 3007 C. Mxico].

Art. 2931.- En los casos de nulidad se observar lo dispuesto en este Cdigo, respecto de la nulidad de las obligaciones y contratos. [Art. 3008 C. Mxico]-Arts. 2201-2202-2204-2205-2952-2953-2954 C.

Art. 2932.- En los casos de rescisin se observar lo dispuesto en este Cdigo, respecto de la nulidad y rescisin de las obligaciones y contratos, en cuanto no estuviere modificado en los artculos siguientes. (1) [Art. 3009 C. Mxico]-Arts. 1885-2906 C. -------(1) El modelo mexicano de este artculo dice asi: "En los casos de rescisin se observar lo dispuesto en el cap. I, tt. V de este libro, en cuanto no estuviere modificado en los artculos siguientes". Ese captulo I, tt. V. del Cdigo de Mxico se intitula "De la rescisin de las obligaciones" y trata de varias acciones, todas ellas con origen muy distinto de la accin de rescisin que produce en nuestro Cdigo la nulidad relativa. Nuestros codificadores creyeron que el Cdigo de Mxico, que sirvi de modelo a la mayor parte de los artculos que en el nuestro forman el tratado de arrendamiento, se refera, al hablar de rescisin, a la nulidad relativa, sin fijarse que el Cdigo mexicano considera la rescisin como un medio de poner fin al contrato, distinto de la nulidad. De ah viene que en el artculo 2932 de nuestro Cdigo se haga referencia a lo dispuesto respecto de la nulidad y rescisin de las obligaciones y contratos. Ha dicho un autor mexicano que todas las causas de rescisin que se enumeran en nuestro art. 2933 (que corresponde al art. 3010 del C. Mxico) se pueden reducir a una sola, que es la falta de cumplimiento del contrato; y que todas las reglas establecidas en los arts. 2974, 3013, 3014, 3016, 3018, 3020, 3021 del Cdigo Mexicano, que corresponden a los arts. 2874, 2935, 2936, 2938, 2940, 2942 y 2943 de nuestro Cdigo, respectivamente, se pueden tambin reducir a una sola: el arrendatario puede pedir la rescisin del contrato en todos los casos en que el arrendador no lo cumpla por su parte; que de sto se infiere que todas las reglas precedentes son innecesarias, porque en realidad no son ms que repeticin intil de lo contenido en el art. 1421 del Cdigo Mexicano. (Alarcn, Ob. cit. Tomo II, pag. 221). El art. 1421 del Cdigo Mexicano, dice asi: "Si el obligado en un contrato dejare de cumplir su obligacin podr el otro interesado exigir judicialmente el cumplimiento de lo convenido o

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la rescisin del contrato, y en uno u otro caso el pago de daos y perjuicios". Este precepto, como es fcil ver, contiene la misma disposicin del art. 1184 del Cdigo Francs, sobre la clusula resolutoria tcita en los contratos, y concuerda, si no en la letra, pero s en el fondo, con nuestro art. 1885 C. Vase la nota correspondiente a los arts. 2791 y 2792 C.

Art. 2933.- El arrendador puede pedir la rescisin del contrato: 1. Por falta de pago de la renta en los trminos prevenidos en los artculos 2862 y 2865. Art. 1885 C. 2. 3. Por usarse de la cosa en contravencin a lo dispuesto por la fraccin 3 del artculo 2860. Por subarriendo de la cosa conforme a lo prevenido en el artculo 2884.

[Art. 3010 C. Mxico]-Arts. 2889-2908-2910-2940-2943 C.

Bibliografa adicional recomendada.18

Art. 2934.- Siempre que se rescinda el arrendamiento por culpa del arrendatario, tendr ste obligacin de pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que corra hasta que prudencialmente pudiera celebrarse otro, adems de los daos y perjuicios que se hayan ocasionado al propietario. [Art. 3011 C. Mxico]-Arts. 1885-2827-2910-2933 n 3-2962-2970 C.

Comentarios: La redaccin de este artculo es tan obscura que da motivo para que se estimen los arrendamientos como una cosa distinta de los daos y perjuicios sufridos por el arrendador, siendo as que entran en la categora de stos, supuesto que importan la privacin de una ganancia lcita, por culpa del arrendatario. Generalmente los tratadistas consideran como tiempo prudencial el trmino corriente y el siguiente. (Aubry y Rau, IV, n 370 nota 5)19.

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N. del E.: [El autor seala que en vez de]: arrendamiento [el mejicano dice]: contrato. Bibliografa adicional recomendada.20

Art. 2935.- Si el dueo no entrega la cosa en los trminos prevenidos en el artculo 2827, el arrendatario podr rescindir el contrato y demandar al arrendador por daos y perjuicios. [Art. 3013 C. Mxico]-Arts. 1885-2662-3159 C.

Comentarios: Aun cuando la falta de entrega provenga de caso fortuito, podr tambin pedir la entrega de la cosa y los daos y perjuicios por el retardo, desde que incurra en mora. El canon slo corre desde el da de la entrega. En el caso de que el arrendador slo entregue una parte de la cosa, se debe equiparar al caso a que falta la entrega total, porque el arrendador no puede hacer pagos parciales; y el arrendatario podr demandar o bien la rescicin del contrato, o la entrega de toda la cosa, si esto fuere posible. (Baudry et W. XVIII, n 316)21.

Art. 2936.- Si el arrendador no cumpliere con hacer las reparaciones necesarias para el uso a que est destinada la cosa, quedar a eleccin del arrendatario, rescindir el arrendamiento, u ocurrir al Juez para que estreche al arrendador al cumplimiento de su obligacin. Esto es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2839. [Art. 3014 C. Mxico]-Arts. 1885-2826 inc. 2 C.

Bibliografa adicional recomendada.22

Art. 2937.- El Juez, segn las circunstancias del caso, decidir sobre el pago de daos y perjuicios que se causen al arrendatario por falta de oportunidad en las reparaciones. [Art. 3015 C. Mxico]-Arts. 1885-2826 inc. 2-2839 C.

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Comentarios: Hay que hacerlo incurrir en mora; porque el arrendador podra alegar que ignoraba su obligacin.

Art. 2938.- En los casos del artculo 2882 el arrendatario podr rescindir el contrato cuando la prdida del uso fuere total, y aun cuando fuere parcial si la reparacin durare ms de dos meses. [Art. 3016 C. Mxico].

Comentarios: Pero aun cuando la reparacin no durare ms de dos meses, el arrendatario tendra derecho a una indemnizacin por todo dao que sufra, independiente de la privacin de la cosa misma; como por ejemplo, deterioros en sus muebles, disminucin de su clientela; y tambin cuando la reparacin ha podido ser hecha de una manera menos incmoda. (Baudry et W., XVIII, n 468)23. N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Vase nota al artculo 2826 inciso 3 C. Bibliografa adicional recomendada.24

Art. 2939.- Si el arrendatario no hiciere uso del derecho que para rescindir el contrato le permite el artculo anterior, hecha la reparacin continuar en el uso de la cosa, pagando la misma renta hasta que termine el plazo del arrendamiento. [Art. 3017 C. Mxico].

Comentarios: Si el arrendatario no hiciere uso de este derecho, se restablecen las obligaciones que

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haban estado en suspenso durante la reparacin total de la cosa, o lo que es lo mismo, continuar el uso de la cosa, pagando la renta estipulada durante el trmino del contrato.

Art. 2940.- El arrendatario puede pedir la rescisin del contrato en el caso del artculo 2874. [Art. 3018 C. Mxico]-Arts. 2869-2874 C.

Bibliografa adicional recomendada.25

Art. 2941.- Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito o fuerza mayor, el arrendamiento se rescindir, salvo convenio en contrario. [Art. 3919 C. Mxico]-Arts. 1529 n 4-2026-2860 n 2-2869 C.

Comentarios: Se ha dicho que en este artculo se usa de una locucin impropia: El arrendamiento se rescindir, porque no se rescinde un contrato que no puede tener existencia legal por falta de objeto. Y si la cosa se destruye por culpa del arrendatario Qu pasa? Y si por culpa del arrendador? (Artculo 2874, 2934. Baudry et W., XVIII, n 346)26. El convenio a que se refiere el artculo no quiere decir otra cosa sino que por voluntad de los interesados se perpetan las obligaciones para cuando se haga la reparacin, sin que entre tanto est obligado al arrendatario a pagar la renta. (Art. 2869 C). Bibliografa adicional recomendada.27

Art. 2942.- Si la destruccin de la cosa fuere parcial se obervar lo dispuesto en el artculo 2870 a no ser que el arrendador o el arrendatario

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prefieran rescindir el contrato. [Art. 3020 C. Mxico]-Arts. 1529 n 4-2026-2628-2826-2860 n 2-2870-2874-2947 n 3 C.

Comentarios: La obligacin del arrendador es sucesiva, esto es, que se remueva todos los das; y la obligacin del arrendatario de pagar el canon, no es ms que la prestacin correlativa. El canon cesa de ser debido cuando, por una razn cualquiera, el arrendador no puede procurar al arrendatario el goce de la cosa. En otros trminos, en el contrato de arrendamiento, los riesgos son a cargo del arrendador. Estos artculos hablan de prdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor; pero la disposicin debe ser generalizada a todas las causas, inclusive al efecto de destruccin de la cosa por culpa de una de las partes; solamente que en este ltimo caso surge la cuestin de responsabilidad del culpable, que debe indemnizar a la otra parte. Pero el arrendamiento cesa en ese caso tambin, por falta de objeto. Hay destruccin total cuando desaparece enteramente el objeto arrendado. Hay destruccin parcial cuando desaparece slo una parte de ese objeto. Los ejemplos ms claros son: Un terreno se sumerge por causa de una innundacin; un mueble es incendiado, una casa es destruida por un terremoto o un huracn; aunque tericamente podra decirse que esto es una destruccin parcial, porque queda el solar; pero la casa es lo que constituye el inmueble arrendado y el solar sirve de asiento de ese inmueble. La jurisprudencia en Francia admite que la responsabilidad de goce es una prdida; y tambin lo es el solo peligro de que no se pueda gozar. Pero todo evento que disminuya la utilidad del goce sin incluir el goce material, no constituye una destruccin. As por ejemplo, la guerra, o un sitio de la ciudad no es destruccin, tampoco lo es un simple cambio en la forma de la cosa.

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La expropiacin por causa de utilidad pblica es o puede ser una destruccin total o parcial. La cuestin de saber si hay prdida, es decir, si la cosa ha sido destruida, es una cuestin de hecho que aprecian los jueces del fondo. Pero la cuestin de determinar los caracteres que debe tener un evento cualquiera, para que constituya una prdida, es una cuestin de derecho. (Ver Baudry et W., XVIII, n 336 y sig)28, sobre las diferencias entre las prdidas y las molestias o usurpaciones. El efecto inmediato de la prdida total es rescindir el contrato, aun cuando sea por caso fortuito o fuerza mayor. Cualquiera que sea la causa de la prdida total, el arrendatario no tendr que pagar las reparaciones a que estaba obligado, porque ese pago en lugar de indemnizar al arrendador lo enriquecera. Tampoco se causa renta mientras dura el impedimento total. (Artculo 2869, 2882, 2938 C). El efecto de la prdida parcial es que el arrendatario puede pedir reduccin parcial de la renta, a juicio de partes, segn el artculo 2870 C., o puede pedir la rescisin del contrato. (Artculo 2942 C). La reduccin de la renta tendra lugar desde el da en que se disminuy el goce y no desde el da de la demanda. (Baudry et W., XVIII, n 358 y sig)29. En caso de prdida parcial el arrendatario no tendra derecho de obligar al arrendador a que reconstruya la parte destruida, pues no se trata de simples reparaciones. La distincin entre simples reparaciones y reconstrucciones es delicada, y corresponde hacerla al Juez de hecho. (Laurent, XXV, n 402 - 40430. Baudry et W., XVIII, n 34231). Una cosa es cierta, dice Baudry, y es que la prdida parcial consistir en hechos ms graves que las degradaciones. Bibliografa adicional recomendada.32

Art. 2943.- Si el arrendador sin motivo fundado se opone al subarriendo que con derecho pretenda el arrendatario, podr ste pedir la rescisin del contrato. [Art. 3021 C. Mxico]-Arts. 1885-2884 C.

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Comentarios: Segn la jurisprudencia de la Casacin Francesa, el arrendador no tiene derecho de rehusar arbitrariamente el subarriendo, cuando el subarrendatario que se le presenta es persona solvente, honorable, y reune todas las condiciones del arrendatario primitivo; esto es, que el arrendador debe motivar su negativa especificando las razones; y los tribunales de instancia son soberanos para apreciar esas razones. Sin embargo ese poder de apreciacin soberano, ha sido criticado. (Planiol, II, n 1752)33.

Art. 2944.- El contrato de arrendamiento no se rescinde por la muerte del arrendador, ni la del arrendatario, salvo convenio en otro sentido. [Art. 3022 C. Mxico]-Arts. 2265-2439-2957-3014-3066-3129 C.

Comentarios: Pero el convenio en contrario es vlido. Esta disposicin es aplicable aun al caso en que se alquila una casa de habitacin tomando en cuenta la persona. En este caso la disposicin de este artculo parece no estar de acuerdo con la intencin de las partes. Debera ser, la muerte del arrendatario, en ese caso, una causa excepcional de rescisin del contrato. As lo consagra el artculo 440 C. del proyecto franco italiano del Cdigo de Obligaciones. Segn este Proyecto se permite a los herederos del arrendamiento pedir la resolucin del contrato probando que por la muerte del jefe de la familia las cargas del arrendamiento no estn en proporcin con sus recursos y con sus necesidades. En el caso en que una persona deja en su testamento sus bienes muebles a una persona y sus inmuebles a otra, surge la cuestin de cul de esos herederos ser sucesor en el arrendamiento. Para resolver esta cuestin habra que examinar si el derecho de arrendamiento es mueble o inmueble. Segn unos es mueble. (Guillouard, I, n 24)34. Segn

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otros, es inmueble. (Baudry et W., XVIII, n 126035). Segn nuestro cdigo, el sucesor en ese caso sera legatario y no heredero, y por lo mismo equivale a un sub-arriendo. Pero el caso podra presentarse en una particin practicada entre herederos, en la que el portador hiciera dos lotes, uno de todos los muebles para uno de los herederos y otro de todos los inmuebles para el otro heredero.

Art. 2945.- Extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se hubiere estipulado. Art. 1883 C. Si, por ejemplo, (1) el arrendador era usufructuario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del da en que deba cesar el usufructo, sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario (2) y sin perjuicio de las disposiciones que reglamentan el usufructo en este caso. [Art. 1958 C. Chile]-Arts. 1490-1508-1543-2816 C. -------(1) Nuestro Cdigo, como todos los modernos, procede por reglas puras. Se limita a ordenar, reglamentando situaciones dadas. Pero hay algunas disposiciones en que se expone el precepto de fondo con ilustraciones concretas. Vanse, por ejemplo, los arts. XVII, XXV y XXVIII, Ttulo Preliminar-24-599-623714-940 inc. 3-1003-1092-1096 inc. 2-1100-1109-1124 inc. 2-1149-1438-14521453-1840 inc. 3-1956-2106-2141-2147-2945-2946-3502-3615-3638-3801-3816 C. "Considero impropia la ejemplificacin legal, dice Colmo. La norma de la frmula debe llevar en s misma la claridad necesaria para su debida comprensin. Si as no ocurre, es porque la frmula est mal concebida. La ley es una orden o una reglamentacin, en nada de lo cual cabe el ejemplo ilustrativo de su precepto. A lo sumo si sta es admisible en las notas del Cdificador, que vienen a equivaler en nuestro caso-por razn de no haber existido discusin alguna del Cdigo, ni en el seno de comisiones ni en el parlamento-a los correspondientes "motivos". En el cuerpo de la misma ley est evidentemente desubicado". (Colmo, Tcnica Legislativa del Cdigo Civil Argentino, pag. 183). -------(2) Sobre la duracin del arriendo, agrega aqu el modelo.

Comentarios:

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Aun cuando el nudo propietario llegare a ser heredero del usufructuario, no estara obligado a respetar el arrendamiento constituido por el usufructuario; pero el nudo propietario como heredero del usufructuario estara obligado a indemnizar al arrendatario, si el usufructuario se hubiere presentado como propietario absoluto. (Baudry et W., XVIII, n 17136. Laurent, XXV, n 38337). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los ejemplos, dice el Presidente Moret, de Chile, en su mensaje, ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que est encerrado en ellos, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La brevedad ha parecido en esta materia una consideracin secundaria. Se refera al Cdigo Civil chileno. N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Vase nota al artculo 1490 C. Bibliografa adicional recomendada.38

Art. 2946.- Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la cesacin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. [Art. 1959 C. Chile]-Arts. 259-451-1490-1508-1543-1883-2814-2816-2950-3905-3929 C.

Comentarios: Finito iure concedentis, finitur concessum.

El arrendamiento es un acto de administracin; es el tipo y principal ejemplo de ese clase de actos; pero segn nuestro artculo 3296 C. n 3, el que tiene poder general de administracin slo puede alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un ao. Si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el trmino de alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo.

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Es la doctrina del Cdigo de Costa Rica, contraria a la doctrina francesa, segn la cual, los arrendamientos consentidos por un administrador son oponibles al propietario, aun despus que ha terminado la administracin. De ah que segn los franceses, el que los contratos de arrendamiento consentidos por el propietario bajo condicin resolutoria, son oponibles an cuando el derecho sea resuelto. Tratndose de los administradores no es cuestin de aplicar la regla resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis; porque esta regla significa que la resolucin de un derecho entraa, por razn de retroactividad, la resolucin de todos los derechos consentidos por la persona cuyo ttulo es resuelto. Pero los derechos de un administrador no son resueltos; lo que pasa es que los poderes de un administrador, como todos los poderes, duran cierto tiempo, y por lo mismo esos poderes no son destruidos retroactivamente. (Ver Baudry et W., XVIII, n 86)39. La verdad es que, segn nuestro cdigo, el arrendamiento solo es un acto de administracin cuando es por un ao. El guardador no podr dar en arriendo los bienes inmuebles del pupilo, (menor) por ms de cinco aos, sin autorizacin judicial. (Artculo 451 C). En todo caso, cesa el arriendo por llegar el menor a la mayora de edad, o ser declarado mayor. El arrendamiento que el padre haga de los bienes de su hijo lleva implcita la condicin que acabar cuando concluya la patria potestad. (Artculo 259 C). El acreedor anticresistas no puede dar en arriendo los bienes que reciba en anticresis, por ms de dos aos. (Artculo 3929 C.9. Segn el inciso 2 del artculo 2814 C., el albacea no puede arrendar por ms tiempo que el que se le ha fijado para el albaceazgo. Segn los autores los arrendamientos hechos por ms del tiempo autorizado por la ley, sin los requisitos o autorizacin correspondiente, no son nulos, sino reducibles. (Artculo 1429 Francia). Esta reduccin puede exigirse aun por el administrador mismo, si llegase a ser heredero del propietario, o ste ltimo, heredero del administrador; pues el administrador no ha contrado ninguna obligacin de garanta, y ello debi entrar en las previsiones de las partes. (Baudry et W., XVIII, n 165)40. N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Ver nota al artculo 2950 C.

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Bibliografa adicional recomendada.41

Art. 2947.- En el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, se observarn las reglas siguientes: 1. Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes. Arts. 2896-2920-2921 C. 2. Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica inscrita, se deber al arrendatario indemnizacin de perjuicios por el Estado o la corporacin expropiadora. 3. Si slo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, el arrendatario podr exigir que cese el arrendamiento.

[Art. 1960 C. Chile]-Arts. 1539-2604-2826 n 4-2829-2942 C.

Comentarios: 1. La expropiacin total, como la prdida total, entraa la resolucin del contrato. (Artculo 2941 C). El arrendador no debe indemnizar de perjuicios al arrendatario, porque se trata de un caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, n 1362)42. Cuando es parcial, puede exigir disminucin de la renta, o la resolucin. (Artculo 2942 C). 2. El estado deber la indemnizacin en ese caso, aun cuando en el contrato de arriendo se hubiere estipulado que el arrendatario no tendra derecho a indemnizacin en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica. Esto es as porque no es de suponer que el arrendador haya querido estipular a favor del estado, cuyo inters en nada tiene que ver con aquel contrato. (Baudry et W., XVIII, n 1355)43. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 2948.- Extinguindose el derecho del arrendador por hechos o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin

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del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo. [Art. 1961 C. Chile]-Arts. 1490-2171-2172-2816 C.

Comentarios: Cuando el arriendo ha sido contrado por escritura pblica, y esta no fue inscrita, el arrendatario que ha sido expulsado por el adquirente, no debe ser indemnizado por el arrendador, fue por culpa suya que el adquirente no respet el arriendo, pues no inscribi la escritura de arriendo. (Ver Baudry et W., XVIII, n 1294)45. Lo mismo debera ser cuando el arriendo no consta en escritura pblica, pues es culpa del arrendatario haber descuidado esa formalidad, a sabiendas de sus consecuencias. Al menos en el caso de ventas, as es en el Derecho francs. Entre los casos de este artculo se mencionan: El adquirente cuyo ttulo es resuelto por falta de pago del precio o por inejecucin de las cargas impuestas; el del donatario, cuando se revoque la donacin; en general, el del propietario bajo condicin resolutoria si su derecho de propiedad es resuelto. Bibliografa adicional recomendada.46

Art. 2949.- Estarn obligados a respetar el arriendo: 1. Todo aquel a quien se trasfiera el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo. Arts. 1453-2075-2232-2235-3796-3950 C. 2. Todo aquel a quien se trasfiere el derecho del arrendador a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica inscrita, exceptuados los acreedores hipotecarios. Arts. 3929-3951 C. 3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita, siendo esta inscripcin antes que la inscripcin hipotecaria. Art. 3772-3831-3844-3855-3930 C.

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El arrendatario de bienes races podr requerir por s slo la inscripcin de dicha escritura. Arts. 451 inc. 2-1490-1543-3357 n 8-3940-3944-3951 inc. 4 C.; 5 Reglamento del Registro Pblico. [Art. 1962 C. Chile]. B. J. pag. 138.

Comentarios: Cuando el arrendamiento ha sido prorrogado por tcita reconduccin, debe hacerse constar en el Registro para que no perjudique a los terceros. (Ver Morrell y Terry, III, p. 431)47. Este artculo ha suministrado el principal argumento a Troplong y a otros autores para sostener que el derecho del arrendatario es un derecho real; pero se puede explicar, sin embargo, por una simple generalizacin de la clusula ya usada en Derecho Romano, por lo cual se obligaba al adquirente a ejecutar los arrendamientos celebrados por el vendedor. Cuando esta clusula haba sido insertada en el contrato de venta, el comprador del inmueble era personalmente responsable para con el locatario, como lo prueban las palabras: Nisi ea lege emit, contenidas en el texto. Esta clusula, habindose vuelto usual, acab por ser subentendida, lo que es conforme a la naturaleza de los contratos de buena fe. (Artculo 1160 Cdigo francs). Es una especie de obligacin legal, o tcita, impuesta al adquirente. El Derecho Romano lo admita ya para los arrendamientos del Fisco. (Digesto Lib. XIX, Tt. 14, fr. 50)48. (Vase Planiol, II, n 174149. Ver nota del artculo 3930 C). Segn algunos autores la promesa de arrendamiento (bilateral o unilateral) es oponible al adquirente porque equivale a un contrato de arriendo. Para que esto sea as, segn nosotros, la promesa tendra que ser inscrita; y nuestras leyes no permiten la inscripcin de la promesa de arriendo, sino solo la de venta. (Artculo 129 Reglamento del Registro Pblico, ver Baudry et W., XVIII, n 127950). Los adquirentes no pueden demandar la revocacin de los arrendamientos con accin Pauliana, porque esta accin slo la tienen los acreedores, y los adquirentes no son acreedores sino causahabientes del arrendador. Pero podran entablar accin de simulacin de los arriendos, porque esta accin la tienen todos los interesados. (Baudry et W., XVIII, n

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1292)51. Supongamos que una sociedad da en arriendo un inmueble a un tercero; que el arriendo no consta en escritura pblica inscrita; que la sociedad termina y se liquida, y en la particin el inmueble arrendado se adjudica a uno de los socios en pago de su porcin social Tendr ste adjudicatario obligacin de respetar el arriendo? (Ver Baudry et W., XVIII, n 1342)52. Cuando el adquirente est obligado a respetar el arriendo, debe respetar todas las clusulas del contrato, es decir todo lo que se refiere a las relaciones contractuales o legales entre arrendador y arrendatario, como por ejemplo el pago de mejoras, destino de la cosa; permiso de sub-arriendo; pocas de pago del canon; lugar del pago. Pero el adquirente no tiene que respetar las autorizaciones de pura tolerancia que se hacan por el arrendador al arrendatario y sin el carcter de obligacin. Recprocamente, el adquirente no puede invocar a su favor clusulas del contrato que confieran al arrendador provechos meramente personales. (Baudry et W., XVIII, n 1301 y sig)53. Bibliografa adicional recomendada.54

Art. 2950.- El arrendamiento que celebrare el que compr con pacto de retroventa, por un trmino que exceda al sealado para el ejercicio del retracto, luego que ste tenga lugar, quedar de pleno derecho rescindido, conservando a salvo el arrendatario sus derechos contra el arrendador. [Art. 3025 C. Mxico]-Arts. 1894-2676-2946-3795 C.

Comentarios: Resoluto jure dantis resolvitur juss accipientis.

El Cdigo francs (artculo 1673), adopta la tesis contraria. (Vanse las razones de Baudry, Vente, XVII, n 65555). El artculo no contempla el caso de que el adquirente compr

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la cosa arrendada con pacto de retroventa; y segn el Cdigo francs el adquirente no puede expresar al arrendatario sino hasta que expira el plazo de la retroventa y el comprador quede dueo en firme. (Baudry et W., XVIII, n 132656. Artculo 1751 Francia). La misma solucin debe darse en caso de todo propietario bajo condicin resolutoria, aun cuando sta tenga efecto retroactivo. As pues, se aplica al adjudicatario cuyo derecho es resuelto por defectos en la subasta; al comprador, cuando se resuelve la venta por falta de pago del precio o por no cumplir con los cargos impuestos; al donatario, cuyo ttulo se revoca por causa de ingratitud. (Ver artculo 2948, 2946, 2666 C). Me parece ms aceptable la tsis contraria que adopta el Cdigo francs, (artculo 1673), porque segn el criterio de nuestro Cdigo el comprador queda prcticamente en la imposibilidad de arrendar el inmueble, porque Quin va a ser el arrendatario que se arriesgue en ese caso? Adems, deba suponerse que el vendedor, desde que vende el inmueble implcitamente ha dado a su comprador un mandato de hacer actos de administracin. Solo puede justificarse nuestro artculo por la consideracin de que en la prctica el pacto de retroventa, ms que una venta en realidad, encubre un prstamo; y es as que, casi siempre el vendedor queda con la cosa en calidad de arrendatario. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 655)57. Bibliografa adicional recomendada.58

Art. 2951.- El pacto de no enajenar la cosa

arrendada, aunque

tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural; pero vendida la cosa arrendada, el comprador no est obligado a respetar el arriendo si ste no consta en instrumento pblico inscrito, como se dispone en el artculo 2949, nmero 2. [Art. 1964 C. Chile]-Art. 2663 C.

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Comentarios: Como el arrendatario no tiene derecho real sobre la cosa, la prohibicin de enajenar es slo una obligacin personal del arrendador, y la enajenacin en ese caso es vlida; pero el arrendatario podra solamente demandar daos y perjuicios al arrendador si el adquirente no respetara el arriendo. Podra tambin, en caso de que el adquirente respetara el arriendo, pedir la rescisin del contrato si resultare que el pacto de no enajenar fue una condicin resolutoria del contrato. (Baudry et W., XVIII, n 1344)59.

Art. 2952.- Si la terminacin tuviere lugar por ejecucin judicial, se observar lo dispuesto en los dos artculos siguientes.

Art. 2953.- Si el predio arrendado fuere urbano y faltare para la terminacin del arrendamiento un ao o ms, quedar reducido ese tiempo a un semestre, contado desde el remate o adjudicacin. En cualquier otro caso se observar el contrato. Arts. 2265-2961-2926 C.

Art 2954.- Si el predio fuere rstico, no podr ser despedido el arrendatario antes de que termine el ao labrador, pendiente al tiempo del remate o adjudicacin. Arts. 2265-2926-2961 C.

Art. 2955.- En los casos de expropiacin y de ejecucin judicial se observar lo dispuesto en los artculos 2894, 2895 y 2896. [Art. 3030 C. Mxico]-Arts. 2947-2952 C.

Bibliografa adicional recomendada.60

Art. 2956.- Siempre que el arrendamiento sea hecho en fraude (1) de los acreedores, se observar lo dispuesto en este Cdigo para las enajenaciones hechas en fraude de los mismos.

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[Art. 3031 C. Mxico]-Arts. 1870-2226 y sigts. C. -----(1) El art. 2226 C. dice, como regla general: en perjuicio o en fraude.

Comentarios: En verdad este artculo nos parece innecesario, porque la declaracin que contiene est ya establecida en la regla general del artculo 2226 C.

Art. 2957.- La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. Art. 1901 n 1 C. El acreedor o acreedores, podrn sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. Arts. 2044-2265 C. No siendo asi, el arrendador tendr derecho para dar por concludo el arrendamiento; y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario, segn las reglas generales. [Art. 1968 C. Chile]-Arts. 1885-1934-2344 n 3-2934-3010 n 3 C.

Comentarios: Debera mencionar algo sobre la quiebra. El contrato podra establecer que la insolvencia del arrendatario pone necesariamente fin al arriendo. Esto sucedera igualmente si en el contrato se estipulara que por la falta de pago de la renta el arriendo queda resuelto de pleno derecho. La liquidacin de una sociedad equivale a su quiebra (o insolvencia), dice Baudry et W., al menos frente al arrendador, quien una vez que se haya practicado la liquidacin del activo pierde toda esperanza de que le paguen los alquileres futuros. Se debe asimilar la liquidacin a la quiebra; el arriendo no se

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resuelve, pero el arrendador puede exigir que los alquileres futuros le sean inmediatamente pagados. (Baudry et W., XVIII, n 1270)61. N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Vase nota al artculo 2826 C. Bibliografa adicional recomendada.62

Art. 2958.- Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar, sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. Arts. 2925-3001-3002-3003-3140 C. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente de un da, de una semana, de un mes. El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo, y podr hacerse ante cualquier funcionario judicial, o ante cualquier cartulario, sin necesidad de incorporar el pedimento ni la notificacin en el protocolo. [Art. 1951 C. Chile]-Arts. 1429 y sigts. Pr. B. J. pags. 1195-6225 Cons. III.

Comentarios: El legislador se ha referido en este artculo a la costumbre, como dice el tribuno Mouricault, en su informe, porque siempre se especula en esos casos con los usos; ya que las costumbres locales son muy diversas; y, en fin, porque no haba ningn inconveniente de referirse a ellas. Sin duda la determinacin de cules son las costumbres locales es algunas veces difcil; pero no vale la pena de criticar por ese motivo al legislador, como lo han hecho algunos autores (Laurent, XXV, n 325)63, quienes opinan que hubiera sido mejor fijar una regla uniforme. Toda disposicin sobre este punto habra tenido que basarse en la voluntad presunta de las partes, la cual no podra ser otra que lo que indican las costumbres. Por otra parte,

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estas costumbres responden con frecuencia a las necesidades de la explotacin, y varan segn la naturaleza de sta; y aun en la misma explotacin tambin vara segn las distintas regiones, clima, y poca de las cosechas, por lo cual hubiera sido difcil para el legislador no tomar en cuenta estas circunstancias. (Baudry et W., XVIII, n 1245)64. Se ha discutido si ser vlida la convencin por la cual se estipula que el arrendador se reserva el derecho de resolver el contrato de arriendo en cualquier tiempo durante el plazo, pero que aun en ese caso el arrendatario quedar obligado a seguir pagando la renta hasta la terminacin del plazo. Algunos dicen que eso sera celebrar un contrato sin causa; pues es de esencia del arrendamiento que la obligacin del arrendatario de pagar la renta corresponde a la que tiene el arrendador de hacer gozar al arrendatario. (Guillouard, I, n 144)65. Otros creen que la clusula es vlida, pues la obligacin del arrendatario de seguir pagando la renta tendr por causa el goce ya trascurrido. En otras palabras, que la renta aplicable al goce ya efectuada sera en ese caso pagable en parte despus de la expiracin del goce. (Baudry et W., XVIII, n 1215)66. Bibliografa adicional recomendada.67

Art. 2959.- El que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr despus revocarla sin el consentimiento de la otra parte. [Art. 1952 C. Chile].

Art. 2960.- Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes, y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que pueda hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho. [Art. 1953 C. Chile]-Art. 2907 C. B. J. pag. 1195.

Bibliografa adicional recomendada.68

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Art. 2961.- Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si la duracin es determinada por servicio especial a que se destin la cosa arrendada o por la costumbre, no ser necesario desahucio. [Art. 1954 C. Chile]-Arts. 2903-2904-2905-2917-2918-2925-2966-2967-2987 C.; 1446 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.69

Art. 2962.- Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario ser obligado a pagar la renta de todos los das que falten para que cese dicho contrato, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da. [Art. 1955 C. Chile]-Arts. 2934-3412 C.

Bibliografa adicional recomendada.70

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Op. Cit. 6. Op. Cit. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 2924]: Artos. 1737 Francia, 1565 Espaa.

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8. Baudry, Op. Cit. 9. [Cita omitida]. 10. Baudry, Op. Cit. 11. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 12. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 2928]: Artos. 1738, 1759 Francia, 1566 Espaa. 16. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 2929]: Arto. 1567 Espaa. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 2933]: Arto. 1556 Espaa, 1729 Francia. 19. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 2934]: Artos. 1760 Francia, 1945 Chile. 21. Baudry, Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 2936]: Artos. 1721, 1722 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2936]: Arto. 2837 C. 23. Baudry, Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 2938]: Arto. 1724 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2938]: Artos. 2869 - 2870 C.

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25. Cdigos citados: [Para el artculo 2940]: Artos. 1722 Francia, 1578 Italia. 26. Baudry, Op. Cit. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 2941]: Artos. 1722, 1741 Francia. 28. Baudry, Op. Cit. 29. Op. Cit. 30. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico1920. 31. Baudry, Op. Cit. 32. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2942]: Artos. 2627 y 2873 C. 33. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 34. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 35. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 36. Baudry, Op. Cit. 37. Laurent, Op. Cit. 38. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2945]: Arto. 2948 C. 39. Baudry, Op. Cit. 40. Op. Cit. 41. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2946]: Arto. 3296 n 4. 42. Baudry, Op. Cit. 43. Op. Cit.

1109

44. Cdigos citados: [Para el artculo 2947]: Artos. 545, 643 Francia. 45. Baudry, Op. Cit. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 2948]: Artos. 595, 1744, 1745, 1746, 1747 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2948]: Arto. 2945 inciso 2 C. 47. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916. 48. [Cita omitida]. 49. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 50. Baudry, Op. Cit. 51. Op. Cit. 52. Op. Cit. 53. Op. Cit. 54. Cdigos citados: [Para el artculo 2949]: Artos. 1743 Francia, 1571 Espaa. 55. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 56. Op. Cit. 57. Op. Cit. 58. Cdigos citados: [Para el artculo 2950]: Artos. 1673, 1751 Francia, 1520 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2950]: Arto. 2696 C. 59. Baudry, Op. Cit. 60. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2955]: Arto. 2947 n 1 C. 61. Baudry, Op. Cit. 62. Cdigos citados: [Para el artculo 2957]: Arto. 2102 Francia.

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63. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 64. Baudry, Op. Cit. 65. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 66. Baudry, Op. Cit. 67. Cdigos citados: [Para el artculo 2958]: Artos. 1736, 1762, 1737 F, 1569 Espaa. 68. Cdigos citados: [Para el artculo 2960]: Arto. 1736 Francia. 69. Cdigos citados: [Para el artculo 2961]: Arto. 1737, 1775 Francia. 70. [Otros autores citados]: C. F. Gabba. Cuestiones prcticas de Derecho Civil Moderno. Traduccin de Adolfo Posada, II. La Espaa Moderna, Madrid, s.f. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.

CAPITULO

VII

Del alquiler o arrendamiento de cosas muebles.

Art. 2963.- Pueden ser materia de este contrato todas las cosas muebles que estn en el comercio, con tal que no sean fungibles ni consumibles. [Art. 3034 C. Mxico]-Arts. 607-2165-2473-2812-3422 C.

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Art. 2964.- Son aplicables al contrato de alquiler las disposiciones sobre arrendamiento, en la parte compatible con la naturaleza de los objetos muebles. [Art. 3035 C. Mxico].

Comentarios: El arrendamiento de casas muebles, que se designa con el nombre especial de alquiler, est regido por las reglas contenidas en los captulos precedentes, en cuanto son compatibles con la naturaleza de esas cosas.

Art. 2965.- El arrendamiento de cosas muebles terminar en el plazo convenido, y a falta de plazo, luego que concluya el uso a que la cosa hubiere sido destinada conforme el contrato. [Art. 3036 C. Mxico]-Arts. 2924 n 1-2973-2987 C.

Art. 2966.- Si en el contrato no se hubiere fijado plazo ni se hubiere expresado el uso a que la cosa se destina, el arrendatario ser libre para devolverla cuando quiera, y el arrendador no podr pedirla sino despus de cinco das de celebrado el contrato. [Art. 3037 C. Mxico]-Arts. 1900-2961-2962-2987 C.

Art. 2967.- Si la cosa se arrend por aos, meses, semanas o das, la renta se pagar al vencimiento de cada uno de esos trminos. [Art. 3038 C. Mxico]-Arts. 2903-2904-2961 C.

Art. 2968.- Si el contrato se celebr por un trmino fijo, la renta se pagar al vencer el plazo. [Art. 3039 C. Mxico]-Arts. 2862-2863 C.

Art. 2969.- Lo dispuesto en los dos artculos anteriores se observar salvo pacto en contrario. [Art. 3040 C. Mxico].

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Art. 2970.- Si el arrendatario devuelve la cosa antes del tiempo convenido, cuando se ajust por un solo precio, est obligado a pagarlo ntegro; pero si el arrendamiento se ajust por perodos de tiempo, slo est obligado a pagar los perodos corridos hasta la entrega. [Art. 3041 C. Mxico]-Art. 2934 C.

Art. 2971.- El arrendatario estar obligado a la totalidad del precio cuando se hizo el arrendamiento por tiempo fijo y los perodos slo se han puesto como plazos para el pago. [Art. 3042 C. Mxico].

Comentarios: En este caso la designacin de los perodos solo tiene por objeto facilitar el pago de la renta convenida, que es una cantidad cierta y determinada por el uso de la cosa o independientemente del trascurso de esos perodos.

Art. 2972.- El arrendamiento de las casas, almacenes, tiendas o establecimientos industriales que estuvieren amueblados, se regir por las disposiciones comunes establecidas en los Captulos anteriores. [Art. 3043 C. Mxico]-Arts. 2903-2993 C.

Art. 2973.- Cuando los muebles se alquilaren con separacin del edificio, su alquiler se regir por lo dispuesto en este Captulo, conforme al artculo 2965. [Art. 3044 C. Mxico]-Art. 2993 C.

Art. 2974.- Si el alquiler fuere de animales en general, el arrendador deber entregar al arrendatario los que fueren tiles para el uso a que se destinen. [Art. 3045 C. Mxico].

1113

Art. 2975.- Si el alquiler fuere de animal determinado, el alquilador cumplir con entregar el que se haya designado en el contrato. [Art. 3046 C. Mxico].

Art. 2976.- La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y a falta de convenio en el del contrato. [Art. 3047 C. Mxico]-Arts. 2031-2935 C.

Art. 2977.- Cuando el animal alquilado tiene defectos tales que puede causar perjuicios al que se sirve de l, el arrendador es responsable de esos perjuicios, si conoci los defectos y no di aviso oportuno al arrendatario. [Art. 3048 C. Mxico]-Arts. 2641-2656-2980-2983-3114-3447 C.

Art. 2978.- Cuando el animal no tuviere las condiciones aseguradas por el arrendador, el arrendatario tendr derecho para que se le rebaje proporcionalmente el precio. Arts. 2656-3114 C.

Art. 2979.- El arrendatario est obligado a dar de comer y beber al animal durante el tiempo que lo tiene en su poder, de modo que no se deteriore, y a curarle slo las enfermedades ligeras, sin poder cobrar nada por esto al dueo. [Art. 3049 C. Mxico]-Arts. 2983-3443-3448 C.

Art. 2980.- Las diferencias que hubiere en los casos de los artculos anteriores, se decidirn en juicio verbal, previa calificacin de peritos. [Art. 3051 C. Mxico]-Art. 1033 Pr.

Art. 2981.- El arrendatario no puede destinar el animal a usos diversos de los convenidos. [Art. 3052 C. Mxico]-Arts. 2860 n 3-3429 C.

Art. 2982.- Si en el contrato no se expres el uso a que el animal se destinaba, el arrendatario podr emplearlo en aquellos servicios que sean propios de su especie y condicin. [Art. 3053 C. Mxico].

1114

Art. 2983.- Los gastos que ocasiona el uso del animal, son de cuenta del arrendatario, si no se ha pactado otra cosa. [Art. 3055 C. Mxico]-Arts. 2979-3443 C.

Art. 2984.- La prdida o deterioro del animal se presumen siempre a cargo del arrendatario, a menos que l pruebe que sobrevino sin culpa suya, en cuyo caso ser a cargo del arrendador. [Art. 3056 C. Mxico]-Arts. 2169-2495-3115 C. Art. 2985.- Aun cuando la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito, sern a cargo del arrendatario, si ste us del animal de un modo no conforme con el contrato, y sin cuyo uso no habra venido el caso fortuito. [Art. 3057 C. Mxico]-Arts. 1859-2860 n 3-2889-2933 n 2-3430 C.

Art. 2986.- En caso de muerte del animal, sus despojos sern entregados por el arrendatario al dueo, si son de alguna utilidad y es posible el trasporte. [Art. 3058 C. Mxico]-Art. 3563 C.

Art. 2987.- El arrendamiento de animales dura el tiempo convenido, y a falta de convenio, el necesario para el uso prudente a que se destinan. [Art. 3059 C. Mxico]-Arts. 2955-2961-2966 C.

Art. 2988.- Durante ese tiempo, el arrendador, aunque para si mismo lo necesite, no puede quitar el animal al arrendatario. [Art. 3060 C. Mxico]-Art. 2906 C.

Art. 2989.- Cuando se arriendan dos o ms animales que forman un todo, como una yunta o un tiro, y uno de ellos se inutiliza, se rescinde el arrendamiento, a no ser que el dueo quiera dar otro que forme todo con el que sobrevivi. [Art. 3061 C. Mxico]-Arts. 2642-2651 C.

Art. 2990.- El que contrat uno o ms animales especificados individualmente, que antes de ser entregados al arrendatario, se inutilizaron sin culpa del arrendador, quedar enteramente libre de la obligacin, si ha avisado al arrendatario inmediatamente que se

1115

inutiliz el animal; pero si ste se ha inutilizado por culpa del arrendador, o si nose ha dado el aviso, estar sujeto al pago de daos y perjuicios o a reemplazar el animal, a eleccin del arrendatario. [Art. 3062 C. Mxico]-Arts. 1847-2169-2174-2494-2495 C.

Art. 2991.- En el caso del artculo anterior, si en el contrato de alquiler no se trat de animal individualmente determinado, sino de un gnero y nmero designados, el arrendador est obligado a los daos y perjuicios, siempre que se falte a la entrega. [Art. 3063 C. Mxico]-Arts. 1847-1860-1885-2580-2808 C.

Art. 2992.- Si en el arrendamiento de un predio rstico se incluyere el ganado de labranza o de cra, existente en l, el arrendatario tendr respecto del ganado los mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, pero no estar obligado a dar fianza. [Art. 3064 C. Mxico]-Arts. 1483-1503-1509-2923-3164 y sigts. C.

Art. 2993.- Lo dispuesto en los artculos 2972 y 2973 es aplicable a los aperos de la finca arrendada. [Art. 3065 C. Mxico].

Comentarios: Todos los artculos que preceden, relativos al alquiler de los animales, son otras tantas aplicaciones de las reglas generales de los contratos, y de las especiales del arrendamiento. Es interesante ver en Baudry et W., quines son arrendatarios de servicios, en contraposicin a mandatarios. (Art. 1641 y sig). De la definicin que da el artculo 2994 C., se infiere que este contrato es bilateral, porque produce obligaciones recprocas; y que es consensual porque se perfecciona con el consentimiento. Debe ser temporal, retribuido y no gratuito, y se necesita que los servicios se presten a otro que vive con l. Un menor no puede arrendar sus servicios sin consentimiento de su representante legal, padre o guardador; pero el representante no podra contratar los servicios del menor sin

1116

el consentimiento de ste; pues se trata de una promesa cuya ejecucin exige el trabajo personal del menor; y lo contrario implicara una restriccin a la libertad individual del menor. (Ver Baudry et W., XIX, n 1658)1. El representante del menor solamente lo representa en cuestiones de orden pecuniario. (Baudry et W., XIX, n 2886)2. Bibliografa adicional recomendada.3

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.

CAPITULO

VIII

Del contrato de obras o prestacin de servicios, y primeramente del servicio domstico.

* Derogado todo el captulo por el Cdigo del trabajo, Gaceta n 23 del 1 de enero de 1945. Este Cdigo a su vez est derogado por el nuevo Cdigo del trabajo Ley n 185 Gaceta 205 del 30 de octubre de 1996.

Art. 2994.- Se llama servicio domstico el que se presta temporalmente a cualquier individuo, por otro que vive con l y mediante cierta retribucin. [Art. 2434 C. Mxico]-Art. 31 C.

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Comentarios: Este captulo fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo. Bibliografa adicional recomendada.1

Art. 2995.- Es nulo el contrato perpetuo de servicio domstico. [Art. 2435 C. Mxico]-Arts. 1874-2478-2525-3020-3083 C.

Comentarios: Tambin es nula toda convencin equivalente. Por ejemplo, si el domstico tiene 40 aos, no podra comprometerse por 30; o por la duracin de una empresa que se prolongara por varias generaciones; o por lo que dure la vida de un patrn ms joven que el domstico. Si el contrato fuera perpetuo constituira una verdadera servidumbre, contraria al Derecho Pblico. Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 2996.- El contrato sobre servicio domstico se regular a voluntad de las partes, salvas las siguientes disposiciones. [Art. 2436 C. Mxico]-Arts. 1836-2479 C.

Comentarios: El contrato no se regula por la voluntad de las partes, salvo las disposiciones legales que siguen, sino que tales disposiciones deben aplicarse en defecto de la voluntad de las partes. La falta del consentimiento produce la inexistencia del contrato. Los vicios del consentimiento solo producen nulidad relativa. As el dolo, la violencia y el error, entraan

1118

nulidad relativa. El dolo debe proceder de una de las partes contratantes, por ejemplo, las maniobras fraudulentas que practica el patrn exagerando los beneficios de la empresa para inducir al empleado; o viceversa, las de este para exagerar sus mritos ante el patrn. No habra violencia por el hecho de que un sirviente, por su miseria hubiera aceptado un salario irrisorio. El error en la persona podra anular el contrato cuando ste ha sido celebrado en consideracin a la persona; pero no habra error en la persona si el sirviente o el patrn ha engaado al otro sobre su religin; salvo que la religin sea precisamente la causa que ha determinado el consentimiento. El objeto del contrato debe ser lcito. As el compromiso de servir en una casa de tolerancia sera nulo. No se puede decir que el servicio como domstico es lcito en s; y que el de prestar ese servicio en una casa de tolerancia slo es un motivo del contrato, que es por lo tanto vlido, pues el objeto del contrato no consiste solamente prestar los servicios, sino de prestarlos en un lugar determinado.

Art. 2997.- Se entender que el servicio tiene trmino fijo, cuando se contrata para un objeto determinado que lo tenga, como un viaje u otro semejante. [Art. 2437 C. Mxico].

Art. 2998.- Las nodrizas se entienden contratadas por todo el tiempo que dure la lactancia. [Art. 2438 C. Mxico]-Art. 154 Reglamento de Polica.

Art. 2999.- A falta de convenio expreso sobre la retribucin o salario, se observar la costumbre del lugar, tenindose en consideracin la clase de trabajo y el sexo, edad y aptitud del que presta el servicio. [Art. 2439 C. Mxico]-Art. 2833 C. B. J. pag. 419.

1119

Art. 3000.- Si el convenio no se ha celebrado para cierto y determinado servicio, estar el sirviente obligado a todo aquello que sea compatible con su salud, estado, fuerzas, aptitud y condicin. [Art. 2440 C. Mxico]-Art. 3020 C.

Art. 3001.- El sirviente que hubiere sido contratado sin tiempo fijo, podr despedirse o ser despedido a voluntad suya o del que recibe el servicio. [Art. 2441 C. Mxico]-Art. 2958 C.

Comentarios: Este contrato es considerado por el Cdigo como un arrendamiento, es decir, [como] una prestacin de goce mediante un precio. Y efectivamente, tal es el carcter que tiene el contrato: El sirviente confa al patrn, o sea a la persona a quien presta el servicio, durante un tiempo, su actividad, su persona, mediante una remuneracin. El sirviente queda dueo de su persona, que recobra toda su independencia, tan pronto como ha cumplido sus obligaciones. Esos son precisamente los caracteres de todo contrato de arrendamiento; slo que en el de servicio difiere del de cosas u obras, en el objeto, que en el primero es la persona misma del arrendador. (Ver Baudry et W., XIX, n 1650)3. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 3002.- En los casos del artculo anterior el que determine la separacin, debe avisar al otro ocho das antes del que fije para ella. [Art. 2442 C. Mxico]-Arts. 2958-3019 C.

Art. 3003.- No obstante lo dispuesto en el artculo que precede, el que recibe el servicio podr desde luego despedir al sirviente, pagndole el salario correspondiente, a los ocho das que se fijan en el referido artculo. [Art. 2443 C. Mxico]-Arts. 2958-3029 C.

Art. 3004.- Cuando el sirviente fuere despedido en un lugar que diste ms de veinte leguas de su domicilio, el que recibe el servicio deber pagarle un mes de salario, a no ser

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que all termine el servicio contratado o que en el ajuste se haya convenido otra cosa. [Art. 2444 C. Mxico]-Art. 31 C.

Art. 3005.- El sirviente contratado por cierto tiempo no puede dejar el servicio sin justa causa antes de que termine el tiempo convenido. [Art. 2445 C. Mxico]-Arts. 2997-2998-3029 C.; 153 Reglamento de Polica.

Art. 3006.- Se llama justa causa la que proviene: 1. 2. 3. 4. 5. De la necesidad de cumplir obligaciones legales o contradas antes del contrato. Del peligro manifiesto de algn dao o mal considerables. De falta de cumplimiento por parte del que recibe el servicio de las obligaciones que se hayan impuesto con respecto al sirviente. De enfermedad del sirviente que lo imposibilite para desempear el servicio. De mudanza de domicilio del que recibe el servicio a lugar que no convenga al sirviente.

[Art. 2446 C. Mxico]-Arts. 3025-3088 C.

Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 3007.- El sirviente que deje el servicio con justa causa, tiene derecho de cobrar todos los salarios vencidos. [Art. 2447 C. Mxico]-Arts. 1885-3013 n 1 C.

Art. 3008.- El sirviente que abandona sin justa causa el servicio antes de que termine el tiempo del ajuste, pierde el derecho de cobrar los sueldos vencidos, y podr adems ser condenado al pago de los daos y perjuicios que de su separacin se sigan. [Art. 2448 C. Mxico]-Arts. 1860-1866-3013 C.

Comentarios:

1121

No solamente est obligado el sirviente, como todo contratante que no cumple, al pago de los daos y perjuicios, sino que pierde sus salarios vencidos, prdida que agrava la pena de una manera inconsiderada. Lo mismo se aplica al sirviente que est comprometido a servir durante toda la vida del patrn (cuando esta clusula es vlida, esto es, cuando no implique toda la vida del sirviente, por ser el patrn mucho ms joven que el sirviente).

Art. 3009.- No puede el que recibe el servicio despedir sin justa causa al sirviente contratado por cierto tiempo, antes que ste expire. [Art. 2449 C. Mxico]-Arts. 3011-3025 C.; 156 Reglamento de Polica.

Comentarios: Se podra convenir que el contrato se resuelva por la sola voluntad de una de las partes. Esto equivaldra a que el contrato no tiene trmino. (Baudry et W., XIX, n 28876. Huc, X, n 3927. Los domsticos que habitan en la casa del patrn, generalmente tienen all sus efectos. Se forma de esa manera un contrato tcito de depsito, entre ambos, y el patrn se compromete implcitamente a restituir esos efectos al momento de ser reclamados. El patrn es responsable de esos objetos, como todo depositario, salvo el caso fortuito. Si, por ejemplo, en caso de un incendio, esos objetos son destruidos, el patrn debe pagar su valor, a menos que probare que el incendio ocurri sin su culpa; o que el domstico fue negligente en salvar sus objetos. Pero el patrn podra estipular expresamente que no se hace responsable de dichos objetos. (Baudry et W., XIX, n 1729)8. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 3010.- Son justas causas para despedir al sirviente:

1122

1. 2. 3.

Su inhabilidad para el servicio ajustado. Sus vicios, enfermedades o mal comportamiento. La insolvencia del que recibe el servicio.

[Art. 2450 C. Mxico]-Arts. 2597-3025-3086 C. 457 CC.

Art. 3011.- Si el que recibe el servicio despide al sirviente sin justa causa, antes de que termine el tiempo del ajuste, est obligado a pagarle su salario ntegro. [Art. 2451 C. Mxico]-Arts. 3009-3326 C.

Comentarios: Este artculo no hace otra cosa que condenar a aquel al pago de los daos y perjuicios, que consisten en los salarios que corresponderan al tiempo convenido.

Art. 3012.- El sirviente est obligado: 1. A tratar con respeto al que recibe el servicio y a obedecerle en todo lo que no fuere ilcito o contrario a las condiciones del contrato. A desempear el servicio con lealtad y con toda la diligencia compatible con sus fuerzas.

2. 3. 4. [Art. 2452 C. Mxico].

A cuidar las cosas de aquel que recibe el servicio y evitar siempre que pueda, cualquier dao que se hallen expuestas. A responder de los daos y perjuicios que por su culpa sufra el que reciba el servicio.

Comentarios: El sirviente es responsable de los objetos que quiebra. Por otra parte, si el objeto es precioso, el Juez puede considerar que el dueo ha cometido una imprudencia poniendo en las manos del sirviente ese objeto, y no tendra por ello derecho a indemnizacin. Adems, se puede convenir lo contrario.

1123

(Baudry et W., XIX, n 1687)10.

Art. 3013.- El que recibe el servicio est obligado: 1. A pagar al sirviente con rigurosa exactitud sus salarios y a no imponerle trabajos que arruinen su salud o expongan su vida, o que no estn comprendidos en el ajuste. Art. 3007 C. 2. A advertirle sus faltas, y siendo menor, a corregirle como si fuere su guardador. Arts. 425 inc. 2-2512 C. 3. 4. A indemnizarle de las prdidas y daos que pueda sufrir por su causa o culpa. A socorrerle o mandarle curar por cuenta de su salario sobrevinindole enfermedad y no pudiendo el sirviente atenderse por s o no teniendo familia o algn otro recurso.

[Art. 2453 C. Mxico]-Arts. 3024-3028 C.

Art. 3014.- El contrato de servicio domstico se disuelve por muerte del que recibe el servicio o del sirviente; ni ste ni sus herederos tienen derecho ms que para cobrar los salarios vencidos hasta el da del fallecimiento. [Art. 2454 C. Mxico]-Arts. 2439-2944 C.

Comentarios: El contrato de servicio domstico se hace generalmente en consideracin a las circunstancias personales de los contratantes, de manera que un individuo consiente en prestar sus servicios a otro en consideracin a su carcter bondadoso u otras cualidades, que quiz no existan en sus herederos. Este contrato podra ser subordinado, para su formacin, a la voluntad de una de las partes. Lo dispuesto en el artculo 1881 C., no se opone a ello, pues aquella disposicin parece ser hecha para los contratos unilaterales, porque slo habla de la mera voluntad del que se ha obligado. [Esto] quiere decir que no comprende la mera voluntad del acreedor; y en los contratos bilaterales cada parte es acreedora de la otra. (Baudry et W., XIX, n 2872)11.

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Tambin una de las partes puede reservarse el derecho de resolver a su voluntad el contrato en cualquier tiempo, sin que a ello se oponga el artculo 1881 C. Este artculo solo es aplicable a la condicin suspensiva.

Art. 3015.- La accin para cobrar los salarios vencidos y no pagados, se entablar ante el Juez competente, segn la cuanta del negocio y en la forma prescrita en la ley respectiva. Esta accin prescribe en el tiempo y forma declarados en este Cdigo en el Ttulo correspondiente. Art. 908 n 4 C.

Art. 3016.- El que recibe el servicio podr descontar del sueldo del sirviente los daos y perjuicios que ste le haya causado, salvo el derecho del sirviente en caso de injusticia. [Art. 2455 C. Mxico].

Art. 3017.- Si el que recibe el servicio no hace el descuento al verificar el pago, no tendr accin contra el sirviente. [Art. 2456 C. Mxico]-Art. 3073 C.

Comentarios: El que recibe el servicio tiene el derecho de pagarse por s mismo los daos y perjuicios que el sirviente le hubiere ocasionado, pero a condicin de descartar su importe en el acto de verificar su pago. Si no lo hace as, pierde su derecho porque se presume que lo renunci.

Art. 3018.- La persona a quien se preste el servicio ser creda sobre su palabra. (sin perjuicio de prueba en contrario): (1) 1. 2. En orden a la cuanta del salario. En orden al pago del salario del mes vencido.

1125

3.

En orden a lo que diga haber dado a cuenta por el mes corriente.

[Art. 1995 C. Chile]-Art. 3497 C. -----(1) Lo dispuesto en este artculo es anacrnico entre nosotros. Italia y Francia tuvieron una disposicin semejante, pero hoy ha sido derogada en aquellas legislaciones.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: En Francia fue derogado por Ley de 2 de agosto de 1868. Pero la situacin de las partes ha quedado la misma, porque generalmente no se hace contrato ni hay prueba escrita, y la testimonial no es admisible porque la suma pasa de la tasa legal. El que presta el servicio que tiene que demandar queda reducido a deferir el juramento al patrn, y as se cae en lo mismo. (Ver Planiol, II, n 183912. Coln y Capitant, IV, p. 39613. Baudry et W., XIX, n 283514). Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 3019.- Si se hubiere estipulado que para hacer cesar el servicio sea necesario que el uno desahucie al otro, el que contraviniere a ello sin causa grave ser obligado a pagar al otro una cantidad equivalente al salario del tiempo del desahucio o de los das que falten para cumplirlo. [Art. 1992 C. Chile]-Arts. 3001-3002 C.

Art. 3020.- El servicio de criados domsticos puede contratarse por tiempo determinado; pero no podr estipularse que durar ms de un ao, a menos que conste la estipulacin por escrito, y ni aun con este requisito ser obligado el criado a permanecer en el servicio por ms de cinco aos contados desde la fecha del documento. Arts. 2473 inc. 2-2483 in fine C. El tiempo se entender forzoso para ambas partes, a menos de estipulacin contraria. [Art. 1988 C. Chile]-Arts. 2995-3000 C.

Comentarios:

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Con respecto a los derechos y obligaciones del empleado que deja el empleo, surgen cuestiones muy interesantes, que pueden verse en Baudry et W., XIX, n 1700 y sig16. Por ejemplo Puede un empleado comprometerse o dedicarse a un comercio similar al que dej? Puede hacer uso de todos los mtodos y procedimientos que aprendi con su antiguo patrn? Puede hacer pblica, o hacer alarde de la posicin que ocupaba anteriormente? etc. Un empleado de comercio de una industria puede obligarse a no ejercer nunca ese comercio o esa industria en una regin determinada, o en una casa determinada; o en ningn lugar, pero durante un tiempo determinado; o en un sitio y un tiempo determinado; y a no ejercerlo en la clientela del antiguo patrn. Esas clusulas no son nulas. (Baudry et W., XIX, n 1710)17.

Art. 3021.- Adems de lo prescrito en los artculos anteriores, se observar acerca de los sirvientes lo que determinen los reglamentos de polica o leyes especiales. [Art. 2457 C. Mxico]-Arts. 153 y sigts. Reglamento de Polica.

Bibliografa adicional recomendada.18

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 2994]: Arto. 1583 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 2995]: Artos. 1780 Francia, 1628 Italia, 1583 Espaa, 2717 Louisiana, 1810 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2995]: Arto. 101 n 3 Cn de 1939. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

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4. Cdigos citados: [Para el artculo 3001]: Artos. 1584 Espaa, 1780/2 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3001]: Arto. 147 Cdigo de Minera. 5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3006]: Artos. 178, 148 C. Minera. 6. Baudry, Op. Cit. 7. [Cita omitida]. 8. Baudry, Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3009]: Arto. 1584 Espaa. 10. Baudry, Op. Cit. 11. Op. Cit. 12. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 13. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 14. Baudry, Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3018]: Artos. 1781 Francia, 1584 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3018]: Arto. 150 Cdigo de Minera. 16. Baudry, Op. Cit. 17. Op. Cit. 18. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. I. Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid,

1128

1928 - 1929. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXV. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860.

CAPITULO

IX

Del servicio por jornal. * Derogado todo el captulo por el Cdigo del trabajo, Gaceta n 23 del 1 de enero de 1945. Este Cdigo a su vez est derogado por el nuevo Cdigo del trabajo Ley n 185 Gaceta 205 del 30 de octubre de 1996.

Art. 3022.- Servicio por jornal es el que presta cualquier individuo a otro, da por da, mediante cierta retribucin diaria que se llama jornal. [Art. 2458 C. Mxico].

Comentarios: El contrato de servicio, por jornal, es una especie del de servicio domstico, y est regido por las reglas generales que gobiernan a ste. Este captulo fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.

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Art. 3023.- El jornalero est obligado a prestar el trabajo para que se ajust segn las rdenes y direccin de la persona que reciba el servicio; si no lo hiciere asi, podr ser despedido antes que el da termine, pagndosele el tiempo vencido. [Art. 2459 C. Mxico]-Art. 129 Reglamento de Polica.

Art. 3024.- La persona a quien se preste el servicio est obligada a satisfacer la retribucin prometida al fin de la semana, o diariamente, segn los trminos del contrato. A falta de convenio expreso se observar la costumbre del lugar. [Arts. 2460-2461 C. Mxico]-Arts. 2480 C.; 150 Reglamento de Polica.

Art. 3025.- El jornalero ajustado por da o por los das necesarios para desempear un servicio, no podr abandonar el trabajo, ni el que recibe el servicio despedirle, antes que termine el da o das, no habiendo justa causa. [Art. 2462 C. Mxico]-Art. 3006 C.

Art. 3026.- Si el jornalero o el que recibe el servicio faltaren a lo dispuesto en el artculo anterior, aquel perder el salario del da, y ste quedar obligado a pagarlo por entero, como si el trabajo se hubiera terminado. [Art. 2463 C. Mxico]-Art. 3017 C.

N. del E.: [El autor seala]: Vencido dice el de Mjico.

Art. 3027.- Si el trabajo ajustado por ciertos das o mientras dure la obra, fuere interrumpido por caso fortuito o fuerza mayor, el jornalero tendr derecho de cobrar el importe correspondiente a la parte del servicio que se hubiere prestado. [Art. 2465 C. Mxico]-Art. 1864 C.

Art. 3028.- Si el servicio termina antes que el da y slo se ha trabajado la mitad de ste, se pagar la mitad del jornal; si se ha trabajado algo ms de la mitad del da, se pagar el jornal que corresponda a un da entero. [Art. 2466 C. Mxico].

1130

Comentarios: Como no es fcil para el jornalero obtener trabajo sino desde el principio del da, es justo que se le pague el jornal completo, cuando trabaja ms de medio da.

Art. 3029.- El obrero que se haya ajustado sin sealar trmino durante el cual deba trabajar, ni obra determinada que deba concluir, podr despedirse y ser despedido a voluntad suya o del que le emple, sin que por esto pueda pedirse indemnizacin. [Art. 2467 C. Mxico]-Arts. 3001-3005 C.

Art. 3030.- El obrero es responsable del valor de los instrumentos o de cualquier otro objeto que se le haya confiado, y que se halla perdido o inutilizado, a menos que pruebe que fue sin culpa suya. [Art. 2468 C. Mxico].

Art. 3031.- El patrn es responsable de cualquier accidente de que resulte daado el obrero y que sea debido a culpa o negligencia de aquel, por no haber adoptado las medidas y precauciones que aconseja una mediana previsin. Si el accidente es debido a una causa fortuita, en que no aparezca culpa por parte del patrn ni del obrero, cesar la responsabilidad del primero, con tal que emplee en el servicio elementos, tiles, aparatos, utensilios y medios adecuados para hacer absolutamente difcil el accidente fortuito.

Art. 3032.- Lo dispuesto en el artculo precedente, se aplica tambin a todos los accidentes resultantes de la prestacin de servicios, cualquiera que sea la naturaleza y el carcter de stos.

Art. 3033.- A ms de lo ordenado en los preceptos anteriores, ser observar respecto de la materia que queda tratada, lo que leyes especiales dispongan. (1) Art. 143 Reglamento de Polica. B. J. pag. 3309. -----(1) Vase la Ley sobre accidentes del trabajo, de 13 de mayo de 1930, publicada en La Gaceta, Nos. 114-115 y 116 de mayo de ese mismo ao. (B. J. pag. 7451).

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Vase tambin la Convencin para unificar las leyes protectoras de Obreros y Trabajadores, celebrada por las Repblicas de Centro-Amrica en Washington, el 7 de febrero de 1923, aprobada por Nicaragua el 15 de marzo de 1923. (Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de ese ao, pags. 244 y sigts.).

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Ver artculo 101, 102, 103. Cn de 1939. Esta Ley fue derogada por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.

Bibliografa adicional recomendada.1

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905.

CAPITULO X Del contrato de obras a destajo o a precio alzado

Art. 3034.- El contrato de obras a destajo puede celebrarse: 1. Encargndose el empresario por un precio determinado de la direccin de la obra, y poniendo los materiales. Art. 3044 C. 2. [Art. 2469 C. Mxico]. B. J. pag. 5674. Poniendo el empresario slo su trabajo o industria por un honorario fijo.

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Comentarios: A destajo, segn el Diccionario espaol, se dice cuando se da o toma una obra por cantidad determinada. El espritu de las leyes sobre accidentes del trabajo est en abandonar los viejos principios del Derecho comn, engendrados en el Derecho Romano. [Este] slo castigaba la culpa o negligencia del patrn, para sustituirlo por una regla jurdica extraa a la idea de culpa, que toma como base de responsabilidad la idea del riesgo creado, del riesgo inherente al trabajo, del riesgo con que toda industria amenaza a sus obreros como una consecuencia inseparable del desempeo de las labores manuales de stos. (Ver Baudry et W., XIX, n 1733 y sig)1. El patrn no debe manifestar a su empleado una desconfianza exagerada. Por ejemplo, supervigilar su trabajo de una manera humillante. (Baudry et W., XIX, n 1725 bis)2. Un arquitecto no es un mandatario, sino un arrendador de su obra, pues l no representa al propietario, sino que slo le suministra su trabajo. Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 3035.- En caso de duda se presume que el que se encarga de la obra, la hace por honorario o salario, si la obra es de cosa inmueble, y que la hace por contrato si es de cosa mueble. [Art. 2470 C. Mxico].

Art. 3036.- Siempre que el empresario se encargue por ajuste cerrado de obra en cosa inmueble cuyo valor sea de ms de cien pesos se otorgar el contrato por escrito, incluyndose en l una descripcin pormenorizada, y en los casos que lo requieran, un plano o diseo de la obra. (1) [Art. 2471 C. Mxico]-Art. 2483 in fine C.

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-----(1) Segn la doctrina mexicana, el contrato de obras a destajo, no depende para su validez de formalidad alguna cuando recae sobre alguna cosa mueble; pero no es as cuando se trata de inmuebles cuyo valor excede de cien pesos, pues en tal caso se debe otorgar por escrito, con la descripcin de la obra por ejecutar y los planos o diseo, si fueren necesarios. (Alarcn, Ob. cit. Tomo III, pag. 17). Segn nuestro Cdigo, el contrato, aun cuando recaiga sobre cosa mueble, debe hacerse constar por escrito, si la cuanta de la prestacin excede de ocho crdobas, de acuerdo con la regla general establecida en el inciso final del art. 2483 C. Vase la nota correspondiente al art. 2481 C.

Art. 3037.- Si no se acompaa plano o diseo, toda discusin que se ofrezca en la ejecucin de la obra, se resolver a falta de otra prueba, a favor del propietario. [Art. 2472 C. Mxico].

Comentarios: Este precepto crea una presuncin juris tantum, y, por lo mismo, admite prueba en contrario; mientras tanto debe aceptarse que el propietario dio sus instrucciones, que no fueron obedecidas.

Art. 3038.- El empresario de obra hecha por ajuste cerrado, no est obligado a presentar cuentas al propietario: el que lo sea por honorario fijo, debe presentarlas comprobadas de todo lo que se gaste. [Art. 2473 C. Mxico].

Comentarios: Otra de las diferencias caractersticas que distinguen las dos especies de contrato de obras a destajo, es que el empresario de obra por ajuste cerrado no est obligado a rendir cuentas al propietario, mientras el que lo hace por honorario fijo debe presentarlas

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comprobadas. La razn de esta diferencia es que en el primer caso se trata de una venta y por lo tanto las cantidades que percibe el contratista son parte del precio que es cosa suya; y en el segundo solamente presta sus servicios por una retribucin, y es administrador de las cantidades que el dueo de la obra le suministra para la ejecucin de ella. Cuando es por ajuste cerrado, el negocio contiene una verdadera clusula de seguro, por la cual el dueo para quien se hace la obra, se pone a cubierto de todas las eventualidades y fluctuaciones de precio, o insuficiencias en el costo de la obra.

Art. 3039.- El perito que forma el plano (2) de una obra y la ejecuta, no puede cobrar el valor del plano fuera del honorario de la obra; mas, si se ha hecho aquel y sta no se ejecuta por causa del dueo, podr cobrar el valor del plano, a no ser que al encargarse ste se haya pactado que el propietario no lo pagar, si no se conviniere aceptarlo. [Art. 2474 C. Mxico]. -----(2) El perito que forma el plano o el presupuesto, dice el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 3040.- Cuando se haya invitado a varios peritos para hacer planos, con el objeto de escoger entre stos el que parezca mejor, y aquellos hayan tenido conocimiento de esta circunstancias, ninguno puede cobrar honorario por el plazo, salvo convenio expreso. [Art. 2475 C. Mxico].

Art. 3041.- En el caso del artculo anterior, podr el autor del plano aceptado cobrar su valor cuando la obra se ejecutare conforme a l por otro artista.

Art. 3042.- El autor de un plano que no hubiere sido aceptado, podr tambin cobrar su valor, si la obra se ejecutare conforme a l por otro artista. (1) [Art. 2477 C. Mxico].

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-----(1) Aun cuando se hayan hecho modificaciones en los detalles, agrega el modelo.

Art. 3043.- Cuando al encargarse una obra no se ha fijado precio, se tendr por tal, si los contratantes no estuvieren de acuerdo despus, el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste, el que trasaren peritos. [Arts. 2478 C. Mxico-1997 C. Chile]-Art. 2823 C.

N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: El que designe los aranceles, dice el mejicano. Bibliografa adicional recomendada.5

Art. 3044.- Si el empresario se obliga a suministrar los materiales, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra. El riesgo de la obra correr por cuenta del empresario hasta el acto de la entrega, a no ser que hubiere morosidad de parte del dueo de la obra en recibirla, o convenio expreso en contrario. [Arts. 2480 C. Mxico-1996 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1859-2495-2536-2540-2542-2543-25442579-2581-2670-3047 C.

Comentarios: En este caso el empresario no se obliga a hacer un trabajo; sino a vender su trabajo ya terminado. El pintor que se compromete a hacer un cuadro, es un vendedor. El contrato que tiene por objeto una cosa futura no es venta, si esta cosa debe ser producida por el trabajo del hombre que la promete. La nica funcin de la venta es la enajenacin de una cosa: Normalmente supone que esta cosa ya existe, ahora, si se admite que una venta puede tener por objeto una cosa futura, es con la condicin de que esta cosa existir algn da por el efecto de un fenmeno natural, o por el trabajo de un tercero, como las cosechas futuras, o las acciones de una compaa que no se ha formado, y en cuya fundacin es el vendedor un extrao. (Laurent, XXIV, n 99)6.

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Si la creacin de la cosa depende del trabajo del que la promete (o de sus agentes), el contrato entonces no tiene solamente por objeto la enajenacin de la cosa; comprende adems la remuneracin del trabajo. Forma, [por tanto], una operacin mixta, que es a la vez venta y compra. El Cdigo, sin embargo, ha pensado de otro modo, haciendo una distincin que deba desaparecer. (Planiol, II, n 1902)7. Es una venta de una cosa futura; es decir: que queda subordinada a la existencia de esa cosa; es, pues bajo condicin suspensiva. (Baudry et W., XIX, n 2872)8. De esto se deduce que si el empresario quiebra antes de que termine la obra, el que la orden no podr reclamarla a los acreedores del quebrado, pues todava no es dueo; y es as an cuando hubiera pagado una parte del precio. Segn los chilenos es una venta a prueba que solo se perfecciona cuando aprueba la obra el comprador, o sea el que orden la obra. Segn eso el riesgo de la obra deber correr por cuenta del empresario, no hasta el acto de la entrega, sino hasta que el que orden la obra declare que le agrada para s, conforme con lo dispuesto en el artculo 2581 inciso 2 C. Segn nuestro artculo 2542 C., es una venta bajo condicin suspensiva; y en realidad es una venta a ensayo. Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 3045.- Si el empresario se obliga nicamente a poner su trabajo o industria, todo el riesgo ser del dueo, a no ser que haya habido culpa, impericia o mora del primero. [Art. 2481 C. Mxico]-Arts. 1859-1860-1863-2495 C.

Comentarios: La diferencia que se hace notar en las dos especies de contrato de obras a precio alzado, consiste en que en la primera, el contrato se convierte en una verdadera venta, por haberse obligado a entregar el precio convenido, que debe resultar del material y del trabajo

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unidos. En consecuencia, el contratista es un verdadero propietario de la cosa, y por lo mismo, le es aplicable el principio de que las cosas perecen para su dueo. Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 3046.- Se presume que la prdida proviene de culpa del empresario, cuando se verifica estando aun la cosa en su poder y lo que se destruye es su propia obra. [Art. 2482 C. Mxico]-Art. 2169 C.

Art. 3047.- Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento: en el caso contrario, de venta. [Art. 1996 inc. 4 C. Chile]-Arts. 2536-3044 C.

Comentarios: Este artculo es una repeticin del 3044.

Art. 3048.- Ser de cuenta del empresario la prdida que dependa de la mala calidad de los materiales, si no previno oportunamente al dueo del riesgo a que por esa causa quedaba expuesta la obra. [Art. 2483 C. Mxico]-Art. 3050 C.

Comentarios: Segn el Derecho comn, todo el que debe una cosa determinada responde de los riesgos, a menos que pruebe el caso fortuito. Segn eso, el empresario que invoque a su favor el caso fortuito debe probarlo; y en ese caso corresponde al dueo demostrar que el caso fortuito fue ocasionado por culpa del empresario. As, en caso de incendio el

empresario debe probar que no tuvo culpa; pues el incendio no es caso fortuito. El obrero

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debe probar, as mismo, la mala calidad de los materiales. (Baudry et W., XIX, n 3909)11. El obrero incurre en culpa si no previno oportunamente al dueo del riesgo, porque estaba obligado a conocerlo por razn de su profesin.

Art. 3049.- El empresario en los casos en que es responsable conforme a los precedentes artculos, no tiene derecho de exigir ninguna indemnizacin, a no ser que proviniendo la prdida de la mala calidad de los materiales, haya instrudo oportunamente (1) de esa circunstancia. [Art. 2484 C. Mxico]-Arts. 1845-1864-3046 C. -----(1) Haya instrudo oportunamente al dueo de esa circunstancia, dice el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.12

Art. 3050.- El arquitecto o empresario de un edificio, haya o no puesto los materiales, responde durante diez aos, contados desde el da de la entrega de la obra, si se arruina por vicio de la construccin o el suelo, a no ser que de los vicios de ste (2) haya dado aviso al dueo. (3) [Art. 2485 C. Mxico]-Art. 2514 C. -----(2) De ste y de los materiales, dice el modelo. -----(3) No hay uniformidad en los Cdigos acerca de el tiempo en que debe durar la responsabilidad del arquitecto o empresario. El Cdigo de las partidas (Ley 21, Ttulo 32 de la Partida 3), conforme con lo resuelto, con el Derecho Romano en la L. 8 Tit. 12. Libro 8 del Cdigo, haca durar quince aos la responsabilidad en las obras pblicas, responsabilidad que se aplicaba tambin a las obras privadas. Los Cdigos Francs, (art. 1792), Italiano (art. 1640), Holands (art. 1646), Uruguayo (ar. 1818), Chileno (art. 2003), Boliviano (art. 1827), Espaol (art. 1591) y Mexicano (art. 2485) la limitan a diez aos. Los de guatemala (art. 1768), y la Luisiana (art. 2374), a cinco aos.

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Comentarios: La Ley seala un plazo de diez aos, durante el cual se debe producir el accidente; pero Cunto dar la accin de indemnizacin? Sobre este punto los autores franceses discuten varios problemas. (Vase Aubry y Rau, IV, n 374 nota 3013. Planiol, II, n 191414). Es una presuncin de culpa del arquitecto o empresario. Pero qu resulta si hay culpa tambin del propietario? Por ejemplo, cuando l impone condicin de construccin que ponen en peligro la obra. Quid juris? (Ver Planiol, II, n 1916)15. La cuestin que surge es la de la prueba. El propietario est obligado a probar la culpa del arquitecto, salvo que ste pruebe el caso fortuito? O el arquitecto es responsable de pleno derecho teniendo a su cargo la prueba del caso fortuito? (Ver Planiol, II, n 1915)16. Pensamos con Rcamier, dice Giorgi, que bien puede el tercero ofendido por la ruina volverse durante este tiempo tambin contra aquellos. En verdad, si la Ley ha concedido al vecino la accin de indemnizacin contra el propietario, (artculo 2514 C), lo ha hecho porque en la mayor parte de las cosas resulta imposible a los terceros encontrar al arquitecto y al contratista, y no para disminuir la responsabilidad de estas personas, que podrn ser llamadas a responder de sus hechos, tanto por el tercero cuanto por el propietario. (Giorgi, V, n 408)17. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn la jurisprudencia francesa, en este artculo se establece un plazo nico, que comprende a la vez el lapso en que existe responsabilidad de parte del arquitecto o empresario, y el que se refiere a la duracin de la accin. De suerte que el propietario tiene un plazo variable para obrar contra el arquitecto o empresario, y es lo que queda de los diez aos despus de descubierto el accidente; de manera que ese plazo puede ser muy corto, o quiz nulo, pues podra suceder que el accidente se descubre el ltimo da

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de los diez aos. Ese sistema de la jurisprudencia en Francia se funda en una larga y constante tradicin. Pero Cmo es aqu entre nosotros que contamos los diez aos desde el da de la entrega? Bibliografa adicional recomendada.18

Art. 3051.- La obligacin que impone el artculo anterior no comprende al arquitecto que vende una casa ya formada, ni a los dems artesanos despus de entregada y pagada la obra, salvo pacto en contrario. [Art. 2486 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.19

Art. 3052.- El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir que el dueo la reciba en partes y se la pague en proporcin de las que recibe. [Art. 2487 C. Mxico]-Arts. 2021-2028 C.

Bibliografa adicional recomendada.20

Art. 3053.- La parte pagada se presume aprobada y recibida por el dueo; pero no habr lugar a esa presuncin slo porque el dueo haya hecho adelantos a buena cuenta del precio de la obra, si no se expresa que el pago se aplica a la parte ya entregada. [Art. 2488 C. Mxico].

Comentarios: Las reglas contenidas en los artculos 3052 y 3053 C., estn fundadas en que la obra por piezas o por medidas, es en realidad una serie de obras, o mejor dicho, que hay tantas obras cuantas son las piezas o medidas contratadas.

1141

Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 3054.- Lo dispuesto en los dos artculos anteriores no se observar cuando las piezas que se manden construir no puedan ser tiles sino formando reunidas un todo. [Art. 2489 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.22

Art. 3055.- Si no se ha fijado el plazo en que deba concluirse la obra, se entender concedido el que razonablemente fuere necesario para ese fin a juicio de peritos. [Art. 2490 C. Mxico]-Art. 1900 C.

Art. 3056.- El empresario que no entrega la obra concluda en el tiempo debido, es responsable de los daos y perjuicios. [Art. 2491 C. Mxico]-Arts. 1849-1852-1853-1854-1859-1860 C.

Comentarios: Esto es as aun cuando el trmino fijado no sea suficiente, pues es cosa del empresario calcular bien el tiempo necesario, y si se equivoca es por su culpa.

Art. 3057.- El empresario que se encarga de ejecutar alguna obra por precio determinado, no tiene derecho de exigir despus aumento, aunque lo hayan tenido el precio de los materiales o el de los artesanos o jornaleros. (1) [Art. 2492 C. Mxico]. -----(1) El precio de los materiales o el de los jornales, dice el modelo.

Comentarios:

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La Ley prohbe exigir aumento; y eso no tena necesidad de decirlo, porque el efecto natural del convenio por un precio determinado, pone los riesgos a cargo del empresario; pero debe notarse que segn el artculo 3059 C., no comprende al caso en que se hagan variaciones al plano, en cuyo caso el convenio dejo de ser obligatorio. Esto era necesario decirlo para impedir las sorpresas que de ordinario son vctimas los propietarios, y es preciso tomar esto en cuenta para que cuando se propongan cambiar en el plano se convenga en el aumento del precio. Para evitar eso, el 1793 del Cdigo francs pone una regla contraria. Bibliografa adicional recomendada.23

Art. 3058.- Lo dispuesto en el artculo anterior se observar tambin cuando haya habido algn cambio o aumento en el plano, a no ser que sean autorizados por escrito por el dueo y con expresa designacin de precio. [Art. 2493 C. Mxico]-Art. 2483 in fine C.

Comentarios: Esta disposicin tiene por objeto proteger al propietario contra los ardides de que era con frecuencia vctima, porque el arquitecto, despus de comenzado los trabajos, se encontraba con dificultades imprevistas, que necesariamente le causaban mayores gastos. Entonces propona al propietario cambiar o aumentar los planos, para con un pretexto exigir aumento de honorarios. La autorizacin debe ser por escrito. Ninguna otra prueba es admisible; ni el juramento. (Baudry et W., XIX, n 3007)24. Adems, es indispensable que el aumento sea convenido, para evitar que el empresario se aproveche de la inexperiencia del dueo. Pero no es necesario que la prueba del aumento de precio conste por escrito, porque el artculo no lo exige. Pero en todo caso, an sin prueba escrita, el empresario tendra contra el dueo la

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accin de in rem verso, pues no es justo que se enriquezca sin causa. (Baudry et W., XIX, n 3009)25. Bibliografa adicional recomendada.26

Art. 3059.- Lo dispuesto en los dos artculos que preceden no comprende al empresario que slo pone su industria o trabajo: las variaciones que se hagan al plano y la diferencia de los precios sern en este caso exclusivamente de cuenta del dueo. [Art. 2494 C. Mxico].

Art. 3060.- El que se obliga a hacer una obra por ajuste cerrado, debe comenzar y concluir en los trminos consignados en el contrato; y en caso contrario, en los que sean suficientes a juicio de peritos. [Art. 2495 C. Mxico]-Art. 1900 C.

Art. 3061.- El empresario por sueldo u honorario no est obligado a concluir la obra sino a voluntad del dueo, con tal que el tiempo que se fije sea bastante. [Art. 2496 C. Mxico].

Comentarios: El que contrata poniendo los materiales y su trabajo tiene la facultad de darle impulso a la obra, aumentando el nmero de operarios y la cantidad de materiales, a fin de concluirla dentro del plazo convenido. Pero el que solo pone su trabajo o industria carece de tal facultad, y por lo mismo se ve obligado a sujetarse a los recursos y veleidades del propietario.

Art. 3062.- El que se encarga de una obra, no puede hacerla ejecutar por otro, a menos que se haya pactado lo contrario o el dueo lo consienta: en estos casos la obra se har siempre bajo la responsabilidad del empresario. [Art. 2497 C. Mxico]-Arts. 1849-1850-1853-2013-3068 C.

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Comentarios: El dueo de la obra puede ceder el contrato a un tercero, y el cesionario en ese caso puede exigir la ejecucin al empresario. Sin embargo, el dueo no queda libre de sus obligaciones, especialmente la de pagar el precio, pues se ceden los derechos pero no las obligaciones. (Baudry et W., XIX, n 3073)27. No basta vender el inmueble, para que se entienda cedido el contrato, pues este contrato solo impone al empresario obligaciones personales y solo le da derechos personales contra el dueo. Solamente los derechos reales y las cargas reales se trasmiten a los sucesores a ttulo particular. De ah se sigue que el vendedor podra, despus de la venta, exigir al empresario la ejecucin del contrato, sin que el empresario pueda oponerle falta de inters, pues lo tiene a fin de que el comprador se las pague si fueron incluidas en la venta. Pero si las nuevas construcciones no fueron incluidas en la venta, el vendedor no podr exigir el contrato. (Ver Baudry et W., XIX, n 3074)28.

Art. 3063.- El dueo de una obra ajustada por un precio fijo, puede desistir de la empresa comenzada, con tal que indemnice al empresario de todos sus gastos y trabajo, y de la utilidad que pudiera haber sacado de la obra. [Art. 2498 C. Mxico]-Arts. 1851-1956 C.

Comentarios: Sucede con frecuencia que una persona que ordena un trabajo procede con imprudencia sin hacer cuenta debida de los recursos con que cuenta, y por eso se encuentra con que llega el momento en que no tiene con que continuarlos. Por esa razn lo dispuesto en este artculo es til para el empresario; y solo se hace la crtica de que se limita el caso de una obra ajustada por un precio fijo, cuando los mismos motivos pueden presentarse en cualquier obra. Pueden presentarse dificultades cuando hay varios herederos del dueo de la obra, y no se ponen todos de acuerdo, y si no lo hacen la solucin no es posible. (Coln y Capitant,

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IV, p. 359 y sig)29. Importa poco que el dueo suministre los materiales, o que los suministre el empresario, pues el artculo no distingue. Pero el precio debe ser fijo. Cuando no es fijo, el dueo slo tendra que pagar al empresario los honorarios que le corresponden por los trabajos que ya hubiere hecho. (Baudry et W., XIX, n 3094)30. [en este caso] el empresario podra exigir que lo dejen terminar el trabajo. Solo el dueo tiene el derecho de desistir; el empresario no puede, aunque por el alza de los materiales o por circunstancias imprevistas incurra en prdidas. Esto es una injusticia. (Baudry et W., XIX, n 3101)31. Es esta una excepcin al principio de que las convenciones solo pueden ser resueltas de comn acuerdo. (Laurent, XXVI, n 17 y 1932. Guillouard, II, n 80333. La jurisprudencia francesa ha advertido que esta disposicin se aplica al caso de construccin de una mquina a vapor. Esta disposicin ha sido objeto de vivas crticas de parte de las Cmaras de Comercio de Francia, porque pone en peligro muchos negocios, pero el gobierno se ha limitado a recomendar a los industriales que pongan en sus contratos clusulas que establezcan lo contrario a esta disposicin, que no es de orden pblico. (Planiol, II, n 1907)34. Este artculo se aplica tambin al arquitecto, aunque el artculo habla solo de que se indemnice al empresario; pero es simplemente para indicar los efectos de la revocacin. Un contrato celebrado con un arquitecto para que haga unos planos, solo puede ser rescindido indemnizando al arquitecto de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber sacado de la obra. (Baudry et W., XIX, n 3096)35. Bibliografa adicional recomendada.36

Art. 3064.- Al que se ajust por honorarios, slo se abonarn adems de los vencidos, los que correspondan a un mes, contados desde la suspensin de la obra. [Art. 2499 C. Mxico].

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Art. 3065.- Pagado el empresario de lo que le corresponda, segn los dos artculos anteriores, el dueo queda en libertad de continuar la obra, empleando a otras personas, aun cuando aquella siga conforme al mismo plano o diseo. [Art. 2500 C. Mxico].

Art. 3066.- Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven(1) por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados que puedan ser tiles(2) para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor: lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra. [Art. 2005 inc. 1 C. Chile]-Arts. 2439-2944 C. Las mismas disposiciones tendrn lugar, si el empresario o artfice no puede concluir la obra por alguna causa independiente de su voluntad. [Art. 2502 C. Mxico]-Art. 1851 C. Por la muerte del que encarg la obra, no se resuelve el contrato, y sus herederos sern responsables del cumplimiento para con el empresario. [Art. 2005 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1851-2439-3285 n 3-3345 n 5-3444-3641 C.

Comentarios: Es la aptitud personal la que determina el contrato; y la aptitud no es hereditariamente trasmisible. Las partes pueden derogar este artculo por una convencin formal, o por una intencin evidente. La resolucin puede ser demandada por las dos partes indistintamente; pues los herederos del artfice o empresario podran encontrar serios embarazos para ejecutar la promesa de su autor. Es evidente que la utilidad de que habla este artculo debe apreciarse tomando en consideracin el contrato concluido con el obrero muerto. As los materiales y trabajos sern tiles si pueden ser empleados por otro obrero que ejecutar la convencin primitiva tal cual habra sido concluida. (Laurent, XXVI, n 2437. Guillouard, II, n 80138. Baudry et W., XIX, n 308039). Si se ha convenido un precio por toda la obra, y slo se hizo la mitad, se deber pagar la mitad del precio. (Baudry et W., XIX, n 3081)40. Si solo existen materiales que

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haban sido comprados sin que comenzaran los trabajos, se deber pagar el valor de esos materiales; pero [no se pagaron al valor actual sino] al precio que tenan esos materiales cuando fueron comprados. (Baudry et W., XIX, n 3081)41. Bibliografa adicional recomendada.42

Art. 3067.- Los que trabajaren por cuenta del empresario o le suministren material para la obra, tendrn accin contra el dueo de ella, hasta la cantidad que alcance el empresario, terminada la obra. (1) [Art. 2504 C. Mxico]-Arts. 1870-2479-2493 C. -----(1) Segn los principios generales el cumplimiento de un contrato slo se puede exigir al otro contratante; sin embargo ese principio est modificado en este artculo, en favor de los que trabajan por cuenta del empresario o le suministran material para la obra, quienes tienen accin directa contra el propietario para el pago de lo que se les adeuda, pero slo hasta la cantidad que alcance aquel al terminarse la obra. Es una derogacin de los principios, y debe aplicarse en sentido estricto, y por lo tanto no pueden usar de la accin ms que las personas expresamente designadas en el artculo y no otras. (Alarcn, Ob. cit, Tomo III, pag. 29).

Anotaciones al pie de pgina del artculo: En caso de quiebra del empresario, si los obreros solo tuvieran la accin oblicua, el provecho de esa accin no les aprovechara a ellos exclusivamente, pues entraran en concurrencia con los otros acreedores del empresario, y generalmente solo obtendran un pequeo dividendo. Esto sera injusto, pues en realidad el crdito del empresario contra el dueo se basa en lo que han trabajado los obreros. Por esa razn de justicia se les da a los obreros una accin directa contra el dueo. (Vase la crtica en Baudry et W., XIX, n 302843). En caso que los obreros ejerzan la accin directa contra el dueo, y al mismo tiempo otros acreedores del empresario se dirijan contra el dueo con accin oblicua Quines se pagaran primero? Como los obreros tienen un privilegio, se pagan primero. El dueo no

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podra, con perjuicio de los obreros, pretender que su deuda con el empresario fuera compensada con un crdito que l tuviere contra aquel. La existencia de una accin directa (no es accin oblicua) que tienen los que trabajan por cuenta del empresario contra el dueo de la obra, constituye una especie de privilegio; pues verdaderamente el dueo de la obra no es deudor de los obreros, y el crdito de stos contra el empresario debera entrar en la quiebra de ste. El privilegio consiste en que los obreros pueden hacerse pagar directamente por el dueo de la obra sin pasar por la quiebra de su patrn, ni sufrir el concurso de los otros acreedores. Ver en Coln y Capitant, IV, p. 355 y sigs44., los diversos sistemas que sobre esta cuestin se han imaginado. Bibliografa adicional recomendada.45

Art. 3068.- El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. [Art. 2505 C. Mxico]-Arts. 2512-3062 C.

Comentarios: 1. El contrato que celebra un empresario de teatro con el comprador de un billete de entrada es un arrendamiento de obra. En efecto el empresario promete una representacin teatral, es decir, hacer una obra para el que compra el billete, y ste promete pagar el precio de ese servicio. (Vanse las cuestiones que surgen sobre esta interesante materia en Baudry et W., XIX, n 3129 y sig)46. 2. El contrato por el cual una persona se compromete a pagar una suma a un agente de negocios, como remuneracin de un servicio cualquiera, es un arrendamiento y no un mandato. As, el que se encarga de hacer gestiones para establecer los derechos de otro en una sucesin, y ponerlo en posesin de los bienes hereditarios, no es un mandatario, sino un arrendatario. Lo mismo el que trata de conseguir para otro un matrimonio. (Vase Baudry et

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W., XIX, n 3139 y sig)47. 3. El contrato entre una agencia de informaciones y un tercero, por el cual la primera se obliga a suministrar informes sobre la solvencia u honorabilidad de otra persona, da lugar a cuestiones de responsabilidad muy delicadas. (Baudry et W., XIX, n 3161 y sig)48. (Sobre el contrato de edicin, que se hace entre un autor y un editor encargado de publicar la obra, vase Baudry et W., XIX, n 317949). Bibliografa adicional recomendada.50

Art. 3069.- Si la obra no se hiciere en los trminos convenidos, o si se pact hacerla a entera satisfaccin del dueo, se observar lo dispuesto en este Cdigo respecto de los contratos y obligaciones. (1) [Art. 2506 C. Mxico]-Arts. 1849-1850-1853-1859-1860-1866-1885-2542-2581 C. -----(1) En el Cdigo Mexicano se dice: "se observar lo dispuesto en el cap. II, tit. III de este libro". Ese captulo del Cdigo Mexicano trata "De la prestacin de hechos" (arts. 1423 y sigts. C. Mxico).

Bibliografa adicional recomendada.51

Art. 3070.- El precio de la obra se pagar al entregarse sta, salvo convenio en contrario. [Art. 2507 C. Mxico]- Art. 2661 C.

Art. 3071.- El constructor de cualquiera obra mueble tiene el derecho de retenerla mientras no se le pague el precio. [Art. 2508 C. Mxico]-Arts. 908 n 5-912-2593-2661-2835-3118 C.

1150

Bibliografa adicional recomendada.52

Art. 3072.- El perito que construye, sea por ajuste cerrado, sea por honorario, responde de que la obra est conforme a las leyes de polica y ornato, y para las multas que por ellas se imponen. [Art. 2509 C. Mxico]-Arts. 277-278 y sigts. Reglamento de Polica.

Art. 3073.- Una vez pagado y recibido un precio, no ha lugar a reclamacin sobre l a menos que al pagar o recibir, las partes se hayan reservado expresamente el derecho de reclamar. [Art. 2479 C. Mxico]-Art 3017 C.

Bibliografa adicional recomendada.53

Art. 3074.- Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. [Art. 1998 C. Chile]-Arts. 2537-2823-3075-3244 C.

Bibliografa adicional recomendada.54

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3034]: Artos. 1787 Francia, 1588 Espaa. 4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3039]: Arto. 3042 C.

1151

5. Cdigos citados: [Para el artculo 3043]: Arto. 1997 Chile. 6. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 8. Baudry, Op. Cit. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3044]: Artos. 1711, 1788 Francia, 1627, 1635 Italia, 1590 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3044]: Arto. 1889 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3045]: Artos. 1789, 1790 Francia, 1637 Italia, 1589 Espaa. 11. Baudry, Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 3049]: Arto. 1790 Francia. 13. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 14. Planiol, Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. Op. Cit. 17. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3050]: Artos. 1792 Francia, 1639 Italia, 836 Alemania, 1906-1591 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3050]: Arto. 908 n 5 C. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3051]: Arto. 1792 Francia.

1152

20. Cdigos citados: [Para el artculo 3052]: Artos. 1791, 1796 Francia, 1592 Espaa. 21. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3053]: Arto. 3073 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3054]: Arto. 1796 Francia. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 3057]: Artos. 1793 Francia, 1593 Espaa. 24. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 25. Baudry, Op. Cit. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 3058]: Arto. 1793 Francia. 27. Baudry, Op. Cit. 28. Op. Cit. 29. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 30. Baudry, Op. Cit. 31. Op. Cit. 32. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 33. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 34. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 35. Baudry, Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 3063]: Artos. 1794 Francia, 1594, 1593 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3063]: Arto. 2005 C.

1153

37. Laurent, Op. Cit. 38. Guillouard, Op. Cit. 39. Baudry, Op. Cit. 40. Op. Cit. 41. Op. Cit. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 3066]: Artos. 1795, 1796 Francia, 1642 Italia, 1595 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3066]: Arto. 3062 C. 43. Baudry, Op. Cit. 44. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 3067]: Artos. 1798 Francia, 1597 Espaa. 46. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 47. Op. Cit. 48. Op. Cit. 49. Op. Cit. 50. Cdigos citados: [Para el artculo 3068]: Artos. 1797 Francia, 1596 Espaa. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 3069]: Arto. 1598 Espaa. 52. Cdigos citados: [Para el artculo 3071]: Arto. 1600 Espaa. 53. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3073]: Arto. 3053 C. 54. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial

1154

Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, VI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

[Comentario al Captulo XI, Del arrendamiento de servicios inmateriales]: Este captulo fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.

CAPITULO

XI

Del arrendamiento de servicios inmateriales

Art. 3075.- Las obras inmateriales, o en que predominan la inteligencia sobre la obra de mano, como una composicin literaria o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 3043, 3063, 3069 y 3074. [Art. 2006 C. Chile].

Art. 3076.- Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen. [Art. 2007 C. Chile].

Art. 3077.- Respecto de cada una de las obras parciales en que consiste el servicio, se observar lo dispuesto en el artculo 3075. [Art. 2008 C. Chile].

1155

Art. 3078.- Cualquiera de las dos partes podr poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado. Si la retribucin consiste en pensiones peridicas, cualquiera de las dos partes deber dar noticia a la otra de su intencin de poner fin al contrato, aunque en ste no se haya estipulado desahucio, y la anticipacin ser de medio perodo a lo menos. [Art. 2009 C. Chile]-Art. 2958 C.

Art. 3079.- Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta, se abonarn por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta. [Art. 2010 C. Chile].

Art. 3080.- Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta de motivo para despedirle, no podr reclamar cosa alguna en razn de desahucioo de gastos de viaje. [Art. 2011 C. Chile]-Arts. 3006-3008-3010 C.

Art. 3081.- Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn la ley se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas. [Art. 2012 C. Chile]-Art. 3302 C.

[Comentario al Captulo XII, Del aprendizaje]: Este captulo fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.

CAPITULO

XII

Del aprendizaje

* Derogado todo el captulo por el Cdigo del trabajo, Gaceta n 23 del 1 de enero de 1945. Este Cdigo a su vez est derogado por el nuevo Cdigo del trabajo Ley n 185 Gaceta 205 del 30 de octubre de 1996.

1156

Art. 3082.- El contrato de aprendizaje celebrado entre mayores de edad o en el que se interesen menores legalmente representados, se otorgar por escrito. Si alguno de los interesados no supiere firmar, lo har por l y en su presencia otra persona. [Art. 2532 C. Mxico]-Art. 2483 in fine C.

Comentarios: El aprendizaje es un contrato por el cual se compromete la persona que ejerce un arte u oficio a ensearlo a otro mediante un precio convenido. N. del E.: [El autor seala que el Cdigo mexicano dice]: Por escrito, ante dos testigos.

Art. 3083.- Este contrato es nulo si no se fija el tiempo que debe durar el aprendizaje. [Art. 2533 C. Mxico]-Art. 2995 C.

Comentarios: La ley no determina el tiempo que debe durar el aprendizaje, sino que queda al arbitrio de los interesados, y subordinado a las aptitudes del aprendiz. Sin embargo, es requisito esencial la designacin del tiempo que debe durar, a fin de evitar el abuso de perpetuar el aprendizaje con perjuicio del aprendiz, a quien podan conservar en el estado de aprendiz para aprovecharse el maestro de su trabajo sin retribucin alguna.

Art. 3084.- En el contrato debern constar la poca o las circunstancias que se juzguen necesarias para que el aprendiz comience a tener alguna retribucin. Esta entre tanto se considerar compensada con la enseanza. [Art. 2534 C. Mxico]-Arts. 2438-2995 C.

Art. 3085.- El maestro que sin justa causa despida al aprendiz antes de que se cumpla el tiempo convenido, deber indemnizarle, si ya reciba

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retribucin, de la que corresponda al tiempo que falte para cumplir el contrato. Si el aprendiz no reciba an retribucin alguna, ser indemnizado previo dictamen de peritos. (1) [Art. 2535 C. Mxico]. -----(1) Ser indemnizado a juicio del Juez, dice el modelo.

Art. 3086.- Son justas causas para despedir al aprendiz, las que para despedir al sirviente se sealan en el Captulo respectivo. [Art. 2536 C. Mxico]-Art. 3010 C.

Art. 3087.- Si el aprendiz abandona sin justa causa la escuela o taller antes del tiempo convenido, podr el maestro demandar a aquel o a la persona que haya contratado por l, la indemnizacin de los perjuicios que se le sigan. [Art. 2537 C. Mxico].

Art. 3088.- Son justas causas para que el aprendiz se separe, las que autorizan la separacin del sirviente conforme al captulo correspondiente. [Art. 2538 C. Mxico]-Art. 3006 C.

Art. 3089.- Si el aprendiz fuere menor no representado legalmente, el maestro no tendr respecto de l (2) ms que las acciones criminales, quedando adems sujeto a las prevenciones del Cdigo Penal sobre la responsabilidad civil. (3) [Art. 2539 C. Mxico]-Arts. 2202 n 3-2203-2511 C.; 28 y sigts. Pn. -----(2) En su caso, agrega el mexicano. -----(3) Este artculo no quiere decir otra cosa, sino que el contrato de aprendizaje celebrado con un menor sin que est integrada su personalidad con la intervencin de la persona que legalmente lo representa es nulo, y en consecuencia no produce ninguna accin eficaz a favor del maestro; y que el

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aprendiz es responsable de los delitos que comete, los cuales le obligan a la indemnizacin de daos y perjuicios. (Alarcn, Ob. cit. Tomo III, pag. 42).

CAPITULO

XIII

Del contrato de hospedaje

Art. 3090.- El contrato de hospedaje tiene lugar cuando alguno presta a otro albergue y alimentos, o solamente albergue, mediante la retribucin convenida. [Art. 2540 C. Mxico]. B. J. pag. 5383.

Comentarios: Este contrato es bilateral, est sujeto a las reglas generales que rigen los contratos y no exige para su validez ninguna solemnidad, y por lo mismo se perfecciona por el simple consentimiento.

Art. 3091.- Este contrato se celebra tcitamente si el que presta el hospedaje tiene casa pblica destinada a ese objeto. [Art. 2541 C. Mxico]-Art. 2448 inc. 2 C.

Art. 3092.- Los mesoneros (1) tienen obligacin de conformarse con los reglamentos administrativos, bajo las penas impuestas en ellos. [Art. 2543 C. Mxico]-Arts. 206-207 y sigts. Reglamento de Polica. -----(1) Los mesoneros y dueos de hoteles o casas de huspedes, dice el modelo.

Art. 3093.- Los mesoneros (2) son responsables civilmente en los casos y trminos establecidos en el Cdigo Penal. [Art. 2544 C. Mxico]-Arts. 2518-3506-3507-3508 C.; 28 y sigts. Pn.

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-----(2) Id. anterior.

Art. 3094.- Cuando el contrato slo sea para suministrar alimentos, se estar a lo convenido, pero si nada han pactado las partes, el valor de ellos ser tasado por peritos, salvo cuando hubieren ya tarifas conocidas. B. J. pag. 5383.

Art. 3095.- Tanto el que suministre los alimentos, como el alimentario, podr hacer cesar el contrato, cuando quiera, si no se ha fijado tiempo determinado.

Art. 3096.- A este contrato ser aplicable lo dispuesto en este Ttulo en cuanto su naturaleza lo permita. Arts. 908 n 8-914-3506 y sigts. C. B. J. pag. 5383.

CAPITULO

XIV

De los porteadores y alquiladores (3)

-----(3) Sobre esta materia, pueden consultarse los arts. 383 y siguientes del Reglamento de Polica.

Art. 3097.- El contrato por el cual alguno se obliga a trasportar bajo su inmediata direccin o la de sus dependientes, por tierra o por agua, a una persona, o algunos animales, mercaderas u otros objetos, se regir por las disposiciones del Cdigo Mercantil, (1) si los porteadores hubieren formado un establecimiento regular y permanente. [Art. 2510 C. Mxico]-Arts. 20-369 CC. -----(1) El modelo dice: "Se regir por las disposiciones del Cdigo Mercantil, y en su defecto por las de ste, si los porteadores hubiesen formado un establecimiento regular y

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permanente".

Comentarios: Este contrato es bilateral, y real dice Alarcn, en el sentido de que las obligaciones que de l se derivan no comienzan sino cuando se entregaron al porteador las cosas que debe trasportar. Cuando se hace del transporte una industria o especulacin, se rige por los principios del Cdigo de Comercio, pero cuando no es as, sino que se celebra accidentalmente, entonces se gobierna por las reglas que establece el Cdigo Civil. Se encuentran en el Cdigo de Comercio otra serie de disposiciones referentes a los porteadores, parece, pues, que se debera establecer de ante mano cundo deben aplicarse las disposiciones civiles y cundo las comerciales. Mas esta disposicin no es de gran importancia para nosotros, habida cuenta de que, con respecto a las obligaciones del carretero y del empresario, es casi inconcebible la aplicacin del Cdigo Civil, puesto que todas las personas que de ordinario se encargan de realizar los transportes entran en la categora de comerciantes, precisamente por que hacen negocios de transporte: quedan pues, sujetas a las reglas del Cdigo de Comercio. Las del Cdigo Civil se aplicarn muy excepcionalmente contra quien asuma el encargo de un transporte sin hacer de ello su profesin habitual. (Giorgi, V, n 285)1. Segn algunos el contrato de transporte es real, porque las obligaciones de las partes comienzan cuando se entregan las cosas trasportadas (Aubry y Rau, IV, n 373)2. Otros opinan lo contrario, porque siendo slo una variedad del arrendamiento, debe seguir la naturaleza de ste. (Baudry et W., XIX, n 2449)3. La cuestin no tiene inters prctico. Algunas de las reglas que el Cdigo Civil establece respecto de este contrato no se hallan en armona con el de Comercio, que lo considera mercantil. Por lo mismo, para evitar confusiones, hay que interpretar aquellas reglas de manera restrictiva, y establecer que no

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pueden tener aplicacin cuando se trate de mercancas y efectos del comercio, aunque el porteador no se dedique habitualmente a hacer trasportes para el pblico. Bibliografa adicional recomendada.4

Art. 3098.- En cualquiera otro caso se observarn las reglas generales de los contratos y las siguientes disposiciones. [Art. 2511 C. Mxico].

Art. 3099.- Los porteadores responden del dao causado a las personas por defectos de los conductores, carruajes, mquinas o caballeras que empleen; y este defecto se presume siempre que el empresario no pruebe que el mal aconteci por fuerza mayor o por caso fortuito que no le pueda ser imputado. [Art. 2512 C. Mxico]-Arts. 2509 y sigts. C.; 383 CC.

Comentarios: Existe incertidumbre en la doctrina sobre la eficacia de las convenciones con que los empresarios quisieran restringir su responsabilidad. La mezcla de legal y de convencional, de inters pblico y de inters privado, que domina en la responsabilidad de los cocheros, hace nacer graves dudas sobre la eficacia de las clusulas de irresponsabilidad, y las ideas fueron lanzadas en direccin falsa al no distinguirse bien una cosa de otra. Se estimaron indistintamente de orden pblico todas las disposiciones concernientes a la responsabilidad de los porteadores, y por ello se crey que no les era lcito el pactar inmunidad. No tienen carcter de orden pblico las disposiciones de ley o de contrato cuando tocan al mero inters patrimonial privado; y de tal ndole son precisamente las reglas y los pactos que rigen la responsabilidad de los porteadores por la custodia y entrega de las mercancas. Son a su vez de orden pblico las dirigidas a defender la seguridad de las personas de los viajeros y los intereses de los terceros. Las buenas reglas de la lgica jurdica llevaban, pues, a estimar como ilcita e ineficaz la clusula de inmunidad, en cuanto

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con ella el porteador hubiera querido eximirse por las ofensas a la integridad de los viajeros y a los intereses de los terceros. Vlido, por el contrario, y legtimo ser el pacto de inmunidad por lo que se refiere exclusivamente al transporte y a la entrega de las mercancas. (Vase Giorgi, V, n 287 y sig5. Coln y Capitant, IV, p. 365 y sigs6. Baudry et W., XIX, n 2605, 2610, 26237. Aubry y Rau, IV, n 373 nota 188. Laurent, XXV, n 5299). Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 3100.- Responden igualmente de la prdida y de las averas de las cosas que reciben, a no ser que prueben que la prdida o la avera hayan provenido de caso fortuito, de fuerza mayor o de vicio de las mismas cosas. [Art. 2513 C. Mxico]-Arts. 1860-2169-2519 inc. 2-3462 C.; 383 CC. B. J. pag. 7331 Cons. III.

Comentarios: [Esta] es una aplicacin de Derecho comn. Todo el que detiene un cuerpo cierto debe restituirlo, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor. Pero si la otra parte alegase que el caso fortuito ha sido precedido de culpa, le corresponde esa prueba. Este artculo aunque solo habla de cosas, se aplica tambin al transporte de personas. (Baudry et W., XIX, n 2550)11. Sobre esto ltimo hay controversia. (Ver artculo 3099 C). Bibliografa adicional recomendada.12

Art. 3101.- Responden tambin de las omisiones y equivocaciones que haya en la remisin de efectos, ya sea que no los enven en el viaje estipulado, ya sea que los enven a parte distinta de la convenida. [Art. 2514 C. Mxico]. B. J. pag. 7331 Cons. III.

Art. 3102.- Responden igualmente de los daos causados por retardo en

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el viaje, ya sea al comenzarlo o durante su curso, o por mutacin de camino, a menos que pruebe que caso fortuito o fuerza mayor los oblig a ello. [Art. 2515 C. Mxico]-Arts. 1860-2169 C.; 382-384 CC. B. J. pag. 7331 Cons. III.

Comentarios: Los trasportadores, porteadores, etc, tienen obligacin de aceptar las mercancas y los pasajeros, bajo las condiciones que ellos indican en sus avisos o prospectos a que ellos hacen una oferta al pblico que deben mantener. Si rehsan deben los daos y perjuicios, pues es un cuasidelito. Es entendido que ellos pueden legtimamente excusarse de recibir ms pasajeros o mercancas [si exceden la capacidad del vehculo], lo mismo si no pueden en sus vehculos trasportar cierta clase de mercancas. En caso de fuerza mayor pueden tomar mayor nmero de pasajeros que los transportables normalmente, pero los viajeros no pueden pretender, en ese caso, indemnizacin por causa de la incomodidad, pues de otro modo no se tratara de fuerza mayor. (Baudry et W., XIX, n 2478, 2479)13.

Art. 3103.- Los empresarios de trasportes no son responsables de las cosas que no se entreguen a ellos, sino a los cocheros, marineros, remeros o dependientes de la empresa, que no estn autorizados por el empresario para recibirlas. [Art. 2516 C. Mxico]-Art. 2519 C.

Art. 3104.- En el caso del artculo anterior, la responsabilidad es exclusiva de la persona a quien se entreg la cosa. [Art. 2517 C. Mxico]-Art. 3100 C.

Art. 3105.- La responsabilidad de todas las infracciones que durante el trasporte se cometan de leyes o reglamentos fiscales o de polica, ser del conductor y no de los pasajeros ni de los dueos de las cosas conducidas, a no ser que la falta haya sido cometida por estas mismas personas. [Art. 2518 C. Mxico]-Art. 394 CC.

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Comentarios: Por aplicacin del Derecho comn responden del caso fortuito causado por su culpa. Por ejemplo, responden de un naufragio si, contra lo convenido, las mercancas fueron trasportadas en un buque de vela, en lugar de un vapor; o si fueron llevadas por agua, en vez de por tierra; o si sigue un camino distinto del convenido; o si ocupa un vehculo o navo distinto del que fue convenido. (Baudry et W., XIX, n 2528)14. No responden por el robo a mano armada, pero responde del robo cometido por sus empleados o por extraos, si este solo ha podido ser cometido por insuficiencia de la vigilancia. El incendio no es un caso fortuito por s mismo, a menos que se pruebe que no hubo culpa.

Art. 3106.- El empresario no ser responsable de las faltas de que trata el artculo que precede, en cuanto a las penas, sino cuando tuviere culpa; pero lo ser siempre de la indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a las prescripciones del Cdigo Penal. [Art. 2519 C. Mxico]-Arts. 3110-3107 C.; 28 y sigts. Pn. * Ver Ley N 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de marzo de 1993.

Art. 3107.- Las personas trasportadas no tienen derecho para exigir aceleracin o retardo en el viaje, ni alteracin alguna en la ruta ni en las detenciones y paradas, cuando estos actos estn marcados por el reglamento respectivo o por el contrato. [Art. 2520 C. Mxico]

Comentarios: Si los pasajeros tuvieran la facultad que les niega este artculo, podran faltar impunemente al contrato lo que equivaldra a dejar al arbitrio de uno de los contratantes la subsistencia del contrato, lo que es contra los principios.

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Art. 3108.- El remedio de todos los accidentes desfavorables corresponde al empresario o conductor, quien al ponerlo procurar evitar gravmenes de los pasajeros en cuanto fuere posible. [Art. 2521 C. Mxico].

Comentarios: Si el viajero se encuentra involuntariamente en el vehculo, sin haber pagado su pasaje, porque se haba dormido, o porque dej pasar la estacin donde deba descender, por ejemplo, siempre tiene derecho a indemnizacin por los accidentes desfavorables. Si se encontrara voluntariamente, tiene siempre derecho a indemnizacin, con la obligacin de probar la culpa del empresario o conductor; y esto es as an cuando no hubiere pagado su pasaje, sobre todo si es por tolerancia del empresario. (Baudry et W., XIX, n 2554)15.

Art. 3109.- Los empresarios de trasportes pblicos por tierra o por agua, deben tener un registro en que asienten lo que reciben para su conduccin. [Art. 2522 C. Mxico].

Art. 3110.- Los empresarios de carruajes o trasportes pblicos tienen la responsabilidad expresada en el art. 3106 aunque no sean ellos mismos los conductores, salvo su derecho contra stos en caso que resulten culpables del dao. [Art. 2523 C. Mxico].

Comentarios: Los artculos 3108 - 3109 y 3110 C., establecen principios que importan una usurpacin al Derecho Mercantil.

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Art. 3111.- Las acciones que nacen del trasportes, sea en pro o en contra de los empresarios, no duran ms de seis meses despus de concludo el viaje. [Art. 2524 C. Mxico]-Arts. 906 C.; 385-386-387 CC.

Art. 3112.- Si la cosa trasportada fuere de naturaleza peligrosa o de mala calidad (1) y el dao proviniere de alguna de esas circunstancias, la responsabilidad ser del dueo del trasporte, si tuvo conocimiento de ellas; en caso contrario, la responsabilidad ser del que contrat con el porteador, tanto por el dao que se cause en la cosa como por el que reciban el medio de trasporte u otras personas u objetos. [Art. 2525 C. Mxico]-Art. 394 inc. 2 CC.

-----(1) O no estuviere convenientemente empacada o envasada, agrega aqu el modelo.

Comentarios: Cuando el embalaje o empaque es malo o defectuoso, el trasportador comete culpa aceptando las mercancas, pues tiene obligacin de cuidarlas, pero puede rehusar las que estn mal empacadas. Si las mercancas fueran bien empacadas, y se deterioran durante el viaje, el trasportador es responsable. (Baudry et W., XIX, n 2539)16.

Art. 3113.- La persona trasportada ser responsable del dao que cause, ya por culpa, ya por falta de observancia de los reglamentos de trasporte. [Art. 2526 C. Mxico].

Comentarios: Para que una clusula que exime de responsabilidad al porteador o empresario, sea de una manera absoluta, como creen algunos; o de una manera relativa y limitada, como creen otros, pueda producir efectos, es necesario que sea aceptada por los interesados. As, no sern suficientes para ese efecto, las clusulas impresas en las tarifas o billetes, salvo cuando los interesados los han aceptado sin

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protestas. Pero los avisos o anuncios que contienen dicha clusula, no produce efectos, porque han podido no leerlos. (Baudry et W., XIX, n 2630)17. No se puede estipular la irresponsabilidad proveniente del dolo, o culpa lata, o de un delito, ya sea del mismo empresario o de sus agentes (por ejemplo, de uno solo). Nadie puede renunciar a la responsabilidad del dolo o de un delito. (Baudry et W., XIX, n 2634)18.

Art. 3114.- El alquilador debe declarar los defectos de la cabalgadura o de cualquier otro medio de trasporte, y es responsable de los daos y perjuicios que resulten de la falta de esta delaracin. [Art. 2527 C. Mxico]-Arts. 2977-2978-2980-3447 C.

Art. 3115.- Si la cabalgadura muere o enferma, o si en general se inutiliza el medio de trasporte, la prdida ser de cuenta del alquilador si no prueba que el dao sobrevino por culpa del otro contratante. [Art. 2528 C. Mxico]-Arts. 2495-2984 C.

Art. 3116.- El porteador tiene derecho de recibir el precio y los gastos a que diere lugar la conduccin, en los trminos fijados en el contrato. [Art. 2529 C. Mxico]-Art. 384 CC.

Art. 3117.- A falta de convenio expreso, se observar la costumbre del lugar, ya sobre el importe del precio y de los gastos, ya sobre el tiempo en que haya de hacerse el pago. [Art. 2530 C. Mxico].

Art. 3118.- El porteador goza del derecho de retencin sobre los efectos trasportados para el pago de lo que por sus servicios se le deba. [Art. 2531 C. Mxico]-Arts. 3071 C.; 384 n 7 CC.

Art. 3119.- El precio de la conduccin de una mujer no se aumenta por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba en cinta.

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[Art. 2017 C. Chile].

Art. 3120.- Si por cualquier causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el trasporte, ser obligado a pagar la mitad del precio o flete. Igual pena sufrir el acarreador que no se presentare en el paraje y tiempo convenidos. [Art. 2019 C. Chile]-Arts. 3600-3601-3602 C.; 384 nos. 2 y 3 CC.

Art. 3121.- La muerte del acarreado o del pasajero no pone fin al contrato; las obligaciones se trasmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre fuerza mayor o caso fortuito. [Art. 2020 C. Chile]-Arts. 1864-2439-3014 C.

Art. 3122.- Las reglas anteriores se observarn sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos contenidas en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de trfico. (1) [Art. 2021 C. Chile]-Arts. 163-164 y sigts. Reglamento de Polica. -----(1) Vase la Ley de Vehculos y Trfico, de 16 de setiembre de 1930 (publicada en La Gaceta, Nos. 208 y 209 del mismo mes y ao); y el Decreto Ejecutivo de 29 de Octubre de 1930, que suspende los efectos de algunas de sus disposiciones.

Bibliografa adicional recomendada.19 Bibliografa adicional recomendada.20 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la

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Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 3097]: Arto. 1601 Espaa. 5. Giorgi, Op. Cit. 6. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 7. Baudry, Op. Cit. 8. Aubry y Rau, Op. Cit. 9. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3099]: Artos. 1631 Francia, 1602 Espaa. 11. Baudry, Op. Cit. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 3100]: Arto. 1784 Francia. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. Op. Cit. 17. Op. Cit. 18. Op. Cit. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3122]: Arto. 1786 Francia. 20. [Otros autores citados]: M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.

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CAPITULO XV De la aparcera

Art. 3123.- El que cultiva un predio, pactando dividir los frutos con el arrendador, se llama colono aparcero, y el contrato que de esto resulta aparcera o colonia. Son comunes a este contrato las reglas establecidas en general para los arrendamientos de cosas, y particularmente para los de predios rsticos, con las siguientes modificaciones. [Art. 1647 C. Italia]-Arts. 2909 y sigts. C.

Comentarios: Antes de 1889, se discuta en Francia vivamente acerca de la naturaleza del contrato de aparcera, si era un contrato de arrendamiento o un contrato de sociedad. Por una parte, tiene toda la apariencia de una sociedad: el uno aporta su fundo; el otro su trabajo, y se dividen entre ambos los beneficios. Los romanos hablaban ya de esto: alioquin colonus partiarius, quasi societatis jure, et damnum et lucrum cum domino fundi patitur. (Gayo. Digesto, lib XIX, tit 2 fr. 25)1. Las antiguas leyes francesas imitaban al Digesto; pero tratan de la aparcera a propsito del arrendamiento. Las opiniones son muy divididas. La mitad de los autores piensan que es arrendamiento. (Aubry y Rau, IV, n 371 nota 162; Colmet de Santarre, VII, n 213, 213 bis3; Laurent XXI, n 4774; Guillouard, II, n 6175). La jurisprudencia est dividida tambin; y algunas sentencias francesas la asimilan a la sociedad. La opinin intermedia, sostenida por Marcad, hace de la aparcera un contrato innominado, intermediario entre el arrendamiento y la sociedad. (Baudry et W., XIX, n 1436)6. Este antiguo contrato ha sido muy desacreditado en nuestros das, especialmente por los economistas ingleses. Pero ltimamente ha habido una reaccin favorable en la opinin, y ha encontrado celosos defensores en Francia e Italia. Se le reprocha que no estimula el espritu de iniciativa de parte del propietario, quien solo es incitado por el afn de la ganancia;

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pero en verdad, permite desarrollar progresivamente la habilidad de las clases rurales, asociando al propietario a los trabajos de la tierra, tomando aquel la direccin. Crea entre el propietario y el cultivador una estrecha relacin de comunidad, y, cuando la buena fe preside a esas relaciones, concurre a establecer la concordia entre las diferentes clases. Adems, asegura, en una amplia medida, la estabilidad de las gentes agrcolas; y as se conocen en Francia colonos que han cultivado las mismas tierras durante trescientos aos, por la misma familia. (Ver Planiol, II, n 1782)7. Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 3124.- La prdida por caso fortuito de todo o parte de la recoleccin de frutos divisibles, se sobrelleva en comn por el dueo y por el colono aparcero, sin que d lugar a ninguna indemnizacin en favor de uno contra el otro. [Art. 1648 C. Italia]-Arts. 2873-2912 C.

Art. 3125.- El colono no puede subarrendar ni ceder la aparcera, si no se le concedi expresamente esta facultad en el contrato. En caso de contravenir, tiene derecho el arrendador a tomar el uso de la cosa dada en aparcera y el colono aparcero queda condenado al resarcimiento de daos originados por la falta de cumplimiento del contrato. [Art. 1649 C. Italia]-Arts. 2884-2885 C.

Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 3126.- El colono aparcero no puede vender heno, paja o estircol, ni hacer trasportes para otro sin el consentimiento del dueo. [Art. 1650 C. Italia].

Art. 3127.- La aparcera, de cualquier modo que se haya hecho, no cesa nunca de derecho; pero el dueo puede despedir al colono, o ste marcharse dentro del tiempo fijado por la costumbre.

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[Art. 1651 C. Italia]-Art. 1885 C.

Art. 3128.- Aunque sea fuera de tiempo, puede pedirse la rescisin de la aparcera cuando existan justos motivos para ello, como en el caso en que el dueo o el colono faltaren a sus compromisos, o tambin cuando una enfermedad habitual inhabilite al aparcero, para el cultivo, y en otros casos semejantes. La apreciacin de estos motivos quedan a la autoridad judicial. [Art. 1652 C. Italia]-Art. 1885 C. prudencia y equidad de la

Art. 3129.- Por la muerte del colono se extingue la aparcera al fin del ao agrcola corriente; pero si la muerte le hubiere acaecido en los ltimos cuatro meses, corresponde a los hijos y dems herederos del difunto, si vivan con l, la facultad de continuar en la aparcera tambin el siguiente ao; y en defecto de herederos que vivieren juntos o cuando stos no puedan o no quieran usar dicha facultad, corresponde sta a la viuda del colono. Art. 1001-2439 C. En el caso en que los herederos o la viuda no observaren en el cultivo del predio las reglas de un buen padre de familia, ya sea en lo restante del ao agrcola corriente o bien en el del ao siguiente, puede el arrendador hacer cultivar el predio por su propia cuenta, tomando los gastos que se originen de la porcin de frutos a que hubiere tenido derecho. [Art. 1653 C. Italia]-Arts. 3285 n 3-3289 C.

Comentarios: Como el colono no promete dinero, como en el arrendamiento, sino solamente su trabajo, la consideracin de su honestidad y de su habilidad juega un papel decisivo en la preferencia que el propietario le acuerda, y esto ha parecido convincente al legislador para dictar este artculo. Es un contrato intiutu personae, como el de sociedad.

Art. 3130.- En todo lo que no se regule por las disposiciones precedentes o por contratos expresos, se observarn en el arrendamiento dado en aparcera las costumbres locales. En defecto de costumbres o contratos expresos, se observarn las reglas siguientes. [Art. 1654 C. Italia].

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Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 3131.- Los animales necesarios para el cultivo y abono del predio, la provisin de forraje y los instrumentos necesarios para la labranza del mismo predio, deben suministrarse por el colono. El nmero de animales debe ser proporcional a los medios que la posesin tenida en la aparcera suministre para alimentarlos. [Art. 1655 C. Italia]

Art. 3132.- Las simientes se suministran en comn por el arrendador y por el colono aparcero. [Art. 1656 C. Italia].

Art. 3133.- Los gastos que pueden ocurrir al colono por el cultivo ordinario de los campos y para la recoleccin de frutos, son de cuenta del mismo. [Art. 1657 C. Italia].

Art. 3134.- Las plantaciones ordinarias, tales como las que se hacen para reemplazar las plantas que hayan perecido o que se hayan arrancado fortuitamente o que se hayan hecho infructferas durante la aparcera, deben hacerse por el colono aparcero y es de cuenta del arrendador el suministro de las plantas, haces de lea, mimbres y estacas necesarias para aquellas. Si las plantas se hubieren tomado del vivero que hubiere en el predio, no se le debe ninguna indemnizacin al colono aparcero. [Art. 1658 C. Italia].

Art. 3135.- La limpia de fosos, lo mismo interiores que adyacentes a la va pblica, as como tambin los trabajos que puedan ordenarse por los municipios u otras juntas semejantes para la conservacin de los caminos, son de cuenta del colono. Tambin est obligado l mismo a hacer los acarreos ordinarios para la reparacin del predio y edificios, o para el trasporte de granos a casa del arrendador. [Art. 1659 C. Italia].

Art. 3136.- No puede coger ni segar la mies, ni hacer la vendimia sin advertirlo al

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arrendador. [Art. 1660 C. Italia].

Art. 3137.- Todos los frutos, lo mismo naturales que industriales del predio, se dividen por mitad entre el arrendador y el colono aparcero. Art. 623 C. Es de cuenta de este ltimo la poda de los montes en la cantidad necesaria para las estacas de las vias y para los dems usos del predio. El sobrante pertenece al arrendador, quedando de su cuenta los gastos. Los troncos de los rboles secos o cortados, quedan reservados al arrendador. Las obras necesarias para las podas y cortas de las ramas de rboles secos o cortados, son de cuenta del colono. Este no puede disponer de estos objetos ms que por la cantidad necesaria al servicio del predio y a su propio uso. El sobrante corresponde al dueo. [Art. 1661 C. Italia].

Art. 3138.- Si el libro llevado por el arrendador contiene las partidas de crdito y dbito con expresin de tiempo y causa, y si las mismas partidas se hubieren sucesivamente anotado en otro cuaderno que se conservar en poder del colono, hace prueba plena, lo mismo a favor del arrendador que en su contra, cuando el colono no haya reclamado dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la ltima partida. La misma fe hace la libreta que el colono conserve en su poder, mientras que est escrita por el arrendador de la manera enunciada. No presentndose por el arrendador o por el colono uno de dichos cuadernos, bien por negligencia o porque se hubiere perdido, debern atenerse al que se presentare. [Art. 1662 C. Italia]-Art. 2394 C.

Art. 3139.- El libro que lleva el arrendador o el colono en la forma indicada por el artculo precedente, hace igualmente prueba para los contratos que puedan haberse hecho entre los mismos, adicionando o modificando las reglas establecidas en el presente captulo. [Art. 1663 C. Italia]-Art. 2394 C.

Art. 3140.- La aparcera sin tiempo determinado se considera hecha por slo un ao. Este empieza y termina el primero de febrero. Pasado el mes de marzo sin que se haya verificado el desahucio o se haya despedido el colono, se supone la aparcera renovada por otro ao. (1) [Art. 1664 C. Italia]-Arts. 2926-2958 C.

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-----(1) Segn el Cdigo Italiano, modelo del nuestro en esta materia, la aparcera (mezzadra o massera), sin tiempo determinado, se considera hecha por slo un ao, y empieza y termina el 11 de noviembre porque en esa poca se acostumbra hacer en Italia la estimacin de los arriendos. Pasado el mes de marzo sin que se haya verificado el desahucio o se haya despedido el colono, se supone la aparcera renovada por otro ao, porque en esos cuatro meses se preparan siembras, es decir, se hacen gastos por el colono. Nuestros codificadores, con criterio propio, cambiaron en el artculo que anotamos la fecha 11 de noviembre por la de primero de febrero, reduciendo as a dos meses el lapso para la renovacin tcita por otro ao. No alcanzamos a comprender qu razones guiaron a los autores de nuestro Cdigo para el sealamiento de esas fechas.

Art. 3141.- Los dueos de sitios o terrenos ocupados por personas que no sean comuneras, con labores agrcolas, tienen derecho para exigir de stas, no mediando un contrato especial, el pago de un canon, anual o mensual, fijado, en caso de desavenencia, por peritos, quienes tomarn por base el nmero de hectreas ocupadas. A dichos dueos les quedarn, no obstante, a salvo, las acciones que les competan por las reglas generales, en sus respectivos casos. Arts. 1696-1710-1711-2823 C. Bibliografa adicional recomendada.11

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 3. [Cita omitida]. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. [Cita omitida]. 6. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 7. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur

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Editeur. Pars 1903 - 1905. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3123]: 1763 Francia, 1579 Espaa. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3125]: Arto. 1764 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3125]: Arto. 2933 n 3 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3130]: Arto. 1579 Espaa. 11. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.

CAPITULO

XVI

Del arrendamiento de ganados Disposiciones generales Art. 3142.- El arrendamiento de ganado es un contrato por el cual una de las partes da a otra un ganado para que lo guarde, lo mantenga y cuide con arreglo a las condiciones convenidas. [Art. 1665 C. Italia].

Comentarios: "Du Bail a Cheptel" Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3143.- Hay varias clases de estos arrendamientos: El que se da en las condiciones ordinarias; El que se cede por mitad; Art. 3161 C. El que se tiene con el rentero o colono aparcero:

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Arts. 3161-3164 C. Y el que impropiamente lleva el nombre que sirve de epgrafe a este captulo. [Art. 1666 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.2

Art. 3144.- Se puede dar en esta especie de arrendamiento toda clase de rebaos susceptibles de crecimiento o de aprovechamiento para la agricultura y el comercio. [Art. 1667 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.3

Art. 3145.- En defecto de convenios particulares, se regulan estos contratos por los principios siguientes. [Art. 1668 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.4

Del arrendamiento simple de ganado

Art. 3146.- El arrendamiento simple de ganado es un contrato por el cual se da a otro un ganado para que lo guarde, mantenga y cuide con la condicin de que el arrendador gane la mitad de su aumento. Este aumento consiste lo mismo en el acrecimiento como en el mayor valor que el rebao pueda adquirir al final de este arrendamiento, en comparacin al que tena al principio. [Art. 1669 C. Italia]-Art. 3154 C.

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Comentarios: El arrendamiento por mitades de que trata el artculo 3161 C., es una sociedad, y as lo llama expresamente ese artculo. Sin embargo, la naturaleza del arrendamiento siempre ha sido muy discutida. (Guillouard, II, n 915)5. Parece, no obstante, que es una sociedad en la cual uno aporta un ganado, y el otro la industria. (Planiol, II, n 18176. Troplong, II, n 1062, 10637). Bibliografa adicional recomendada.8

Art. 3147.- La tasacin dada al rebao en el contrato de arrendamiento, no trasfiere la propiedad al arrendatario, y no tiene ms efecto que el de determinar la prdida o ganancia que pueda resultar en el mismo, una vez terminado el arrendamiento. [Art. 1670 C. Italia]-Arts. 3160-3165-3432 C.

Bibliografa adicional recomendada.9

Art. 3148.- El inquilino debe emplear la diligencia de un buen padre de familia para la conservacin del ganado que se le di en arrendamiento. [Art. 1671 C. Italia]-Art. 1863 inc. 2 C.

Bibliografa adicional recomendada.10

Art. 3149.- No est obligado para los casos fortuitos, sino en el caso de serle imputable una falta anterior, sin la cual no habra sobrevenido el dao. [Art. 1672 C. Italia]-Arts. 1864-2026 C.

Bibliografa adicional recomendada.11

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Art. 3150.- Habiendo litigio, debe el arrendatario probar el caso fortuito y el dueo la culpa que impute al colono. [Art. 1673 C. Italia]-Art. 2169 C.

Comentarios: Debe probar a la vez el evento que caus la prdida y el carcter fortuito de ese evento. No basta probar que la prdida no proviene de su culpa. Bibliografa adicional recomendada.12

Art. 3151.- El arrendatario que no se haya obligado al resarcimiento de daos en los casos fortuitos, est obligado siempre a dar cuenta de la piel de los animales y de todo lo dems con que no pueda quedarse. [Art. 1674 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.13

Art. 3152.- Si los animales hubieren perecido o su primitivo valor hubiere disminudo sin culpa del colono, la prdida es de cuenta del arrendador. [Art. 1675 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.14

Art. 3153.- Solamente el arrendatario se aprovecha de la leche, estircol y trabajo del ganado dado en arrendamiento. Art. 3170 C. La lana y el aumento se dividen. [Art. 1676 C. Italia]-Arts. 3162-3170 C.

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Bibliografa adicional recomendada.15

Art. 3154.- No puede estipularse: Que el arrendatario soporte ms de la mitad de la prdida del ganado, cuando tenga lugar por caso fortuito o sin su culpa; Art. 1864 C. Que tenga l mismo en la prdida una parte mayor que en la ganancia; Que el arrendador tome, al concluirse el arrendamiento, alguna cosa ms del rebao dado con este objeto. Todo convenio hecho en este sentido, es nulo. [Art. 1677 C. Italia]-Art. 3187 C.

Comentarios: Ricci dice que es nula la clusula y no el contrato, salvo que el arrendador pruebe que no hubiera consentido en el contrato sin la clusula nula. La ley ha querido proteger slo al arrendatario, para que no quede a merced del arrendador. Le puede pues estipular que la prdida total ser a cargo del arrendador. El legislador sospecha racionalmente de los abusos y teme que los arrendadores,

valindose de sus condiciones, impongan leyes demasiado duras al pobre arrendatario. Bibliografa adicional recomendada.16

Art. 3155.- El arrendatario no puede disponer de ningn animal del rebao, ya pertenezca al capital dado en arrendamiento; como al aumeento sin tener el consentimiento del arrendador y tampoco ste puede disponer sin el consentimiento del arrendatario. [Art. 1678 C. Italia].

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Bibliografa adicional recomendada.17

Art. 3156.- Cuando el arrendamiento de este gnero se contrata con el arrendatario de otro, debe notificrsele al arrendador cuyos bienes tiene en arriendo; sin lo cual el dueo de dichos bienes puede secuestrar y hacer vender los animales para satisfacer de todo cuanto le deba su arrendatario. [Art. 1679 C. Italia].

Comentarios: La notificacin puede hacerse en cualquier forma, por carta y aun verbal. Pero si se prueba que el arrendador cuyos bienes tiene en arriendo ya saba que los animales pertenecan a otro, no tendr ningn derecho aun cuando no se le hubiere hecho la notificacin. Este artculo tiene su explicacin en Francia y en Italia, porque el arrendador tiene un privilegio, una especie de prenda, sobre los objetos que se hallan en la finca arrendada. Pero en nuestro Cdigo no es as. Bibliografa adicional recomendada.18

Art. 3157.- El arrendatario no puede esquilar los animales dados en esta clase de arrendamiento, sin avisar primero al arrendador. [Art. 1680 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.19

Art. 3158.- Si en el contrato no se fij el tiempo que debe durar dicho arrendamiento, se supone que habr de durar tres aos. [Art. 1681 C. Italia]-Art. 1900 C.

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Comentarios: La ley fija este plazo como interpretacin de la voluntad comn de ellos. Como segn la opinin ms generalizada este es un contrato de sociedad, termina con la muerte del arrendatario. (Baudry et W., XIX, n 3226)20. Algunos sostienen que no termina con la muerte del arrendador, porque la persona de ste no entra en consideracin. (Guillouard, II, n 936)21. Pero como el contrato se funda sobre una confianza recproca, se debe suponer que la intencin de ambas partes es que no contine despus de la muerte del arrendador, pues esa confianza puede no existir entre el arrendatario y los herederos del arrendador. Bibliografa adicional recomendada.22

Art. 3159.- El dueo puede pedir antes la rescisin, si el arrendatario no cumpliere con sus obligaciones. [Art. 1682 C. Italia]-Arts. 1885-2933 C.

Comentarios: Este artculo es una aplicacin de la regla general del artculo 1885 C., pero como casi siempre, en la prctica, es el arrendatario el que sufre los efectos de la resolutoria, por eso se explica que el artculo solo habla del dueo que puede pedir la rescisin (resolucin) del contrato. Se puede estipular que el contrato terminar por la voluntad de una o de otra de las partes; o por la voluntad sola del arrendatario; o por la del arrendador. Pero como la terminacin del contrato es seguida de una particin del [...] de ah se sigue que ninguna de las partes puede hacer uso del derecho de pedir la resolucin en una poca del ao en que la particin entraara para la otra parte consecuencias perjudiciales. (Baudry et W., XIX, n 3229)23. Bibliografa adicional recomendada.24

1183

Art. 3160.- Al terminar el arrendamiento o al tiempo de la rescisin, se procede a una nueva tasacin del ganado dado en arrendamiento. El dueo puede tomar del rebao cualquier clase de animales hasta cubrir el importe de la primera tasacin; el resto se divide. Si no hubiere cabezas bastantes para igualar la primera tasacin, toma el dueo lo que queda, sin que el colono deba contribuir a la prdida. [Art. 1683 C. Italia]-Arts. 1509-3147 C.

Bibliografa adicional recomendada.25

Del arrendamiento de ganados por mitad

Art. 3161.- La aparcera por mitad, es una sociedad en la cual cada uno de los contrayentes suministra la mitad del ganado, quedando ste, comn para el dao o para la prdida. [Art. 1684 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.26

Art. 3162.- Solamente el arrendatario se aprovecha, como en el simple arrendamiento de ganado, de la leche, estircol y trabajo de los animales. El arrendador no tiene derecho ms que a la mitad de las lanas y del aumento. [Art. 1685 C. Italia]-Art. 3153 C.

Bibliografa adicional recomendada.27

Art. 3163.- En lo dems, se aplican las reglas del simple arrendamiento de ganados al hecho por mitad. [Art. 1686 C. Italia].

1184

Comentarios: De ah que la muerte de las partes pone fin al contrato. Bibliografa adicional recomendada.28

Del ganado dado por el propietario a su rentero o colono aparcero Seccin I Del arrendamiento de ganado dado al colono

Art. 3164.- El arrendamiento de ganados dados al colono, es aquel por el cual se da en arrendamiento un predio a condicin de que, al terminar el contrato, deje el arrendatario animales cuyo valor iguale el precio de la tasacin de los que recibi. [Art. 1687 C. Italia]-Art. 3169 C.

Comentarios: (Cheptel de fer). Segn algunos, aun cuando este arrendamiento se hace a los riesgos del arrendatario, este no puede disponer de los animales, que son del arrendador. La mayor parte de los autores piensan, sin embargo lo contrario, con tal que el arrendatario tenga el cuidado de reemplazarlos. (Aubry y Rau, IV, n 376 nota 15)29. Hay aqu, pues, dos arrendamientos confundidos en uno slo: el del predio, y el de los animales destinados a su explotacin. as dice Baudry et W., XIX, n 323530. Bibliografa adicional recomendada.31

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Art. 3165.- La tasacin del ganado entregado al arrendatario no le da la traslacin de la propiedad, y solamente pone el ganado a su riesgo. [Art. 1688 C. Italia]-Arts. 1864-3147-3169 C.

Comentarios: Generalmente los riesgos son a cargo del propietario, res perit domino; pero esa regla sufre aqu excepcin en virtud de un convenio presunto de las partes. Es en compensacin de que se da al arrendatario el mayor valor de los animales. Pero podra estipularse lo contrario. Bibliografa adicional recomendada.32

Art. 3166.- Todas las ganancias corresponden al arrendatario, si no hubiere pacto en contrario. (1) [Art. 1689 C. Italia]. -----(1) "Todas las ganancias corresponden al arrendatario, durante el arrendamiento, si no hubiese pacto en contrario", dice el modelo.

Bibliografa adicional recomendada.33

Art. 3167.- En el arrendamiento de ganado contratado con el rentero, el estircol no queda slo en su beneficio, sino que pertenece a la posesin arrendada, en cuyo abono debe emplearse nicamente. [Art. 1690 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.34

1186

Art. 3168.- Tambin la prdida total del ganado, sobrevenida por caso fortuito, recae enteramente en dao del rentero si no se hubiere convenido en otra forma. [Art. 1691 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.35

Art. 3169.- Al concluirse el arrendamiento no puede el rentero retener el ganado que le fue dado en apacera, pagando el valor de la tasacin primitiva, sino que debe dejar animales bastantes para igualar aquel que recibi. Todo dficit que resulte en el valor del ganado, es de cuenta del rentero y debe resarcirle; cualquier exceso que haya, le corresponde por completo. [Art. 1692 C. Italia]-Arts. 3164-3165 C.

Bibliografa adicional recomendada.36

Seccin II Del arrendamiento de ganado que se da al colono aparcero

Art. 3170.- Puede estipularse que el colono ceda al arrendador su parte en lana, tasndola a un precio menor del corriente; que el arrendador tenga una parte mayor en las utilidades; que le corresponda la mitad de la leche. [Art. 1693 C. Italia]. Bibliografa adicional recomendada.37

Art. 3171.- Este contrato termina por concluir el arrendamiento de la finca. [Art. 1694 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.38

1187

Art. 3172.- En lo dems queda sujeto a todas las reglas de la simple aparcera. [Art. 1695 C. Italia].

Bibliografa adicional recomendada.39

Del arrendamiento de ganado impropiamente dicho

Art. 3173.- Este contrato tiene lugar cuando se dan una o varias vacas para que se guarden y alimenten, conservando el arrendador la propiedad y teniendo solamente el provecho de las cras que nazcan de las mismas. [Art. 1696 C. Italia].

Comentarios: En la seccin de legislacin del tribunado Francia, se propuso que se suprimiera este artculo por considerarse intil. No es un arrendamiento en ganado; sino un arrendamiento de servicios. Si las vacas se enferman, el arrendador debe pagar los gastos de la curacin. Las cras pueden ser entregados al arrendador cuando nazca; pero Pothier dice que el arrendatario debe conservarlas hasta que estn fuertes para ser retirados, es decir, algunos das, y es esa la opinin de los autores. (Huc, X, n 44840. Guillouard, II, n 95041). Los riesgos son a cargo del arrendador, porque queda propietario. Como la duracin de este contrato no est fijado por la ley, si no la fijan las partes, cada una de ellas le podr poner fin cuando le convenga, con tal que no sea en un momento inoportuno. Bibliografa adicional recomendada.42

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Bibliografa adicional recomendada.43

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3142]: Arto. 1800 Francia. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3143]: Arto. 1801 Francia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3144]: Arto. 1802 Francia. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 3145]: Arto. 1803 Francia. 5. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 6. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 7. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3146]: Arto. 1804 Francia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3147]: Arto. 1805 Francia. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3148]: Arto. 1806 Francia. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3149]: Arto. 1807 Francia. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 3150]: Arto. 1808 Francia. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 3151]: Arto. 1809 Francia. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3152]: Arto. 1810 Francia. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3153]: Arto. 1811 Francia. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3154]: Artos. 1677 Italia, 1811 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 3155]: Arto. 1812 Francia.

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18. Cdigos citados: [Para el artculo 3156]: Arto. 1813 Francia. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3157]: Arto. 1814 Francia. 20. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 21. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3158]: Arto. 1815 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3158]: Arto. 3171 C. 23. Baudry, Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 3159]: Arto. 1816 Francia. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3160]: Arto. 1817 Francia. 26. Cdigos citados: [Para el artculo 3161]: Arto. 1818 Francia. 27. Cdigos citados: [Para el artculo 3162]: Arto. 1819 Francia. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 3163]: Arto. 1820 Francia. 29. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 30. Baudry, Op. Cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 3164]: Arto. 1821 Francia. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 3165]: Arto. 1822 Francia. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 3166]: Arto. 1823 Francia. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 3167]: Arto. 1824 Francia. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 3168]: Arto. 1825 Francia. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 3169]: Arto. 1826 Francia.

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37. Cdigos citados: [Para el artculo 3170]: Arto. 1828 Francia. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 3171]: Arto. 1829 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3171]: Arto. 3158 C. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 3172]: Arto. 1830 Francia. 40. [Cita omitida]. 41. [Cita omitida]. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 3173]: Arto. 1831 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3173]: B. J. p. 8074, Com., IV. 43. [Otros autores citados]: M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVII. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXVI. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.

TITULO NICO (*) DE LOS CENSOS

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-----Art. 3174.- Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin en favor de manos muertas. (1) (Art. 52 Cn.). Arts. 983 C.; 49-54 Cn. Los censos o capellanas constitudas con anterioridad a este Cdigo, estn sujetos a las leyes anteriores y a las especiales que se han expedido o que en lo sucesivo se expidieren; y cualquiera que sea su naturaleza son redimibles. (2) Arts. 3959-3960 C. B. J. pags. 76 Cons. V-3981. -----(1) Este inciso es una copia literal del art. 54 de la Constitucin Poltica de 1893; y una repeticin intil del art. 983 C.-La cita del art. 52 Cn., que aparece en las ediciones oficiales anteriores y que hemos respetado, corresponde a la numeracin de la Constitucin reformada de 1896. -----(2) El censo, o sea el derecho de exigir cierta pensin, a cuyo pago est afecta alguna finca, es de tres clases; enfitutico, reservativo y consignativo. Consiste el primero en la cesin que el propietario hace del dominio til, mediante una renta anual o sea canon, que le paga aqul que se aprovecha de la cesin. El reservativo se diferencia del enfitutico, en que la cesin comprende ambos dominios, el directo y el til; y el consignativo, muy semejante a la hipoteca, pero sin plazo fijo que la extinga, se reduce a dar una cantidad sobre determinados bienes races a condicin de que el que la recibe, pague anualmente la renta estipulada. Las legislaciones modernas, con muy raras excepciones, se han declarado enemigas de los censos, porque los consideran un obstculo a la movilizacin de la propiedad, y porque se debe propender a todo aquello que facilite la trasmisin del dominio. En la mayora de los Cdigos modernos ya no se habla del censo reservativo. Al enfitutico no le conceden naturaleza censal, sino simplemente naturaleza de contrato o de derecho real; y con respecto al censo consignativo, que lo toleran algunas legislaciones, se nota que ha perdido su nombre primitivo, pues se le da el de constitucin de renta, como sucede en Francia y en Italia, (Arts. 1909 a 1914 C. Francs; y Arts. 1778 a 1788 C. Italiano). En el Cdigo Espaol, sin embargo, se conserva an la existencia de los tres antiguos censos, enfituticos, consignativo y reservativo; y lo nico que se ha decretado en ese Cdigo, en obsequio a la desaparicin de los censos, es la redencin y prescriptibilidad de los mismos, pues su art. 1608 dice que el censo aunque por su naturaleza lleva la perpetuidad de la cesin del capital o del inmueble, puede ser redimido por el censatorio a su voluntad, aunque se pacte lo contrario; y el art. 1620 del mismo Cdigo Espaol, dispone que son prescriptibles tanto el capital como las pensiones de los censos. El censo consignativo est admitido en Chile (arts. 2022 a 2052), y por ende lo estaba en nuestro Cdigo Civil anterior. En Portugal tambin est admitido el censo consignativo, y no se reconoce a la enfiteusis carcter de censo, sino que se le llama contrato enfitutico. (Art.

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1653 C. Portugal). En Mxico se admiten dos clases de censos: el consignativo y el enfitutico. (Art. 3066 C. Mxico). El Cdigo de Guatemala condena a todos los censos por igual, (art. 2181). El de Bolivia, el de Colombia y el del Per han seguido ese ejemplo. Es notoria la tendencia de nuestro Cdigo a prohibir lo que implique afectacin territorial por plazos largos, la inalienabilidad de los derechos, o todo aquello que pueda estorbar la libre circulacin de los bienes. Asi, por ejemplo, se prohiben las vinculaciones y toda institucin a favor de manos muertas (arts. 983 y 3174 C.); se declara que los censos o capellanas (*) anteriormente constitudos, cualquiera que sea su naturaleza, son redimibles (art. 3174 C.); se limita la duracin de los arrendamientos a diez aos (art. 2820 C.); se establece corta duracin para el pacto comisorio y para el de reventa y retroventa (art. 2667 C.) y en general para toda accin de resolucin del contrato de venta (art. 2662 inciso 2 C.); se prohibe la clusula de no enajenar en absoluto la cosa vendida (art. 2674 C.) y se establece anloga prohibicin contra los testadores, cuando legan una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no compromete ningn derecho de tercero (art. 1139 C.) (**); se prohibe toda clusula de no poder el acreedor enajenar su derecho a percibir la renta vitalicia (art. 3634 C.); se suprimen las hipotecas generales y tcitas (art. 3793 C.); la hipoteca se extingue pasado diez aos desde su inscripcin en el Registro (art. 3873 C.); se prohiben las sustituciones fideicomisarias (art. 1191 C.); y las donaciones fideicomisarias (art. 2783) (***) es prohibido constituir el usufructo a favor de dos o ms personas para que lo gocen alternativa o sucesivamente (art. 1481 C.), y se establece anloga prohibicin con respecto a los derechos de uso y de habitacin (art. 1558 C.), el usufructo que no est constitudo a favor de particulares no durar ms de veinte aos (art. 1482 C.); el contrato de renta vitalicia no puede ser sucesivo, las personas a cuyo favor se establece deben existir simultneamente (art. 3626 C.); se reduce a diez aos el trmino de la prescripcin ordinaria adquisitiva, y de la prescripcin negativa (arts. 897-906 C.); se suprimen varias circunstancias que en otras legislaciones importan una suspensin de la prescripcin (art. 931 C.); se suprimen el retracto legal (****); los mayorazgos, el beneficio de restitucin in integrum, y la lesin enorme y enormsima (art. 2562 C.) (*****); se prohibe el pacto de indivisin por ms de un quinquenio (art. 1703 C.); y se establece como regla general la imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1356 C.). (a) La anterior enumeracin no comprende todos los casos. -----(*) Puede definirse la capellana una fundacin perpetua hecha con la obligacin aneja de cierto nmero de misas u otras cargas espirituales, en iglesia o altar determinado, que debe cumplir el obtentor, en la forma y lugar prescritos por el instituyente, percibiendo por su propio derecho las rentas que constituyen su dotacin. -----(**) Contra ese criterio general del Cdigo parece chocar la disposicin contenida en el n. 1 del art. 2797, que indirectamente autoriza la donacin de inmuebles bajo la condicin de no enajenar, estancando as la propiedad, por lo menos en vida del donatario. Esta divergencia se explica porque el citado art. 2797 (copiado del Cdigo de Bolivia) tiene su verdadero origen en el Cdigo Chileno, en el que cabe el establecimiento de fideicomisos, censos y otras restricciones a la movilizacin de la propiedad. Algunos piensan que esta disposicin de nuestro art. 2797 pugna con los preceptos constitucionales que prohiben las vinculaciones. (Art. 49 y 54 Cn). ------

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(***) El Cdigo de Austria admite la sustitucin vulgar, la fideicomisaria y el fideicomiso que, segn la definicin de su art. 618 es el destino dado a uno bienes para que siempre, o por tiempo determinado, queden vinculados en una familia sin poder ser vendidos. El fideicomiso se llama primogenitura si sucede en l el primer hijo varn; mayorazgo, si el sucesor es el pariente ms prximo; y seoro, si es el varn de ms edad de la familia quien hereda sin consideracin a la lnea. Las mujeres no suceden en los fideicomisos, sino en casos excepcionales. El Cdigo Portugus admite las sustituciones vulgar, pupilar y quasi-pupilar; y aunque prohibe en su art. 1867 las sustituciones fideicomisarias, excepta de este principio las hechas por los padre en los bienes disponibles en favor de los nietos, nacidos o por nacer, y las que se refieran a los descendientes en primer grado de los hermanos del testador. El mismo Cdigo Portugus considera como fideicomiso, y por lo tanto no admite, las disposiciones con prohibicin de enajenar o las que llamaren a un tercero a lo que quede de la herencia o legado por muerte del heredero o del legatario, y las que impusieren al heredero o legatario la obligacin de prestar una renta o pensin a ms de una persona sucesivamente determinada. Los autores del Cdigo Civil Francs, comprendiendo que los fideicomisos estancan o aniquilan el desarrollo de la riqueza pblica, los abolieron absolutamente (art. 896); lo mismo hicieron los redactores del Cdigo Italiano (art. 899). El Cdigo Chileno, aunque reconoci que los fideicomisos son contrarios al incremento de la propiedad raz, no los aboli, sino que autoriz su establecimiento en el primer grado, por considerar que en esa forma deja de ser una traba para la sociedad, y se respeta el principio de libre disposicin; pues todo propietario tiene derecho para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Propiedad fideicomisaria, segn el Cdigo Chileno, es la que est sujeta al gravamen de pasar a poder de otra persona por el hecho de verificarse una condicin (art. 733 C. Chile). En consecuencia, las bases fundamentales de que depende la existencia misma del fideicomiso, conforme aquella legislacin, son las siguientes: 1.-Una doble disposicin que envuelve una doble donacin; 2.-Un espacio de tiempo en el cumplimiento de una y otra disposicin, de una y otra donacin; y 3.-La eventualidad del llamamiento del fideicomisario, que es lo que forma el nervio de la institucin, porque sta depende de una condicin, que es la incertidumbre de la existencia o capacidad del fideicomisario a la poca en que el fiduciario deba hacerle la entrega del fideicomiso. De modo que para que una asignacin sea fideicomiso, es necesario, que contenga una doble donacin de la misma cosa hecha sucesivamente al fiduciario y al fideicomisario, y que el derecho del ltimo no se abre desde el momento de la muerte del testador, sino que dependa de una eventualidad o condicin. Si el derecho se abriese desde el momento de la muerte del testador, la asignacin no entraara condicin y no contendra fideicomiso. Este criterio es el mismo que tena nuestro Cdigo Civil anterior. Los autores chilenos conceptan que existe fideicomiso en el caso en que una persona deja a otro un bien raz con la condicin de que no se case con una persona determinada. Por ejemplo: Una persona lega a Pedro su hacienda, con la condicin de que la pierde si se casa con Mara. En ese caso es indudable que existe una propiedad sujeta al gravamen de pasar a poder de otra persona si se verifica una condicin; y el fideicomisario lo ser el constituyente, si vive, o sus herederos si ha muerto (art. 748 C. Chile). Los mismos autores chilenos reconocen que hay casos en aquella legislacin, en que prefijada la restitucin para un da cierto, y no habiendo el constituyente sealado condicin alguna, la ley da, sin embargo, existencia a un fideicomiso, sometiendo al cumplimiento de una condicin en aquel da la restitucin de la propiedad. Para eso es preciso inquirir cules de las disposiciones a da son condicionales, desde luego que, segn el Cdigo Chileno, las disposiciones a da, que no equivalgan a condicin segn las reglas del ttulo, "De las asignaciones testamentarias" prrafo 3, "no constituyen fideicomiso". (Art. 741 C. Chile).

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Como el da puede servir de principio o de trmino a una asignacin, stas pueden ser hasta o desde, como dice el Cdigo; y tanto unas como otras, se refieren a da cierto, determinado o indeterminado, o bien a da incierto, tambin determinado o indeterminado. Desde luego, la asignacin hasta da cierto, sea o no determinado, esto es, ya se sepa o no cuando haya de llegar, no puede por s sola constituir fideicomiso. Este supone una condicin, o lo que es lo mismo, un acontecimiento incierto, que determine la poca de la restitucin de la propiedad; y en la asignacin hasta da cierto, hay siempre un evento que necesariamente ha de llegar, y verificado el cual, la restitucin de la propiedad ha de tener efecto. Por consiguiente una asignacin de esta clase importa slo el derecho de gozar la cosa con cargo de restituirla a su dueo, y envuelve nicamente un usufructo conforme el art. 1087 Cdigo Chileno (art. 1098 inc. 1. C. nuestro). Pero si la asignacin consiste en prestaciones peridicas, no hay entonces fideicomiso ni usufructo, porque el gravamen de restituir no existe. (Arts. 1087 inc. 2 C. Chile y art. 1098 inc. 2 C. nuestro). En las asignaciones hasta da incierto, es necesario distinguir si ste es determinado o indeterminado. La asignacin hasta da incierto pero determinado, es siempre usufructo, segn el art. 1088 del Cdigo Chileno (art. 1099 C. nuestro) sea que el da est unido a la existencia del asignatario mismo o de un tercero, salvo que consista en prestaciones peridicas. La asignacin hasta da incierto e indeterminado, importa, por el contrario, una verdadera condicin, segn el art. 1083 del Cdigo Chileno (art. 1094 C. nuestro) y envuelve, por lo tanto, un fideicomiso. Asi, por ejemplo si se leg a Pedro una casa hasta que cumpla 30 aos, se hace una asignacin hasta da incierto, pero determinado; y Pedro es mero usufructuario, segn el art. 1088 C. Chile, (art. 1099 C. nuestro) porque la restitucin que ha de hacer de la casa no est sujeta propiamente a condicin, pues si muere antes de los treinta aos, ella tendr siempre lugar. Lo mismo sera si la asignacin estuviere unida a la existencia de un extrao, como si en el ejemplo propuesto se dijese: lego a Pedro mi casa hasta que Juan cumpla treinta aos. Pero si se lega al propio Pedro la casa de que se trata hasta el da en que el heredero del testador tenga hijos, entonces habr verdadero fideicomiso; porque el nacimiento de tales hijos, siendo incierto, constituye una condicin a la cual se subordina la restitucin de la propiedad. En las asignaciones desde da cierto y determinado se confiere al asignatario desde el momento de la muerte del testador, segn el art. 1084 C. Chile (art. 1095 C. nuestro) la propiedad de la casa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. En una asignacin de este gnero hay un verdadero usufructo en que el asignatario es el nudo propietario y los usufructuarios los herederos del testador. En esta misma asignacin habra, sin embargo, una propiedad fiduciaria, si el constituyente hubiere exigido expresamente la existencia del asignatario el da de la delacin, porque la existencia de ste sera entonces la condicin a que la restitucin estaba sometida. (Arts. 1084 inc. 2 C. Chile y 1095 inc. 2 C. nuestro). La asignacin desde da cierto pero indeterminado es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario ese da. as lo dispone el art. 1085 C. Chile (art. 1096 inc. 1 C. nuestro). En consecuencia, ella reune los caracteres de una propiedad fiduciaria en que el asignatario es el fideicomisario. Pero slo importa un usufructo en que el asignatario es nudo propietario, cuando ste es un establecimiento permanente, y como tal, una persona eterna, porque entonces la existencia no puede ser condicional. (Arts. 1085 C. Chile y 1096 C. nuestro). En fin, la asignacin desde un da incierto, sea determinado o no, constituye una propiedad fiduciaria, en que la restitucin est sujeta al gravamen de existir el asignatario cuando el da llegue. (Art. 1086 C. Chile y art. 1097 C. nuestro). (Vase la memoria sobre "La propiedad

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Fiduciaria" de don Mximo del Campo).. Tales son las reglas a que el Cdigo Chileno subordina las disposiciones a da, y tal el criterio sobre las mismas, que sustentan los comentadores del mismo Cdigo, en relacin con la figura jurdica llamada fideicomiso. Ahora bien, como nuestro Cdigo copi a la letra del modelo Chileno el ttulo "De las Asignaciones testamentarias a da", tenemos que convenir, de acuerdo con tan ilustrado criterio, que nuestro Cdigo ha establecido fideicomisos, es decir, verdaderas vinculaciones, en pugna con el principio constitucional que las prohibe. -----(****) Algunos glosadores del Derecho consideran el retracto legal y el derecho de tanteo, como instituciones anlogas. Otros, por el contrario, anotan diferencias, sustanciales entre ambos derechos, razonando asi: El retracto legal es un derecho exclusivo en favor de ciertas personas, como parientes o comuneros, para atraer a si la cosa vendida por el precio que ha sido comprada; mientras que el tanteo consiste en tomar la cosa por la cantidad que otro ofrezca. En el primer caso, la enajenacin se ha efectuado; en el segundo est pendiente de una mejor postura. El Tribunal Supremo de Espaa en sentencia de 22 de noviembre de 1901 dice asi: "Las palabras tanteo y retracto no son rigurosamente sinnimas en el concepto de tener idntica significacin jurdica para el ejercicio de ambos derechos, porque el primero implica la obligacin de que el vendedor avise, a quien no lo tiene, el intento de enajenar alguna cosa, con declaraciones del precio definitivo que se le haya ofrecido para que pueda tomarla por el mismo tanto, y el segundo consiste en la facultad de rescindir la venta y quedarse el retrayente para s por el mismo precio con la cosa vendida: mas est fuera de duda que el tanteo, cuando se usa este vocablo en nuestras leyes, comprende genricamente ambos derechos por tender a igual finalidad o sea a la preferencia que aqullas conceden en algunos casos a determinada persona para adquirir por el mismo precio la cosa vendida, de tal suerte que a quien tiene el derecho de tantear asiste tambin el de retraer, porque si as no fuera y se concediera el tanteo sin el retracto, el fin de aqul podra eludirse fcilmente por el obligado al aviso y quedar sin efecto la preferencia, para conseguir la cual puede ejercitarse la accin, lo mismo ofreciendo el tanteo antes de la consumacin de la venta, que intentando el retracto de la finca ya vendida". Nuestro Cdigo no reconoce el retracto legal y acepta el de tanteo. Como ejemplo de casos en que nuestro Cdigo establece el derecho de tanteo pueden verse los comprendidos en los arts. 1363 y 3268 C. Parecido al de retracto legal es el derecho que por el art. 2744 C. se concede al deudor de un crdito litigioso de pagar al cesionario slo el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor. ------(*****) Segn el derecho espaol, lesin es todo dao o perjuicio que se sufre en los contratos onerosos, y la accin que se da para pedir su nulidad, o la restitucin del exceso o defecto que importe el dao. Por la entidad del dao, la lesin es enorme o enormsima. Si el dao representa ms de la mitad del justo precio, la lesin es enorme, y enormsima cuando el perjuicio es en mucho ms del justo precio. Nuestro Cdigo Civil anterior estableca que el contrato de compraventa poda rescindirse por lesin enorme, y que el vendedor sufra lesin enorme cuando el precio que reciba era inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida; y el comprador a su vez sufra lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compraba era inferior a la mitad del precio que

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pagaba por ella. El justo precio se refera al tiempo del contrato. (Arts. 1888 y anterior).

sigts. C.

Esta accin nacida de tales daos y perjuicios se considera como un obstculo a la libertad que debe prevalecer en las transacciones, y se basa adems en un principio que no acepta hoy la Economa poltica, esto es, que el precio de la cosa depende necesariamente del juicio de expertos. El precio, segn las modernas teoras de la ciencia, no es otro que el que determina la oferta y la demanda. Por otra parte una vez fijada en el Cdigo la teora de los vicios del consentimiento, no est bien aadir despus presunciones legales de vicios de error o de violencia. Por ltimo, el hombre debe ser libre en la contratacin y el legislador debe prohibirse a s mismo toda clase de tutela de las personas capaces. ------a) Ley de 4 de mayo de 1835, disponiendo que las Capellanas y Censos prescriban a los diez aos entre presentes y a los veinte entre ausentes, y los rditos generalmente en este ltimo trmino. El Jefe Supremo accidental del Estado de Nicaragua. Por cuanto la Asamblea ha decretado y el Consejo representativo sanciona lo siguiente: La Asamblea ordinaria del Estado de Nicaragua, considerando: que de los censos y capellanas con que se hallan gravadas las fincas urbanas y rsticas del Estado se producen frecuentes y dilatados litigios que traen consigo males considerables: que cuando al cabo debieran concluirse, tal vez por prescripcin, los intrpretes del derecho vagan en la incertidumbre sobre esta materia, y que es muy conveniente que en asunto tan importante se establezcan reglas ciertas, ha venido en decretar y DECRETA: 1.-Las capellanas y censos con cualquier nombre que a stos se les d prescriben a los diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. 2.-Las pensiones o rditos que de ellos se originan, prescriben generalmente a los veinte aos, pudindose cobrar ejecutivamente dentro de los diez primeros y pasados stos, slo en la va ordinaria. 3.-Toda ley o disposicin, que en todo o parte se oponga a la presente, se entiende y queda derogada desde esta fecha. Pase al Consejo para su sancin.-Dado en Len, a 4 de mayo de 1835.-Demetrio de la Quadra, D. P. Jos Len Sandoval, D. S. J. Joaqun Barrios, D. S.-Sala del Consejo representativo.-Len, mayo 17 de 1835.-Al Jefe del Estado.-Gregorio Jurez, V. P. Sebastin Salinas, Srio.-Por tanto: Ejectese.-Len, junio 10 de 1835.- Gregorio Jurez.-Al ciudadano Hermenejildo Zepeda.

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-----b) Ley de 21 de abril de 1836, para que se edifiquen casas en todo solar despoblado, y se cultiven los campos incultos. El Jefe del Estado de Nicaragua por cuanto la Asamblea ha decretado, y el Consejo representativo sanciona lo siguiente: La Asamblea legislativa del Estado de Nicaragua: teniendo en consideracin : 1.-Que es un deber del legislador remover los obstculos de toda especie que se opongan al engrandecimiento del Estado: 2.-Que el nico ramo de riqueza capaz de hacer prosperar al de Nicaragua en las actuales circunstancias es la agricultura: 3.-Que uno de los principales obstculos que se oponen es la infinidad de censos con que est gravada toda especie de fincas, de las que se hallan arruinadas; y 4.-Que estos mismos censos, al paso de no ser tiles a los censualistas, impiden el ornato de los poblados tan necesario, por traer vecinos que aumenten la poblacin y riqueza del Estado, ha venido en decretar, y DECRETA: Art. 1.-En todo solar que se halle dentro de poblado, i en todo terreno inculto gravados con principales o rditos de cualquiera clase de censos, debern edificarse casas en los primeros; y cultivarse o procriarse ganados en los segundos dentro de un ao de publicada este lei, previo valo con citacin del censualista o censualistas si fueren varios. Art. 2.-El inquilino que as lo verificare, slo quedar obligado a reconocer en dicho terreno como principal a favor del censualista, o censualistas, prorrata el valor que le haya resultado al solar o terreno en el valo practicado segn el artculo anterior. Art. 3.-Si no lo practicare el inquilino dentro del ao o no hubiere inquilino, cualquier individuo, presentndose ante el juez de distrito en cuya jurisdiccin exista el solar o terreno, podr pedir que se le adjudique, previo el valo prevenido en el art. 1. i con la obligacin de edificar, procriar o cultivar en l, dentro de otro ao, deber reconocer por principal el valor que le resulte, conforme se dispone en el art. 2. Art. 4.-Si pasado el segundo ao despus de publicada la lei no hubiere aparecido quien tome el solar o terreno, se le rematar al que lo quiera por las dos terceras partes de su valor, quedando siempre obligado a edificar, procriar o cultivar dentro de un ao de adjudicada. Art. 5.-Las casas arruinadas o por arruinarse, i las fincas deterioradas, quedan comprendidas en lo dispuesto en los artculos anteriores. Art. 6.-Los dueos de solares, i casas deterioradas en Len, i de haciendas arruinadas en Nicaragua, quedan gozando de la gracia que le concedieron a los primeros la ley de 19 de mayo de 1825, i a los segundos, la de 29 de noviembre de 1830, siempre que edifiquen o refaccionen las primeras, o cultiven las segundas dentro de un ao; pero si en dicho trmino no lo verifican, quedan sujetos a lo que sta lei ordena.

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Art. 7.-La refaccin o edificacin de las casas, debe entenderse en todo el frente, o en el centro, siempre que al lado de su calle se manifieste en todo el frente el ornato correspondiente al sitio que ocupan en el poblado; la procriacin de ganados, de cien cabezas arriba, i el cultivo de terreno en todo lo que antes era cultivado; ms para gozar de la exenciones que en esta lei se conceden, basta comenzar el trabajo el primer ao, con tal que a los cuatro aos tenga la finca un valor triple del principal que queda reconociendo, a no ser que con menos valor se cumpla alguna de las condiciones de que habla el principio de este artculo. Art. 8.-En las fincas gravadas con censos que en lo sucesivo se deterioraren o arruinaren por caso fortuito, o por consuncin natural que no est de parte del censuatario perdern a prorrata censuatario i censualista, debiendo servir de base para el primer caso el valor que tena la finca poco antes del deterioro, i para el segundo caso, el valor que tenga ahora para los presentes censuatarios, i el valor que tenga cuando se hagan cargo de la finca, o del censo los que en adelante lo fueren. Art. 9.-Por la presente lei queda derogada toda disposicin que se le oponga. Pase al Consejo para su sancin. Dado en Len, a 21 de abril de 1836. Pedro Esteban Alemn, D. P. Nazario Escoto, D. S. J. MiguelIrigaray, D. V. S. Sala del Consejo Representativo. Len, abril 30 de 1836. Al Jefe del Estado. Jos Nez, P. Francisco Castelln, Srio. Por tanto, Ejectese. Len, mayo 6 de 1836. Jos Zepeda. Al ciudadano Hermenejildo Zepeda. -----c) Decreto Legislativo de 2 de abril de 1851, suprimiendo las capellanas de sangre y cualesquiera otras vinculaciones de bienes races. Art. 1.-Se suprimen las capellanas de sangre, i cualesquiera otras vinculaciones de bienes races, muebles o semovientes, que no sean de las que directamente obran a beneficio de iglesias, curatos, archicofradas, fondos de instruccin pblica i cualesquiera otros piadosos, quedando as restitudos los dichos bienes a la clase de absolutamente libres. Art. 2.-En consecuencia el legtimo capelln o censualista puede disponer libremente de las dos terceras partes de los expresados bienes, con la nica obligacin de cumplir por el espacio de seis aos, i a proporcin de todo el capital desvinculado, con las cargas establecidas por el fundador. La tercera parte restante queda libre de todo, a favor del censuatario. Art. 3.-Los capellanes cesionarios no estn comprendidos en la disposicin del artculo anterior, i slo tienen derecho a percibir del cedente las mismas pensiones que debieran satisfacerles los inquilinos, as como deben cargar con las obligaciones resultivas del contrato, salvo cualquier arreglo que estipulen. El cedente es obligado a caucionar el pago a satisfaccin del cesionario; i mientras tanto el primero no podr recibir las enunciadas dos terceras partes, ni el inquilino queda libre de la hipoteca i sus consecuencias. Art. 4.-El censualista i el censuatario quedan en absoluta libertad de arreglar el pago de las enunciadas dos terceras partes, en el modo, trminos y especies que a bien tengan; i mientras esto no se verifique, los bienes conservarn su carcter de especial

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hipoteca, i el tenedor ser obligado a satisfacer el correspondiente rdito, sin perjuicio de tenerse por desvinculados desde ahora. La redencin no es forzosa. Art. 5.-Los capitales destinados para alguna fundacin que no se hubiere verificado, pertenecern en propiedad al designado para capelln o censualista, con tal que el fundador haya muerto abintestato o sin heredero forzoso; ms en el caso de haber testamento o heredero forzoso, sern del heredero. Cualquiera que sea el propietario de dichos capitales, ser obligado a invertir la dcima parte en sufragios piadosos por las almas en cuyo favor se mand fundar la vinculacin. Art. 6.-Por la presente se aplican a los respectivos fondos de instruccin pblica las capellanas absolutamente vacantes, i las que tengan capellanes provisorios; salvas empero las excepciones legales que opongan los inquilinos quienes por lo mismo debern entenderse en lo sucesivo con la correspondiente junta promotora del departamento en que se halle situada la vinculacin, tanto en lo relativo al arreglo i pago de que habla el art. 4 como en todo lo dems que por lei corresponde al legtimo capelln, cuyos derechos i acciones quedan refundidos en los expresados fondos, sin gravamen alguno en contrario; en cuya consecuencia las juntas harn a la posible brevedad las conducentes reclamaciones; pena de ser responsables por infraccin de lei. Art. 7.-Si antes de espirar los diez aos de la prescripcin de censos, apareciere el capelln de las vinculaciones vacantes, el fondo es obligado a darle la cantidad principal que hubiere recibido en las mismas o equivalentes especies, i sin rdito ni lucro alguno. Dichos diez aos le son contaderos desde el en que dej de cobrar las pensiones. Art. 8.-Los pleitos pendientes sobre derecho a capellanato, se fenecern i transijirn con arreglo a las leyes; i hasta despus de esto, podr el capelln reconocido disponer de las dos terceras partes del principal segn i como queda dicho. Pero si los pleitos no pudieren terminarse por algn obstculo legal, los contendores debern dividir por iguales partes sus respectivos capitales, desde el momento en que se advierta la dificultad, dndole empero fianza recproca, de que al fenecimiento del pleito satisfar el que pierda. Esto no embaraza cualquier convenio amigable. Art. 9.-Queda derogada toda lei anterior en cuanto se oponga a la presente. -----d) Resolucin legislativa de 29 de abril de 1853, declarando en su vigor i fuerza el art. 6 de la ley de 2 de abril de 1851, que suprime las capellanas de sangre. Art. UNICO:-Queda en su vigor i fuerza el art. 6 de la ley de 2 de abril de 1851, que suprime las capellanas de sangre, el cual haba sido modificado por la resolucin legislativa de 16 de junio del mismo ao. -----e) Ley de 14 de octubre de 1899, sobre bienes de cofradas.

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La Asamblea Nacional Legislativa, DECRETA: Art. 1.-Los bienes races, muebles, semovientes y dems valores llamados de confrada, son propiedades de los pueblos donde se hayan creado. Art. 2.-Las Municipalidades respectivas, como representantes de los pueblos, administrarn e invertirn los fondos que expresa el artculo anterior con las formalidades y en los objetos para que han sido creados en sus respectivas localidades. Art. 3.-Los actuales tenedores o administradores de los fondos de que trata esta ley, ocurrirn a rendir su cuentas para su finiquitacin o cancelacin de sus escrituras ante la Municipalidad a cuya localidad pertenezcan los fondos de que se ha hecho mrito en esta ley, que comenzar a regir desde su publicacin. Dado en el Saln de sesiones.-Masaya, 14 de octubre de 1899.-Santiago Callejas, D. P.-R M. Zapata, D. S.-Rafael Caldera, D. S. Publquese.-Masaya, 14 de octubre de 1899.-J. S. Zelaya.-Al seor Ministro de la Gobernacin.-Managua.-Fernando Abaunza.-(B. J. pag. 270). -----f) Ley de 19 de octubre de 1900.

El Presidente de la Repblica, DECRETA: Art. NICO:-De las resoluciones que dicten los Municipios, de conformidad con el artculo 3 de la Ley de 14 de octubre del ao prximo pasado, que trata de los bienes llamados de cofrada, conocer en definitiva la respectiva Corte de Apelaciones.Zelaya.-F. Abaunza. (B. J. pag. 751). -----g) Ley de 20 de febrero de 1917. El Presidente de la Repblica, a sus habitantes, SABED:

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Que el Congreso ha ordenado lo siguiente: El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua, DECRETAN: Art. 1.-Declrase insubsistente y sin ningn valor ni efecto el decreto legislativo de 14 de octubre de 1899, que declar los bienes races, muebles, semovientes y dems valores de cofradas, propiedades de los pueblos donde se crearon, y atribuy la administracin y la inversin de sus fondos a las Municipalidades respectivas. Art. 2.-Las Municipalidades que por haber vendido los bienes que eran de cofradas, no puedan devolverlos, estn en la obligacin de pagar los valores en que hubieren vendido esos bienes. Art. 3.-La presente ley regir desde su publicacin en La Gaceta. Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 15 de febrero de 1917.-Salvador Chamorro, D. P.-F. Medina, D. S.-Fernando Ig. Martnez, D. S. Al Poder Ejecutivo.-Cmara del Senado.-Managua, 20 de febrero de 1917.-Pedro Gonzlez, S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S. Por tanto:-Ejectese.-Casa Presidencial.-Managua, 20 de febrero de 1917.Emiliano Chamorro.-El Ministro de la Gobernacin.-R. Cabrera. (Publicada en la pgina 350 del nmero 330 de La Gaceta, correspondiente al 26 de febrero de 1917). (B. J. pag. 2206). -----h) Para ilustracin pueden verse: a)-Decreto de la Asamblea Constituyente del Estado, de 19 de Mayo de 1826, sobre extincin de los capitales y rditos de los censos que se reconocan en las casas que fueron incendiadas o destrudas en el todo o su mayor parte en la guerra civil que sufri el Estado: b)-Decreto de 18 de noviembre de 1830, declarando extinguidos los censos que gravitaban sobre las haciendas de cacao de Rivas que fueron destrudas por el huracn de 17 de octubre del mismo ao; c)-Decreto legislativo de 26 de abril de 1831, sobre que las cofradas y comunidades de los indgenas no gozan de la exencin de pagar diezmos; d)-Decreto legislativo de 26 de marzo de 1838 mandando tomar, en calidad de emprstito, los rditos rezagados de las capellanas; e)-Decreto de 12 de octubre de 1838 mandando que los fondos de cofradas, que no corresponden a los conventos extinguidos, se administren conforme a la cdula de 15 de octubre de 1805; f)Acuerdo legislativo de 23 de abril de 1843, declarando que el restablecimiento del seminario del Estado, decretado en Septiembre de 1840, es bajo los mismos cnones prescritos por el Concilio Tridentino, y constituciones con que fue regido el que desapareci en el ao de 1824; g)-Decreto legislativo de 5 de marzo de 1858, libertando a los censos e hipotecas a que estaban sujetos, las casas y solares que sufrieron del incendio ocasionado por la guerra que comenz el ao de 1854; h)-Decreto legislativo de 8 de marzo de 1858, por el cual se otorga a los deudores hipotecarios a fondos pblicos, cuyas casas sufrieron del incendio que ocasion la guerra principiada en 1854, la gracia de no podrseles exigir, sino hasta despus de 1863 el pago de las hipotecas que sobre ellas reconocan, y declarndoles exentos de los rditos vencidos o por vencerse, relativos a las cantidades de dichas hipotecas; i)-Resolucin

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legislativa mandando que se d en arrendamiento la cofrada del Rosario de Granada; j)Decreto legislativo de 12 de octubre de 1838, para que los fondos de cofradas que no corresponden a los conventos extinguidos, se administren con arreglo a la cdula de 15 de octubre de 1805; k)-Acuerdo ejecutivo de 28 de octubre de 1847, disponiendo que los Prefectos, donde haya fondos de cofradas, hagan se organicen las juntas de cofrades conforme a la ley. -----i) Decreto legislativo de 8 de enero de 1830, aboliendo en el Estado los establecimientos monsticos. La Asamblea Legislativa de Nicaragua CONSIDERANDO:-que los institutos monsticos son opuestos i no conformes con las bases del sistema que ha adoptado la nacin que no es slo extrao sino contrario a los intereses de sta el que habitantes hijos de ella, estn bajo las rdenes de mandatarios de otra nacin, despus de haberse declarado soberana e independiente: que segn las constituciones de las rdenes que rigen dichos institutos deben sus miembros obedecer a los generales i generalsimos de ella residentes en Europa: que en fin las profesiones que han vinculado a los regulares existentes en el Estado son nulas, segn lo dispuesto por el Concilio Tridentino en la sesin 25 al captulo de reformacin, por haberse verificado bajo los votos de religiosos inhbiles i ante prelados tambin inhbiles, a causa de que no han observado vida comn i han sido de consiguiente propietarios: he venido en decretar i DECRETA: Art. 1.-Quedan para siempre abolidos en el Estado los establecimientos monsticos, nombrados de San Francisco, Merced i Recoleccin. (*) Art. 2.-Los individuos que a ellas pertenecen debern precisamente solicitar ante el Gobierno su secularizacin dentro del perentorio trmino de treinta das, contados desde el de la publicacin de este decreto, i ser un deber de ste, concederla sin que baste causa ni pretexto alguno para negarla. Art. 3.-El que dentro del trmino prefijado en el artculo anterior no quisiere secularizarse, evacuar precisamente el territorio del Estado i no podr pasar a otros de la Unin sin previo permiso de su Gobierno. Art. 4.-En el Estado no se admitir ningn regular que quiera habilitarle; sino es que antes solicite su secularizacin. Art. 5.-Los secularizados que no tengan un impedimento legal, quedan en el libre uso de los derechos de ciudadano de que gozan los dems habitantes del Estado. -----j) Decreto legislativo de 5 de marzo de 1830,

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declarando propiedad del Estado las temporalidades de los extinguidos monasterios. La Asamblea Legislativa del Estado CONSIDERANDO:-que por decreto de 8 de enero ltimo se han extinguido las rdenes monsticas en el mismo Estado: que en su territorio se han creado i fomentado las temporalidades que posean i existan en l: que es de absoluta necesidad i un deber del Congreso legislativo mantener el culto acostumbrado en los templos que respectivamente les pertenecan i dar inversiones a los productos de las fincas en utilidad de los mismos pueblos sobre que han gravitado dichas religiones, ha tenido a bien decretar i -----(*) Por el art. 20 del Concordato celebrado entre Nicaragua y la Santa Sede, en 2 de noviembre de 1861, pueden los obispos establecer rdenes y congregaciones reliosas de regulares de ambos sexos, ponindose al acuerdo con el Gobierno. DECRETA: Art. 1.-Las temporalidades de los monasterios extinguidos existentes en el Estado son una propiedad del mismo Estado. Art. 2.-Los vasos sagrados i ornamentos destinados al culto, despus de dejarse provistos de lo necesario para su fomento i conservacin a las respectivas iglesias, sern distribudos entre las parroquias pobres i necesitadas del Estado. Art. 3.-Los bienes muebles del uso de los mismos monasterios sern vendidos en subasta pblica. Art. 4.-Los bienes que existan en fincas urbanas i rurales se vendern tambin por remates en subasta pblica, los postores a ellas debern precisamente entregar de presente una cuarta parte del remate; debiendo satisfacer las tres restantes dentro de los tres aos siguientes por iguales partes, afianzando a satisfaccin. Art. 5.-Las fincas que no puedan venderse por remates por falta de postores se pondrn en arrendamiento en sujetos de responsabilidad con las seguridades necesarias i por el tiempo de la lei. Art. 6.-Aquellos bienes muebles que individualmente pertenezcan a los regulares extinguidos, les sern entregados si justifican su propiedad. Art. 7.-Las casas-conventos de los monasterios sern destinadas por el Gobierno con acuerdo del Consejo a objetos de enseanza o beneficencia pblica. Art. 8.-Las libreras de los conventos se reservarn para formar con ellas una biblioteca. Art. 9.-Los caudales que resulten de los bienes de los monasterios i los principales de capellanas que puedan ser vendidos i los rditos de los que no lo sean, sern empleados

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exclusivamente en el fomento de la agricultura, debiendo dar lo necesario al mantenimiento del culto de las mismas iglesias. Art. 10.-Se darn habilitaciones a los labradores bajo la seguridad de fianzas abonadas, i debern pagar de rdito el cinco por ciento de su capital. Art. 11.-Los rditos que resulten de los capitales de dichos monasterios sern invertidos en la enseanza de la juventud. Art. 12.-Para la buena administracin de estos fondos, el Gobierno queda autorizado para nombrar un tesoro de integridad i patriotismo que custodie los caudales bajo su responsabilidad, afianzando a su satisfaccin. Art. 13.-Para la justa indemnizacin de dicho tesorero se le pondr la cuota del uno por ciento. -----k) Pueden verse, para ilustracin: a)-Resolucin legislativa de 13 de mayo de 1830 para que se vendan las alhajas de oro y plata que no entran en la excepcin de vasos sagrados, y que no se deben dar ms de dos mil pesos, ni por ms de cinco aos, por habilitacin de que habla el art. 10 de la ley de 5 de marzo de 1830; b)-Acuerdo legislativo de 10 de febrero de 1830 para que los guardianes y comendadores de los conventos extinguidos rindan cuentas ante los Jefes polticos respectivos; c)-Acuerdo legislativo de 24 de marzo de 1830 para que las iglesias de los conventos extinguidos se entreguen a los prrocos respectivos, y que los Jefes Polticos respectivos se los carguen bajo inventario; d)-Decreto legislativo de 2 de marzo de 1859, disponiendo que se vendan los conventos de la Recoleccin, San Francisco y La Merced, de Len.

Comentarios: La facultad de disponer es la fisonoma propia del derecho de dominio; es una facultad que se considera de orden pblico, existiendo en el Cdigo ciertas disposiciones que nos llevan a esa conclusin, como son las que se citan en esta nota y otras ms. Segn nuestro artculo 2674 C., es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada; pero no existe en nuestro Cdigo una disposicin general que prohba la clusula de no enajenar, ya que ese artculo 2674 C., solo se refiere a la cosa vendida; y el artculo 1139 C., contiene anloga prohibicin contra los testadores con respecto a los legados. Pero tambin existe el artculo 2797 n 1 C., de donde se desprende que puede donarse una cosa con la condicin de no enajenar. Qu valor tiene, en lo general, y segn nuestro legislacin, la clusula de no

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enajenar, fuera de los casos en que se halla expresamente prohibida? En los casos en que el legislador guardo silencio Qu valor tiene la clusula que impone no enajenar una cosa? Sobre esta cuestin se han ideado tres diversas doctrinas. 1 La que defiende la validez de esa clusula, y que se funda en los siguientes argumentos: a) Que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe expresamente. b) Que el legislador en diversos casos prohbe esa clusula, por lo que haciendo uso del argumento a contrario sensu, se deduce que la regla general es que tenga validez esa clusula. c) Que el propietario de un bien o de un derecho tiene facultad de desprenderse de la cosa y con ella de sus tres atributos: uso, goce y disposicin; y quien puede lo ms puede lo menos, por lo que no se comprende por qu no puede nicamente de la facultad de disponer. d) Que en el Registro pblico se pueden inscribir todas las prohibiciones legales o convencionales. 2 La segunda doctrina es la que afirma que la clusula de no enajenar no produce la consecuencia de prohibir la disposicin del dominio, sino que solamente sera una obligacin de no hacer que contrae el propietario de la cosa, y, por lo tanto, si enajena la cosa, viola la obligacin que tena de abstenerse, y solo surge una accin de indemnizacin de perjuicios. 3 La que sostiene que la clusula de no enajenar no tiene ningn valor; y se funda en los argumentos siguientes: a) Que la opinin casi unnime de los autores franceses sostiene la nulidad de esa clusula. b) Que el legislador considera la facultad de enajenar como de orden pblico, por lo cual la prohibicin de enajenar ira contra el orden pblico, y una estipulacin de esa

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naturaleza adolecera de objeto ilcito. c) Que si fuera permitida esa clusula, de hecho se podran establecer fideicomisos o usufructos perpetuos, cosas que prohbe el legislador. d) Que si fuera vlida esa clusula, vendra a resultar que la facultad que caracteriza el derecho de dominio, que es la facultad de disponer, no pasara a poder de nadie. Hay que advertir que la jurisprudencia francesa se inclin en un principio por negar valor a la clusula de no enajenar; pero que ltimamente le reconoce valor siempre que concurran estas dos circunstancias: 1) Que haya un inters legtimo en prohibir la enajenacin. 2) Que esta prohibicin no sea perpetua o de un plazo indefinido. Se podr, segn nuestro Cdigo, constituir en usufructo con la clusula de que no puede el usufructuario enajenar su derecho de usufructo? Segn el Cdigo chileno esa prohibicin es vlida, a menos que el propietario releve de ella al usufructuario. (Artculo 794 inciso 2 Chile). Podra un deudor hipotecario o dueo del inmueble convenir que no puede enajenar el inmueble hipotecado mientras dure esa hipoteca? Segn el Cdigo chileno el deudor o dueo de los bienes puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario. (Artculo 2415 Chi). En nuestro Cdigo existen dos casos de propiedad fiduciaria, que no concuerdan con el espritu de nuestra legislacin: Se trata de lo consignado en los incisos 3 y 4 del artculo 982 C. (Vase nota al artculo 944 C). Dice Giorgi que en el Cdigo italiano no estn toleradas las instituciones ex die, y por esto mismo las que tienen condicin resolutoria, las cuales slo serviran para disfrazar el fideicomiso. (Artculo 851 Italia, tomo, VI, 308). (Ver artculo 2950 C), que llama retracto a la retroventa. Tambin es una especie de retroventa el del artculo 2744 C.

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El valor intrnseco de los bienes y su valor en cambio son cosas muy diferentes. El primero representa la suma de capital y de trabajo empleado en producirla; el segundo depende, como es sabido, de la ley de la oferta y la demanda. De confundir estos dos valores diferentes, naci la rescisin por lesin enorme o enormsima. El que vende busca, como es natural, el valor intrnseco; pero no encuentra sino el del mercado. Si este valor es inferior al otro y sin embargo vende, ser seal de que le ha convenido ms aceptar el precio ofrecido, que conservar en su poder la mercanca. No hay, entonces, razn para rescindir el contrato porque cambiando las circunstancias del mercado, las del vendedor o las del comprador le permita a stos deshacer sus contratos. Anotaciones al pie de pgina del artculo: La opinin de F. B. Lay, que considerado la enfiteusis como mala (Economa Pothier II n 741) ha sido abandonada, Rosci ha demostrado su utilidad real, y hoy todos lo aceptan. Ver Diario Oficial, n 37. ao 1917. El artculo 2951 limita el efecto que produce el pacto de no enajenar la cosa arrendada. La facultad que tiene el dueo que hipoteca su propiedad, de enajenarla aunque se pacte lo contrario, pues ese pacto no producira efecto por falta de justificacin. Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el artculo 982 inciso 3 y 4 se establece una especie de vinculacin, que no cuadra con el sistema de nuestra legislacin. Bibliografa adicional recomendada.2

CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3174]: Artos. 999 - 1000 C.

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[Anotaciones introductorias al Ttulo XV, DE LA SOCIEDAD]: Entre la sociedad y la asociacin hay una diferencia profunda de rgimen. La sociedad se caracteriza porque tiene un fin lucrativo, ya sea su naturaleza civil o comercial. Los socios se entiende que obran en comn, para ganar y repartirse las ganancias o beneficios. Mientras que en la asociacin los asociados no se proponen por fin perseguir la distribucin de ganancias. De ah la importancia que esta circunstancia tiene en la definicin legal de la asociacin. Generalmente las asociaciones (de caridad, literarias, de arte etc.), persiguen un fin de inters general, y no de inters particular de sus miembros; mientras que las sociedades tienen un fin esencialmente egosta. Sucede sin embargo que hay asociaciones que se forman con un inters personal para sus miembros, y no son sociedades. Ejemplos, una comunidad religiosa, que trata de asegurar a sus miembros la vida calma y contemplativa del claustro; un club que proporcione a sus miembros oportunidades de reunin, o de distraccin; un sindicato, que defiende los intereses personales de una industria o profesin, etc., son asociaciones y no sociedades. Las antiguas asociaciones tontinas, hoy ya muy raras, las forman personas que se juntan, formando una masa por medio de aportes particulares, y conviene que a la muerte de cada uno de ellos su parte acrece a los otros, de manera que el ltimo sobreviviente ser el dueo del total. Hay all un provecho pecuniario aleatorio, que no se distribuye entre sus miembros. Los caracteres que la ley da, explcita o implcitamente al contrato de sociedad, sirve para distinguir de los otros contratos o convenciones. La sociedad es distinta de la venta. La distincin es generalmente muy simple. Sin embargo, se ha discutido si un contrato por el cual el dueo de un corte de maderas lo cede a un tercero con la clusula de que las ganancias y las prdidas que ocasione el negocio sern divididas por mitad, es una venta o una sociedad. Segn algunos es una venta, aunque las partes podran convenir en que sea sociedad. Pero la naturaleza de un contrato no depende de la voluntad de las partes. Otros creen que es una sociedad, porque las ganancias y las prdidas se reparten entre las partes; an cuando es verdad que el precio de una venta puede consistir en una parte de las ganancias que obtenga el comprador; en cambio en una venta no se puede, sin desnaturalizar el carcter de venta, atribuir prdidas al vendedor. Se ha disentido tambin si

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hay venta o sociedad o beneficios de la publicacin. Unos sostienen que hay venta, porque el autor no participa de las prdidas que podra sufrir el editor si los gastos exceden al producto de la venta de la obra. Otros sostienen que es una sociedad. Pero es indudable que si el contrato fuera de que la obra se publique por cuenta de ambas partes para repartirse las ganancias, es una sociedad. El contrato de sociedad se rige a la vez por el Cdigo Civil y por el de comercio. El primero se ocupa de establecer las reglas generales; y el de comercio de reglas especiales. Pero las sociedades civiles son mucho menos numerosas que las mercantiles; y aun se observa que muchas sociedades civiles, al menos cuando son de alguna importancia, toman voluntariamente las formas de las mercantiles, como las de sociedades en comandita y por acciones, que se rigen por las leyes de comercio. De ah resulta que la teora de las sociedades expuesta en el Cdigo Civil, tiene pocas aplicaciones prcticas. A esto se agrega que las reglas expuestas en el Cdigo Civil son algo arcaicas. Por todas esas razones el estudio de las sociedades es ms importante en el Cdigo de Comercio. La sociedad nace de un contrato consensual; su formacin es inmediata: existe, desde el momento mismo en que se celebra, a menos que se pacte otra cosa. (Artculo 3226 C). En la prctica, generalmente, se estipula acerca de este punto. La sociedad no es un contrato; es una entidad o persona jurdica que nace de un contrato, que puede llamarse contrato de sociedad, pero nunca sociedad. TITULO -----CAPITULO I Disposiciones generales Art. 3175.- Se llama sociedad el contrato en virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen en comn con otra u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con el fin de dividir entre s el dominio de los bienes y las ganancias y prdidas que con ellos se obtengan, o slo las ganancias y prdidas. [Art. 2219 C. Mxico]-Arts. 3-76-77-2444-2446 C.; 6 CC. B. J. pags. 201-6423. XV

DE LA SOCIEDAD

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3176.- Toda sociedad debe tener un objeto lcito y celebrarse para utilidad comn de las partes. (1) [Art. 2220 C. Mxico]-Arts. 2447-2473 inc. 3-2476-2478 in fine C. ------(1) Todas las condiciones que el art. 2447 del Cdigo Civil declara

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esenciales para la validez de todos los contratos, son evidentemente requeridas para la validez del contrato de sociedad. No se sabe por qu la ley menciona en el artculo que anotamos solamente una de esas condiciones, la que se refiere al objeto lcito.

Comentarios: Los requisitos que segn el artculo 2449 C deben tener todos los contratos, son necesarios evidentemente en el contrato de sociedad. En ese sentido era intil la exigencia del objeto lcito de que habla este artculo. El consentimiento de los contratantes es tambin evidentemente indispensable. De ah que la sociedad puede ser anulada por violencia o dolo, y por error sobre el objeto del contrato o sobre sus condiciones esenciales. El error sobre la persona principalmente anula este contrato que se celebra intuitu personae. Son nulas, por objeto ilcito, las sociedades que se forman: para explotar la usura; para una casa de tolerancia; para una empresa de juegos prohibidos, y para adelantar fondos a los jugadores; las que tengan por objeto la venta de artculos que no estn en el comercio, por ejemplo remedios secretos; es nula una convencin por la cual un candidato a un puesto pblico se compromete con otro candidato a retirar su candidatura, con la condicin de que se dividir con el ltimo los beneficios de ese puesto pblico. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3177.- Cada socio debe llevar a la sociedad o industria. B. J. pag. 358 Cons. V. dinero, otros bienes,

[Art. 2221 C. Mxico]-Arts. 3228 C.; 155 inc. 2 Cdigo de Minera.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3178.- La simple comunidad de bienes o de intereses, aun resultantes de un hecho voluntario de las partes, no constituye una sociedad. Arts. 1692-3185 inc. 2-3385 C. Sin embargo, se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferentes sexo y hacer completa vida marital comn, con comunidad de bienes o intereses. (1) Art. 1932 inc. 2 Pr. B. J. pags. 470-473-487-584-941-1843-1889-1983-2599-3675-5144 Cons. V5860-7186-7615. -----(1) Dada la novedad de este precepto, que no tiene antecedentes en nuestra legislacin, ni en ninguna otra de las que conocemos, consideramos oportuno hacer algunas observaciones acerca de su aplicacin, sin entrar a

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consideraciones de un orden filosfico, ajenas a la ndole de este trabajo. Desde luego cae bajo censura la colocacin de este precepto, como inciso de un artculo. Por razn de lgica y por su importancia misma, debi formar un artculo aparte de nuestro Cdigo. Por esa misma importancia y por su novedad en nuestro derecho positivo, debi merecer alguna reglamentacin o detalles que explicasen, aunque fuere en resumen, sobre el comienzo y naturaleza de la misma sociedad, sobre su manera de extinguirse y liquidarse, y en fin, sobre los efectos que produce. De ah viene que se hayan suscitado dudas en cuanto a su verdadera inteligencia, y que haya dado lugar a tantas discusiones en la ctedra, como en los litigios llevados a los tribunales. Se ha debatido el punto de si puede haber sociedad de hecho cuando de la vida marital comn entre personas de diferente sexo resulta el delito de adulterio o el de amancebamiento. Conforme nuestra legislacin anterior si se formaba de hecho una sociedad que no poda subsistir legalmente, no como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tena la facultad de pedir que se liquidaran las operaciones anteriores y de sacar sus aportes; pero esta disposicin no se aplicaba a las sociedades nulas por lo ilcito de la causa o del objeto, las cuales se regan por el Cdigo Criminal. (Art. 2057 C. Anterior). Segn la opinin de algunos, no obstante que en el Cdigo se ha querido mantener la abolicin de las sociedades de hecho, con su natural consecuencia de poder exigir cualquiera de los socios su liquidacin, deben exceptuarse las sociedades originadas de concubinato, las cuales deben subsistir, aun cuando su formacin o subsistencia envolviese delito, puesto que el art. 3180 C. la da por contrada limitndose a disponer que los contrayentes no queden libres de la pena correspondiente al delito. Objetan, sin embargo, que con ese criterio se viene a caer en el contrasentido de que un hecho, establecido por el legislador como causa de un contrato, que da lugar a efectos civiles, sea al mismo tiempo objeto de castigo por el carcter punible que le atribuya la legislacin penal; pues si bien es verdad que en la jurisprudencia civil se reconocen obligaciones nacidas de delito o cuAs delito, esto es slo en cuanto al deber de resarcir los perjuicios ocasionado como simple consecuencia del hecho delictuoso, sin dar a ste el carcter de causa de un contrato. La Corte Suprema, por el contrario, ha declarado: que hacer vida marital comn, con comunidad de bienes o intereses indica que las personas que pueden hacerlo son aquellas que se hallen siempre en aptitud legal para contraer matrimonio. Pues ya que la ley estableci esa clase de vnculo entre personas que no pueden llamarse cnyuges, no puede ir ms lejos ella, para originar la mencionada sociedad de hecho, que lo que estableca en el Ttulo de la familia, sobre impedimentos absolutos relativos al matrimonio. La razn de moralidad y buenas costumbres, dice el Supremo Tribunal, debe imperar en toda legislacin, ya que una y otra cosa constituyen o deben constituir el fundamento de toda buena sociedad. (B. J. pags. 2599-7615). Se pregunta, adems. Cul es el punto de partida de la actual sociedad de hecho? Cul el momento de su terminacin? Puede uno de los socios exigir su liquidacin en cualquier tiempo? Aunque la causa o motivo de esa sociedad es enteramente voluntario, en cuanto al vnculo que la origina, no puede decirse igual cosa respecto de la sociedad misma, la cual se constituye en virtud de la ley, y por el slo hecho de la unin de los concubinos, cAs de la propia manera como se constitua la sociedad conyugal de bienes en nuestra anterior legislacin, pues es idntica en lo sustancial la redaccin de las disposiciones que respectivamente las han creado.

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"Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges.... A falta de pacto escrito, se entender, por el solo hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal, con arreglo a las disposiciones de este ttulo". (Arts. 137 y 1718 Cdigo Civil anterior). "Se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferentes sexo....etc." (Art. 3178 inciso 2 C. vigente). Pero debe notarse que la sociedad conyugal tena como punto determinado de partida o iniciacin un acto de estado civil pblico y susceptible de comprobacin autntica: el matrimonio. Se reglamentaba por otro acto autntico: las capitulaciones matrimoniales, y en falta de stas, por la ley. En una palabra, constitua un sistema completo y armnico dentro del engranaje del Cdigo Civil. La actual sociedad de hecho nace de un inciso aislado de un artculo del Cdigo Civil, y carece en absoluto de reglamentacin. Esa sociedad de hecho se constituye por juntarse dos personas de diferente sexo y hacer completa vida marital comn, con comunidad de bienes o intereses. Pero cundo comienza? No podra decirse que es el mismo da en que se juntan, porque se requiere una serie de actos que demuestren vida marital comn. Cundo se entender completa esa vida marital? Ser al mes, al ao, a los cinco, alos diez aos de haber empezado? Difcil, si no imposible, ser la comprobacin del principio de la sociedad, lo mismo que de su terminacin, por medio de testigos. Estos podrn decir que conocen en general, como un hecho notorio, la convivencia de las dos personas de diferente sexo. Pero no podr saberse cundo comenz ni cundo termin, porque ni de una ni de otra cosa se deja constancia. No habiendo a este respecto disposiciones especiales a qu atenernos, y no pudiendo aplicarse a la disolucin de la sociedad concubinaria, que es una institucin sui generis, todos los motivos generales que establece el art. 3285 C., se tiene forzosamente que admitir que solamente se extingue por comn acuerdo de los socios o por la muerte de uno de stos. En una sentencia de los Tribunales Chilenos de 1879, en relacin con el artculo 2057 del Cdigo Civil Chileno (art. 3179 C. nuestro) se afirma que con prueba de testigos que declaran sobre hechos que acreditan la existencia de una sociedad entre demandante y demandado para explotar un negocio, se acredita la existencia de la sociedad de hecho. (Sentencia 1035, pag. 712. Gaceta de 1879. Vase concordancias y jurisprudencia del Cdigo Civil Chileno, por Franklin Otero Espinosa, Tomo V, pag. 454). Los mismos Tribunales Chilenos, haciendo aplicacin del art. 2057 C. Chile han declarado: "que la mujer que vive maritalmente con un hombre, sin que exista matrimonio, y trabaje en comn con l, tiene derecho a que se liquide dicha sociedad de hecho, habida entre ellos y se le restituyan los bienes que aport". (Vase el mismo Tomo de la obra citada de Otero Espinosa, pag. 456).

Comentarios: Para que los tribunales de justicia declaren la existencia de una sociedad de que trata este artculo es necesario que se haya constituido entre hombre y mujer, hbiles para contraer matrimonio y que se pruebe fehacientemente una completa vida marital comn y la comunidad de bienes e intereses entre los socios. En la sociedad concubinaria si es verdad que se atiende al carcter de las relaciones sexuales para hacer viable la existencia de la sociedad, tambin es cierto que la disposicin no olvida el otro extremo, quiz ms sustancial, referente a que debe existir una comunidad de bienes e intereses, de donde emana el condominio de las cosas y negocios que se poseen en comn, y no de otros bienes que

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carezcan de tales condiciones. De esto se infiere que la justificacin de la demanda para que se declare la existencia de una sociedad de hecho entre personas de diferente sexo, as como su liquidacin y particin, no se limita a la prueba de la vida marital entre ambos, sino que requiere tambin una severa comprobacin de los actos adquisitivos, posesorios y administrativos sucedidos en comn, en relacin con todas las cosas que la parte interesada pretenda que sean divididas. La regla general es que la simple comunidad de bienes o de intereses, aunque resultare de hechos voluntarios, no constituye sociedad. Sin embargo, se permite por excepcin que una sociedad se pueda constituir cuando existe de por medio la vida marital de dos personas, con ms el requisito de la comunidad del patrimonio. (B. J. p. 14015). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Coln y Capitant, II, p. 7764. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3179.- Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, cada socio tendr en todo tiempo la facultad (1) que se liquiden las operaciones anteriores y que se le devuelvan las cosas que haya llevado. [Art. 2222 C. Mxico]-Arts. 2079-2211-3196-3385-3936 C.; 127 CC. B. J. pag. 5144 Cons. II. -----(1) La facultad de pedir que se liquiden.....dice el modelo.

Comentarios: Este artculo 3179 C., en cierto sentido viene siendo una excepcin a lo dispuesto en los artculos 2079 y 2211. Como ejemplo de sociedades ilcitas se citan las que se forman por el contrabando de mercancas, con el objeto de defraudar al tesoro pblico. La sociedad ilcita no produce ningn efecto, y por consiguiente, cada parte carece de derecho para exigir la particin de los beneficios que uno de los socios detenga o rehse distribuir; su derecho se reduce a exigir que se le devuelva sus aportes, que no han cesado de pertenecerle, pues no han podido llegar a ser bienes sociales. La situacin es diferente en las sociedades de hecho, cuyo objeto no es ilcito. (Ver discusin sobre este punto, Baudry et W., XX, n 876). No basta probar la vida marital, sino que se requiere una severa comprobacin de los actos adquisitivos, posesorios y administrativos sucedidos en comn, en relacin con todas las cosas que la parte interesada pretende sean divididas. An cuando exista la prueba de la vida concubinaria, es necesario justificar que las propiedades fueron adquiridas con dinero de las dos partes, o por lo menos con el trabajo adecuado de uno y otro interesado. B. J. p. # 184. Este artculo se refiere a las sociedades que se forman de hecho, y que no pueden subsistir legalmente; pero no dice nada de las sociedades nulas por lo ilcito de la causa o del objeto. En el Cdigo chileno existe el artculo 2057 C., y dice que esas sociedades se rigen por el Cdigo Criminal. En nuestro Cdigo, toda sociedad debe tener un objeto lcito. (Artculo 3176 C). La infraccin, segn los principios generales, anula el contrato, con nulidad absoluta. (Artculo 2478 C). Segn eso, una sociedad con objeto ilcito, es nula, inexistente, y no produce efectos. Segn los artculos 2079 inciso 2 y 2211 C., la nulidad absoluta, por lo ilcito del objeto o de la causa, no da derecho a las partes para repetir lo que se ha dado. Es la regla general de nuestra legislacin. [Es interesante preguntar si] ser esto aplicable a las sociedades nulas por lo ilcito del objeto o de la causa, en el sentido de que si cada socio no

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tendra derecho, primeramente a que se le devuelvan las cosas que se haya llevado; y tambin para que se liquiden las operaciones anteriores. Los autores franceses distinguen entre el derecho que tiene cada socio para que se le devuelvan sus aportes, y el que tiene para pedir que se liquiden las operaciones realizadas. Con respecto a lo primero, admite la mayora que no obstante que un acto nulo no produce ningn efecto, puede sin embargo cada socio reclamar sus aportes. (Aubry y Rau, IV, n 378 nota 97. Lyon Caen et Renault, II, n 738. Guillouard, 58, 869. Planiol, II, n 194910). Para ello se apoyan en que la demanda no se funda en la nulidad de la sociedad, sino en que el que retiene los aportes no puede probar ninguna causa legtima de su detencin. (En contra, Troplong, I, n 10211. Baudry et W., XX, n 8712). Con respecto al derecho de pedir que se realicen las operaciones anteriores, la mayora opina por la negativa, y se fundan en que una sociedad inexistente no puede engendrar una accin de particin en provecho de los pretendidos socios. Los beneficios se quedarn, en manos de quien los tenga, en aplicacin de la mxima. In pari turpitudine melisa est causa possidentis. No se puede dar a los socios el derecho de reclamar sin permitirles que se apoyen en un pacto social que, por su carcter ilcito, debe quedar ignorado. (Aubry y Rau, IV, n 378 nota 813. Troplong, I, n 99 al 10214. Duranton, XVII, n 32715. Lyon Caen et Renault, II, n 7416. Guillouard, n 5717. Huc, XI, n 1518. Planiol, II, n 194019). Otros opinan que es muy singular que el socio que retiene un provecho ilcito sea tratado de mejor manera que el que retiene un provecho lcito; y que si el contrato en s es inmoral, no debe hacerse ms inmoral an, dejndole a uno de los socios todo lo que detiene por virtud de las circunstancias, y no dndole nada al otro socio. (Laurent, XXVI, n 166 y sig20. Baudry et W., XX, n 9221). Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 3180.- Lo dispuesto en los artculos anteriores no libra a los contrayentes de las penas en que puedan haber incurrido conforme a las prescripciones del Cdigo Penal. (2) [Art. 2223 C. Mxico]-Art. 161 Pn. -----(2) Este artculo contiene una declaracin innecesaria, porque sin ella es fuera de duda que los socios son justiciables si la sociedad se form con un fin ilcito, y si ejecut algunas operaciones que constituyen delitos, como por ejemplo, el contrabando y la fabricacin de moneda falsa. (Alarcn, Ob. cit. Tomo II, pag. 445).

Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 3181.- La sociedad ser nula, cuando, consistiendo en bienes, no se hiciere de stos una relacin circunstanciada en la escritura, cuando sta sea necesaria. (3) [Art. 2224 C. Mxico]-Art. 3229 C.; 121 CC. B. J. pag. 5144.

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-----(3) Un inventario que firmado por las partes, deber unirse a la escritura cuando sta sea necesaria, dice el modelo.

Art. 3182.- El contrato de sociedad debe hacerse constar en escritura pblica, siempre que su objeto o capital exceda de cien pesos; y aunque no exceda de esta suma se otorgar la escritura pblica, cuando se aportan a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales. [Art. 2225 C. Mxico]-Arts. 2483-3217-3218-3226 C.; 121 CC.

Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 3183.- La infraccin del artculo que precede anula el contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3179. [Art. 2226 C. Mxico]-Arts. 3179-3217 C.

Art. 3184.- En los casos en que el contrato de sociedad pudiere celebrarse verbalmente, bastar el consentimiento tcito, fundado en hechos que lo hagan presumir de un modo necesario. [Art. 2227 C. Mxico]-Art. 2448 inc. 2 C.; 333 CC.

Art. 3185.- No tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regir por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. [Art. 1669 C. Espaa]-Arts. 1692-3178 C.; 331 CC.

Art. 3186.- Es nula la sociedad en que se pacta la comunin (1) de los bienes futuros, salvo entre los esposos. (2) [Art. 2228 C. Mxico]-Arts. 2473-2573-2774-2775-2776-3200 n 1-3202-3203 C. -----(1) Comunicacin, dice el modelo. ------

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(2) <<Cod. de Chile, art. 2056. El Derecho Romano reconoca la sociedad universal de todos los bienes presentes y futuros, aun de aquellos que vinieran a los socios por donacin, herencia o legado. L. I. Tit. 2, Lib. 17 Dig. Las Leyes de Partida aceptaron esta legislacin, con algunas modificaciones. L. L. 7 y 9, Tit. 10, Part. 5. Los Cdigos Francs, Sardo, de Luisiana y Napolitano admitieron tambin la sociedad universal de todos los bienes y ganancias, excluyendo los que vinieran a los socios por herencia, legado o donacin. Pero el Cod. de Prusia, art. 176, Tit. 17, parte 1, dispone lo contrario: "Una comunidad universal, dice, de todos los bienes, no puede tener lugar sino entre esposos". El Cod. de Vaud es ms explcito: "Todo contrato de sociedad, dice, por que las partes ponen en comn todos los bienes muebles e inmuebles que poseen actualmente, y las ganancias que pueden obtener de ellos est prohibido. Tambin est prohibido, cuando las partes quisieren poner en comn los bienes que pueden corresponderles por sucesin o donacin". El Cod. de Holanda declara: "La ley no reconoce sino la sociedad universal de ganancias, y prohibe toda otra sociedad de bienes, sea universal, o sea a ttulo universal, salvo lo dispuesto en el ttulo "De las capitulaciones matrimoniales". Nosotros no admitimos sociedades de capitales inciertos>>. (Nota de Dr. Velez Sarsfield al art. 1685 C. Argentina).

Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3187.- Ser nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan exclusivamente a alguno o algunos de los socios y todas las prdidas a otro u otros. [Art. 2229 C. Mxico]-Arts. 3154 C.; 131 CC.

Comentarios: La violacin del principio establecido en este artculo est sancionado con la pena de nulidad de todo el contrato, y no solamente con la parte de l que se refiere a la distribucin de las prdidas y ganancias, pues no puede dividirse el contrato para anular una de sus partes y mantener los dems, porque forma, y tal fue la intencin de los interesados, un solo todo. (Alarcn, II, p. 449)26. (Ver Planiol, II, n 1971)27. Los jurisconsultos romanos le daban a esta sociedad el nombre de leonina, por alusin a la fbula del len, que habiendo celebrado una sociedad con otros animales para ir de cazar, se tom para s todo lo cazado. (Digesto, Lib., XVII, Tt. 2, fr. 29, Seccin 2)28. Sin embargo, esta disposicin sirve de estorbo en la prctica. Muchas personas entraran en sociedad si se les pudiera asegurar contra todo riesgo de prdidas; y los otros socios para procurar buenos asociados consentiran voluntariamente en ello. Para solucionar esto se han inventado diversas combinaciones ingeniosas, notablemente un sistema de seguros contra esos riesgos. Esta disposicin no es limitativa; y por lo tanto todas las estipulaciones que no prohbe son permitidas, en virtud del principio de la libertad de las convenciones. As, pues, no es necesario que las prdidas y las ganancias de cada socio sean exactamente proporcionales al valor de sus aportes. Igualmente, no es necesario que cada socio soporte en las prdidas una parte igual a la que le corresponde en las ganancias; se puede convenir, por ejemplo, que un socio tendr la mitad de las ganancias, y solo contribuir en una cuarta parte de las prdidas. Se puede convenir que un socio no participar en las ganancias si stas no alcanzan a una cifra determinada. Nada impide que se convenga que un socio pueda escoger entre s parte de las

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ganancias o una cantidad determinada; esta clusula no tiene nada de leonina. Si bien es verdad que coloca a uno de los socios en una situacin que puede llegar a ser ms ventajosa; pero la cantidad que se fije no debe ser tan elevada que fatalmente sea superior a las ganancias. En fin lo que la ley quiere es que uno de los socios no abuse de su influencia sobre el otro para asignarse todas las ganancias. Es de esencia en las sociedades que cada socio pueda esperar su parte en las ganancias, en virtud de la cuales el contrato se forma. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 3188.- La sociedad forma una persona moral distinta de cada uno de los socios individualmente considerados. [Art. 2230 C. Mxico]-Arts. 3209 C.; 119-204 CC. B. J. pags. 550-3667-4560-5482-7186 Cons. III.

Comentarios: La promesa de entrar en sociedad, hecha por una persona a otra, pero sin reciprocidad, es vlida; y da lugar, en caso de incumplimiento, a daos y perjuicios. Se ha dicho, sin embargo, que en ese caso, el promitente no puede ser declarado socio, pues la formacin de la sociedad exige la voluntad personal de asociarse. El argumento nos parece insuficiente porque conducira a sostener que el socio puede retirarse de la sociedad en cualquier momento, lo que no es as. An cuando el contrato de sociedad deba constar en escritura pblica, la promesa es vlida y las partes pueden compeler a la otra a llenar esa formalidad. (Ver Baudry et W., XX, n 33)30. Este principio que no es establecido por el Cdigo francs, ha sido sin embargo, proclamado por la jurisprudencia. Es un ejemplo de las evoluciones que se producen en ciertas materias en las que la jurisprudencia, bajo el simple esfuerzo del cambio de las ideas, obvia independientemente de la intervencin legislativa. (Planiol, II, n 1956)31. Art. 3189.- La sociedad puede ser deudora, o acreedora de los socios: los derechos y las obligaciones de stos son independientes de los de aquella, y no se identifican sino en los casos expresamente prevenidos por la ley. [Art. 2231 C. Mxico]-Arts. 3222-3280-3281 C.

Comentarios: El activo social no est indiviso entre los asociados, sino que forma una masa distinta, que forma el patrimonio ordinario de un ser ficticio que se llama sociedad. Los acreedores de la sociedad tienen por prenda el fondo social, con exclusin de los acreedores personales de los socios; es esta una consecuencia de la idea de que el fondo social es el patrimonio de una persona distinta de quien los acreedores particulares de los socios, no son acreedores. Ninguna compensacin es posible cuando un tercero es a la vez deudor de la sociedad y acreedor de uno de los socios; y viceversa. Porque la compensacin supone que el crdito y la deuda existen entre dos personas acreedores y deudoras respectivamente, la una de la otra, y aqu hay tres patrimonios en presencia, en lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma persona.

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Una sociedad puede formar parte de otra sociedad. La sociedad puede tener una nacionalidad propia. (Planiol, II, n 195732. Coln y Capitant, IV, p. 455 y sig33). Art. 3190.- El socio que contribuya con numerario u otros valores realizables se llama socio capitalista. El que contribuya slo con su trabajo personal o el ejercicio de cualquiera profesin o industria, se llama socio industrial. [Art. 2232 C. Mxico]-Art. 3177 C.

Art. 3191.- Las sociedades son civiles o comerciales; son comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio: las dems son civiles. [Art. 2233 C. Mxico]-Art. 6 CC. B. J. pag. 5215.

Art. 3192.- Las sociedades comerciales se rigen por el Cdigo de Comercio: las civiles por el presente, pero podr estipularse que aun las civiles se rijan por las reglas comerciales. [Art. 2234 C. Mxico]-Arts. 6-103 CC. B. J. pag. 5241 Cons. II.

Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 3193.- El contrato que forma la sociedad no puede modificarse sino por otro en que convenga la unanimidad de los socios. [Art. 2235 C. Mxico]-Arts. 2004-2438-3254 C.; 122 CC.

Comentarios: La adjuncin de un nuevo socio no es un acto de gestin de la sociedad existente; es una modificacin del pacto fundamental de la sociedad, que equivale a la formacin de una sociedad nueva. (Planiol, II, n 1975)35. Art. 3194.- Las sociedades que se formen al mismo tiempo para negocios que sean de comercio y para otros que no lo sean, se tendrn como civiles, a no ser que las partes hayan declarado que quieren sujetarlas a las reglas de las mercantiles. [Art. 2236 C. Mxico]-Arts. 3175 C.; 6 CC.

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Comentarios: Este artculo tiene para objeto evitar cuestiones acerca de la naturaleza de las operaciones que lleve a trmino la sociedad, y de las leyes por las cuales deben ser regidas y estimadas. Las sociedades mineras eran consideradas en Francia, por razn de su objeto, sociedades civiles, aunque fueron formadas por acciones. La ley del 9 de septiembre de 1919, ha establecido que la explotacin de minas es un acto de convenio, y se aplica a las sociedades civiles existentes. (Artculo 5 C). Art. 3195.- Las sociedades son universales o particulares. [Art. 2237 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 3196.- Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta de instrumento o por cualquiera otra causa, los socios que hubieren estado en comunidad de bienes o de intereses, podrn alegar entre s la existencia de la sociedad de hecho, para pedir la restitucin de lo que hubieren aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones realizadas en comn, la particin de las ganancias y de todo lo adquirido comn sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. [Art. 1697 C. Argentina]-Arts. 2423-2483-3179-3424 C.; 126 CC. B. J. pags. 2599-5144 Cons. II.

Comentarios: Pero la existencia del contrato social con sus clusulas especiales, estipulando la manera de distribuir las ganancias o de contribuir a las prdidas es una cuestin diferente. Eso no se prueba por la comunidad de bienes ni por testigos. No debemos, confundir la existencia de la sociedad de hecho con las clusulas del contrato social. (Machado, IV, p. 485)37. Esto se refiere a las sociedades que no pueden subsistir legalmente, cuando es por falta de instrumento, o por cualquier otra causa, a que se refiere el artculo 3178 C., y en cierto sentido este artculo viene a ser una repeticin del 3178 C. (Ver nota al 3179 C). Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 3197.- En el caso del artculo anterior, podrn todos o cualquiera de los socios demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos terceros puedan alegar que la sociedad no ha existido. Los terceros podrn alegar contra todos y cualquiera de los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia de ella. [Art. 1698 C. Argentina]-Art. 126 CC.

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Art. 3198.- En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella probarse por los hechos de donde resulte su existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley, tales son: Arts. 2423-2483 in fine-3182 1. 2. 3. 4. Cartas firmadas por los socios y escritas en el inters comn de ellos. Circulares publicadas en nombre de la sociedad. Cualquiera documentos en los cuales los que los firman hubieren tomado las calidades de socios. Las sentencias pronunciadas entre los socios en calidad de tales.

[Art. 1699 C. Argentina]-Arts. 3385 C.; 128 CC. B. J. pags. 88 Cons. V-358 Cons. V-584. Comentarios: Los cuatro casos no son los nicos que pueden ocurrir, pero deben ser actos escritos. (Machado, IV, p. 487)39. Es necesario que los socios firmen colectivamente, porque uno solo de los socios no puede comprometer a los dems con solo nombrarlos, pero si lo afirmado por uno de ellos es aceptado por los otros, se tendrn como tales socios. Lo mismo sera para el que se reconoce socio, pues no podra negar esa calidad. Las circulares por s solas no constituiran una prueba de la existencia de la sociedad a menos de ser reconocidas o de ser firmadas por los que se dicen socios. Pero no constituirn prueba para los dems que no los hubieren firmado. [En lo relativo al inciso 4 del art. 3198], se supone que la sentencia ha recado sobre diferencias entre los socios, sin que se hubiere puesto a discusin la existencia de la sociedad misma. Art. 3199.- La sentencia pronunciada declarando la existencia de la sociedad en favor de terceros, no da derecho a los socios para demandarse entre s, alegando tal sentencia como prueba de la existencia de la sociedad. [Art. 1700 C. Argentina]-Arts. 1526-1984-2361 inc. 1-3700 C.

Bibliografa adicional recomendada.40 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3175]: Artos. 1832 Francia, 1697 Italia, 1665 Espaa, 2055 Chile, L. 1 Tt. 10, Parte 5. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3176]: Artos. 1833 Francia, 1666 Italia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3177]: Arto. 1833 Francia.

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4. [Cita omitida]. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3178]: Arto. Proyecto de Goyena 1564. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3178]: Artos. 3196 C., 1850 Uruguay. 6. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. [Cita omitida]. 9. [Cita omitida]. 10. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 11. [Cita omitida]. 12. Baudry, Op. Cit. 13. Aubry y Rau, Op. Cit. 14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 15. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 16. Lyon, Op. Cit. 17. [Cita omitida]. 18. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 19. Planiol, Op. Cit. 20. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 21. Baudry, Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3179]: Arto. 2057 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3179]: Vase nota al arto. 3196 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 3180]: Arto. 2057 Chile. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 3182]: Artos. 1834 Francia, 1667 Espaa. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3186]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3186]: Arto. 3204 C. Vase nota al artculo 2573 C. 26. [Cita omitida]. 27. Planiol, Op. Cit. 28. [Cita omitida]. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 3187]: Artos. 1855 Francia, 1719 Italia, 1691 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3187]: B. J. p. 9975 Com. III. 30. Baudry, Op. Cit. 31. Planiol, Op. Cit. 32. Op. Cit.

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33. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 3192]: Artos. 1670 Espaa, 2060 Chile. 35. Planiol, Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 3195]: Artos. 1835 Francia, 1699 Italia, 1671 Espaa. 37. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 38. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3196]: Artos. 3178 y 3180 C. 39. Machado, Op. Cit. 40. [Otros autores citados]: C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. V. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. C. Vivante. Derecho Mercantil. II. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f).

CAPITULO

II

De la sociedad universal Art. 3200.- La sociedad universal puede ser: 1. 2. De todos los bienes presentes. Arts. 2776-3186 C. De todas las ganancias. [Art. 2238 C. Mxico]-Art. 3186 C.

Comentarios: Omnium bonorum; de todos los bienes. Omnium quae ex quaestu veniunt; de todas las ganancias. Las sociedades universales, que eran muy prcticas en la Edad Media, con el nombre de sociedades taisibles, parecen haber desaparecido en nuestros das, con excepcin de la comunidad entre esposos. (Ver Coln y Capitant, IV, p. 441)1. Las denominaciones que aqu hace el Cdigo son poco exactas, ya que la sociedad de todos los bienes presentes comprenden tambin ciertos bienes futuros, y adems las

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ganancias o utilidades que puedan producir. La sociedad de todas las ganancias algunas veces comprenden bienes muebles de los socios. Art. 3201.- Sociedad de todos los bienes presentes es aquella por la que los contratantes ponen en comn todos los bienes muebles y races que poseen actualmente y las utilidades que unos y otros pueden producir. [Art. 2239 C. Mxico]-Art. 2573 C.

Comentarios: La palabra poseen, de este artculo, aunque criticada por algunos autores es exacta, pues no se trata solamente de los bienes de que los contratantes sean propietarios, sino tambin de aquellos de que sean poseedores a cualquier ttulo. En efecto, uno de los socios pudiera aportar bienes inmuebles de que por estar poseyendo, se halle en va de percibirlos. El proyecto del Cdigo francs slo admita la sociedad universal de todas las ganancias; fue por la insinuacin de la corte de apelaciones de Pars, que se admitieron finalmente las de todos los bienes, para proteccin de los indigentes; pero limitndolas a los bienes presentes, y prohibindolas a los bienes futuros. Se funda esta prohibicin en las siguientes razones: 1. Que las donaciones universales de los bienes futuros no son admitidas en nuestro derecho. De manera que si se pudiera hacer sociedades universales de todos los bienes, inclusive los futuros, se hallara un modo de eludir aquella prohibicin. 2. En que las partes deben apreciar la importancia de los aportes que hagan a la sociedad; y esta apreciacin no sera posible en lo que concierne a los bienes que puedan adquirir por herencia, legado o donacin. 3. Que por eso mismo pudiera producirse una desigualdad chocante entre los socios. 4. Que en cuanto a los bienes que el futuro adquirirn por sucesin, podra afectar al principio de nuestro Derecho, que prohbe los pactos sobre sucesin futura. En nuestro Cdigo es vlida la sociedad de los bienes futuros entre los esposos. (Artculo 3186 C). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3202.- La sociedad universal de todos los bienes puede hacerse extensiva por voluntad de los contrayentes a las ganancias y frutos de los futuros, cualquiera que sea el ttulo porque se adquieran stos. [Art. 2240 C. Mxico]-Arts. 3186-3204 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3203.- Es nulo todo pacto que tenga por objeto hacer extensiva la sociedad universal a la propiedad de los bienes futuros. [Art. 2241 C. Mxico]-Arts. 2776-3186 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 3204.- No pueden comprenderse en la sociedad los bienes que los socios

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adquieran posteriormente por herencia, legado o donacin, aunque s sus frutos. [Art. 1674 in fine C. Espaa]-Art. 3202 C. Comentarios: Esto es repeticin del 3186 C., y debe ser suprimido del Cdigo porque enreda la doctrina. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3205.- La sociedad universal de ganancias no comprende sino lo que las partes adquieren por su industria y todos los frutos y rendimientos de sus bienes habidos y por haber. [Art. 2242 C. Mxico]-Art. 3202 C. Comentarios: Por lo mismo no comprende los dones de la fortuna, tales como un premio de lotera. La razn es obvia, porque ste no es producto de la industria del favorecido ni rendimiento de alguno de sus bienes. Pero comprende los productos de un delito; de un robo, por ejemplo; lo cual parece extrao, a primera vista, pero no lo es, pues el robo es una industria; y el socio que pretende dividirse el producto de un robo de su socio, no se apoya en el hecho ilcito de ste, sino sobre la existencia de una ganancia; y sera al contrario, el socio ladrn quien para rehusar la demanda quien tendra que probar el origen ilcito de la ganancia. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 3206.- El simple convenio de sociedad universal hecho sin otra explicacin, se interpretar siempre como sociedad universal de ganancias, salvo lo dispuesto respecto de los cnyuges. (1) [Art. 2243 C. Mxico]-Arts. 153 inc. 3-3178 inc. 2-3186-3218 C. -----(1) La parte subrayada no la tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 3207.- Para que en la sociedad universal se comprendan todos los bienes, debe declararse expresamente. [Art. 2244 C. Mxico].

Comentarios: Nunquam enim societas universorum bonorum contrata intelligitur, nisi cum specialiter id actum est. Art. 3208.- No pueden contratar sociedad universal entre s, las personas a quienes est prohibido otorgarse recprocamente alguna donacin o ventaja.

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[Art. 1677 C. Espaa]-Arts. 985-2759-3215 C.

Comentarios: El legislador parte de la idea de que la estipulacin de una sociedad universal disimula casi siempre una donacin. De ah sostienen algunos autores que las sociedades universales son revocables por causa de ingratitud. Esa opinin es combatida. Este artculo debe ser suprimido. Est tomado del Cdigo de Espaa y no tiene en nuestro cdigo mucha razn de existir, porque las personas a que se refiere as no existen, y en todo caso el precepto ser de muy rara aplicacin. De todas formas, no deber comprender las sociedades universales de ganancias, ya que, como dicen los franceses, una sociedad en la que solo entran las rentas de los bienes de los socios, no permitirn que se hagan recprocamente alguna donacin o ventaja de alguna consideracin. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 3209.- En la sociedad universal de todos los bienes la propiedad de stos deja de ser individual, y se trasfiere a la persona moral de la sociedad. [Art. 2245 C. Mxico]-Art. 3188 C.

Art. 3210.- En la sociedad universal de todas las ganancias cada uno de los socios conserva la propiedad de sus bienes y el derecho de ejercitar todas las acciones reales que por razn de ellos les competen. [Art. 2246 C. Mxico]. B. J. pag. 4611 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3211.- En la sociedad a que se refiere el artculo anterior, slo ser comn el dominio de las ganancias y la administracin de los bienes, cuando as se haya estipulado. [Art. 2247 C. Mxico]-Art. 3218 C.

Art. 3212.- En la sociedad universal de todos los bienes, las deudas contradas antes o despus de la celebracin del contrato, son cargas de la misma sociedad. [Art. 2248 C. Mxico]-Arts. 2387-3222 C.

Comentarios: Non sunt bona nisi deducto aere aliens. Art. 3213.- En la sociedad universal de ganancias se har la distincin siguiente:

1205

1.

Si las deudas se han contrado por causa de la sociedad, sern carga de ella. Art. 3222 C.

2.

Si las deudas son anteriores a la celebracin del contrato o posteriores a l, pero contradas con respecto a los bienes propios de cada socio, ser de cuenta de ste el capital de la deuda y los intereses sern carga de la sociedad.

[Art. 2249 C. Mxico]-Arts. 1418-1419-1517-1520-1522-3224 C.

Art. 3214.- En toda sociedad universal, de cualquier especie que sea, se sacarn de los fondos comunes las expensas y gastos necesarios para los alimentos de los socios. [Art. 2250 C. Mxico]- 3225 C.

Comentarios: La regla tiene por exclusivo objeto suplir las deficiencias en que incurrieron los contratantes, pero no los priva del derecho de sealar el lmite que estimaren conveniente a las pensiones alimenticias que deben recibir. Art. 3215.- Disuelta la sociedad universal, se dividirn con igualdad entre los socios los bienes respectivos, siempre que no haya estipulacin en contrario. (1) [Art. 2251 C. Mxico]-Arts. 1693-3175-3225-3240-3292 C. B. J. pag. 1849 C. -----(1) Concluda la sociedad, se deben repartir los bienes existentes en las proporciones que hubieren convenido los socios, pues en este contrato lo mismo que en todos los dems, la voluntad de los contratantes es la suprema ley, y en caso de que no hubieren estipulado algo sobre el particular, se deben dividir los bienes por partes iguales entre los socios. En consecuencia, el artculo que anotamos tiene por objeto suplir el defecto de los interesados para obviar dificultades. (Alarcn, Ob. cit. Tomo II, pag. 454).

Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.

1206

2. Cdigos citados: [Para el artculo 3201]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia, 1673 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3201]: Arto. 3186 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3202]: Arto. 1674 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3202]: Arto. 3205 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 3203]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3204]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia, 1674 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3204]: Arto. 3186 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 3205]: Artos. 1838 Francia, 1702 Italia, 1675 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 3206]: Artos. 1839 Francia, 1676 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3208]: Arto. 1840 Francia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3210]: Arto. 1765 Espaa. 10. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XX. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXVI. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO III

De la sociedad particular Art. 3216.- La sociedad particular tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa sealado o el ejercicio de una profesin o arte. [Art. 1678 C. Espaa]-Art. 3195 C.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3217.- La sociedad particular en que fuere puesta en comn la propiedad de algn inmueble slo puede celebrarse en escritura pblica. [Art. 2253 C. Mxico]-Arts. 2483-3182-3936 C.; 121 CC.

Comentarios: En general todo contrato de sociedad debe celebrarse en escritura pblica siempre que su objeto o capital exceda de cien pesos. (Artculo 3182 C).

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Art. 3218.- En la sociedad particular slo se entiende comunicado el dominio de la cosa o capitales, cuando as lo hayan manifestado expresamente los contratantes. En caso contrario, slo ser comn la administracin de los bienes que entraron en sociedad, y las ganancias o prdidas que de ella resulten. [Art. 2254 C. Mxico]-Arts. 3182-3206 C.; 142-143-145 CC. B. J. pag. 4611 Cons. II. Comentarios: Se puede aportar a la sociedad una suma de dinero, o valores bajo cualquier forma. Por ejemplo, la obligacin de pagar todos los gastos de la constitucin de la sociedad, puede constituir un aporte. Se puede igualmente aportar el descubrimiento de un secreto; una patente de invencin o marca de fbrica, un almacn; los estudios y planos que puedan formar una ayuda a la sociedad. El crdito o prestigio poltico, no es un aporte lcito; pero el crdito comercial, s lo es y an cuando algunos piensan que eso no es otra cosa que el nombre de una persona, el nombre tiene un valor apreciable, y en ciertos casos puede significar todo el prestigio de la sociedad. La apertura de un crdito puede tambin ser el objeto de un aporte social. Se pueden aportar cosas futuras. Art. 3219.- Si las cosas son de las que necesariamente se consumen por el uso, la propiedad pertenece al comn; pero el valor que tengan al entrar a la sociedad, se considera como capital del socio que las lleva. [Art. 2255 C. Mxico]-Arts. 2580-3229-3405 C. Comentarios: En este caso el socio pierde el dominio de las cosas, y en consecuencia, se convierte en acreedor de su precio, el que debe recibir a la disolucin de la sociedad. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3220.- El peligro de la cosa llevada en propiedad, pertenece a la sociedad, la cual no tiene obligacin de restituir la misma cosa individualmente. [Art. 2256 C. Mxico]-Arts. 2495-2579-2580-3045-3048 C.

Art. 3221.- Si la cosa no se lleva en propiedad, el peligro es del propietario, cuando no sea imputable a culpa de la sociedad. [Art. 2257 C. Mxico]-Arts. 2495-2579-2580 C. Comentarios: Res quae casu fortuito perit, suo domini perit. Art. 3222.- Las deudas contradas por causa de la sociedad particular, sern carga de sta, y el socio administrador responder de ellas, no slo con su haber social, sino tambin con sus dems bienes.

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[Art. 2258 C. Mxico]-Arts. 3212-3213 n 1-3279 C. Art. 3223.- Los dems socios slo responden de las deudas con su haber social. (1) [Art. 2259 C. Mxico]-Arts. 3189-3213-3280-3281 C. -----(1) La razn de la diferencia que establecen los arts. 3222 y 3223 entre la responsabilidad del socio administrador y los dems socios, se funda en que aquel est en aptitud de saber si los bienes de la sociedad son bastantes para responder de las deudas que va a contraer, y si a pesar de que le consta que aquella no puede pagar tales deudas las contrae, es justo que sufra las consecuencias de su torpe conducta. (Alarcn, Ob. cit, Tomo II, pag. 457). Art. 3224.- Si los bienes llevados a la sociedad particular, no lo han sido en cuanto a la propiedad, sino slo por razn de sus frutos, se observar por lo que toca a las deudas lo dispuesto en la fraccin segunda del art. 3213. [Art. 2260 C. Mxico]-Art. 145 CC. Art. 3225.- En la sociedad particular no se sacarn del fondo comn los alimentos de los socios, sino cuando as se haya pactado expresamente. [Art. 2261 C. Mxico]-Art. 3214 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3216]: Artos. 1841, 1842 Francia, 1703 Italia, 1678 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3219]: Arto. 1851 Francia. 3. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XX. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO IV

De las obligaciones y derechos recprocos de los socios Art. 3226.- La sociedad comienza desde el momento mismo de la celebracin del contrato, si no se ha pactado otra cosa. [Art. 2262 C. Mxico]-Arts. 2449-2481-3182 C.

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3227.- La sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio que le ha servido exclusivamente de objeto si tal negocio tiene por su naturaleza una duracin limitada; y en cualquier otro caso, por toda la vida de los asociados, salvo la facultad que se les reserva en el art. 3288. (1) [Art. 2263 C. Mxico]-Art. 3285 n 4 C. ------(1) El modelo mexicano se refiere a la facultad que se les reserva en el art. 2308, que corresponde al art. 3285 de nuestro Cdigo, que es la que tienen los socios de renunciar; y no al art. 2311, que corresponde al 3288 nuestro, que trata de la facultad de estipular que siga la sociedad con los herederos del difunto o con los socios existentes. Nosotros entendemos que la referencia en nuestro Cdigo al art. 3288 es un error de copia.

Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3228.- El socio es deudor a la sociedad de todo lo que al constiturla se haya comprometido a llevar a ella. [Art. 2264 C. Mxico]-Arts. 3175-3177-3231-3233-3284 C.; 142-143 CC.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3229.- Siempre que se lleven en propiedad bienes de cualquier clase, no siendo dinero, se valuarn, para considerar su valor, como capital del socio que los lleva. [Art. 2265 C. Mxico]-Art. 3181 C. B. J. pag. 4611 Cons. II.

Art. 3230.- Tambin queda sujeto cada socio a prestar la eviccin y a indemnizar por los defectos de las cosas ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad, en los mismos trminos y de igual modo que lo est el vendedor respecto del comprador; ms si lo que prometi fu el aprovechamiento de bienes determinados, responder por ellos segn los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y arrendatario. [Art. 2266 C. Mxico]-Arts. 2600 y sigts.-2629-2645-2826-3284 C.

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Comentarios: El socio debe aportar la continencia prometida. De ah que deben aplicarse en materia de sociedad las reglas establecidas en los artculos 2550 y sig., pues aunque esos artculos se refieren a la venta, no hay razn para distinguir entre la venta y los contratos sociales. Responde tambin de los vicios redhibitorios. (Baudry et W., XX, n 186)4. Cuando el aporte consiste en la cesin de una crdito, la garanta se rige por el artculo 2726 del Cdigo Civil. El caso de vicio redhibitorio da derecho a la disolucin de la sociedad, o a la exclusin del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios. (Artculo 2645 C). Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3231.- El socio que no entregare a la sociedad la suma de dinero a que se hubiere obligado, ser responsable de los intereses o rditos, desde la fecha en que debi hacer la prestacin, y adems de los daos y perjuicios, si procediere con culpa o dolo. [Art. 2267 C. Mxico]-Arts. 1859-1860-1867-3228-3284-3400-3705-3337 n 4 C.; 143 CC.

Comentarios: Esta regla excepcional ha sido aplicada por la jurisprudencia francesa a todos los crditos entre la sociedad y los socios. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 3232.- En la misma responsabilidad incurrir el socio que sin autorizacin expresa distrajere de los fondos comunes alguna suma para su provecho particular. (1) [Art. 2268 C. Mxico]-Arts. 1807-3319 C.; 169 CC. -----(1) Los arts. 3231 y 3232 importan una derogacin del derecho comn, segn el cual el deudor incurrir en mora por el requerimiento o intimacin (art. 1859); y los daos y perjuicios, cuando se trata de sumas de dinero consistirn en el pago de los intereses convenidos, no habiendo pacto en contrario, o en el inters legal (art. 1867). Esta derogacin est justificada porque en la sociedad sirven las aportaciones para hacerla funcionar, y sin ellas, no puede existir, y el deudor no tiene necesidad de ser interpelado porque la naturaleza misma del contrato le hace conocer que su retardo causa necesariamente perjuicio a sus socios. La indemnizacin excede a los daos porque en la sociedad las acciones deben producir utilidades mayores que los intereses. La jurisprudencia francesa, en la mayor parte de los autores franceses, invocando el argumento de "una justa reciprocidad", sostiene que la sociedad debe tambin de pleno derecho intereses sobre las sumas adelantadas por su cuenta por uno de los socios desde la fecha en que se hicieron esos adelantos. Vase Laurent, Tomo XXVI, n 277; Pont (Societs) n 413; Aubry y Rau, n 381 nota V. En contra Baudry Lacantinerie et Wah (Du contrat de societe), n 246.

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Vanse las notas correspondientes a los arts. 1859 y 1867 C.

Comentarios: El hecho no se presume; debe ser demostrado conforme al derecho comn. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Duvergier, XX, n 1857. Estos artculos no solamente se aplican a las sociedades particulares, sino tambin a las universales. Una distincin de esas dos sociedades, para estos efectos, no se comprendera. (Baudry et W., XX, n 193)8. Cette double derogation au droit comunas explique et se justifie parcette circonstance: que la societe a pour but la speculation. Delsol, explication du code III, p. 3319. Pero no es lo mismo cuando la aportacin no es una suma de dinero; pero si fuera un cuerpo cierto. por ejemplo, cualquier retardo en la entrega no causa necesariamente un perjuicio a la sociedad. Pero en cuanto a la responsabilidad de que trata el artculo 3232 C., no cabe esa restriccin, y la derogacin al derecho comn respecto a la mora, cabe igualmente aun cuando no se trata de una suma de dinero, sino de un cuerpo cierto, pues la ley quiere castigar el abuso de confianza del socio; y adems el autor de un delito siempre est en mora. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 3233.- Los socios que hayan pactado poner en la sociedad su industria, le deben todas las ganancias que por sta hubieren obtenido. [Art. 2269 C. Mxico]-Arts. 3228-3240 C.; 147 CC.

Comentarios: Pero no lo que haya ganado por otra industria; por ejemplo el que ha prometido su industria en la fabricacin de porcelanas, no debe las ganancias que haya obtenido vendiendo granos. El pacto social podra prohibir al industrial dedicarse a otras industrias que las de la sociedad. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3234.- El socio administrador que recibiere alguna suma de cualquier persona obligada para con l y para con la sociedad simultneamente, deber aplicar en proporcin a ambos crditos la suma recibida, aun cuando ponga el recibo solamente en su nombre. [Art. 2270 C. Mxico]-Arts. 2050-2051-2053 inc. 1-2155 C. Comentarios: Un deudor que debe $ 1,200.00 a la sociedad y $ 600.00 al socio, paga $ 300.00. En ese caso corresponden $ 200.00 a la sociedad y $ 100.00 al socio, porque el crdito de la sociedad es el doble que el del socio. El artculo supone que los dos crditos son exigibles, y se aplica con mayor razn si solo el crdito de la sociedad es exigible. Pero no se aplica si solo el crdito del socio es exigible; porque en ese caso la importancia a favor del socio es legal. El artculo no se aplica cuando la imputacin la hace el deudor conforme la ley; aun

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cuando se diga el socio podra aprovecharse para obtener del deudor una imputacin contraria a los intereses sociales, la posibilidad de un fraude no puede conducir a que se rechace una solucin conforme a los principios artculo 2536 C. Sin embargo, si se probare que hubo fraude, se aplicar el artculo. Lo mismo que se dice de la imputacin se dice de la compensacin. (Artculo 2155 C). Vale preguntar si este artculo es solo aplicable al socio administrador o si tambin lo es a cualquiera de los otros socios, an cuando estos no tengan derecho de dar recibos de sumas que se deban a la sociedad, pero que nada les impide que hagan gestiones para el cobro de esas sumas. (Baudry et W., XX, n 200, 201)12. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 3235.- Si hubiere puesto el recibo por cuenta de la sociedad, toda la suma se aplicar a favor de sta. [Art. 2271 C. Mxico]-Arts. 2052-2053 inc. 1-2155 C. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 3236.- Lo dispuesto en los artculos que preceden, debe entenderse salvo lo prevenido en el lugar respectivo de este Cdigo tocante a la imputacin del pago cuando existan varias deudas; pero solamente en caso que el crdito personal del socio sea ms oneroso. [Art. 2272 C. Mxico]-Arts. 2051-2052-2053 inc. 1 C. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 3237.- El socio que hubiere recibido ntegra su parte de un crdito social, quedar obligado, si el deudor se hace insolvente, a traer al fondo comn lo que recibi, aun cuando haya puesto el recibo solamente en su nombre. [Art. 2273 C. Mxico]. B. J. pag. 550. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 3238.- El socio es responsable para con la sociedad de los perjuicios que le cause por su culpa o negligencia; y no puede compensarlos con los provechos que le hubiere procurado por su industria en otros casos. (1) [Art. 2274 C. Mxico]-Arts. 1867-2140-2150-2169-2509-2188 C. -----(1) El socio es deudor del perjuicio que haya causado por su culpa o negligencia a la sociedad, y sta no es deudora de los provechos que le ha procurado aquel. En consecuencia no existe la causa jurdica de la compensacin (art. 2140). Sin embargo, los autores sostienen que el principio no tiene aplicacin cuando se trata de una sola operacin en que hubo gravmenes y prdidas, pues entonces deben compensarse, solucin que consideran muy jurdica porque una operacin nica es indivisible, no puede escindirse.

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(Baudry - Lacantinerie et Wahl, Tratado terico y prctico de derecho civil. De la sociedad. Prrafo 199). Comentarios: Este artculo es consecuencia del principio general que reglamenta la responsabilidad de todo [aquel que es] deudor por su [propia] culpa. (Artculo 1862, 1863 C). Todo socio puede, durante la duracin de la sociedad, participa en empresas similares de las que tiene por objeto la sociedad. Se puede pactar lo contrario; pero con tal que la prohibicin no sea ilimitada en cuanto al tiempo y en cuanto al lugar. La culpa no es solamente activa (in comitendo); sino tambin in omittendo; por ejemplo si por su culpa el socio omite hacer una adquisicin ventajosa para la sociedad; o si no ejerce una super vigilancia suficiente sobre los empleados, y deja deteriorar por falta de cuidados los bienes sociales. El socio no responde del caso fortuito, salvo conforme el derecho comn. (Baudry et W., XX, n 199 y sig)17. El socio comete culpa si, en caso de conflicto entre su inters particular y el de la sociedad, l no da preferencia a ste ltimo. An cuando esta solucin no sea conforme al Derecho comn, debe ser admitida en materia de sociedad. En esto se basan los artculos 3234, 3235, 3236 y 3237 C. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 3239.- La sociedad es responsable para con el socio, tanto por las sumas que ste gasta en provecho de ella, como por las obligaciones que contrae de buena fe en negocios de la sociedad y por los riesgos inherentes a la administracin que desempea. [Art. 2275 C. Mxico]-Arts. 3219-3220-3221-3280-3339 C.

Comentarios: Es decir tiene derecho a hacerse reembolsar de los gastos o de las prdidas sufridas en el ejercicio y como consecuencia de las obligaciones contradas. Por ejemplo las prdidas ocasionadas por un robo cuando viajaba por cuenta de la sociedad. Segn los autores tiene derecho a los intereses de las sumas que gasta, desde que los hizo. La obligacin que tiene cada socio de contribuir a las prdidas permite distinguir la sociedad de ciertos contratos que, aun cuando establezcan la participacin de las partes en los beneficios, no constituyen verdaderas sociedades. Tales, por ejemplo, el contrato de trabajo en el que un empleado recibe fuera de su sueldo un tanto por ciento de las utilidades, o el contrato de edicin, por el que un editor promete a un autor una parte en los productos de la publicacin. Esas no son sociedades. Nuestro Cdigo, copiando el mexicano, omiti hablar de los artculos 1851 Francia, 1715 Italia, y 1685 Espaa, que tratan del caso en que las cosas cuyo disfrute ha entrado en la sociedad son cuerpos ciertos y determinados que no se consumen por el uso. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 3240.- La parte de los socios en las ganancias o prdidas ser proporcional a sus cuotas, si no hubiere estipulacin en contrario; si slo se hubiere pactado la parte de cada uno en las ganancias, ser igual la de las

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prdidas, y viceversa. [Art. 2276 C. Mxico]-Arts. 3175-3215-3281-3292 inc. 2 C.; 146 CC. Comentarios: Aequales partes et in lucro et in damno spectantur. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 3241.- Si alguno de los socios contribuye solamente con su industria, sin que sta se estime, ni se designe la cuota que por ella deba recibir, se observarn las reglas siguientes: 1. Si el trabajo del industrial pudiere hacerse por otro, su cuota ser la que le corresponda por razn de sueldos u honorarios; y esto mismo se observar si son varios los socios industriales. Si el trabajo no pudiere ser hecho por otro, su cuota ser igual a la del socio capitalista que tenga ms. Si slo hubiere un socio industrial y otro capitalista, se dividirn entre s por partes iguales las ganancias. Si son varios los socios industriales y estn en el caso de la fraccin segunda, llevarn entre todos la mitad de las ganancias y la dividirn entre s por convenio; y a falta de ste por decisin pericial.

2. 3. 4.

[Art. 2277 C. Mxico]-Arts. 1970 C.; 147 CC. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3242.- Si el socio industrial hubiese contribuido tambin con cierto capital, se considerarn ste y la industria separadamente. [Art. 2278 C. Mxico]-Arts. 3292 inc. 2 C.; 147 CC. Art. 3243.- Si al terminar la compaa en que hubiere socios capitalistas e industriales, resultare que no hubo ganancias, el capital ntegro que haya se devolver a sus dueos. [Art. 2279 C. Mxico]-Arts. 3292 inc. 2 C.; 147 CC.

Art. 3244.- Conviniendo los socios en que la particin se haga por un tercero, quedarn sujetos a la que ste forme, no habiendo convenio en contrario. [Art. 2280 C. Mxico]-Arts. 946-2537-2539-3074-3292 C.; 174 y sigts. CC.

Bibliografa adicional recomendada.22

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Art. 3245.- El nombramiento de administrador conferido a un socio por el contrato de sociedad, no puede ser revocado, aun por la mayora de los consocios, sino con causa legtima; pero si se confiere durante la sociedad, es revocable por mayora de votos. [Art. 2281 C. Mxico]-Arts. 3251-3254-3285 n 5 C.; 163-167 CC.

Comentarios: Cuando el mandato se ha dado en el contrato el administrador es el representante de cada uno de los socios; mientras en el mandato posterior es mandatario de la sociedad y puede ser revocado por la simple mayora de los socios. (Machado, V, p. 514)23. Pero en el contrato social se puede convenir que el nombramiento del administrador pueda ser revocado por mayora. (Baudry et W., XX, n 294)24. Se puede igualmente convenir que el nombrado durante la sociedad ser irrevocable. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3246.- Habr causa legtima para revocar el mandato, si el socio administrador por un motivo grave, dejare de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniere algn impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad. [Art. 1716 C. Argentina]-Art. 3285 n 5 C.

Comentarios: No cumplir con las obligaciones impuestas, la insolvencia, fuga, perpetracin de algn crimen, prosecucin de discordias entre los socios, u otros hechos anlogos, pueden ser motivo grave. Lo mismo puede decirse con relacin a los impedimentos, como una larga enfermedad, ausencia forzada, imposibilidad fsica o mental. Art. 3247.- No reconociendo el mandatario como justa causa de revocacin la que sus coasociados manifestaren, conservar su cargo hasta ser removido por sentencia judicial. [Art. 1717 C. Argentina].

Comentarios: La sentencia judicial debe ser dada en juicio contradictorio seguido por el socio reclamante, o por el que nombre la mayora, cuando se hubiese decidido pedir la remocin. Art. 3248.- Habiendo peligro en la demora, el Juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisional, socio o no socio. [Art. 1718 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.26

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Art. 3249.- La remocin puede ser decretada a peticin de cualquiera de los socios, sin dependencia de la deliberacin de la mayora. [Art. 1719 C. Argentina]-Art. 163 CC.

Art. 3250.- La remocin del administrador nombrado por el contrato de la sociedad dar derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad, y el administrador removido es responsable por la indemnizacin de prdidas e intereses. [Art. 1720 C. Argentina]-Art. 3285 n 5 C.

Comentarios: Esta solucin pone a los socios en una cruel alternativa: para mantener una sociedad, quiz prspera, ellos son obligados a dejar a la cabeza de la sociedad un administrador incapaz o infiel. (Baudry et W., XX, n 297)27. Art. 3251.- El poder para administrar es revocable, aunque hubiere sido dado por el contrato de sociedad, cuando el administrador o administradores nombrados no fueren socios. (1) [Art. 1724 C. Argentina]. -----(1) Y la revocacin en este caso no da derecho para pedir la disolucin de la sociedad, agrega el modelo argentino.

Art. 3252.- El socio nombrado administrador en el acta constitutiva de la sociedad, no puede renunciar su encargo, sino con consentimiento de la mayora; ms lo que no admitieren la renuncia, pueden separarse de la sociedad. (2) [Art. 2282 C. Mxico]-Arts. 3255-3285 n 5-3286-3287-3291-3345 n 3-3353 C. -----(2) El nombramiento de administrador conferido a un socio constituye una circunstancia esencial para la existencia de ella, porque convinieron los contratantes en asociarse a condicin de que tal socio se encargara de la administracin.

Art. 3253.- El socio o socios administradores pueden ejercer las facultades concedidas con total independencia de los otros; salvo el caso que haya convenio en contrario.

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[Art. 2283 C. Mxico]-Arts. 3261-3262 y sigts.-3300-3320 C.; 150 CC.

Art. 3254.- Si las facultades del socio administrador se han fijado en la misma acta constitutiva de la sociedad, no pueden revocarse ni alterarse sino por consentimiento unnime de los socios. [Art. 2284 C. Mxico]-Arts. 3193-3245 C.

Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 3255.- Si dichas facultades se han concedido por un acto posterior a la constitucin de la sociedad, podrn ser revocadas y alteradas por mayora, estimndose sta por la de capitales o crditos de los asistentes y no por la de personas. [Art. 2285 C. Mxico]-Arts. 2300-2302-3245-3252-3267 C.; 167 CC.

Comentarios: Se puede convenir sin embargo, que el mandato conferido por un acto posterior ser irrevocable, pues todo mandato puede ser declarado irrevocable. (Baudry et W., XX, n 294)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 3256.- El socio administrador debe ceirse a los trminos en que se le ha confiado la administracin; y si nada se hubiere expresado, se limitar, como un mandatario general, al giro ordinario del negocio con los capitales que haya recibido. [Art. 2286 C. Mxico]-Arts. 3272-3279-3310-3331-3333-3339-3355 C.; 150-151-157-158-165 CC. B. J. pag. 5720 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 3257.- El socio administrador necesita autorizacin expresa y por escrito de los otros socios: Arts. 2423-2482-2483 C. 1. Para enajenar las cosas de la compaa, si sta no se ha constitudo con ese objeto: Art. 2025 inc. 2 C.; 161 CC. 2. Para empearlas, hipotecarlas o gravarlas con cualquier otro derecho real: Arts. 3257-3266-3798 C.

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3. [Art. 2287 C. Mxico].

Para tomar capitales prestados. Arts. 2014-3296 C.; 151-159 CC.

B. J. pag. 4611 Cons. II. Comentarios: No puede, bajo su responsabilidad, sustituirse en un tercero; porque no es un simple mandatario, sino que mantiene su calidad de socio, que lo obliga a ejecutar todas las obligaciones que ha contrado, principalmente la de consagrar su tiempo a la gestin de los negocios sociales. Baudry et W., XX, n 30732. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 3258.- La infraccin del artculo que precede, no libra al socio de responsabilidad aunque alegue que ha invertido el producto del contrato en provecho de la compaa. [Art. 2288 C. Mxico].

Art. 3259.- Si en un caso urgente no pudiere el socio administrador consultar a los otros socios y ejecutar alguno de los actos enumerados en el artculo 3257, se considerar en cuanto a ellos como agente oficioso de la sociedad. [Art. 2289 C. Mxico]-Arts. 1687-2568-3266-3306-3330-3373-3375-3730-3805-3904 C.; 154161 CC.

Art. 3260.- Siendo varios los socios encargados indistintamente de la administracin, o sin declaracin de que debern proceder de acuerdo, podr cada uno de ellos practicar separadamente los actos administrativos que crea oportunos. [Art. 2290 C. Mxico]-Arts. 3253-3263-3300-3320 C.; 150-162 CC. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 3261.- Si se ha convenido que un administrador nada pueda practicar sin concurso de otro, solamente podr proceder de otra manera habiendo nuevo convenio, o en caso de que pueda resultar perjuicio grave irreparable. [Art. 2291 C. Mxico]-Arts. 429-3253-3300-3320-3360 C.; 162 CC. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 3262.- A falta de convenio expreso sobre la forma de la administracin, se observar lo dispuesto en los cinco artculos siguientes. [Art. 2292 C. Mxico].

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Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 3263.- Sern considerados todos los socios con igual poder de administrar, y los actos que alguno de ellos practicare, obligarn a los otros; salvo su derecho de oponerse mientras esos actos no produzcan su efecto legal. [Art. 2293 C. Mxico]-Arts. 1924 y sigts. C.; 150-166 CC. B. J. pag. 5860. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 3264.- Podr cualquiera de los socios usar, segn la costumbre, de las cosas de la sociedad, siempre que sta no se perjudique o no se prive a los otros socios del uso a que tambin tengan derecho. [Art. 2294 C. Mxico]-Arts. 1695-1710-1711-3256 C.; 1563 Pr. Comentarios: Los socios podrn servirse de una casa destinada a la habitacin de los socios o destinada a ser alquilada. Podrn tambin servirse de un caballo de la sociedad cuando ese caballo no sea til a la sociedad. Laurent critica la frmula de este artculo y dice que la regla no tiene aplicacin, porque las cosas de la sociedad son destinadas a un fin comn. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 3265.- Cada socio tendr derecho de obligar a los otros a contribuir para los gastos necesarios de conservacin de los objetos de la sociedad. [Art. 2295 C. Mxico]-Art. 1696 C. Comentarios: Sostienen los autores que la cantidad que corresponde a cada uno no debe exceder del importe de su aportacin, pues lo contrario equivaldra a la constitucin de una nueva sociedad, a lo cual no se les puede obligar. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 3266.- Ninguno de los socios podr sin consentimiento de los otros, obligar ni enajenar los bienes muebles o races de la compaa ni hacer alteraciones en los segundos, aunque le parezcan tiles. [Art. 2296 C. Mxico]-Arts. 1687-2570-3257-3296 n 4-3730-3805-3904 C.; 152153-155-160 CC. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 3267.- Habiendo divergencia entre los socios, se resolvern los asuntos por mayora de votos; no pudiendo sta obtenerse, se estar a lo que

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determinen los que representen el mayor inters con tal que no sea uno solo. Cuando ni de uno ni de otro modo se obtenga mayora, la discordia se decidir por arbitramento. [Art. 2297 C. Mxico]-Arts. 2300-2302-3255 C.; 958 y sigts. Pr.; 154 CC. 163-164 Cdigo de Minera. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 3268.- En la sociedad por acciones cada socio puede enajenar el todo o parte de la que representa: pero los otros socios juntos y cada uno de por s tienen el derecho del tanto. (1) [Art. 2298 C. Mxico]-Arts. 1363-2570 C.; 166-169-175 CC.; 62-166 Cdigo de Minera. B. J. pag. 5241 Cons. II. ------(1) El derecho del tanto se funda en que la sociedad tiene por base la confianza de los socios, que deja de existir cuando uno de ellos cede sus acciones a un tercero cuya intervencin podra producir trastornos y perjuicios a la sociedad. (Alarcn, Ob. cit, Tomo II, pag. 471).

N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Vase la nota en la p. 704 de este tomo. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 3269.- En el caso del artculo que precede, si varios socios quieren hacer uso del tanto, les competer ste en la proporcin que representen, y el trmino para proponerlo ser de quince das contados desde el aviso que les pase el que enajene. [Art. 2299 C. Mxico].

Art. 3270.- Los negocios de la sociedad pueden ser conducidos bajo el nombre de uno o ms de los socios, con o sin la adicin de la palabra compaa. [Art. 1712 C. Argentina]-Art. 134 CC. Comentarios: La palabra compaa agregada al nombre del socio administrador sirve para determinar que hay socios no ostensibles, que si no responden inmediatamente por las obligaciones sociales, lo hacen en la medida de su contrato con relacin a la sociedad. Art. 3271.- El uso de la razn social puede ser conferido a una persona extraa a la

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sociedad. El delegatario deber indicar en los documentos pblicos o privados, que firma por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulacin, toda vez que la omisin de la antefirma induzca un error acerca de su cualidad a los terceros que los hubieren aceptado. [Art. 372 Cdigo de Comercio, Chile]-Art. 139 CC. Comentarios: Segn el artculo 3278 C, cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quin ha de administrar, slo l puede usar de la funcin social. Los artculos 1157, 2276, inciso 2. 3271 inciso 2 usan la palabra cualidad. Calidad, es la ms usada en este Cdigo. (Vense los artculos 499, 500, 607, 683, 1014/3, 1139, 1231, 1245, 1255, 1276, 1297, 2020, 2140, 2158, 2161, 2163, 2270, 2455/2, 2544, 2596, 2632, 2719, 2732, 2739, 2837, 2946, 3048, 3049, 3112, 3198, 3388/2, 3390, 3394, 3404, 3405, 3431, 3497, 3509, 3560, 3874 C). Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 3272.- Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no ser responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquel hubiere suscrito, salvo si la obligacin se hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad, en este caso, se limitar a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. [Art. 373 Cdigo de Comercio, Chile]-Arts. 2015-2073 inc. 2-2212-3279 C.; 140 CC. B. J. pag. 4611 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 3273.- La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia. [Art. 374 Cdigo de Comercio, Chile]-Art. 141 CC. B. J. pag. 5720 Cons. II.

Art. 3274.- El uso que se haga de la razn social despus de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusin en aquella del nombre de una persona extraa es una estafa. La falsedad y la estafa sern castigadas conforme al Cdigo Penal. [Art. 367 Cdigo de Comercio, Chile]-Arts. 136 CC.; 503 y sigts. Pn. Sin embargo, una sociedad establecida fuera del territorio de la Repblica puede usar en Nicaragua, el nombre all usado, aunque no sea el nombre de los

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socios. [Art. 1713 C. Argentina]-Arts. 10-129-136 CC.; 503 Pn. Comentarios: Como la ley no obliga fuera del territorio de Nicaragua, si en el extranjero se admitiera una sociedad que obrara a nombre de los que no son socios, podrn usar en la Repblica el mismo nombre obligando a la sociedad que representan. En ese caso se considerar como un simple lema que en nada alterar las relaciones entre los socios. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 3275.- El que tolera la insercin de su nombre en la razn de una sociedad, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella. [Art. 368 Cdigo de Comercio, Chile]-Art. 129 CC.

Art. 3276.- El nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio de la Repblica puede ser continuado por las personas que han sucedido en esos negocios y por sus herederos, con el conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados. [Art. 1714 C. Argentina]. Comentarios: Debe hacerse la distincin entre conducir los negocios a nombre de una persona que no sea socio, y que la sociedad tome su nombre como un lema para continuar, sin que los negocios se hagan a nombre de esa persona sino de la sociedad que lleva su nombre. Generalmente se usa poner al mismo nombre de la sociedad desaparecida, agregndole el de las personas que le han sucedido, con el aditamento: sucesores. As se salvan las dificultades. Bibliografa adicional recomendada.46 Bibliografa adicional recomendada.47 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3226]: Artos. 1843 Francia, 1707 Italia, 1679 Espaa, 2065 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3227]: Artos. 1844 Francia, 1708 Italia, 1680 Espaa, 2065 Chile, 1861 Uruguay, Proyecto de Goyena, 1574. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3228]: Artos. 1845 Francia, 1709 Italia, 1681 Espaa. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3230]: Artos. 1845 Francia, 1709 Italia, 1681 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 3231]: Artos. 1846 Francia, 1710 Italia, 1682 Espaa.

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Concordancias adicionales: [Para el artculo 3231]: Arto. 3319 C. 7. [Cita omitida]. 8. Baudry, Op. Cit. 9. [Cita omitida]. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3232]: Artos. 1846 Francia, 1710 Italia, 1682 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3233]: Artos. 1847 Francia, 1711 Italia, 1683 Espaa. 12. Baudry, Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 3234]: Artos. 1848 Francia, 1712 Italia, 1684 Espaa. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3235]: Artos. 1848 Francia, 1712 Italia, 1684 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3236]: Artos. 1848 Francia, 1712 Italia, 1684 Espaa. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3237]: Artos. 1849 Francia, 1713 Italia, 1685 Espaa. 17. Baudry, Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3238]: Artos. 1850 Francia, 1714 Italia, 1686 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3239]: Artos. 1852 Francia, 1716 Italia, 1688 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 3240]: Artos. 1853 Francia, 1717 Italia, 1689 Espaa. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3241]: Artos. 1853 Francia, 1717 Italia. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3244]: Artos. 1854 Francia, 1718 Italia, 1690 Espaa, 2067 Chile. 23. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 24. Baudry, Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3245]: Artos. 1856 Francia, 1720 Italia, 1692 Espaa, 1267 Portugal, 2074 Chile. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3248]: Arto. 400 C. 27. Baudry, Op. Cit. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 3254]: Artos. 1858 Francia, 1722 Italia. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 3255]: Artos. 1856 Francia, 1720 Italia. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 3256]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 2077 Chile. 32. Baudry, Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 3257]: Artos. 1860 Francia, 1724 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3257]: Arto. 458 C. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 3260]: Artos. 1858 Francia, 1722 Italia, 1694 Espaa. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 3261]: Artos. 1694 Espaa, 1858 Francia, 1722 Italia. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 3262]: Artos. 1857 Francia, 2081 Chile, 1695/1 Espaa. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 3263]: Artos. 1857 Francia, 2081 Chile, 1695/1 Espaa. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 3264]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 1695/2 Espaa. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 3265]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 1695/3 Espaa. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 3266]: Artos. 1859, 1860 Francia, 1695/4 Espaa.

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41. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3267]: Arto. 1699 C. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 3268]: Artos. 1861 Francia, 1725 Italia. 43. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3271]: Arto. 3278 C. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 3272]: Artos. 1698 Espaa, 1751 Argentina. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 3274]: Artos. 132. 33 Cdigo de Nueva York. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 3276]: Arto. 1324 Cdigo de Nueva York. 47. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXVI. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Pont. Trait des petits contrats. VII. Editeurs, Paris, 1877 - 1878. M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. CAPITULO V

De las obligaciones de los socios con relacin a terceros Art. 3277.- Las variaciones que para la administracin se hagan durante la sociedad, no surtirn efecto contra tercero si no se anotan en la escritura original (1) y en el protocolo. [Art. 2300 C. Mxico]-Arts. 2127-2375-2376-2378 C. 167 CC. -----(1) Por escritura original entendemos el testimonio o copia sacada del protocolo.

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Art. 3278.- Cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quin ha de administrar, slo el designado puede usar la firma de la sociedad. [Art. 2301 C. Mxico]-Art. 156 CC. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3279.- El socio administrador no obliga a la compaa sino cuando al celebrar un contrato emplea la firma social, a no ser que pruebe que el contrato ha cedido en favor de la sociedad. [Art. 2302 C. Mxico]-Arts. 2015-2212-3222-3256-3272-3331-3333-3372 y sigts. C. Comentarios: Es una derogacin a lo dispuesto en el artculo 3339/2 C., que dice que el mandante solo queda obligado si expresa o tcitamente ratifica. (Baudry et W., XXI, n 3412. Contra Laurent, XXVI, n. 3463). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 3280.- Los socios no estn obligados solidariamente por las deudas de la sociedad, a no ser que as se haya convenido expresamente. [Art. 2303 C. Mxico]-Arts. 1415-1697-1924-3189-3222-3239-3653-3696 C.; 137 CC. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3281.- Los socios responden en proporcin a sus cuotas, tanto a los acreedores, como entre s. [Art. 2304 C. Mxico]-Arts. 1697-1924-3189-3222-3223-3240 C.

Comentarios: Los tribunales franceses han resuelto que no es lcito, en una sociedad civil ordinaria, introducir una clusula que limite el derecho de los acreedores a perseguir solamente los bienes sociales. Esta clusula no sera oponible a los terceros, porque significara de parte de ellos una renuncia en la cual no han consentido. Los asociados no pueden quitar a las personas con quienes contratan, y sin su consentimiento, un derecho que estos ltimos tienen por disposicin de la ley. En consecuencia, para que las acciones de los acreedores puedan legalmente ser reducidas a los bienes sociales, es necesario que esa limitacin resulte del contrato mismo que se concluya con los acreedores. (Coln y Capitant, IV, p. 4556. B. Ver Baudry et W., XX, n 338, 3407. Planiol, II, n 19668). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3282.- Los acreedores de la sociedad sern preferidos a los acreedores particulares de cada uno de los socios en los bienes del fondo social: los acreedores

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particulares podrn pedir la separacin de bienes en la forma sealada en el Cdigo de Procedimiento Civil, y la ejecucin y embargo en la parte social del deudor. [Art. 2305 C. Mxico]-Arts. 3188 C.; 1597 Pr.; 144-316 CC. Comentarios: El fundamento de este artculo es la consideracin de que los acreedores particulares de un socio no pueden tener ms derechos sobre el fondo social, que los que aqul tiene. Y como tales derechos consisten en la percepcin de las utilidades que corresponden a su cuota, las cuales no se conocen sino hasta que se ha pagado la deuda y reembolsado el capital que cada uno aport. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 3283.- En el segundo caso del artculo que precede, quedar disuelta la sociedad, y ser responsable el socio ejecutado de los daos y perjuicios que a los otros se sigan, verificndose la disolucin extempornea. [Art. 2306 C. Mxico]-Art. 3285 n 3 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3278]: Arto. 3271 C. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 3279]: Artos. 1864 Francia, 1728 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3280]: Artos. 1862 Francia, 1726 Italia, 1698 Espaa, 1272, 1273 Portugal. 6. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 7. Baudry, Op. Cit. 8. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3281]: Artos. 1863 Francia, 1727 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3281]: Arto. 3187 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3282]: Artos. 1699 Espaa, 1274 Portugal, 1896 Uruguay, Proyecto de Goyena, 1594. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3283]: Artos. 1700 Espaa, 1274 Portugal. 12. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.

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J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I, VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. CAPITULO VI

De los modos de extinguirse la sociedad Art. 3284.- El contrato de sociedad queda sin efecto, si habiendo prometido uno de los socios contribuir con la propiedad o el uso de alguna cosa, no lo cumple dentro del trmino estipulado. [Art. 2307 C. Mxico]-Arts. 1885-2175-2645-3177-3231 C.; 142-143 CC. Comentarios: Cuando el socio no aporta la cosa cuya propiedad o uso prometi, queda el contrato sin efecto, o lo que es lo mismo, el contrato es nulo, porque falta uno de los requisitos esenciales para su validez: la cuota con que debe concurrir todo socio. Buena es la compaa entre los hombres mientras cada uno de los compaeros tiene voluntad de seguir en ello; ms cuando alguno no se pagase de ella, pudela desamparar, si quiere, diciendo a sus compaeros: hasta ahora me pagu de haber compaa con vosotros, mas de aqu adelante no quiero ser vuestro compaero; y no pueden embargarle los otros que no lo haga, deca el Rey Alfonso el Sabio en la Ley 11, Tt X, Parte 5. La expiracin del tiempo por el cual fue constituida la sociedad produce la disolucin de ella de pleno derecho, aun cuando no se haya consumado el negocio por el cual se celebr el contrato. Pero puede ser prorrogado mediante el consentimiento unnime de los socios que conste en escritura pblica. La prrroga no importa la constitucin de una nueva sociedad, si se conviene por los socios antes de que concluya el trmino que al principio hubieren sealado para la duracin de sus operaciones; pero cuando se consienta despus de concluido ese trmino, la prrroga s importa la constitucin de una nueva sociedad, porque la primera se extingui y no puede revivir por un nuevo contrato. (Alarcn, II, p. 4961. Baudry et W., XX, n 3752). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3285.- La sociedad acaba: Art. 2645 C. 1. Cuando ha concludo el tiempo por el que fue contrada. Art. 3227 C. 2. Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de objeto. Arts. 2164-2645-3227 C.

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3. Por muerte, interdiccin civil o insolvencia de cualquiera de los socios. Arts. 2439-3283 C. 4. Por renuncia de alguno de los socios, notificada a los dems y que no sea maliciosa ni extempornea. Arts. 2438-2479-2480-3227-3252-3290-3345 C.; 173 CC. 5. Por la separacin del socio administrador, cuando ste haya sido nombrado en el contrato de sociedad. (1) Arts. 3246-3250-3252-3283 C.; 186 Cdigo de Minera. [Art. 2308 C. Mxico]-Art. 269 CC. B. J. pags. 3432 Cons. IV-6423 Cons. II. -----(1) Los autores dicen que esta enumeracin no es completa, y que es preciso agregar: 6-la voluntad de todos los asociados; 7- El evento que pone a uno de los socios en la imposibilidad de cumplir su promesa de contribuir con la propiedad o el uso de alguna cosa; y 8-La sentencia que pronuncia la disolucin de la sociedad por tiempo determinado por una causa legtima. Adems en nuestro Cdigo se puede agregar el caso siguiente: 9-Cuando los acreedores particulares de un socio piden la separacin de bienes y la ejecucin y embargo en la parte social del deudor (art. 3283 C.).

Comentarios: Se equipara a la prdida de la cosa un embargo sobre ella por un acreedor hipotecario; la revocacin de la concesin para explotarla, que ha sido el objeto de la sociedad; o la cesacin de permiso necesario para su funcionamiento; o que cese el arrendamiento de la cosa aportada; o la cesin del derecho de explotar la cosa hecha a favor de un tercero o a uno solo de los socios. Se puede convenir que la sociedad continuar con los otros socios, cuando uno de ellos es declarado en interdiccin. Lo mismo en caso de insolvencia. La consumacin del negocio que sirve de objeto a la sociedad, en realidad no es ms que una aplicacin del N 1 que habla de que la sociedad acaba con la llegada del tiempo por el que fue contrada, ya que la consumacin del negocio es un trmino incierto que las partes implcitamente se han sealado. La sociedad con plazo determinado acaba evidentemente, cuando el negocio se consuma, an antes de la llegada de ese plazo, porque la sociedad ya no podr persistir sin objeto. Pero si el plazo llegase antes que el negocio se consume, seguir la sociedad o se acaba? Generalmente debe continuar hasta que el negocio se consume, pues en ese caso el

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plazo no es ms que una indicacin, y esa solucin representa el deseo de los socios. (Ver Baudry et W., XX, n 382)4. Lo dispuesto entre comprador y vendedor sobre vicios redhibitorios es aplicable en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin de la sociedad, o a la exclusin del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios. (Artculo 2645 C). Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3286.- La renuncia se considera de mala fe cuando el socio que la hace se propone aprovecharse exclusivamente de los beneficios que los socios deberan recibir en comn con arreglo al convenio. [Art. 2309 C. Mxico] Comentarios: Ejemplo de renuncia de mala fe: un socio renuncia para hacer por su propia cuenta un negocio que la sociedad trataba de hacer; un socio, en una sociedad universal, renuncia para impedir que entren a la sociedad los frutos de una herencia que l est a punto de recibir; un socio renuncia porque ha abandonado una profesin cuyo ejercicio era til a las operaciones sociales. Se puede convenir que aun la renuncia de mala fe produzca efectos; pues es derecho de las partes renunciar a las leyes que les favorezcan. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 3287.- Se dice extempornea la renuncia, si las cosas no se hallan en su estado ntegro y la sociedad puede ser perjudicada con la disolucin en ese momento. [Art. 2310 C. Mxico]-Arts. 1705-1709 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 3288.- La sociedad continuar aunque fallezca alguno de los socios, si se ha estipulado que siga con los herederos del difunto o con los socios existentes. [Art. 2311 C. Mxico]-Arts. 1264-3355 C. B. J. pag. 3432 Cons. IV. Comentarios: En Derecho Romano la regla era de orden pblico, y no poda estipularse que la sociedad continuara con los herederos del socio difunto. Por la ley 1, Tt. 10, Parte 5, conforme al Derecho Romano, era nulo ese pacto. Se puede estipular que la continuacin con los herederos ser de pleno derecho; o que ser dejada a eleccin de los socios existentes; o que ser dejada a eleccin de los herederos. Si se dice simplemente que la sociedad continuar con los herederos, la continuacin ser de pleno derecho, pues ese es el sentido material de los trminos. La continuacin ser obligatoria para los herederos que aceptaron la herencia. Pero si se

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estipula que la sociedad continuar con uno slo de los herederos, no se puede imponer a este heredero la obligacin de quedar en sociedad; porque aquella sera una estipulacin a favor de tercero, y la aceptacin de este es necesaria. En este ltimo caso Cules sern los derechos de los otros herederos? Se debe entender que el heredero socio toma pura y simplemente el lugar de su autor, y que los otros socios no tienen que reducir la parte del difunto y restituir lo que corresponda a los otros coherederos no socios, esto ltimo implicara una liquidacin parcial de los bienes sociales que no ha entrado en las previsiones de las partes; es, al heredero socio a quien corresponder arreglar los derechos que pertenezcan a sus coherederos. (Baudry et W., XX, n 390)8. Si se ha convenido que la sociedad continuar slo con los socios existentes, el nombre del socio fallecido no puede figurar en la razn social. Sin embargo, se podra agregar la palabra Sucesores. (Baudry e W., XX, n 402)9. Puede continuar la sociedad, si as se ha convenido, con los herederos del socio que fallezca, aun cuando estos herederos fueran menores. (Ver Aubry y Rau, IV, n 384 nota 810. Troplong, II, n 95411. Laurent, XXVI, n 38012. Huc, XI, p. 10 n 11813. Contra, Duvergier, n 44114). Esto es as an cuando la sociedad fuere mercantil. (Lyon, Caen et Renault, II, n 23115. Ver Baudry et W., XX, n 394 y sig16). Se puede convenir que en caso de muerte de uno de los socios, los sobrevivientes pueden, a su eleccin, disolver la sociedad o continuarla entre ellos solos, o con los herederos. Esa clusula es vlida. (Baudry et W., XX, n 412 y sig)17. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 3289.- Cuando la sociedad continuare slo con los socios existentes, los herederos del que muri, tendrn derecho al capital y utilidades que al finado correspondan en el momento de su muerte, y en lo sucesivo slo tendrn parte en lo que dependa necesariamente de los derechos adquiridos o de las obligaciones contradas por el difunto. [Art. 2312 C. Mxico]-Arts. 1264-3129-3283 C. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 3290.- La disolucin de la sociedad por la renuncia de alguno de los socios, solamente tendr lugar en las sociedades de duracin ilimitada. [Art. 2313 C. Mxico]-Arts. 2995-3227 C. B. J. pag. 6423 Cons. II. Comentarios: Pero se puede convenir que an en una sociedad de duracin ilimitada los socios no pueden renunciar sino ocurriendo causa legtima. (Ver Baudry et W., 445)20. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3291.- La sociedad por tiempo determinado no puede disolverse por renuncia de alguno de los socios, sino ocurriendo causa legtima. [Art. 2314 C. Mxico]-Art. 3227 C.

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Es causa legtima la que resulta de incapacidad de alguno de los socios para los negocios de la sociedad o de falta de cumplimiento de sus obligaciones u otra semejante de que pueda resultar perjuicio irreparable a la sociedad. [Art. 2315 C. Mxico]-Arts. 1885-3252-3284 C. B. J. pag. 6423 Cons. II. Comentarios: Este inciso no debe entenderse en el sentido de que d una definicin de causa legtima de la renuncia, sino como una explicacin de ella, sealando algunos ejemplos, de los cuales se infiere que puede hacerse la renuncia siempre que de prolongarse la sociedad resulte peligro para sus intereses o los de algunos de los socios. [Entre las causas legtimas que quedaran amparadas bajo el espritu de este artculo, pueden nombrarse las siguientes]: Las injurias proferidas por uno de los socios contra otro; el adulterio de uno de los socios con la mujer del otro; los malos tratamientos de uno de los socios con otro; la super vigilancia excesiva de uno de los socios sobre las cuentas llevadas por otro; o recprocamente, las maniobras empleadas por un socio que lleva las cuentas que impeda que se las examinen los otros; el desacuerdo sobre una medida de importancia, las oposiciones numerosas y mal fundadas de uno de los socios contra los actos del otro, la mala inteligencia entre los socios, aun cuando no comprometa la marcha de la sociedad. En este caso los tribunales decidirn si es suficiente motivo. Pero la guerra entre dos pases no es causa legtima entre socios de las naciones beligerantes. (Ver Baudry et W., XX, n 464)22. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 3292.- La particin entre socios se rige por las reglas de la particin de las herencias, as en su forma como en las obligaciones que de ella resultan. Al socio de industria no puede aplicarse ninguna parte de los bienes aportados, sino slo sus frutos y los beneficios conforme a lo dispuesto en el Captulo IV, a no haberse pactado expresamente lo contrario. [Art. 1708 C. Espaa]-Arts. 940-1347 y sigts.-1356-1358 y sigts.- 1367 y sigts.1371-1372 y sigts.-1380-1383-1389-1390-1393 y sigts.-1401-1714-3239-32403241-3242-3243-3244 C.; 174 y sigts.- 273 y sigts. CC. B. J. pags. 2066-5144-7186 Cons. IV. Comentarios: Las reglas aplicables son: 1. Las formas del acto. 2. La formacin de los lotes. 3. La garanta en caso de eviccin. 4. Causas de rescisin. 5. El principio del efecto declarativo de la particin. Los autores franceses dicen que hay reglas de las particiones de herencias, que son exclusivas de ellas y que no se aplican a la particin entre socios. Entre ellos citan el artculo 8827. (1701 C., nuestro), que deroga las reglas ordinarias de la accin Pauliana. (Vase

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Planiol, II, n 1986)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Bibliografa adicional recomendada.26 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3284]: Artos. 1867 Francia, 1731 Italia, 1851 Francia. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3285]: Artos. 1865 Francia, 1729 Italia, 1700 Espaa, 176. C. C. Aut. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 3286]: Artos. 1870 Francia, 1734 Italia, 1706 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 3287]: Artos. 1870 Francia, 1734 Italia, 1706 Espaa. 8. Baudry, Op. Cit. 9. Op. Cit. 10. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 11. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 12. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 13. [Cita omitida]. 14. [Cita omitida]. 15. [Cita omitida]. 16. Baudry, Op. Cit. 17. Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3288]: Artos. 1868, 1870 Francia, 1732 Italia, 1704 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3289]: Artos. 1868 Francia, 1732 Italia, 1704 Espaa. 20. Baudry, Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3290]: Artos. 1869 Francia, 1733 Italia, 1705 Espaa. 22. Baudry, Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 3291]: Artos. 1871 Francia, 1707 Espaa. 24. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3292]: Artos. 1872 Francia, 1756 Italia, 1708 Espaa. 26. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-

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Lauriel. Paris, 1827. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XVIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f). [Anotaciones introductorias al Ttulo XVI, DEL MANDATO]: Los intrpretes y los glosadores del Derecho Romano definieron el contrato de mandato como genuina expresin de la amistad y la confianza; y hasta el sentido etimolgico, manusdatio, expresivo de su acepcin literal de la accin de darse las manos mandante y mandatario, parece confirmar la exactitud de aquella opinin. Lgica consecuencia de este concepto era reputar la gratuidad como condicin esencial en el mandato, de tal suerte que la retribucin cambiaba por completo la modalidad jurdica de la relacin creada. Los intrpretes al discurrir as se atenan al precepto riguroso de la ley, porque lo mismo en el Digesto que en la Instituta era terminante la condicin de gratuidad para la subsistencia del mandato. Este carcter gratuito del mandato para distinguirlo y diferenciarlo de otros contratos, inspira todava a muchos civilistas, entre ellos Merlin, Champianieri y Troplong. Jurisconsultos tan clebres como Pothier, no vacilan en reputar la gratuidad como esencial. Si quien se encarga de un negocio ajeno, dice, recibe una cantidad como precio de su gestin la relacin jurdica creada no es la propia entre mandante y mandatario, sino la derivada de la locacin de servicios. Siguiendo la tradicin romana los comentaristas franceses decan Por qu no ha de dar o prometer el mandante una recompensa? Por qu, no ha de poder obedecer al sentimiento de una justa delicadeza que le incline a indemnizar al mandatario del sacrificio del tiempo y de los cuidados que hubiera podido emplear tilmente para s mismo? Estas muestras de gratitud, lejos de desnaturalizar el servicio, no hacen ms que realzar su carcter. En el Derecho moderno, el contrato de mandato no es el contrato del desinters, de la abnegacin y de la generosidad que sealaron los romanistas. Casi todos los cdigos han pretendido separarse y se han separado de las viejas enseanzas, y al definir este contrato han acertado en reflejar el carcter que le peculiariza y distingue. Segn esto, lo menos importante es que sea o no gratuito, y lo principal consiste en obrar por cuenta ajena, en realizar actos jurdicos en nombre de otro, por lo que la idea de la representacin aparece como la substancia misma del pacto. Por la representacin, se explica fcilmente, como dice Laurent, que pueda un incapaz ser mandatario porque no es l quien habla, no es l quien contrata ni quien se obliga. El factor verdadero del acto jurdico es el mandante, el mandatario no es ms que el instrumento. El artculo 1984 Cdigo de Napolen, lo mismo que el 1709 Cdigo de Espaa, expresan claramente esta idea de la representacin. Poder de hacer alguna cosa para el mandante o en su nombre, dice el Cdigo de Napolen, hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otro, dice el Cdigo espaol. En tales palabras aparece vivo y luminoso el concepto y la teora de la representacin, tan fecunda en enseanzas, que a su sola luz es como se explican las diferencias que separan al mandato de otras instituciones jurdicas, singularmente del arrendamiento de servicios, de los contratos innominados, del consejo y de la gestin de negocios. La causa en el mandato retribuido consiste como oneroso que es para una de las partes, en la prestacin del servicio, y para la otra, en la retribucin convenida o presunta.

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El mandato es un contrato por el cual una de las partes confiere a otra, que lo acepta, el poder para representarla en la gestin de uno o ms negocios por cuenta y riesgo de la primera. (Artculo 2025 C. Uruguay. Ver Pont, 9741). El artculo 1984 Cdigo de Napolen define el mandato como un acto, por el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa para el poderdante en su nombre. No se realiza el contrato sino por la aceptacin del mandatario. Esta definicin ha sido muy criticada por los comentaristas franceses, por confundir el contrato y las obligaciones a que da lugar, con el acta o expresin material del mismo; y como quiera que ese documento no suele contener ms que la expresin de la voluntad del mandante, y el contrato solo se perfecciona por la concurrencia de las dos voluntades, de ah la razn de la crtica. La confusin en el Cdigo francs entre el hecho jurdico y su prueba literal, es evidente. Coincide el Cdigo espaol con el francs, en apreciar de un modo idntico la esencialidad del mandato, estribando para los dos, en el hecho de la representacin ajena, y en no estimar la gratuidad, apartndose en esto de la tradicin romana. El Cdigo italiano mantiene vigorosamente el concepto de la representacin; dice que la persona puede obligarse gratuitamente o con recompensa, estableciendo de esta suerte las dos modalidades que en el orden econmico puede tener el mandato. [Estas] modalidades son reflejadas por tanto en el orden jurdico, por el carcter unilateral o bilateral del contrato, en uno o en otro caso. De los Cdigos americanos, el de Chile es el que con ms precisin fija la naturaleza jurdica del mandato en su artculo 2116, al decir que por el contrato de mandato una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Se advierte la precisin con que el legislador ha expresado el concepto de la representacin, y cmo claramente se expresa que las obligaciones contradas por el mandatario lo son para el mandante. El contrato de mandato y el de arrendamiento de servicios, tienen semejanza, porque en ambos se ve una persona obligada a hacer una cosa a otra, mediante una remuneracin. Sin embargo, la diferencia que los separa es profunda: el arrendamiento de servicios tiene por objeto hechos materiales, que son trabajos; mientras que el mandato tiene por objeto actos jurdicos, que debe cumplir por cuenta del mandante. Es en la naturaleza del objeto que se debe buscar la diferencia. El obrero trabaja por la cuenta y en el inters de otro; el mandatario obra jurdicamente: el hace contratos, paga, hace negociaciones, etc. De ah resulta que la diferencia entre esos dos contratos es de gran inters prctico. (Planiol, II, n 2232)2. El mandato es mucho ms que un contrato. Es una modalidad del consentimiento en cualquier acto jurdico (la guarda es un mandato, el matrimonio y el reconocimiento de hijos, pueden ser hechos por mandatarios). (Colmo, Tcnica, n 144)3. La palabra mandato viene de manus dare, porque antiguamente el mandatario daba la mano al mandante en testimonio de la fidelidad que le prometa. TITULO -----CAPITULO I Disposiciones generales XVI

DEL MANDATO

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Art. 3293.- El contrato de mandato puede celebrarse entre presentes y ausentes, por escritura pblica o privada, por telgrafo y telfono, por cartas (1) y aun de palabras; pero no se admitir en juicio la prueba de testigos, sino en conformidad con las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes exijan documento pblico. Arts. 2387-2399 y sigts.-2423-2424-2425-2483 n 5 C. B. J. pag. 931. El instrumento en que se hace constar el mandato se llama poder. Los poderes generales o generalsimos deben otorgarse en escritura pblica. (2) [Art. 1251 C. Costa Rica]-Art. 2483 n 5 C. B. J. pag. 2555. -----(1) Estas palabras subrayadas no se encuentran en el modelo. -----(2) El Cdigo de Costa Rica, que es el modelo, agrega: "e inscribirse en la seccin correspondiente del Registro de la Propiedad, y no producen efecto respecto de tercero sino desde la fecha de su inscripcin". Comentarios: Los autores sostienen que el mandato tcito puede siempre probarse por testigos. (Baudry et W., XX, n 504)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3294.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin tcita o expresa del apoderado o mandatario. La aceptacin tcita se presume por cualquier acto en ejecucin del mandato; excepto los que se hicieren para evitar perjuicios al mandante mientras nombra otro apoderado. [Art. 1252 C. Costa Rica]-Arts. 2448-2489-3308 C.; 67-68-79 Pr. Comentarios: Si bien el mandato puede ser expreso o tcito, por lo que respecta a la oferta, o por lo que toca a la aceptacin, es forzoso que los actos o hechos de que se divide el mandato tcito impliquen necesariamente por modo evidente y palmario la intencin de obligarse. Como la que resultara de la aceptacin de determinados servicios sin previo concierto, y en cuanto a la retribucin, de la ocupacin normal del mandatario en el desempeo de esa clase de servicios, porque de otra suerte faltara el concurso de voluntades que es el elemento cardinal que da vida o existencia jurdica al contrato. Se ha disentido mucho acerca de la existencia o posibilidad de un mandato tcito.

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Segn algunos, no basta que la aceptacin sea tcita, como lo permite este artculo, porque esa circunstancia no excluye que se exija que el mandante manifieste su voluntad de una manera expresa, ya sea por escrito o de palabras. Sin embargo la existencia de un mandato tcito es reconocida por muchos, quienes piensan que no hay razn para rechazarlo. Como ejemplo de un mandato tcito se cita el que se le da a una cocinera encargada de comprar provisiones en el mercado diariamente. Pero en ese caso se presume que la cocinera ha recibido mandato solamente para comprar vveres al contado, ya que la seora le da todas las maanas el dinero necesario para ello. Si en el mercado la dan vveres al crdito, las vivanderas no tendrn accin para hacerse pagar por la seora; porque el mandato para comprar al crdito solo debe ser admitido cuando resulte conforme con la costumbre de la casa. (Planiol, II, n 2241)6. Hay en nuestro Cdigo mandato tcito? Una cosa es que la aceptacin del mandatario pueda ser tcita, y otra que el contrato de mandato sea celebrado tcitamente. Sin embargo la existencia del mandato tcito ha sido admitida unnimemente por la doctrina y por la jurisprudencia en Francia. El mandato es un contrato consensual, y por lo mismo, para su perfeccin es suficiente que el consentimiento de las partes exista, no importa que haya sido manifestado expresa o tcitamente. La aceptacin del mandato no puede tener lugar despus de la muerte del mandante. Los actos que ejecuta un mandatario que ha aceptado el mandato despus de la muerte del mandante, son nulos, an cuando en el momento de aceptar hubiere ignorado la muerte del mandante. No es lo mismo de los actos que ejecuta el mandatario despus de la muerte del mandante, pero que haba aceptado el mandato cuando el mandante estaba vivo. Las dos hiptesis son diferentes. (Artculo 3351, 3355 C). La aceptacin del mandato puede ser tcita; eso lo dice claramente el artculo 3294 C., y as sera aunque no lo dijera ese artculo, segn los principios generales. En la mayora de los casos el silencio del mandatario puede ser interpretado como una aceptacin tcita. Pero el Juez puede decidir lo contrario segn su apreciacin soberana. (Artculo 3308 inciso 1 C). Algunas veces el mandatario por su ocupacin habitual de los negocios en que se refiere el mandato, debe decir inmediatamente si rehsa el mandato; de lo contrario se supone que acepta. Pero el mandatario no est obligado a aceptar. Algunas veces la oferta emana del mandatario y es el mandante quien acepta. Por ejemplo cuando una persona dirige circulares o carta a otras personas ofrecindoles sus servicios para ciertos negocios; la aceptacin de estas ltimas personas forma el contrato de mandato. (Baudry et W., XXI, n 499)7. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 3295.- En virtud del mandato o poder generalsimo para todos los negocios de una persona, el mandatario puede vender, hipotecar y de cualquier otro modo enajenar o gravar toda clase de bienes; aceptar o repudiar herencias, gestionar judicialmente, celebrar toda clase de contratos y ejecutar todos los dems actos jurdicos que podra hacer el poderdante, excepto los que conforme a la ley deben ser ejecutados por el mismo dueo en persona y los actos para los cuales la ley exige expresamente poder especialsimo. [Art. 1253 C. Costa Rica]-Arts. 98-99-204-946-3358 C.; 183 Reglamento del Registro Pblico.

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Si las facultades generalsimas fueren slo para alguno o algunos negocios, el mandatario tendr respecto del negocio o negocios a que su poder se refiere y de los bienes que ellos comprendan, las mismas facultades que conforme al inciso anterior tiene el apoderado generalsimo para todos los negocios de una persona. (1) [Art. 1254 C. Costa Rica]-Art. 946 C. B. J. pag. 5720 Cons. II -----(1) Esta figura jurdica del mandato generalsimo, que convierte al mandatario en un alter ego del mandante, con facultad de ejecutar todos los actos jurdicos que podra hacer el poderdante, con limitadas excepciones, la tomaron nuestros codificadores del Cdigo Civil de Costa Rica. En las legislaciones modernas de los pases europeos y americanos, que nosotros conocemos, no existe esa clase de poder. Hay poderes generales ms o menos amplios para los actos de administracin, y poderes especiales para actos concretos de administracin o de disposicin. Los Tribunales Chilenos han declarado que un mandatario a quien se otorgan facultades omnmodas, amplsimas, para que practique cuantas diligencias sean necesarias, para que ejercite cuantas facultades expresas requieran las leyes, etc, etc., en una palabra, con un mandato generalsimo, puede obligar a sus mandantes en calidad de fiadores, y codeudores de una obligacin contrada por el propio mandatario a favor de un tercero. (Sentencia 457. Gaceta de 1910. Vase Franklin Otero Espinosa, Ob. cit. Tomo V. pag. 539).

Art. 3296.- Por el poder general para todos, alguno o algunos negocios, tiene el mandatario respecto del negocio o negocios a que su poder se refiere, amplia y general administracin, comprendiendo entre sta, las facultades siguientes: Art. 3519 C. 1. Celebrar los convenios y ejecutar los actos necesarios para la conservacin o explotacin de los bienes. Art. 2777 C. 2. Intentar y sostener judicialmente las acciones posesorias y las que fueren necesarias para interrumpir la prescripcin respecto de las cosas que comprende el mandato. Arts. 51-385-461 inc. 2 C. 3. Alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un ao; pero si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el trmino del alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo. Art. 2814 C.

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4.

Vender los frutos as como los dems bienes muebles que por su naturaleza estn destinados a ser vendidos o se hallan expuestos a perderse o deteriorarse. Art. 383 C. B. J. pag. 6264 Cons. III.

5.

Exigir judicial o extrajudicialmente el pago de los crditos y dar los correspondientes recibos. Arts. 2025 inc. 2-2035-2037 C.

6.

Ejecutar todos los actos jurdicos que segn la naturaleza del negocio, se encuentren virtualmente comprendidos en l como medios de ejecucin o como consecuencia necesaria del mandato. Arts. 2025 inc. 2-2098 inc. 2-2152-2200-3257-3904 C.

[Art. 1255 C. Costa Rica]. B. J. pag. 1098. Comentarios: Un mandato en el que los poderes son enunciados de manera incompleta, debe interpretarse restrictivamente. As por ejemplo, un poder para vender no autoriza al mandatario, por s solo, para recibir el precio. Un poder para transigir no autoriza para comprometer. Sin embargo deben considerarse incluidos todos los actos que sean consecuencia necesaria del poder, desde el mandatario, as, al que tiene poder para recibir el capital de un crdito, puede recibir los accesorios. [Puede el mandatario] prestar dinero para esos fines con hipoteca? (Baudry et W., XXI, n 524)9. El gerente de una casa de comercio puede hacer todos los actos necesarios para el funcionamiento de la casa; pero no puede prestar. (Baudry et W., XXI, n 540)10. Por excepcin un apoderado general para administracin de bienes puede aceptar una donacin. (Art. 2777 C). [En cuanto a la compra de seguros de vida, ver Baudry et. W., XXI, n 54211]. [El mandatario] puede entablar acciones posesorias; pero no puede intentar accin reivindicatoria, ni de particin. (Baudry et W., XXI, n 52712. Laurent, XXVII, n 42213). Ser vlido el mandato para enajenar de una manera general, o hipotecar, todos los bienes del mandante o aquellos bienes que el mandatario crea conveniente vender o hipotecar? Baudry et W., XXI, n 52314, dicen que se validan. (Ver Laurent, XXVII, n 40715. Aubry y Rau, IV, n 412 nota 316). Se prohbe prestar bienes a los administradores de bienes ajenos, pblicos o particulares, que estn confiados a su administracin, a menos que fueren autorizados a hacerlo con poderes especiales. (Art. 3423 C). Puede novar; pero no puede deferir el juramento. (Baudry et W., XXI, n 532)17. Puede cancelar una hipoteca; pero slo cuando ha sido pagado. (Baudry et W., 532)18. No puede pagar deudas del mandante que no se encuentran comprendidas en este inciso. (Baudry et W., XXI, n 534)19. No puede transigir, ni comprometer. (Baudry et W., XXI, n 537)20. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3297.- El poder especial para determinado acto jurdico judicial o extrajudicial, slo faculta al mandatario para el acto o actos especificados en el

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mandato sin que pueda extenderse ni aun a aquellos que pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el apoderado est encargado de ejecutar. [Art. 1256 C. Costa Rica]. B. J. pag. 250 Cons. II. -----(1) Entre los casos para los cuales el Cdigo exige poder especial vanse los comprendidos en los arts. 204-530-3423-3552-3915 C. Comentarios: El mandatario con poder para celebrar un contrato, no puede consentir en una clusula penal para el caso de incumplimiento por parte del mandante. El encargado de cobrar un crdito, no puede cederlo, ni transigirlo; ni hacer remisin de la deuda; ni disponer de los fondos. El encargado de cobrar las rentas o intereses, no puede cobrar el capital; pero puede otorgar los recibos correspondientes. El mandatario encargado de vender no puede hacer con los objetos que debe vender una dacin en pago de la deuda del mandante. El mandatario para cobrar un crdito no puede conceder prrrogas o plazos. El encargado de vender un inmueble no puede hipotecarlo; salvo el caso en que el fin que tiene el mandato sea exclusivamente el de procurar fondos para el mandante. El mandato para enajenar no incluye la facultad de insertar clusulas que impongan al vendedor obligaciones que no sean las meramente legales. El mandatario para comprar tiene facultad de recibir el objeto comprado. El que tiene poder solo para apelar, no puede interponer casacin. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 3298.- El mandatario a quien no se hubiere sealado o limitado sus facultades, tendr las que la ley otorga al apoderado generalsimo, general o especial, segn la denominacin que se le diere en el poder. [Art. 1257 C. Costa Rica].

Art. 3299.- El mandato no se presume gratuito; lo ser, si as se ha estipulado. [Art. 1258 C. Costa Rica]-Arts. 1334-3337 n 3-3364-3393 C. B. J. pag. 7383.

Comentarios: Segn los romanos el mandato era esencialmente gratuito. Hoy no lo es. Sin embargo, hay que entender esto bien; cuando un mandatario da su tiempo, o parte de su tiempo, para la ejecucin del mandato, lo que se le pague no es por el mandato mismo, sino por el servicio que presta. Entonces se puede decir que el contrato se desdobla entre mandato y arrendamiento de servicios, lo que justifica la estipulacin de la remuneracin.

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Art. 3300.- Si hubiere dos o ms mandatarios y no se ha prescrito que ejerzan el mandato conjuntamente, es vlido lo que haga cualquiera de ellos. [Art. 1259 C. Costa Rica]-Arts. 3260-3354-3360 C.; 162 CC. B. J. pags. 3480-7450 Cons. II.

Art. 3301.- No pueden ser mandatarios los que no tienen capacidad para obligarse por s mismo. Arts. 1306-2472 C. Sin embargo, los menores pueden ser mandatarios no judiciales; pero el mandante no tendr accin contra el menor sino conforme a las reglas generales que rigen la responsabilidad de los actos de dichos menores. [Art. 1260 C. Costa Rica]-Arts. 2036-2211-2212 C.; 436 CC.

Comentarios: El que da un mandato emite su voluntad de hacer el acto que l encarga a su mandatario; de donde se desprende que el mandante debe tener capacidad para hacer ese acto. No hay capacidad particular requerida para dar un mandato; esta capacidad depende de la naturaleza del acto que se trata de hacer. Que el mandato se haya dado a un menor, o a un mayor, o a una mujer casada, como se da a quien tenga el pleno goce de sus derechos civiles, la persona del mandatario desaparece como un andamiaje intil ya cuando el edificio est construido, dice Farrible. Si el mandante ve despus lesionados sus derechos por actos del mandatario, la culpa ser suya, debiendo aceptar, por lo tanto, las consecuencias de ello. La ley solo habla del menor; pero lo mismo sera si el mandatario fuera un interdicto; y si no se refiere a estos es porque en la prctica no se concibe que nadie le de su mandato a un interdicto. Sin embargo el inciso 1 de este artculo parece que lo prohbe. (Baudry et W., XXI, n 417)23. Pero si el mandato es vlido, es solamente en cuanto a las relaciones entre el mandante y los terceros. Pero no es lo mismo en cuanto a las relaciones entre el mandante y el mandatario incapaz, quien puede prevalerse de su incapacidad para sustraerse a las responsabilidades en que incurra por razn de la ejecucin del mandato. La ley no ha determinado la capacidad del mandante; slo habla de la del mandatario. Esta omisin es voluntaria; y los principios generales permiten llevar esa omisin. As lo dice Baudry et W., XXI, n 44124. Es preciso que el mandante tenga la capacidad requerida para cumplir el acto a que el mandato se refiere. O sea que la capacidad del mandante se determina por la naturaleza del acto que se trata de cumplir. El mandato dado por un incapaz es nulo, y se le aplican las reglas de Derecho comn, por lo tanto el acto cumplido por el mandatario es tambin nulo, no obstante la buena fe del mandatario o de los terceros. No se puede asimilar este caso al de un mandatario cuyo mandato ha cesado. La nulidad no quedara cubierta por el solo hecho de que el incapaz se vuelva capaz.

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Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3302.- Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. (1) [2118 C. Chile]-Arts. 2512-3075-3080-3081 C. -----(1) Vase el art. 10 de la Ley de 9 de octubre de 1897 (sobre procuradores), que dice as: "El acto por el cual una parte encomienda a un procurador la representacin de sus derechos en juicio, es un mandato que se regir por las reglas establecidas en el Cdigo Civil para los contratos de esta clase, salvo las modificaciones contenidas en la presente".

Comentarios: La distincin entre el mandatario verdadero y el simple empleado que alquila sus servicios es a veces delicada. El hecho de que una persona coopere en el cumplimiento de un acto jurdico no es suficiente para atribuirle la cualidad de mandatario: el acto jurdico, que consiste esencialmente en la manifestacin de una voluntad es acompaada ordinariamente de actos materiales, para los cuales la persona que obra puede recurrir a los oficios de un tercero, sin cesar por eso de ser l mismo el autor del acto. Un verdadero mandatario es aquel cuya voluntad es la sola que interviene en la conclusin del acto, que toma la resolucin necesaria para concluir ese acto, y que lo quiere y lo consiente. Pero el empleo de un mensajero en la conclusin de un contrato entre ausentes no constituye un mandato, porque el mensajero, an cuando est encargado de un mensaje verbal, no es ms que un instrumento de trasmisin, como un pastor y un empleado de telgrafo, portador de una carta o despacho. Pueden existir cooperaciones puramente materiales que no constituyen mandatos; porque el mandatario es aquel cuya voluntad se substituye a la del mandante. Por esta razn no deben considerarse como mandatarios los empleados de los ferrocarriles, de los correos y de los telgrafos, que venden billetes, o que reciben cartas o telegramas mediante los precios de tarifas, porque esos empleados solo son responsables como tenedores de valores ajenos, pero no son agentes de transmisin; y aunque lo fueran, podran ser reemplazados por mquinas automticas de distribucin. Segn el artculo 3081 C., los artculos que lo preceden se aplican a los servicios que segn la ley se sujetan a las reglas del mandato. Pero esos artculos corresponden al captulo XI del Tt XIV, que fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo. Cmo queda la cosa? Quid juris? Art. 3303.- El negocio que interesa al mandatario solo es un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios. [Art. 2119 C. Chile].

Art. 3304.- Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habr verdadero mandato. Si el mandante obra sin autorizacin del tercero, se producir entre stos dos el cuasi-contrato de la agencia oficiosa. [Art. 2120 C. Chile]-Arts. 1986-2439-2489-3259-3303-3372 y sigts. C.

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Comentarios: El mandato puede interesar al mandante y al mandatario, como cuando varios copropietarios dan a uno de ellos mandato para administrar los bienes comunes; o cuando su deudor da a su acreedor mandato de vender sus bienes para pagarse con su precio. Puede interesar al mandato y a un tercero como cuando un copropietario da a un tercero mandato de administrar sus bienes en que l tiene una porcin indivisa. Puede interesar exclusivamente a un tercero, como cuando se trata de una gestin de negocios emprendida por el mandante. Pero no podra haber mandato en el inters solo del mandatario. Eso sera un simple consejo. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 3305.- La simple recomendacin de negocios ajenos no es, en general, mandato. El Juez decidir, segn las circunstancias, si los trminos de las recomendaciones envuelven mandato. En caso de duda se entender recomendacin. [Art. 2121 C. Chile]-Arts. 3684-3685-3686 C. Bibliografa adicional recomendada.27 Art. 3306.- El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso. [Art. 2122 C. Chile]-Arts. 2440-3259-3323-3372 y sigts.- 3384 C. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 3307.- Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle en actitud de ejecutar el negocio por s mismo o de cometerlo a diversa persona. De otra manera ser responsable de los perjuicios. [Art. 2124 inc. 3 C. Chile]-Arts. 2450-2479-2480-3338-3353 C.; 78 Pr. N. del E.: [El autor seala que el Cdigo chileno dice]: que se halle todava en actitud. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 3308.- Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible, si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y trascurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Arts. 1243-2452-3316-3380 C. Aun cuando se excusen del encargo debern tomar las providencias coservativas urgentes que requiere el negocio que se les encomienda. [Art. 2125 C. Chile]- Art. 3352 C.; 68 Pr.

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Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 3309.- El mandatario cuidar como un buen padre de familia del cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado. Arts. 3299-3311-3329-3451-3461 C. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recae. [Art. 2129 C. Chile]-Arts. 1863-3330-3334-3389 C. B. J. pags. 6029-6958 Cons. IV. Comentarios: Como todo deudor, el mandatario puede asumir el caso fortuito. Por ejemplo, el mandatario que sabiendo que existen obstculos para ejercitar un mandato, se compromete, sin embargo, a ejecutarlo con la promesa, explcita o no explcita, de que no se detendr ante tales obstculos. El mandante no tiene obligacin de probar la culpa del mandatario. Esta culpa se presume ya que al mandatario debe establecer las razones por las que l no ha ejecutado o ha ejecutado mal el mandato. Por ejemplo, si los inmuebles hipotecados en garanta de un prstamo no son suficientes, el mandatario debe probar que al momento de otorgarse las garantas, eran suficientes. (Baudry et W., XXI, n 660)31. En principio el mandatario no responde del caso fortuito, es un principio general aplicable a todo deudor. En consecuencia, el mandatario encargado de despachar mercancas no responde de los deterioros que sufran por caso fortuito. Se citan como ejemplo de casos fortuitos, la guerra; la intemperie; la prdida ocasionada por culpa de un tercero de los objetos confiados al mandatario; la falta en que incurre un tercero de entregar objetos al mandatario; la falta del consentimiento de un tercero con quien deba entrar en relaciones el mandatario; la insolvencia de los deudores a quienes el mandatario deba perseguir. Pero si el mandante sostiene que la insolvencia no exista en el momento en que el mandato fue conferido, y que slo sobrevino despus de la negligencia del mandatario, entonces ste es responsable. Si el caso fortuito viene durante la ejecucin defectuosa del mandato, el mandatario es responsable; salvo que pruebe que el caso fortuito hubiere venido de todas maneras. El mandatario no es responsable de los daos que ocurran por culpa del mandante; como cuando las instrucciones que da el mandante son incompletas o defectuosas, o deja de suministrar los fondos necesarios. El mandatario debe informar inmediatamente al mandante del resultado de su gestin, y debe indemnizar al mandante de los gastos que hubiere hecho por falta de ese informe. El mandatario debe indemnizar al mandante los daos que haya pagado a terceros por culpa del mismo mandatario. El mandatario es responsable del retardo en que incurra en la ejecucin del mandato, salvo el caso fortuito. En principio, el mandatario encargado de comprar mercancas no es responsable de

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los defectos de stas, pero cuando los vicios no son aparentes; y cuando son ocultos y han podido aparecer por un examen cuidadoso entonces es responsable, pues en ese caso el mandatario incurre en culpa por no haberlos descubierto. Lo mismo es responsable cuando no ha tomado las precauciones habituales para evitar las prdidas o deterioros; como cuando no las ha hecho asegurar; salvo que pruebe que ha procedido conforme los hbitos del mandante o segn su voluntad expresa o tcita. El mandatario no es responsable de la prdida de los objetos depositados en poder de un tercero. El mandatario encargado de vender o alquilar una casa, no es responsable de la solvencia del comprador o inquilino, salvo que l hubiera recomendado al comprador o inquilino dando falsos informes. Pero si era fcil averiguar la insolvencia, o si ha aceptado en garanta inmuebles de poco valor, entonces ser responsable. El mandatario nunca es responsable por haber salvado su casa propia, cuando l poda, sacrificndola, salvar la del mandante. El artculo 3430 C., es slo aplicable al comodatario. (Artculo 3335 C). El mandatario comete dolo cuando saca del mandato un provecho personal, por obtener con reticencias la cosa que es encargado de administrar, por un precio inferior a su valor. Algunas dificultades surgen con respecto a los notarios, a los que algunas veces se les considera como mandatarios. Indudablemente que son responsables por las irregularidades que cometan en la redaccin de los documentos o en las operaciones que son encargados de hacer. Por ejemplo cuando aconsejan un acto o negocio que resulta desastroso, por colocar un prstamo con una mala hipoteca o prenda, o fianza; o cuando no hace un examen de los ttulos anteriores; o no comprueba en el Registro la constancia sobre libertad de gravamen. El notario est obligado de advertir al comprador del peligro que corre si paga el precio a un vendedor insolvente cuando el inmueble vendido est hipotecado; tambin debe advertir a las partes sobre la insuficiencia de las garantas o de cualquier inexactitud en las declaraciones. En fin es responsable de haber dejado celebrar a las partes operaciones que por su naturaleza sean peligrosas. Deben asegurarse de la identidad de las partes y de los testigos de su capacidad y de los poderes de los mandatarios. Toda constatacin hecha voluntariamente por el notario, cuando es inexacta, lo vuelve responsable, a menos que fuere provocada por las partes. El error involuntario da igualmente lugar a responsabilidad, cuando el notario ha podido evitarlo. Es igualmente responsable cuando voluntariamente ha inducido a las partes en error sobre un punto de derecho. El mdico que se equipara a un mandatario, solo es responsable de culpa lata, pues los tribunales rehsan entrar en el examen de teoras, y admiten simplemente que el mdico es responsable por haber faltado a las reglas del buen sentido y de la prudencia que se exige en cada profesin. Un error de diagnstico no implica responsabilidad. La prdida de un brazo que resulta de gangrena ocasionada por no haber cambiado el vendaje, es una culpa lata. El mdico solo es responsable de los cuidados que un mdico ordinario pueda dar, aun cuando un especialista y hubiera podido dar mejores cuidados. [El mdico sin embargo] ser responsable de los resultados de un tratamiento que siga solo a ttulo de experimentar. El mdico no debe proceder a una operacin grave sin el consentimiento del enfermo o de sus parientes ms prximos; y solo hay excepcin en caso de urgencia. Son siempre responsables si divulgan la naturaleza de la enfermedad del cliente. (Ver Baudry et W., XXI, n 596 y sig)32. Bibliografa adicional recomendada.33 Bibliografa adicional recomendada.34

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CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. [Cita omitida]. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3293]: Artos. 1985 Francia, 2123 Chile, 1710 Espaa. 6. Planiol, Op. Cit. 7. Baudry, Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3294]: Artos. 1984 Francia, 2124 Chile, 1710 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3294]: Arto. 3316 C. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. Op. Cit. 12. Baudry, Op. Cit. 13. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 14. Baudry, Op. Cit. 15. Laurent, Op. Cit. 16. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Baudry, Op. Cit. 18. Op. Cit. 19. Op. Cit. 20. Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3296]: Artos. 1988 Francia, 1713 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3296]: Ver nota al artculo 2946 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3297]: Arto. 1918 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3297]: Arto. 82 C. 23. Baudry, Op. Cit. 24. Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3301]: Artos. 1990 Francia, 1716 Espaa. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3304]: Artos. 2039-2040 C. 27. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3305]: Vase nota al artculo 3685 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 3306]: Arto. 1989 Francia Concordancias adicionales: [Para el artculo 3306]: Artos. 3333, 3657 inciso 2 C. 29. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3307]: Arto. 3657 inc. 2 C.

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30. Cdigos citados: [Para el artculo 3308]: Artos. 394, 440 Francia, 2030 Honduras. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3308]: Arto. 3316 C. 31. Baudry, Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 3309]: Artos. 1992 Francia, 1726 Espaa. 34. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. V. 2da. Edition. Paris, 1885. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO II

Administracin del mandato y obligaciones del mandatario Art. 3310.- El mandatario se ceir a los trminos del mandato, excepto en los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo. [Art. 1261 C. Costa Rica]-Arts. 80-2440-3256-3316-3323-3333-3339 C. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3311.- El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante, si el dao no ha sido previsto por ste. [Art. 1262 C. Costa Rica]-Art. 3387 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3312.- No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. [Art. 1263 C. Costa Rica]-Arts. 2565 nos. 2 y 6-3335 C. Si tuviere encargo de tomar dinero prestado, podr prestarlo al mismo inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s, sin la aprobacin del mandante. [Art. 2145 C. Chile]-Arts. 447-448-466-2565 n. 2-3328-3423 C.; 424 CC. B. J. pag. 5535 Cons. II. Comentarios:

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Al mandatario nicamente se prohbe comprar los bienes, cuando se le ha encargado venderlos manera que son necesarios dos requisitos: 1. Que el mandato sea para vender. 2. Que los bienes se vendan por el mandatario a consecuencia del mandato.

Pero los abogados y procuradores no podrn comprar los bienes del mandante que fueran objet un litigio en que intervengan por su profesin y oficio. (Artculo 2565 N 5. C). [Esto es as] an cuando ello tuvieran la aprobacin expresa del mandante. Los abogados y procuradores son mandatarios, efectivamente; pero la prohibicin del artculo 2565 C., es especial para esta clase de mandatarios, y no contiene la excepcin de que puedan comprar con la aprobacin del mandante. La excepcin solo se refiere al mandatario cuando el mandato es para vender; pero no cuando tiene otro objeto, como el de defenderlo en juicio. La necesidad de evitar el fraude y el abuso que un mandatario puede cometer con los bienes de su mandante, y la necesidad de no colocar a aquel en un conflicto entre su deber de proteger los intereses de ste confiados a su cargo y los suyos propios, han obligado al legislador a prohibir que el mandatario compre los bienes que su mandante ha ordenado vender, y viceversa. Nada sera ms fcil para el mandatario, en esos casos, que adquirirlos por un precio vil o venderlos por un precio muy alto. Pero la prohibicin de comprar es solo para los bienes que est encargado de vender; por lo que puede comprar los otros bienes del mandante, salvo que estuviere encargado de su administracin. (Artculo 2565 n 2 C). Por lo tanto, un mandatario generalsimo puede comprar. La prohibicin de vender requiere: 1. Que el mandato sea para comprar. 2. Que el mandatario venda sus propios bienes al mandante, en cumplimiento de su mandato. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3313.- El mandatario podr sustituir el encargo, si en el poder se le faculta expresamente para ello, y slo responder de los actos del sustituto, en caso de que el mandante no le hubiere designado la persona en quien hizo la sustitucin del poder, y que el sustituto fuere notoriamente incapaz o insolvente. Cuando se trate de poder especialsimo, la sustitucin slo podr hacerse en la persona o personas que el mandante seale en el mismo poder. [Art. 1264 C. Costa Rica]-Arts. 98-3326-3357 n II C.; 68-73-87 Pr. B. J. pag. 1091 Cons. III. Comentarios: Si el mandante design la persona en quien se hizo la sustitucin, el mandatario no responde de los actos del sustituto. En ese caso la sustitucin ser a los riesgos y peligros del mandante; y la responsabilidad del mandatario queda descartada. Los autores piensan, sin embargo, que aun en este caso, el mandatario queda obligado a mantener una super vigilancia sobre el sustituto, y que sera responsable el mandatario de los actos que esta super vigilancia hubiera podido evitar. (Laurent, XXVII, n 488 y 489 )4. El mandatario es responsable de los actos del sustituto cuando el mandante no le hubiera designado la persona en quien hizo la sustitucin y sta fue hecha en persona notoriamente incapaz o insolvente. Laurent, Aubry y Rau y otros autores opinan que el mandatario slo responde de los actos del sustituto cuando su incapacidad o insolvencia eran

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notorias al momento de hacer la sustitucin; pero segn otros, esto no se contradice con la obligacin que todos los autores dicen que tiene el mandatario de supervigilar al sustituto, an cuando el mandante hubiere designado su persona. Se puede decir que el mandatario es responsable siempre que pueda temer que el sustituto le cause perjuicio al mandante. No solamente cuando sea por notoria incapacidad o insolvencia, sino tambin cuando fuere deshonesto o sospechoso. En general el mandatario responde siempre de las culpas cometidas por el sustituto, en razn de la insuficiencia de datos o instrucciones que l ha debido dar al sustituto. Debe decirse que siempre que el sustituto cometa una culpa el mandatario no es responsable. (Baudry et W., XXI, n 574, 575)5. Art. 3314.- El anterior mandatario no podr revocar la sustitucin que hubiere hecho, sino cuando estuviere autorizado para ello y se reservare expresamente esa facultad al hacer la sustitucin. [Art. 1265 C. Costa Rica]-Arts. 3326-3357 n II C.; 87 Pr. B. J. pags. 1558-3276-5349.

Art. 3315.- Para que la delegacin surta sus efectos, debe hacerse con las mismas formalidades y requisitos que la ley exige para el poder. Arts. 2365 C.; 15 n 4 Ley del Notariado. El mandatario sustituto tiene para con el mandante los mismos derechos y obligaciones que tena el apoderado originario. [Art. 1266 C. Costa Rica]. B. J. pag. 123.

Comentarios: Si el mandante puede dirigirse contra el sustituto y hacerlo responsable, una justa reciprocidad indica que el sustituto pueda dirigirse contra el mandante, y reclamarle, por ejemplo, el reembolso de los gastos que hubiere hecho. Pero el mandante no tendra obligacin de respetar los arreglos que hubiere hecho el apoderado originario y el sustituto, en razn de mayores honorarios. Sin embargo, si la sustitucin del mandato era necesaria, el honorario del sustituto puede considerarse como un anticipo hecho por el apoderado originario por cuenta del mandante. (Baudry et W., XXI, n 587)6. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 3316.- El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, debe notificarlo al mandante y tomar las providencias conservatorias que las circunstancias exijan. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le impida llevar a efecto las rdenes del mandante. [Art. 1267 C. Costa Rica]-Arts. 2169-3308 C.

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Art. 3317.- Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la identidad. [Art. 1268 C. Costa Rica]-Arts. 1438-1923-2175-2495-2596-3465-3497 C.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 3318.- El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin conforme al convenio, si lo hubiere; no habindolo, cuando el mandante la pida, y en todo caso, al fin del contrato. Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas, si el mandante no le hubiere relevado de esa obligacin. La relevacin de rendir o de comprobar cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante. [Arts. 1269 C. Costa Rica-2363 C. Mxico]-Arts. 254-431-482-484-1269-13171342-3383 C. La rendicin de cuentas se ventilar ante la autoridad del lugar en que se ejerci el mandato, la cual ser tambin competente para conocer de las demandas por costas y honorarios. (1) Arts. 380-1405 y sigts.-2115 Pr. B. J. pags. 183-311-346 Cons. IV-3215-4857 Cons. IV-6363-6958. -----(1) En este Cdigo existen varios preceptos en que se establece la obligacin de rendir cuentas. Vanse, entre otros, los arts. 51-66-67-254-329 inc. 2-431-438 inc. 2-472 inc. 3842 y sigts.-1268-1269-1270-1342-1701-2281-2287 inc. 5-2292 n 4-2328-2329-3038-31513318-3383-3499-3519-3520-3907 C.

Comentarios: Fuera de la accin personal de rendicin de cuentas, el mandante puede intentar contra el mandatario, o sus sucesores, una accin de reivindicacin de los objetos que el mandatario ha adquirido para el mandante, y que son de la propiedad de ste. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3319.- El mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a usos propios, desde el da que lo hizo, y de las que reste a deber, concludo el mandato, desde que se ha constitudo en mora. [Art. 1270 C. Costa Rica]-Arts. 1345-1859-3232-3468-3469 C.; 423 CC.

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B. J. pag. 6958 Cons. IV. Comentarios: Es el mandante quien debe probar que el mandatario aplic cantidades a un precio; y las fechas en que las aplic. Todos los medios de prueba son admisibles. (Baudry et W., XXI, n 693)10. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3320.- Estando varias personas encargadas juntamente del mismo mandato, cada una de ellas responder de sus actos, no habindose estipulado otra cosa. [Art. 1271 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 1924-3253-3260-3344-3386 C.

Comentarios: Pero puede estipularse la solidaridad. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 3321.- En caso de no cumplirse el mandato, se repartir la responsabilidad igualmente entre los mandatarios. [Art. 1271 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 1924 C. Art. 3322.- En cuanto a la prescripcin de los derechos y obligaciones entre mandante y mandatario, se estar a lo dispuesto en el tratado de prescripcin. Arts. 908-921 C.

Art. 3323.- El mandatario que se exceda de sus facultades, es responsable de los daos y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrat, si ste ignoraba que aquel traspasaba los lmites del mandato. [Art. 2362 C. Mxico]-Arts. 3306-3310-3333 n 1-3339 C. B. J. pag. 1091. Comentarios: Repetido en el 3333. Cuando el mandatario se excede de sus facultades, sin dar conocimiento a los terceros de sus poderes, induce, por su culpa o hecho a los terceros en un error perjudicial, y es justo que el mismo mandatario soporte las consecuencias, aun cuando haya obrado de buena fe. Pero si el mandatario ha hecho conocer sus poderes a los terceros, y estos no obstante van adelante, quiere decir que asumen el riesgo y que lo hacen en la esperanza de una ratificacin ulterior por parte del mandante, la cual no depende del mandatario obtener, y por cuya falta el mandatario no es responsable. A los terceros corresponde probar que el mandatario no les ha dado conocimiento de sus poderes,; porque habiendo una culpa del mandatario por esa omisin, se debe aplicar la regla de que la culpa no se presume. (Baudry et W., XXI, n 804, 805)13. Bibliografa adicional recomendada.14

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Art. 3324.- El mandatario tiene obligacin de entregar al mandante todo lo que haya recibido en virtud del poder. Esto se observar, aunque lo que el mandatario recibi no fuera debido al mandante. [Arts. 2364 y 2365 C Mxico]-Art. 3334 C. Comentarios: El mandatario debe entregar al mandante aun el provecho ilcito que l haya sacado de un mandato lcito. (Artculo 3336 C). Debe entregar tambin todos los provechos indirectos, junto con los provechos directos de su mandato. Por ejemplo, el encargado de vender un objeto por un precio determinado, si lo vende por un precio superior, no puede quedarse con la diferencia pues debe rendir cuenta de todo al mandante. (Baudry et W., XXI, n 67915. Vase, sin embargo, el artculo 3329 C). N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Repetido en el 3334 C. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 3325.- La delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. [Art. 2136 C. Chile]-Arts. 1314-3310-3339-3340 C. B. J. pag. 1091. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 3326.- Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario. [Art. 2137 C. Chile]-Arts. 1314-3314 C.; 88 Pr. B. J. pag. 1091. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 3327.- El mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. [Art. 2138 C. Chile]-Art. 2044 C. Bibliografa adicional recomendada.19

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Art. 3328.- Cuando el mandatario coloque dinero a inters del mandante, a mayor tipo que el designado por ste, deber abonrselo ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso. [Art. 2146 C. Chile]-Arts. 3312 inc. 2 C.

Art. 3329.- En general podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se le prohibe apropiarse lo que exceda del beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Art. 3312 C. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia. [Art. 2147 C. Chile]-Art. 3309 C. Comentarios: La jurisprudencia francesa admite generalmente que el mandatario encargado de hacer para el mandante un contrato, por ejemplo de venta o de compra, no puede pretender tomar la operacin para su propia cuenta, es decir constituirse en contraparte. (Baudry et W., XXI, n 618)20. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3330.- Las facultades concedidas al mandatario se interpretarn con ms amplitud, cuando no est en situacin de poder consultar al mandante. [Art. 2148 C. Chile]-Arts. 3256-3257-3259-3309 C.

Art. 3331.- El mandatario puede en el ejercicio de su cargo contratar a su propio nombre o en el del mandante. Si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante. [Art. 2151 C. Chile]-Arts. 3256-3272 C. Cuando contrate a nombre del mandante, si es en escritura pblica, deber insertarse el poder si lo hubiere. Si es de otro modo, bastar que se cite el poder detallando su fecha y dems circunstancias pertinentes; pero si es especialsimo para el caso, deber agregarse al contrato o al protocolo. Arts. 464 inc. 2-3333 n 2 C. B. J. pag. 563. Bibliografa adicional recomendada.22

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Art. 3332.- El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos para hacer efectivos los crditos. Constityese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor. [Art. 2152 C. Chile]-Arts. 1845-1864-2169 inc. 2-3682 C. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 3333.- El mandatario que ha excedido de los lmites de su mandato, es slo responsable al mandante. Es responsable a tercero: Arts. 3310-3339 C. 1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. Art. 3323 C. 2. Cuando se ha obligado personalmente. Arts. 442-449-461-3256-3279-3331-3355 C. [Arts. 2154 C. Chile-1725 C. Espaa]. Comentarios: Si el mandatario ha procedido fraudulentamente, o ha tratado de cometer un acto delictuoso, no representa a su mandante. Este artculo es repeticin del 2323 C., pero esto es preferible porque tiene el inciso 2, que no lo tiene aquel. Se podra suprimir el 2323 C., y dejar ste. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 3334.- El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razn del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa. [Art. 2157 C. Chile]-Arts. 442-449-450-1343-3309-3324 C. B. J. pag. 6958 Cons. IV. Comentarios: La ley lo obliga a restituir aun lo que no se deba al mandante, para que no pueda retener lo que no ha recibido para s, sino para el mandante. Si el mandatario ha recibido moneda extranjera, debe entregar al mandante las mismas monedas, o en su defecto la diferencia de cambio, pero tomando en cuenta el da que se lo entrega al mandante y no el da que lo recibi el mandatario. Este artculo es repeticin del 3324 C., pero ste es preferible porque aquel no contiene la ltima parte. Se podra suprimir el 3324 C., y dejar ste. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3335.- El mandatario no ejecutar fielmente el mandato, si hubiere oposicin entre

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sus intereses y los del mandante y diere preferencia a los suyos. [Art. 1942 C. Argentina]-Arts. 3234-3312-3387-3430 C. B. J. pag. 5720 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 3336.- Si por ser ilcito el mandato resultaren ganancias ilcitas, no podr el mandante exigir que el mandatario se las entregue; pero si siendo ilcito el mandato resultaren ganancias ilcitas por abuso del mandatario podr el mandante exigirle que se las entregue. [Art. 1946 C. Argentina]-Arts. 2079-2211-3616 C.

Bibliografa adicional recomendada.27 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3310]: Artos. 1989 Francia, 2331 Chile, 1714, 1719 Espaa, L. 21, Tt. 12, Parte 3. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3311]: Artos. 2149 Chile, 2040/2 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3311]: Arto. 3309 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3312]: Artos. 1596 Francia, 1952 Argentina, 2144 Chile, 2044, 2045 Uruguay. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 6. Op. Cit. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3315]: Arto. 3327 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3317]: Arto. 2153 Chile. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3318]: Artos. 1993 Francia, 2155 Chile, 1720 Espaa, 2048 Uruguay. 10. Baudry, Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3319]: Artos. 1996 Francia, 1750 Italia, 1724 Espaa, 1947 Argentina, 2047 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3319]: Artos. 3231 y 3337 n 4 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 3320]: Artos. 1995 Francia, 1723 Espaa. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3323]: Arto. 1997 Francia. 15. Baudry, Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3324]: Arto. 1993 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 3325]: Artos. 1994, 1384 Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3326]: Arto. 1994 Francia.

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19. Cdigos citados: [Para el artculo 3327]: Arto. 1994 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3327]: Arto. 3315 n 2 C. 20. Baudry, Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3329]: Arto. 1993 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3329]: Arto. 3335 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3331]: Artos. 1717 Espaa, 2042 Uruguay, 1744 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3331]: Arto. 3333 n 2 C. 23. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3332]: Arto. 3309 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 3333]: Artos. 1725 Espaa, 1997 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3333]: Artos. 2485, 3306 y 3323 C. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3334]: Arto. 1993 Francia. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3335]: Arto. 3329 C. 27. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Demolombe. Cours de Code Napolen, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XVIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. C. Vivante. Derecho Mercantil. I. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. CAPITULO III

Obligaciones del mandante Art. 3337.- El mandante est obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato.

1256

2. 3.

A reconocerle los gastos razonables causados en la ejecucin del mandato. A pagarle la remuneracin estipulada o usual determinada sta por peritos. Arts. 3299-3364 C. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. Arts. 1859-1868-1934-3298 C.; 431 CC. A indemnizarle las prdidas que se le hayan ocAsonado sin culpa suya o por causa del mandato.

4.

5.

Salvo que haya habido culpa de parte del mandatario, no podr excusarse el mandante de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que los gastos o prdidas habidos en el mandato pudieron ser menores. [Art. 1273 C. Costa Rica]. Comentarios: Si los gastos son exagerados, o no fueron hechos en el momento oportuno, solo deben ser reconocidos en parte. As, tiene derecho de reclamar indemnizacin si durante su viaje en ejecucin del mandato, fuera vctima de un accidente, o de un robo o de un naufragio. Por ejemplo, el mandante no tiene que reconocer al mandatario todo el precio de una compra que hizo por suma superior a la que l haba indicado. Tampoco tiene que reconocer las multas que el mandatario hubiera tenido que pagar por su culpa en la ejecucin del mandato. Siendo el mandato un contrato encaminado nicamente al provecho del mandante, debe por justicia ejecutarse a riesgo del mismo. Sobre este principio no vacilaron nunca los jurisconsultos; pero surgieron sutiles e intrincadas disputas para determinar la extensin de esta regla, pues algunos opinaron que no deba aplicarse ms que a las prdidas que tenan por causa el mandato, y otros quisieron extenderla tambin a las ocurridas con ocasin del mandato. Para cortar tales disputas el Cdigo Napolen, (artculo 2000), dispuso que son a cargo del mandante todas las prdidas sufridas aun por ocasin de los asuntos encargados. Nuestro artculo dice por causa del mandante, que equivale a lo mismo que dice el artculo 2000 del Cdigo de Napolen, pues no es lo mismo decir prdidas que tengan por causa el mandante, que las que ocurran por causa (o por ocasin) del mandato. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3338.- El mandante que no cumple por su parte aquello a que est obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo. [Art. 1274 C. Costa Rica]-Arts. 1885-3353 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3339.- El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario, dentro de los lmites del mandato. Aunque el mandatario obrare fuera de los trminos del poder, el mandante

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quedar obligado por sus actos si expresa o tcitamente ratifica cualesquiera obligaciones contradas a su nombre. [Art. 1275 C. Costa Rica]-Arts. 419-2206-2207-2440-2448-2485-2489-3310-33253331-33333-3335-3355-3375-3376 C.

Comentarios: Ratihabitio mandato aequiparatur. El mandatario representa al mandante. Todos los actos del mandatario se reputan actos del mandante. As, la culpa del mandatario es la culpa del mandante; y la confesin del mandatario, cuando tiene poder para confesar, es la confesin del mandante. Las sentencias pronunciadas contra el mandatario pueden ser ejecutadas contra el mandante. Los documentos privados firmados por el mandatario tienen fecha cierta con respecto al mandante, principalmente en lo que se refiere a la cuestin de si es anterior o posterior a la cesacin del mandato. (Troplong, XI, n 7633. Demolombe, XXIX, n 5164. Laurent, XIX, n 301 y XXIII, n 525. Aubry y Rau, IV, n 416 nota 176. Guillouard, n 185, 2137. Baudry et W., XXI, n 7738). El mandante puede, por otra parte, probar la falsedad de la fecha, por todos los medios de prueba. Por la misma razn, el contra-documento hecho por el mandatario es oponible al mandante. Los escritos que emanen de la persona del mandatario constituyen contra el mandante un principio de prueba por escrito, si siendo firmado o emanando de la persona del mandante, constituyeran un principio de prueba por escrito contra este ltimo. Pero el mandante no responde de los actos del mandatario que se salen de los lmites del mandato. Segn este principio, los terceros no pueden oponer al mandante un acto del mandatario fuera de los lmites del mandato; y el mandante no tiene necesidad de demandar la nulidad de esos actos. (Aubry y Rau, IV, n 415 nota 59. Laurent, XXVIII, n 6410. Duranton, XVIII, n 26011. Guillouard, n 187, 188, 194, 19512). Por ejemplo, el mandatario cede un crdito y, sin poder para ello, conviene en responder de la solvencia futura o actual del deudor. Esta clusula, no es oponible al mandante. Pero, sin embargo, aun los actos del mandatario fuera de los lmites del mandato, pueden ser vlidos, si producen para el mandante tantas o ms ventajas que si fueran legales. Corresponde a los terceros probar, en caso de discusin, que el mandatario no se ha excedido de los lmites del mandato. Por excepcin el mandante responde de los actos excesivos si los terceros han podido creer que esos actos eran legales. En ese caso el mandante ha cometido una falta al no aclarar a los terceros sobre el alcance del mandato. Por ejemplo, el mandante es responsable para con los terceros de la nulidad de una garanta que les dio el mandatario, si los terceros han podido creer que el mandatario tena el derecho de dar en garanta. Como dice Pothier, el mandante es responsable de dos emprstitos sucesivos contrados, con diferentes personas, por el mandatario encargado de emprestar una suma determinada. (Baudry et W., XXI, n 780)13. La notificacin tcita resulta de hechos del mandante que hagan suponer necesariamente la voluntad del mandante de aprobar o apropiarse los hechos del mandatario ejecutados fuera de los lmites del mandato. No hay ratificacin tcita sino cuando se hace con conocimiento de causa, esto es, con conocimiento del mandante de que se trata de un hecho que exceda los poderes del mandatario. Faltando esta condicin hay error sobre el objeto. La ratificacin tcita resulta de todo hecho que suponga la voluntad del mandante de

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asumir los actos del mandatario. Por ejemplo, si paga los gastos que ocasiona el acto, o el precio de la operacin, o si entrega mercancas vendidas por el mandatario, o recibe sumas que le entrega el mandatario procedentes de una operacin. En el caso [arriba citado] es necesario que el mandante conozca el origen de esas sumas, pues si no lo conoce, el mandante solo estara obligado a restituir esas sumas indebidamente recibidas. La ratificacin tcita puede resultar algunas veces del silencio del mandante. El Juez de hecho es soberano para apreciar si el mandante ha ratificado el acto del mandatario. (Artculo, 3340/2 C). La ratificacin no exige el concurso del tercero. Tampoco es necesario que el mandatario est presente, aun cuando es verdad que el mandato debe ser aceptado, esa aceptacin del mandatario en este caso ya fue dada por adelantado. Sera singular que el mandante estuviera a merced del mandatario. (Baudry et W., XXI, n 787, 788)14. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 3340.- La ratificacin tcita del mandante resultar de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobacin de lo que hubiere hecho el mandatario. Art. 2448 C. Resultar tambin del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiere hecho no le hubiere contestado sobre la materia. (1) [Art. 1969 C. Argentina]-Arts. 3308-3374-3380 C. -----(1) Vase la nota (1) correspondiente al art. 2448 C.

Comentarios: Las obligaciones del mandatario nacen directamente del contrato de mandato. Las del mandante, salvo la de pagar la remuneracin estipulada, no surgen directamente del contrato, sino que nacen de ciertos hechos posteriores que pueden no producirse. Los romanos llamaban directa a la accin del mandante contra el mandatario; y contraria, a la del mandatario contra el mandante. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 3341.- La ratificacin equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al da del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiere constitudo a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin. (2) [Art. 1970 C. Argentina]-Arts. 2488-3374 C. -----(2) En el Cdigo se encuentran varios preceptos en que se establecen efectos

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retroactivos. Vanse, por ejemplo los arts. 79-241-419-1235-1791-1890-2061-2211-24982676-3341-3374-3794-3797-3802-3824 C.

Comentarios: La notificacin no puede perjudicar los derechos adquiridos por los terceros en el tiempo intermedio como si habiendo autorizado para hipotecar tal propiedad por $ 10,000.00, el mandatario la vendiera, y yo sin saber, la hipotecase. [En este caso] la ratificacin de la venta anterior a la hipoteca no perjudicara a sta. Cualquier derecho adquirido en el tiempo intermedio entre la ejecucin del acto y la ratificacin no puede ser alterado. (Ver Troplong, XV, n 619, 92017. Aubry y Rau, IV, n 415 nota 10, 41618). Es claro que entre nosotros hay que tomar en cuenta lo que ampara el Registro, que es decisivo. La ratificacin equivale a un mandato retroactivo. Desde luego se debe imponer que la intencin del mandatario ha sido asimilar el hecho con los que regularmente ha ejecutado en virtud del mandato. Es una mxima tradicional ratihabitio mandato aequiparatur. La ratificacin est destinada principalmente para el caso en que el mandatario se ha excedido en sus facultades; pero tambin puede satisfacer un mandato nulo. Dicen Baudry et W., que cuando la nulidad del acto del mandatario se refiere a un hecho determinado que deba ejercitarse necesariamente con el concurso de otro mandatario, el consentimiento que preste este ltimo convalida el acto, pero sin efecto retroactivo. (Baudry et W., XXI, n 793 bis)19. En tanto el mandato no ha sido ratificado, los terceros pueden revocar el acto para evitar la ratificacin ulterior y zafarse as de las consecuencias de la negociacin. En efecto, se supone que antes de la ratificacin el tercero slo ha hecho una oferta, que puede ser retirada mientras no haya sido aceptada. (Baudry et W., XXI, n 779)20. Art. 3342.- Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio, apareciere que ste o aquel no debieran ser ejecutados parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante con respecto al mandatario sino en cuanto le aprovecha. [Art. 1276 C. Costa Rica]-Arts. 3353 C.

Comentarios: Troplong pone este ejemplo: Pedro toma un aseguro para Pablo sin mandato de ste ltimo. Llega el siniestro y los aseguradores oponen la nulidad del aseguro, por haber sido tomado sin mandato a Pablo. La ratificacin de Pablo no puede cubrir, en perjuicio de los aseguradores, los vicios originales del contrato: es preciso que Pablo hubiera ratificado en tiempo til rebus integris. Ya no puede ratificar despus que los terceros tienen un derecho adquirido a la nulidad. Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 3343.- Podr el mandatario retener en prenda (3) los objetos que se le hayan entregado por cuenta del mandante, en seguridad de las prestaciones a que ste estuviere obligado por su parte. [Arts. 1277 C. Costa Rica-1730 C. Espaa]-Arts. 1924-3487 C. B. J. pag. 4914 Cons. VII.

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-----(3) El Cdigo de Costa Rica no dice retener en prenda, sino slo retener; y quiz tuvieron razn los legisladores de la repblica vecna, porque si al mandatario se le entregan inmuebles indica poco conocimiento del derecho llamar prenda en ese caso al derecho de retener. (Art. 1426 Pr.). Vase, sin embargo, el art. 1730 del Cdigo Espaol, en que se usa de la expresin retener en prenda aplicada a este precepto.

Comentarios: El abogado puede retener los documentos, mientras no reciba el pago de los gastos que haya hecho por esos documentos. Pero el mandatario no puede retener objetos que hubiere recibido para el mandante fuera del mandato. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo mismo en los artculos 1600, 1780 Cdigo espaol. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 3344.- Si dos o ms personas han nombrado un mandatario para un negocio comn, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato. [Art. 1979 C. Argentina]-Arts. 1924-3320-3386-3442 C.

Comentarios: Se admite por la doctrina que es esta una regla excepcional para el mandato convencional. (Baudry et W., XXI, n 759)23. El abogado tiene accin solidaria contra las partes que le han encargado juntamente un asunto. N. del E.: [El autor indica que en vez del mandato, el Cdigo argentino dice]: contrato. Bibliografa adicional recomendada.24 Bibliografa adicional recomendada.25 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3337]: Artos. 1999, 2000 Francia, 1754 Italia, 1727, 1728, 1729 Espaa, 2158 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3338]: Arto. 2159 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3338]: Arto. 3307 C. 3. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 1859. 4. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827.

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8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Aubry y Rau, Op. Cit. 10. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 11. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 12. Guillouard, Op. Cit. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3339]: Artos. 1998 Francia, 2160 Chile. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3340]: Artos. 1998 Francia, 1727 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3340]: Artos. 2206-2207 C. 17. Troplong, Op. Cit. 18. Aubry y Rau, Op. Cit. 19. Baudry, Op. Cit. 20. Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3342]: Arto. 2161 Chile. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3343]: Artos. 1730 Espaa, 2162 Chile. 23. Baudry, Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 3344]: Artos. 2002 Francia, 1756 Italia, 1731 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3344]: Arto. 2558 C. 25. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO IV

De la terminacin del mandato Art. 3345.- El mandato termina: 1. 2. Por el desempeo del negocio para que fu constitudo. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato. Por la revocacin del mandato. B. J. pags. 749-4054-3970.

3.

1262

4.

Por la renuncia del mandatario. Arts. 3285 n 4-3353 C.; 455 CC.

5.

Por la muerte del mandante o mandatario. Arts. 2038-3351-3368 C.; 434-446 CC. B. J. pag. 1046.

6.

Por la quiebra o concurso del uno o del otro. Arts. 257-387 n 3-2252-2294-2279 inc. 1-3285 n 3 C.; 1075 CC. B. J. pag. 3808 Cons. II.

7.

Por la interdiccin del uno o del otro. Art. 3285 n 3 C.

8.

Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio y por razn de ellas. (1)

Arts. 387-2041 C. 77 Pr. [Art. 1278 C. Costa Rica]. -------(1) Vase como caso de terminacin del mandato el comprendido en el inciso 2 del art. 56 C. Comentarios: Bertrand de Grenille deca: Il est impossible d' agri au nome de un homme qu la loi ne pernie pas de stipula pa lui-none. A estas causas hay que agregar la imposibilidad de la ejecucin del mandato. (Baudry et W., XXI, n 846)1. La revocacin se funda en que el mandato se da por la confianza que tiene el mandante en el mandatario; pero la mejor razn es que el mandato se confiere en el inters del mandante. Por lo mismo, el mandatario debe esperar que el mandato sea revocado el da en que el mandante ya no tenga inters de que contine. (Baudry et W., XXI, n 808)2. En principio, el mandato es revocable en todo momento. Esta facultad de revocacin es inherente al mandato no tiene necesidad de ser estipulada; pero se supone que el mandato ha sido dado en el slo inters del mandante. En los casos, muy raros por cierto, en que el mandato sea dado en el inters comn de mandante y mandatario, la revocacin no podra ser la obra exclusiva del mandante. La revocacin puede ser expresa o tcita. Esta ltima resulta de cualquier acto que implique cambio de la voluntad del mandante. Ejemplo, el artculo 3347 C. (Baudry et W., XXI,

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n 810)3. No se puede revocar un mandato cuando ha sido la condicin de un contrato sinalagmtico. (Aubry y Rau, IV, n 4164. Guillouard, n 2165). El mandatario no puede renunciar al mandato que ha sido la condicin de un contrato sinalagmtico. El mandatario puede renunciar al derecho de renunciar al mandato, o convenir que el mandato solo terminar en una poca determinada, o comprometer a ser mandatario toda su vida. Se puede estipular que el mandato ser irrevocable. Se puede tambin subordinar la revocacin a ciertas condiciones; o establecer que el mandato ser irrevocable solamente durante cierto tiempo. Se puede estipular que el mandante no podr transigir un pleito sin el consentimiento del mandatario. Esa transaccin sera la revocacin del mandato. Pero es cosa admitida por la doctrina que los directores de una sociedad annima son esencialmente revocables, por razones de orden pblico; y que no se puede pactar la irrevocabilidad. (Baudry et W., XXI, n 8186. Lyon Caen et Renault, Soc., II, n 8127). Las partes pueden convenir que la muerte del mandante o del mandatario no termina el mandato, porque la cesacin del mandato por la muerte de cualquiera de ellos se funda en su voluntad. Este convenio puede ser expreso o tcito. La muerte del mandante no pone fin al mandato si ste era la condicin de un contrato entre el mandante y un tercero; y es as aun cuando el mandante deja herederos menores. Lo mismo se dice cuando el mandato se da en el inters comn del mandante y de un tercero, o del mandante y del mandatario. Se puede convenir que el mandato empezar despus de la muerte del mandante, como cuando se da para levantar un monumento al difunto; o para publicar documentos despus de la muerte del mandante; o para entregar una cosa a un tercero o para pagar los servicios del mandatario con el valor de un aseguro sobre la vida del mandante. (Baudry et W., XXI, n 837, 838)8. Despus que termina el mandato, el mandatario ya no tiene derecho a remuneracin por las operaciones que haga o ejecute, pues l ya no es ni un agente oficioso. Se supone que el mandante le prohbe que obre por su cuenta, y, por otra parte, los agentes oficiosos no tienen derecho a una remuneracin. (Baudry et W., XXI, n 863)9. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 3346.- Cuando el mandato se hubiere dado por escrito y el constituyente lo revocare, podr exigir que el mandatario le restituya el documento, si ste lo tuviere en su poder. [Art. 1279 C. Costa Rica]. Comentarios: Aun cuando este artculo habla solo del caso de revocacin, lo mismo debe entenderse en los otros casos de expiracin del mandato, ya que el precepto se funda en una razn de alcance general. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3347.- Cuando el mandato es para determinado negocio o acto, queda revocado por el nuevo poder conferido a otra persona para el mismo negocio o acto. [Art. 1280 C. Costa Rica].

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Comentarios: El mandato queda revocado aun cuando el nuevo poder sea nulo, o el nuevo mandatario no acepte, pues la razn es la misma, o sea la voluntad del mandante de revocar. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 3348.- Si se tratare de poder general o generalsimo para varios negocios, por el nuevo poder para los mismos negocios quedan revocados los anteriores, a no ser que se diga expresamente lo contrario. [Art. 1281 C. Costa Rica]. B. J. pags. 3480-5241 Cons. III-7450 Cons. II.

Art. 3349.- La revocacin del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que ste lo sepa; pero respecto de terceros, si el poder ha sido otorgado por escritura pblica solamente, desde que el notario que lo autoriz anote la revocacin al margen de la escritura matriz y del testimonio correspondiente. (1) [Art. 1282 C. Costa Rica]-Arts. 2375-3355 C. Si el mandante se hallare fuera del territorio de la Repblica, deber hacer saber la revocacin del poder, por aviso publicado en el peridico oficial de Nicaragua: de otro modo la revocacin no surtir en este caso, efecto contra terceros. -----(1) Debe notarse que el art. 1282 del Cdigo de Costa Rica precepta la manera de hacer valer la revocacin de un poder con relacin a tercero, estableciendo que: "La revocacin del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que este lo sepa: pero respecto de terceros, si el poder es de los que deben estar inscritos, solamente desde la fecha en que se inscriba la revocacin". Nosotros creemos que el sistema de inscribir el poder y su revocacin, que adoptaron los legisladores costarricenses, es referible al nuestro, porque deja bien clara la situacin de los mandantes y mandatarios. Es evidente que ese sistema establece la publicidad necesaria para evitar los fraudes. Ntese que conforme el inciso g) del art. 13 del Cdigo de Comercio deben inscribirse los poderes que otorguen los comerciantes, lo mismo que sus revocaciones y sustituciones.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 3350.- La revocacin de un poder que conste por escritura pblica o

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por escrito, debe hacerse por escritura pblica o por escrito. Arts. 2483-3293 C. B. J. pag. 5349.

Art. 3351.- Si el mandato expira por la muerte del mandante, el mandatario debe continuar en su desempeo, si los herederos no proveen respecto del negocio, y si de obrar l de otra manera les pudiera resultar algn perjuicio. (2) [Art. 1283 C. Costa Rica]-Arts. 3368 C.; 78 Pr. B. J. pag. 54 Cons. III-5755 Cons. III. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 3368 C.

Comentarios: En todas las otras hiptesis de cesacin del mandato, como en la interdiccin del mandante, se debe aplicar la misma regla. (Artculo 3768 C). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 3352.- Si el mandato expira a consecuencia de la muerte del mandatario, los herederos de ste debern avisarlo al mandante, y hacer mientras tanto lo que sea necesario para evitarle perjuicio. [Art. 1284 C. Costa Rica]-Arts. 2038-3308 C.

Comentarios: En estos casos los herederos son verdaderos mandatarios y no agentes de negocios; y tienen por lo mismo todos los derechos del mandatario. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 3353.- El mandatario que renuncia est obligado a continuar en el desempeo de aquellos negocios cuya paralizacin pueda perjudicar al mandante, hasta que avisado ste de la renuncia haya tenido tiempo bastante para proveer al cuidado de sus intereses. [Art. 1285 C. Costa Rica]-Arts. 3242-3308-3338-3352-3384-3516 C.; 28 in fine Pr. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 3354.- Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del

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mandato estn obligados a obrar conjuntamente, faltando uno de ellos terminar el mandato. [Art. 1286 C. Costa Rica]-Arts. 1329-3300-3360 C. Comentarios: Si un mandato divisible ha sido dado por dos o ms personas, la falta de una de ellas hace cesar el mandato por su parte. Si el mandato es indivisible la falta de uno hace cesar el mandato por la totalidad. (Baudry et W., XXI, n 835)17. Art. 3355.- En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho contra el mandante a terceros de buena fe. Quedar As mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe, pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice. Arts. 2016-3310-3333-3657 C.; 77 Pr. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato, hubiere sido anotado en el Registro, cesa desde la fecha del Asiento la responsabilidad del mandante. (1) [Art. 1287 C. Costa Rica]-Arts. 3962 n 10 C. -----(1) Llama la atencin lo que se dice en este artculo con respecto a que hubiere sido anotado en el Registro el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato. De qu Registro se trata? Obsrvese que este artculo est copiado ad pedem literae del art. 1287 del Cdigo de Costa Rica, en donde los poderes y sus revocaciones, para que surtan efecto, deben ser inscritos en el Registro de Propiedad. (Vanse las notas correspondientes a los arts. 3293 y 3349 C.). El Cdigo de Costa Rica tom este artculo del art. 2173 del Cdigo de Chile; pero el inciso 3 del modelo Chileno dice as: "Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos o carteles, y todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el Juez en su prudencia absolver al mandante".

Comentarios: La ignorancia del mandatario se presume. Esta disposicin es en favor de los terceros contra el mandante; pero no puede ser revocada por el mandante contra los terceros a menos que el mandatario se indemnice. Bibliografa adicional recomendada.18 Bibliografa adicional recomendada.19 CITAS BIBLIOGRFICAS

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1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Op. Cit. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 6. Baudry, Op. Cit. 7. Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f). 8. Baudry, Op. Cit. 9. Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3345]: Artos. 2003 Francia, 1757 Italia, 1732 Espaa, 2163 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3345]: Artos. 1324, 2041, 3307 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3346]: Artos. 2004 Francia, 1733 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 3347]: Artos. 2006 Francia, 1735 Espaa. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 3349]: Arto. 2004, 2005 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3349]: Arto. 99 n 2 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3351]: Artos. 1991/2, 2010 Francia, 1739 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3352]: Arto. 2010 Francia. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3353]: Artos. 2007 Francia, 1737 Espaa. 17. Baudry, Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3355]: Artos. 2008, 2009 Francia, 1738 Espaa, 2173, 2174 Chile. 19. [Otros autores citados]: Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO V

Del mandato judicial Art. 3356.- Todas las disposiciones del Captulo anterior son aplicables al mandato judicial, en tanto lo permita la ndole de ste. [Art. 1288 C. Costa Rica]-Arts. 3296 n 6 C. Art. 3357.- En virtud del poder judicial para todos los negocios el mandatario puede apersonarse como actor o como reo, a nombre de su poderdante en cualquier negocio que interese a ste; seguir el juicio, sus incidentes e incidencias como las terceras o contrademandas; usar de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley establece;

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pero necesita autorizacin especial: Art. 73 Pr. 1. Para confesar en escritos y absolver posiciones, lo mismo que para pedirlas en sentido asertivo. Arts. 2405-2409 C.; 1202-1204-1225-1233 Pr. 2. 3. 4. Para comprometer en arbitros o arbitradores. Arts. 958 y sigts. Pr. Para transigir. Arts. 2182-2200 C. Para desistir y aceptar desistimientos en cualquier instancia. Arts. 385 y sigts. Pr. B. J. pags. 236 Cons. II-4054. 5. 6. 7. 8. 9. Para recibir cualquiera cantidad de dinero o especie. Arts. 2035-2037-3296 n 5 C.; 73 Pr. Para deferir el juramento o promesa decisorios. Art. 1239 Pr. Para someter el asunto al jurado civil. Arts. 991 y sigts. Pr. Para inscribir en los Registros de Propiedad. (1) Arts. 3944 C.; 5 Reglamento del Registro Pblico. Para operar cualesquiera novaciones. Art. 2098 C. 10. Para recusar con causa. Arts. 341 y sigts. Pr. 11. Para sustituir el poder, revocar sustitutos, (2) nombrar otros de nuevo y volver a asumir el poder, cuando lo creyere conveniente. Arts. 3313-3314 C.; 73-87 Pr. B. J. pags. 1558-5349. 12. Para girar letras, libranzas, pagars y otros documentos de esta clase. (3) (4) Art. 2777 C. [Art. 1289 C. Costa Rica]. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 3944 C.

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-----(2) Revocar sustituciones, debe entenderse. -----(3) Vase la nota (h) correspondiente al art. 108 Cdigo de Procedimientos Civiles, 2a. edicin oficial de 1884. -----(4) Ntese que conforme el art. 42 del Cdigo de Instruccin Criminal se necesita estar especialmente autorizado para acusar criminalmente a nombre de otro.

Comentarios: Las clusulas en que se niega o limiten esas facultades son nulas. (Artculo 76 Pr). Art. 3358.- Se necesita poder especialsimo: 1. 2. Para contraer matrimonio a nombre del mandante. Arts. 98-99 C. Para el reconocimiento de hijos ilegtimos y su inscripcin respectiva en el Registro del Estado Civil, para los efectos del reconocimiento. Arts. 204-222-532 C. 3. Para todos los otros casos en que la ley requiera poder especialsimo. Art. 74 Pr.

Comentarios: El mandatario deber ser del mismo sexo que el mandante, y el poder conferido por escritura pblica, con indicacin de la persona con quien se va a contraer el matrimonio. (Artculo 98 C). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3359.- Si el poder general slo fuere para alguno o algunos negocios judiciales, el apoderado tendr para el negocio o negocios a que su poder se refiera las mismas facultades que, segn el artculo pre anterior, tiene el apoderado general para todos los negocios judiciales de una persona. [Art. 1290 C. Costa Rica].

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Art. 3360.- No se admitir en juicio ningn poder otorgado a dos o ms procuradores con la clusula de que uno no pueda hacer nada sin los dems; pero los mismos poderes pueden conferirse a dos o ms personas simultneamente. [Art. 1292 C. Costa Rica]-Arts. 3260-3261-3300-3354 C. B. J. pag. 7450 Cons. II.

Art. 3361.- Si en virtud de lo dispuesto al final del artculo anterior, se presentan diversos apoderados de una misma persona a promover o contestar sobre un mismo asunto, el Juez har que dentro de tercero da elijan entre s al que ha de continuar el negocio, y si no lo verifican o no estn de acuerdo, el Juez har la eleccin. [Art. 2386 C. Mxico]-Arts. 80-82-83 Pr.

Art. 3362.- El mandatario que revele a la parte contraria los secretos de su poderdante o cliente, o le suministre documentos o datos que le perjudiquen, ser responsable de todos los daos y perjuicios, quedando adems sujeto a lo que para estos casos dispone el Cdigo Penal. [Art. 2391 C. Mxico]-Arts. 3466-3496 C.; 227 Pn.

Art. 3363.- Los abogados, procuradores, mdicos, comadronas o parteras y ministros de cualquier culto religioso, no estn obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente en el ejercicio de su profesin u oficio. [Art. 2 de la Ley de 19 de marzo de 1895 (1)]. Arts. 3496 C.; 1224 Pr.; 227-256 Pn. -----(1) Esta ley puede verse publicada en las Leyes de la Reforma, Apdice, pag. 398.

Art. 3364.- No existiendo estipulacin previa, los mandatarios judiciales, recibirn los salarios que se fijen en el respectivo arancel, adems de los gastos que se hagan en la causa. Si al tiempo de empezarse a ejercer el mandato no hubiere habido arancel vigente, se fijarn los honorarios por peritos; pero si al tiempo de empezarse a ejercer el mandato, rigiere un arancel, y despus se muda, los honorarios se tasarn por el primero. [Art. 1293 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 3299-3337 n 3 C.; IV Tit. Prel. C.; 379 Pr. B. J. pag. 7383.

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Art. 3365.- Los fiscales o representantes del Fisco, de los Municipios o dems corporaciones pblicas, no pueden transigir ni comprometer en rbitros sin autorizacin expresa y especial para el negocio o asunto de que se trata ni a lo dems que se dispone en el art. 3357 sin esa autorizacin. (1) [Art. 1293 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 2182 C.; 89 Pr. B. J. pags. 83-1031-2422-5172-5749-6296. -----(1) Este artculo, como se ve, est tomado del Cdigo de Costa Rica, donde los mandatarios judiciales pueden transigir; comprometer en arbitros y ejecutar todos los actos para los cuales requiere autorizacin especial el art. 3357 de nuestro Cdigo. El Acuerdo Ejecutivo de 7 de setiembre de 1905 confiere a los Fiscales, General y Especfico de Hacienda, ciertas facultades especiales; pero los tribunales han rehusado la aplicacin de este Acuerdo por considerarlo inconstitucional. (*) -----(*) Acuerdo Ejecutivo de 7 de setiembre de 1905, que confiere a los Fiscales General, y Especfico de Hacienda algunas facultades especiales.

El Presidente de la Repblica, Considerando: Que segn el artculo 3365 C. los Representantes del Fisco, de los Municipios o dems Corporaciones no pueden transigir ni comprometer en rbitros sin autorizacin expresa y especial para el negocio a asunto de que se trata, ni ejecutar los dems actos que requieren esa autorizacin conforme el artculo 3357 del mismo Cdigo; que por este motivo es indispensable conceder a los Fiscales del Estado algunas de las facultades especiales establecida en la ltima disposicin citada, a fin de expeditar el buen servicio pblico en el importante ramo de Hacienda, por tanto, en uso de sus atribuciones: Acuerda: Artculo 1.-Confirense a los Fiscales General y Especfico de Hacienda las siguientes facultades especiales: confesar en escritos, pedir y absolver posiciones, recusar, comprometer en rbitros o arbitradores, transigir, desistir y aceptar desistimientos, hacer novaciones y deferir el juramento decisorio. Artculo 2.-El presente acuerdo empezar a regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial. Comunquese. Managua, 7 de septiembre de 1905. Rubricado por el seor

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Presidente. El Ministro de Hacienda, por la ley, Argello. (Boletn Judicial, pgina 834).

Art. 3366.- Los poderes judiciales para asuntos de mayor cuanta debern otorgarse en escritura pblica; los conferidos para asuntos de menor cuanta en la forma que se indica en el Cdigo Procesal. Arts. 2483 n 5 C.; 71-72 Pr. B. J. pags. 3452.

Art. 3367.- Puede darse poder general para todos los asuntos de menor cuanta que ocurran al mandante. Art. 72 Pr.

Art. 3368.- Siempre que por muerte o por cualquiera otra causa, termine el mandato, el mandatario continuar con la representacin del mandante, mientras sus herederos o sucesores no designen otro. (1) Art. 3351 C. 78 Pr.; 300 Ley Orgnica de Tribunales; II Ley 9 de octubre de 1897. B. J. pag. 54-3351-5755 Cons. III. -----(1) Este artculo es una repeticin de lo dispuesto en el art. 3351 C.

Art. 3369.- El procurador que ha aceptado el mandato de una de las partes no puede servir a la otra como procurador en la misma causa, aunque renuncie el otro poder. [Art. 1294 C. Costa Rica]-Arts. 68 Pr.; 224 n 1 Pn.

Art. 3370.- Respecto de las personas que pueden ser procuradores en juicio, se estar a lo dispuesto en la ley respectiva. (2) B. J. pag. 7081. -----(2) Vase la Ley de 9 de octubre de 1897 (Sobre Procuradores) (B. J. pag. 801).

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Art. 3371.- Lo dispuesto en este Captulo, se observar sin perjuicio de lo ordenado al respecto en el Cdigo de Procedimiento civil. Art. 2142 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3358]: Artculo 3395 n 1 C. y Art. 240 C. 2. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XXI. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. [Anotaciones introductoiras al Captulo VI, De la Agencia Oficiosa]: Desde el Derecho Romano se consider la gestin de negocios como una oficiosidad que solo tena lugar y produca efectos en caso de que la persona en cuyo nombre obraba el gestor, estuviera ausente o impedido. La gestin de negocios est basada en el principio de la conveniencia de no dejar sin auxilio y sin defensa a aquellos que no pueden disponerse a gestionar sus propios negocios: Nil indefensi rerum possesionem avut venditionem patrantur. CAPITULO VI

De la agencia oficiosa (3) -----(3) En algunos Cdigos, como el de Argentina (art. 2340) y el de Alemania (art. 812 (*); se establece que cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciere gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron. Se acuerda as lo que en derecho se llama accin de in rem verso, o sea de la versin til, que se diferencia de la gestin de negocios, en que slo se funda en el principio de justicia de que nadie se puede enriquecer a costa de otro, y tiene su extensin hasta el lmite del enriquecimiento o del empleo til. En nuestro Cdigo no existe una disposicin especial que trate de esta materia, pero se encuentran algunos artculos que contienen una aplicacin de esta accin. Vanse, entre otros, los arts. 624-629-1300-2010-2015-2073 inc. 2-2212-3239-3272-3279-3380-3457-3717-3718-3850 C. -----(*) El art. 812 del Cdigo Civil de Alemania dice as: "El que por una prestacin o de cualquier otro modo obtenga una cosa sin causa jurdica y a costa de otra persona, estar obligado a restituirla a esta. Dicha obligacin existir aunque la causa jurdica existente en un principio

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desaparezca despus, o cuando el resultado perseguido, segn el tenor del acto jurdico, por medio de la prestacin, no llegue a realizarse. Se Asmilar tambin a una prestacin el reconocimiento hecho por contrato de la existencia o de la no existencia de una deuda". El Cdigo Civil Japons, sienta el mismo principio, en el art. 703, que dice: "Aquel que, sin causa legal, obtiene provecho de la cosa o de los servicios de otro, en perjuicio de ste, est obligado a indemnizarle en la medida del provecho existente actualmente".

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los romanos haban creado un cierto nmero de acciones personales o condiciones, que permitan en diversos casos, a la vctima de un enriquecimiento injusto realizado por otro en su perjuicio, reclamar la reparacin pecuniaria de dicho perjuicio. Estas condiciones, adems de la conditio indebiti, que corresponda a nuestra actual repeticin de lo indebido, eran las siguientes. Primera: La conditio causa data, causa non secuta, en caso de prestacin hecha en atencin a una causa futura que no se realizaba. Segunda: La conditio ob turpem vel injustam causam, en caso de enriquecimiento procedente de un acto inmoral o de un delito. Por ltimo: La conditio sine causa, de aplicacin ms general, que se utilizaba en los casos en que el enriquecimiento en perjuicio de otro no era la consecuencia de un acto jurdico. Adems, el Derecho Romano vena en socorro de aquellos que haban contratado con un alieni juris, sin que ste hubiere recibido la orden del pater familias; les daba una accin llamada de peculio o de in rem verso para permitirles perseguir al pater familias por el importe del beneficio que la operacin del alieni juris le hubiese procurado. (Vase Girard p. 221 y sig)1. Los antiguos autores franceses que se atenan en esta materia a las soluciones del Derecho Romano, aunque reproducan la enumeracin de las condiciones formuladas por Justiniano, enunciaron el principio en una frase anloga a la de Pomponio: Locupletari non debet quis ex alterius jactura. En cambio Pothier se limit a hablar en detalle de una sola de las aplicaciones de la regla, la de la conditio indebiti (contrat appele promutum etaction conditio indebiti). Verdad es que aade en otra parte, "que la equidad natural no permite enriquecerse en perjuicio de otro". (Du cuasicontrat negotiorum gestorum). En cuanto a la accin para repetir el enriquecimiento injusto, se le dio cada vez con ms frecuencia el nombre de accin de in rem verso. Como los redactores del Cdigo francs siguieron en esto a Pothier, solo trataron de la repeticin de lo indebido. Pero no cabe duda que no han querido romper con la tradicin romana, y abolir la accin de in rem verso, pues se encuentran en varios artculos de aquel cdigo se encuentran aplicaciones de la regla de que nadie debe enriquecerse sin causa en perjuicio de otro. Ver Planiol, II, n 933 y sig2., Locupletatione cun aliena jactura. Adems de las aplicaciones explcitas de la accin de in rem verso, escrita en varios artculos del cdigo, existe la disposicin generalsima segn la cual se aplicarn los principios generales del Derecho, o lo que dicte la razn natural, para resolver controversias a las que no se adapta un texto preciso de la ley. (Artculo, 443 Pr. Giorgi, V, n 253). La Corte de Casacin Francesa, despus de haber proclamado que la accin de in rem verso no esta sometida a ninguna condicin determinada, ha dicho sin embargo que se halla subordinada a la circunstancia de que la persona empobrecida no goce de ninguna otra accin sobre el mismo objeto que nazca de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito. Esto ha sido tomado de Aubry y Rau, IV, n 5784. Se le resume diciendo que esa accin tiene un carcter subsidiario; y en realidad, en esos diferentes casos, si no se da la accin de in rem verso, es porque las relaciones de las partes estn fijadas por el

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contrato, o por la regla legal de responsabilidad. No hay necesidad de hacer intervenir la idea de enriquecimiento injusto, y por lo tanto cabe la aplicacin de otras reglas jurdicas. Ver Artos. 1511/2, 3342 C. Art. 3372.- Bajo el nombre de mandato oficioso o de gestin de negocios, se comprenden todos los actos que por oficiosidad y sin mandato expreso, sino slo presunto, desempea una persona a favor de otra que est ausente o impedida de atender a sus cosas propias. [Art. 2416 C. Mxico]-Arts. 2440-2489 y sigts.-2506-2507-2508-3259-3304-33063340 C. B. J. pags. 2555-5025-6029-7115.

Comentarios: Conviene apuntar las distinciones esenciales que existen entre el mandato y la agencia oficiosa. En ambos actos jurdicos se integra la representacin ajena, pero con una diferencia notable. En el mandato esta representacin est embargo, se ha discutido si un contrato por el cual el dueo de un corte de maderas lo cede a un tercero con la clusula de que las ganancias y las prdidas que ocasione el negocio sern divididas por mitad, es una venta o una sociedad. Segn algunos es una venta, aunque las partes podran convenir en que sea sociedad. Pero la naturaleza de un contrato no depende de la voluntad de las partes. Otros creen que es una sociedad, porque las ganancias y las prdidas se reparten entre las partes; an cuando es verdad que el precio de una venta puede consistir en una parte de las ganancias que obtenga el comprador; en cambio en una venta no se puede, sin desnaturalizar el carcter de venta, atribuir prdidas al vendedor. Se ha disentido tambin si hay venta o sociedad o beneficios de la publicacin. Unos sostienen que hay venta, porque el autor no participa de las prdidas que podra sufrir el editor si los gastos exceden al producto de la venta de la obra. Otros sostienen que es una sociedad. Pero es indudable que si el contrato fuera de que la obra se publique por cuenta de ambas partes para repartirse las ganancias, es una sociedad. El contrato de sociedad se rige a la vez por el Cdigo Civil y por el de comercio. El primero se ocupa de establecer las reglas generales; y el de comercio de reglas especiales. Pero las sociedades civiles son mucho menos numerosas que las mercantiles; y aun se observa que muchas sociedades civiles, al menos cuando son de alguna importancia, toman voluntariamente las formas de las mercantiles, como las de sociedades en comandita y por acciones, que se rigen por las leyes de comercio. De ah resulta que la teora de las sociedades expuesta en el Cdigo Civil, tiene pocas aplicaciones prcticas. A esto se agrega que las reglas expuestas en el Cdigo Civil son algo arcaicas. Por todas esas razones el estudio de las sociedades es ms importante en el Cdigo de Comercio. La sociedad nace de un contrato consensual; su formacin es inmediata: existe, desde el momento mismo en que se celebra, a menos que se pacte otra cosa. (Artculo 3226 C). En la prctica, generalmente, se estipula acerca de este punto. La sociedad no es un contrato; es una entidad o persona jurdica que nace de un contrato, que puede llamarse contrato de sociedad, pero nunca sociedad. TITULO XV

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DE LA SOCIEDAD -----CAPITULO I Disposiciones generales Art. 3175.- Se llama sociedad el contrato en virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen en comn con otra u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con el fin de dividir entre s el dominio de los bienes y las ganancias y prdidas que con ellos se obtengan, o slo las ganancias y prdidas. [Art. 2219 C. Mxico]-Arts. 3-76-77-2444-2446 C.; 6 CC. B. J. pags. 201-6423.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3176.- Toda sociedad debe tener un objeto lcito y celebrarse para utilidad comn de las partes. (1) [Art. 2220 C. Mxico]-Arts. 2447-2473 inc. 3-2476-2478 in fine C. ------(1) Todas las condiciones que el art. 2447 del Cdigo Civil declara esenciales para la validez de todos los contratos, son evidentemente requeridas para la validez del contrato de sociedad. No se sabe por qu la ley menciona en el artculo que anotamos solamente una de esas condiciones, la que se refiere al objeto lcito.

Comentarios: Los requisitos que segn el artculo 2449 C deben tener todos los contratos, son necesarios evidentemente en el contrato de sociedad. En ese sentido era intil la exigencia del objeto lcito de que habla este artculo. El consentimiento de los contratantes es tambin evidentemente indispensable. De ah que la sociedad puede ser anulada por violencia o dolo, y por error sobre el objeto del contrato o sobre sus condiciones esenciales. El error sobre la persona principalmente anula este contrato que se celebra intuitu personae. Son nulas, por objeto ilcito, las sociedades que se forman: para explotar la usura; para una casa de tolerancia; para una empresa de juegos prohibidos, y para adelantar fondos a los jugadores; las que tengan por objeto la venta de artculos que no estn en el comercio, por ejemplo remedios secretos; es nula una convencin por la cual un candidato a un puesto pblico se compromete con otro candidato a retirar su candidatura, con la condicin de que se dividir con el ltimo los beneficios de ese puesto pblico. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3177.- Cada socio debe llevar a la sociedad dinero, otros bienes,

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o industria. [Art. 2221 C. Mxico]-Arts. 3228 C.; 155 inc. 2 Cdigo de Minera. B. J. pag. 358 Cons. V.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3178.- La simple comunidad de bienes o de intereses, aun resultantes de un hecho voluntario de las partes, no constituye una sociedad. Arts. 1692-3185 inc. 2-3385 C. Sin embargo, se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferentes sexo y hacer completa vida marital comn, con comunidad de bienes o intereses. (1) Art. 1932 inc. 2 Pr. B. J. pags. 470-473-487-584-941-1843-1889-1983-2599-3675-5144 Cons. V5860-7186-7615. -----(1) Dada la novedad de este precepto, que no tiene antecedentes en nuestra legislacin, ni en ninguna otra de las que conocemos, consideramos oportuno hacer algunas observaciones acerca de su aplicacin, sin entrar a consideraciones de un orden filosfico, ajenas a la ndole de este trabajo. Desde luego cae bajo censura la colocacin de este precepto, como inciso de un artculo. Por razn de lgica y por su importancia misma, debi formar un artculo aparte de nuestro Cdigo. Por esa misma importancia y por su novedad en nuestro derecho positivo, debi merecer alguna reglamentacin o detalles que explicasen, aunque fuere en resumen, sobre el comienzo y naturaleza de la misma sociedad, sobre su manera de extinguirse y liquidarse, y en fin, sobre los efectos que produce. De ah viene que se hayan suscitado dudas en cuanto a su verdadera inteligencia, y que haya dado lugar a tantas discusiones en la ctedra, como en los litigios llevados a los tribunales. Se ha debatido el punto de si puede haber sociedad de hecho cuando de la vida marital comn entre personas de diferente sexo resulta el delito de adulterio o el de amancebamiento. Conforme nuestra legislacin anterior si se formaba de hecho una sociedad que no poda subsistir legalmente, no como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tena la facultad de pedir que se liquidaran las operaciones anteriores y de sacar sus aportes; pero esta disposicin no se aplicaba a las sociedades nulas por lo ilcito de la causa o del objeto, las cuales se regan por el Cdigo Criminal. (Art. 2057 C. Anterior). Segn la opinin de algunos, no obstante que en el Cdigo se ha querido mantener la abolicin de las sociedades de hecho, con su natural consecuencia de poder exigir cualquiera de los socios su liquidacin, deben exceptuarse las sociedades originadas de concubinato, las cuales deben subsistir, aun cuando su formacin o subsistencia envolviese delito, puesto que el art. 3180 C. la da por contrada limitndose a disponer que los contrayentes no queden libres de la pena correspondiente al delito. Objetan, sin embargo,

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que con ese criterio se viene a caer en el contrasentido de que un hecho, establecido por el legislador como causa de un contrato, que da lugar a efectos civiles, sea al mismo tiempo objeto de castigo por el carcter punible que le atribuya la legislacin penal; pues si bien es verdad que en la jurisprudencia civil se reconocen obligaciones nacidas de delito o cuAs delito, esto es slo en cuanto al deber de resarcir los perjuicios ocasionado como simple consecuencia del hecho delictuoso, sin dar a ste el carcter de causa de un contrato. La Corte Suprema, por el contrario, ha declarado: que hacer vida marital comn, con comunidad de bienes o intereses indica que las personas que pueden hacerlo son aquellas que se hallen siempre en aptitud legal para contraer matrimonio. Pues ya que la ley estableci esa clase de vnculo entre personas que no pueden llamarse cnyuges, no puede ir ms lejos ella, para originar la mencionada sociedad de hecho, que lo que estableca en el Ttulo de la familia, sobre impedimentos absolutos relativos al matrimonio. La razn de moralidad y buenas costumbres, dice el Supremo Tribunal, debe imperar en toda legislacin, ya que una y otra cosa constituyen o deben constituir el fundamento de toda buena sociedad. (B. J. pags. 2599-7615). Se pregunta, adems. Cul es el punto de partida de la actual sociedad de hecho? Cul el momento de su terminacin? Puede uno de los socios exigir su liquidacin en cualquier tiempo? Aunque la causa o motivo de esa sociedad es enteramente voluntario, en cuanto al vnculo que la origina, no puede decirse igual cosa respecto de la sociedad misma, la cual se constituye en virtud de la ley, y por el slo hecho de la unin de los concubinos, cAs de la propia manera como se constitua la sociedad conyugal de bienes en nuestra anterior legislacin, pues es idntica en lo sustancial la redaccin de las disposiciones que respectivamente las han creado. "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges.... A falta de pacto escrito, se entender, por el solo hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal, con arreglo a las disposiciones de este ttulo". (Arts. 137 y 1718 Cdigo Civil anterior). "Se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferentes sexo....etc." (Art. 3178 inciso 2 C. vigente). Pero debe notarse que la sociedad conyugal tena como punto determinado de partida o iniciacin un acto de estado civil pblico y susceptible de comprobacin autntica: el matrimonio. Se reglamentaba por otro acto autntico: las capitulaciones matrimoniales, y en falta de stas, por la ley. En una palabra, constitua un sistema completo y armnico dentro del engranaje del Cdigo Civil. La actual sociedad de hecho nace de un inciso aislado de un artculo del Cdigo Civil, y carece en absoluto de reglamentacin. Esa sociedad de hecho se constituye por juntarse dos personas de diferente sexo y hacer completa vida marital comn, con comunidad de bienes o intereses. Pero cundo comienza? No podra decirse que es el mismo da en que se juntan, porque se requiere una serie de actos que demuestren vida marital comn. Cundo se entender completa esa vida marital? Ser al mes, al ao, a los cinco, alos diez aos de haber empezado? Difcil, si no imposible, ser la comprobacin del principio de la sociedad, lo mismo que de su terminacin, por medio de testigos. Estos podrn decir que conocen en general, como un hecho notorio, la convivencia de las dos personas de diferente sexo. Pero no podr saberse cundo comenz ni cundo termin, porque ni de una ni de otra cosa se deja constancia.

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No habiendo a este respecto disposiciones especiales a qu atenernos, y no pudiendo aplicarse a la disolucin de la sociedad concubinaria, que es una institucin sui generis, todos los motivos generales que establece el art. 3285 C., se tiene forzosamente que admitir que solamente se extingue por comn acuerdo de los socios o por la muerte de uno de stos. En una sentencia de los Tribunales Chilenos de 1879, en relacin con el artculo 2057 del Cdigo Civil Chileno (art. 3179 C. nuestro) se afirma que con prueba de testigos que declaran sobre hechos que acreditan la existencia de una sociedad entre demandante y demandado para explotar un negocio, se acredita la existencia de la sociedad de hecho. (Sentencia 1035, pag. 712. Gaceta de 1879. Vase concordancias y jurisprudencia del Cdigo Civil Chileno, por Franklin Otero Espinosa, Tomo V, pag. 454). Los mismos Tribunales Chilenos, haciendo aplicacin del art. 2057 C. Chile han declarado: "que la mujer que vive maritalmente con un hombre, sin que exista matrimonio, y trabaje en comn con l, tiene derecho a que se liquide dicha sociedad de hecho, habida entre ellos y se le restituyan los bienes que aport". (Vase el mismo Tomo de la obra citada de Otero Espinosa, pag. 456).

Comentarios: Para que los tribunales de justicia declaren la existencia de una sociedad de que trata este artculo es necesario que se haya constituido entre hombre y mujer, hbiles para contraer matrimonio y que se pruebe fehacientemente una completa vida marital comn y la comunidad de bienes e intereses entre los socios. En la sociedad concubinaria si es verdad que se atiende al carcter de las relaciones sexuales para hacer viable la existencia de la sociedad, tambin es cierto que la disposicin no olvida el otro extremo, quiz ms sustancial, referente a que debe existir una comunidad de bienes e intereses, de donde emana el condominio de las cosas y negocios que se poseen en comn, y no de otros bienes que carezcan de tales condiciones. De esto se infiere que la justificacin de la demanda para que se declare la existencia de una sociedad de hecho entre personas de diferente sexo, as como su liquidacin y particin, no se limita a la prueba de la vida marital entre ambos, sino que requiere tambin una severa comprobacin de los actos adquisitivos, posesorios y administrativos sucedidos en comn, en relacin con todas las cosas que la parte interesada pretenda que sean divididas. La regla general es que la simple comunidad de bienes o de intereses, aunque resultare de hechos voluntarios, no constituye sociedad. Sin embargo, se permite por excepcin que una sociedad se pueda constituir cuando existe de por medio la vida marital de dos personas, con ms el requisito de la comunidad del patrimonio. (B. J. p. 14015). Anotaciones al pie de pgina del artculo: Coln y Capitant, II, p. 7764. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3179.- Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, cada socio tendr en todo tiempo la facultad (1) que se liquiden las operaciones anteriores y que se le devuelvan las cosas que haya llevado. [Art. 2222 C. Mxico]-Arts. 2079-2211-3196-3385-3936 C.; 127 CC. B. J. pag. 5144 Cons. II. -----(1) La facultad de pedir que se liquiden.....dice el modelo.

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Comentarios: Este artculo 3179 C., en cierto sentido viene siendo una excepcin a lo dispuesto en los artculos 2079 y 2211. Como ejemplo de sociedades ilcitas se citan las que se forman por el contrabando de mercancas, con el objeto de defraudar al tesoro pblico. La sociedad ilcita no produce ningn efecto, y por consiguiente, cada parte carece de derecho para exigir la particin de los beneficios que uno de los socios detenga o rehse distribuir; su derecho se reduce a exigir que se le devuelva sus aportes, que no han cesado de pertenecerle, pues no han podido llegar a ser bienes sociales. La situacin es diferente en las sociedades de hecho, cuyo objeto no es ilcito. (Ver discusin sobre este punto, Baudry et W., XX, n 876). No basta probar la vida marital, sino que se requiere una severa comprobacin de los actos adquisitivos, posesorios y administrativos sucedidos en comn, en relacin con todas las cosas que la parte interesada pretende sean divididas. An cuando exista la prueba de la vida concubinaria, es necesario justificar que las propiedades fueron adquiridas con dinero de las dos partes, o por lo menos con el trabajo adecuado de uno y otro interesado. B. J. p. # 184. Este artculo se refiere a las sociedades que se forman de hecho, y que no pueden subsistir legalmente; pero no dice nada de las sociedades nulas por lo ilcito de la causa o del objeto. En el Cdigo chileno existe el artculo 2057 C., y dice que esas sociedades se rigen por el Cdigo Criminal. En nuestro Cdigo, toda sociedad debe tener un objeto lcito. (Artculo 3176 C). La infraccin, segn los principios generales, anula el contrato, con nulidad absoluta. (Artculo 2478 C). Segn eso, una sociedad con objeto ilcito, es nula, inexistente, y no produce efectos. Segn los artculos 2079 inciso 2 y 2211 C., la nulidad absoluta, por lo ilcito del objeto o de la causa, no da derecho a las partes para repetir lo que se ha dado. Es la regla general de nuestra legislacin. [Es interesante preguntar si] ser esto aplicable a las sociedades nulas por lo ilcito del objeto o de la causa, en el sentido de que si cada socio no tendra derecho, primeramente a que se le devuelvan las cosas que se haya llevado; y tambin para que se liquiden las operaciones anteriores. Los autores franceses distinguen entre el derecho que tiene cada socio para que se le devuelvan sus aportes, y el que tiene para pedir que se liquiden las operaciones realizadas. Con respecto a lo primero, admite la mayora que no obstante que un acto nulo no produce ningn efecto, puede sin embargo cada socio reclamar sus aportes. (Aubry y Rau, IV, n 378 nota 97. Lyon Caen et Renault, II, n 738. Guillouard, 58, 869. Planiol, II, n 194910). Para ello se apoyan en que la demanda no se funda en la nulidad de la sociedad, sino en que el que retiene los aportes no puede probar ninguna causa legtima de su detencin. (En contra, Troplong, I, n 10211. Baudry et W., XX, n 8712). Con respecto al derecho de pedir que se realicen las operaciones anteriores, la mayora opina por la negativa, y se fundan en que una sociedad inexistente no puede engendrar una accin de particin en provecho de los pretendidos socios. Los beneficios se quedarn, en manos de quien los tenga, en aplicacin de la mxima. In pari turpitudine melisa est causa possidentis. No se puede dar a los socios el derecho de reclamar sin permitirles que se apoyen en un pacto social que, por su carcter ilcito, debe quedar ignorado. (Aubry y Rau, IV, n 378 nota 813. Troplong, I, n 99 al 10214. Duranton, XVII, n 32715. Lyon Caen et Renault, II, n 7416. Guillouard, n 5717. Huc, XI, n 1518. Planiol, II, n 194019). Otros opinan que es muy singular que el socio que retiene un provecho ilcito sea tratado de mejor manera que el que retiene un provecho lcito; y que si el contrato en s es inmoral, no debe hacerse ms inmoral an, dejndole a uno de los socios todo lo que detiene por virtud de las circunstancias, y no dndole nada al otro socio. (Laurent, XXVI, n 166 y sig20. Baudry et W., XX, n 9221). Bibliografa adicional recomendada.22

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Art. 3180.- Lo dispuesto en los artculos anteriores no libra a los contrayentes de las penas en que puedan haber incurrido conforme a las prescripciones del Cdigo Penal. (2) [Art. 2223 C. Mxico]-Art. 161 Pn. -----(2) Este artculo contiene una declaracin innecesaria, porque sin ella es fuera de duda que los socios son justiciables si la sociedad se form con un fin ilcito, y si ejecut algunas operaciones que constituyen delitos, como por ejemplo, el contrabando y la fabricacin de moneda falsa. (Alarcn, Ob. cit. Tomo II, pag. 445).

Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 3181.- La sociedad ser nula, cuando, consistiendo en bienes, no se hiciere de stos una relacin circunstanciada en la escritura, cuando sta sea necesaria. (3) [Art. 2224 C. Mxico]-Art. 3229 C.; 121 CC. B. J. pag. 5144. -----(3) Un inventario que firmado por las partes, deber unirse a la escritura cuando sta sea necesaria, dice el modelo.

Art. 3182.- El contrato de sociedad debe hacerse constar en escritura pblica, siempre que su objeto o capital exceda de cien pesos; y aunque no exceda de esta suma se otorgar la escritura pblica, cuando se aportan a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales. [Art. 2225 C. Mxico]-Arts. 2483-3217-3218-3226 C.; 121 CC.

Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 3183.- La infraccin del artculo que precede anula el contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3179. [Art. 2226 C. Mxico]-Arts. 3179-3217 C.

Art. 3184.- En los casos en que el contrato de sociedad pudiere celebrarse verbalmente, bastar el consentimiento tcito, fundado en hechos que

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lo hagan presumir de un modo necesario. [Art. 2227 C. Mxico]-Art. 2448 inc. 2 C.; 333 CC.

Art. 3185.- No tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regir por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. [Art. 1669 C. Espaa]-Arts. 1692-3178 C.; 331 CC.

Art. 3186.- Es nula la sociedad en que se pacta la comunin (1) de los bienes futuros, salvo entre los esposos. (2) [Art. 2228 C. Mxico]-Arts. 2473-2573-2774-2775-2776-3200 n 1-3202-3203 C. -----(1) Comunicacin, dice el modelo. -----(2) <<Cod. de Chile, art. 2056. El Derecho Romano reconoca la sociedad universal de todos los bienes presentes y futuros, aun de aquellos que vinieran a los socios por donacin, herencia o legado. L. I. Tit. 2, Lib. 17 Dig. Las Leyes de Partida aceptaron esta legislacin, con algunas modificaciones. L. L. 7 y 9, Tit. 10, Part. 5. Los Cdigos Francs, Sardo, de Luisiana y Napolitano admitieron tambin la sociedad universal de todos los bienes y ganancias, excluyendo los que vinieran a los socios por herencia, legado o donacin. Pero el Cod. de Prusia, art. 176, Tit. 17, parte 1, dispone lo contrario: "Una comunidad universal, dice, de todos los bienes, no puede tener lugar sino entre esposos". El Cod. de Vaud es ms explcito: "Todo contrato de sociedad, dice, por que las partes ponen en comn todos los bienes muebles e inmuebles que poseen actualmente, y las ganancias que pueden obtener de ellos est prohibido. Tambin est prohibido, cuando las partes quisieren poner en comn los bienes que pueden corresponderles por sucesin o donacin". El Cod. de Holanda declara: "La ley no reconoce sino la sociedad universal de ganancias, y prohibe toda otra sociedad de bienes, sea universal, o sea a ttulo universal, salvo lo dispuesto en el ttulo "De las capitulaciones matrimoniales". Nosotros no admitimos sociedades de capitales inciertos>>. (Nota de Dr. Velez Sarsfield al art. 1685 C. Argentina).

Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3187.- Ser nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan exclusivamente a alguno o algunos de los socios y todas las prdidas a otro u otros. [Art. 2229 C. Mxico]-Arts. 3154 C.; 131 CC.

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Comentarios: La violacin del principio establecido en este artculo est sancionado con la pena de nulidad de todo el contrato, y no solamente con la parte de l que se refiere a la distribucin de las prdidas y ganancias, pues no puede dividirse el contrato para anular una de sus partes y mantener los dems, porque forma, y tal fue la intencin de los interesados, un solo todo. (Alarcn, II, p. 449)26. (Ver Planiol, II, n 1971)27. Los jurisconsultos romanos le daban a esta sociedad el nombre de leonina, por alusin a la fbula del len, que habiendo celebrado una sociedad con otros animales para ir de cazar, se tom para s todo lo cazado. (Digesto, Lib., XVII, Tt. 2, fr. 29, Seccin 2)28. Sin embargo, esta disposicin sirve de estorbo en la prctica. Muchas personas entraran en sociedad si se les pudiera asegurar contra todo riesgo de prdidas; y los otros socios para procurar buenos asociados consentiran voluntariamente en ello. Para solucionar esto se han inventado diversas combinaciones ingeniosas, notablemente un sistema de seguros contra esos riesgos. Esta disposicin no es limitativa; y por lo tanto todas las estipulaciones que no prohbe son permitidas, en virtud del principio de la libertad de las convenciones. As, pues, no es necesario que las prdidas y las ganancias de cada socio sean exactamente proporcionales al valor de sus aportes. Igualmente, no es necesario que cada socio soporte en las prdidas una parte igual a la que le corresponde en las ganancias; se puede convenir, por ejemplo, que un socio tendr la mitad de las ganancias, y solo contribuir en una cuarta parte de las prdidas. Se puede convenir que un socio no participar en las ganancias si stas no alcanzan a una cifra determinada. Nada impide que se convenga que un socio pueda escoger entre s parte de las ganancias o una cantidad determinada; esta clusula no tiene nada de leonina. Si bien es verdad que coloca a uno de los socios en una situacin que puede llegar a ser ms ventajosa; pero la cantidad que se fije no debe ser tan elevada que fatalmente sea superior a las ganancias. En fin lo que la ley quiere es que uno de los socios no abuse de su influencia sobre el otro para asignarse todas las ganancias. Es de esencia en las sociedades que cada socio pueda esperar su parte en las ganancias, en virtud de la cuales el contrato se forma. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 3188.- La sociedad forma una persona moral distinta de cada uno de los socios individualmente considerados. [Art. 2230 C. Mxico]-Arts. 3209 C.; 119-204 CC. B. J. pags. 550-3667-4560-5482-7186 Cons. III.

Comentarios: La promesa de entrar en sociedad, hecha por una persona a otra, pero sin reciprocidad, es vlida; y da lugar, en caso de incumplimiento, a daos y perjuicios. Se ha dicho, sin embargo, que en ese caso, el promitente no puede ser declarado socio, pues la formacin de la sociedad exige la voluntad personal de asociarse. El argumento nos parece insuficiente porque conducira a sostener que el socio puede retirarse de la sociedad en cualquier momento, lo que no es as. An cuando el contrato de sociedad deba constar en escritura pblica, la promesa es vlida y las partes pueden compeler a la otra a llenar esa formalidad. (Ver Baudry et W., XX, n 33)30. Este principio que no es establecido por el Cdigo francs, ha sido sin embargo, proclamado por

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la jurisprudencia. Es un ejemplo de las evoluciones que se producen en ciertas materias en las que la jurisprudencia, bajo el simple esfuerzo del cambio de las ideas, obvia independientemente de la intervencin legislativa. (Planiol, II, n 1956)31. Art. 3189.- La sociedad puede ser deudora, o acreedora de los socios: los derechos y las obligaciones de stos son independientes de los de aquella, y no se identifican sino en los casos expresamente prevenidos por la ley. [Art. 2231 C. Mxico]-Arts. 3222-3280-3281 C.

Comentarios: El activo social no est indiviso entre los asociados, sino que forma una masa distinta, que forma el patrimonio ordinario de un ser ficticio que se llama sociedad. Los acreedores de la sociedad tienen por prenda el fondo social, con exclusin de los acreedores personales de los socios; es esta una consecuencia de la idea de que el fondo social es el patrimonio de una persona distinta de quien los acreedores particulares de los socios, no son acreedores. Ninguna compensacin es posible cuando un tercero es a la vez deudor de la sociedad y acreedor de uno de los socios; y viceversa. Porque la compensacin supone que el crdito y la deuda existen entre dos personas acreedores y deudoras respectivamente, la una de la otra, y aqu hay tres patrimonios en presencia, en lugar de dos, y el tercero no es deudor y acreedor de la misma persona. Una sociedad puede formar parte de otra sociedad. La sociedad puede tener una nacionalidad propia. (Planiol, II, n 195732. Coln y Capitant, IV, p. 455 y sig33). Art. 3190.- El socio que contribuya con numerario u otros valores realizables se llama socio capitalista. El que contribuya slo con su trabajo personal o el ejercicio de cualquiera profesin o industria, se llama socio industrial. [Art. 2232 C. Mxico]-Art. 3177 C.

Art. 3191.- Las sociedades son civiles o comerciales; son comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio: las dems son civiles. [Art. 2233 C. Mxico]-Art. 6 CC. B. J. pag. 5215.

Art. 3192.- Las sociedades comerciales se rigen por el Cdigo de Comercio: las civiles por el presente, pero podr estipularse que aun las civiles se rijan por las reglas comerciales. [Art. 2234 C. Mxico]-Arts. 6-103 CC. B. J. pag. 5241 Cons. II.

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Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 3193.- El contrato que forma la sociedad no puede modificarse sino por otro en que convenga la unanimidad de los socios. [Art. 2235 C. Mxico]-Arts. 2004-2438-3254 C.; 122 CC.

Comentarios: La adjuncin de un nuevo socio no es un acto de gestin de la sociedad existente; es una modificacin del pacto fundamental de la sociedad, que equivale a la formacin de una sociedad nueva. (Planiol, II, n 1975)35. Art. 3194.- Las sociedades que se formen al mismo tiempo para negocios que sean de comercio y para otros que no lo sean, se tendrn como civiles, a no ser que las partes hayan declarado que quieren sujetarlas a las reglas de las mercantiles. [Art. 2236 C. Mxico]-Arts. 3175 C.; 6 CC.

Comentarios: Este artculo tiene para objeto evitar cuestiones acerca de la naturaleza de las operaciones que lleve a trmino la sociedad, y de las leyes por las cuales deben ser regidas y estimadas. Las sociedades mineras eran consideradas en Francia, por razn de su objeto, sociedades civiles, aunque fueron formadas por acciones. La ley del 9 de septiembre de 1919, ha establecido que la explotacin de minas es un acto de convenio, y se aplica a las sociedades civiles existentes. (Artculo 5 C). Art. 3195.- Las sociedades son universales o particulares. [Art. 2237 C. Mxico].

Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 3196.- Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta de instrumento o por cualquiera otra causa, los socios que hubieren estado en comunidad de bienes o de intereses, podrn alegar entre s la existencia de la sociedad de hecho, para pedir la restitucin de lo que hubieren aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones realizadas en comn, la particin de las ganancias y de todo lo adquirido comn sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. [Art. 1697 C. Argentina]-Arts. 2423-2483-3179-3424 C.; 126 CC.

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B. J. pags. 2599-5144 Cons. II.

Comentarios: Pero la existencia del contrato social con sus clusulas especiales, estipulando la manera de distribuir las ganancias o de contribuir a las prdidas es una cuestin diferente. Eso no se prueba por la comunidad de bienes ni por testigos. No debemos, confundir la existencia de la sociedad de hecho con las clusulas del contrato social. (Machado, IV, p. 485)37. Esto se refiere a las sociedades que no pueden subsistir legalmente, cuando es por falta de instrumento, o por cualquier otra causa, a que se refiere el artculo 3178 C., y en cierto sentido este artculo viene a ser una repeticin del 3178 C. (Ver nota al 3179 C). Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 3197.- En el caso del artculo anterior, podrn todos o cualquiera de los socios demandar a terceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos terceros puedan alegar que la sociedad no ha existido. Los terceros podrn alegar contra todos y cualquiera de los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia de ella. [Art. 1698 C. Argentina]-Art. 126 CC.

Art. 3198.- En los casos en que se faculta alegar la existencia de la sociedad, puede ella probarse por los hechos de donde resulte su existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley, tales son: Arts. 2423-2483 in fine-3182 1. 2. 3. 4. Cartas firmadas por los socios y escritas en el inters comn de ellos. Circulares publicadas en nombre de la sociedad. Cualquiera documentos en los cuales los que los firman hubieren tomado las calidades de socios. Las sentencias pronunciadas entre los socios en calidad de tales.

[Art. 1699 C. Argentina]-Arts. 3385 C.; 128 CC. B. J. pags. 88 Cons. V-358 Cons. V-584. Comentarios: Los cuatro casos no son los nicos que pueden ocurrir, pero deben ser actos escritos. (Machado, IV, p. 487)39. Es necesario que los socios firmen colectivamente, porque uno solo de los socios no puede comprometer a los dems con solo nombrarlos, pero si lo afirmado por uno de ellos es aceptado por los otros, se tendrn como tales socios. Lo mismo sera para el que se

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reconoce socio, pues no podra negar esa calidad. Las circulares por s solas no constituiran una prueba de la existencia de la sociedad a menos de ser reconocidas o de ser firmadas por los que se dicen socios. Pero no constituirn prueba para los dems que no los hubieren firmado. [En lo relativo al inciso 4 del art. 3198], se supone que la sentencia ha recado sobre diferencias entre los socios, sin que se hubiere puesto a discusin la existencia de la sociedad misma. Art. 3199.- La sentencia pronunciada declarando la existencia de la sociedad en favor de terceros, no da derecho a los socios para demandarse entre s, alegando tal sentencia como prueba de la existencia de la sociedad. [Art. 1700 C. Argentina]-Arts. 1526-1984-2361 inc. 1-3700 C.

Bibliografa adicional recomendada.40 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3175]: Artos. 1832 Francia, 1697 Italia, 1665 Espaa, 2055 Chile, L. 1 Tt. 10, Parte 5. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3176]: Artos. 1833 Francia, 1666 Italia. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3177]: Arto. 1833 Francia. 4. [Cita omitida]. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3178]: Arto. Proyecto de Goyena 1564. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3178]: Artos. 3196 C., 1850 Uruguay. 6. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 8. [Cita omitida]. 9. [Cita omitida]. 10. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 11. [Cita omitida]. 12. Baudry, Op. Cit. 13. Aubry y Rau, Op. Cit. 14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 15. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 16. Lyon, Op. Cit. 17. [Cita omitida]. 18. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris,

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1892 - 1903. 19. Planiol, Op. Cit. 20. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 21. Baudry, Op. Cit. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3179]: Arto. 2057 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3179]: Vase nota al arto. 3196 C. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 3180]: Arto. 2057 Chile. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 3182]: Artos. 1834 Francia, 1667 Espaa. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3186]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3186]: Arto. 3204 C. Vase nota al artculo 2573 C. 26. [Cita omitida]. 27. Planiol, Op. Cit. 28. [Cita omitida]. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 3187]: Artos. 1855 Francia, 1719 Italia, 1691 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3187]: B. J. p. 9975 Com. III. 30. Baudry, Op. Cit. 31. Planiol, Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 3192]: Artos. 1670 Espaa, 2060 Chile. 35. Planiol, Op. Cit. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 3195]: Artos. 1835 Francia, 1699 Italia, 1671 Espaa. 37. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 38. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3196]: Artos. 3178 y 3180 C. 39. Machado, Op. Cit. 40. [Otros autores citados]: C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. V. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. C. Vivante. Derecho Mercantil. II. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f).

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CAPITULO

II

De la sociedad universal Art. 3200.- La sociedad universal puede ser: 1. 2. De todos los bienes presentes. Arts. 2776-3186 C. De todas las ganancias. [Art. 2238 C. Mxico]-Art. 3186 C.

Comentarios: Omnium bonorum; de todos los bienes. Omnium quae ex quaestu veniunt; de todas las ganancias. Las sociedades universales, que eran muy prcticas en la Edad Media, con el nombre de sociedades taisibles, parecen haber desaparecido en nuestros das, con excepcin de la comunidad entre esposos. (Ver Coln y Capitant, IV, p. 441)1. Las denominaciones que aqu hace el Cdigo son poco exactas, ya que la sociedad de todos los bienes presentes comprenden tambin ciertos bienes futuros, y adems las ganancias o utilidades que puedan producir. La sociedad de todas las ganancias algunas veces comprenden bienes muebles de los socios. Art. 3201.- Sociedad de todos los bienes presentes es aquella por la que los contratantes ponen en comn todos los bienes muebles y races que poseen actualmente y las utilidades que unos y otros pueden producir. [Art. 2239 C. Mxico]-Art. 2573 C.

Comentarios: La palabra poseen, de este artculo, aunque criticada por algunos autores es exacta, pues no se trata solamente de los bienes de que los contratantes sean propietarios, sino tambin de aquellos de que sean poseedores a cualquier ttulo. En efecto, uno de los socios pudiera aportar bienes inmuebles de que por estar poseyendo, se halle en va de percibirlos. El proyecto del Cdigo francs slo admita la sociedad universal de todas las ganancias; fue por la insinuacin de la corte de apelaciones de Pars, que se admitieron finalmente las de todos los bienes, para proteccin de los indigentes; pero limitndolas a los bienes presentes, y prohibindolas a los bienes futuros. Se funda esta prohibicin en las siguientes razones: 1. Que las donaciones universales de los bienes futuros no son admitidas en nuestro derecho. De manera que si se pudiera hacer sociedades universales de todos los bienes, inclusive los futuros, se hallara un modo de eludir aquella prohibicin. 2. En que las partes deben apreciar la importancia de los aportes que hagan a la

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sociedad; y esta apreciacin no sera posible en lo que concierne a los bienes que puedan adquirir por herencia, legado o donacin. 3. Que por eso mismo pudiera producirse una desigualdad chocante entre los socios. 4. Que en cuanto a los bienes que el futuro adquirirn por sucesin, podra afectar al principio de nuestro Derecho, que prohbe los pactos sobre sucesin futura. En nuestro Cdigo es vlida la sociedad de los bienes futuros entre los esposos. (Artculo 3186 C). Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3202.- La sociedad universal de todos los bienes puede hacerse extensiva por voluntad de los contrayentes a las ganancias y frutos de los futuros, cualquiera que sea el ttulo porque se adquieran stos. [Art. 2240 C. Mxico]-Arts. 3186-3204 C. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3203.- Es nulo todo pacto que tenga por objeto hacer extensiva la sociedad universal a la propiedad de los bienes futuros. [Art. 2241 C. Mxico]-Arts. 2776-3186 C. Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 3204.- No pueden comprenderse en la sociedad los bienes que los socios adquieran posteriormente por herencia, legado o donacin, aunque s sus frutos. [Art. 1674 in fine C. Espaa]-Art. 3202 C. Comentarios: Esto es repeticin del 3186 C., y debe ser suprimido del Cdigo porque enreda la doctrina. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3205.- La sociedad universal de ganancias no comprende sino lo que las partes adquieren por su industria y todos los frutos y rendimientos de sus bienes habidos y por haber. [Art. 2242 C. Mxico]-Art. 3202 C. Comentarios: Por lo mismo no comprende los dones de la fortuna, tales como un premio de lotera. La razn es obvia, porque ste no es producto de la industria del favorecido ni rendimiento de alguno de sus bienes. Pero comprende los productos de un delito; de un robo, por ejemplo; lo cual parece extrao, a primera vista, pero no lo es, pues el robo es una industria; y el socio que pretende dividirse el producto de un robo de su socio, no se apoya en el hecho ilcito de ste, sino sobre la existencia de una ganancia; y sera al contrario, el socio ladrn quien para rehusar la demanda quien tendra que probar el origen ilcito de la ganancia. Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 3206.- El simple convenio de sociedad universal hecho sin otra explicacin, se interpretar siempre como sociedad universal de ganancias, salvo lo dispuesto respecto de los cnyuges. (1) [Art. 2243 C. Mxico]-Arts. 153 inc. 3-3178 inc. 2-3186-3218 C. -----(1) La parte subrayada no la tiene el modelo. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 3207.- Para que en la sociedad universal se comprendan todos los bienes, debe declararse expresamente. [Art. 2244 C. Mxico].

Comentarios: Nunquam enim societas universorum bonorum contrata intelligitur, nisi cum specialiter id actum est. Art. 3208.- No pueden contratar sociedad universal entre s, las personas a quienes est prohibido otorgarse recprocamente alguna donacin o ventaja. [Art. 1677 C. Espaa]-Arts. 985-2759-3215 C.

Comentarios: El legislador parte de la idea de que la estipulacin de una sociedad universal disimula casi siempre una donacin. De ah sostienen algunos autores que las sociedades universales son revocables por causa de ingratitud. Esa opinin es combatida. Este artculo debe ser suprimido. Est tomado del Cdigo de Espaa y no tiene en nuestro cdigo mucha razn de existir, porque las personas a que se refiere as no existen, y en todo caso el precepto ser de muy rara aplicacin. De todas formas, no deber comprender las sociedades universales de ganancias, ya que, como dicen los franceses, una sociedad en la que solo entran las rentas de los bienes de los socios, no permitirn que se hagan recprocamente alguna donacin o ventaja de alguna consideracin. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 3209.- En la sociedad universal de todos los bienes la propiedad de stos deja de ser individual, y se trasfiere a la persona moral de la sociedad. [Art. 2245 C. Mxico]-Art. 3188 C.

Art. 3210.- En la sociedad universal de todas las ganancias cada uno de los socios

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conserva la propiedad de sus bienes y el derecho de ejercitar todas las acciones reales que por razn de ellos les competen. [Art. 2246 C. Mxico]. B. J. pag. 4611 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3211.- En la sociedad a que se refiere el artculo anterior, slo ser comn el dominio de las ganancias y la administracin de los bienes, cuando as se haya estipulado. [Art. 2247 C. Mxico]-Art. 3218 C.

Art. 3212.- En la sociedad universal de todos los bienes, las deudas contradas antes o despus de la celebracin del contrato, son cargas de la misma sociedad. [Art. 2248 C. Mxico]-Arts. 2387-3222 C.

Comentarios: Non sunt bona nisi deducto aere aliens. Art. 3213.- En la sociedad universal de ganancias se har la distincin siguiente: 1. Si las deudas se han contrado por causa de la sociedad, sern carga de ella. Art. 3222 C. 2. Si las deudas son anteriores a la celebracin del contrato o posteriores a l, pero contradas con respecto a los bienes propios de cada socio, ser de cuenta de ste el capital de la deuda y los intereses sern carga de la sociedad.

[Art. 2249 C. Mxico]-Arts. 1418-1419-1517-1520-1522-3224 C.

Art. 3214.- En toda sociedad universal, de cualquier especie que sea, se sacarn de los fondos comunes las expensas y gastos necesarios para los alimentos de los socios. [Art. 2250 C. Mxico]- 3225 C.

Comentarios:

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La regla tiene por exclusivo objeto suplir las deficiencias en que incurrieron los contratantes, pero no los priva del derecho de sealar el lmite que estimaren conveniente a las pensiones alimenticias que deben recibir. Art. 3215.- Disuelta la sociedad universal, se dividirn con igualdad entre los socios los bienes respectivos, siempre que no haya estipulacin en contrario. (1) [Art. 2251 C. Mxico]-Arts. 1693-3175-3225-3240-3292 C. B. J. pag. 1849 C. -----(1) Concluda la sociedad, se deben repartir los bienes existentes en las proporciones que hubieren convenido los socios, pues en este contrato lo mismo que en todos los dems, la voluntad de los contratantes es la suprema ley, y en caso de que no hubieren estipulado algo sobre el particular, se deben dividir los bienes por partes iguales entre los socios. En consecuencia, el artculo que anotamos tiene por objeto suplir el defecto de los interesados para obviar dificultades. (Alarcn, Ob. cit. Tomo II, pag. 454).

Bibliografa adicional recomendada.10 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3201]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia, 1673 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3201]: Arto. 3186 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3202]: Arto. 1674 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3202]: Arto. 3205 C. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 3203]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3204]: Artos. 1837 Francia, 1701 Italia, 1674 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3204]: Arto. 3186 C. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 3205]: Artos. 1838 Francia, 1702 Italia, 1675 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 3206]: Artos. 1839 Francia, 1676 Espaa. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3208]: Arto. 1840 Francia. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3210]: Arto. 1765 Espaa. 10. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XX. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXVI. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au

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courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO III

De la sociedad particular Art. 3216.- La sociedad particular tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa sealado o el ejercicio de una profesin o arte. [Art. 1678 C. Espaa]-Art. 3195 C.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3217.- La sociedad particular en que fuere puesta en comn la propiedad de algn inmueble slo puede celebrarse en escritura pblica. [Art. 2253 C. Mxico]-Arts. 2483-3182-3936 C.; 121 CC.

Comentarios: En general todo contrato de sociedad debe celebrarse en escritura pblica siempre que su objeto o capital exceda de cien pesos. (Artculo 3182 C). Art. 3218.- En la sociedad particular slo se entiende comunicado el dominio de la cosa o capitales, cuando as lo hayan manifestado expresamente los contratantes. En caso contrario, slo ser comn la administracin de los bienes que entraron en sociedad, y las ganancias o prdidas que de ella resulten. [Art. 2254 C. Mxico]-Arts. 3182-3206 C.; 142-143-145 CC. B. J. pag. 4611 Cons. II. Comentarios: Se puede aportar a la sociedad una suma de dinero, o valores bajo cualquier forma. Por ejemplo, la obligacin de pagar todos los gastos de la constitucin de la sociedad, puede constituir un aporte. Se puede igualmente aportar el descubrimiento de un secreto; una patente de invencin o marca de fbrica, un almacn; los estudios y planos que puedan formar una ayuda a la sociedad. El crdito o prestigio poltico, no es un aporte lcito; pero el crdito comercial, s lo es y an cuando algunos piensan que eso no es otra cosa que el nombre de una persona, el nombre tiene un valor apreciable, y en ciertos casos puede significar todo el prestigio de la sociedad. La apertura de un crdito puede tambin ser el objeto de un aporte social. Se pueden aportar cosas futuras. Art. 3219.- Si las cosas son de las que necesariamente se consumen por el uso, la propiedad pertenece al comn; pero el valor que tengan al entrar a la sociedad, se considera como capital del socio que las lleva.

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[Art. 2255 C. Mxico]-Arts. 2580-3229-3405 C. Comentarios: En este caso el socio pierde el dominio de las cosas, y en consecuencia, se convierte en acreedor de su precio, el que debe recibir a la disolucin de la sociedad. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3220.- El peligro de la cosa llevada en propiedad, pertenece a la sociedad, la cual no tiene obligacin de restituir la misma cosa individualmente. [Art. 2256 C. Mxico]-Arts. 2495-2579-2580-3045-3048 C.

Art. 3221.- Si la cosa no se lleva en propiedad, el peligro es del propietario, cuando no sea imputable a culpa de la sociedad. [Art. 2257 C. Mxico]-Arts. 2495-2579-2580 C. Comentarios: Res quae casu fortuito perit, suo domini perit. Art. 3222.- Las deudas contradas por causa de la sociedad particular, sern carga de sta, y el socio administrador responder de ellas, no slo con su haber social, sino tambin con sus dems bienes. [Art. 2258 C. Mxico]-Arts. 3212-3213 n 1-3279 C. Art. 3223.- Los dems socios slo responden de las deudas con su haber social. (1) [Art. 2259 C. Mxico]-Arts. 3189-3213-3280-3281 C. -----(1) La razn de la diferencia que establecen los arts. 3222 y 3223 entre la responsabilidad del socio administrador y los dems socios, se funda en que aquel est en aptitud de saber si los bienes de la sociedad son bastantes para responder de las deudas que va a contraer, y si a pesar de que le consta que aquella no puede pagar tales deudas las contrae, es justo que sufra las consecuencias de su torpe conducta. (Alarcn, Ob. cit, Tomo II, pag. 457). Art. 3224.- Si los bienes llevados a la sociedad particular, no lo han sido en cuanto a la propiedad, sino slo por razn de sus frutos, se observar por lo que toca a las deudas lo dispuesto en la fraccin segunda del art. 3213. [Art. 2260 C. Mxico]-Art. 145 CC. Art. 3225.- En la sociedad particular no se sacarn del fondo comn

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los alimentos de los socios, sino cuando as se haya pactado expresamente. [Art. 2261 C. Mxico]-Art. 3214 C.

Bibliografa adicional recomendada.3 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3216]: Artos. 1841, 1842 Francia, 1703 Italia, 1678 Espaa. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3219]: Arto. 1851 Francia. 3. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XX. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. CAPITULO IV

De las obligaciones y derechos recprocos de los socios Art. 3226.- La sociedad comienza desde el momento mismo de la celebracin del contrato, si no se ha pactado otra cosa. [Art. 2262 C. Mxico]-Arts. 2449-2481-3182 C.

Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3227.- La sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio que le ha servido exclusivamente de objeto si tal negocio tiene por su naturaleza una duracin limitada; y en cualquier otro caso, por toda la vida de los asociados, salvo la facultad que se les reserva en el art. 3288. (1) [Art. 2263 C. Mxico]-Art. 3285 n 4 C. ------(1) El modelo mexicano se refiere a la facultad que se les reserva en el art. 2308, que corresponde al art. 3285 de nuestro Cdigo, que es la que tienen los socios de renunciar; y no al art. 2311, que corresponde al 3288 nuestro, que trata de la facultad de estipular que siga la sociedad con los herederos del difunto o con los socios existentes. Nosotros entendemos que la referencia en nuestro Cdigo al art. 3288 es un error de copia.

Bibliografa adicional recomendada.2

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Art. 3228.- El socio es deudor a la sociedad de todo lo que al constiturla se haya comprometido a llevar a ella. [Art. 2264 C. Mxico]-Arts. 3175-3177-3231-3233-3284 C.; 142-143 CC.

Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3229.- Siempre que se lleven en propiedad bienes de cualquier clase, no siendo dinero, se valuarn, para considerar su valor, como capital del socio que los lleva. [Art. 2265 C. Mxico]-Art. 3181 C. B. J. pag. 4611 Cons. II.

Art. 3230.- Tambin queda sujeto cada socio a prestar la eviccin y a indemnizar por los defectos de las cosas ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad, en los mismos trminos y de igual modo que lo est el vendedor respecto del comprador; ms si lo que prometi fu el aprovechamiento de bienes determinados, responder por ellos segn los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y arrendatario. [Art. 2266 C. Mxico]-Arts. 2600 y sigts.-2629-2645-2826-3284 C.

Comentarios: El socio debe aportar la continencia prometida. De ah que deben aplicarse en materia de sociedad las reglas establecidas en los artculos 2550 y sig., pues aunque esos artculos se refieren a la venta, no hay razn para distinguir entre la venta y los contratos sociales. Responde tambin de los vicios redhibitorios. (Baudry et W., XX, n 186)4. Cuando el aporte consiste en la cesin de una crdito, la garanta se rige por el artculo 2726 del Cdigo Civil. El caso de vicio redhibitorio da derecho a la disolucin de la sociedad, o a la exclusin del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios. (Artculo 2645 C). Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3231.- El socio que no entregare a la sociedad la suma de dinero a que se hubiere obligado, ser responsable de los intereses o rditos, desde la fecha en que debi hacer la prestacin, y adems de los daos y perjuicios, si procediere con culpa o dolo. [Art. 2267 C. Mxico]-Arts. 1859-1860-1867-3228-3284-3400-3705-3337 n 4 C.; 143 CC.

Comentarios: Esta regla excepcional ha sido aplicada por la jurisprudencia francesa a todos los

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crditos entre la sociedad y los socios. Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 3232.- En la misma responsabilidad incurrir el socio que sin autorizacin expresa distrajere de los fondos comunes alguna suma para su provecho particular. (1) [Art. 2268 C. Mxico]-Arts. 1807-3319 C.; 169 CC. -----(1) Los arts. 3231 y 3232 importan una derogacin del derecho comn, segn el cual el deudor incurrir en mora por el requerimiento o intimacin (art. 1859); y los daos y perjuicios, cuando se trata de sumas de dinero consistirn en el pago de los intereses convenidos, no habiendo pacto en contrario, o en el inters legal (art. 1867). Esta derogacin est justificada porque en la sociedad sirven las aportaciones para hacerla funcionar, y sin ellas, no puede existir, y el deudor no tiene necesidad de ser interpelado porque la naturaleza misma del contrato le hace conocer que su retardo causa necesariamente perjuicio a sus socios. La indemnizacin excede a los daos porque en la sociedad las acciones deben producir utilidades mayores que los intereses. La jurisprudencia francesa, en la mayor parte de los autores franceses, invocando el argumento de "una justa reciprocidad", sostiene que la sociedad debe tambin de pleno derecho intereses sobre las sumas adelantadas por su cuenta por uno de los socios desde la fecha en que se hicieron esos adelantos. Vase Laurent, Tomo XXVI, n 277; Pont (Societs) n 413; Aubry y Rau, n 381 nota V. En contra Baudry Lacantinerie et Wah (Du contrat de societe), n 246. Vanse las notas correspondientes a los arts. 1859 y 1867 C.

Comentarios: El hecho no se presume; debe ser demostrado conforme al derecho comn. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Duvergier, XX, n 1857. Estos artculos no solamente se aplican a las sociedades particulares, sino tambin a las universales. Una distincin de esas dos sociedades, para estos efectos, no se comprendera. (Baudry et W., XX, n 193)8. Cette double derogation au droit comunas explique et se justifie parcette circonstance: que la societe a pour but la speculation. Delsol, explication du code III, p. 3319. Pero no es lo mismo cuando la aportacin no es una suma de dinero; pero si fuera un cuerpo cierto. por ejemplo, cualquier retardo en la entrega no causa necesariamente un perjuicio a la sociedad. Pero en cuanto a la responsabilidad de que trata el artculo 3232 C., no cabe esa restriccin, y la derogacin al derecho comn respecto a la mora, cabe igualmente aun cuando no se trata de una suma de dinero, sino de un cuerpo cierto, pues la ley quiere castigar el abuso de confianza del socio; y adems el autor de un delito siempre est en mora. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 3233.- Los socios que hayan pactado poner en la sociedad su industria, le deben todas las ganancias que por sta hubieren obtenido.

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[Art. 2269 C. Mxico]-Arts. 3228-3240 C.; 147 CC.

Comentarios: Pero no lo que haya ganado por otra industria; por ejemplo el que ha prometido su industria en la fabricacin de porcelanas, no debe las ganancias que haya obtenido vendiendo granos. El pacto social podra prohibir al industrial dedicarse a otras industrias que las de la sociedad. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3234.- El socio administrador que recibiere alguna suma de cualquier persona obligada para con l y para con la sociedad simultneamente, deber aplicar en proporcin a ambos crditos la suma recibida, aun cuando ponga el recibo solamente en su nombre. [Art. 2270 C. Mxico]-Arts. 2050-2051-2053 inc. 1-2155 C. Comentarios: Un deudor que debe $ 1,200.00 a la sociedad y $ 600.00 al socio, paga $ 300.00. En ese caso corresponden $ 200.00 a la sociedad y $ 100.00 al socio, porque el crdito de la sociedad es el doble que el del socio. El artculo supone que los dos crditos son exigibles, y se aplica con mayor razn si solo el crdito de la sociedad es exigible. Pero no se aplica si solo el crdito del socio es exigible; porque en ese caso la importancia a favor del socio es legal. El artculo no se aplica cuando la imputacin la hace el deudor conforme la ley; aun cuando se diga el socio podra aprovecharse para obtener del deudor una imputacin contraria a los intereses sociales, la posibilidad de un fraude no puede conducir a que se rechace una solucin conforme a los principios artculo 2536 C. Sin embargo, si se probare que hubo fraude, se aplicar el artculo. Lo mismo que se dice de la imputacin se dice de la compensacin. (Artculo 2155 C). Vale preguntar si este artculo es solo aplicable al socio administrador o si tambin lo es a cualquiera de los otros socios, an cuando estos no tengan derecho de dar recibos de sumas que se deban a la sociedad, pero que nada les impide que hagan gestiones para el cobro de esas sumas. (Baudry et W., XX, n 200, 201)12. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 3235.- Si hubiere puesto el recibo por cuenta de la sociedad, toda la suma se aplicar a favor de sta. [Art. 2271 C. Mxico]-Arts. 2052-2053 inc. 1-2155 C. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 3236.- Lo dispuesto en los artculos que preceden, debe entenderse salvo lo prevenido en el lugar respectivo de este Cdigo tocante a la imputacin del pago cuando existan varias deudas; pero solamente en caso que el crdito personal del socio sea ms oneroso. [Art. 2272 C. Mxico]-Arts. 2051-2052-2053 inc. 1 C.

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Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 3237.- El socio que hubiere recibido ntegra su parte de un crdito social, quedar obligado, si el deudor se hace insolvente, a traer al fondo comn lo que recibi, aun cuando haya puesto el recibo solamente en su nombre. [Art. 2273 C. Mxico]. B. J. pag. 550. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 3238.- El socio es responsable para con la sociedad de los perjuicios que le cause por su culpa o negligencia; y no puede compensarlos con los provechos que le hubiere procurado por su industria en otros casos. (1) [Art. 2274 C. Mxico]-Arts. 1867-2140-2150-2169-2509-2188 C. -----(1) El socio es deudor del perjuicio que haya causado por su culpa o negligencia a la sociedad, y sta no es deudora de los provechos que le ha procurado aquel. En consecuencia no existe la causa jurdica de la compensacin (art. 2140). Sin embargo, los autores sostienen que el principio no tiene aplicacin cuando se trata de una sola operacin en que hubo gravmenes y prdidas, pues entonces deben compensarse, solucin que consideran muy jurdica porque una operacin nica es indivisible, no puede escindirse. (Baudry - Lacantinerie et Wahl, Tratado terico y prctico de derecho civil. De la sociedad. Prrafo 199). Comentarios: Este artculo es consecuencia del principio general que reglamenta la responsabilidad de todo [aquel que es] deudor por su [propia] culpa. (Artculo 1862, 1863 C). Todo socio puede, durante la duracin de la sociedad, participa en empresas similares de las que tiene por objeto la sociedad. Se puede pactar lo contrario; pero con tal que la prohibicin no sea ilimitada en cuanto al tiempo y en cuanto al lugar. La culpa no es solamente activa (in comitendo); sino tambin in omittendo; por ejemplo si por su culpa el socio omite hacer una adquisicin ventajosa para la sociedad; o si no ejerce una super vigilancia suficiente sobre los empleados, y deja deteriorar por falta de cuidados los bienes sociales. El socio no responde del caso fortuito, salvo conforme el derecho comn. (Baudry et W., XX, n 199 y sig)17. El socio comete culpa si, en caso de conflicto entre su inters particular y el de la sociedad, l no da preferencia a ste ltimo. An cuando esta solucin no sea conforme al Derecho comn, debe ser admitida en materia de sociedad. En esto se basan los artculos 3234, 3235, 3236 y 3237 C. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 3239.- La sociedad es responsable para con el socio, tanto por las

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sumas que ste gasta en provecho de ella, como por las obligaciones que contrae de buena fe en negocios de la sociedad y por los riesgos inherentes a la administracin que desempea. [Art. 2275 C. Mxico]-Arts. 3219-3220-3221-3280-3339 C.

Comentarios: Es decir tiene derecho a hacerse reembolsar de los gastos o de las prdidas sufridas en el ejercicio y como consecuencia de las obligaciones contradas. Por ejemplo las prdidas ocasionadas por un robo cuando viajaba por cuenta de la sociedad. Segn los autores tiene derecho a los intereses de las sumas que gasta, desde que los hizo. La obligacin que tiene cada socio de contribuir a las prdidas permite distinguir la sociedad de ciertos contratos que, aun cuando establezcan la participacin de las partes en los beneficios, no constituyen verdaderas sociedades. Tales, por ejemplo, el contrato de trabajo en el que un empleado recibe fuera de su sueldo un tanto por ciento de las utilidades, o el contrato de edicin, por el que un editor promete a un autor una parte en los productos de la publicacin. Esas no son sociedades. Nuestro Cdigo, copiando el mexicano, omiti hablar de los artculos 1851 Francia, 1715 Italia, y 1685 Espaa, que tratan del caso en que las cosas cuyo disfrute ha entrado en la sociedad son cuerpos ciertos y determinados que no se consumen por el uso. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 3240.- La parte de los socios en las ganancias o prdidas ser proporcional a sus cuotas, si no hubiere estipulacin en contrario; si slo se hubiere pactado la parte de cada uno en las ganancias, ser igual la de las prdidas, y viceversa. [Art. 2276 C. Mxico]-Arts. 3175-3215-3281-3292 inc. 2 C.; 146 CC. Comentarios: Aequales partes et in lucro et in damno spectantur. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 3241.- Si alguno de los socios contribuye solamente con su industria, sin que sta se estime, ni se designe la cuota que por ella deba recibir, se observarn las reglas siguientes: 1. Si el trabajo del industrial pudiere hacerse por otro, su cuota ser la que le corresponda por razn de sueldos u honorarios; y esto mismo se observar si son varios los socios industriales. Si el trabajo no pudiere ser hecho por otro, su cuota ser igual a la del socio capitalista que tenga ms. Si slo hubiere un socio industrial y otro capitalista, se dividirn entre s por partes iguales las ganancias.

2. 3.

1214

4.

Si son varios los socios industriales y estn en el caso de la fraccin segunda, llevarn entre todos la mitad de las ganancias y la dividirn entre s por convenio; y a falta de ste por decisin pericial.

[Art. 2277 C. Mxico]-Arts. 1970 C.; 147 CC. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3242.- Si el socio industrial hubiese contribuido tambin con cierto capital, se considerarn ste y la industria separadamente. [Art. 2278 C. Mxico]-Arts. 3292 inc. 2 C.; 147 CC. Art. 3243.- Si al terminar la compaa en que hubiere socios capitalistas e industriales, resultare que no hubo ganancias, el capital ntegro que haya se devolver a sus dueos. [Art. 2279 C. Mxico]-Arts. 3292 inc. 2 C.; 147 CC.

Art. 3244.- Conviniendo los socios en que la particin se haga por un tercero, quedarn sujetos a la que ste forme, no habiendo convenio en contrario. [Art. 2280 C. Mxico]-Arts. 946-2537-2539-3074-3292 C.; 174 y sigts. CC.

Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 3245.- El nombramiento de administrador conferido a un socio por el contrato de sociedad, no puede ser revocado, aun por la mayora de los consocios, sino con causa legtima; pero si se confiere durante la sociedad, es revocable por mayora de votos. [Art. 2281 C. Mxico]-Arts. 3251-3254-3285 n 5 C.; 163-167 CC.

Comentarios: Cuando el mandato se ha dado en el contrato el administrador es el representante de cada uno de los socios; mientras en el mandato posterior es mandatario de la sociedad y puede ser revocado por la simple mayora de los socios. (Machado, V, p. 514)23. Pero en el contrato social se puede convenir que el nombramiento del administrador pueda ser revocado por mayora. (Baudry et W., XX, n 294)24. Se puede igualmente convenir que el nombrado durante la sociedad ser irrevocable. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3246.- Habr causa legtima para revocar el mandato, si el socio administrador por un motivo grave, dejare de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniere algn impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad. [Art. 1716 C. Argentina]-Art. 3285 n 5 C.

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Comentarios: No cumplir con las obligaciones impuestas, la insolvencia, fuga, perpetracin de algn crimen, prosecucin de discordias entre los socios, u otros hechos anlogos, pueden ser motivo grave. Lo mismo puede decirse con relacin a los impedimentos, como una larga enfermedad, ausencia forzada, imposibilidad fsica o mental. Art. 3247.- No reconociendo el mandatario como justa causa de revocacin la que sus coasociados manifestaren, conservar su cargo hasta ser removido por sentencia judicial. [Art. 1717 C. Argentina].

Comentarios: La sentencia judicial debe ser dada en juicio contradictorio seguido por el socio reclamante, o por el que nombre la mayora, cuando se hubiese decidido pedir la remocin. Art. 3248.- Habiendo peligro en la demora, el Juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisional, socio o no socio. [Art. 1718 C. Argentina]. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 3249.- La remocin puede ser decretada a peticin de cualquiera de los socios, sin dependencia de la deliberacin de la mayora. [Art. 1719 C. Argentina]-Art. 163 CC.

Art. 3250.- La remocin del administrador nombrado por el contrato de la sociedad dar derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad, y el administrador removido es responsable por la indemnizacin de prdidas e intereses. [Art. 1720 C. Argentina]-Art. 3285 n 5 C.

Comentarios: Esta solucin pone a los socios en una cruel alternativa: para mantener una sociedad, quiz prspera, ellos son obligados a dejar a la cabeza de la sociedad un administrador incapaz o infiel. (Baudry et W., XX, n 297)27.

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Art. 3251.- El poder para administrar es revocable, aunque hubiere sido dado por el contrato de sociedad, cuando el administrador o administradores nombrados no fueren socios. (1) [Art. 1724 C. Argentina]. -----(1) Y la revocacin en este caso no da derecho para pedir la disolucin de la sociedad, agrega el modelo argentino.

Art. 3252.- El socio nombrado administrador en el acta constitutiva de la sociedad, no puede renunciar su encargo, sino con consentimiento de la mayora; ms lo que no admitieren la renuncia, pueden separarse de la sociedad. (2) [Art. 2282 C. Mxico]-Arts. 3255-3285 n 5-3286-3287-3291-3345 n 3-3353 C. -----(2) El nombramiento de administrador conferido a un socio constituye una circunstancia esencial para la existencia de ella, porque convinieron los contratantes en asociarse a condicin de que tal socio se encargara de la administracin.

Art. 3253.- El socio o socios administradores pueden ejercer las facultades concedidas con total independencia de los otros; salvo el caso que haya convenio en contrario. [Art. 2283 C. Mxico]-Arts. 3261-3262 y sigts.-3300-3320 C.; 150 CC.

Art. 3254.- Si las facultades del socio administrador se han fijado en la misma acta constitutiva de la sociedad, no pueden revocarse ni alterarse sino por consentimiento unnime de los socios. [Art. 2284 C. Mxico]-Arts. 3193-3245 C.

Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 3255.- Si dichas facultades se han concedido por un acto posterior a la constitucin de la sociedad, podrn ser revocadas y alteradas por mayora, estimndose sta por la de capitales o crditos de los asistentes y no por la de personas. [Art. 2285 C. Mxico]-Arts. 2300-2302-3245-3252-3267 C.; 167 CC.

Comentarios:

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Se puede convenir sin embargo, que el mandato conferido por un acto posterior ser irrevocable, pues todo mandato puede ser declarado irrevocable. (Baudry et W., XX, n 294)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 3256.- El socio administrador debe ceirse a los trminos en que se le ha confiado la administracin; y si nada se hubiere expresado, se limitar, como un mandatario general, al giro ordinario del negocio con los capitales que haya recibido. [Art. 2286 C. Mxico]-Arts. 3272-3279-3310-3331-3333-3339-3355 C.; 150-151-157-158-165 CC. B. J. pag. 5720 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 3257.- El socio administrador necesita autorizacin expresa y por escrito de los otros socios: Arts. 2423-2482-2483 C. 1. Para enajenar las cosas de la compaa, si sta no se ha constitudo con ese objeto: Art. 2025 inc. 2 C.; 161 CC. 2. Para empearlas, hipotecarlas o gravarlas con cualquier otro derecho real: Arts. 3257-3266-3798 C. 3. [Art. 2287 C. Mxico]. B. J. pag. 4611 Cons. II. Comentarios: No puede, bajo su responsabilidad, sustituirse en un tercero; porque no es un simple mandatario, sino que mantiene su calidad de socio, que lo obliga a ejecutar todas las obligaciones que ha contrado, principalmente la de consagrar su tiempo a la gestin de los negocios sociales. Baudry et W., XX, n 30732. Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 3258.- La infraccin del artculo que precede, no libra al socio de responsabilidad aunque alegue que ha invertido el producto del contrato en provecho de la compaa. [Art. 2288 C. Mxico]. Para tomar capitales prestados. Arts. 2014-3296 C.; 151-159 CC.

Art. 3259.- Si en un caso urgente no pudiere el socio administrador consultar a los

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otros socios y ejecutar alguno de los actos enumerados en el artculo 3257, se considerar en cuanto a ellos como agente oficioso de la sociedad. [Art. 2289 C. Mxico]-Arts. 1687-2568-3266-3306-3330-3373-3375-3730-3805-3904 C.; 154161 CC.

Art. 3260.- Siendo varios los socios encargados indistintamente de la administracin, o sin declaracin de que debern proceder de acuerdo, podr cada uno de ellos practicar separadamente los actos administrativos que crea oportunos. [Art. 2290 C. Mxico]-Arts. 3253-3263-3300-3320 C.; 150-162 CC. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 3261.- Si se ha convenido que un administrador nada pueda practicar sin concurso de otro, solamente podr proceder de otra manera habiendo nuevo convenio, o en caso de que pueda resultar perjuicio grave irreparable. [Art. 2291 C. Mxico]-Arts. 429-3253-3300-3320-3360 C.; 162 CC. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 3262.- A falta de convenio expreso sobre la forma de la administracin, se observar lo dispuesto en los cinco artculos siguientes. [Art. 2292 C. Mxico]. Bibliografa adicional recomendada.36 Art. 3263.- Sern considerados todos los socios con igual poder de administrar, y los actos que alguno de ellos practicare, obligarn a los otros; salvo su derecho de oponerse mientras esos actos no produzcan su efecto legal. [Art. 2293 C. Mxico]-Arts. 1924 y sigts. C.; 150-166 CC. B. J. pag. 5860. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 3264.- Podr cualquiera de los socios usar, segn la costumbre, de las cosas de la sociedad, siempre que sta no se perjudique o no se prive a los otros socios del uso a que tambin tengan derecho. [Art. 2294 C. Mxico]-Arts. 1695-1710-1711-3256 C.; 1563 Pr. Comentarios: Los socios podrn servirse de una casa destinada a la habitacin de los socios o destinada a ser alquilada. Podrn tambin servirse de un caballo de la sociedad cuando ese

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caballo no sea til a la sociedad. Laurent critica la frmula de este artculo y dice que la regla no tiene aplicacin, porque las cosas de la sociedad son destinadas a un fin comn. Bibliografa adicional recomendada.38 Art. 3265.- Cada socio tendr derecho de obligar a los otros a contribuir para los gastos necesarios de conservacin de los objetos de la sociedad. [Art. 2295 C. Mxico]-Art. 1696 C. Comentarios: Sostienen los autores que la cantidad que corresponde a cada uno no debe exceder del importe de su aportacin, pues lo contrario equivaldra a la constitucin de una nueva sociedad, a lo cual no se les puede obligar. Bibliografa adicional recomendada.39 Art. 3266.- Ninguno de los socios podr sin consentimiento de los otros, obligar ni enajenar los bienes muebles o races de la compaa ni hacer alteraciones en los segundos, aunque le parezcan tiles. [Art. 2296 C. Mxico]-Arts. 1687-2570-3257-3296 n 4-3730-3805-3904 C.; 152153-155-160 CC. Bibliografa adicional recomendada.40 Art. 3267.- Habiendo divergencia entre los socios, se resolvern los asuntos por mayora de votos; no pudiendo sta obtenerse, se estar a lo que determinen los que representen el mayor inters con tal que no sea uno solo. Cuando ni de uno ni de otro modo se obtenga mayora, la discordia se decidir por arbitramento. [Art. 2297 C. Mxico]-Arts. 2300-2302-3255 C.; 958 y sigts. Pr.; 154 CC. 163-164 Cdigo de Minera. Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 3268.- En la sociedad por acciones cada socio puede enajenar el todo o parte de la que representa: pero los otros socios juntos y cada uno de por s tienen el derecho del tanto. (1) [Art. 2298 C. Mxico]-Arts. 1363-2570 C.; 166-169-175 CC.; 62-166 Cdigo de Minera. B. J. pag. 5241 Cons. II. ------(1) El derecho del tanto se funda en que la sociedad tiene por base la confianza de los socios, que deja de existir cuando uno de ellos cede sus acciones a un tercero cuya intervencin podra producir trastornos y perjuicios a la sociedad. (Alarcn, Ob. cit, Tomo II,

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pag. 471).

N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Vase la nota en la p. 704 de este tomo. Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 3269.- En el caso del artculo que precede, si varios socios quieren hacer uso del tanto, les competer ste en la proporcin que representen, y el trmino para proponerlo ser de quince das contados desde el aviso que les pase el que enajene. [Art. 2299 C. Mxico].

Art. 3270.- Los negocios de la sociedad pueden ser conducidos bajo el nombre de uno o ms de los socios, con o sin la adicin de la palabra compaa. [Art. 1712 C. Argentina]-Art. 134 CC. Comentarios: La palabra compaa agregada al nombre del socio administrador sirve para determinar que hay socios no ostensibles, que si no responden inmediatamente por las obligaciones sociales, lo hacen en la medida de su contrato con relacin a la sociedad. Art. 3271.- El uso de la razn social puede ser conferido a una persona extraa a la sociedad. El delegatario deber indicar en los documentos pblicos o privados, que firma por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulacin, toda vez que la omisin de la antefirma induzca un error acerca de su cualidad a los terceros que los hubieren aceptado. [Art. 372 Cdigo de Comercio, Chile]-Art. 139 CC. Comentarios: Segn el artculo 3278 C, cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quin ha de administrar, slo l puede usar de la funcin social. Los artculos 1157, 2276, inciso 2. 3271 inciso 2 usan la palabra cualidad. Calidad, es la ms usada en este Cdigo. (Vense los artculos 499, 500, 607, 683, 1014/3, 1139, 1231, 1245, 1255, 1276, 1297, 2020, 2140, 2158, 2161, 2163, 2270, 2455/2, 2544, 2596, 2632, 2719, 2732, 2739, 2837, 2946, 3048, 3049, 3112, 3198, 3388/2, 3390, 3394, 3404, 3405, 3431, 3497, 3509, 3560, 3874 C). Bibliografa adicional recomendada.43 Art. 3272.- Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no ser responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquel hubiere suscrito, salvo si la obligacin se hubiere convertido en provecho de la sociedad.

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La responsabilidad, en este caso, se limitar a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. [Art. 373 Cdigo de Comercio, Chile]-Arts. 2015-2073 inc. 2-2212-3279 C.; 140 CC. B. J. pag. 4611 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.44 Art. 3273.- La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia. [Art. 374 Cdigo de Comercio, Chile]-Art. 141 CC. B. J. pag. 5720 Cons. II.

Art. 3274.- El uso que se haga de la razn social despus de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusin en aquella del nombre de una persona extraa es una estafa. La falsedad y la estafa sern castigadas conforme al Cdigo Penal. [Art. 367 Cdigo de Comercio, Chile]-Arts. 136 CC.; 503 y sigts. Pn. Sin embargo, una sociedad establecida fuera del territorio de la Repblica puede usar en Nicaragua, el nombre all usado, aunque no sea el nombre de los socios. [Art. 1713 C. Argentina]-Arts. 10-129-136 CC.; 503 Pn. Comentarios: Como la ley no obliga fuera del territorio de Nicaragua, si en el extranjero se admitiera una sociedad que obrara a nombre de los que no son socios, podrn usar en la Repblica el mismo nombre obligando a la sociedad que representan. En ese caso se considerar como un simple lema que en nada alterar las relaciones entre los socios. Bibliografa adicional recomendada.45 Art. 3275.- El que tolera la insercin de su nombre en la razn de una sociedad, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella. [Art. 368 Cdigo de Comercio, Chile]-Art. 129 CC.

Art. 3276.- El nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio de la Repblica puede ser continuado por las personas que han sucedido en esos negocios y por sus herederos, con el conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados.

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[Art. 1714 C. Argentina]. Comentarios: Debe hacerse la distincin entre conducir los negocios a nombre de una persona que no sea socio, y que la sociedad tome su nombre como un lema para continuar, sin que los negocios se hagan a nombre de esa persona sino de la sociedad que lleva su nombre. Generalmente se usa poner al mismo nombre de la sociedad desaparecida, agregndole el de las personas que le han sucedido, con el aditamento: sucesores. As se salvan las dificultades. Bibliografa adicional recomendada.46 Bibliografa adicional recomendada.47 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3226]: Artos. 1843 Francia, 1707 Italia, 1679 Espaa, 2065 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3227]: Artos. 1844 Francia, 1708 Italia, 1680 Espaa, 2065 Chile, 1861 Uruguay, Proyecto de Goyena, 1574. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3228]: Artos. 1845 Francia, 1709 Italia, 1681 Espaa. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3230]: Artos. 1845 Francia, 1709 Italia, 1681 Espaa. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 3231]: Artos. 1846 Francia, 1710 Italia, 1682 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3231]: Arto. 3319 C. 7. [Cita omitida]. 8. Baudry, Op. Cit. 9. [Cita omitida]. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3232]: Artos. 1846 Francia, 1710 Italia, 1682 Espaa. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3233]: Artos. 1847 Francia, 1711 Italia, 1683 Espaa. 12. Baudry, Op. Cit. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 3234]: Artos. 1848 Francia, 1712 Italia, 1684 Espaa. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3235]: Artos. 1848 Francia, 1712 Italia, 1684 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3236]: Artos. 1848 Francia, 1712 Italia, 1684 Espaa. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3237]: Artos. 1849 Francia, 1713 Italia, 1685 Espaa. 17. Baudry, Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3238]: Artos. 1850 Francia, 1714 Italia, 1686 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3239]: Artos. 1852 Francia, 1716 Italia, 1688 Espaa. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 3240]: Artos. 1853 Francia, 1717 Italia, 1689 Espaa. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3241]: Artos. 1853 Francia, 1717 Italia. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3244]: Artos. 1854 Francia, 1718 Italia, 1690 Espaa, 2067 Chile. 23. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial

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Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. 24. Baudry, Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3245]: Artos. 1856 Francia, 1720 Italia, 1692 Espaa, 1267 Portugal, 2074 Chile. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3248]: Arto. 400 C. 27. Baudry, Op. Cit. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 3254]: Artos. 1858 Francia, 1722 Italia. 29. Baudry, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 3255]: Artos. 1856 Francia, 1720 Italia. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 3256]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 2077 Chile. 32. Baudry, Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 3257]: Artos. 1860 Francia, 1724 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3257]: Arto. 458 C. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 3260]: Artos. 1858 Francia, 1722 Italia, 1694 Espaa. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 3261]: Artos. 1694 Espaa, 1858 Francia, 1722 Italia. 36. Cdigos citados: [Para el artculo 3262]: Artos. 1857 Francia, 2081 Chile, 1695/1 Espaa. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 3263]: Artos. 1857 Francia, 2081 Chile, 1695/1 Espaa. 38. Cdigos citados: [Para el artculo 3264]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 1695/2 Espaa. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 3265]: Artos. 1859 Francia, 1723 Italia, 1695/3 Espaa. 40. Cdigos citados: [Para el artculo 3266]: Artos. 1859, 1860 Francia, 1695/4 Espaa. 41. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3267]: Arto. 1699 C. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 3268]: Artos. 1861 Francia, 1725 Italia. 43. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3271]: Arto. 3278 C. 44. Cdigos citados: [Para el artculo 3272]: Artos. 1698 Espaa, 1751 Argentina. 45. Cdigos citados: [Para el artculo 3274]: Artos. 132. 33 Cdigo de Nueva York. 46. Cdigos citados: [Para el artculo 3276]: Arto. 1324 Cdigo de Nueva York. 47. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXVI. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.

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M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. Pont. Trait des petits contrats. VII. Editeurs, Paris, 1877 - 1878. M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969. CAPITULO V

De las obligaciones de los socios con relacin a terceros Art. 3277.- Las variaciones que para la administracin se hagan durante la sociedad, no surtirn efecto contra tercero si no se anotan en la escritura original (1) y en el protocolo. [Art. 2300 C. Mxico]-Arts. 2127-2375-2376-2378 C. 167 CC. -----(1) Por escritura original entendemos el testimonio o copia sacada del protocolo.

Art. 3278.- Cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quin ha de administrar, slo el designado puede usar la firma de la sociedad. [Art. 2301 C. Mxico]-Art. 156 CC. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3279.- El socio administrador no obliga a la compaa sino cuando al celebrar un contrato emplea la firma social, a no ser que pruebe que el contrato ha cedido en favor de la sociedad. [Art. 2302 C. Mxico]-Arts. 2015-2212-3222-3256-3272-3331-3333-3372 y sigts. C. Comentarios: Es una derogacin a lo dispuesto en el artculo 3339/2 C., que dice que el mandante solo queda obligado si expresa o tcitamente ratifica. (Baudry et W., XXI, n 3412. Contra Laurent, XXVI, n. 3463). Bibliografa adicional recomendada.4 Art. 3280.- Los socios no estn obligados solidariamente por las deudas de la sociedad, a no ser que as se haya convenido expresamente.

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[Art. 2303 C. Mxico]-Arts. 1415-1697-1924-3189-3222-3239-3653-3696 C.; 137 CC. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3281.- Los socios responden en proporcin a sus cuotas, tanto a los acreedores, como entre s. [Art. 2304 C. Mxico]-Arts. 1697-1924-3189-3222-3223-3240 C.

Comentarios: Los tribunales franceses han resuelto que no es lcito, en una sociedad civil ordinaria, introducir una clusula que limite el derecho de los acreedores a perseguir solamente los bienes sociales. Esta clusula no sera oponible a los terceros, porque significara de parte de ellos una renuncia en la cual no han consentido. Los asociados no pueden quitar a las personas con quienes contratan, y sin su consentimiento, un derecho que estos ltimos tienen por disposicin de la ley. En consecuencia, para que las acciones de los acreedores puedan legalmente ser reducidas a los bienes sociales, es necesario que esa limitacin resulte del contrato mismo que se concluya con los acreedores. (Coln y Capitant, IV, p. 4556. B. Ver Baudry et W., XX, n 338, 3407. Planiol, II, n 19668). Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3282.- Los acreedores de la sociedad sern preferidos a los acreedores particulares de cada uno de los socios en los bienes del fondo social: los acreedores particulares podrn pedir la separacin de bienes en la forma sealada en el Cdigo de Procedimiento Civil, y la ejecucin y embargo en la parte social del deudor. [Art. 2305 C. Mxico]-Arts. 3188 C.; 1597 Pr.; 144-316 CC. Comentarios: El fundamento de este artculo es la consideracin de que los acreedores particulares de un socio no pueden tener ms derechos sobre el fondo social, que los que aqul tiene. Y como tales derechos consisten en la percepcin de las utilidades que corresponden a su cuota, las cuales no se conocen sino hasta que se ha pagado la deuda y reembolsado el capital que cada uno aport. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 3283.- En el segundo caso del artculo que precede, quedar disuelta la sociedad, y ser responsable el socio ejecutado de los daos y perjuicios que a los otros se sigan, verificndose la disolucin extempornea. [Art. 2306 C. Mxico]-Art. 3285 n 3 C. Bibliografa adicional recomendada.11 Bibliografa adicional recomendada.12

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CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3278]: Arto. 3271 C. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 4. Cdigos citados: [Para el artculo 3279]: Artos. 1864 Francia, 1728 Italia. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3280]: Artos. 1862 Francia, 1726 Italia, 1698 Espaa, 1272, 1273 Portugal. 6. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928. 7. Baudry, Op. Cit. 8. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3281]: Artos. 1863 Francia, 1727 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3281]: Arto. 3187 C. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3282]: Artos. 1699 Espaa, 1274 Portugal, 1896 Uruguay, Proyecto de Goyena, 1594. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3283]: Artos. 1700 Espaa, 1274 Portugal. 12. [Otros autores citados]: C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I, VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. CAPITULO VI

De los modos de extinguirse la sociedad Art. 3284.- El contrato de sociedad queda sin efecto, si habiendo prometido uno de los socios contribuir con la propiedad o el uso de alguna cosa, no lo cumple dentro del trmino estipulado. [Art. 2307 C. Mxico]-Arts. 1885-2175-2645-3177-3231 C.; 142-143 CC. Comentarios: Cuando el socio no aporta la cosa cuya propiedad o uso prometi, queda el contrato sin efecto, o lo que es lo mismo, el contrato es nulo, porque falta uno de los requisitos esenciales para su validez: la cuota con que debe concurrir todo socio. Buena es la compaa entre los hombres mientras cada uno de los compaeros tiene

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voluntad de seguir en ello; ms cuando alguno no se pagase de ella, pudela desamparar, si quiere, diciendo a sus compaeros: hasta ahora me pagu de haber compaa con vosotros, mas de aqu adelante no quiero ser vuestro compaero; y no pueden embargarle los otros que no lo haga, deca el Rey Alfonso el Sabio en la Ley 11, Tt X, Parte 5. La expiracin del tiempo por el cual fue constituida la sociedad produce la disolucin de ella de pleno derecho, aun cuando no se haya consumado el negocio por el cual se celebr el contrato. Pero puede ser prorrogado mediante el consentimiento unnime de los socios que conste en escritura pblica. La prrroga no importa la constitucin de una nueva sociedad, si se conviene por los socios antes de que concluya el trmino que al principio hubieren sealado para la duracin de sus operaciones; pero cuando se consienta despus de concluido ese trmino, la prrroga s importa la constitucin de una nueva sociedad, porque la primera se extingui y no puede revivir por un nuevo contrato. (Alarcn, II, p. 4961. Baudry et W., XX, n 3752). Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3285.- La sociedad acaba: Art. 2645 C. 1. Cuando ha concludo el tiempo por el que fue contrada. Art. 3227 C. 2. Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de objeto. Arts. 2164-2645-3227 C. 3. Por muerte, interdiccin civil o insolvencia de cualquiera de los socios. Arts. 2439-3283 C. 4. Por renuncia de alguno de los socios, notificada a los dems y que no sea maliciosa ni extempornea. Arts. 2438-2479-2480-3227-3252-3290-3345 C.; 173 CC. 5. Por la separacin del socio administrador, cuando ste haya sido nombrado en el contrato de sociedad. (1) Arts. 3246-3250-3252-3283 C.; 186 Cdigo de Minera. [Art. 2308 C. Mxico]-Art. 269 CC. B. J. pags. 3432 Cons. IV-6423 Cons. II. -----(1) Los autores dicen que esta enumeracin no es completa, y que es preciso

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agregar: 6-la voluntad de todos los asociados; 7- El evento que pone a uno de los socios en la imposibilidad de cumplir su promesa de contribuir con la propiedad o el uso de alguna cosa; y 8-La sentencia que pronuncia la disolucin de la sociedad por tiempo determinado por una causa legtima. Adems en nuestro Cdigo se puede agregar el caso siguiente: 9-Cuando los acreedores particulares de un socio piden la separacin de bienes y la ejecucin y embargo en la parte social del deudor (art. 3283 C.).

Comentarios: Se equipara a la prdida de la cosa un embargo sobre ella por un acreedor hipotecario; la revocacin de la concesin para explotarla, que ha sido el objeto de la sociedad; o la cesacin de permiso necesario para su funcionamiento; o que cese el arrendamiento de la cosa aportada; o la cesin del derecho de explotar la cosa hecha a favor de un tercero o a uno solo de los socios. Se puede convenir que la sociedad continuar con los otros socios, cuando uno de ellos es declarado en interdiccin. Lo mismo en caso de insolvencia. La consumacin del negocio que sirve de objeto a la sociedad, en realidad no es ms que una aplicacin del N 1 que habla de que la sociedad acaba con la llegada del tiempo por el que fue contrada, ya que la consumacin del negocio es un trmino incierto que las partes implcitamente se han sealado. La sociedad con plazo determinado acaba evidentemente, cuando el negocio se consuma, an antes de la llegada de ese plazo, porque la sociedad ya no podr persistir sin objeto. Pero si el plazo llegase antes que el negocio se consume, seguir la sociedad o se acaba? Generalmente debe continuar hasta que el negocio se consume, pues en ese caso el plazo no es ms que una indicacin, y esa solucin representa el deseo de los socios. (Ver Baudry et W., XX, n 382)4. Lo dispuesto entre comprador y vendedor sobre vicios redhibitorios es aplicable en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin de la sociedad, o a la exclusin del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios. (Artculo 2645 C). Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3286.- La renuncia se considera de mala fe cuando el socio que la hace se propone aprovecharse exclusivamente de los beneficios que los socios deberan recibir en comn con arreglo al convenio. [Art. 2309 C. Mxico] Comentarios: Ejemplo de renuncia de mala fe: un socio renuncia para hacer por su propia cuenta un negocio que la sociedad trataba de hacer; un socio, en una sociedad universal, renuncia para impedir que entren a la sociedad los frutos de una herencia que l est a punto de recibir; un socio renuncia porque ha abandonado una profesin cuyo ejercicio era til a las operaciones sociales. Se puede convenir que aun la renuncia de mala fe produzca efectos; pues es derecho de las partes renunciar a las leyes que les favorezcan.

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Bibliografa adicional recomendada.6 Art. 3287.- Se dice extempornea la renuncia, si las cosas no se hallan en su estado ntegro y la sociedad puede ser perjudicada con la disolucin en ese momento. [Art. 2310 C. Mxico]-Arts. 1705-1709 C. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 3288.- La sociedad continuar aunque fallezca alguno de los socios, si se ha estipulado que siga con los herederos del difunto o con los socios existentes. [Art. 2311 C. Mxico]-Arts. 1264-3355 C. B. J. pag. 3432 Cons. IV. Comentarios: En Derecho Romano la regla era de orden pblico, y no poda estipularse que la sociedad continuara con los herederos del socio difunto. Por la ley 1, Tt. 10, Parte 5, conforme al Derecho Romano, era nulo ese pacto. Se puede estipular que la continuacin con los herederos ser de pleno derecho; o que ser dejada a eleccin de los socios existentes; o que ser dejada a eleccin de los herederos. Si se dice simplemente que la sociedad continuar con los herederos, la continuacin ser de pleno derecho, pues ese es el sentido material de los trminos. La continuacin ser obligatoria para los herederos que aceptaron la herencia. Pero si se estipula que la sociedad continuar con uno slo de los herederos, no se puede imponer a este heredero la obligacin de quedar en sociedad; porque aquella sera una estipulacin a favor de tercero, y la aceptacin de este es necesaria. En este ltimo caso Cules sern los derechos de los otros herederos? Se debe entender que el heredero socio toma pura y simplemente el lugar de su autor, y que los otros socios no tienen que reducir la parte del difunto y restituir lo que corresponda a los otros coherederos no socios, esto ltimo implicara una liquidacin parcial de los bienes sociales que no ha entrado en las previsiones de las partes; es, al heredero socio a quien corresponder arreglar los derechos que pertenezcan a sus coherederos. (Baudry et W., XX, n 390)8. Si se ha convenido que la sociedad continuar slo con los socios existentes, el nombre del socio fallecido no puede figurar en la razn social. Sin embargo, se podra agregar la palabra Sucesores. (Baudry e W., XX, n 402)9. Puede continuar la sociedad, si as se ha convenido, con los herederos del socio que fallezca, aun cuando estos herederos fueran menores. (Ver Aubry y Rau, IV, n 384 nota 810. Troplong, II, n 95411. Laurent, XXVI, n 38012. Huc, XI, p. 10 n 11813. Contra, Duvergier, n 44114). Esto es as an cuando la sociedad fuere mercantil. (Lyon, Caen et Renault, II, n 23115. Ver Baudry et W., XX, n 394 y sig16). Se puede convenir que en caso de muerte de uno de los socios, los sobrevivientes pueden, a su eleccin, disolver la sociedad o continuarla entre ellos solos, o con los herederos. Esa clusula es vlida. (Baudry et W., XX, n 412 y sig)17. Bibliografa adicional recomendada.18

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Art. 3289.- Cuando la sociedad continuare slo con los socios existentes, los herederos del que muri, tendrn derecho al capital y utilidades que al finado correspondan en el momento de su muerte, y en lo sucesivo slo tendrn parte en lo que dependa necesariamente de los derechos adquiridos o de las obligaciones contradas por el difunto. [Art. 2312 C. Mxico]-Arts. 1264-3129-3283 C. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 3290.- La disolucin de la sociedad por la renuncia de alguno de los socios, solamente tendr lugar en las sociedades de duracin ilimitada. [Art. 2313 C. Mxico]-Arts. 2995-3227 C. B. J. pag. 6423 Cons. II. Comentarios: Pero se puede convenir que an en una sociedad de duracin ilimitada los socios no pueden renunciar sino ocurriendo causa legtima. (Ver Baudry et W., 445)20. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3291.- La sociedad por tiempo determinado no puede disolverse por renuncia de alguno de los socios, sino ocurriendo causa legtima. [Art. 2314 C. Mxico]-Art. 3227 C. Es causa legtima la que resulta de incapacidad de alguno de los socios para los negocios de la sociedad o de falta de cumplimiento de sus obligaciones u otra semejante de que pueda resultar perjuicio irreparable a la sociedad. [Art. 2315 C. Mxico]-Arts. 1885-3252-3284 C. B. J. pag. 6423 Cons. II. Comentarios: Este inciso no debe entenderse en el sentido de que d una definicin de causa legtima de la renuncia, sino como una explicacin de ella, sealando algunos ejemplos, de los cuales se infiere que puede hacerse la renuncia siempre que de prolongarse la sociedad resulte peligro para sus intereses o los de algunos de los socios. [Entre las causas legtimas que quedaran amparadas bajo el espritu de este artculo, pueden nombrarse las siguientes]: Las injurias proferidas por uno de los socios contra otro; el adulterio de uno de los socios con la mujer del otro; los malos tratamientos de uno de los socios con otro; la super vigilancia excesiva de uno de los socios sobre las cuentas llevadas por otro; o recprocamente, las maniobras empleadas por un socio que lleva las cuentas que impeda que se las examinen los otros; el desacuerdo sobre una medida de importancia, las oposiciones numerosas y mal fundadas de uno de los socios contra los actos del otro, la mala inteligencia entre los socios, aun cuando no comprometa la marcha de la sociedad. En este caso los tribunales decidirn si es suficiente motivo. Pero la guerra entre dos pases no es

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causa legtima entre socios de las naciones beligerantes. (Ver Baudry et W., XX, n 464)22. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 3292.- La particin entre socios se rige por las reglas de la particin de las herencias, as en su forma como en las obligaciones que de ella resultan. Al socio de industria no puede aplicarse ninguna parte de los bienes aportados, sino slo sus frutos y los beneficios conforme a lo dispuesto en el Captulo IV, a no haberse pactado expresamente lo contrario. [Art. 1708 C. Espaa]-Arts. 940-1347 y sigts.-1356-1358 y sigts.- 1367 y sigts.1371-1372 y sigts.-1380-1383-1389-1390-1393 y sigts.-1401-1714-3239-32403241-3242-3243-3244 C.; 174 y sigts.- 273 y sigts. CC. B. J. pags. 2066-5144-7186 Cons. IV. Comentarios: Las reglas aplicables son: 1. Las formas del acto. 2. La formacin de los lotes. 3. La garanta en caso de eviccin. 4. Causas de rescisin. 5. El principio del efecto declarativo de la particin. Los autores franceses dicen que hay reglas de las particiones de herencias, que son exclusivas de ellas y que no se aplican a la particin entre socios. Entre ellos citan el artculo 8827. (1701 C., nuestro), que deroga las reglas ordinarias de la accin Pauliana. (Vase Planiol, II, n 1986)24. Bibliografa adicional recomendada.25 Bibliografa adicional recomendada.26 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3284]: Artos. 1867 Francia, 1731 Italia, 1851 Francia. 4. Baudry, Op. Cit. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3285]: Artos. 1865 Francia, 1729 Italia, 1700 Espaa, 176. C. C. Aut. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 3286]: Artos. 1870 Francia, 1734 Italia, 1706 Espaa. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 3287]: Artos. 1870 Francia, 1734 Italia, 1706 Espaa. 8. Baudry, Op. Cit. 9. Op. Cit. 10. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.

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11. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 12. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 13. [Cita omitida]. 14. [Cita omitida]. 15. [Cita omitida]. 16. Baudry, Op. Cit. 17. Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3288]: Artos. 1868, 1870 Francia, 1732 Italia, 1704 Espaa. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3289]: Artos. 1868 Francia, 1732 Italia, 1704 Espaa. 20. Baudry, Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3290]: Artos. 1869 Francia, 1733 Italia, 1705 Espaa. 22. Baudry, Op. Cit. 23. Cdigos citados: [Para el artculo 3291]: Artos. 1871 Francia, 1707 Espaa. 24. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3292]: Artos. 1872 Francia, 1756 Italia, 1708 Espaa. 26. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XVIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f). [Anotaciones introductorias al Ttulo XVI, DEL MANDATO]: Los intrpretes y los glosadores del Derecho Romano definieron el contrato de mandato como genuina expresin de la amistad y la confianza; y hasta el sentido etimolgico, manusdatio, expresivo de su acepcin literal de la accin de darse las manos mandante y mandatario, parece confirmar la exactitud de aquella opinin. Lgica consecuencia de este concepto era reputar la gratuidad como condicin esencial en el mandato, de tal suerte que la retribucin cambiaba por completo la modalidad jurdica de la relacin creada. Los intrpretes al discurrir as se atenan al precepto riguroso de la ley, porque lo mismo en el Digesto que en la Instituta era terminante la condicin de gratuidad para la subsistencia del mandato. Este carcter gratuito del mandato para distinguirlo y diferenciarlo de otros contratos, inspira todava a muchos civilistas, entre ellos Merlin, Champianieri y Troplong. Jurisconsultos tan clebres como Pothier, no vacilan en reputar la gratuidad como esencial. Si quien se encarga de un negocio ajeno, dice, recibe una cantidad como precio de su gestin la relacin jurdica creada no es la propia entre mandante y mandatario, sino la

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derivada de la locacin de servicios. Siguiendo la tradicin romana los comentaristas franceses decan Por qu no ha de dar o prometer el mandante una recompensa? Por qu, no ha de poder obedecer al sentimiento de una justa delicadeza que le incline a indemnizar al mandatario del sacrificio del tiempo y de los cuidados que hubiera podido emplear tilmente para s mismo? Estas muestras de gratitud, lejos de desnaturalizar el servicio, no hacen ms que realzar su carcter. En el Derecho moderno, el contrato de mandato no es el contrato del desinters, de la abnegacin y de la generosidad que sealaron los romanistas. Casi todos los cdigos han pretendido separarse y se han separado de las viejas enseanzas, y al definir este contrato han acertado en reflejar el carcter que le peculiariza y distingue. Segn esto, lo menos importante es que sea o no gratuito, y lo principal consiste en obrar por cuenta ajena, en realizar actos jurdicos en nombre de otro, por lo que la idea de la representacin aparece como la substancia misma del pacto. Por la representacin, se explica fcilmente, como dice Laurent, que pueda un incapaz ser mandatario porque no es l quien habla, no es l quien contrata ni quien se obliga. El factor verdadero del acto jurdico es el mandante, el mandatario no es ms que el instrumento. El artculo 1984 Cdigo de Napolen, lo mismo que el 1709 Cdigo de Espaa, expresan claramente esta idea de la representacin. Poder de hacer alguna cosa para el mandante o en su nombre, dice el Cdigo de Napolen, hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otro, dice el Cdigo espaol. En tales palabras aparece vivo y luminoso el concepto y la teora de la representacin, tan fecunda en enseanzas, que a su sola luz es como se explican las diferencias que separan al mandato de otras instituciones jurdicas, singularmente del arrendamiento de servicios, de los contratos innominados, del consejo y de la gestin de negocios. La causa en el mandato retribuido consiste como oneroso que es para una de las partes, en la prestacin del servicio, y para la otra, en la retribucin convenida o presunta. El mandato es un contrato por el cual una de las partes confiere a otra, que lo acepta, el poder para representarla en la gestin de uno o ms negocios por cuenta y riesgo de la primera. (Artculo 2025 C. Uruguay. Ver Pont, 9741). El artculo 1984 Cdigo de Napolen define el mandato como un acto, por el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa para el poderdante en su nombre. No se realiza el contrato sino por la aceptacin del mandatario. Esta definicin ha sido muy criticada por los comentaristas franceses, por confundir el contrato y las obligaciones a que da lugar, con el acta o expresin material del mismo; y como quiera que ese documento no suele contener ms que la expresin de la voluntad del mandante, y el contrato solo se perfecciona por la concurrencia de las dos voluntades, de ah la razn de la crtica. La confusin en el Cdigo francs entre el hecho jurdico y su prueba literal, es evidente. Coincide el Cdigo espaol con el francs, en apreciar de un modo idntico la esencialidad del mandato, estribando para los dos, en el hecho de la representacin ajena, y en no estimar la gratuidad, apartndose en esto de la tradicin romana. El Cdigo italiano mantiene vigorosamente el concepto de la representacin; dice que la persona puede obligarse gratuitamente o con recompensa, estableciendo de esta suerte las dos modalidades que en el orden econmico puede tener el mandato. [Estas] modalidades son reflejadas por tanto en el orden jurdico, por el carcter unilateral o bilateral del contrato, en uno o en otro caso. De los Cdigos americanos, el de Chile es el que con ms precisin fija la naturaleza jurdica del mandato en su artculo 2116, al decir que por el contrato de mandato una persona

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confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Se advierte la precisin con que el legislador ha expresado el concepto de la representacin, y cmo claramente se expresa que las obligaciones contradas por el mandatario lo son para el mandante. El contrato de mandato y el de arrendamiento de servicios, tienen semejanza, porque en ambos se ve una persona obligada a hacer una cosa a otra, mediante una remuneracin. Sin embargo, la diferencia que los separa es profunda: el arrendamiento de servicios tiene por objeto hechos materiales, que son trabajos; mientras que el mandato tiene por objeto actos jurdicos, que debe cumplir por cuenta del mandante. Es en la naturaleza del objeto que se debe buscar la diferencia. El obrero trabaja por la cuenta y en el inters de otro; el mandatario obra jurdicamente: el hace contratos, paga, hace negociaciones, etc. De ah resulta que la diferencia entre esos dos contratos es de gran inters prctico. (Planiol, II, n 2232)2. El mandato es mucho ms que un contrato. Es una modalidad del consentimiento en cualquier acto jurdico (la guarda es un mandato, el matrimonio y el reconocimiento de hijos, pueden ser hechos por mandatarios). (Colmo, Tcnica, n 144)3. La palabra mandato viene de manus dare, porque antiguamente el mandatario daba la mano al mandante en testimonio de la fidelidad que le prometa. TITULO -----CAPITULO I Disposiciones generales Art. 3293.- El contrato de mandato puede celebrarse entre presentes y ausentes, por escritura pblica o privada, por telgrafo y telfono, por cartas (1) y aun de palabras; pero no se admitir en juicio la prueba de testigos, sino en conformidad con las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes exijan documento pblico. Arts. 2387-2399 y sigts.-2423-2424-2425-2483 n 5 C. B. J. pag. 931. El instrumento en que se hace constar el mandato se llama poder. Los poderes generales o generalsimos deben otorgarse en escritura pblica. (2) [Art. 1251 C. Costa Rica]-Art. 2483 n 5 C. B. J. pag. 2555. -----(1) Estas palabras subrayadas no se encuentran en el modelo. -----XVI

DEL MANDATO

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(2) El Cdigo de Costa Rica, que es el modelo, agrega: "e inscribirse en la seccin correspondiente del Registro de la Propiedad, y no producen efecto respecto de tercero sino desde la fecha de su inscripcin". Comentarios: Los autores sostienen que el mandato tcito puede siempre probarse por testigos. (Baudry et W., XX, n 504)4. Bibliografa adicional recomendada.5 Art. 3294.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin tcita o expresa del apoderado o mandatario. La aceptacin tcita se presume por cualquier acto en ejecucin del mandato; excepto los que se hicieren para evitar perjuicios al mandante mientras nombra otro apoderado. [Art. 1252 C. Costa Rica]-Arts. 2448-2489-3308 C.; 67-68-79 Pr. Comentarios: Si bien el mandato puede ser expreso o tcito, por lo que respecta a la oferta, o por lo que toca a la aceptacin, es forzoso que los actos o hechos de que se divide el mandato tcito impliquen necesariamente por modo evidente y palmario la intencin de obligarse. Como la que resultara de la aceptacin de determinados servicios sin previo concierto, y en cuanto a la retribucin, de la ocupacin normal del mandatario en el desempeo de esa clase de servicios, porque de otra suerte faltara el concurso de voluntades que es el elemento cardinal que da vida o existencia jurdica al contrato. Se ha disentido mucho acerca de la existencia o posibilidad de un mandato tcito. Segn algunos, no basta que la aceptacin sea tcita, como lo permite este artculo, porque esa circunstancia no excluye que se exija que el mandante manifieste su voluntad de una manera expresa, ya sea por escrito o de palabras. Sin embargo la existencia de un mandato tcito es reconocida por muchos, quienes piensan que no hay razn para rechazarlo. Como ejemplo de un mandato tcito se cita el que se le da a una cocinera encargada de comprar provisiones en el mercado diariamente. Pero en ese caso se presume que la cocinera ha recibido mandato solamente para comprar vveres al contado, ya que la seora le da todas las maanas el dinero necesario para ello. Si en el mercado la dan vveres al crdito, las vivanderas no tendrn accin para hacerse pagar por la seora; porque el mandato para comprar al crdito solo debe ser admitido cuando resulte conforme con la costumbre de la casa. (Planiol, II, n 2241)6. Hay en nuestro Cdigo mandato tcito? Una cosa es que la aceptacin del mandatario pueda ser tcita, y otra que el contrato de mandato sea celebrado tcitamente. Sin embargo la existencia del mandato tcito ha sido admitida unnimemente por la doctrina y por la jurisprudencia en Francia. El mandato es un contrato consensual, y por lo mismo, para su perfeccin es suficiente que el consentimiento de las partes exista, no importa que haya sido manifestado expresa o tcitamente. La aceptacin del mandato no puede tener lugar despus de la muerte del mandante. Los actos que ejecuta un mandatario que ha aceptado el mandato despus de la muerte del mandante, son nulos, an cuando en el momento de aceptar hubiere ignorado la muerte del mandante. No es lo mismo de los actos que ejecuta el mandatario despus de la muerte del mandante, pero que haba aceptado el mandato cuando el mandante estaba vivo. Las dos hiptesis son diferentes. (Artculo 3351, 3355 C).

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La aceptacin del mandato puede ser tcita; eso lo dice claramente el artculo 3294 C., y as sera aunque no lo dijera ese artculo, segn los principios generales. En la mayora de los casos el silencio del mandatario puede ser interpretado como una aceptacin tcita. Pero el Juez puede decidir lo contrario segn su apreciacin soberana. (Artculo 3308 inciso 1 C). Algunas veces el mandatario por su ocupacin habitual de los negocios en que se refiere el mandato, debe decir inmediatamente si rehsa el mandato; de lo contrario se supone que acepta. Pero el mandatario no est obligado a aceptar. Algunas veces la oferta emana del mandatario y es el mandante quien acepta. Por ejemplo cuando una persona dirige circulares o carta a otras personas ofrecindoles sus servicios para ciertos negocios; la aceptacin de estas ltimas personas forma el contrato de mandato. (Baudry et W., XXI, n 499)7. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 3295.- En virtud del mandato o poder generalsimo para todos los negocios de una persona, el mandatario puede vender, hipotecar y de cualquier otro modo enajenar o gravar toda clase de bienes; aceptar o repudiar herencias, gestionar judicialmente, celebrar toda clase de contratos y ejecutar todos los dems actos jurdicos que podra hacer el poderdante, excepto los que conforme a la ley deben ser ejecutados por el mismo dueo en persona y los actos para los cuales la ley exige expresamente poder especialsimo. [Art. 1253 C. Costa Rica]-Arts. 98-99-204-946-3358 C.; 183 Reglamento del Registro Pblico. Si las facultades generalsimas fueren slo para alguno o algunos negocios, el mandatario tendr respecto del negocio o negocios a que su poder se refiere y de los bienes que ellos comprendan, las mismas facultades que conforme al inciso anterior tiene el apoderado generalsimo para todos los negocios de una persona. (1) [Art. 1254 C. Costa Rica]-Art. 946 C. B. J. pag. 5720 Cons. II -----(1) Esta figura jurdica del mandato generalsimo, que convierte al mandatario en un alter ego del mandante, con facultad de ejecutar todos los actos jurdicos que podra hacer el poderdante, con limitadas excepciones, la tomaron nuestros codificadores del Cdigo Civil de Costa Rica. En las legislaciones modernas de los pases europeos y americanos, que nosotros conocemos, no existe esa clase de poder. Hay poderes generales ms o menos amplios para los actos de administracin, y poderes especiales para actos concretos de administracin o de disposicin. Los Tribunales Chilenos han declarado que un mandatario a quien se otorgan facultades omnmodas, amplsimas, para que practique cuantas diligencias sean necesarias, para que ejercite cuantas facultades expresas requieran las leyes, etc, etc., en una palabra, con un mandato generalsimo, puede obligar a sus mandantes en calidad de fiadores, y codeudores de una obligacin contrada por el propio mandatario a favor de un tercero.

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(Sentencia 457. Gaceta de 1910. Vase Franklin Otero Espinosa, Ob. cit. Tomo V. pag. 539).

Art. 3296.- Por el poder general para todos, alguno o algunos negocios, tiene el mandatario respecto del negocio o negocios a que su poder se refiere, amplia y general administracin, comprendiendo entre sta, las facultades siguientes: Art. 3519 C. 1. Celebrar los convenios y ejecutar los actos necesarios para la conservacin o explotacin de los bienes. Art. 2777 C. 2. Intentar y sostener judicialmente las acciones posesorias y las que fueren necesarias para interrumpir la prescripcin respecto de las cosas que comprende el mandato. Arts. 51-385-461 inc. 2 C. 3. Alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un ao; pero si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el trmino del alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo. Art. 2814 C. 4. Vender los frutos as como los dems bienes muebles que por su naturaleza estn destinados a ser vendidos o se hallan expuestos a perderse o deteriorarse. Art. 383 C. B. J. pag. 6264 Cons. III. 5. Exigir judicial o extrajudicialmente el pago de los crditos y dar los correspondientes recibos. Arts. 2025 inc. 2-2035-2037 C. 6. Ejecutar todos los actos jurdicos que segn la naturaleza del negocio, se encuentren virtualmente comprendidos en l como medios de ejecucin o como consecuencia necesaria del mandato. Arts. 2025 inc. 2-2098 inc. 2-2152-2200-3257-3904 C. [Art. 1255 C. Costa Rica]. B. J. pag. 1098. Comentarios: Un mandato en el que los poderes son enunciados de manera incompleta, debe interpretarse

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restrictivamente. As por ejemplo, un poder para vender no autoriza al mandatario, por s solo, para recibir el precio. Un poder para transigir no autoriza para comprometer. Sin embargo deben considerarse incluidos todos los actos que sean consecuencia necesaria del poder, desde el mandatario, as, al que tiene poder para recibir el capital de un crdito, puede recibir los accesorios. [Puede el mandatario] prestar dinero para esos fines con hipoteca? (Baudry et W., XXI, n 524)9. El gerente de una casa de comercio puede hacer todos los actos necesarios para el funcionamiento de la casa; pero no puede prestar. (Baudry et W., XXI, n 540)10. Por excepcin un apoderado general para administracin de bienes puede aceptar una donacin. (Art. 2777 C). [En cuanto a la compra de seguros de vida, ver Baudry et. W., XXI, n 54211]. [El mandatario] puede entablar acciones posesorias; pero no puede intentar accin reivindicatoria, ni de particin. (Baudry et W., XXI, n 52712. Laurent, XXVII, n 42213). Ser vlido el mandato para enajenar de una manera general, o hipotecar, todos los bienes del mandante o aquellos bienes que el mandatario crea conveniente vender o hipotecar? Baudry et W., XXI, n 52314, dicen que se validan. (Ver Laurent, XXVII, n 40715. Aubry y Rau, IV, n 412 nota 316). Se prohbe prestar bienes a los administradores de bienes ajenos, pblicos o particulares, que estn confiados a su administracin, a menos que fueren autorizados a hacerlo con poderes especiales. (Art. 3423 C). Puede novar; pero no puede deferir el juramento. (Baudry et W., XXI, n 532)17. Puede cancelar una hipoteca; pero slo cuando ha sido pagado. (Baudry et W., 532)18. No puede pagar deudas del mandante que no se encuentran comprendidas en este inciso. (Baudry et W., XXI, n 534)19. No puede transigir, ni comprometer. (Baudry et W., XXI, n 537)20. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3297.- El poder especial para determinado acto jurdico judicial o extrajudicial, slo faculta al mandatario para el acto o actos especificados en el mandato sin que pueda extenderse ni aun a aquellos que pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el apoderado est encargado de ejecutar. [Art. 1256 C. Costa Rica]. B. J. pag. 250 Cons. II. -----(1) Entre los casos para los cuales el Cdigo exige poder especial vanse los comprendidos en los arts. 204-530-3423-3552-3915 C. Comentarios: El mandatario con poder para celebrar un contrato, no puede consentir en una clusula penal para el caso de incumplimiento por parte del mandante. El encargado de cobrar un crdito, no puede cederlo, ni transigirlo; ni hacer remisin de la deuda; ni disponer de los fondos. El encargado de cobrar las rentas o intereses, no puede cobrar el capital; pero puede otorgar los recibos correspondientes. El mandatario encargado de vender no puede hacer con los objetos que debe vender una dacin en pago de la deuda del mandante. El mandatario para cobrar un crdito no puede conceder prrrogas o plazos. El encargado de vender un inmueble no puede hipotecarlo; salvo el caso en que el fin que tiene el mandato sea exclusivamente el de procurar fondos para el mandante.

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El mandato para enajenar no incluye la facultad de insertar clusulas que impongan al vendedor obligaciones que no sean las meramente legales. El mandatario para comprar tiene facultad de recibir el objeto comprado. El que tiene poder solo para apelar, no puede interponer casacin. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 3298.- El mandatario a quien no se hubiere sealado o limitado sus facultades, tendr las que la ley otorga al apoderado generalsimo, general o especial, segn la denominacin que se le diere en el poder. [Art. 1257 C. Costa Rica].

Art. 3299.- El mandato no se presume gratuito; lo ser, si as se ha estipulado. [Art. 1258 C. Costa Rica]-Arts. 1334-3337 n 3-3364-3393 C. B. J. pag. 7383.

Comentarios: Segn los romanos el mandato era esencialmente gratuito. Hoy no lo es. Sin embargo, hay que entender esto bien; cuando un mandatario da su tiempo, o parte de su tiempo, para la ejecucin del mandato, lo que se le pague no es por el mandato mismo, sino por el servicio que presta. Entonces se puede decir que el contrato se desdobla entre mandato y arrendamiento de servicios, lo que justifica la estipulacin de la remuneracin. Art. 3300.- Si hubiere dos o ms mandatarios y no se ha prescrito que ejerzan el mandato conjuntamente, es vlido lo que haga cualquiera de ellos. [Art. 1259 C. Costa Rica]-Arts. 3260-3354-3360 C.; 162 CC. B. J. pags. 3480-7450 Cons. II.

Art. 3301.- No pueden ser mandatarios los que no tienen capacidad para obligarse por s mismo. Arts. 1306-2472 C. Sin embargo, los menores pueden ser mandatarios no judiciales; pero el mandante no tendr accin contra el menor sino conforme a las reglas generales que rigen la responsabilidad de los actos de dichos menores. [Art. 1260 C. Costa Rica]-Arts. 2036-2211-2212 C.; 436 CC.

Comentarios: El que da un mandato emite su voluntad de hacer el acto que l encarga a su mandatario; de

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donde se desprende que el mandante debe tener capacidad para hacer ese acto. No hay capacidad particular requerida para dar un mandato; esta capacidad depende de la naturaleza del acto que se trata de hacer. Que el mandato se haya dado a un menor, o a un mayor, o a una mujer casada, como se da a quien tenga el pleno goce de sus derechos civiles, la persona del mandatario desaparece como un andamiaje intil ya cuando el edificio est construido, dice Farrible. Si el mandante ve despus lesionados sus derechos por actos del mandatario, la culpa ser suya, debiendo aceptar, por lo tanto, las consecuencias de ello. La ley solo habla del menor; pero lo mismo sera si el mandatario fuera un interdicto; y si no se refiere a estos es porque en la prctica no se concibe que nadie le de su mandato a un interdicto. Sin embargo el inciso 1 de este artculo parece que lo prohbe. (Baudry et W., XXI, n 417)23. Pero si el mandato es vlido, es solamente en cuanto a las relaciones entre el mandante y los terceros. Pero no es lo mismo en cuanto a las relaciones entre el mandante y el mandatario incapaz, quien puede prevalerse de su incapacidad para sustraerse a las responsabilidades en que incurra por razn de la ejecucin del mandato. La ley no ha determinado la capacidad del mandante; slo habla de la del mandatario. Esta omisin es voluntaria; y los principios generales permiten llevar esa omisin. As lo dice Baudry et W., XXI, n 44124. Es preciso que el mandante tenga la capacidad requerida para cumplir el acto a que el mandato se refiere. O sea que la capacidad del mandante se determina por la naturaleza del acto que se trata de cumplir. El mandato dado por un incapaz es nulo, y se le aplican las reglas de Derecho comn, por lo tanto el acto cumplido por el mandatario es tambin nulo, no obstante la buena fe del mandatario o de los terceros. No se puede asimilar este caso al de un mandatario cuyo mandato ha cesado. La nulidad no quedara cubierta por el solo hecho de que el incapaz se vuelva capaz. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3302.- Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. (1) [2118 C. Chile]-Arts. 2512-3075-3080-3081 C. -----(1) Vase el art. 10 de la Ley de 9 de octubre de 1897 (sobre procuradores), que dice as: "El acto por el cual una parte encomienda a un procurador la representacin de sus derechos en juicio, es un mandato que se regir por las reglas establecidas en el Cdigo Civil para los contratos de esta clase, salvo las modificaciones contenidas en la presente".

Comentarios: La distincin entre el mandatario verdadero y el simple empleado que alquila sus servicios es a veces delicada. El hecho de que una persona coopere en el cumplimiento de un acto jurdico no es suficiente para atribuirle la cualidad de mandatario: el acto jurdico, que consiste esencialmente en la manifestacin de una voluntad es acompaada ordinariamente de actos materiales, para los cuales la persona que obra puede recurrir a los oficios de un tercero, sin cesar por eso de ser l mismo el autor del acto. Un verdadero mandatario es aquel cuya voluntad es la sola que interviene en la conclusin del acto,

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que toma la resolucin necesaria para concluir ese acto, y que lo quiere y lo consiente. Pero el empleo de un mensajero en la conclusin de un contrato entre ausentes no constituye un mandato, porque el mensajero, an cuando est encargado de un mensaje verbal, no es ms que un instrumento de trasmisin, como un pastor y un empleado de telgrafo, portador de una carta o despacho. Pueden existir cooperaciones puramente materiales que no constituyen mandatos; porque el mandatario es aquel cuya voluntad se substituye a la del mandante. Por esta razn no deben considerarse como mandatarios los empleados de los ferrocarriles, de los correos y de los telgrafos, que venden billetes, o que reciben cartas o telegramas mediante los precios de tarifas, porque esos empleados solo son responsables como tenedores de valores ajenos, pero no son agentes de transmisin; y aunque lo fueran, podran ser reemplazados por mquinas automticas de distribucin. Segn el artculo 3081 C., los artculos que lo preceden se aplican a los servicios que segn la ley se sujetan a las reglas del mandato. Pero esos artculos corresponden al captulo XI del Tt XIV, que fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo. Cmo queda la cosa? Quid juris? Art. 3303.- El negocio que interesa al mandatario solo es un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios. [Art. 2119 C. Chile].

Art. 3304.- Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habr verdadero mandato. Si el mandante obra sin autorizacin del tercero, se producir entre stos dos el cuasi-contrato de la agencia oficiosa. [Art. 2120 C. Chile]-Arts. 1986-2439-2489-3259-3303-3372 y sigts. C.

Comentarios: El mandato puede interesar al mandante y al mandatario, como cuando varios copropietarios dan a uno de ellos mandato para administrar los bienes comunes; o cuando su deudor da a su acreedor mandato de vender sus bienes para pagarse con su precio. Puede interesar al mandato y a un tercero como cuando un copropietario da a un tercero mandato de administrar sus bienes en que l tiene una porcin indivisa. Puede interesar exclusivamente a un tercero, como cuando se trata de una gestin de negocios emprendida por el mandante. Pero no podra haber mandato en el inters solo del mandatario. Eso sera un simple consejo. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 3305.- La simple recomendacin de negocios ajenos no es, en general, mandato. El Juez decidir, segn las circunstancias, si los trminos de las recomendaciones envuelven mandato. En caso de duda se entender recomendacin. [Art. 2121 C. Chile]-Arts. 3684-3685-3686 C. Bibliografa adicional recomendada.27

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Art. 3306.- El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso. [Art. 2122 C. Chile]-Arts. 2440-3259-3323-3372 y sigts.- 3384 C. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 3307.- Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle en actitud de ejecutar el negocio por s mismo o de cometerlo a diversa persona. De otra manera ser responsable de los perjuicios. [Art. 2124 inc. 3 C. Chile]-Arts. 2450-2479-2480-3338-3353 C.; 78 Pr. N. del E.: [El autor seala que el Cdigo chileno dice]: que se halle todava en actitud. Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 3308.- Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible, si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y trascurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Arts. 1243-2452-3316-3380 C. Aun cuando se excusen del encargo debern tomar las providencias coservativas urgentes que requiere el negocio que se les encomienda. [Art. 2125 C. Chile]- Art. 3352 C.; 68 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 3309.- El mandatario cuidar como un buen padre de familia del cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado. Arts. 3299-3311-3329-3451-3461 C. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recae. [Art. 2129 C. Chile]-Arts. 1863-3330-3334-3389 C. B. J. pags. 6029-6958 Cons. IV. Comentarios: Como todo deudor, el mandatario puede asumir el caso fortuito. Por ejemplo, el mandatario que sabiendo que existen obstculos para ejercitar un mandato, se compromete, sin embargo, a ejecutarlo con la promesa, explcita o no explcita, de que no se detendr ante tales obstculos.

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El mandante no tiene obligacin de probar la culpa del mandatario. Esta culpa se presume ya que al mandatario debe establecer las razones por las que l no ha ejecutado o ha ejecutado mal el mandato. Por ejemplo, si los inmuebles hipotecados en garanta de un prstamo no son suficientes, el mandatario debe probar que al momento de otorgarse las garantas, eran suficientes. (Baudry et W., XXI, n 660)31. En principio el mandatario no responde del caso fortuito, es un principio general aplicable a todo deudor. En consecuencia, el mandatario encargado de despachar mercancas no responde de los deterioros que sufran por caso fortuito. Se citan como ejemplo de casos fortuitos, la guerra; la intemperie; la prdida ocasionada por culpa de un tercero de los objetos confiados al mandatario; la falta en que incurre un tercero de entregar objetos al mandatario; la falta del consentimiento de un tercero con quien deba entrar en relaciones el mandatario; la insolvencia de los deudores a quienes el mandatario deba perseguir. Pero si el mandante sostiene que la insolvencia no exista en el momento en que el mandato fue conferido, y que slo sobrevino despus de la negligencia del mandatario, entonces ste es responsable. Si el caso fortuito viene durante la ejecucin defectuosa del mandato, el mandatario es responsable; salvo que pruebe que el caso fortuito hubiere venido de todas maneras. El mandatario no es responsable de los daos que ocurran por culpa del mandante; como cuando las instrucciones que da el mandante son incompletas o defectuosas, o deja de suministrar los fondos necesarios. El mandatario debe informar inmediatamente al mandante del resultado de su gestin, y debe indemnizar al mandante de los gastos que hubiere hecho por falta de ese informe. El mandatario debe indemnizar al mandante los daos que haya pagado a terceros por culpa del mismo mandatario. El mandatario es responsable del retardo en que incurra en la ejecucin del mandato, salvo el caso fortuito. En principio, el mandatario encargado de comprar mercancas no es responsable de los defectos de stas, pero cuando los vicios no son aparentes; y cuando son ocultos y han podido aparecer por un examen cuidadoso entonces es responsable, pues en ese caso el mandatario incurre en culpa por no haberlos descubierto. Lo mismo es responsable cuando no ha tomado las precauciones habituales para evitar las prdidas o deterioros; como cuando no las ha hecho asegurar; salvo que pruebe que ha procedido conforme los hbitos del mandante o segn su voluntad expresa o tcita. El mandatario no es responsable de la prdida de los objetos depositados en poder de un tercero. El mandatario encargado de vender o alquilar una casa, no es responsable de la solvencia del comprador o inquilino, salvo que l hubiera recomendado al comprador o inquilino dando falsos informes. Pero si era fcil averiguar la insolvencia, o si ha aceptado en garanta inmuebles de poco valor, entonces ser responsable. El mandatario nunca es responsable por haber salvado su casa propia, cuando l poda, sacrificndola, salvar la del mandante. El artculo 3430 C., es slo aplicable al comodatario. (Artculo 3335 C). El mandatario comete dolo cuando saca del mandato un provecho personal, por obtener con reticencias la cosa que es encargado de administrar, por un precio inferior a su valor. Algunas dificultades surgen con respecto a los notarios, a los que algunas veces se les considera como mandatarios. Indudablemente que son responsables por las irregularidades que cometan en la redaccin de los documentos o en las operaciones que son encargados de hacer. Por ejemplo cuando aconsejan un acto o negocio que resulta desastroso, por colocar un prstamo con una mala hipoteca o prenda, o fianza; o cuando no hace un examen de los ttulos anteriores; o no comprueba en el Registro la constancia sobre libertad de gravamen. El notario est obligado de advertir al comprador del peligro que corre si paga el precio a un vendedor insolvente cuando el inmueble vendido est hipotecado; tambin debe

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advertir a las partes sobre la insuficiencia de las garantas o de cualquier inexactitud en las declaraciones. En fin es responsable de haber dejado celebrar a las partes operaciones que por su naturaleza sean peligrosas. Deben asegurarse de la identidad de las partes y de los testigos de su capacidad y de los poderes de los mandatarios. Toda constatacin hecha voluntariamente por el notario, cuando es inexacta, lo vuelve responsable, a menos que fuere provocada por las partes. El error involuntario da igualmente lugar a responsabilidad, cuando el notario ha podido evitarlo. Es igualmente responsable cuando voluntariamente ha inducido a las partes en error sobre un punto de derecho. El mdico que se equipara a un mandatario, solo es responsable de culpa lata, pues los tribunales rehsan entrar en el examen de teoras, y admiten simplemente que el mdico es responsable por haber faltado a las reglas del buen sentido y de la prudencia que se exige en cada profesin. Un error de diagnstico no implica responsabilidad. La prdida de un brazo que resulta de gangrena ocasionada por no haber cambiado el vendaje, es una culpa lata. El mdico solo es responsable de los cuidados que un mdico ordinario pueda dar, aun cuando un especialista y hubiera podido dar mejores cuidados. [El mdico sin embargo] ser responsable de los resultados de un tratamiento que siga solo a ttulo de experimentar. El mdico no debe proceder a una operacin grave sin el consentimiento del enfermo o de sus parientes ms prximos; y solo hay excepcin en caso de urgencia. Son siempre responsables si divulgan la naturaleza de la enfermedad del cliente. (Ver Baudry et W., XXI, n 596 y sig)32. Bibliografa adicional recomendada.33 Bibliografa adicional recomendada.34 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. [Cita omitida]. 4. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 5. Cdigos citados: [Para el artculo 3293]: Artos. 1985 Francia, 2123 Chile, 1710 Espaa. 6. Planiol, Op. Cit. 7. Baudry, Op. Cit. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3294]: Artos. 1984 Francia, 2124 Chile, 1710 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3294]: Arto. 3316 C. 9. Baudry, Op. Cit. 10. Op. Cit. 11. Op. Cit. 12. Baudry, Op. Cit. 13. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.

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14. Baudry, Op. Cit. 15. Laurent, Op. Cit. 16. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 17. Baudry, Op. Cit. 18. Op. Cit. 19. Op. Cit. 20. Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3296]: Artos. 1988 Francia, 1713 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3296]: Ver nota al artculo 2946 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3297]: Arto. 1918 Argentina. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3297]: Arto. 82 C. 23. Baudry, Op. Cit. 24. Op. Cit. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3301]: Artos. 1990 Francia, 1716 Espaa. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3304]: Artos. 2039-2040 C. 27. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3305]: Vase nota al artculo 3685 C. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 3306]: Arto. 1989 Francia Concordancias adicionales: [Para el artculo 3306]: Artos. 3333, 3657 inciso 2 C. 29. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3307]: Arto. 3657 inc. 2 C. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 3308]: Artos. 394, 440 Francia, 2030 Honduras. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3308]: Arto. 3316 C. 31. Baudry, Op. Cit. 32. Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 3309]: Artos. 1992 Francia, 1726 Espaa. 34. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. V. 2da. Edition. Paris, 1885. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. CAPITULO II

Administracin del mandato y obligaciones del mandatario Art. 3310.- El mandatario se ceir a los trminos del mandato, excepto en los casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo. [Art. 1261 C. Costa Rica]-Arts. 80-2440-3256-3316-3323-3333-3339 C.

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Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3311.- El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante, si el dao no ha sido previsto por ste. [Art. 1262 C. Costa Rica]-Art. 3387 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3312.- No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. [Art. 1263 C. Costa Rica]-Arts. 2565 nos. 2 y 6-3335 C. Si tuviere encargo de tomar dinero prestado, podr prestarlo al mismo inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s, sin la aprobacin del mandante. [Art. 2145 C. Chile]-Arts. 447-448-466-2565 n. 2-3328-3423 C.; 424 CC. B. J. pag. 5535 Cons. II. Comentarios:

Al mandatario nicamente se prohbe comprar los bienes, cuando se le ha encargado venderlos manera que son necesarios dos requisitos: 1. Que el mandato sea para vender. 2. Que los bienes se vendan por el mandatario a consecuencia del mandato.

Pero los abogados y procuradores no podrn comprar los bienes del mandante que fueran objet un litigio en que intervengan por su profesin y oficio. (Artculo 2565 N 5. C). [Esto es as] an cuando ello tuvieran la aprobacin expresa del mandante. Los abogados y procuradores son mandatarios, efectivamente; pero la prohibicin del artculo 2565 C., es especial para esta clase de mandatarios, y no contiene la excepcin de que puedan comprar con la aprobacin del mandante. La excepcin solo se refiere al mandatario cuando el mandato es para vender; pero no cuando tiene otro objeto, como el de defenderlo en juicio. La necesidad de evitar el fraude y el abuso que un mandatario puede cometer con los bienes de su mandante, y la necesidad de no colocar a aquel en un conflicto entre su deber de proteger los intereses de ste confiados a su cargo y los suyos propios, han obligado al legislador a prohibir que el mandatario compre los bienes que su mandante ha ordenado vender, y viceversa. Nada sera ms fcil para el mandatario, en esos casos, que adquirirlos por un precio vil o venderlos por un precio muy alto. Pero la prohibicin de comprar es solo para los bienes que est encargado de vender; por lo que puede comprar los otros bienes del mandante, salvo que estuviere encargado de su administracin. (Artculo 2565 n 2 C). Por lo tanto, un mandatario generalsimo puede comprar. La prohibicin de vender requiere: 1. Que el mandato sea para comprar. 2. Que el

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mandatario venda sus propios bienes al mandante, en cumplimiento de su mandato. Bibliografa adicional recomendada.3 Art. 3313.- El mandatario podr sustituir el encargo, si en el poder se le faculta expresamente para ello, y slo responder de los actos del sustituto, en caso de que el mandante no le hubiere designado la persona en quien hizo la sustitucin del poder, y que el sustituto fuere notoriamente incapaz o insolvente. Cuando se trate de poder especialsimo, la sustitucin slo podr hacerse en la persona o personas que el mandante seale en el mismo poder. [Art. 1264 C. Costa Rica]-Arts. 98-3326-3357 n II C.; 68-73-87 Pr. B. J. pag. 1091 Cons. III. Comentarios: Si el mandante design la persona en quien se hizo la sustitucin, el mandatario no responde de los actos del sustituto. En ese caso la sustitucin ser a los riesgos y peligros del mandante; y la responsabilidad del mandatario queda descartada. Los autores piensan, sin embargo, que aun en este caso, el mandatario queda obligado a mantener una super vigilancia sobre el sustituto, y que sera responsable el mandatario de los actos que esta super vigilancia hubiera podido evitar. (Laurent, XXVII, n 488 y 489 )4. El mandatario es responsable de los actos del sustituto cuando el mandante no le hubiera designado la persona en quien hizo la sustitucin y sta fue hecha en persona notoriamente incapaz o insolvente. Laurent, Aubry y Rau y otros autores opinan que el mandatario slo responde de los actos del sustituto cuando su incapacidad o insolvencia eran notorias al momento de hacer la sustitucin; pero segn otros, esto no se contradice con la obligacin que todos los autores dicen que tiene el mandatario de supervigilar al sustituto, an cuando el mandante hubiere designado su persona. Se puede decir que el mandatario es responsable siempre que pueda temer que el sustituto le cause perjuicio al mandante. No solamente cuando sea por notoria incapacidad o insolvencia, sino tambin cuando fuere deshonesto o sospechoso. En general el mandatario responde siempre de las culpas cometidas por el sustituto, en razn de la insuficiencia de datos o instrucciones que l ha debido dar al sustituto. Debe decirse que siempre que el sustituto cometa una culpa el mandatario no es responsable. (Baudry et W., XXI, n 574, 575)5. Art. 3314.- El anterior mandatario no podr revocar la sustitucin que hubiere hecho, sino cuando estuviere autorizado para ello y se reservare expresamente esa facultad al hacer la sustitucin. [Art. 1265 C. Costa Rica]-Arts. 3326-3357 n II C.; 87 Pr. B. J. pags. 1558-3276-5349.

Art. 3315.- Para que la delegacin surta sus efectos, debe hacerse con las mismas formalidades y requisitos que la ley exige para el poder. Arts. 2365 C.; 15 n 4 Ley del Notariado.

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El mandatario sustituto tiene para con el mandante los mismos derechos y obligaciones que tena el apoderado originario. [Art. 1266 C. Costa Rica]. B. J. pag. 123.

Comentarios: Si el mandante puede dirigirse contra el sustituto y hacerlo responsable, una justa reciprocidad indica que el sustituto pueda dirigirse contra el mandante, y reclamarle, por ejemplo, el reembolso de los gastos que hubiere hecho. Pero el mandante no tendra obligacin de respetar los arreglos que hubiere hecho el apoderado originario y el sustituto, en razn de mayores honorarios. Sin embargo, si la sustitucin del mandato era necesaria, el honorario del sustituto puede considerarse como un anticipo hecho por el apoderado originario por cuenta del mandante. (Baudry et W., XXI, n 587)6. Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 3316.- El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, debe notificarlo al mandante y tomar las providencias conservatorias que las circunstancias exijan. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le impida llevar a efecto las rdenes del mandante. [Art. 1267 C. Costa Rica]-Arts. 2169-3308 C.

Art. 3317.- Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la identidad. [Art. 1268 C. Costa Rica]-Arts. 1438-1923-2175-2495-2596-3465-3497 C.

Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 3318.- El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin conforme al convenio, si lo hubiere; no habindolo, cuando el mandante la pida, y en todo caso, al fin del contrato. Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas, si el mandante no le hubiere relevado de esa obligacin. La relevacin de rendir o de comprobar cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante. [Arts. 1269 C. Costa Rica-2363 C. Mxico]-Arts. 254-431-482-484-1269-13171342-3383 C. La rendicin de cuentas se ventilar ante la autoridad del lugar en que se

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ejerci el mandato, la cual ser tambin competente para conocer de las demandas por costas y honorarios. (1) Arts. 380-1405 y sigts.-2115 Pr. B. J. pags. 183-311-346 Cons. IV-3215-4857 Cons. IV-6363-6958. -----(1) En este Cdigo existen varios preceptos en que se establece la obligacin de rendir cuentas. Vanse, entre otros, los arts. 51-66-67-254-329 inc. 2-431-438 inc. 2-472 inc. 3842 y sigts.-1268-1269-1270-1342-1701-2281-2287 inc. 5-2292 n 4-2328-2329-3038-31513318-3383-3499-3519-3520-3907 C.

Comentarios: Fuera de la accin personal de rendicin de cuentas, el mandante puede intentar contra el mandatario, o sus sucesores, una accin de reivindicacin de los objetos que el mandatario ha adquirido para el mandante, y que son de la propiedad de ste. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3319.- El mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a usos propios, desde el da que lo hizo, y de las que reste a deber, concludo el mandato, desde que se ha constitudo en mora. [Art. 1270 C. Costa Rica]-Arts. 1345-1859-3232-3468-3469 C.; 423 CC. B. J. pag. 6958 Cons. IV. Comentarios: Es el mandante quien debe probar que el mandatario aplic cantidades a un precio; y las fechas en que las aplic. Todos los medios de prueba son admisibles. (Baudry et W., XXI, n 693)10. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3320.- Estando varias personas encargadas juntamente del mismo mandato, cada una de ellas responder de sus actos, no habindose estipulado otra cosa. [Art. 1271 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 1924-3253-3260-3344-3386 C.

Comentarios: Pero puede estipularse la solidaridad. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 3321.- En caso de no cumplirse el mandato, se repartir la responsabilidad igualmente entre los mandatarios. [Art. 1271 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 1924 C.

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Art. 3322.- En cuanto a la prescripcin de los derechos y obligaciones entre mandante y mandatario, se estar a lo dispuesto en el tratado de prescripcin. Arts. 908-921 C.

Art. 3323.- El mandatario que se exceda de sus facultades, es responsable de los daos y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrat, si ste ignoraba que aquel traspasaba los lmites del mandato. [Art. 2362 C. Mxico]-Arts. 3306-3310-3333 n 1-3339 C. B. J. pag. 1091. Comentarios: Repetido en el 3333. Cuando el mandatario se excede de sus facultades, sin dar conocimiento a los terceros de sus poderes, induce, por su culpa o hecho a los terceros en un error perjudicial, y es justo que el mismo mandatario soporte las consecuencias, aun cuando haya obrado de buena fe. Pero si el mandatario ha hecho conocer sus poderes a los terceros, y estos no obstante van adelante, quiere decir que asumen el riesgo y que lo hacen en la esperanza de una ratificacin ulterior por parte del mandante, la cual no depende del mandatario obtener, y por cuya falta el mandatario no es responsable. A los terceros corresponde probar que el mandatario no les ha dado conocimiento de sus poderes,; porque habiendo una culpa del mandatario por esa omisin, se debe aplicar la regla de que la culpa no se presume. (Baudry et W., XXI, n 804, 805)13. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 3324.- El mandatario tiene obligacin de entregar al mandante todo lo que haya recibido en virtud del poder. Esto se observar, aunque lo que el mandatario recibi no fuera debido al mandante. [Arts. 2364 y 2365 C Mxico]-Art. 3334 C. Comentarios: El mandatario debe entregar al mandante aun el provecho ilcito que l haya sacado de un mandato lcito. (Artculo 3336 C). Debe entregar tambin todos los provechos indirectos, junto con los provechos directos de su mandato. Por ejemplo, el encargado de vender un objeto por un precio determinado, si lo vende por un precio superior, no puede quedarse con la diferencia pues debe rendir cuenta de todo al mandante. (Baudry et W., XXI, n 67915. Vase, sin embargo, el artculo 3329 C). N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Repetido en el 3334 C. Bibliografa adicional recomendada.16

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Art. 3325.- La delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. [Art. 2136 C. Chile]-Arts. 1314-3310-3339-3340 C. B. J. pag. 1091. Bibliografa adicional recomendada.17 Art. 3326.- Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario. [Art. 2137 C. Chile]-Arts. 1314-3314 C.; 88 Pr. B. J. pag. 1091. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 3327.- El mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. [Art. 2138 C. Chile]-Art. 2044 C. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 3328.- Cuando el mandatario coloque dinero a inters del mandante, a mayor tipo que el designado por ste, deber abonrselo ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso. [Art. 2146 C. Chile]-Arts. 3312 inc. 2 C.

Art. 3329.- En general podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se le prohibe apropiarse lo que exceda del beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Art. 3312 C. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia. [Art. 2147 C. Chile]-Art. 3309 C. Comentarios:

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La jurisprudencia francesa admite generalmente que el mandatario encargado de hacer para el mandante un contrato, por ejemplo de venta o de compra, no puede pretender tomar la operacin para su propia cuenta, es decir constituirse en contraparte. (Baudry et W., XXI, n 618)20. Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3330.- Las facultades concedidas al mandatario se interpretarn con ms amplitud, cuando no est en situacin de poder consultar al mandante. [Art. 2148 C. Chile]-Arts. 3256-3257-3259-3309 C.

Art. 3331.- El mandatario puede en el ejercicio de su cargo contratar a su propio nombre o en el del mandante. Si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante. [Art. 2151 C. Chile]-Arts. 3256-3272 C. Cuando contrate a nombre del mandante, si es en escritura pblica, deber insertarse el poder si lo hubiere. Si es de otro modo, bastar que se cite el poder detallando su fecha y dems circunstancias pertinentes; pero si es especialsimo para el caso, deber agregarse al contrato o al protocolo. Arts. 464 inc. 2-3333 n 2 C. B. J. pag. 563. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 3332.- El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos para hacer efectivos los crditos. Constityese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor. [Art. 2152 C. Chile]-Arts. 1845-1864-2169 inc. 2-3682 C. Bibliografa adicional recomendada.23 Art. 3333.- El mandatario que ha excedido de los lmites de su mandato, es slo responsable al mandante. Es responsable a tercero: Arts. 3310-3339 C. 1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. Art. 3323 C. 2. Cuando se ha obligado personalmente. Arts. 442-449-461-3256-3279-3331-3355 C. [Arts. 2154 C. Chile-1725 C. Espaa].

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Comentarios: Si el mandatario ha procedido fraudulentamente, o ha tratado de cometer un acto delictuoso, no representa a su mandante. Este artculo es repeticin del 2323 C., pero esto es preferible porque tiene el inciso 2, que no lo tiene aquel. Se podra suprimir el 2323 C., y dejar ste. Bibliografa adicional recomendada.24 Art. 3334.- El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razn del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa. [Art. 2157 C. Chile]-Arts. 442-449-450-1343-3309-3324 C. B. J. pag. 6958 Cons. IV. Comentarios: La ley lo obliga a restituir aun lo que no se deba al mandante, para que no pueda retener lo que no ha recibido para s, sino para el mandante. Si el mandatario ha recibido moneda extranjera, debe entregar al mandante las mismas monedas, o en su defecto la diferencia de cambio, pero tomando en cuenta el da que se lo entrega al mandante y no el da que lo recibi el mandatario. Este artculo es repeticin del 3324 C., pero ste es preferible porque aquel no contiene la ltima parte. Se podra suprimir el 3324 C., y dejar ste. Bibliografa adicional recomendada.25 Art. 3335.- El mandatario no ejecutar fielmente el mandato, si hubiere oposicin entre sus intereses y los del mandante y diere preferencia a los suyos. [Art. 1942 C. Argentina]-Arts. 3234-3312-3387-3430 C. B. J. pag. 5720 Cons. II. Bibliografa adicional recomendada.26 Art. 3336.- Si por ser ilcito el mandato resultaren ganancias ilcitas, no podr el mandante exigir que el mandatario se las entregue; pero si siendo ilcito el mandato resultaren ganancias ilcitas por abuso del mandatario podr el mandante exigirle que se las entregue. [Art. 1946 C. Argentina]-Arts. 2079-2211-3616 C.

Bibliografa adicional recomendada.27 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3310]: Artos. 1989 Francia, 2331 Chile, 1714, 1719 Espaa, L. 21, Tt. 12, Parte 3.

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2. Cdigos citados: [Para el artculo 3311]: Artos. 2149 Chile, 2040/2 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3311]: Arto. 3309 C. 3. Cdigos citados: [Para el artculo 3312]: Artos. 1596 Francia, 1952 Argentina, 2144 Chile, 2044, 2045 Uruguay. 4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 5. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 6. Op. Cit. 7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3315]: Arto. 3327 C. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3317]: Arto. 2153 Chile. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3318]: Artos. 1993 Francia, 2155 Chile, 1720 Espaa, 2048 Uruguay. 10. Baudry, Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3319]: Artos. 1996 Francia, 1750 Italia, 1724 Espaa, 1947 Argentina, 2047 Uruguay. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3319]: Artos. 3231 y 3337 n 4 C. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 3320]: Artos. 1995 Francia, 1723 Espaa. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3323]: Arto. 1997 Francia. 15. Baudry, Op. Cit. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3324]: Arto. 1993 Francia. 17. Cdigos citados: [Para el artculo 3325]: Artos. 1994, 1384 Francia. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3326]: Arto. 1994 Francia. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3327]: Arto. 1994 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3327]: Arto. 3315 n 2 C. 20. Baudry, Op. Cit. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3329]: Arto. 1993 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3329]: Arto. 3335 C. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3331]: Artos. 1717 Espaa, 2042 Uruguay, 1744 Italia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3331]: Arto. 3333 n 2 C. 23. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3332]: Arto. 3309 C. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 3333]: Artos. 1725 Espaa, 1997 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3333]: Artos. 2485, 3306 y 3323 C. 25. Cdigos citados: [Para el artculo 3334]: Arto. 1993 Francia. 26. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3335]: Arto. 3329 C. 27. [Otros autores citados]: A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.

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Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. Demolombe. Cours de Code Napolen, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et PedoneLauriel. Paris, 1827. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 1903. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XVIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f). M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. C. Vivante. Derecho Mercantil. I. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna. Madrid, s.f. CAPITULO III

Obligaciones del mandante Art. 3337.- El mandante est obligado: 1. 2. 3. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato. A reconocerle los gastos razonables causados en la ejecucin del mandato. A pagarle la remuneracin estipulada o usual determinada sta por peritos. Arts. 3299-3364 C. 4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. Arts. 1859-1868-1934-3298 C.; 431 CC. 5. A indemnizarle las prdidas que se le hayan ocAsonado sin culpa suya o por causa del mandato.

Salvo que haya habido culpa de parte del mandatario, no podr excusarse el mandante de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que los gastos o prdidas habidos en el mandato pudieron ser menores. [Art. 1273 C. Costa Rica]. Comentarios:

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Si los gastos son exagerados, o no fueron hechos en el momento oportuno, solo deben ser reconocidos en parte. As, tiene derecho de reclamar indemnizacin si durante su viaje en ejecucin del mandato, fuera vctima de un accidente, o de un robo o de un naufragio. Por ejemplo, el mandante no tiene que reconocer al mandatario todo el precio de una compra que hizo por suma superior a la que l haba indicado. Tampoco tiene que reconocer las multas que el mandatario hubiera tenido que pagar por su culpa en la ejecucin del mandato. Siendo el mandato un contrato encaminado nicamente al provecho del mandante, debe por justicia ejecutarse a riesgo del mismo. Sobre este principio no vacilaron nunca los jurisconsultos; pero surgieron sutiles e intrincadas disputas para determinar la extensin de esta regla, pues algunos opinaron que no deba aplicarse ms que a las prdidas que tenan por causa el mandato, y otros quisieron extenderla tambin a las ocurridas con ocasin del mandato. Para cortar tales disputas el Cdigo Napolen, (artculo 2000), dispuso que son a cargo del mandante todas las prdidas sufridas aun por ocasin de los asuntos encargados. Nuestro artculo dice por causa del mandante, que equivale a lo mismo que dice el artculo 2000 del Cdigo de Napolen, pues no es lo mismo decir prdidas que tengan por causa el mandante, que las que ocurran por causa (o por ocasin) del mandato. Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3338.- El mandante que no cumple por su parte aquello a que est obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo. [Art. 1274 C. Costa Rica]-Arts. 1885-3353 C. Bibliografa adicional recomendada.2 Art. 3339.- El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario, dentro de los lmites del mandato. Aunque el mandatario obrare fuera de los trminos del poder, el mandante quedar obligado por sus actos si expresa o tcitamente ratifica cualesquiera obligaciones contradas a su nombre. [Art. 1275 C. Costa Rica]-Arts. 419-2206-2207-2440-2448-2485-2489-3310-33253331-33333-3335-3355-3375-3376 C.

Comentarios: Ratihabitio mandato aequiparatur. El mandatario representa al mandante. Todos los actos del mandatario se reputan actos del mandante. As, la culpa del mandatario es la culpa del mandante; y la confesin del mandatario, cuando tiene poder para confesar, es la confesin del mandante. Las sentencias pronunciadas contra el mandatario pueden ser ejecutadas contra el mandante. Los documentos privados firmados por el mandatario tienen fecha cierta con respecto al mandante, principalmente en lo que se refiere a la cuestin de si es anterior o posterior a la cesacin del mandato. (Troplong, XI, n 7633. Demolombe, XXIX, n 5164. Laurent, XIX, n 301 y XXIII, n 525. Aubry y Rau, IV, n 416 nota 176. Guillouard, n 185, 2137. Baudry et W., XXI, n 7738). El mandante puede, por otra parte, probar la falsedad de la fecha, por todos los

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medios de prueba. Por la misma razn, el contra-documento hecho por el mandatario es oponible al mandante. Los escritos que emanen de la persona del mandatario constituyen contra el mandante un principio de prueba por escrito, si siendo firmado o emanando de la persona del mandante, constituyeran un principio de prueba por escrito contra este ltimo. Pero el mandante no responde de los actos del mandatario que se salen de los lmites del mandato. Segn este principio, los terceros no pueden oponer al mandante un acto del mandatario fuera de los lmites del mandato; y el mandante no tiene necesidad de demandar la nulidad de esos actos. (Aubry y Rau, IV, n 415 nota 59. Laurent, XXVIII, n 6410. Duranton, XVIII, n 26011. Guillouard, n 187, 188, 194, 19512). Por ejemplo, el mandatario cede un crdito y, sin poder para ello, conviene en responder de la solvencia futura o actual del deudor. Esta clusula, no es oponible al mandante. Pero, sin embargo, aun los actos del mandatario fuera de los lmites del mandato, pueden ser vlidos, si producen para el mandante tantas o ms ventajas que si fueran legales. Corresponde a los terceros probar, en caso de discusin, que el mandatario no se ha excedido de los lmites del mandato. Por excepcin el mandante responde de los actos excesivos si los terceros han podido creer que esos actos eran legales. En ese caso el mandante ha cometido una falta al no aclarar a los terceros sobre el alcance del mandato. Por ejemplo, el mandante es responsable para con los terceros de la nulidad de una garanta que les dio el mandatario, si los terceros han podido creer que el mandatario tena el derecho de dar en garanta. Como dice Pothier, el mandante es responsable de dos emprstitos sucesivos contrados, con diferentes personas, por el mandatario encargado de emprestar una suma determinada. (Baudry et W., XXI, n 780)13. La notificacin tcita resulta de hechos del mandante que hagan suponer necesariamente la voluntad del mandante de aprobar o apropiarse los hechos del mandatario ejecutados fuera de los lmites del mandato. No hay ratificacin tcita sino cuando se hace con conocimiento de causa, esto es, con conocimiento del mandante de que se trata de un hecho que exceda los poderes del mandatario. Faltando esta condicin hay error sobre el objeto. La ratificacin tcita resulta de todo hecho que suponga la voluntad del mandante de asumir los actos del mandatario. Por ejemplo, si paga los gastos que ocasiona el acto, o el precio de la operacin, o si entrega mercancas vendidas por el mandatario, o recibe sumas que le entrega el mandatario procedentes de una operacin. En el caso [arriba citado] es necesario que el mandante conozca el origen de esas sumas, pues si no lo conoce, el mandante solo estara obligado a restituir esas sumas indebidamente recibidas. La ratificacin tcita puede resultar algunas veces del silencio del mandante. El Juez de hecho es soberano para apreciar si el mandante ha ratificado el acto del mandatario. (Artculo, 3340/2 C). La ratificacin no exige el concurso del tercero. Tampoco es necesario que el mandatario est presente, aun cuando es verdad que el mandato debe ser aceptado, esa aceptacin del mandatario en este caso ya fue dada por adelantado. Sera singular que el mandante estuviera a merced del mandatario. (Baudry et W., XXI, n 787, 788)14. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 3340.- La ratificacin tcita del mandante resultar de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobacin de lo que hubiere hecho el mandatario. Art. 2448 C. Resultar tambin del silencio del mandante, si siendo avisado por el

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mandatario de lo que hubiere hecho no le hubiere contestado sobre la materia. (1) [Art. 1969 C. Argentina]-Arts. 3308-3374-3380 C. -----(1) Vase la nota (1) correspondiente al art. 2448 C.

Comentarios: Las obligaciones del mandatario nacen directamente del contrato de mandato. Las del mandante, salvo la de pagar la remuneracin estipulada, no surgen directamente del contrato, sino que nacen de ciertos hechos posteriores que pueden no producirse. Los romanos llamaban directa a la accin del mandante contra el mandatario; y contraria, a la del mandatario contra el mandante. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 3341.- La ratificacin equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al da del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiere constitudo a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin. (2) [Art. 1970 C. Argentina]-Arts. 2488-3374 C. -----(2) En el Cdigo se encuentran varios preceptos en que se establecen efectos retroactivos. Vanse, por ejemplo los arts. 79-241-419-1235-1791-1890-2061-2211-24982676-3341-3374-3794-3797-3802-3824 C.

Comentarios: La notificacin no puede perjudicar los derechos adquiridos por los terceros en el tiempo intermedio como si habiendo autorizado para hipotecar tal propiedad por $ 10,000.00, el mandatario la vendiera, y yo sin saber, la hipotecase. [En este caso] la ratificacin de la venta anterior a la hipoteca no perjudicara a sta. Cualquier derecho adquirido en el tiempo intermedio entre la ejecucin del acto y la ratificacin no puede ser alterado. (Ver Troplong, XV, n 619, 92017. Aubry y Rau, IV, n 415 nota 10, 41618). Es claro que entre nosotros hay que tomar en cuenta lo que ampara el Registro, que es decisivo. La ratificacin equivale a un mandato retroactivo. Desde luego se debe imponer que la intencin del mandatario ha sido asimilar el hecho con los que regularmente ha ejecutado en virtud del mandato. Es una mxima tradicional ratihabitio mandato aequiparatur. La ratificacin est destinada principalmente para el caso en que el mandatario se ha excedido en sus facultades; pero tambin puede satisfacer un mandato nulo. Dicen Baudry et W., que cuando la nulidad del acto del mandatario se refiere a un hecho determinado que deba ejercitarse necesariamente con el concurso de otro mandatario, el consentimiento que preste este ltimo convalida el acto, pero sin efecto retroactivo. (Baudry et W., XXI, n 793 bis)19. En tanto el mandato no ha sido ratificado, los terceros pueden revocar el acto para evitar la

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ratificacin ulterior y zafarse as de las consecuencias de la negociacin. En efecto, se supone que antes de la ratificacin el tercero slo ha hecho una oferta, que puede ser retirada mientras no haya sido aceptada. (Baudry et W., XXI, n 779)20. Art. 3342.- Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio, apareciere que ste o aquel no debieran ser ejecutados parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante con respecto al mandatario sino en cuanto le aprovecha. [Art. 1276 C. Costa Rica]-Arts. 3353 C.

Comentarios: Troplong pone este ejemplo: Pedro toma un aseguro para Pablo sin mandato de ste ltimo. Llega el siniestro y los aseguradores oponen la nulidad del aseguro, por haber sido tomado sin mandato a Pablo. La ratificacin de Pablo no puede cubrir, en perjuicio de los aseguradores, los vicios originales del contrato: es preciso que Pablo hubiera ratificado en tiempo til rebus integris. Ya no puede ratificar despus que los terceros tienen un derecho adquirido a la nulidad. Bibliografa adicional recomendada.21

Art. 3343.- Podr el mandatario retener en prenda (3) los objetos que se le hayan entregado por cuenta del mandante, en seguridad de las prestaciones a que ste estuviere obligado por su parte. [Arts. 1277 C. Costa Rica-1730 C. Espaa]-Arts. 1924-3487 C. B. J. pag. 4914 Cons. VII. -----(3) El Cdigo de Costa Rica no dice retener en prenda, sino slo retener; y quiz tuvieron razn los legisladores de la repblica vecna, porque si al mandatario se le entregan inmuebles indica poco conocimiento del derecho llamar prenda en ese caso al derecho de retener. (Art. 1426 Pr.). Vase, sin embargo, el art. 1730 del Cdigo Espaol, en que se usa de la expresin retener en prenda aplicada a este precepto.

Comentarios: El abogado puede retener los documentos, mientras no reciba el pago de los gastos que haya hecho por esos documentos. Pero el mandatario no puede retener objetos que hubiere recibido para el mandante fuera del mandato. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo mismo en los artculos 1600, 1780 Cdigo espaol. Bibliografa adicional recomendada.22 Art. 3344.- Si dos o ms personas han nombrado un mandatario para un negocio comn, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato. [Art. 1979 C. Argentina]-Arts. 1924-3320-3386-3442 C.

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Comentarios: Se admite por la doctrina que es esta una regla excepcional para el mandato convencional. (Baudry et W., XXI, n 759)23. El abogado tiene accin solidaria contra las partes que le han encargado juntamente un asunto. N. del E.: [El autor indica que en vez del mandato, el Cdigo argentino dice]: contrato. Bibliografa adicional recomendada.24 Bibliografa adicional recomendada.25 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Cdigos citados: [Para el artculo 3337]: Artos. 1999, 2000 Francia, 1754 Italia, 1727, 1728, 1729 Espaa, 2158 Chile. 2. Cdigos citados: [Para el artculo 3338]: Arto. 2159 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3338]: Arto. 3307 C. 3. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 1859. 4. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 5. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 6. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 7. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 8. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 9. Aubry y Rau, Op. Cit. 10. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920. 11. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 12. Guillouard, Op. Cit. 13. Baudry, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3339]: Artos. 1998 Francia, 2160 Chile. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3340]: Artos. 1998 Francia, 1727 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3340]: Artos. 2206-2207 C. 17. Troplong, Op. Cit. 18. Aubry y Rau, Op. Cit. 19. Baudry, Op. Cit. 20. Op. Cit.

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21. Cdigos citados: [Para el artculo 3342]: Arto. 2161 Chile. 22. Cdigos citados: [Para el artculo 3343]: Artos. 1730 Espaa, 2162 Chile. 23. Baudry, Op. Cit. 24. Cdigos citados: [Para el artculo 3344]: Artos. 2002 Francia, 1756 Italia, 1731 Espaa. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3344]: Arto. 2558 C. 25. [Otros autores citados]: J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO IV

De la terminacin del mandato Art. 3345.- El mandato termina: 1. 2. Por el desempeo del negocio para que fu constitudo. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato. Por la revocacin del mandato. B. J. pags. 749-4054-3970. 4. Por la renuncia del mandatario. Arts. 3285 n 4-3353 C.; 455 CC. 5. Por la muerte del mandante o mandatario. Arts. 2038-3351-3368 C.; 434-446 CC. B. J. pag. 1046. 6. Por la quiebra o concurso del uno o del otro. Arts. 257-387 n 3-2252-2294-2279 inc. 1-3285 n 3 C.; 1075 CC. B. J. pag. 3808 Cons. II. 7. Por la interdiccin del uno o del otro. Art. 3285 n 3 C.

3.

1262

8.

Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio y por razn de ellas. (1)

Arts. 387-2041 C. 77 Pr. [Art. 1278 C. Costa Rica]. -------(1) Vase como caso de terminacin del mandato el comprendido en el inciso 2 del art. 56 C. Comentarios: Bertrand de Grenille deca: Il est impossible d' agri au nome de un homme qu la loi ne pernie pas de stipula pa lui-none. A estas causas hay que agregar la imposibilidad de la ejecucin del mandato. (Baudry et W., XXI, n 846)1. La revocacin se funda en que el mandato se da por la confianza que tiene el mandante en el mandatario; pero la mejor razn es que el mandato se confiere en el inters del mandante. Por lo mismo, el mandatario debe esperar que el mandato sea revocado el da en que el mandante ya no tenga inters de que contine. (Baudry et W., XXI, n 808)2. En principio, el mandato es revocable en todo momento. Esta facultad de revocacin es inherente al mandato no tiene necesidad de ser estipulada; pero se supone que el mandato ha sido dado en el slo inters del mandante. En los casos, muy raros por cierto, en que el mandato sea dado en el inters comn de mandante y mandatario, la revocacin no podra ser la obra exclusiva del mandante. La revocacin puede ser expresa o tcita. Esta ltima resulta de cualquier acto que implique cambio de la voluntad del mandante. Ejemplo, el artculo 3347 C. (Baudry et W., XXI, n 810)3. No se puede revocar un mandato cuando ha sido la condicin de un contrato sinalagmtico. (Aubry y Rau, IV, n 4164. Guillouard, n 2165). El mandatario no puede renunciar al mandato que ha sido la condicin de un contrato sinalagmtico. El mandatario puede renunciar al derecho de renunciar al mandato, o convenir que el mandato solo terminar en una poca determinada, o comprometer a ser mandatario toda su vida. Se puede estipular que el mandato ser irrevocable. Se puede tambin subordinar la revocacin a ciertas condiciones; o establecer que el mandato ser irrevocable solamente durante cierto tiempo. Se puede estipular que el mandante no podr transigir un pleito sin el consentimiento del mandatario. Esa transaccin sera la revocacin del mandato. Pero es cosa admitida por la doctrina que los directores de una sociedad annima son esencialmente revocables, por razones de orden pblico; y que no se puede pactar la irrevocabilidad. (Baudry et W., XXI, n 8186. Lyon Caen et Renault, Soc., II, n 8127). Las partes pueden convenir que la muerte del mandante o del mandatario no termina el mandato, porque la cesacin del mandato por la muerte de cualquiera de ellos se funda en su voluntad. Este convenio puede ser expreso o tcito. La muerte del mandante no pone fin al mandato si ste era la condicin de un contrato entre el mandante y un tercero; y es as aun cuando el mandante deja herederos menores. Lo mismo se dice cuando el mandato se da en el inters comn del mandante y de un tercero, o del mandante y del mandatario.

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Se puede convenir que el mandato empezar despus de la muerte del mandante, como cuando se da para levantar un monumento al difunto; o para publicar documentos despus de la muerte del mandante; o para entregar una cosa a un tercero o para pagar los servicios del mandatario con el valor de un aseguro sobre la vida del mandante. (Baudry et W., XXI, n 837, 838)8. Despus que termina el mandato, el mandatario ya no tiene derecho a remuneracin por las operaciones que haga o ejecute, pues l ya no es ni un agente oficioso. Se supone que el mandante le prohbe que obre por su cuenta, y, por otra parte, los agentes oficiosos no tienen derecho a una remuneracin. (Baudry et W., XXI, n 863)9. Bibliografa adicional recomendada.10 Art. 3346.- Cuando el mandato se hubiere dado por escrito y el constituyente lo revocare, podr exigir que el mandatario le restituya el documento, si ste lo tuviere en su poder. [Art. 1279 C. Costa Rica]. Comentarios: Aun cuando este artculo habla solo del caso de revocacin, lo mismo debe entenderse en los otros casos de expiracin del mandato, ya que el precepto se funda en una razn de alcance general. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3347.- Cuando el mandato es para determinado negocio o acto, queda revocado por el nuevo poder conferido a otra persona para el mismo negocio o acto. [Art. 1280 C. Costa Rica]. Comentarios: El mandato queda revocado aun cuando el nuevo poder sea nulo, o el nuevo mandatario no acepte, pues la razn es la misma, o sea la voluntad del mandante de revocar. Bibliografa adicional recomendada.12 Art. 3348.- Si se tratare de poder general o generalsimo para varios negocios, por el nuevo poder para los mismos negocios quedan revocados los anteriores, a no ser que se diga expresamente lo contrario. [Art. 1281 C. Costa Rica]. B. J. pags. 3480-5241 Cons. III-7450 Cons. II.

Art. 3349.- La revocacin del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que ste lo sepa; pero respecto de terceros, si el poder ha sido otorgado por escritura pblica solamente, desde que el notario que lo autoriz anote la revocacin al margen de la escritura matriz y del testimonio correspondiente. (1)

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[Art. 1282 C. Costa Rica]-Arts. 2375-3355 C. Si el mandante se hallare fuera del territorio de la Repblica, deber hacer saber la revocacin del poder, por aviso publicado en el peridico oficial de Nicaragua: de otro modo la revocacin no surtir en este caso, efecto contra terceros. -----(1) Debe notarse que el art. 1282 del Cdigo de Costa Rica precepta la manera de hacer valer la revocacin de un poder con relacin a tercero, estableciendo que: "La revocacin del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que este lo sepa: pero respecto de terceros, si el poder es de los que deben estar inscritos, solamente desde la fecha en que se inscriba la revocacin". Nosotros creemos que el sistema de inscribir el poder y su revocacin, que adoptaron los legisladores costarricenses, es referible al nuestro, porque deja bien clara la situacin de los mandantes y mandatarios. Es evidente que ese sistema establece la publicidad necesaria para evitar los fraudes. Ntese que conforme el inciso g) del art. 13 del Cdigo de Comercio deben inscribirse los poderes que otorguen los comerciantes, lo mismo que sus revocaciones y sustituciones.

Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 3350.- La revocacin de un poder que conste por escritura pblica o por escrito, debe hacerse por escritura pblica o por escrito. Arts. 2483-3293 C. B. J. pag. 5349.

Art. 3351.- Si el mandato expira por la muerte del mandante, el mandatario debe continuar en su desempeo, si los herederos no proveen respecto del negocio, y si de obrar l de otra manera les pudiera resultar algn perjuicio. (2) [Art. 1283 C. Costa Rica]-Arts. 3368 C.; 78 Pr. B. J. pag. 54 Cons. III-5755 Cons. III. -----(2) Vase la nota correspondiente al art. 3368 C.

Comentarios:

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En todas las otras hiptesis de cesacin del mandato, como en la interdiccin del mandante, se debe aplicar la misma regla. (Artculo 3768 C). Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 3352.- Si el mandato expira a consecuencia de la muerte del mandatario, los herederos de ste debern avisarlo al mandante, y hacer mientras tanto lo que sea necesario para evitarle perjuicio. [Art. 1284 C. Costa Rica]-Arts. 2038-3308 C.

Comentarios: En estos casos los herederos son verdaderos mandatarios y no agentes de negocios; y tienen por lo mismo todos los derechos del mandatario. Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 3353.- El mandatario que renuncia est obligado a continuar en el desempeo de aquellos negocios cuya paralizacin pueda perjudicar al mandante, hasta que avisado ste de la renuncia haya tenido tiempo bastante para proveer al cuidado de sus intereses. [Art. 1285 C. Costa Rica]-Arts. 3242-3308-3338-3352-3384-3516 C.; 28 in fine Pr. Bibliografa adicional recomendada.16 Art. 3354.- Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a obrar conjuntamente, faltando uno de ellos terminar el mandato. [Art. 1286 C. Costa Rica]-Arts. 1329-3300-3360 C. Comentarios: Si un mandato divisible ha sido dado por dos o ms personas, la falta de una de ellas hace cesar el mandato por su parte. Si el mandato es indivisible la falta de uno hace cesar el mandato por la totalidad. (Baudry et W., XXI, n 835)17. Art. 3355.- En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho contra el mandante a terceros de buena fe. Quedar As mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe, pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice. Arts. 2016-3310-3333-3657 C.; 77 Pr.

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Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato, hubiere sido anotado en el Registro, cesa desde la fecha del Asiento la responsabilidad del mandante. (1) [Art. 1287 C. Costa Rica]-Arts. 3962 n 10 C. -----(1) Llama la atencin lo que se dice en este artculo con respecto a que hubiere sido anotado en el Registro el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato. De qu Registro se trata? Obsrvese que este artculo est copiado ad pedem literae del art. 1287 del Cdigo de Costa Rica, en donde los poderes y sus revocaciones, para que surtan efecto, deben ser inscritos en el Registro de Propiedad. (Vanse las notas correspondientes a los arts. 3293 y 3349 C.). El Cdigo de Costa Rica tom este artculo del art. 2173 del Cdigo de Chile; pero el inciso 3 del modelo Chileno dice as: "Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos o carteles, y todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el Juez en su prudencia absolver al mandante".

Comentarios: La ignorancia del mandatario se presume. Esta disposicin es en favor de los terceros contra el mandante; pero no puede ser revocada por el mandante contra los terceros a menos que el mandatario se indemnice. Bibliografa adicional recomendada.18 Bibliografa adicional recomendada.19 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 2. Op. Cit. 3. Op. Cit. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 6. Baudry, Op. Cit. 7. Lyon - Caen et Renault. Traite de droit commercial. 8 vols. 5ta. Edition. Paris, (s.f). 8. Baudry, Op. Cit. 9. Op. Cit. 10. Cdigos citados: [Para el artculo 3345]: Artos. 2003 Francia, 1757 Italia, 1732 Espaa, 2163 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3345]: Artos. 1324, 2041, 3307 C. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3346]: Artos. 2004 Francia, 1733 Espaa. 12. Cdigos citados: [Para el artculo 3347]: Artos. 2006 Francia, 1735 Espaa.

1267

13. Cdigos citados: [Para el artculo 3349]: Arto. 2004, 2005 Francia. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3349]: Arto. 99 n 2 C. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3351]: Artos. 1991/2, 2010 Francia, 1739 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3352]: Arto. 2010 Francia. 16. Cdigos citados: [Para el artculo 3353]: Artos. 2007 Francia, 1737 Espaa. 17. Baudry, Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3355]: Artos. 2008, 2009 Francia, 1738 Espaa, 2173, 2174 Chile. 19. [Otros autores citados]: Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. CAPITULO V

Del mandato judicial Art. 3356.- Todas las disposiciones del Captulo anterior son aplicables al mandato judicial, en tanto lo permita la ndole de ste. [Art. 1288 C. Costa Rica]-Arts. 3296 n 6 C. Art. 3357.- En virtud del poder judicial para todos los negocios el mandatario puede apersonarse como actor o como reo, a nombre de su poderdante en cualquier negocio que interese a ste; seguir el juicio, sus incidentes e incidencias como las terceras o contrademandas; usar de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley establece; pero necesita autorizacin especial: Art. 73 Pr. 1. Para confesar en escritos y absolver posiciones, lo mismo que para pedirlas en sentido asertivo. Arts. 2405-2409 C.; 1202-1204-1225-1233 Pr. 2. 3. 4. Para comprometer en arbitros o arbitradores. Arts. 958 y sigts. Pr. Para transigir. Arts. 2182-2200 C. Para desistir y aceptar desistimientos en cualquier instancia. Arts. 385 y sigts. Pr. B. J. pags. 236 Cons. II-4054. 5. 6. Para recibir cualquiera cantidad de dinero o especie. Arts. 2035-2037-3296 n 5 C.; 73 Pr. Para deferir el juramento o promesa decisorios.

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Art. 1239 Pr. 7. 8. 9. Para someter el asunto al jurado civil. Arts. 991 y sigts. Pr. Para inscribir en los Registros de Propiedad. (1) Arts. 3944 C.; 5 Reglamento del Registro Pblico. Para operar cualesquiera novaciones. Art. 2098 C. 10. Para recusar con causa. Arts. 341 y sigts. Pr. 11. Para sustituir el poder, revocar sustitutos, (2) nombrar otros de nuevo y volver a asumir el poder, cuando lo creyere conveniente. Arts. 3313-3314 C.; 73-87 Pr. B. J. pags. 1558-5349. 12. Para girar letras, libranzas, pagars y otros documentos de esta clase. (3) (4) Art. 2777 C. [Art. 1289 C. Costa Rica]. -----(1) Vase la nota correspondiente al art. 3944 C. -----(2) Revocar sustituciones, debe entenderse. -----(3) Vase la nota (h) correspondiente al art. 108 Cdigo de Procedimientos Civiles, 2a. edicin oficial de 1884. -----(4) Ntese que conforme el art. 42 del Cdigo de Instruccin Criminal se necesita estar especialmente autorizado para acusar criminalmente a nombre de otro.

Comentarios: Las clusulas en que se niega o limiten esas facultades son nulas. (Artculo 76 Pr). Art. 3358.- Se necesita poder especialsimo:

1269

1. 2.

Para contraer matrimonio a nombre del mandante. Arts. 98-99 C. Para el reconocimiento de hijos ilegtimos y su inscripcin respectiva en el Registro del Estado Civil, para los efectos del reconocimiento. Arts. 204-222-532 C.

3.

Para todos los otros casos en que la ley requiera poder especialsimo. Art. 74 Pr.

Comentarios: El mandatario deber ser del mismo sexo que el mandante, y el poder conferido por escritura pblica, con indicacin de la persona con quien se va a contraer el matrimonio. (Artculo 98 C). Bibliografa adicional recomendada.1 Art. 3359.- Si el poder general slo fuere para alguno o algunos negocios judiciales, el apoderado tendr para el negocio o negocios a que su poder se refiera las mismas facultades que, segn el artculo pre anterior, tiene el apoderado general para todos los negocios judiciales de una persona. [Art. 1290 C. Costa Rica].

Art. 3360.- No se admitir en juicio ningn poder otorgado a dos o ms procuradores con la clusula de que uno no pueda hacer nada sin los dems; pero los mismos poderes pueden conferirse a dos o ms personas simultneamente. [Art. 1292 C. Costa Rica]-Arts. 3260-3261-3300-3354 C. B. J. pag. 7450 Cons. II.

Art. 3361.- Si en virtud de lo dispuesto al final del artculo anterior, se presentan diversos apoderados de una misma persona a promover o contestar sobre un mismo asunto, el Juez har que dentro de tercero da elijan entre s al que ha de continuar el negocio, y si no lo verifican o no estn de acuerdo, el Juez har la eleccin. [Art. 2386 C. Mxico]-Arts. 80-82-83 Pr.

Art. 3362.- El mandatario que revele a la parte contraria los secretos de su poderdante

1270

o cliente, o le suministre documentos o datos que le perjudiquen, ser responsable de todos los daos y perjuicios, quedando adems sujeto a lo que para estos casos dispone el Cdigo Penal. [Art. 2391 C. Mxico]-Arts. 3466-3496 C.; 227 Pn.

Art. 3363.- Los abogados, procuradores, mdicos, comadronas o parteras y ministros de cualquier culto religioso, no estn obligados a declarar sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente en el ejercicio de su profesin u oficio. [Art. 2 de la Ley de 19 de marzo de 1895 (1)]. Arts. 3496 C.; 1224 Pr.; 227-256 Pn. -----(1) Esta ley puede verse publicada en las Leyes de la Reforma, Apdice, pag. 398.

Art. 3364.- No existiendo estipulacin previa, los mandatarios judiciales, recibirn los salarios que se fijen en el respectivo arancel, adems de los gastos que se hagan en la causa. Si al tiempo de empezarse a ejercer el mandato no hubiere habido arancel vigente, se fijarn los honorarios por peritos; pero si al tiempo de empezarse a ejercer el mandato, rigiere un arancel, y despus se muda, los honorarios se tasarn por el primero. [Art. 1293 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 3299-3337 n 3 C.; IV Tit. Prel. C.; 379 Pr. B. J. pag. 7383.

Art. 3365.- Los fiscales o representantes del Fisco, de los Municipios o dems corporaciones pblicas, no pueden transigir ni comprometer en rbitros sin autorizacin expresa y especial para el negocio o asunto de que se trata ni a lo dems que se dispone en el art. 3357 sin esa autorizacin. (1) [Art. 1293 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 2182 C.; 89 Pr. B. J. pags. 83-1031-2422-5172-5749-6296. -----(1) Este artculo, como se ve, est tomado del Cdigo de Costa Rica, donde los mandatarios judiciales pueden transigir; comprometer en arbitros y ejecutar todos los actos para los cuales requiere autorizacin especial el art. 3357 de nuestro Cdigo. El Acuerdo Ejecutivo de 7 de setiembre de 1905 confiere a los Fiscales, General y Especfico de Hacienda, ciertas facultades especiales; pero los tribunales han rehusado la aplicacin de este Acuerdo por considerarlo inconstitucional. (*) -----(*) Acuerdo Ejecutivo de 7 de setiembre de 1905, que confiere a los Fiscales General, y Especfico de Hacienda algunas facultades especiales.

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El Presidente de la Repblica, Considerando: Que segn el artculo 3365 C. los Representantes del Fisco, de los Municipios o dems Corporaciones no pueden transigir ni comprometer en rbitros sin autorizacin expresa y especial para el negocio a asunto de que se trata, ni ejecutar los dems actos que requieren esa autorizacin conforme el artculo 3357 del mismo Cdigo; que por este motivo es indispensable conceder a los Fiscales del Estado algunas de las facultades especiales establecida en la ltima disposicin citada, a fin de expeditar el buen servicio pblico en el importante ramo de Hacienda, por tanto, en uso de sus atribuciones: Acuerda: Artculo 1.-Confirense a los Fiscales General y Especfico de Hacienda las siguientes facultades especiales: confesar en escritos, pedir y absolver posiciones, recusar, comprometer en rbitros o arbitradores, transigir, desistir y aceptar desistimientos, hacer novaciones y deferir el juramento decisorio. Artculo 2.-El presente acuerdo empezar a regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial. Comunquese. Managua, 7 de septiembre de 1905. Rubricado por el seor Presidente. El Ministro de Hacienda, por la ley, Argello. (Boletn Judicial, pgina 834).

Art. 3366.- Los poderes judiciales para asuntos de mayor cuanta debern otorgarse en escritura pblica; los conferidos para asuntos de menor cuanta en la forma que se indica en el Cdigo Procesal. Arts. 2483 n 5 C.; 71-72 Pr. B. J. pags. 3452.

Art. 3367.- Puede darse poder general para todos los asuntos de menor cuanta que ocurran al mandante. Art. 72 Pr.

Art. 3368.- Siempre que por muerte o por cualquiera otra causa, termine el mandato,

1272

el mandatario continuar con la representacin del mandante, mientras sus herederos o sucesores no designen otro. (1) Art. 3351 C. 78 Pr.; 300 Ley Orgnica de Tribunales; II Ley 9 de octubre de 1897. B. J. pag. 54-3351-5755 Cons. III. -----(1) Este artculo es una repeticin de lo dispuesto en el art. 3351 C.

Art. 3369.- El procurador que ha aceptado el mandato de una de las partes no puede servir a la otra como procurador en la misma causa, aunque renuncie el otro poder. [Art. 1294 C. Costa Rica]-Arts. 68 Pr.; 224 n 1 Pn.

Art. 3370.- Respecto de las personas que pueden ser procuradores en juicio, se estar a lo dispuesto en la ley respectiva. (2) B. J. pag. 7081. -----(2) Vase la Ley de 9 de octubre de 1897 (Sobre Procuradores) (B. J. pag. 801).

Art. 3371.- Lo dispuesto en este Captulo, se observar sin perjuicio de lo ordenado al respecto en el Cdigo de Procedimiento civil. Art. 2142 Pr.

Bibliografa adicional recomendada.2 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3358]: Artculo 3395 n 1 C. y Art. 240 C. 2. [Otros autores citados]: Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XXI. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. [Anotaciones introductoiras al Captulo VI, De la Agencia Oficiosa]: Desde el Derecho Romano se consider la gestin de negocios como una oficiosidad que solo tena lugar y produca efectos en caso de que la persona en cuyo nombre obraba el gestor, estuviera ausente o impedido.

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La gestin de negocios est basada en el principio de la conveniencia de no dejar sin auxilio y sin defensa a aquellos que no pueden disponerse a gestionar sus propios negocios: Nil indefensi rerum possesionem avut venditionem patrantur. CAPITULO VI

De la agencia oficiosa (3) -----(3) En algunos Cdigos, como el de Argentina (art. 2340) y el de Alemania (art. 812 (*); se establece que cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciere gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron. Se acuerda as lo que en derecho se llama accin de in rem verso, o sea de la versin til, que se diferencia de la gestin de negocios, en que slo se funda en el principio de justicia de que nadie se puede enriquecer a costa de otro, y tiene su extensin hasta el lmite del enriquecimiento o del empleo til. En nuestro Cdigo no existe una disposicin especial que trate de esta materia, pero se encuentran algunos artculos que contienen una aplicacin de esta accin. Vanse, entre otros, los arts. 624-629-1300-2010-2015-2073 inc. 2-2212-3239-3272-3279-3380-3457-3717-3718-3850 C. -----(*) El art. 812 del Cdigo Civil de Alemania dice as: "El que por una prestacin o de cualquier otro modo obtenga una cosa sin causa jurdica y a costa de otra persona, estar obligado a restituirla a esta. Dicha obligacin existir aunque la causa jurdica existente en un principio desaparezca despus, o cuando el resultado perseguido, segn el tenor del acto jurdico, por medio de la prestacin, no llegue a realizarse. Se Asmilar tambin a una prestacin el reconocimiento hecho por contrato de la existencia o de la no existencia de una deuda". El Cdigo Civil Japons, sienta el mismo principio, en el art. 703, que dice: "Aquel que, sin causa legal, obtiene provecho de la cosa o de los servicios de otro, en perjuicio de ste, est obligado a indemnizarle en la medida del provecho existente actualmente".

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los romanos haban creado un cierto nmero de acciones personales o condiciones, que permitan en diversos casos, a la vctima de un enriquecimiento injusto realizado por otro en su perjuicio, reclamar la reparacin pecuniaria de dicho perjuicio. Estas condiciones, adems de la conditio indebiti, que corresponda a nuestra actual repeticin de lo indebido, eran las siguientes. Primera: La conditio causa data, causa non secuta, en caso de prestacin hecha en atencin a una causa futura que no se realizaba. Segunda: La conditio ob turpem vel injustam causam, en caso de enriquecimiento procedente de un acto inmoral o de un delito. Por ltimo: La conditio sine causa, de aplicacin ms general, que se utilizaba en los casos en que el enriquecimiento en perjuicio de otro no

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era la consecuencia de un acto jurdico. Adems, el Derecho Romano vena en socorro de aquellos que haban contratado con un alieni juris, sin que ste hubiere recibido la orden del pater familias; les daba una accin llamada de peculio o de in rem verso para permitirles perseguir al pater familias por el importe del beneficio que la operacin del alieni juris le hubiese procurado. (Vase Girard p. 221 y sig)1. Los antiguos autores franceses que se atenan en esta materia a las soluciones del Derecho Romano, aunque reproducan la enumeracin de las condiciones formuladas por Justiniano, enunciaron el principio en una frase anloga a la de Pomponio: Locupletari non debet quis ex alterius jactura. En cambio Pothier se limit a hablar en detalle de una sola de las aplicaciones de la regla, la de la conditio indebiti (contrat appele promutum etaction conditio indebiti). Verdad es que aade en otra parte, "que la equidad natural no permite enriquecerse en perjuicio de otro". (Du cuasicontrat negotiorum gestorum). En cuanto a la accin para repetir el enriquecimiento injusto, se le dio cada vez con ms frecuencia el nombre de accin de in rem verso. Como los redactores del Cdigo francs siguieron en esto a Pothier, solo trataron de la repeticin de lo indebido. Pero no cabe duda que no han querido romper con la tradicin romana, y abolir la accin de in rem verso, pues se encuentran en varios artculos de aquel cdigo se encuentran aplicaciones de la regla de que nadie debe enriquecerse sin causa en perjuicio de otro. Ver Planiol, II, n 933 y sig2., Locupletatione cun aliena jactura. Adems de las aplicaciones explcitas de la accin de in rem verso, escrita en varios artculos del cdigo, existe la disposicin generalsima segn la cual se aplicarn los principios generales del Derecho, o lo que dicte la razn natural, para resolver controversias a las que no se adapta un texto preciso de la ley. (Artculo, 443 Pr. Giorgi, V, n 253). La Corte de Casacin Francesa, despus de haber proclamado que la accin de in rem verso no esta sometida a ninguna condicin determinada, ha dicho sin embargo que se halla subordinada a la circunstancia de que la persona empobrecida no goce de ninguna otra accin sobre el mismo objeto que nazca de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito. Esto ha sido tomado de Aubry y Rau, IV, n 5784. Se le resume diciendo que esa accin tiene un carcter subsidiario; y en realidad, en esos diferentes casos, si no se da la accin de in rem verso, es porque las relaciones de las partes estn fijadas por el contrato, o por la regla legal de responsabilidad. No hay necesidad de hacer intervenir la idea de enriquecimiento injusto, y por lo tanto cabe la aplicacin de otras reglas jurdicas. Ver Artos. 1511/2, 3342 C. Art. 3372.- Bajo el nombre de mandato oficioso o de gestin de negocios, se comprenden todos los actos que por oficiosidad y sin mandato expreso, sino slo presunto, desempea una persona a favor de otra que est ausente o impedida de atender a sus cosas propias. [Art. 2416 C. Mxico]-Arts. 2440-2489 y sigts.-2506-2507-2508-3259-3304-33063340 C. B. J. pags. 2555-5025-6029-7115. Comentarios: Conviene apuntar las distinciones esenciales que existen entre el mandato y la agencia oficiosa. En ambos actos jurdicos se integra la representacin ajena, pero con una diferencia notable. En el mandato esta representacin est expresamente conferida; en la gestin de negocios ajenos no solamente no est consentida, sino que est ignorada. Para que este cuasicontrato exista y tenga los caracteres de tal, es precisa esa ignorancia, esa carencia de conocimiento. Y mientras el mandatario obra por conocer de un modo expreso la voluntad del mandante y siguiendo puntualmente sus instrucciones, el

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gestor, por el contrario, obra guiado por una presuncin de voluntad. La dificultad acrece cuando se trata del mandato tcito, lo que hay que tener como principio fundamental para su distincin de la gestin de negocios, el ya apuntado del conocimiento de la representacin y del consentimiento de la misma. La determinacin de la concurrencia de este conocimiento y el libre consentimiento de las partes, es el oficio en cada caso concreto de la jurisprudencia, debindose tener como norma distintiva, la de que en el mandato tcito es simultneo el conocimiento con la celebracin del contrato, y en la gestin de negocios no puede haber esa simultaneidad, en cuanto que la presuncin del consentimiento se funda en una ficcin del mismo en razn a las conveniencias o al beneficio que se presta al favorecido con la gestin. La accin del gestor no tiene su fundamento en el consentimiento o en el hecho del administrador, sino en el hecho de otro, o sea del gestor, que ha aplicado voluntariamente su actividad y su dinero en inters del administrador. La teora del enriquecimiento sin justa causa, es, como la de la culpa, susceptible de tener aplicacin en muchos casos que es imposible preveer de antemano. Aubry y Rau fueron los primeros jurisconsultos franceses que trataron de esta materia de una manera general y sistemtica. (V, n 441 y sig)5. Es una regla general de equidad, y de Derecho natural, que domina todas las leyes, aun cuando el legislador no haya tenido el cuidado de ocuparse de ella especialmente. Pero no es suficiente que el demandante pruebe que ha procurado a otro una ventaja, por un sacrificio o un hecho personal; sino que es preciso que el otro haya recibido un valor que haya entrado en su patrimonio, es decir, que haya habido trasmisin de valor de un patrimonio a otro. No basta una ventaja obtenida indirectamente. Adems, es preciso que el enriquecimiento haya sido obtenido sin justa causa. Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem. (Digesto, lib. L. Dit. 17, fr. 206)6. Es una de las raras reglas del Derecho natural, que dominan todas las leyes, aun cuando el legislador no haya tenido el cuidado especial de formularlas nadie puede enriquecerse injustamente en perjuicio de otro. (Planiol, II, n 933, 934)7. Un texto muy conocido de Pomponio (206. D. de Regulis Juris, L. 17)8 declara que segn el Derecho natural y la equidad, nadie debe enriquecerse en detrimento de otro: Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento est injuria fieri locupletiorem. Es ese un precepto de moral social que se impone necesariamente al espritu. Sin embargo, no debe comprenderse esta frmula en el sentido de que nadie se debe enriquecer por gracia, o por los gastos que haga otro. Se cometera el peligro de pasarse del fin y del objeto de esa regla, si tal fuera entendida. Supongamos, por ejemplo, que por motivos de mejoras que mi vecino hace en su propiedad, se aumenta el valor de la ma; o que por obras destinadas a impedir las inundaciones que mi vecino hace en su heredad, yo aseguro la ma propia contra tales peligros. El autor de esos trabajos no podr, evidentemente, exigirme una indemnizacin en razn de mi enriquecimiento, pues el enriquecimiento, segn la equidad, solo debe dar lugar a una indemnizacin, en tanto en cuanto ha sido obtenido con detrimento de otro. Cum alterius detrimento. Es decir, cuando haya un empobrecimiento de otro. Si es verdad que yo me he aprovechado de los trabajos de mi vecino, lo cierto es que por ello l no ser ni ms ni menos rico. Supongamos que yo soy arrendatario de un tercero por veinte aos; que hago en el inmueble construcciones u obras para mi propio provecho; y que al fin del arrendamiento esas construcciones le quedan al propietario, porque nada hemos convenido en el contrato de arrendamiento sobre el pago de ellas. En ese caso el arrendador, aun cuando se haya enriquecido por causa de esas construcciones, no estar obligado a reembolsarme a m el mayor valor de su predio; porque el enriquecimiento no ha tenido lugar injuria; sin causa; sino

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que ha sido la consecuencia del contrato de arrendamiento. (Coln y Capitant). La razn de utilidad pblica explica por qu la accin concedida al gestor sea ms favorable que la que se deriva del lucro con dao de otro; y de aqu la diferencia entre las acciones de gestin de negocios y las de in rem verso o ex locupletatione cum aliena jactura. Para que exista el cuasi contrato de gestin, es preciso: 1. Uno o ms negocios que sean de otro. 2. Susceptibles de ser tratados sin mandato, y no ilcitos. 3. Intencin de moverse en inters de otro, pero con nimo de obligarlo. 4. Falta de un mandato, o de una obligacin legal pre-existente. 5. Falta de prohibicin del interesado. Si fue dado un mandato por persona diversa de a quien perteneca el negocio, existir mandato entre el mandante y el administrador: gestin de negocios entre el administrador y el dominus negotii. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3373.- El gestor de negocios se hace responsable respecto del dueo y respecto de aquellos con quienes contrata en nombre de ste. [Art. 2418 C. Mxico]-Art. 3333 C.

Comentarios: El sistema de la gestin establecida por nuestro Cdigo reconoce dos bases condicionales: 1. La de ser el gestor quien queda obligado, tanto respecto del dueo como de terceros, con quien contrata a nombre de estos. 2. Que la ratificacin posterior es la que produce los efectos del mandato. Pero esta ltima no es exacta. (Artculo 3375 C). Art. 3374.- La ratificacin de la gestin produce los mismos efectos que producira el mandato expreso. [Art. 2421 C. Mxico]-Arts. 419-2206-2207-2486-2487-2488-3310 y sigts.-3339-3340-33413380 C.

Comentarios: Ratihabitio mandato equiparantur. 1. Cuando el mandato es nulo, todo lo que se haga por el administrador en virtud del mismo constituye gestin de negocios. 2. Es igualmente gestin y no mandato todo lo que se haga de buena fe por el que cree ser mandatario y no lo es, sea porque falta el mandato, o porque est conferido a otra persona distinta de la que ha asumido el negocio. 3. El mandatario, cuando se excede de los poderes conferidos, pasa a ser gestor si los actos realizados son de administracin. 4. Por el contrario, no hay gestin, sino mandato, cuando alguien obra o contrata por un tercero bajo condicin de la ratificacin de ste. Para apreciar si la gestin ha sido til o no, es preciso colocarse en el momento mismo en que han sido cumplido los diferentes actos que la componen. La utilidad de la gestin puede desaparecer, por eventos posteriores, pues eso no compromete sus efectos jurdicos. Ejemplo clsico: reparaciones hechas en una casa que despus fue incendiada accidentalmente.

1300

Cuando el negocio ha sido bien administrado y existe el concurso de las condiciones indispensables para el cuasicontrato, la ratificacin del interesado nace de la ley que lo somete a todas las obligaciones del domine; si interviene en semejante hiptesis ratificacin expresa, ste no puede producir otro efecto que el de someter al administrador a mayores obligaciones; pero no puede perjudicar ni al gestor ni a los terceros. Si la gestin fue irregular, porque falta alguna de las condiciones necesarias para constituirla, no se podr negar al gestor la accin in rem verso. Pero la ratificacin del interesado tendr por efecto subsanar el vicio y convertir los actos en verdadero mandato, en completo beneficio del administrador. Se pregunta cul es el inters prctico del porque la ratificacin la gestin produce los mismos efectos que el mandato. Se contesta que la importancia se encuentra, por un lado, en las obligaciones ms graves que recaen sobre el gestor comparadas con las que pesan sobre el mandatario; y por otro, en los derechos menos importantes que goza el mandatario con relacin a los que alcanzan al gestor. Mientras la responsabilidad del gestor no es menor que la del mandatario, menores son, por cierto, los derechos del gestor contra el administrador, porque el gestor, a diferencia del mandatario, no tiene accin que ejercer si su gestin no ha sido til. Adems, el gestor no goza de accin solidaria contra el administrador, mientras que el beneficio de la solidaridad est concedido el mandatario contra otro mandatario. Artculo 3344. (Giorgi, V, n 28)10. Los gestores son solidarios, y no lo son los mandatarios. Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3375.- Aunque no hubiere ratificado expresamente la gestin ajena, el dueo de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma ser responsable de las obligaciones contradas en su inters, e indemnizar al gestor los gastos necesarios y tiles que hubiere hecho y los perjuicios que hubiere sufrido en el desempeo de su cargo. La misma obligacin le incumbir cuando la gestin hubiera tenido por objeto evitar algn perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resultare provecho alguno. [Art. 1893 C. Espaa]-Arts. 2440-2840 inc. 3-3337-3339 inc. 2-3380-3382-3486 C. B. J. pags. 5024-6279.

Comentarios: Nemo cum alterius detrimento locupletari debet. Dice Baudry que la palabra necesarios pudo haberse suprimido, ya que los gastos necesarios son siempre tiles, y, por lo mismo esta ltima expresin era suficiente. En cuanto a los gastos voluntarios el gestor no podr obtener el reembolso. Tendra, sin embargo, la actio de in rem verso, si le hubieran procurado a la cosa del dominus un mayor valor apreciable. (Baudry et B., XIII, n 2817)12. Algunos autores precisan que el dueo del negocio no debe al gestor intereses de las sumas que adelante, sino desde la mora, y no como el mandante que se los daba al mandatario sin necesidad de requerimiento. (Art. 3337 N 4 C). Esto, an cuando la ratificacin produce los mismos efectos que el mandato expreso. Artculo 3374 C., (Giorgi, V,

1301

n 70)13. Al hablar este artculo del dueo de bienes o negocios que aprovecha las ventajas de la gestin ajena, se suscita la gestin que plantea el legislador francs cuando en el artculo 1375, habla de negocio bien administrado. Debe mirarse al principio id quod prima ratione fuit? o al fin id quod durat? Si la gestin fue buena, mirando al momento en que se emprendi y a la naturaleza del negocio tratado; si fueron tiles los actos ejecutados por el gestor teniendo en cuenta el momento en que se cumplieron. Pero eventos posteriores de fuerza mayor paralizaron sus efectos benficos e impidieron que el patrimonio administrado sintiera la ventaja permanente que habran debido producir, la gestin Puede llamarse buena? El gestor habr conquistado los derechos que este artculo le concede contra el dominus negotiationis? A tal pregunta slo puede contestarse afirmativamente, ya que la doctrina moderna, en completo acuerdo con el Derecho Romano ensea que, para determinar la utiliter gestum, initium spectandum est. Para que el gestor tenga derecho al pleno reembolso y a la indemnizacin completa, la ley se contenta con que el negocio aparezca necesario o til en el momento de ser emprendido; que los actos de administracin hayan sido ordenados sabiamente en ventaja del administrador y estn excentos de aquella culpa que no cometera un buen padre de familia. Solamente cuando se tratase de un negocio malo desde el principio, y de dispendios absolutamente intiles tambin cuando fueron hechos, el gestor deber soportar la consecuencia de su imprudencia o ineptitud. Pero si, por el contrario, suponemos un gestor que en ausencia de Ticio, se toma la libertad de hacer en la casa de ste reparaciones tan costosas, que Ticio haba probablemente preferido dejarla caer en ruinas antes que gastar tanto dinero, el gestor no tendr accin contra Ticio, porque no podr alegar haber administrado bien. Ntese que esto ocurrir tambin cuando el gestor hubiera omitido consultar con el propietario, cuando hubiera podido hacerlo sin grave dificultad. En semejante caso el dominus tiene derecho de decir: No quiere daros nada, porque si me hubieras preguntado os habra respondido que no quera someterme a tan costosa reparacin. Pero ni an cuando el negocio haya sido utiliter gestum tiene derecho a pretender el reembolso en los dispendios, si la gestin quedase por su culpa sin resultado til. (Ver Giorgi, V, n 62)14. No todos los contratos arbitrariamente concluidos por el gestor hacen surgir la obligacin contractual del interesado. Para que esto ocurra, el contrato debe entrar en los lmites de la gestin. Esto es, debe ser una consecuencia necesaria del negocio emprendido, o al menos constituir por s mismo un acto de intromisin en los negocios de otro, justificado por aquellas razones de utilidad evidente, que son el criterio de la gestin versus negocios. De otro modo, la obra del gestor tropezara con la regla de que nadie puede vlidamente estipular o prometer por otro, a menos que placiera al interesado ratificar lo hecho. (Giorgi, V, n 67)15. Cumplida la gestin con el concurso de las condiciones indispensable para que sta exista, no se exige la ratificacin del interesado; porque cuando el negocio ha sido bien administrado, la ratificacin, por decirlo as, nace de la ley, que somete al interesado a todas las obligaciones. (Giorgi, V, n 72 bis)16. La accin del gestor no tiene su fundamento en el solo canon equitativo de no poderse nadie enriquecer con daos de otro, sino en el principio de convivencia social de que no debe dejarse sin la defensa de la ley a quien se somete voluntariamente a asumir los negocios del ausente con la sola idea de hacerle un bien. El inters pblico quiere que los bienes y los intereses de los que no pueden mirar por sus propias cosas no queden abandonados; y quedaran ms fcilmente si quien les dedica el tiempo propio y el propio dinero se hallare expuesto a quedar perdidoso, slo porque todo aquello que ha gastado no se ha convertido en un aumento del patrimonio del administrador. Restringir los derechos del gestor al reembolso de los gastos tiles hasta la concurrencia del aumento de valor, es

1302

confundir la actio negotiorum contrario con la actio de in rem verso. (Giorgi, V, n 65)17. El juicio sobre la necesidad o sobre la utilidad del gasto es un juicio de hecho dependiente del sabio arbitrio del Juez, quien para iluminarse puede as mismo recurrir al parecer de peritos. La opinin del gestor de haber gastado en el lmite de la necesidad o de la utilidad, no basta. El gasto debe ser verdaderamente necesario o til para que pueda pretender el reembolso. El gestor, luego de haber probado que ha hecho el dispendio, debe demostrar la necesidad o utilidad, y no puede pretender el reembolso de gastos meramente voluntarios. Bibliografa adicional recomendada.18 Art. 3376.- Si el dueo desaprueba la gestin, deber el gestor, a su costa, reponer las cosas en el estado en que se hallaban, indemnizando a aquel de los perjuicios que sufra por su culpa. [Art. 2422 C. Mxico].

Comentarios: Ingerirse sin razn y sin motivo justo en los negocios ajenos, bien por indiscrecin, bien por curiosidad, es una culpa, cualquiera que sea la naturaleza de los negocios que se emprenden. El mezclarse en los negocios de otro, que dependen exclusivamente de la facultad del interesado, es una culpa an ms grave. Esto no quiere decir que quien de buena fe y con buen fin haya tratado esos asuntos no tenga ninguna accin contra el tercero que haya obtenido provecho. Pero es una accin distinta, limitada al provecho permanente y fundada, no en el cuasicontrato, sino en la accin de in rem verso, que prohbe enriquecerse con detrimento de otro. Cuando la culpa es inicial, es decir, que consiste en haber asumido un negocio en el que no se tena derecho a ingerirse, se sale del cuasicontrato y se entra en la figura del hecho ilcito. Cuando la culpa estriba en conducir mal la gestin asumida rectamente, la figura del cuasicontrato no se transforma, y las culpas del gestor se valan con el criterio de la actio negotiorum gestorum. Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 3377.- Igual obligacin tendr respecto de tercero que haya tratado con l de buena fe. [Art. 2423 C. Mxico]-Arts. 3333-3373 C.

Art. 3378.- Si las cosas no pueden ser restablecidas a su estado primero, y los beneficios exceden a los perjuicios, unos y otros sern de cuenta del dueo. [Art. 2424 C. Mxico]-Art. 3375 C.

Art. 3379.- Si los beneficios no exceden a los perjuicios, podr el dueo obligar al gestor a tomar todo el negocio por su cuenta, exigiendo de l la indemnizacin debida.

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[Art. 2425 C. Mxico].

Art. 3380.- Si aquel a quien pertenece el negocio tuviere conocimiento de la gestin y no se opusiere a ella antes de que termine, se entender que la consiente; pero no estar obligado para con el gestor, sino hubiere provecho efectivo. [Art. 2426 C. Mxico]-Arts. 2448-3308-3339-3340-3374 C.

Comentarios: Los artculos 3376, 3377, 3378, 3379, 3380, no deberan estar en este Cdigo. [En efecto], son contrarios a la doctrina que [este] adopta sobre la agencia oficiosa, principalmente en relacin a que cuando el negocio est bien administrado, y el dueo aprovecha las ventajas, la ratificacin del dueo nace de la ley. Por lo mismo, aunque l no ratifique expresamente, contrae obligacin de pagar al gestor los gastos necesarios y tiles y los perjuicios que hubiere sufrido. (Artculo 3375 C). Cuando el negocio ha sido bien administrado, el dueo adquiere o contrae esos deberes u obligaciones por virtud del cuasicontrato. Doctrina [contenida en los] Cdigos francs, espaol, chileno y otros. No es cuestin de que el dueo pueda desaprobar a su antojo. La anomala de nuestro cdigo viene de que despus de haber adoptado esa doctrina en el artculo 3375 C., que es copia del 1893 Espaa, copi los artculos de que hablamos del Cdigo de Mjico, que tiene otra doctrina, y donde se halla el artculo 2419, que no copiaron nuestros codificadores. [Este sienta] otra doctrina que dice as: Si el dueo ratifica la gestin y quiere aprovecharse de las utilidades que produzca, tiene la obligacin de indemnizar al gestor de los gastos necesarios que haya hecho y de los perjuicios que haya recibido por causa del negocio. Segn esto, las obligaciones del dueo dependen de que l quiera ratificar la gestin. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 3381.- El que se mezcla en negocios de otro contra su voluntad expresa, es responsable de todos los daos y perjuicios, aun accidentales, si no se prueba que stos se habran realizado aunque no hubiera habido intervencin del gestor. [Art. 2427 C. Mxico]-Arts. 1747-1864-1876-2010 inc. 2-2026-2166 inc. 2-33873617-3711-3713 C.

Comentarios: Algunos autores niegan toda accin a quien administra contra la voluntad manifiesta del dueo. (Duranton, XII, n 1921. Laurent, XVII, n 486, 489, XX, n 33822). Otros le reconocen un cuasicontrato y le conceden por lo menos la accin de in rem verso. (Demolombe, VIII, n 9823. Colmet de Santerre, V, n 175 bis, XI, n 349 bis24). Finalmente otros no aceptan ni la una ni la otra, y distinguen si la prohibicin fue racional y el gestor se empe caprichosamente, y en ese caso le niegan accin. (Troplong, Mandat., 7825. Larombiere, 1375, 2426). (Aubry y Rau, IV, n 441 nota 19)27. Pero si la prohibicin es un acto

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de mal humor del propietario, no hay razn para respetarla y es justo concederle accin al gestor de buena fe. Dice Troplong: Pedro tiene un negocio que le pesa y quiere abandonarlo porque le expone a gastos superiores a sus fuerzas; en ese caso ninguna accin tiene el gestor. Pero supongamos que Pedro, deudor de C$10,000.00, se obstina en no pagar; y si por medio de una fianza, an contra su voluntad, Cayo lo salva de una subasta Habr tribunal en el mundo que niegue a ste el reembolso? Pero en este caso, ms bien que una gestin de negocios, existe una accin de in rem verso. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 3382.- Si en el caso del artculo que precede quiere el dueo aprovecharse de la gestin, tendr lugar lo dispuesto en el art. 3374. (1) [Art. 2428 C. Mxico]. -----(1) El modelo mexicano hace referencia en este artculo, no al 2421 (C. Mxico) que corresponde al 3374 nuestro, sino al 2419 (C. Mxico) que no tenemos nosotros, y que dice asi: Si el dueo ratifica la gestin y quiere aprovecharse de las utilidades que produzca, est obligado a indemnizar al gestor de los gastos necesarios que haya hecho y de los perjuicios que haya recibido por causa del negocio".

Art. 3383.- El gestor est obligado a dar cuenta actos, as como de las cantidades recibidas y gastadas. [Art. 2429 C. Mxico]-Arts. 3318-3386 inc. 2 C.

exacta y fiel de sus

Comentarios: Es decir, de todo aquello que por efecto de la gestin haya llegado a sus manos; y aun aquello, dicen los escritores, que el gestor haya tomado indebidamente de quien crea deudor del administrador. Puede solamente sustraerse a esta entrega cuando, percatndose del error, haya restituido lo indebido a quien lo ha pagado, librando as al administrador de todo temor de molestia por parte del solvens. (Giorgi, V, n 59)29. Bibliografa adicional recomendada.30 Art. 3384.- El que comienza la gestin de negocios queda obligado a concluirla, salvo si el dueo dispone otra cosa. [Art. 2430 C. Mxico]-Arts. 3351-3353-3368 C.

Comentarios: A fin de desalentar a aquellas personas que se entrometen a la ligera en los negocios de otros, pero no continan en sus gestiones, quiz, al da siguiente, la ley obliga al que comienza una gestin, a continuarla y concluirla, salvo que el dueo disponga otra cosa. Esta

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precaucin es indispensable para impedir que los intereses de un ausente sean comprometidos por un celo intermitente, y talvez falto de perseverancia, de un cualquiera premier venir. Cuando un gerente se cree mandatario, sin serlo; en ese caso se producen los efectos ordinarios de la gestin de negocios: l no tiene mandato, como lo crea erradamente; pero, eso no obstante, se renen las otras condiciones de la gestin. Cuando un gerente cree administrar los negocios de Pedro, y realmente administra los de Pablo Quin es el verdadero propietario? En ese caso el error sobre la persona del administrador no modifica los efectos de la gestin. Cuando un gerente cree administrar sus propios negocios, y resulta que realmente administra los negocios de otro; en ese caso falta la intencin caracterstica de la gestin de negocios, y no se le podra obligar al gestor a concluirla. Un menor, o un incapaz, no pueden constituirse en gerentes de negocios, porque no pueden obligarse ni por contrato ni por cuasicontrato. Sin embargo, un incapaz podra obligarse hacia el dueo, por dos razones: 1 Por un enriquecimiento resultante de su gestin. 2 Por un delito que cometa el incapaz a la gestin. En esos casos puede nacer una obligacin vlida aun contra el incapaz. Sin embargo, un menor o un incapaz pueden ser obligados hacia un tercero por efecto de una gestin que este haga en su utilidad. En verdad, el incapaz no puede ratificar, porque la ratificacin equivale a un mandato, y el incapaz no puede dar mandato. Pero en el caso de la gestin til la ratificacin es superflua y el incapaz queda obligado sin ninguna intervencin de un acto voluntario de su parte; su obligacin entonces es independiente de su capacidad. El legislador no entendera, en verdad, imputar al gestor, mientras el interesado viva, una responsabilidad mayor que aquella que tiene el mandatario; le prohibe slo abandonar el negocio emprendido, cuando el abandono resultare daoso al propietario. Queda, al gestor la facultad de librarse de la administracin, aunque no est del todo concluida, dando an al administrador, siempre que tal accin no resulte, una orden en el caso de que ste contine encontrndose en la imposibilidad de ocuparse de aquel negocio que forma el objeto de la gestin y persistan las razones que indujeron al gestor a asumirla. As lo dice Giorgi (V, n 44)31. El gestor puede abstenerse sin responsabilidad por su parte de proseguir el negocio comenzado, cuando sobrevenga una justa causa, que le haga imposible el cumplimiento, que antes le era posible. El hecho mismo del interesado, que prohbe abiertamente al gestor continuar la administracin, o le manifiesta indiferencia al cumplimiento del negocio; la insolvencia del interesado porque ya no tendra el gestor esperanza de ser reembolsado de sus dispendios; una enfermedad grave que impida al gestor ocuparse de los negocios ajenos y de los propios; un viaje a lejanos pases por imperiosa necesidad; o un infortunio de otro gnero que lo constreira a dedicarse exclusivamente a sus negocios propios,; son justas causas para abandonar la gestin. Segn algunos escritores, [en esto quedara incluida] una enemistad grave que surja inesperadamente entre administrador y gestor, pero en caso de que la enemistad naciera por completo del proceder vituperable del administrador. Pero en todo caso el gestor no queda libre si no da aviso al administrador de la necesidad de interrumpir la gestin solo que hubiera imposibilidad de enviar ese aviso podra excusarse de esa omisin. Bibliografa adicional recomendada.32 Art. 3385.- Si el gestor se mezcla en negocios ajenos, por hallarse stos de tal modo conexos con los suyos que no podra tratar unos sin los otros, quedar como socio de aquel cuyos asuntos gestionare al par que los suyos. En este caso el interesado slo queda obligado en proporcin de las ventajas que

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obtuviere. [Arts. 2431-2432 C. Mxico]-Arts. 3178-3198 C. B. J. pag. 5780.

Bibliografa adicional recomendada.33 Art. 3386.- Si el gestor delegare en otra persona todos o algunos de los deberes de su cargo responder de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligacin directa de ste para con el propietario del negocio. La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o ms, ser solidaria. [Art. 1890 C. Espaa]-Arts. 1697-1924-3320-3325-3326-3327-3344-3442 C.

Comentarios: La diligencia que debe emplear el gestor lo somete a responder de la conducta de su sustituto. El dominus tendr contra el gestor la accin negotiorum y contra el sustituto, la accin de gestin o de mandato. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 3387.- El gestor de negocios responder del caso fortuito cuando acometa operaciones arriesgadas que el dueo no tuviere costumbre de hacer, o cuando hubiere pospuesto el inters de ste al suyo propio. [Art. 1891 C. Espaa]-Arts. 1747-1864-3166-3168-3311-3335-3381-3389-3430 C.

Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 3388.- Cuando sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extrao, ste tendr derecho a reclamarlos de aquel, a no constar que los di por oficio de piedad y sin nimo de reclamarlos. Arts. 290-1841 C. Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad debern ser satisfechos, aunque el difunto no hubiere dejado bienes, por aquellos que en vida habran tenido la obligacin de alimentarle. [Art. 1894 C. Espaa]-Arts. 288-2345 n 1 C. B. J. pag. 3379 Cons. II.

Comentarios:

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El Pretor romano conceda al que hubiese procurado el trasporte y el entierro de un cadver, cuando hubiera sido obligacin de otro acudir a ello, una actio funeraria, an ms favorable que la actio negotiorum gestorum. Pero como esta razn no subsiste en la civilizacin moderna, en que los reglamentos de polica mortuoria hacen imposible la tardanza del sepelio. Por ello la actio funeraria se ha fundido en la gestin de negocios. Es slo de notar que el crdito del gestor de gastos funerales est provisto de un privilegio. (Giorgi, V, n 10)36. Bibliografa adicional recomendada.37 Art. 3389.- El gestor es obligado a emplear todos los cuidados de un buen padre de familia. Sin embargo, las circunstancias que lo hayan determinado a hacerse cargo de la gestin pueden autorizar al Juez para moderar la condenacin en daos y perjuicios ocasionados por su falta o negligencia. (1) [Art.1296 C. Rica]- Arts. 1863-3309-3387-3461 C -------(1) Vase la nota correspondiente al art. 3611 C.

Comentarios: En realidad, las obligaciones del gestor nacen del hecho voluntario con que, espontneamente, y sin permiso del dominus negotii, asume la administracin de los negocios de ste. Como es deber primordial de todo hombre el no ofender a otro, as, cuando el gestor de motu proprio pone la mano en los negocios del administrado, asume el noble empeo de no hacer nada daoso y no omitir nada til. Hay dao si los actos que el gestor realiza no son convenientes al administrado o a la ndole del negocio que se trata, o es vicioso el modo de ejecutarlo. Hay omisin de lo til cuando el gestor deja de hacer lo que el administrado hubiera hecho por s y sea necesario para la buena administracin del negocio emprendido. Para evitar tales daos y tales omisiones, es forzoso que el gestor emplee la diligencia del buen padre de familia. (Giorgi, V, n 34)38. El grado de diligencia con que debe tratar el asunto el gestor, reclama justamente la solicitud del legislador. De ah que se dispone que el gestor debe desplegar la diligencia de un buen padre de familia; por la razn clara de que las obligaciones del gestor nacen del hecho voluntario con que espontneamente y sin permiso del dueo, asuma la administracin de los negocios de ste. Pero estas obligaciones pueden llegar a ser ms o menos graves, segn sean los motivos ms o menos justos y razonables que lo impulsaron a asumir el negocio ajeno; segn la naturaleza del negocio emprendido y de su necesidad y oportunidad, principalmente, teniendo en cuenta los hbitos del interesado; segn, finalmente, las aptitudes del gestor para tratarlo convenientemente, y sus relaciones con el administrador. He aqu los criterios con que es preciso interpretar y aplicar el desarrollo prctico del artculo 3389 C. Si el gestor se entrega a negocios peligrosos, sin necesidad evidente, o a especulaciones arriesgadas, su responsabilidad es ms grave. Por ejemplo, juega a la bolsa o con dinero del interesado construye un barco y lo pone en el mar, cuando aquel jams se haba ocupado del comercio martimo [En este caso el gestor], responde hasta del naufragio. Pero hay causas excusantes que atenan su responsabilidad, por ejemplo, cuando a

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falta de otro alguno, asume la gestin de un ausente en momento de extrema necesidad, como en un incendio, o en caso en que los acreedores se aprestan a vender sus bienes. En esas hiptesis no responde de su impericia, porque no ha obrado imprudentemente, sino por necesidad; y solo responde de la culpa grave. Debe los intereses legales de las sumas empleadas en su propio provecho desde el da que la emple; y los frutos percibidos o que pudo percibir. No puede invocar la prescripcin trascurrida durante su gestin. Si es acreedor del administrador debe emplear el dinero que cobre en las extincin de sus crditos; si no se hace responsable de la prdida del dinero y de los intereses vencidos. Si cobra una suma de quien era deudor suyo y del administrado, debe hacer la imputacin como en el caso del socio administrador. (Artculo 3234 C). Bibliografa adicional recomendada.39 Bibliografa adicional recomendada.40 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. [Cita omitida]. 2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 3. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. 4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 5. Op. Cit. 6. [Cita omitida]. 7. Planiol, Op. Cit. 8. [Cita omitida]. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3372]: Artos. 419, 1372 Francia, L. 23, Tt. 12, Parte 5. 2286 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3372]: Arto. 71. Pr. 10. Giorgi, Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3374]: Artos. 1892 Espaa, 2333 Argentina. 12. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 13. Giorgi, Op. Cit. 14. Op. Cit. 15. Op. Cit. 16. Op. Cit. 17. Op. Cit. 18. Cdigos citados: [Para el artculo 3375]: Artos. 1375 Francia, 1893 Espaa, 2290, 2294 Chile, 2332, 2333 Argentina. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3376]: Artos. 2291 Chile, 2254 Guatemala. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 3380]: Artos. 1998 Francia, 1888 Espaa.

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21. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. 22. Laurent, Op. Cit. 23. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). 24. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881. 25. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859. 26. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885. 27. Aubry y Rau, Op. Cit. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 3381]: Artos. 2291 Chile, 1297 CR., 2254 Guatemala, 2387 Argentina, 683, 679 Alemania. 29. Giorgi, Op. Cit. 30. Cdigos citados: [Para el artculo 3383]: Artos. 1741 Italia, 1299 CR., 2330 Argentina, 2294 Chile. 31. Giorgi, Op. Cit. 32. Cdigos citados: [Para el artculo 3384]: Artos. 1372 Francia, 2289 Chile, 1888 Espaa, 2324 Argentina. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 3385]: Arto. 1300 Costa Rica. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 3386]: Arto. 2326 Argentina. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 3387]: Arto. 2328 Argentina. 36. Giorgi, Op. Cit. 37. Cdigos citados: [Para el artculo 3388]: Artos. 2341 Argentina, L. 12, Tt. 13, Parte 5, L.L. 35, 37, Tt. 12, Parte 5. 38. Giorgi, Op. Cit. 39. Cdigos citados: [Para el artculo 3389]: Artos. 1374 Francia, 1143 Italia, 2288 Chile, 1888, 1890 Espaa. 40. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo Cammelli. Firenze, 1886. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). Anotaciones introductorias al Ttulo XVII (DEL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO) El mutuo es un contrato unilateral. El mutuante no tiene ms que una sola obligacin: trasferir la propiedad de la cosa dada a mutuo. (Artculo 3395 C). Pero esa es ms bien la condicin de la formacin del contrato, y no una verdadera obligacin del mutuante. La ley

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impone adems al mutuante la responsabilidad de los perjuicios que sufra el mutuatario por la mala calidad de la cosa (artculo 3397 C). En cuanto a la obligacin que tiene el mutuante de no pedir la restitucin de la cosa antes de que se venza el trmino o plazo estipulado, es ms bien el efecto suspensivo de ese trmino, que quita al acreedor el derecho de obrar, y coloca al mutuante en la situacin de un acreedor cuyo derecho no es aun exigible. Vanse notas al artculo 2443. (Planiol, II, n 20661. Baudry et W., XX, n 5992). Entre el mutuo (o prstamo de consumo) y el comodato (o prstamo de uso) existen las siguientes diferencias: 1 El mutuo tiene por objeto en principio, cosas consumibles, o fungibles aunque no sean consumibles; el comodato, cosas no consumibles o no fungibles. 2 En el mutuo, el mutuatario adquiere la propiedad de la cosa, la que para l perece de cualquier manera que se pierda, pues es deudor de una cantidad. En el comodato, al contrario, el comodante queda propietario de la cosa, y el comodatario debe restituirla en su individualidad, in specie, pues es deudor de cuerpo cierto, y los riesgos son del comodante. 3 El mutuo no es gratuito por su naturaleza, pues puede ser oneroso si se estipula un inters. Al contrario, el comodato es esencialmente gratuito. Si se estipulase una remuneracin a favor del comodante, el contrato no sera comodato, sino arrendamiento de cosa. Y si la remuneracin fuera a favor del comodatario, el contrato sera de arrendamiento de obra? 4 El comodante puede, en caso de que le sobrevenga una imprevista o urgente necesidad de la cosa prestada, pedir su restitucin al comodatario, an antes de llegado el plazo concedido para el uso de esa cosa; pero este derecho no pertenece al mutuante. Esta diferencia se justifica porque la cosa dada en comodato debe ser restituida in specie; y como, por otra parte el comodatario solo debe servirse de ella para un uso personal, siempre la tendr a la mano y le ser fcil restituirla, y la restitucin slo le causara el perjuicio de la privacin del derecho de usar de la cosa. Mientras que lo ms frecuente es que el mutuatario haya consumido o enajenado la cosa, y la restitucin de ella, antes de llegado el plazo convenido, podra crearle dificultades graves y serios perjuicios. El carcter de contrato real del prstamo es reconocido por todas las legislaciones: antes de la entrega puede haber promesa de prstamo, obligatoria o no; pero no hay an prstamo, pues la obligacin que nace del prstamo es de restituir la cosa recibida. El prstamo es gratuito cuando no tiene inters; pero en el caso contrario es un contrato a ttulo oneroso. (Baudry et B., XI, n 16)3. [El Cdigo argentino denomina a este ttulo] Del mutuo o emprstito de consumo. Contrato real y unilateral. Pont, 1444. Baudry et B., XI, n 235. TITULO XVII

DEL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO -----Art. 3390.- Habr mutuo o prstamo de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. [Art. 2274 C. Argentina]-Arts. 1493-3404-3405-3464 C.

Bibliografa adicional recomendada.6

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Art. 3391.- La cosa que se entrega por el mutuante al mutuatario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible. (1) (2) [Art. 2275 C. Argentina]-Arts. 607-1493-2812-3421-3464 C. -----(1) <<Zachariae, prrafo 726.-Troplong, num. 174 y sigts.-Duvergier, num. 143.-Marcad, sobre el art. 536, en el num. 391, dice: "Las cosas en s mismas no son ni fungibles, ni no fungibles. Lo son slo en el caso particular en que deban ser entregadas a alguno, para ser devueltas despus; y la misma cosa puede ser fungible o no fungible, segn la voluntad de las personas. Lo que ha hecho decir impropiamente que las cosas son fungibles o no fungibles, es la confusin que se ha hecho entre dos cualidades muy diferentes la una de la otra: la de ser fungible y la de ser consumible por el uso. Pothier y muchos autores modernos, definen las cosas fungibles, diciendo que son aquellas que se consumen por el primer uso que se hace, y los autores del Cdigo han aceptado esa misma idea; ms este es un grave error. Hay una gran diferencia entre las cosas fungibles y las cosas consumibles. 1-Se llaman cosas de consumo las que no se pueden emplear en su uso natural, sin destruirlas, sea materialmente como el pan, el vino, etc., o sea civilmente, hacindolas salir de nuestro patrimonio, como la moneda. Las cosas no consumibles son las susceptibles de un uso repetido sin destruirse, como un caballo, un libro, etc. Se ve, pues, que la calidad de consumirse o no consumirse depende de la naturaleza de las cosas, y no de la fantasa de las personas. 2.-Entre tanto, las cosas son fungibles o no fungibles, segn que en la entrega que yo hago a una persona que debe volvermelas, stas cosas podrn ser devueltas por otras de la misma especie, en cantidad y calidad, o debern volverse las mismas cosas. Si yo os presto un Cdigo en el que he puesto algunas notas, y os encargo que me lo devolvais, el libro no es fungible. Pero si al contrario un librero pide a un impresor un Cdigo, que de pronto necesita para devolverle despus otro ejemplar igual, el libro es fungible. Se ve, pues, que la fungibilidad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas como la calidad de consumirse por el primer uso, depende nicamente de la intencin de las partes. 3.-Que en lugar de ser absoluta y continua, es accidental, y que slo tiene lugar cuando la cosa es entregada para ser devuelta. 4.-Que una cosa que no es de consumo, puede ser muy bien fungible, como lo demuestra el ejemplo del librero". Sobra la diferencia de las cosas fungibles con las consumibles por el primer uso, trata extensamente Pont sobre el comentario al artculo 1874, desde el n 7.-Mackeldey, prrafo 152.-Savigny, "Derecho de las obligaciones", prrafo 39, nota C.>>. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2275 del Cdigo de Argentina). -----(2) Segn los artculos 1493 y 3391 de nuestro Cdigo, las cosas fungibles pueden constituirse en usufructo y pueden ser objeto del contrato de mutuo. Los autores observan que entre el contrato de mutuo y el usufructo de cosa fungible, llamado por ellos cuasiusufructo, existe una gran analoga, anotando como diferencias principales las siguientes: 1-El cuasiusufructuario debe hacer inventario y prestar fianza, a menos que no est dispensado de esa obligacin; al contrario, el mutuatario no est sometido por la ley a ninguno de esos dos requisitos. 2-Lo mismo que el usufructo, el cuasiusufructo puede ser testamentario o convencional, y en algunas legislaciones tambin legal. El prstamo de consumo es siempre convencional. 3-En el cuasiusufructo la obligacin de restituir nace por la muerte del cuasiusufructuario y por cualquier acontecimiento que ponga fin al usufructo; mientras que en el mutuo, el mutuatario no debe restituir ms que en la poca fijada en la

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convencin. A propsito del usufructo de cosas fungibles (cuasiusufructo), no omitiremos recordar que en el Derecho Romano, a pesar de los trminos con que Justiniano en su Instituta defina el usufructo: Jus alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia, por razn de utilidad (utilitatis causa) se consider la posibilidad de establecer un derecho anlogo al usufructo (quasi-ususfructus) sobre cosas consumibles, incluyendo entre stas a las cosas fungibles. En las legislaciones modernas tambin se admite el cuasi-usufructo, con obligacin el cuasiusufructuario de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero recibido, o de pagar su valor, distinguindose del usufructo: a)-en que el usufructo no es ms que un desmembramiento de la propiedad, mientras el cuasiusufructo da derecho de propiedad plena y entera: b)-en que el cuasiusufructuario, siendo propietario, los riesgos son de su cuenta, en tanto que el usufructuario no responde en general de esos riesgos; y c)-en que el usufructuario debe restituir la cosa recibida, mientras que el cuasiusufructario slo debe restituir cosas semejantes o su valor. Con este criterio, de que por el cuasiusufructo se trasmite la propiedad y de que el causiusufructuario debe devolver cosa distinta de lo recibido, los legisladores modernos, de acuerdo con la doctrina de los autores, consideran susceptibles de cuasiusufructo tanto las cosas fungibles como las consumibles. Por eso no ha dejado de llamar nuestra atencin que nuestro Cdigo, en su art. 1493 (cuyo origen no hemos encontrado) haya establecido que pueden constituirse en usufructo las cosas fungibles, excluyendo las consumibles, que se regirn por las reglas del prstamo de consumo. Al admitir nuestros legisladores que pueden darse en usufructo las cosas fungibles, y, por ende que el usufructuario puede sustituir las cosas recibidas con otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 607 C.) parece lgico que debieron tambin admitir el usufructo de cosas consumibles, las cuales en general son susceptibles asimismo de sustituirse unas por otras. Conforme el artculo que anotamos son objeto del contrato de mutuo tanto las cosas consumibles como las fungibles, y por lo tanto, tampoco asiste razn a nuestros legisladores para regir el usufructo de las cosas consumibles por las reglas del prstamo de consumo, haciendo exclusin de las fungibles. La verdad es que en la ciencia y en la sana doctrina, tanto las cosas fungibles como las consumibles, son susceptibles de usufructo y de contrato de mutuo, con las diferencias anotadas.

Bibliografa adicional recomendada.7 Art. 3392.- El mutuo es un contrato esencialmente real, que slo se perfecciona con la entrega de la cosa. (1) [Art. 2276 C. Argentina]-Arts. 1846-1847-3417-3459 C. -----(1) Dicen Baudry Lacantinerie et Wahl que el carcter de contrato real que se da al prstamo de consumo slo se explica por una reminiscencia del formalismo romano, que hoy es jurdicamente injustificable, y en el hecho no produce casi ninguna consecuencia. Gran parte de la doctrina alemana admite que el prstamo es un contrato consensual. (Ob. cit., Tomo 20, nos, 596 y 701).

Anotaciones al pie de pgina del artculo: Algunas legislaciones, mejor colocadas en este punto,

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consideran como prstamo de consumo el contrato por el cual el prestador se obliga a entregar. Cdigo Federal Suizo de Obligaciones artculos 321 y 329. Bibliografa adicional recomendada.8 Art. 3393.- El mutuo puede ser gratuito u oneroso. [Art. 2277 C. Argentina]-Arts. 1867-3299 C.; 490-491-492 CC.

Art. 3394.- La promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito no da accin alguna contra el prometiente; pero la promesa aceptada de hacer un emprstito oneroso, que no fuere cumplida por el prometiente, dar derecho a la otra parte por el trmino de tres meses, contados desde que debi cumplirse, para demandarlo por indemnizacin de prdidas e intereses. [Art. 2278 C. Argentina]-Arts. 1860-2093 n 5-2785-3409-3417 inc. 2 C.

Comentarios: Nemini officium suum debet esse damnosum. El mutuo es gratuito por su naturaleza, mientras el comodato es esencialmente gratuito, pues dejara de existir como tal si hubiera un precio. El mutuo puede ser oneroso sin que deje de ser mutuo; as puede estipularse que por mil pesos prestados, se devolvern mil doscientos; pero si se devolvieran solo, ochocientos, habra donacin por doscientos. En esto no importa decir que de la promesa no nazca obligacin. Si se ha hecho una excepcin cuando el prstamo es gratuito, negando toda accin, es porque se trata de una especie de donacin de uso, que no habindose efectuado no debe dar derecho. Bibliografa adicional recomendada.9 Art. 3395.- La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuatario; y por consiguiente, para l perece de cualquiera manera que se pierda. [Art. 2279 C. Argentina]-Arts. 1847-2495-3426 C. B. J. pag. 986 Cons. II.

Comentarios: Para que la cosa dada para el mutuante pase a ser de la propiedad del mutuatario, es preciso que el mutuante le trasfiera la propiedad; y para esto es necesario que el mutuante sea a su vez propietario de la cosa. De ah que el mutuo de una cosa ajena es nulo, porque el mutuante no puede trasferir la propiedad de una cosa que no le pertenece. Por lo tanto el verdadero propietario de la cosa la podr reivindicar de manos del mutuatario. El mutuatario podr alegar la nulidad del contrato, si es de buena fe, alegando por analoga lo dispuesto en el artculo 2568 C., sobre la venta de cosa ajena. Y el mutuante

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despus de haber entregado la cosa no puede demandar la nulidad del mutuo, ni la restitucin de la cosa por la misma analoga. En contra, Baudry et W., XX, n 72910. (Vanse artculos 2025 y 3411 C). Bibliografa adicional recomendada.11 Art. 3396.- El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podr probarse sino por instrumento pblico, o por instrumento privado de fecha cierta (1) si el emprstito pasa del valor de cien pesos. [Art. 2280 C. Argentina]-Arts. 2385-2387-2423-2449-2479-2480-2481-2482-24833424-3452 C.; 115 CC. -----(1) La fecha cierta es slo aplicable a los terceros que no han intervenido en el acto, pues para los contratantes, la fecha del documento es cierta, y no pueden atacarla desde que no van contra la realidad del contrato. Art. 3397.- El mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuatario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada. [Art. 2281 C. Argentina]-Arts. 2630 y sigts.-2637-3447 C.

Comentarios: Este artculo es fundado solo cuando se trata de un mutuo oneroso, dice Colmo, Tcnica, p. 19612. Bibliografa adicional recomendada.13 Art. 3398.- No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito y el mutuante slo podr exigir los intereses legales por la mora. [Art. 2282 C. Argentina]-Arts. 1846-1859-1867-3393-3401-3403 C.; 218-491 CC.

Comentarios: Esta presuncin admite prueba en contrario, y debe darse por escrito, desde que el contrato se pruebe de esa manera. Hay excepcin con el contrato de cuenta corriente; para toda suma inscrita en la cuenta descarga de pleno derecho intereses en provecho de la parte que sea acreedora. El mutuo es gratuito. Sin embargo la ley admite, a cargo del mutuatario, una obligacin natural de pagar intereses aunque no se hubiera estipulado, pues segn el artculo 3403 no puede repetir los intereses que hubiere pagado ni imputarlos al capital. El mutuo puede ser gratuito u oneroso, dice el artculo 3393 C. No es, pues, esencialmente gratuito, como el comodato; pero en general se presume gratuito; para que sea oneroso es necesario que se estipulen intereses. Esta estipulacin debe ser expresa, dice el artculo 3398 C. Pero este concepto no debe ser exagerado. Supongamos que en un prstamo se conviene que ser sin intereses durante tres aos. No equivale esto a decir

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implcitamente que despus del vencimiento de los tres aos, el deudor deber pagar intereses. Si no hace el pago inmediatamente, es constituido en mora? Se ha dicho que las clusulas dudosas debern interpretarse en favor del deudor; pero esa clusula no parece dudosa a la inversa: se hace un prstamo por un cierto plazo con estipulacin de intereses hasta el da del vencimiento del plazo; el deudor no paga, y se pregunta si contina pagando los intereses convenidos. En este caso el prstamo se convierte de pleno derecho, en un mutuo gratuito, por el hecho de la expiracin del plazo; y solo deber pagar el deudor los intereses legales despus que haya sido constituido en mora. N. del E.: [Dice el autor que el Cdigo argentino dice] moratorios, o las prdidas e intereses de la mora. Bibliografa adicional recomendada.14 Art. 3399.- Se puede estipular intereses en dinero o en cualesquiera cosas fungibles o consumibles. [Art. 2493 C. Bolivia]-Art. 492 CC.

Bibliografa adicional recomendada.15 Art. 3400.- Los contratantes pueden estipular por va de inters la cuota que a bien tengan. (2) [Art. 2494 C. Bolivia]-Arts. 2002-3632 C. * Ver, Ley n 176. Reguladora de los prstamos entre particulares Gaceta n 112 del 16 de junio de 1994. -----(2) Se ha dividido el criterio de los socilogos y de los juristas sobre la conveniencia de establecer la libertad en la estipulacin de la rata del inters, o la necesidad de limitar esa estipulacin a un mximum determinado. Los que opinan en favor de la rata irrestricta sostienen que el dinero es una mercanca que puede ser vendida o arrendada como cualquiera otra, y que el precio de las mercancas es determinado por la ley de la oferta y la demanda; y agregan: que la rata de un justo inters vara segn las condiciones y localidades, por lo que es difcil encerrar en una regla general los elementos necesarios para expresarla en una cifra fija; y que la libertad irrestricta en la estipulacin de la rata es el mejor medio para hacer perecer la usura entre la libre competencia de los usureros. Los que, por el contrario, opinan que debe limitarse la tasa, reclaman el derecho del Estado de proteger a los asociados sin dejarlos a merced de determinados intereses. Consecuentemente, las legislaciones han adoptado distintos sistemas, segn las ideas que han prevalecido. En Grecia, o al menos en Atenas, no exista limitacin alguna de la tasa del inters. En Roma la primera limitacin de la tasa del inters parece haber sido introducida por la ley de las Doce Tablas. En Alemania, la prohibicin del prstamo a inters, introducida por el Derecho Cannico no tuvo grandes resultados. Lutero prohibi el prstamo a inters; pero el principio fu sin embargo modificado, y la introduccin del Derecho Romano contribuy a

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mantener el derecho de prestar a inters, pero limitndolo al mximum del cinco por ciento. La ley de 14 de noviembre de 1867 y el art. 247 del Cdigo Civil Alemn, deciden que la tasa del inters es libre, pero se deja a los mutuatarios, si el inters pasa del seis por ciento al ao, el derecho de denunciar el contrato. En Austria la ley de 26 de abril de 1751 limita la tasa del inters; lo mismo hacen las leyes de 14 de diciembre de 1866 y 14 de junio de 1868. En Inglaterra la tasa del inters es libre por la ley de 10 de agosto de 1854; pero por una ley de 1900 fu declarada fraude la usura. En Canad las partes estn en libertad para fijar el inters. En Dinamarca es libre por ley de 6 de abril de 1855. En Noruega el inters es libre desde 1857, y en Suecia desde 1864. En Blgica la libertad fu consagrada por ley de 5 de mayo de 1865, y en Holanda por la de 29 de diciembre de 1857. En Italia el inters es libre por el art. 1831 del Cdigo Civil. En Francia el Cdigo Napolen sienta el principio de la rata irrestricta (art. 1907); pero la ley de 3 de Septiembre de 1807 prohbe que pueda pasar en materia civil del cinco por ciento, ni en materia comercial del seis por ciento. La ley de 18 de abril de 1918 suspendi la limitacin del inters convencional por todo el tiempo que dur la guerra europea y durante un perodo que no poda ser inferior a cinco aos a partir de la cesacin de hostilidades. En Espaa hay libertad desde 1848; y en Portugal por el art. 102 del nuevo Cdigo de Comercio. En Suiza la libertad existe en los cantones ms importantes. En Turqua, el mximum del inters es el nueve por ciento. En los Estados Unidos la solucin vara segn los Estados. En la mayor parte de las repblicas de Hispano Amrica se ha adoptado el sistema de la libertad de la rata del inters. En Brasil fu proclamada el 24 de octubre de 1832; en el Ecuador, el 7 de octubre de 1833; en Uruguay, el 2 de abril de 1838; en Colombia, en 1835; y en Per en 1852. En Venezuela el inters convencional lo fijan libremente las partes mientras la ley no lo tase (art. 1684 del Cdigo civil de Guzmn Blanco). En Mxico, por el Cdigo Civil (art. 2696) se consagra la libertad de la estipulacin; pero segn la ley de 30 de Septiembre de 1914 no se pueden demandar penas convencionales ni inters mayor del seis por ciento. En Guatemala los intereses sern los convenidos (art. 1884 C. Civil). En el Salvador hay libertad irrestricta (art. 1963 C. Civil). En Nicaragua la ley de 3 de junio de 1852 limit el inters convencional al uno por ciento mensual; pero esa ley fu derogada por el art. 2206 del Cdigo Civil Anterior, (que es copia del Cdigo de Chile), en el que predomina el pensamiento de las limitaciones legales para el inters. El precepto legal deca as: "El inters convencional no tiene ms lmites que los que fuesen designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probase haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el Juez". Nuestro Cdigo Civil, en el precepto que anotamos ha proclamado el principio de la rata irrestricta. Ntese, sin embargo, que en el art. 15 de la Ley Reglamentaria de Casas de Prstamos se establece que dichas casas podrn cobrar por inters o premio de los valores que presten, hasta el cuatro por ciento mensual. Por el art. 7 de la Ley de 26 de febrero de 1915, (que restableci la ley de mora de 20 de octubre de 1914, y sus reformas) se dispuso: que despus de los vencimientos de los plazos convenidos, y durante la espera que se concede en esa ley, seguiran devengandose los intereses legales o los convencionales en su caso, pero si stos excedan del dos por ciento cada mes, se entenda reducido al uno por ciento mensual.

Comentarios: La prohibicin del prstamo a inters siempre ha sido una de esas leyes destinadas a ser violadas, porque es imposible conseguir que las partes interesadas se conformen con ellas. Los mismos cristianos, que criticaban y combatan el monopolio de los judos, tambin queran prestar sus capitales, obteniendo una justa retribucin por el servicio que prestaban. Para ello se inventaron varios contratos

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especiales, que funcionaban ms o menos exactamente, como si se hubiera hecho un prstamo a inters. Tales eran: el contrato de constitucin de renta; el contrato pignoraticio; la venta con pacto de reventa; el contrato mohatra. El contrato pignoraticio es un prstamo hecho bajo la forma de una venta, en el cual la cosa vendida queda en posesin de su antiguo propietario (quien en realidad es mutuante). La venta es, pues, enteramente simulada; el pretendido vendedor contina gozando de la cosa en virtud de un arrendamiento ficticio, en el cual el canon estipulado es equivalente al inters convenido. De ah el nombre de contrato pignoraticio, pues el que presta el dinero, quien aparece como comprador, en realidad tiene la cosa como garanta del prstamo. (Vase Merlin Rep. contrato pignoraticio16). El contrato mohatia, de que se habla en las Provinciales de Pascal, era una compra al contado, acompaada de una reventa a trmino, lo que equivala a una pignoracin con entrega inmediata de una suma de dinero restituible sobre una cosa fructfera; el acreedor prendista perciba a guisa de intereses, los frutos de la cosa que le haba sido dada en prenda. Las leyes represivas de la usura no impiden que sta se practique; ellas solamente para obligar a los usureros a ocultarse, y a volverse ms exigentes y peligrosos. A medida que aumentan los temores de los usureros, estos se vuelven ms vidos de ganancia. La proteccin legal se vuelve as contra los mismos que trata de proteger. El verdadero remedio de esta situacin, que es un verdadero circulo vicioso, no puede encontrarse sino en una buena organizacin del crdito; ser ms fcil procurarse dinero en cosas serias, practicando el prstamo honestamente; y entonces la rata del inters bajar sola. Pero en verdad, el peligro no desaparecer jams completamente para los que no tengan buenas garantas que ofrecer a sus prestamistas. Anotaciones al pie de pgina del artculo: Pocas leyes han sido tan discutidas, como las relativas a la tasa del inters. El sistema restrictivo de la libertad de las convenciones tiene numerosos partidarios, que miran la usura como un verdadero flagelo, para la gente pobre que queda sometida a grandes necesidades de dinero y que se ve obligada a contraer contratos onerosos. Sin embargo, se puede responder a esas objeciones, dice Planiol, que las leyes represivas de la usura no impiden nunca practicarla; pues ellas obligan solamente a los usureros a ocultarse, y a volverse ms peligrosos y ms exigentes. A medida que crecen los peligros los usureros se tornan ms apremiantes y tratan de resarcirse de los peligros que corren por la enormidad de sus productos. El verdadero remedio de esta situacin, que tiene todos los caracteres de un crculo vicioso, solo puede venir de una buena organizacin del crdito: siempre ser ms fcil procurarse dinero en casas serias, que practican el prstamo honestamente, y la tasa del inters bajar por s sola. Pero el peligro no desaparecer nunca completamente para los pobres necesitados que no tienen suficiente garantas que ofrecer a sus prestamistas. (Planiol, II, n 2081)17. Se prohbe la usura. Es de orden pblico la ley que seale lmite mximo al inters del dinero. La misma ley determinar la pena que deba aplicarse a los contraventores. (Artculo 94 Cn. 1939. Ver Ley de 4 de Octubre de 1934). Si qui unciario fenore amplius sifenerasit, quadruplione initio deca la Ley de las XII Tablas. (Tabla VIII). Si alguno exigiere a otro ms usura que el doce por ciento al ao, quedar sujeto a la pena del cudruplo, por ladrn manifiesto. La estipulacin de la usura era permitida entre los romanos; pero el abuso de los prestamistas era muy grande. El Derecho Cannico la convirti en pecado, siguiendo una parbola de Jesucristo: Mutuum date, nihil inde sperantes (Sn. Lucas, Ch., IV, p. 35)18. En Francia desde los principios de la Revolucin, la Asamblea Constituyente declar lcito el prstamo a inters (Decreto 3 - 12 Octubre 1789). Pero es difcil saber si durante la Revolucin las partes eran libres de fijar la tasa del inters. La jurisprudencia se haba

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pronunciado por la afirmativa, fundndose en un texto muy vago: el artculo 1 de la ley de 5 thermidor ao V, as concebido: A contar de la publicacin de la presente ley, cada ciudadano ser libre de contratar como le parezca; las obligaciones que hubiere suscrito sern ejecutadas en los trminos y valores estipulados. Las oficinas pagadoras de la Repblica no retendrn los sueldos embargables a los empleados por obligaciones a mutuo que tengan un inters mayor del dos por ciento mensual segn la Ley de 27 de Diciembre de 1922, Artculo 1. (Citada en la nota al artculo 2084 C). Bibliografa adicional recomendada.19 Art. 3401.- Si se estipulan en general intereses sin determinar su cuota, se entendern los intereses legales. [Art. 2207 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1867-3398 C. * Ver, Ley n 176. Reguladora de los prstamos entre particulares Gaceta n 112 del 16 de junio de 1994.

Comentarios: El Consejo Directivo fijar, adems, la diferencia mxima que podr existir entre la tasa de redescuento del Departamento de Emisin y las tasas de inters que las instituciones bancarias podrn cobrar en sus operaciones de crdito, para que los documentos respectivos no pierdan su facultad de ser descontables o redescontables en el Departamento de Emisin. Dicha diferencia podr variar segn vare la tasa de redescuento. Artculo 128 de la Ley del Banco Nacional. En los contratos de mutuo o de prstamo en general que no fueren otorgados por instituciones bancarias, la tasa de inters pactada no podr ser superior a la que, en la misma fecha, las instituciones bancarias puedan cobrar en sus operaciones de prstamo, de acuerdo con lo establecido en el artculo 128 de la Ley del Banco Nacional, ms la mitad de esta tasa artculo 1 de la Ley de Intereses. En cualesquiera otras obligaciones entre particulares, la tasa de inters pactada no podr ser superior a la que, en la misma fecha, las instituciones bancarias puedan cobrar en sus operaciones de prstamo de acuerdo con lo establecido en el artculo 128 de la Ley del Banco Nacional. Artculo 2 de la Ley de intereses. Bibliografa adicional recomendada.20 Art. 3402.- El inters legal es el de nueve por ciento anual. [Art. 2207 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1867 inc. 2 C.; 646-647-498 CC. * Ver, Ley n 176. Reguladora de los prstamos entre particulares Gaceta n 112 del 16 de junio de 1994.

Comentarios: Los romanos en los primeros tiempos tenan el 12% anual; pero Bruto se los impuso a los

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Chiprenses al 48% anual. Despus Justinano, mediante la campaa catlica contra el inters lucratorio, lo seal as: el 4% a las personas ilustres; el 8% para los comerciantes; el 12% para los emprstitos en general; el 6% para la mora; y el 3% para otros casos no especificados. En los pases civilizados actuales el inters legal es: 4% en Alemania; el 5% en Suiza, Francia, Italia, el Japn y la Argentina; en Espaa el 6%; en Venezuela el 3%. El inters legal ser igual a la tasa de inters que las instituciones bancarias podrn cobrar en sus operaciones de prstamo de acuerdo con lo establecido en el artculo 128 de la Ley del Banco Nacional. (Artculo 5 de la Ley de intereses). Las casas de prstamo autorizadas con sujecin a la ley de 9 de noviembre de 1900 podrn cobrar por inters o premio de los valores que presten en cantidades menores de cien crdobas, hasta el dos por ciento mensual. (Artculo 7 de la Ley de intereses). Bibliografa adicional recomendada.21 Art. 3403.- Si el mutuatario hubiere pagado intereses que no estaban estipulados, no est obligado a continuar pagndolos en adelante; pero no tendr derecho de repetir lo pagado ni imputarlo al capital. [Arts. 2283 C. Argentina-2208 C. Chile]-Arts. 1892-1898-2069-2070-2079-2448 inc. 2-2765 C. B. J. pag. 2197 Cons. II.

Comentarios: Algunos autores sostienen que habra lugar a la repeticin si el pago de los intereses fue hecho por error, en la creencia que se deban civilmente. (Laurent, XXVI, n 52222. Baudry et W., XX, n 91323. En contra Aubry y Rau, IV, n 396 nota 624. Guillouard, 13325. Huc, XI, n 18126). Cuando el mutuatario paga intereses que no estaban estipulados y el mutuante los recibe, la ley presume que ese pago fue hecho en virtud de un convenio tcito, y por eso no permite repetirlo ni imputarlo al capital. Es la nica manera de justificar este artculo. (Baudry et W., XX, n 912)27. Bibliografa adicional recomendada.28 Art. 3404.- El mutuatario debe devolver al mutuante, en el trmino convenido, una cantidad de cosas iguales (1) de la misma especie y calidad que las recibidas. [Art. 2284 C. Argentina]-Arts. 2020-3090 C.; 487 CC. -----(1) Sera ms propio decir que el mutuatario debe devolver una cantidad de cosas de la misma especie y calidad, y no una cantidad de cosas iguales, como se expresa en este artculo. Vase art. 3390 C.

Bibliografa adicional recomendada.29 Art. 3405.- Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie,

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calidad y aptitud de lo recibido, el mutuatario deber pagar el precio de la cosa, o cantidad recibida, regulada por el que tena la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucin. [Art. 2285 C. Argentina]-Arts. 1854-20202030-2031-2032-2073-2077-2538-2596-2868 C.

Comentarios: Un librero presta a otro librero cierto nmero de ejemplares de una obra, para devolvrselos de la misma edicin a los dos meses. Es esta poca la edicin est agotada, y la restitucin no es posible en las condiciones previstas. El mutuatario no puede pretender quedar liberado sino que debe entregar una suma igual al valor que tuvieran esas obras si la edicin no hubiera sido agotada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucin. Pero si no se ha fijado lugar y tiempo para restituirlo, el Cdigo no dice cmo hacer. El Cdigo francs resuelve que, en ese caso, el valor a restituir deber ser calculado refirindose al tiempo y lugar en que se hizo el contrato. (Baudry et W., XX, n 793)30. Bibliografa adicional recomendada.31 Art. 3406.- En el prstamo hecho en dinero por una cantidad determinada sin especificacin de moneda, cumple el deudor con devolver igual cantidad numrica en cualquiera clase de moneda legal, con arreglo al valor nominal que tenga la moneda. Art. 2022 C. Con todo, ni en el mutuo, ni en ninguno otro contrato en que no se haya estipulado la clase de moneda en que deba hacerse el pago podr el acreedor ser obligado a recibir en moneda de nkel o de cobre una cantidad que exceda del lmite que las leyes especiales sobre su emisin hubieren fijado o fijaren. (2) [Art. 2486 C. Bolivia]-Arts. 2022-2023 C.; 487 CC. B. J. pags. 966-1339-1341. -----(2) <<La moneda de oro de la Repblica, los crdobas de plata y los billetes del Banco Nacional, sern recibidos en pago de los derechos aduaneros y fiscales, y sern de curso legal y obligatorios para el pago de deudas dentro de la Repblica. Las monedas subsidiarias de plata y las menores de la Repblica sern de curso legal obligatorio hasta una cantidad que no exceda de diez crdobas>>. (Art. 11 de la Ley de Conversin Monetaria de 20 de marzo de 1912, B. J. pag. 928).

Comentarios: Los franceses llaman billn a esas monedas cuyo valor legal es superior al valor del metal de que se compone. Las leyes han establecido que esas monedas son obligatoriamente aceptables hasta concurrencia de un mximo variable segn el gnero de moneda. (Ver Planiol, 421)32. Bibliografa adicional recomendada.33

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Art. 3407.- Si el prstamo se hubiere contrado sobre monedas especficamente determinadas con condicin de devolverlo en otras de la misma especie, se cumplir as por el deudor, aun cuando sobrevenga alteracin en el valor nominal de las monedas que l recibi. [Art. 2487 C. Bolivia]-Arts. 2022 C.; 97-487 CC.

Art. 3408.- (Suprimido) (1) -----(1) El art. 3408 deca as: Si se ha estipulado que el pago debe hacerse en buena moneda, se entiende que el deudor lo verificar en moneda de plata u oro. Y fu suprimido por el art. 3 de la Ley de 14 de Marzo de 1913. (Vase la nota correspondiente al art. 574 C.) Para ilustracin, puede verse B. J. pags. 164-3556. Art. 3409.- Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho a exigirlo hasta pasados noventa das despus de la entrega. (2) [Art. 2488 C. Bolivia]-Arts. 1900-3394 C.; 138-206-220-489 CC. -----(2) Las legislaciones se agrupan en distintos sistemas: segn algunas, el mutuante puede exigir el pago en cualquier tiempo si no se ha fijado trmino para la restitucin. (Vanse art. 271 del Cdigo Civil Alemn). Segn otros, no se puede exigir hasta despus de pasado cierto plazo; as, el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones (art. 336) seala seis semanas a partir de la primera reclamacin del mutuante: Segn el sistema del Cdigo Francs, tomando en cuenta que la intencin de las partes vara segn las circunstancias, se atribuye al Juez la facultad de fijar el trmino para la restitucin (art. 1900).

Comentarios: El plazo de la prescripcin de una obligacin mutuaria sin plazo, empieza despus de 90 das subsiguientes a la entrega. Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 489 Cdigo de Comercio dice lo siguiente: En el prstamo por tiempo indeterminado, no podr exigirse al deudor el pago, sino despus de treinta das siguientes a la interpelacin que se haga, ya judicialmente, ya extrajudicial, ante un notario o dos testigos. Bibliografa adicional recomendada.34 Art. 3410.- Si se hubiere pactado que el mutuatario pague cuando le sea posible, o mejore de fortuna, el Juez habida consideracin a las circunstancias del mutuante y del mutuatario y a los trminos del contrato, fijar un plazo para hacer el pago. [Art. 2489 C. Bolivia]-Arts. 1896-1900 inc. 2 C.

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Comentarios: Las palabras: Cuando su posicin le permita equivalen a Cuando le sea posible. Si se dice Cuando l quiere o A su eleccin, dan al deudor ms libertad que cuando se diga Cuando le sea posible. Pero viene a ser lo mismo cuando se convenga que el mutuatario pagar a su conveniencia, o por partes, debe entenderse, conforme al sentido natural, que es lo mismo que cuando le sea posible. Bibliografa adicional recomendada.35 Art. 3411.- Si hubiere dado en prstamo el que no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las especies mientras conste su identidad. (3) Arts. 899-900-1438-1441-1768-1771-1867-2025 inc. 2-2568-3418-3673 C. Desapareciendo la identidad, el que recibi de mala fe estar obligado al pago inmediato de las especies y del dinero estipulado; pero si no se hubiere estipulado inters alguno, o si el estipulado fuere inferior al mximum del inters corriente en el tiempo y en el lugar en que deba hacerse el pago, ser dicho mximum el inters que deber satisfacerse. Arts. 2074-2075-2212-3405 C. El mutuatario de buena fe slo estar obligado al pago de las especies y al del inters estipulado, despus del trmino concedido. [Art. 2490 C. Bolivia]-Arts. 1859-3409 C. -----(3) Este artculo debe aplicarse con las restricciones que para la reivindicacin de las cosas muebles se establecen en los arts. 1441 y 1768 y sigts. C.

Comentarios: Ver nota al artculo 3395. En el mutuo es prohibido estipular un inters mayor del inters usuario. Ver la ley de usura de 4 de abril de 1934. El mutuante trasfiere la propiedad al mutuatario. Por eso es preciso que el mutuante sea propietario de la cosa dada a mutuo artculo 3395 C. Pothier supone que el mutuatario ha consumido de buena fe, la cosa ajena que le dio el mutuante; es decir, ignorando que era ajena; y piensa que el hecho de haberla consumido suple lo que faltaba a la validez del contrato (pues el mutuo de cosa ajena es nulo) y obliga al mutuatario a restituir al mutuante una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad, como si el contrato hubiera sido vlido y la propiedad de la cosa le hubiera sido trasferida legalmente. La razn de esto, segn Pothier, es sensible: pues si la trasferencia de la propiedad de la cosa es necesaria en el mutuo, es para que el mutuario pueda servirse de ella, consumindola; pero cuando en el hecho los ha consumido, es entonces indiferente que la propiedad de la cosa le haya sido trasferida o no. [En efecto], el haber consumido la cosa de buena fe, le ha dado la misma utilidad precisamente, como si se le hubiere trasferido la propiedad; y por consiguiente debe producir de parte del mutuatario las mismas obligaciones como si la propiedad de la cosa le hubiere sido trasferido. (Pothier, Prstamo de consumo n 5)36.

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Lo mismo debe ser, dicen los autores, cuando el mutuatario se halla en posicin de invocar la mxima de que en muebles la posesin vale por ttulo, pues en este caso est al abrigo de toda accin de parte del verdadero propietario, y el mutuo procura al mutuatario el mismo beneficio como si la propiedad de la cosa le hubiere sido trasferida. (Guillouard, 7637. Huc, XI, n 16938. Planiol, II, n 206439. Baudry et W., XX, n 73040). Bibliografa adicional recomendada.41 Art. 3412.- Aun antes del trmino estipulado podr pagar el mutuatario toda la suma prestada, salvo que se hayan pactado intereses. [Art. 2492 C. Bolivia]-Arts. 1899-2021-2934-2962-3480-3898 C.

Comentarios: En el contrato de mutuo a inters, el deudor perder el derecho de utilizar el plazo por el hecho de no pagar los intereses convenidos, una vez que para el efecto fuere reconvenido. (Artculo 1901 in fine). Bibliografa adicional recomendada.42 Art. 3413.- Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital ntegro sin reservar expresamente los intereses, se presumirn stos pagados. [Art. 2497 C. Bolivia]-Arts. 1869-2008-2051-2053-2869 C.; 226-496 CC. B. J. pag. 5955.

Comentarios: Si el acreedor da recibo solamente de una parte del capital, se presume que solo han sido pagados los intereses correspondientes a esta parte; aunque algunos autores han sostenido que todos los intereses se presumen pagados, pero esta ltima presuncin no est comprendida en los trminos de la ley. (Laurent, XXVI, n 51943. Guillouard, 13944. Huc, XI, n 19945. Baudry et W., XX, n 92146. Contra, Pont, I, p. 31947). Esta presuncin es de aquellas que tienen por objeto negar una accin, y por lo tanto no admite prueba en contrario. Sin embargo, la presuncin podra destruirse por la confesin del deudor que afirma que no ha pagado los intereses, o por el juramento del acreedor sobre la delacin del deudor; por que todas las presunciones, aun las que no admiten prueba en contrario, pueden ser combatidas por la confesin y el juramento. (Baudry et W., XX, n 919, 92048. Vase nota al artculo 2433). Bibliografa adicional recomendada.49 Art. 3414.- No puede cobrarse inters de los intereses vencidos; pero pueden estipularse plazos para la capitalizacin, pudindose desde entonces cobrar los intereses del capital liquidado. (1) (2) [Art. 2699 C. Mxico]-Arts. 1868-2121-3705 n 2 C.; XII Tit. Prel. C.; 494 CC. B. J. pags. 4045 Cons. III-4468.

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* Reformado, Gaceta n 225 del 8 de octubre de 1934. -----(1) Vase la nota (2) correspondiente al art. 1868 C. -----(2) La Corte Suprema de Justicia interpretando el artculo 3414 del Cdigo Civil ha juzgado que por regla general est absolutamente prohibido en nuestra legislacin el anatocismo, como suele llamarse el inters o rdito que producen los intereses devengados y no pagados; que sin embargo, la referida disposicin permite que pueden estipularse plazos para capitalizacin, pudiendo en tal caso cobrarse los intereses del capital liquidado; que esta excepcin a la regla debe entenderse en el sentido de que para hacer uso de tal derecho o facultad, la capitalizacin, es condicin sine qua non, cada vez que vence el plazo estipulado para la capitalizacin, sin verificarse el pago de los intereses devengados, que el acreedor practique con su deudor una liquidacin que establezca de modo claro la monta del capital originario y de los intereses vencidos, con el fin, sin duda, de que el deudor se d cuenta o se haga cargo del perjuicio que le viene del anatocismo estipulado. (B. J. pags. 4045 Cons. III y 4468). En cambio hemos visto una sentencia de los Tribunales Chilenos en que se declara, que el convenio de pactar intereses de intereses es diverso del de capitalizar los intereses. Que lo que prohbe la ley es el primer pacto y no el segundo. (Sentencia n 1960, Gaceta 1878). Debe advertirse que el precepto del Cdigo Chileno terminantemente dice: Se prohbe estipular intereses de intereses.(Art. 2210 C. Chile).

Comentarios: El artculo 3414 del Cdigo Civil se leer as: Se prohbe cobrar inters de los intereses vencidos, pero si pueden estipularse perodos no menores de un ao para la liquidacin de los intereses vencidos y no pagados, pudindose desde entonces cobrar los intereses del capital liquidado. (Artculo 6 de la Ley de intereses). Anotaciones al pie de pgina del artculo: ana, repeticin, tokos, inters. Anatocismo es palabra griega. Ya en Grecia se usaba esa palabra para designar el inters de intereses. Si se tratara solamente de acumular intereses, sin hacer que stos devenguen a su vez intereses, la deuda, tardara veinticinco aos en duplicarse, cuando el inters anual es la veinticincoava parte del capital. Pero con el anatocismo, hay un aumento de intereses cada ao, que son capitalizados, aumento que dbil al principio, se vuelve cada vez ms fuerte. As, por ejemplo, en una suma de 20,000 francos prestados al cinco por ciento anual con anatocismo, el inters anual es de 1,000 francos el primer ao; de 1,050 francos el segundo; de 1,102.50 francos, el tercero, etc; y el capital sera, al fin de tres aos de 23,152.50 francos. Sin anatocismo, sera solo 23,000 francos; es decir 20,000 francos de capital, y 3,000 francos de intereses. (Planiol, II, n 2097)50. Supongamos que se prestan C$ 100.00 al 4% anual; si los intereses no se pagan, y se agregan al capital, este resultar duplicado a los 19 aos.

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Bibliografa adicional recomendada.51 Art. 3415.- Cuando despus de vencido el plazo fijado por el mutuante y el mutuatario para que ste verifique el pago, contina el mutuante recibiendo intereses por el tiempo posterior al del vencimiento, se entender prorrogado el contrato por un plazo igual al primitivamente estipulado. Arts. 2113-2925-2926-2928-3226 C. B. J. pags. 984-3470-3536 Cons. II-5041-5355-5955.

Bibliografa adicional recomendada.52 CITAS BIBLIOGRFICAS 1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 - 1905. 2. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905. 3. Op. Cit. 4. [Cita omitida]. 5. Baudry, Op. Cit. 6. Cdigos citados: [Para el artculo 3390]: Artos. 1892 Francia, 2196 Chile, 1740 Espaa, 1819 Italia. 7. Cdigos citados: [Para el artculo 3391]: Arto. 1894 Francia. 8. Cdigos citados: [Para el artculo 3392]: Arto. 2197 Chile. 9. Cdigos citados: [Para el artculo 3394]: Arto. 610 Alemania. 10. Baudry, Op. Cit. 11. Cdigos citados: [Para el artculo 3395]: Artos. 1893 Francia, 1753 Espaa. 12. [Cita omitida]. 13. Cdigos citados: [Para el artculo 3397]: Artos. 1898 Francia, 2203 Chile. 14. Cdigos citados: [Para el artculo 3398]: Artos. 1904 Francia, 1740 Espaa. 15. Cdigos citados: [Para el artculo 3399]: Artos. 1905 Francia, 1455 Espaa. 16. [Cita omitida]. 17. Planiol, Op. Cit. 18. [Cita omitida]. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 3400]: Artos. 1907 Francia, 2207 Chile. 20. Cdigos citados: [Para el artculo 3401]: Artos. 456, 474, 609, 612, 856, 1153, 1440, 1473, 1548, 1904 Francia, 2495 Bolivia. 21. Cdigos citados: [Para el artculo 3402]: Arto. 1907 Francia. 22. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.

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23. Baudry, Op. Cit. 24. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878. 25. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel. Paris, 1827. 26. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903. 27. Baudry, Op. Cit. 28. Cdigos citados: [Para el artculo 3403]: Artos. 1906 Francia, 2208 Chile, 1756 Espaa. 29. Cdigos citados: [Para el artculo 3404]: Arto. 1902 Francia. 30. Baudry, Op. Cit. 31. Cdigos citados: [Para el artculo 3405]: Artos. 1903 Francia, 1828 Italia, 2198 Chile. 32. Planiol, Op. Cit. 33. Cdigos citados: [Para el artculo 3406]: Artos. 1895 Francia, 2199 Chile. 34. Cdigos citados: [Para el artculo 3409]: Artos. 1900 Francia, 2200 Chile. 35. Cdigos citados: [Para el artculo 3410]: Artos. 1901 Francia, 1827 Italia, 2201 Chile. 36. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824. 37. Guillouard, Op. Cit. 38. Huc, Op. Cit. 39. Planiol, Op. Cit. 40. Baudry, Op. Cit. 41. Cdigos citados: [Para el artculo 3411]: Arto. 2202 Chile. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3411]: Arto. 2025 C. 42. Cdigos citados: [Para el artculo 3412]: Artos. 2204 Chile, 1187 Francia, 1832 Italia. 43. Laurent, Op. Cit. 44. Guillouard, Op. Cit. 45. Huc, Op. Cit. 46. Baudry, Op. Cit. 47. [Cita omitida]. 48. Baudry, Op. Cit. 49. Cdigos citados: [Para el artculo 3413]: Artos. 1908 Francia, 2209 Chile. 50. Planiol, Op. Cit. 51. Cdigos citados: [Para el artculo 3414]: Artos. 1154 Francia, 2189 Uruguay, 2210 Chile, 1652 Proyecto de Goyena. 52. [Otros autores citados]: A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928. Demolombe. Cours de Code Napolen, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XI. 4ta. Edition. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.

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C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. VI. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f). J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896. Pacifici-Mazz