Derecho Penal Mil It

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA
EZEQUIEL ABSOLO
EL DERECHO PENAL MILITARDOCTRINAEN LA HISTORIA ARGENTINA 3
EZEQUIEL ABSOLO
Ezequiel Absolo
Premio Dalmacio Vlez Srsfield Tesis sobresalientes
ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CRDOBA

CRDOBA - REPBLICA ARGENTINA 2002
EZEQUIEL ABSOLO
EDICIONES
ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CRDOBA

DE LA
Volumen XXXV
Ilustracin de Tapa: reproduccin de la pintura del Sr. Gwili Roberts, obra donada a la escuela Dalmacio Vlez Srsfield de Arroyito, Crdoba.
TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS Copyright 2002, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Artigas 74 - 5000 Crdoba (Repblica Argentina)
I.S.B.N. 987-1123-02-7
Impreso en la Argentina - Printed in Argentina
ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CRDOBA AUTORIDADES (Perodo 20012004) Dr. OLSEN A. GHIRARDI President e Dr. RICARDO HARO Vicepresident e Dr. ERNESTO REY CARO Secretari o Dr. EFRAN HUGO RICHARD Tesorer o Dr. HUMBERTO VZQUEZ Director de Publicaciones
Direccin: Gral. Artigas 74 - 5000 Crdoba Tel./Fax: (54-351) 4214929
Email:acader@arnet.com.ar Pgina Web: http://comunidad.vlex.com/acader
REPBLICA ARGENTINA
EZEQUIEL ABSOLO
Crdoba, 5 de junio de 2002. VISTO: El dictamen final emitido en fecha 28 de mayo del corriente ao, por el Jurado del Premio Publicacin Dalmacio Vlez Srsfield, Tesis Sobresalientes. Y
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo al texto del referido dictamen, sus siete (7) miembros integrantes han coincidido, sin discrepancias y de acuerdo al punto 11) del Reglamento, en que es pertinente acordar el premio a los tres postulantes. Que el pleno de acadmicos ha aprobado el dictamen en la sesin de 4 de junio del corriente ao. Por lo dicho y en uso de sus atribuciones, EL PRESIDENTE DE LA ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CRDOBA RESUELVE: 1) Adjudicar el Premio Publicacin Dalmacio Vlez Srsfield, Tesis Sobresalientes ao 2002 por los trabajos que se indican a continuacin; a los doctores Ezequiel Absolo (El derecho penal militar en la historia argentina), Fabin I. Balcarce (Medidas limitativas de la libertad individual en el proceso penal) y Jos Luis Martnez Peroni (Krausismo y representacin poltica).
10
EZEQUIEL ABSOLO
2) Comunicar a los galardonados la presente Resolucin. 3) Dse a publicidad y archvese.

Ernesto Rey Caro Secretario Presidente Olsen A. Ghirardi
11
A mi mujer y a mis padres
12
EZEQUIEL ABSOLO
15
INTRODUCCIN
Sarmiento deca una vez, repitiendo las palabras que San Martn pronunciara con relacin a uno de los brillantes coroneles de la Independencia: El ejrcito es un len que hay que tenerlo enjaulado para soltarlo el da de la batalla`. Y esa jaula, seor Presidente, es la disciplina! Y sus barrotes son las ordenanzas y los tribunales militares, y sus fieles guardianes son el honor y el deber! (Discurso pronunciado por Carlos Pellegrini en la Cmara de Diputados el 11 de junio de 1906).
Objeto de estudio La presente investigacin se centra en el estudio del proceso gentico que condujo a la formacin del actual rgimen penal militar argentino. Se trata, desde luego, de un tema no exento de complicaciones, en la medida en que en nuestros das no slo en el pas, sino incluso en todo el mbito de la cultura jurdica occidental, no pocas instituciones relativas a esta particular rama del derecho estn siendo sometidas a revisin y a crtica. En efecto, cabe tener presente que en varios pases del mundo no slo se habla de la subrogacin del viejo concepto autoritario de disciplina por uno de ndole persuasiva 1, sino que en correspondencia con la crtica que
Jos ROJAS CARO, Derecho disciplinario militar, Madrid, Tecnos, 1990, pg. 38. Prudencio GARCA, El drama de la autonoma militar, Madrid, Alianza, 1995, pgs.
1
412 y 413.
14
EZEQUIEL ABSOLO
suscita la existencia de la jurisdiccin castrense como pre- suntamente contraria al principio de unidad de la administracin de justicia 2, tambin se est dejando de lado un viejo principio fundante de la jurisdiccin castrense: aquel segn el cual quien manda debe juzgar 3 . Por otra parte, en cuanto a lo que sucede en la Argentina, cabe sealar que el profundo proceso de renovacin normativa anticipado en 1984 con la sancin de la ley 23.049 4 no se encuentra, ni con mucho, concluido. Esto es lo que surge, al menos, de la confrontacin de las propuestas de reforma actualmente en debate 5. Ahora bien, nada mejor que precisar algunas nociones previas, tendientes a deslindar mejor el objeto de nuestra investigacin. En este sentido, pues, consideramos al derecho penal militar como aquella rama del ordenamiento jurdico que, relativo a las instituciones de la defensa nacional, se halla orientado especficamente a regular la conducta de los integrantes de las fuerzas armadas 6. Al respecto, cabe aclarar que si bien en un sentido amplio puede entenderse legtimamente que este derecho comprende, adems de las obvias normas de contenido estrictamente penal, otras de ndole disciplinaria, procesal y penitenciaria, en el curso de esta tesis, y en mrito a reducir la complejidad del tema so-
2 Susana SAN CRISTBAL REALES, La jurisdiccin militar: de jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, Granada, Comares, 1996, pgs. 237 y 262. 3 Ramn PARADA VZQUEZ, Toque de silencio por la justicia militar, en Revista de Administracin Pblica (Madrid), N 127 (enero-abril de 1992), pg. 39. 4 Al respecto, vanse los debates parlamentarios producidos con motivo de la ley referida y lo dicho durante el seminario La ley de defensa en el marco de la reforma militar, Buenos Aires, 26 y 27 de agosto de 1985, en Fundacin Arturo Illia para la Democracia y la Paz, N 1 (1985). 5 Vase, por ejemplo, Jorge DOMNGUEZ, La defensa nacional como poltica de estado, en Clarn, 19 de enero de 1999. 6 Para aclarar los alcances de esta definicin, vase Jess DEL OLMO P ASTOR, Justicia castrense; en Reforma poltica y derecho (actas del curso celebrado en la Universidad Internacional Menndez y Pelayo), Madrid, Ministerio de Justicia, 1984, pgs. 213 y 214.
15
metido a anlisis, nos hemos atenido a un concepto restringido de la penalidad castrense. Sin embargo, ello no ha sido bice para que en algunas oportunidades ampliemos nuestra exposicin, sobre todo en lo relativo a temas vinculados con la jurisdiccin castrense. Por otra parte, consideramos oportuno advertir que este trabajo se refiere, fundamentalmente, al derecho militar de los ejrcitos de tierra, resultando, as, que los ordenamientos relativos a la marina de guerra -que, dicho sea de paso, durante muchos aos permanecieron ajenos a los del ejrcito- slo han sido considerados de un modo meramente tangencial.
Metodologa trabajo
hiptesis
de
Siguiendo los postulados de la teora historiogrfica especfica 7, y aspirando a lograr con esta investigacin un abor- daje cuestionador de los fenmenos jurdicos del pasado 8, este trabajo ha tenido como norte el estudio del rgimen de las penalidades militares pretritas en toda su magnitud, con el objeto de brindar respuestas -en tanto que autntica historia contempornea del derecho- a algunos de los interrogantes que el mundo del derecho castrense suscita actualmente 9. De este modo, y teniendo en cuenta que an hoy lo jurdico militar integra, al decir de un destacado autor
7 Helmut COING, Las tareas del historiador del derecho, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1977. Eduardo MARTIR, Consideraciones metodolgicas sobre la historia del derecho, Buenos Aires, 1977. Ricardo ZORRAQUN BEC, Apuntes para una teora de la historia del derecho, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 24 (1978). Jos Mara DAZ COUSELO, Algunos problemas de la historiografa jurdica actual, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, N 8 (1988). 8 Antonio Manuel HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, Lisboa, Publicaoes Europa-Amrica, 1997, pg. 14 y ss.. 9 Respecto a la historia contempornea del derecho y a sus distintas acepciones vase Mario G. LOSANO, Historia contempornea del derecho y sociologa jurdica, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social N 15 (1995).
16
EZEQUIEL ABSOLO
espaol, una disciplina minoritaria, marginal y carente de la atencin doctrinal imprescindible 10, en el curso de esta tesis se ha debido recurrir al examen exhaustivo de todas las fuentes posibles, tendientes a conformar una idea cabal de la normativa aplicable, del contenido de las decisiones tribunalicias y de las opiniones de los operadores jurdicos. En particular, una vez establecido el panorama de las continuidades y de las rupturas que caracterizaron el proceso formativo del orden jurdico represivo castrense argentino desde el perodo hispnico, se pretende establecer la verdadera gravitacin de la tradicin jurdico militar en el actual rgimen penal castrense. En este sentido, la hiptesis central que se sostiene a lo largo de estas pginas es que el rgimen de las penalidades castrenses argentinas se apoya en una rica e insoslayable experiencia, pero que sta no siempre ha marchado al ritmo de los cambios sufridos por el resto del aparato jurdico nacional. As las cosas, se considera que durante el ltimo medio siglo se produjeron sensibles desajustes entre el derecho castrense y el resto del mundo jurdico, de tal modo que hoy se hace imperioso llevar adelante una completa reforma del Cdigo de Justicia Militar, que si bien tendr que dar cabida a los preceptos reclamados por la nueva sensibilidad jurdica, deber evitar, en la medida de lo posible, la desaparicin de aquellas instituciones penales argentinas que han sido reiteradamente admitidas en la prctica del foro castrense.
Esquema obra
general
de
la
En pos de los objetivos sealados, este trabajo se articula en torno a diez captulos y a unas conclusiones finales.
Antonio MILLN GARRIDO, comentario a Juan Felipe HIGUERA GUIMER, Curso de derecho penal militar espaol, en Revista Espaola de Derecho Militar, Nros 56/ 57 (julio de 1990-junio de 1991), t. II, pg. 891.
10
17
As las cosas, los dos captulos iniciales introducen al lector en la gnesis y caractersticas del derecho penal militar castellano y despus espaol (Captulo I), y en las peculiaridades incorporadas en las Indias y en el Ro de la Plata a este rgimen. Por su parte, los cinco captulos siguientes indagan en la realidad jurdico militar argentina del siglo XIX, a saber, lo acontecido durante la primera dcada revolucionaria (Captulo III), el perodo previo a la organizacin nacional (Captulo IV), la poca del enfrentamiento entre la Confederacin y el Estado de Buenos Aires (Captulo V), el perodo de las tres presidencias que se inaugura con el mandato de Bartolom Mitre (Ca- ptulo VI), y el que comienza con el gobierno de Roca y conclu- ye con la sancin del Cdigo de Justicia Militar de 1898 (Cap- tulo VII). Finalmente, los ltimos captulos se ocupan de lo acontecido en el siglo XX, vale decir lo relativo a las primeras cuatro dcadas de la centuria (Captulo VIII), a las experiencias jurdico militares vividas durante las primeras presidencias peronistas (Captulo IX), y a los principales acontecimientos del ltimo medio siglo (Captulo X). En cuanto a las caractersticas de cada uno de estos captulos, y salvo el caso particular de los dos iniciales, cabe sealar que tratando de evitar una proyeccin anacrnica de las categoras jurdicas actuales, se opt por el diseo de un modelo de anlisis cuatripartito, con el que se pretendi abarcar, simultneamente y de acuerdo con la preceptiva leveniana, tanto lo atinente a la historia jurdica externa como a la interna. De este modo, cada captulo cuenta con una seccin que titulada acontecimientos se dedica al estudio externo del derecho penal militar, mientras que el correspondiente anlisis interno se aborda en las secciones denominadas instituciones y mentalidades 11. Asimismo, una sec-
11 Respecto de la distincin entre historia externa e historia interna, vase Ezequiel ABSOLO, La enseanza de la historia del derecho y un polmica entre Ricardo Levene y Jorge Cabral Texo, en Revista de Historia del Derecho, N 26
18
EZEQUIEL ABSOLO
(1998).
19
cin final de consideraciones generales refleja lo que, de acuerdo con la perspectiva del autor, constituye los aspectos ms destacados de cada perodo.
Estado de la cuestin y aportes de este trabajo Inaugurados hace ya ms de un siglo, en 1898, con una serie de notas de Carlos Risso Domnguez, los estudios historiogrficos argentinos sobre derecho penal militar empero no han sido, hasta la fecha, muy abundantes. Por otra parte, adems de notarse la ausencia de una obra de conjun- to -situacin que este trabajo pretende subsanar-, cabe indicar que la inmensa mayora de los trabajos existentes ha dejado de lado el anlisis del derecho penal militar en sentido estricto, para volcarse a la indagacin de cuestiones relativas a la administracin de justicia. En cuanto al itinerario de esta historiografa, corresponde sealar ahora que los esfuerzos iniciales de Risso Domnguez slo fueron retomados en la dcada de 1920 por Benjamn Villegas Basavilbaso, quien entonces public una monografa sobre el particular 12 . Sin embargo, este emprendimiento individual no sera acompaado por el de otros estudiosos. As las cosas, recin se puede hablar del surgimiento de una verdadera generacin de estudiosos preocupados por la historia de lo jurdico militar a finales de los aos treinta, poca a partir de la cual varios auditores e historiadores del derecho manifestaron simultneamente su inters respecto de este tipo de cuestiones. De este modo, merecen recordarse especialmente las inquietudes histricas de juristas militares como Romn Rodolfo Rivera y Oscar Ricardo Sacheri 13, quienes durante los aos 40 y 50 dedica-
12 Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Justicia militar; Buenos Aires, Talleres Gr- ficos del Ministerio de Agricultura de la Nacin, 1920. 13 Como ejemplo de lo dicho, vanse: Romn Rodolfo RIVERA, En el 129 aniversario de la creacin del cuerpo jurdico, en Revista Militar, N 462 (julio de 1939).
20
EZEQUIEL ABSOLO
ron alguna atencin a estos asuntos, e incluso, como en el caso de Sacheri, lograron la incorporacin de una seccin de historia del derecho en el Boletn Jurdico Militar que por ese entonces comenz a publicar la Auditora General de las fuerzas armadas. Por otra parte, en cuanto al inters demostrado por los historiadores del derecho y de las instituciones, tambin merecen mencionarse los nombres de Jorge Cabral Texo y Benito Daz, quienes durante los primeros aos de la dcada de 1950 dieron a conocer valiosos aportes respecto de la abolicin de los fueros personales en el Buenos Aires rivadaviano, y del rgimen penal militar aplicado por Jos de San Martn en el Ejrcito de los Andes 14. Posteriormente, a finales de los aos 60, una nueva generacin de historiadores del derecho militar, dotada de s- lida formacin acadmica, vino a sumar su concurso a los esfuerzos anteriores. De este modo, mientras que en 1969 Hctor Jos Tanzi daba a conocer una tesis doctoral sobre la justicia militar en el derecho indiano 15, poco aos despus Abelardo Levaggi comenzaba a publicar una serie de trabajos centrados en el estudio del fuero militar 16. Ade- ms, por esos aos el pasado jurdico castrense argentino tambin preocupaba a autores como Gabriel Nellar y Rosa
Oscar Ricardo SACHERI, Homenaje al Doctor Jos Mara Bustillo, autor del Cdigo de Justicia Militar, en ocasin de cumplirse cincuenta aos de su vigencia, 1898 - 12 de abril - 1948, Buenos Aires, 1948. 14 Cfr. Jorge CABRAL TEXO, La ley de abolicin de los fueros personales de la provincia de Buenos Aires, en Homenaje a Salvador de la Colina, Ministerio de Educa- cin, Universidad Nacional Eva Pern, Eva Pern, 1951. Jorge CABRAL TEXO, Las ordenanzas penales para el ejrcito de los Andes, en Actas del Congreso Nacional de Historia del Libertador General San Martn, t. II, Mendoza, Ministerio de Educacin, Universidad Nacional de Cuyo, 1953. Benito DAZ, La igualdad ante la ley: abolicin de los fueros personales (1822-1823), Trabajos y Comunicaciones (La Plata), N 3 (1952), pg. 33. 15 Hctor J. TANZI, La justicia militar en el derecho indiano (con especial
referencia al Ro de la Plata, en Anuario de Estudios Americanos (Sevilla), N XXVI (1969). 16 Abelardo LEVAGGI, Los fueros especiales. Contribucin al estudio de la administracin de justicia en el Ro de la Plata, en Revista del Instituto de Historia del
21
22
EZEQUIEL ABSOLO
Melli 17. Tiempo despus, ya durante los aos 80, el inters por la historia del derecho castrense motiv que Emilio Bidondo escribiera un artculo sobre el particular 18, y que Guillermo Palombo se ocupase de cuestiones de esta ndole en varias publicaciones especializadas 19. Advertida hasta el momento, pues, la ausencia de un trabajo general que encarase el tratamiento de los asuntos abordados en esta obra, consideramos que esta investigacin viene a llenar un sensible vaco en la historiografa jurdica nacional. Adems, creemos que ella no slo ser til para reconstruir la gnesis del derecho castrense patrio, sino que tambin contribuir a completar el cuadro de la bibliografa nacional dedicada al estudio de la historia jurdica y militar del pas.
Derecho Ricardo Levene, N XXII (1971). Del mismo autor, El fuero militar en el Virreinato del Ro de la Plata, en Poder y presin fiscal en la Amrica espaola (siglos XVI, XVII y XVIII), Valladolid, 1986; y El fuero y preeminencias de los gauchos, en Bicentenario del natalicio del general Don Martn Miguel de Gemes, Buenos Aires, Honorable Senado de la Nacin, 1989. 17 Gabriel NELLAR y Rosa MELLI, Aplicacin de medidas disciplinarias y de penas por faltas y delitos cometidos en el ejrcito de la Revolucin de Mayo, aos 1810 a 1816, en Boletn Informativo de la Direccin de Estudios Histricos del Ejrcitos , ts. V-VI (1971). Rosa MELLI, Los fueros militares en el derecho indiano, en Memoria del Tercer Congreso Venezolano de Historia, Caracas, Academia Nacional de la Historia, 1979. 18 Emilio BIDONDO, Las tropas del Ro de la Plata bajo la influencia de la legislacin militar borbnica, en Investigaciones y Ensayos, N 32. 19 Entre los ttulos publicados por este autor, pueden verse: La justicia penal militar en el Ro de la Plata (1810-1894), en Prudentia Iuris (Buenos Aires), N 12 (abril de 1984). Derrotas y capitulaciones. Su enjuiciamiento militar. Aspectos histricos, en Revista Argentina de Derecho Militar, N 4 (julio de 1986). La jurisdiccin naval militar en el Ro de la Plata (1748-1895); en Prudentia Iuris, N X, agosto de 1983. Una sumaria sin consejo de guerra en 1837 (El caso del capitn Eugenio Uriden de Quirs), en Revista Argentina de Derecho Militar, N 3, noviembre de 1984. Vigencia de las Ordenanzas de Carlos III en nuestro pas durante el siglo pasado, en Revista Militar, N 706 (octubre-diciembre de 1981). La justicia penal militar en el Ro de la Plata, durante los ltimos aos del perodo hispnico, en Publicaciones del Instituto de
1
Estudios Hispanoamericanos, ao 3-4, vol. III/IV, 1984.
23
24
EZEQUIEL ABSOLO
Fuentes empleadas Como consecuencia de la dispersin de las fuentes requeridas para encarar este trabajo, las pesquisas previas no slo se apoyaron en la consulta de una vasta bibliografa y de numerosas piezas documentales ditas -elementos todos que son citados oportunamente, a pie de pgina-, sino tambin en el examen de materiales inditos custodiados en los siguientes repositorios: Archivo de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional de La Plata, Archivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Archivo del Estado Mayor General del Ejrcito, Archivo de la Academia Nacional de la Historia, Archivo del Museo Histrico Provincial de Rosario Dr. Julio Marc, Archivo General de la Armada, Archivo General de la Nacin, Archivo General de Simancas (Espa- a), Archivo General del Ejrcito, Archivo Histrico de Mendoza, Archivo Histrico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Archivo Histrico de la Pro- vincia de Buenos Aires Ricardo Levene, Archivo y Registro de Leyes del Senado de la Nacin, Biblioteca de la Real Aca- demia de la Historia (Espaa), Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, y Museo Mitre.
Agradecimientos Como es natural, si bien los resultados de esta tesis han sido de la exclusiva responsabilidad del autor, ello no impide que reconozcamos la participacin que, en distinto grado, han tenido en su curso varias personas. As las cosas, merecen mi agradecimiento especial tanto el director de la tesis, doctor Jos M. Mariluz Urquijo, cuya experiencia, dedicacin y generosidad contribuyeron decididamente a la concrecin de este trabajo, como mi maestro y amigo, doctor Alberto David Leiva, quien me introdujo en el apasionante mundo del pasado jurdico castrense en los
tempranos das de
25
26
EZEQUIEL ABSOLO
mi formacin universitaria, y que posteriormente me gui - como director de tres becas otorgadas por las autoridades del CONICET- en el arduo aprendizaje de la investigacin cientfica. Tambin agradezco al doctor Vctor Tau Anzotegui la agudeza de sus oportunas recomendaciones; al doctor Eduardo Martir, cuyo apoyo hizo posible que esta obra se enriqueciera considerablemente con motivo de un viaje de estudios a Espaa; y a las autoridades de la Facultad de De- recho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argen- tina -en especial, a los doctores Eduardo Ventura y Florencio Hubeak-, por permitirme dedicar buena parte de mi actividad acadmica a la redaccin de esta tesis. Tampoco olvido la generosa y desinteresada colaboracin de varias personas, quienes contribuyeron en el curso de la investigacin con datos y diversas observaciones. Citados por orden alfabtico, ellos fueron el almirante Pablo Arguindeguy, el teniente coronel Justino Bertotto, el general de justicia Carlos H. Cerd, el doctor Miguel ngel De Marco, el doctor Juan Carlos Domnguez Nafra, el doctor Joao Marinonio Lages, la doctora Guillermina Martnez Casado, el doctor Guillermo Palombo, el profesor Rinaldo Alberto Poggi, la doctora Nelly Porro, el doctor Isidoro Ruiz Moreno, el lamentablemente fallecido mayor auditor Carlos Scunio Urquiza, el doctor Rubn Daro Salas, y el doctor Hctor J. Tanzi. Asimismo, debo reconocer que para el arribo a buen puerto de este trabajo resultaron esenciales la paciencia y el constante apoyo de Adriana Ins, mi mujer, y la comprensin de mis padres, a quienes dedico todo lo realizado.
23
CAPTULO I ORGENES DEL ORDENAMIENTO REPRESIVO MILITAR DE LOS ARGENTINOS (I): LAS PENALIDADES CASTRENSES EN EL DERECHO ESPAOL, HASTA COMIENZOS DEL SIGLO XIX
I. Acontecimientos a. Antecedentes de la cultura penal militar espaola de la edad moderna 1. La regulacin de la disciplina militar durante la antigedad romana. Si bien lo jurdico-militar no adquiri todas sus notas caractersticas hasta mediados del siglo XVIII, resulta innegable que desde los tiempos ms remotos se produjeron en Occidente disposiciones de ndole jurdico castrense 1, aunque rara vez stas resultaron autnomas respec- to del resto del orden jurdico 2. As las cosas, la preocupa-
Vase, v.gr., lo relativo al ius ad bellum en la Grecia clsica en ngel SNCHEZ DE LA T ORRE, Los principios del derecho de la guerra en la antigedad griega, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Guerra, moral y derecho, Madrid, Actas, 1994, pg. 23 y ss.. 2 Generalmente, estas disposiciones se referan a la obligacin de acudir a integrar un contingente armado. Cfr. Francisco Luis PASCUAL SARRA, Bosquejo histrico del
1
24
EZEQUIEL ABSOLO
cin por el mantenimiento de la disciplina militar en Roma dio lugar a una importante regulacin penal de tipo castrense. Transculturacin mediante, sta lleg a ser ampliamente conocida y aplicada en toda la Europa romanizada 3, incluido, obviamente, el mbito de la pennsula ibrica. En lo atinente a las caractersticas del corpus jurdico- militar romano, cabe sealar aqu que ste pas por varias etapas, en las que, sin embargo, fue constante que lo que hoy podramos denominar como administracin de justicia militar siempre estuvo ligado al ejercicio del mando. De este modo, y en lo que se refiere a las primeras centurias de la historia de Roma, la ausencia de una tajante divisin entre lo castrense y lo civil impidi el surgimiento de una jurisdiccin militar especializada. As las cosas, en esa poca todo el poder en la materia resida en el rex, quien poda delegar su ejercicio en los tribuni celerum (jefes de la infantera) o en el magister equitum (jefe de la caballera) 4. Tiempo despus, durante la repblica, dicha proto-jurisdiccin castrense en ciernes fue adjudicada a los cnsules. Empero, en tanto que todo soldado era a la vez un hombre libre, facultado para reclamar ante la comunidad por la vigencia de sus prerrogativas cvicas, los referidos magistrados slo podan ejercer el imperium militae cuando se declarase la movilizacin castrense de los ciudadanos. Adems, esta peculiar justicia militar -cuyo objetivo excluyente era consolidar la eficien-
derecho penal militar espaol en la antigedad, Revista de Historia Militar, N 80, Madrid, 1996, pg. 49. Alberto BARZAN,Libenter cupit commori qui sine dubio scit se esse moriturum: La morte per la patria in Roma repubblicana, en Marta SORDI (ed.), Dulce et decorum es pro patria mori. La morte in combattimento nellantichit, Miln, Universit Cattolica del Sacro Cuore, 1990, pg. 157 y ss.. 4 Federico F. de BUJN, Unas consideraciones generales de la gnesis y evolucin de la jurisdiccin militar en Roma hasta el principado, Revista Espaola de Derecho
3
25
Militar, N 41, Madrid, (1983), pgs. 54 a 57.
26
EZEQUIEL ABSOLO
cia de los contingentes armados- slo poda aplicarse en toda su plenitud fuera de los lmites de la civitas romana 5. Ms all de esta estructura, con el correr de los aos hubo otras innovaciones. En efecto, siglos ms tarde, en poca del imperio y a tenor de la paulatina profesionalizacin de la carrera militar y del acceso de los brbaros al ejrcito romano -proceso que se agudiz durante el transcurso del siglo III d.C.-, se produjeron cambios de gran trascendencia, como que la jurisdiccin castrense pas a convertirse en un privilegio profesional. En otro orden de cosas, cabe sealar aqu que el derecho romano de inters militar estuvo ntimamente ligado a la preocupacin de la jefatura castrense por la disciplina de las legiones. Tan es as, precisamente, que como ya lo hemos anticipado arriba, el desempeo del mando militar llevaba aparejada la coertio o poder punitivo. Vale decir, pues, que la jurisdiccin militar romana era ejercida concretamente por los tribunos de las legiones y que, debido a ello, las sentencias castrense s no admitan el recurso de la provocatio ad populum 6. En cuanto a las caractersticas del proceso castrense romano, y en lo referido a las garantas de las personas sometidas a juicio, cabe sealar, entre otros asuntos, que en el derecho penal militar romano se desco- noca el principio de legalidad 7. Sin embargo, ello no implicaba que los jefes contasen con atribuciones jurisdiccionales absolutamente discrecionales, ya que el juzgador, si bien contaba con facultades arbitrarias 8 y con la posibilidad de
Idem ant., pg. 60. Federico F. de BUJN, ob. cit., pg. 66. 7 Idem ant., pg. 61. 8 Cabe sealar, respecto del alcance del arbitrio judicial con anterioridad a la irrupcin de la modernidad poltica, que tocamos este asunto ms adelante, en el curso de este mismo captulo.
5 6
27
invocar en el curso de sus sentencias los principios de la equidad, tambin estaba obligado a evaluar los elementos subjetivos intervinientes en la configuracin de las conductas criminosas, debiendo tener en cuenta la existencia de circunstancias atenuantes y agravantes. Asimismo, estaba obligado a ponderar la oportunidad en la que se producan las respectivas infracciones, ya que la gravedad de las penas variaba segn los delitos hubiesen sido cometidos en tiempos de paz o de guerra 9. En cuanto al contenido de lo que podramos denominar hoy como derecho penal especficamente militar, y de acuerdo con lo que surge de las disposiciones contenidas en el corpus iuris justinianeo, los tribunales castrenses romanos estaban facultados para conocer, entre otros delitos, respecto de los siguientes: desercin, abstencin de concurrencia al servicio, desobediencia y huida del campo de batalla. Ade- ms, la jurisdiccin militar romana tambin contaba con atribuciones para intervenir en materia de delitos comunes, cuando stos hubiesen sido cometidos por soldados durante el cumplimiento de actos de servicio, o con ocasin de stos, y siempre que la vctima del crimen no hubiese sido un civil 10. Por otra parte, no est de ms sealar que en la antigua Roma se lleg a distinguir entre el delito comn y el castrense, entendindose que este ltimo slo poda ser cometido por un militar en el ejercicio de su condicin de tal, delito que, en esencia, consista en hacer las cosas de distinta manera de como lo exiga la disciplina ordinaria 11.
Digesto, 49, 16, 5. En El Digesto de Justiniano, t. III, versin castellana de A. DOrs, F. HERNNDEZ TEJERO, P. FUENTESECA, M. GARCA GARRIDO y J. BURILLO, Pamplona, Aranzadi, 1975. 10 En general, Digesto, 49, 16. Cdigo de Justiniano, XII, XLVI; este ltimo en el Cuerpo del Derecho Civil Romano, publicado por los hermanos Kriegel, t. II, Barcelona, 1895. 11 Digesto, 49, 16, 2 y 6.
9
28
EZEQUIEL ABSOLO
2. Expresiones jurdico penales de tipo militar en los ejrcitos visigodos y en las huestes de la reconquista espaola. Mientras que a partir de la desintegracin del imperio romano nuevas estructuras jurdicas regularon las actividades militares de todo el occidente europeo 12, durante el temprano medioevo ibrico -signado, como es sabido, por la presencia visigoda- la produccin de normas de contenido penal castrense tampoco se detuvo. Es ms, pese a la inexistencia de un ejrcito permanente, las autoridades gticas demostraron una constante preocupacin por evitar la habitual comisin de infracciones de ndole castrense, como la inasistencia a la hueste, el abandono de las filas, o la apropiacin ilegtima del botn. En cuanto a la caracterizacin de esta normativa, cabe sealar que la tcnica jurdica empleada era rudimentaria -v.gr., las normas adolecan de una gran imprecisin a la hora de definir el contenido de las conductas penadas- y que la regulacin de lo que actualmente podramos denominar derecho penal militar no goz de la menor autonoma normativa. En efec- to, este tipo de asuntos integr cuerpos legislativos de carcter general, como el Breviario de Alarico, del ao 506, o el Liber Judiciorum, del 654. De este modo, por ejemplo, en el libro IX, ttulo II, leyes 1 a 9 del ltimo de los citados, se regulaba la prestacin militar bajo el ttulo de fugitivis et refugientibus. Adems, cabe recordar que algunas otras normas que podramos considerar de contenido penal militar integraron algunos de los cnones de los concilios de Toledo. Al respecto, por ejemplo, cabe recordar que en la asamblea de obispos del ao 633 se dispuso que los clrigos que se levanta- sen en armas contra el rey deban ser despojados del grado de su orden, y encerrados en un convento como penitentes 13.
12
Philippe CONTAMINE, La guerra en la Edad Media, Barcelona, Labor, 1984,
pg. 331.

13
29
Antonio VALLECILLO, Legislacin militar de Espaa, antigua y moderna, t. III, Madrid, Imprenta de Narciso Ramrez, 1853, pg. 14.
30
EZEQUIEL ABSOLO
Por ltimo, corresponde decir, adems, respecto de la experiencia jurdico-militar visigoda, que la mxima autoridad jurisdiccional resida en el rey, quien contaba con una amplia libertad a la hora de juzgar. A comienzos del siglo VIII, tras la invasin musulmana y la destruccin del reino visigodo de Toledo, y debido a la consiguiente fragmentacin jurdica de la pennsula ibrica, el surgimiento de los dbiles y pequeos reinos cristianos -cuya casi entera poblacin se hallaba vinculada a los esfuerzos guerreros- prohij la aparicin de una variedad de normas destinadas a regular aquellas conductas que, potencialmen- te, pudieran afectar la disciplina militar durante el transcurso de las operaciones blicas. Vale decir, pues, que a partir de los inicios de la reconquista cobr vida una peculiarsima normativa de ndole jurdico castrense que, integrada al resto del orden represivo de los reinos peninsulares y traspasada de resabios de la antigua venganza privada 14, slo se aplicaba durante el restringido lapso de tiempo en el que los ejrcitos, consolidados en torno a lealtades personales antes que a los principios rectores de una disciplina homognea 15, llevaban adelante las campaas militares. As las cosas, tan intensa fue la vinculacin entre el desarrollo de estas disposiciones, la vida jurdica de los concejos de frontera y el proceso formativo de los fueros, que bien puede hablarse de la formacin de un derecho militar concejil o foral. Al respecto, cabe sealar que dicho orden normativo se caracteriz, hasta comienzos del siglo XII, por asegurar la debida prestacin del servicio militar. En cambio, desde los inicios de la centuria referida la preocupacin dominante pas por satisfacer las crecientes exigencias tcnicas y disciplina-
Salvador de MOX, El derecho militar en la Espaa cristiana medieval, Revis- ta Espaola de Derecho Militar, N 12 (julio-diciembre de 1961), Madrid, pg. 24. 15 Joao GOUVEIA MONTEIRO, A guerra em Portugal nos finais da idade mdia, Lisboa, Notcias, 1998, pg. 453.
14
31
rias de las milicias castellanas 16. Al margen de lo dicho, cabe sealar que entre todos los cuerpos normativos peninsulares que incluyeron disposiciones de inters castrense, se destacaron, por su detallismo, los fueros de Teruel (1176) y de Cuenca (1180) 17. Asimismo, no est de ms recordar que, durante la poca que estudiamos, la difusin en tierras de Castilla de muchas de las disposiciones de naturaleza jurdico militar se debi al xito de una compilacin privada, que la imaginacin popular atribuy a Carlomagno, el Fuero sobre el fecho de las cavalgadas 18. As las cosas, hacia los siglos XII y XIII las normas hispano medievales de contenido represivo castrense -tan incompletas desde el punto de vista del derecho actual, que, por ejemplo, no prevean la figura de la insubordinacin 19- regulaban asuntos tales como la asistencia al apellido 20 y a la batalla campal; el cumplimiento de las funciones de adalid -jefe y juez de la hueste en operaciones, a quien se le exiga, en consonancia con estas atribuciones, sabidura y buen seso 21; la traicin en sus distintas formas, sea guerreando contra el
16 Para todo lo dicho, vase Salvador de MOX, ob. cit., pg. 16 y ss.. Del mismo autor, Arquitectura y derecho militar en la plena edad media, revista Ejrcito, N 268, Madrid, pg. 35 y ss.. 17 Salvador de MOX, El derecho militar..., pgs. 14 y 15. Remedios MORN MARTN, De la prestacin militar general al inicio de la idea de ejrcito permanente (Castilla: siglos XII-XIII), en Javier ALVARADO PLANAS y Regina Mara PREZ MARCOS (coords.), Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (siglos XII-XX), Madrid, Ediciones Polifemo, 1996, pg. 39. Juan MARTNEZ DE LA VEGA Y ZEGR, Derecho militar en la Edad Media, Madrid, Biblioteca del Boletn de Justicia Militar, 1912, pg. 15. 18 J. MORENO CASADO, El fuero de las cavalgadas, revista Ejrcito, N 119 (diciembre de 1949), Madrid, pg. 19. Cabe consignar que dicha compilacin fue editada por la Real Academia de la Historia en 1851, integrando el t. II del Memorial Histrico Espaol. 19 Juan MARTNEZ DE LA VEGA Y ZEGR, ob. cit., pg. 78. 20 Que era la convocatoria a integrar la hueste.
32
21
EZEQUIEL ABSOLO
J. MORENO CASADO, El fuero de las cavalgadas, cit., pg. 21. Juan TORRES FONTES, El adalid en la frontera de Granada, Anuario de Estudios Medievales N 15, Barcelona, 1985, pg. 357.
33
rey, sea ayudando a los enemigos del monarca, sea omitiendo el auxilio que requiriese la real persona; la conduccin de armas a tierra de moros; el abandono de los cavalgadores en territorio enemigo; la violacin de la tregua concertada; el espionaje; el alboroto ocasionado con motivo de la particin del botn; el hurto o prdida de los efectos pertenecientes a la cavalgada; el saqueo; la sedicin contra las autoridades concejiles o los jefes de la hueste; la desobediencia; la insubordinacin; la desercin; y el fraude en el reparto del botn 22 . Adems, paralelamente con el desarrollo del arte del amurallamiento, por aquel entonces surgieron figuras penales nuevas, como algunas vinculadas con el cumplimiento de las funciones de viga. Asimismo, en cuanto al rgimen sancionatorio imperante en el derecho militar concejil, cabe destacar aqu que, ms que penas privativas de la libertad -de escasa aplicacin durante la poca-, las sanciones aplicadas habitualmente consistan en la imposicin de castigos corporales o de naturaleza pecuniaria 23. En cuanto a la imposicin de las primeras, cabe recordar, a manera de ejemplo, que el artculo 45, captulo XXX, del fuero de Cuenca, estableca que aquel que estando en la hueste hiriese a otro con armas vedadas, deba perder la mano derecha 24. En otro orden de cosas, corresponde destacar, adems, que durante esta poca se fue conformando, en torno a la persona de los adalides, una incipiente jurisdiccin militar 25. En efec- to, aqullos actuaban como jueces naturales en todas las cau-
Fuero sobre el fecho de las cavalgadas, cit., ttulos XV, XIX a XXI, y XXXVI. 23 Juan MARTNEZ DE LA VEGA Y ZEGR, ob. cit., pg. 79. Joao GOUVEIA MONTEIRO, ob. cit., pg. 452. 24 Antonio VALLECILLO, ob. cit., t. III, pg. 257. 25 En este orden de cosas, cabe sealar aqu nuestra discrepancia con la opinin de Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS -La justicia penal de los Austrias en la corona de
22
34
EZEQUIEL ABSOLO
Castilla, Salamanca, 1991, pg. 109-, quien afirma que desde la cada del Imperio visigtico no se volvieron a instituir en Castilla rganos jurisdiccionales castrenses hasta la promulgacin de las Partidas.
35
sas criminales suscitadas durante el operaciones militares patrocinadas incluyendo las que se originasen en que hoy podramos considerar delitos
transcurso de las por los concejos, la comisin de lo comunes 26.
3. El fortalecimiento de la monarqua bajomedieval castellana y las penalidades de ndole militar. A partir del siglo XIII el rgimen de las penalidades militares peninsulares no result ajeno ni al fortalecimiento poltico de la corona, ni al proceso de integracin normativa de los reinos ibricos. De este modo, poco tiempo despus de que el viejo Liber Judiciorum fuera traducido al romance, Alfonso X el Sabio incluy, en el Fuero Real, la regulacin del robo producido en la hueste 27. Empero, de mucha mayor importancia fue la inclusin, hacia comienzos del ltimo tercio del siglo XIII, de generosos contenidos penales castrenses en el mximo monumento legislativo de la Castilla bajomedieval; vale decir, en las Partidas. Al respecto, cabe sealar que dichos elementos se estructuraban a partir de la idea de que al resultar ms daosos los yerros que los omes fazen en la guerra, los delitos de naturaleza militar deban ser objeto de un escarmiento de particular severidad 28. En cuanto a los principales aspectos de inters penal castrense insertos en las Partidas, corresponde indicar que la normativa alfonsina consideraba -implcitamenteque el ejercicio de lo que podramos considerar como jurisdiccin militar importaba una funcin propia del mando castrense. De este modo, en uno de los ttulos de la segunda partida se estableca que, en el caso de la hueste regia, la potestad de administrar justicia corresponda originariamente al rey, quien poda delegar esta tarea en la persona del alfrez, mientras
26
Fuero sobre el fecho de las cavalgadas, cit., ttulo V.
36
27
EZEQUIEL ABSOLO
Fuero Real, ley XIV, ttulo IV, libro IV. En Antonio VALLECILLO, ob. cit., pg. 16. 28 Partidas, II, XVIII, proemio.
37
que en las cavalgadas organizadas por los nobles o por los concejos, dicha funcin competa a los adalides 29. Asimismo, en cuanto a la concreta tarea de impartir justicia, cabe referir que, segn las Partidas, el rey -que, como ya lo hemos indicado, se desempeaba como el principal magistrado castrense- estaba facultado para decidir las causas segn su arbitrio 30. Sin embargo, ello no significa que el poder del monarca fuese totalmente discrecional. Al respecto, cabe recordar que en una sociedad estratificada como la de la Castilla bajomedieval, las penas no eran iguales para todos, dependiendo su monto y caractersticas de la condicin social del reo 31. Adems, a la hora de evaluar las conductas, el cuerpo normativo dictado por Alfonso X estableca, a partir de la consideracin de penas distintas -castigos y escarmientos-, una rudimentaria distincin entre lo que en la actualidad podramos considerar como disciplinario y como penal militar 32; asimismo, tambin se ponderaba la posible reincidencia del reo 33. En cuanto a la regulacin de los delitos en concreto, corresponde decir aqu que el texto alfonsino anticipaba la definicin de ciertas figuras penales, como la con- nivencia con el enemigo, la traicin, la desobediencia, la sedicin, los desrdenes y las lesiones, la deshonra, el hur- to y el robo. Cabe recordar, adems, que pese a ser un cuerpo normativo basado, fundamentalmente, en el derecho comn, las Partidas mencionaban y regulaban, expresamente, costumbres militares de innegable raigambre peninsular, como la de las cavalgadas 34.
Partidas, II, IX, 16, y II, XII, 4. V.gr., Partidas, II, XVIII, 5. 31 Por ejemplo, Partidas, II, XVIII, 4 y 10. 32 Partidas, II, XVIII, 1. 33 V.gr., Partidas, II, XVIII, 6. 34 Partidas, II, XVIII, 9.
29 30
38
EZEQUIEL ABSOLO
Respecto a la aplicacin de este complejo dispositivo jurdico, cabe recordar ahora que rechazadas las Partidas por los habitantes de Castilla, su plena vigencia no se produjo sino en 1348, tras la reunin de las cortes en Alcal. Asimis- mo, en dicha oportunidad se sancionaron algunas otras normas que interesaban al mundo castrense. En este sentido, por ejemplo, corresponde mencionar la especial regulacin de las asonadas y de la traicin militar 35.
b. La penalidad militar espaola durante los dos primeros siglos de la edad moderna 1. Transformacin y perfeccionamiento de lo penal militar durante el gobierno de los Reyes Catlicos y los inicios de la edad moderna. A diferencia de lo que haba acontecido durante el medioevo ibrico, y al comps de la formacin de contingentes armados permanentes, bajo el gobierno de los Reyes Catlicos comenz a dictarse una serie de disposiciones militares especficas, en las que, por primera vez, el derecho penal castrense encontr un espacio normativo propio 36. As las cosas, desde esta poca y hasta finalizar el siglo XVII, el mbito de lo jurdico castrense estuvo dominado por la sancin de ordenanzas castrenses particulares, vale decir, de disposiciones dictadas por los sobera- nos, o por los jefes subordinados, para el gobierno de ciertas unidades militares, sin recurrir a la consulta de los consejos, ni a la peticin de las cortes 37. Desde luego, dichas ordenan-
Antonio VALLECILLO, ob. cit., t. III, pg. 652 y ss.. Se alude a esta caracterstica en Pablo CASADO BURBANO, Visin histrica del derecho penal militar espaol, en Ramn BLECUA FRAGA y Jos Luis RODRGUEZVILLASANTE Y PRIETO (coords.), Comentarios al Cdigo Penal Militar, Madrid, Civitas, 1988, pg. 30. 37 ngel RIESCO TERRERO, Ordenanza militar de Buja, Revista de Historia Militar, N 71, Madrid, 1991, pg. 109. Francisco Luis PASCUAL SARRA, Bosquejo
35 36
39
zas -cuyo contenido, segn algunos autores, se habra inspirado en modelos helvticos contemporneos 38- no slo no se parecan a los actuales cdigos de justicia militar, sino que resultaban bastante rudimentarias en comparacin con los dispositivos dieciochescos en la materia. Al respecto, cabe consignar que, adems de responder a preocupaciones particulares, las normas de los siglos XV y XVI se limitaban a regular la actividad militar propia de un contingente y de un lugar determinados. Asimismo, expresando un rasgo propio de todo el antiguo rgimen, aqullas excedan, con mucho, el estrecho marco de lo que hoy podra considerarse tcnicamente como penal militar. De all que, junto con las prescripciones inherentes a la disciplina militar, en estas ordenanzas se regulaban, simultneamente, cuestiones relativas al desarrollo del arte de la guerra y a la administracin castrense. As las cosas, cabe decir, ahora, que, concluido a fines del siglo XV y a principios del XVI el proceso de integracin normativa de Castilla, y mientras se iba imponiendo la idea de que la milicia era la piedra fundamental de la monarqua, durante el gobierno de los Reyes Catlicos la regulacin penal de ciertos aspectos de la vida castrense fue objeto de importantes transformaciones. De este modo, pues, al mismo tiempo que se abandonaban las antiguas formas del deber militar imperantes durante el medioevo 39, y que lo castren-
histrico del derecho penal militar espaol en el Estado moderno, Revista de Historia Militar, N 81, Madrid, 1996, pg. 64. 38 Ren QUATREFAGES, Los tercios, Madrid, Coleccin Ediciones Ejrcito, 1983, pg. 53. Del mismo autor, La revolucin militar moderna. El crisol espaol, Madrid, Ministerio de Defensa, 1996, pg. 76. Pese a la opinin en contrario del historiador francs arriba citado, la hiptesis no resulta descabellada, en la medida en que se recuerde que Fernando e Isabel tenan particular predileccin por ... la manera [en] que se arman e pelean los suyos... . Cfr. la convocatoria de los monarcas a sus sbditos para la defensa del reino; Santo Domingo de la Calzada, 16 de enero de 1503, transcripta en Los tercios, ob. cit., pg. 80. 39 Enrique SOLANO CAMN, Aspectos en torno a la jurisdiccin militar en la Espaa de los Austrias, en Enrique MARTNEZ RUIZ y Magdalena de PAZZIS PI (coords.),
40
EZEQUIEL ABSOLO
Instituciones de la Espaa moderna 1, Madrid, Actas, 1996, pg. 269.
41
se adquira los rasgos propios de una actividad profesional y estable, comenzaba a perfilarse una nueva jurisdiccin militar, dotada no slo de mayor autonoma, sino tambin de permanencia. As, por ejemplo, el nombramiento de Gonzalo Fernndez de Crdoba como general de la armada de las costas de Sicilia, en mayo de 1500, incluy el otorgamiento a dicho jefe de la autoridad suficiente como para conocer de todos y qualquier pleytos y diferencias, causas assi civiles como criminales [que] entre las gentes de a cavallo y de a pie oviese de aqu en adelante 40. Asimismo, junto a este proceso, y a partir del siglo XVI, surgi, con rasgos definidos, la figura del jurista militar, quien primero actu como asesor, y luego, en la prctica, merced al ejercicio de diversas actividades -como la instruccin del proceso, el asesoramiento, y la posterior aprobacin de las sentencias dictadascomparti el ejercicio mismo de la funcin jurisdiccional. Retomando la exposicin de los principales acontecimientos ocurridos durante el perodo, cabe sealar que, cuando hacia 1485 los Reyes Catlicos patrocinaron la formacin de las Ordenanzas reales de Castilla, se dio un pequeo paso en la evolucin del derecho militar moderno. En efecto, dentro del conjunto normativo incluido en esta recopilacin oficial -encargada por la corona, como es sabido, al jurista Alonso Daz de Montalvo- se estableci la penalizacin de ciertas figuras delictivas vinculadas con la realidad militar, como el motn y las asonadas. Adems, dichas ordenanzas regularon algunas obligaciones de los capitanes de la gente de guerra. Sin embargo, ste no fue el primer contacto de los reyes con la normatividad castrense, pues durante el cerco de Vlez- Mlaga, ocurrido cuatro aos antes -vale decir, en 1481-, se mand a pregonar unas ordenanzas que incluan disposiciones de ndole jurdico-militar, como que en ellas se estable-
42
EZEQUIEL ABSOLO
40 Transcripto parcialmente en Eladio BALDOVN RUIZ, El fuero militar en las ordenanzas (segunda parte), Revista de Historia Militar, N 77, Madrid, 1994, pg. 61.
43
ci -al igual que en sus pares portuguesas- 41 la prohibicin, entre los militares, de los juegos de dados y de naipes 42. Adems, dichas ordenanzas penaron las blasfemias, la amenaza de armas entre camaradas, el ejercicio de la prostitu- cin en los campamentos, los enfrentamientos no autorizados entre soldados cristianos y moros, y la quema de los montes cercanos al real 43. Continuando con esta poltica, el 18 de enero de 1496 los Reyes Catlicos dictaron en Tortosa una nueva ordenanza destinada a la milicia. En ella, junto a la previsin del reenvo a las leyes de nuestros reinos, se establecieron algunas figuras penales nuevas, como una que castigaba con la prdida del caballo y de las armas, si se tratase de jinete, y con la obligacin de abonar un mes de sueldo y con cien golpes, si el reo fuese un infante, a los militares que se desbanda- sen del ejrcito preparado para dar batalla. Asimismo, en estas ordenanzas se pen la reunin no autorizada de capi- tanas o de escuadras 44. Empero, no concluy aqu la preocupacin regia, pues poco ms de un lustro despus, en 1503, los monarcas dictaron unas ordenanzas reales para la buena gobernacin de las gentes de las guardas de Castilla 45. En ellas se abordaban, entre otras, diversas cuestiones relativas a la disciplina militar. As, por ejemplo, se insista en prohibir, entre los soldados, los juegos de azar, las blas-
Joao GOUVEIA MONTEIRO, ob. cit., pg. 454. La prohibicin del juego entre los militares constituy una constante en las regulaciones castrenses de los Reyes Catlicos. Cfr. Joaqun de SOTTO Y MONTES, Orga- nizacin militar de los Reyes Catlicos (1474-1517), Revista de Historia Militar, N 14, Madrid, 1963, pg. 17. 43 Jorge VIGN, El ejrcito de los Reyes Catlicos, Madrid, Editora Nacional, 1968, pg. 204. 44 El texto de las ordenanzas ha sido transcripto en Ren QUATREFAGES, El crisol espaol, cit., pgs. 357 a 361.
41 42
44
45
EZEQUIEL ABSOLO
Firmadas por el rey Fernando en Barcelona, el 28 de julio de 1503, fueron publicadas en Segovia el da 26 de septiembre del mismo ao.
45
femias y el mal vivir, y se penaban la comisin de daos a la propiedad particular, la traicin, la invitacin a la sedicin, la omisin en denunciar la sedicin, el espionaje, la desercin y la cobarda frente al enemigo. Adems, se imponan castigos con el objeto de reducir las querellas y las pendencias entre los soldados del rey 46. 2. El rgimen penal de la actividad castrense bajo la gida de los Austrias mayores y la consagracin de la autonoma de la jurisdiccin militar. Junto con la especializacin administrativa de la monarqua, propia del renacimiento 47, y al tiempo que cobraba vida una creciente independencia del mundo militar 48, el siglo XVI seal la consolidacin de la autonoma de la jurisdiccin castrense -dotada con competencia exclusiva para conocer en las causas que se suscitasen contra la disciplina militar 49-, y, como ya lo hemos anticipado, el surgimiento de los auditores de guerra como tcnicos especializados en la materia jurdico cas-
46 Estas ordenanzas de 1503 fueron reproducidas al completo en Ren QUATREFAGES, El crisol espaol, cit., pgs. 381 a 397, y en Los tercios, cit., pg. 83 y ss.. Asimismo, respecto de este tema pueden consultarse Jorge VIGN, ob. cit., pg. 259, y del mismo autor, La literatura militar en tiempos de los Reyes Catlicos, revista Ejrcito N 170, Madrid, 1954, pg. 6. 47 Pueden verse algunas consideraciones generales sobre este fenmeno en Guido ASTUTI , El absolutismo ilustrado en Italia y el estado de polica, en Antonio Manuel HESPANHA (ed.), Poder e instituoes na Europa do antigo regime, Lisboa, Fundaao Calouste Gulbenkian, 1984, passim. 48 Jos Antonio M ARAVALL , Estado moderno y mentalidad social, t. II, Madrid, 1972, pg. 512. Juan Carlos D OMNGUEZ N AFRA , Consejo de Guerra y desarrollo de las estructuras militares en tiempos de Felipe II, en Las sociedades ibricas y el mar a finales del siglo XVI, t. II, La monarqua. Recursos, organizacin y estrategias, Madrid, 1998, pg. 441. 49 Cfr. la real cdula dada por Felipe III el 11 de diciembre de 1598. En Jos Antonio PORTUGUS , Coleccin general de las ordenanzas militares, sus innovaciones, y aditamentos, dispuesta en diez tomos, t. I, Madrid, Imprenta de Antonio Marn, 1764, pgs. 47 a 49.
46
EZEQUIEL ABSOLO
trense. En este orden de cosas, v.gr., cabe recordar que en 1553 se cre el cargo de auditor de guerra del ejrcito de Flandes 50. De este modo, aunque durante buena parte de la centuria los capitanes de las compaas siguieron haciendo las veces de jueces de sus subordinados 51, anlogamente a lo acontecido en el mbito de las penalidades ordinarias el derecho militar se fue concentrando en rganos jurisdiccionales dependientes de la corona 52. En otras palabras, el control de la jurisdiccin castrense se desplaz de la figura del jefe inmediato a la de una superioridad cuyas atribuciones derivaban del poder del monarca. As las cosas, en tanto que fue manifiesta la preocupacin regia por asegurar la presencia de juristas en la resolucin de los asuntos de justicia militar 53, en la cspide de la nueva y compleja organizacin jurdico militar se erigi el Consejo Supremo de Guerra 54, organismo que fue beneficiado, en 1598, con el nombramiento de un asesor letrado permanente 55. En cuanto a los principales hitos jurdico castrenses de la poca, cabe recordar aqu que durante el reinado de Car- los I se produjeron algunas importantes innovaciones en materia jurisdiccional. De este modo, y tal como lo adelanta- mos arriba, bajo este reinado, en Castilla el Consejo Supre- mo de Guerra comenz a asumir, todava de un modo incipiente, el carcter de tribunal superior de justicia en asuntos de n-
Manuel FRAGA IRIBANE, Baltasar de Ayala (1548-1584). Nota tricentenaria, Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. I, N 1, 1948, pg. 135. Respecto de las atribuciones de los auditores, vase Ren QUATREFAGES, Los tercios, cit., pg. 304. 51 Ren QUATREFAGES, Los tercios, cit., pg. 133. 52 Francisco TOMS Y VALIENTE, El derecho penal de la monarqua absoluta (siglos XVI - XVII - XVIII), Madrid, Tecnos, 1969, pgs. 24 y 80. 53 V.gr., vase la real cdula de 11 de diciembre de 1598. En Jos Antonio PORTUGUS , ob. cit., t. I, pg. 48. 54 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 441.
50
Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 49. Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., pg. 448, nota 27.
EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA 55
47
48
EZEQUIEL ABSOLO
dole castrense 56; mientras tanto, en Aragn se limit, expresamente, la competencia del capitn de guerra al tiempo, personas y cosas concernientes a la guerra tan solamente 57. Asimismo, tambin se dictaron algunas normas especiales de contenido jurdico militar. En efecto, el 5 de abril de 1525 el rey Carlos expidi unas Ordenanzas de las guardas de Castilla, que regularon varias de las figuras delictivas que los militares podan cometer contra la real hacienda. Un lustro despus -vale decir, en 1531-, el mismo monarca, perfeccionando el modelo de organizacin militar diseado en tiempo de los Reyes Catlicos, promulg la Ordenanza militar de Buja (actual Tnez) 58, cuerpo normativo en el que se repri- man -sobre todo con multas- los fraudes cometidos por los contadores del ejrcito, las rias suscitadas entre los soldados, y la liberacin indebida de los esclavos moros prisioneros. Adems, a lo largo de su articulado se prohiba la prctica de algunos juegos de azar 59. Ao ms tarde, merced a la instruccin dada en Gnova el 15 de noviembre de 1536 para el rgimen y organizacin del ejrcito de Italia, el primer rey de la casa de Austria consagr positivamente algo que ya exista en la prctica militar castellana, vale decir, la presencia de un tcnico jurdico especializado que, con la denominacin de auditor, contaba con facultades bastantes para
56 Santiago F ERNNDEZ C ONTI , Los consejos de Estado y guerra de la monarqua hispana en tiempos de Felipe II. 1548-1598 , Valladolid, Junta de Castilla y Len, 1998, pg. 253. 57 Enrique S OLANO C AMN , La institucin del capitn de guerra. Una expresin del conflicto de jurisdicciones entre el rey y el reino, XV Congreso de Historia de la Corona de Aragn. Resumen de comunicaciones , Jaca, 20-25 de septiembre de 1993, pg. 25. 58 Ren QUATREFAGES, Los tercios, cit., pg. 104. 59 Dichas ordenanzas se reproducen al completo en ngel RIESCO TERRERO, Ordenanza militar de Buja de 1531, art. cit.; y en Regina Mara PREZ MARCOS, En los orgenes del ejrcito moderno: las ordenanzas de Buja de 1531, trabajo incorporado a Javier ALVARADO PLANAS y Regina Mara PREZ MARCOS (coords.), ob. cit..
49
determinar el derecho aplicable en las causas castrenses y para dictar las correspondientes sentencias 60. Pero esto no fue todo, y ms de una dcada despus, en junio de 1551, el emperador sancion una Ordenanza para el gobierno y paga de las compaas de caballera conocidas como guardas viejas de Castilla 61, en virtud de la cual se adjudic al alcalde de las guardas y a los capitanes de cada una de sus compaas una jurisdiccin militar exclusiva, tanto en materia criminal como civil. Adems, en lo atinente a las caractersticas del derecho penal integrado al cuerpo normativo de marras, cabe sealar que si bien ste regulaba especficamente la tipificacin de ciertas conductas que se consideraban especialmente lesivas de la organizacin militar -como el jugar a los dados y a los naipes-, no previ demasiadas figuras autnomas, ya que en estas ordenanzas se recurra al reenvo a las leyes generales del reino 62. Finalmente, cabe consignar que mientras Carlos estaba operando el traspaso de la corona a su hijo Felipe, el virrey de Npoles, duque de Alba, dic- t, el 1 de agosto de 1555, unas ordenanzas particulares para el rgimen y disciplina del ejrcito de Italia 63. En cuanto a lo acontecido en materia jurdico-militar bajo el reinado del ya recordado Felipe II -perodo en el que se profundiz la presencia de los letrados en la resolucin de los asuntos militares 64, y en el que se pretendi incorporar al mundo castrense procedimientos propios de la justicia ordinaria 65-, cabe consignar que en esta poca se dictaron im-
Vase el texto de la ordenanza en cuestin en Ren QUATREFAGES, El crisol espaol, cit., pg. 430. 61 Reproducidas al completo en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 1 y ss.. 62 V.gr., vase el art. 10 de la ordenanza en cuestin. 63 Sebastin MONTSERRAT ALSINA, El ejrcito real y la jurisdiccin de guerra: estado de la justicia militar en Espaa durante el reinado de la casa de Austria, Revista Espaola de Derecho Militar, N 21 (enero-junio de 1966), pg. 29. 64 Santiago FERNNDEZ CONTI, ob. cit., pg. 254. 65 Cfr., v.gr., el oficio del Duque de Alba al secretario del rey, Delgado, fechado Burgo de Setbal el 27 de julio de 1580. Citado por ngel SALCEDO Y RUIZ, Substantividad
60
50
EZEQUIEL ABSOLO
portantes normas. De este modo, a instancias del cardenal Diego de Espinosa el 13 de octubre de 1570 la corona facult al asesor letrado del Consejo Supremo de Guerra a colaborar en la substanciacin de los procesos radicados ante el cuerpo, y a dejarlos preparados para su resolucin 66, sembrando el camino para que aos despus se asegurase al consejo la presencia de un jurista especializado. Por otra parte, poco despus, en 1572, Felipe dict las Ordenanzas de Madrid, para el buen rgimen y organizacin de la infantera alemana, en las que se castigaban tanto la omisin en la represin de los motines militares, como la blasfemia, el ataque de los soldados a los clrigos, la violacin, el saqueo de los muertos, y el abandono del cuartel 67. Por otra parte, algunos aos ms tarde, en 1587, habiendo entendido los desrdenes, y excesos, cohechos, y malos tratamientos ocasionados a la poblacin civil por algunos capitanes y sus subordinados con motivo del reclutamiento de soldados, Felipe II cre la figura del comisario general de la gente de guerra, funcionario al que se le atribuy la autoridad jurisdiccional superior para entender de todos los casos, y causas tocantes al reclutamiento de la gente de guerra en la pennsula ibrica 68. Asimismo, cabe consignar que al trmino de su reinado, en 1594, el monarca suprimi las atribuciones jurisdiccionales del Consejo Supremo de Guerra 69, medida que slo estuvo vigente por poco tiempo, ya que fue anulada tras la entronizacin de Felipe III.
y fundamento del derecho militar, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Polti- cas, 1913, pg. 47. 66 Santiago FERNNDEZ CONTI, ob. cit., pg. 253. 67 Francisco Luis Pascual SARRA, Bosquejo histrico ... en el Estado moderno, cit., pg. 70. 68 Real cdula dada en Aranjuez el 9 de mayo de 1587. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 16 y 17. 69 Real cdula de 21 de mayo de 1594, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 45 a 48. Santiago FERNNDEZ CONTI, ob. cit., pg. 257.
51
Sin embargo, no radic en las antedichas medidas el principal aporte jurdico castrense del reinado de Felipe II. En efecto, las principales innovaciones en la materia fueron motivadas por las autoridades del ejrcito espaol sito en Flandes. En este sentido, cabe recordar que en 1568 el maestre de campo Sancho de Londoo public, por orden del jefe del ejrcito en cuestin, duque de Alba, un Discurso sobre la forma de reducir la disciplina militar a mejor y antiguo estado, trabajo en el cual, se analizaban varias figuras penales de naturaleza militar. Adems, tambin en el mismo ao se dictaron las Ordenanzas militares de Maastricht, destinadas a reprimir, entre otras conductas, la blasfemia, el abandono del servicio sin licencia, la traicin, el robo de iglesias, el desorden durante las marchas, el robo de vituallas y de pertrechos, y los prstamos indebidos de armamento 70. Por otra parte, casi dos dcadas ms tarde, correspondi a otro comandante de los contingentes hispano-flamencos, Alejandro Farnesio 71, promover el dictado de otras ordenanzas, cuya importancia estrib en que sealaron, por primera vez y con cierto detalle, la funcin de los auditores de la gente de guerra 72. As las cosas, dichas ordenanzas, que contaron con gran difusin y aceptacin en toda la monarqua 73, estuvie-
Francisco Luis PASCUAL S ARRA, Bosquejo histrico... en el Estado moderno, cit., pg. 69. 71 Sobre la trayectoria del jefe citado, puede verse Manuel TOURN YEBRA, Ale- jandro Farnesio, capitn general del ejrcito de Flandes y gobernador de los Pases Bajos (1578-1592), Revista de Historia Militar N 55, Madrid, 1983, pg. 43 y ss.. 72 Puede verse el texto de las ordenanzas en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 19 a 45; y modernamente, en J. MORENO CASADO, Las ordenanzas de Alejandro Farnesio, de 1587, Anuario de Historia del Derecho Espaol, vol. XXXI, 1961. Asimismo, se encuentra una somera descripcin de ellas en ngel RIESCO TERRERO, La ordenanza e instruccin del general Farnesio (Bruselas 1587), en El ejrcito y la armada de Felipe II, ante el IV centenario de su muerte. IV Jornadas de Historia Militar, Madrid, Ministerio de Defensa, 1997. 73 Francisco Luis P ASCUAL S ARRA , Bosquejo histrico... en el Estado mo70
52
EZEQUIEL ABSOLO
derno, cit., pg. 72.
53
ron orientadas a conservar la buena orden y disciplina del exrcito 74, y a establecer una jurisdiccin castrense autnoma que si bien dependa del mando militar, estaba centrada en la figura de los auditores -a quienes se les adjudic la tarea de administrar la justicia- 75. Adems, en ellas se incorporaron importantes principios jurdico castrenses, como el de la limitacin en materia de aplicacin de castigos; el de la inmediatez en la represin del delito flagrante; y el de la funcin pedaggica de la pena. Al margen de lo dicho, en las ordenanzas de 1587 tambin se estableci un procedimiento criminal autnomo, breve y sumario, con posibilidad de posterior apelacin ante el comandante correspondiente. Asi- mismo, aunque a la hora de decidir el derecho substantivo aplicable su articulado remita a las disposiciones del derecho comn, aqullas anticiparon la formacin de un prome- tedor derecho penal militar autnomo, gestado en el crisol de las rdenes castrenses, de los bandos, de las costumbres, de los privilegios y de las constituciones de guerra 76. 3. La penalidad militar durante el reinado de los ltimos Austrias. En tanto que los ejrcitos de la corona estaban integrados por personajes tan temibles, que Casti- llo de Bovadilla lleg a afirmar que no haba gnero de mal- dad que [los soldados] ignoren, y no intenten, y que quien se desempeaba como jefe pareca un caudillo de amotinadores y capitn de ladrones 77, casi con los inicios del siglo XVII, ms precisamente el 8 de julio de 1603, Felipe III expidi
Prembulo de las ordenanzas de Flandes de 1587. Artculos 1, 2 y 5 de las ordenanzas de Flandes de 1587. 76 Artculo 23 de las ordenanzas de Flandes de 1587. 77 Jernimo CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica para corregidores y seores de vasallos, en tiempo de paz, y de guerra, t. II, Madrid, Imprenta Real de la Gazeta, 1775, Libro IV, Cap. I, pg. 372.
74 75
54
EZEQUIEL ABSOLO
unas nuevas ordenanzas militares para las tropas de tierra, cuerpo normativo que fue revisado pocos aos ms tarde, en 1611 78. Simultneamente, algo anlogo sucedi en el mbito de la marina, dictndose, as, unas ordenanzas para las armadas del mar ocano, en 1606, y otras para los galeones y galeras, en 1608, en 1613 y en 1618 79 . Desde luego, este tipo de preocupaciones no eran exclusivas de las autoridades espaolas, como puede advertirse con la confrontacin de situaciones europeas contemporneas. En este sentido, cabe sealar que en julio de 1621 se dictaron, para el entonces victorioso ejrcito sueco que actuaba en Alemania, unos artculos de guerra que, compuestos por 150 disposiciones distintas, redact el rey Gustavo Adolfo con la colaboracin de su canciller, Axel Oxenstierna. Al respecto, cabe apuntar que dichos artculos se inspiraron en precedentes escandinavos, y en algunas normas sancionadas por Fernando de Hungra (1526), por Maximiliano II (1570) y por Mauricio de Nassau (1590). En cuanto al contenido de la normativa sueca -que en 1632 lleg a ser volcada al alemn-, sta estableca una jurisdiccin militar de dos instancias, con la posibilidad de una apelacin posterior ante el rey. Asimis- mo, de acuerdo con lo que conocemos, prevea algunas figuras penales autnomas, como el forzamiento de mujer, que se castigaba con pena capital. Cabe sealar, adems, que las formas de reprimir las conductas castrenses resultaban bastante peculiares comparadas con las que se impusieron a partir del siglo XVIII. Al respecto, es interesante recordar que la pena aplicable a quien violase la prohibicin de admitir rameras en el campamento militar consista en autorizar al reo a abandonar el ejrcito para casarse con la mujer, si la
78
Se las menciona en el prembulo a las ordenanzas de 1632. Vase Jos Antonio
55
PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 66. 79 Nicols GONZLEZ-DELEITO
2
Y
DOMINGO, ob. cit., pg. 40.
56
EZEQUIEL ABSOLO
prostituta y el militar resultaban solteros, o a obligar al soldado a dejar a la mujer, en los dems casos 80. Por su parte, en la Inglaterra previa al surgimiento de la modernidad poltica 81 -signada por un absolutismo monrquico que pretenda terminar con la pluralidad jurisdiccional hasta entonces imperante 82- la penalidad castrense pareci asumir nuevos perfiles, merced a la aplicacin del martial law -vale decir, del derecho militar o del derecho de los ejrcitos - al juzgamiento de los paisanos civiles. Al respecto, no est de ms apuntar que lo que entusiasmaba a reyes como Jacobo I respecto de la actuacin de los tribunales castrenses no era tanto el hecho de que stos actuasen como rganos jurisdiccionales pertenecientes a instituciones jerarquizadas, sino el que -como autnticos tribunales regios- hiciesen gala de una mayor subordinacin a la voluntad del soberano 83. As, precisamente, parecieron entenderlo algunos protoliberales como Edward Coke, quien, al redactar el artculo 7 de la peticin de derechos de 1628 84, manifest su profunda oposicin a la ley marcial y al juzgamiento de los civiles por parte de los tribunales castrenses 85.
80 Kenneth GREN, El derecho humanitario en los Artculos de Guerra decretados en 1621 por el rey Gustavo Adolfo II de Suecia, en Revista Internacional de la Cruz Roja, N 136 (julio-agosto de 1996), pg. 472 y ss.. 81 Recurrimos a este concepto tal como lo emplea Franois GUERRA en Modernidad e independencias, Madrid, Mapfre, 1992. 82 Respecto de este tpico, vase Paolo GROSSI, Un derecho sin Estado. La nocin de autonoma como fundamento de la constitucin jurdica medieval, Anuario de Historia del Derecho Mexicano, N VIII, 1997. 83 Para lo dicho aqu, vase Conrad S. R. RUSSELL, Monarquas, guerras y parla- mentos en Inglaterra, Francia y Espaa c. 1580 - c. 1640, Revista de las Cortes Gene- rales N 6 (3er cuatrimestre de 1985), Madrid. 84 Puede consultarse el texto mencionado en Vicente ROMERO GIRN y Alejo GARCA MORENO, Coleccin de las Instituciones Polticas y Jurdicas de los pueblos modernos, t. XI, Madrid, Imprenta de Enrique Maroto y hermano, 1894, pg. 34. 85 Segn refiere Christopher HILL -en Los orgenes intelectuales de la Revolucin Inglesa, Barcelona, Crtica, 1984, pg. 264-, L.BOYNTON se ha ocupado de estos temas en
57
Volviendo al anlisis de la situacin espaola, cabe referir ahora que en mayo de 1621 se estableci el carcter privativo de la jurisdiccin militar para conocer en las causas suscitadas contra los moros y los esclavos que intentasen huir del reino 86, disposicin que Felipe IV reiter una dcada despus 87. Por otra parte, en noviembre de 1626 el ltimo monarca mencionado despach otra cdula, esta vez con el objeto de terminar con algunas de las cuestiones de competencia suscitadas entre la justicia militar y la ordinaria. De esta manera, en pos de dicho objetivo el monarca precis que las cuestiones en las que estuviesen complicados los integrantes de las guardas viejas de Castilla deban ser resueltas por los alcaldes del citado cuerpo 88. Posteriormente, y como una respuesta ante el decaimien- to de la disciplina militar espaola, Felipe IV promulg unas nuevas ordenanzas que, diseadas por una junta constituida por varios miembros de los consejos de estado y de guerra, se basaban en la experiencia militar espaola. En esencia, con ellas se pretenda revertir la decadencia de los ejrcitos reales. En cuanto a su contenido, cabe sealar que, aunque lo largo de sus ochenta artculos no se innovaba demasiado, se trasluce una evidente tendencia a restringir en la persona regia la facultad de dictar normas de contenido penal militar 89 .
un artculo titulado Martial Law and the Petition of Right, publicado en The English History Review, LXXIX (1964), pgs. 255/284. Lamentablemente, no hemos podido consultarlo, pues en las colecciones de esta revista a las que hemos tenido acceso -la del Instituto Ravignani y la de la biblioteca de la Facultad de Filosofa y Letras de la UBA- falta, precisamente, el ejemplar que necesitamos. Respecto de la postura de Coke frente a la ley marcial, vase, adems, Jos Mara MORENO, Obras completas, t. III, Buenos Aires, Flix Lajouane, 1883, pg. 400. 86 Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 50. 87 Real cdula de 2 de noviembre de 1630. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 62 y ss.. 88 Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 57 a 60. 89 Al respecto, cabe sealar que el artculo 80 de las ordenanzas de 1632 derogaba todas las rdenes, constituciones y costumbres militares vigentes, y prohiba a los
58
EZEQUIEL ABSOLO
Adems, y tal como vena sucediendo desde el siglo XVI, se estableca que la jurisdiccin castrense -de doble instancia- deba ser ejercida por los auditores del ejrcito. Asimismo, estas ordenanzas tipificaban -aunque todava de un modo impreciso- ciertas figuras penales militares, como la blasfemia, el motn y la desercin 90. Finalmente, cabe consignar que, transcurridas dos dcadas desde la sancin de estas ordenanzas de 1632, Felipe IV orden recopilar todas las normas militares vigentes en un solo cuerpo legal, objetivo en pos del cual instituy una junta ad hoc; empero, de acuerdo a los datos que poseemos, sta no arrib a ningn resultado concreto. En cuanto a la evolucin del derecho penal castrense espaol durante la segunda mitad del siglo XVII -perodo en el cual se recurri a ampliar los beneficios del fuero militar, con el objeto de estimular la concurrencia de los extranjeros al servicio de las armas 91 -, no fueron muchos los cambios introducidos. En efecto, hasta finales del siglo XVII las principales disposiciones regias dictadas en materia jurdico militar se refirieron, primordialmente, a cuestiones vinculadas con los alcances de la jurisdiccin castrense. As, en 1656 se cre una junta para resolver el problema de las reiteradas cuestiones de competencia que se suscitaban con la justicia civil 92, y en 1662 se dict una real orden con el objeto de
capitanes generales el dispensar a los soldados el cumplimiento de las nuevas disposiciones. Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 120 y 121. 90 Arts. 66, 68, 70 y 71, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 104, y 107 a 109. Cabe sealar que este aspecto de las ordenanzas de 1632 ya ha sido destacado por Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA en su artculo Consejo de guerra..., cit., pg. 472. 91 Oficio del auditor general de guerra de Sicilia al rey; Palermo, 29 de diciembre de 1666. En AGS, Estado, legajo 3493. 92 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Conflictos de competencias entre la jurisdiccin ordinaria y la militar en el antiguo rgimen, Anuario de Historia del Derecho Espaol, t. LXVII, vol. II, pg. 1554.
59
solucionar la situacin de los militares que, llamados a declarar ante un tribunal ordinario como testigos, se negaban a hacerlo invocando para ello el amparo de la jurisdiccin militar 93. Por otra parte, en 1667 se estableci, como principio rector, que en el caso de suscitarse dudas en la resolucin de una cuestin de competencia, las autoridades jurdico castrenses deban pronunciarse a favor de la jurisdiccin militar 94 . Sin embargo, tambin se impusieron algunas medidas restrictivas del fuero castrense, como que en 1678 se prohibi que los tribunales del fuero interviniesen en asunto de duelos 95, y que en 1692 se adopt una medida semejante respecto a los fraudes cometidos en perjuicio del fisco 96.
c. El rgimen jurdico de la penalidad castrense en la Espaa borbnica 1. Los inicios de la monarqua borbnica y la paulatina consolidacin del derecho penal militar espaol. A diferencia de lo que haba sucedido hasta entonces, con la llegada de la casa de Borbn al trono espaol se inici el dictado de disposiciones penales uniformes para todos los ejrcitos dependientes de la corona, surgiendo as, un derecho que se fue haciendo cada vez ms complejo 97. Al respecto, la
Real decreto de 18 de enero de 1662. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 149 y 150. 94 Real cdula de 29 de abril de 1667. Citada por Sebastin MONTSERRAT ALSINA, ob. cit., pg. 38. 95 Real cdula de 29 de octubre de 1678. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 174. 96 Real cdula de 20 de diciembre de 1692. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 225. 97 Cfr., manifestando un criterio anlogo, Mara del Carmen BOLAOS MEJAS, Las
93
60
EZEQUIEL ABSOLO
ordenanzas de Carlos III de 1768: el derecho militar en una sociedad estamental, en Javier
61
primera manifestacin de esta tendencia se produjo en diciembre de 1701, cuando Felipe V sancion, en la ciudad de Bruselas y al parecer inspirado en el contenido de las ordenanzas militares francesas del siglo XVII 98, las segundas ordenanzas de Flandes. En cuanto a las caractersticas de dicho cuerpo normativo, cabe sealar aqu que ste responda a dos principios fundamentales: uno, que el que manda debe juzgar 99; y otro, que el mantenimiento de la obediencia y disciplina militar dependen de la aplicacin de una justicia pronta 100. As las cosas, se despoj a los auditores de guerra de su antigua potestad jurisdiccional, atribucin que desde entonces se deleg en los consejos de guerra de los regimientos, vale decir en unos tribunales colegiados cuya estructura y normas de procedimiento fueron detalladamente regula- das por las ordenanzas mencionadas 101. En particular, cabe recordar, tambin, que el dispositivo normativo de 1701 incluy, expresamente, una Instruccin segn la cual el consejo de guerra habr de juzgar. Por otra parte, corresponde sealar que, al parecer -segn testimoniaron los contemporneos-, esta novedosa estructura jurisdiccional redujo el nmero de cuestiones de competencia radicadas ante el Con- sejo Supremo de Guerra 102. Asimismo, al margen de lo hasta ahora comentado, cabe consignar que las ordenanzas de Feli-
ALVARADO PLANAS y Regina Mara PREZ MARCOS (coords.), ob. cit., pg. 165. Francisco Luis PASCUAL SARRA, Bosquejo histrico ... en el Estado moderno, cit., pg. 66. 98 Adems de lo que sostienen al respecto los historiadores contemporneos -entre los cuales puede mencionarse al arriba citado Pascual Sarra-, puede verse el dictamen del conde de Aranda sobre honores y tratamientos militares, fechado en Madrid el 5 de diciembre de 1767; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. 99 Juan MARTNEZ DE LA VEGA Y ZEGR, ob. cit., pg. 89. 100 Vase su texto completo en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 238 y ss.. 101 Flix COLN DE LARRITEGUI, Juzgados militares de Espaa e Indias, t. III, 2 ed., Madrid, 1979, pg. 2. Eladio BALDOVN RUIZ, art. cit., segunda parte, pg. 63.
62
102
EZEQUIEL ABSOLO
Dictamen elevado a S.M sobre una nueva planta para el Consejo Supremo de Guerra, circa 1714, sin firma. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
63
pe V tambin tipificaron un conjunto de figuras penales de importancia militar, como la desercin, la desobediencia, la sedicin, el abandono de puesto, y otras ms. Adems, como una forma de garantizar la tranquilidad de la poblacin civil, stas restringieron los alcances del fuero castrense, merced a establece r que los militare s que ultrajaren, pillaren, o robaren a nuestros vasallos en las villas, o lugares , podran ser aprehendidos y castigados de muerte por los Jueces Ordinarios del pas, sin obligacin de entregarlos al Juez Militar 103 . Poco despus de la sancin de las primeras ordenanzas de Felipe V, ms precisamente el 20 de marzo de 1706, el archiduque Carlos de Austria, tambin pretendiente a la corona espaola, dict por su parte otras ordenanzas militares. Respecto del particular, cabe tener en cuenta que en s- tas -que llegaron a ser aplicadas en las fuerzas que permanecieron bajo el mando austracista-, se distingua embrionariamente entre una potestad disciplinaria castrense, cuya aplicacin se adjudic a los coroneles de los regimientos, y otra, de ndole penal, que se deposit en un tribunal o gmina militar, en el que tenan participacin los auditores de guerra. En otro orden de cosas, cabe sealar, adems, que en las citadas ordenanzas abundaban diversas consideraciones y precisiones sobre el contenido y alcances de ciertos delitos militares, como el motn, la cobarda, la violacin del juramento de fidelidad a las banderas, y otros ms. Asimismo, entre las curiosidades incluidas en el texto de estas ordenanzas, podemos mencionar que, adjudicando al honor del soldado un valor jurdico mayor incluso que a la vida, se consideraba inimputable el homicidio del superior cuando lo cometiese un subordinado al que aqul hubiese injuriado gravemente 104.
64
103
EZEQUIEL ABSOLO
Francisco Luis PASCUAL SARRA, Bosquejo histrico ... en el Estado moderno, cit., pgs. 75 y 76. 104 Pedro VOLTES BOU, Las ordenanzas militares dictadas por el archiduque Carlos de Austria en 1706, revista Ejrcito N 230, Madrid, 1959, pgs. 74 y 75.
65
Al margen de la recordada experiencia jurdico castrense austracista, Felipe V y sus colaboradores siguieron dic- tando nuevas disposiciones. De este modo, el 30 de diciembre de 1706 se establecan, en el marco de una ordenanza para la infantera, penas para los civiles que comprasen alhajas o armas a los soldados, y para aquellos que encubriesen a los desertores 105. Adems, pocos aos ms tarde, en 1710, se impona la privacin de empleo a los oficiales que abandonasen el servicio sin licencia 106. Asimismo, en virtud de decreto de 23 de abril de 1714 y de real cdula de 3 de octubre del mismo ao, Felipe V daba una nueva planta al Consejo de Guerra, tras lo cual seis de las diecisis plazas de ministros pasaron a ser destinadas a miembros togados, a quienes se dot con voto decisivo en lo atinente a la resolucin de pleitos en los que se hubiese contravenido en lo militar a las leyes del reino, a los tratados de paz, y a las ordenanzas y reglamentos militares. Por otra parte, en virtud de la misma medida y con el objeto de solucionar las ya tradicionales y frecuentes cuestiones de competencia suscitadas entre la jurisdiccin castrense y la ordinaria 107 , el monarca dispuso que slo pudiesen gozar de fuero castrense los militares que prestasen actual servicio y recibiesen el sueldo de tales, as como los asentistas de provisiones militares y sus oficiales, aunque estos ltimos slo durante el tiempo que durasen los asientos y respecto de los efectos de estos mismos contratos 108. Sin embargo, menos de un ao despus, el 23 de agosto de 1715 la planta del Consejo Supremo volvi a
Ordenanza para la infantera de 30 de diciembre de 1706; real provisin de 27 de enero de 1707. Ambas en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 535 a 537, y 607 y ss.. 106 Real cdula de 3 de abril de 1710. En Jos Antonio P ORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 623. 107 Asunto respecto del cual llam la atencin el cardenal GIUDICE en el curso de
105
66
EZEQUIEL ABSOLO
un memorial sobre el Consejo Supremo de Guerra; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 1594. 108 Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 12 y ss.. Eladio BALDOVN RUIZ, El fuero militar en las ordenanzas, Revista de Historia Militar, N 76, Madrid, 1994,
67
ser modificada, establecindose, as, un cuerpo constituido por dos salas, una de carcter gubernativo, integrada por seis jefes castrenses, y otra de justicia, formada por cuatro letrados. En cuanto a atribuciones y si bien, en principio, a los ltimos se les adjudic el conocimiento exclusivo de los asuntos litigiosos suscitados por los beneficiarios del fuero militar, tambin se determin que cuando se tratase de la resolucin de causas criminales en las que se imputase a los oficiales la comisin de delitos contra el honor, o se adjudicase a los oficiales y a los soldados la autora de alguna conducta que hubiese perjudicado el desarrollo de operaciones blicas, corresponda que junto a los vocales letrados intervinie- se un nmero igual de ministros militares. Asimismo, tambin se dispuso que cuando se tratase de asuntos leves suscitados por las mismas causas -y que, por ende, slo hiciesen necesario la aplicacin de un correctivo menor- el asunto deba ser juzgado exclusivamente por la sala gubernativa del consejo 109. Empero, no conforme el rey con este mecanismo, a comienzos de 1717 volvi a conceder una nueva planta al Consejo Supremo de Guerra 110. En otro orden de cosas, cabe consignar que durante la segunda dcada del siglo XVIII, las ordenanzas de 1701 comenzaron a ser objeto de reformas parciales, como consecuen-
pg. 43. Real cdula de 3 de octubre de 1714, transcripta al completo en Feliciano BARRIOS, El Consejo de Estado de la Monarqua Espaola, 1521-1812, Madrid, Consejo de Estado, 1984, pgs. 736 a 739. En Consejo y Consejeros de Guerra en el siglo XVIII, Granada, Universidad de Granada, 1996, pg. 43, nota 41, Francisco ANDJAR CASTILLO recuerda que esta ampliacin del fuero militar a los asentistas fue resistida por el marqus de ANDA, gobernador interino del Consejo de Castilla desde octubre de 1715. Al respec- to, vase el dictamen que produjo en Madrid el 20 de agosto de 1715; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 1594. 109 Cfr. el real decreto de 23 de agosto de 1715, transcripto al completo por Feliciano BARRIOS, ob. cit., pgs. 741 a 747. 110 Real decreto de 20 de enero de 1717. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t.
68
EZEQUIEL ABSOLO
II, pg. 196 y ss..
69
cia de las frecuentes dudas interpretativas suscitadas en el seno de los consejos de guerra actuantes, por no estar bastante explicados diferentes artculos 111. De este modo, por ejemplo, en 1716 se aclar que las sentencias de muerte deban ser pronunciadas por consejos de guerra integrados, al menos, por siete oficiales 112. Asimismo, respecto del caso de los desertores que se restituyesen a Espaa desde Francia se sustituy la aplicacin de la pena de muerte por la de 10 aos de presidio en frica 113; en 1718 se modific el procedimiento aplicable en los consejos de guerra establecidos para juzgar a los desertores; y en 1720 se instituy, como delito, el empleo de los soldados como asistentes y criados de los oficiales 114. Empero, lejos de conformarse con estas modificaciones parciales, en enero de 1724 Felipe V decidi convocar a una junta de generales, presidida por el marqus de Lede, con el objeto de redactar unas ordenanzas militares que anu- lasen las antiguas solamente en cuanto se opusieren a lo dispuesto por las nuevas 115. As las cosas, de resultas de esta labor el 12 de julio de 1728 se dict un nuevo cuerpo normativo -en el que, como era habitual, las penalidades castrenses se agruparon junto con prescripciones tcticas, disposiciones relativas al servicio, etctera-, cuya arquitectura en materia de derecho represivo militar estaba dominada -como expresaba el ttulo 10 del libro 2- por la nocin de que la tro-
111 Real adicin de 25 de octubre de 1717 a las ordenanzas de Flandes de 1701. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 249 y ss.. 112 Real adicin de 14 de junio de 1716 a las ordenanzas y reglamentos militares. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 163 y ss.. 113 Real orden de 10 de abril de 1717. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pgs. 209 y 210. 114 Real cdula de 15 de noviembre de 1720. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 544. 115 Oficio del marqus de Castelar al marqus de Lede, Palacio, 24 de enero de
70
EZEQUIEL ABSOLO
1724; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. Real orden de 15 de diciembre de 1728, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pgs. 360.
71
pa slo poda ser contenida en la exacta obediencia y disciplina militar merced a la aplicacin de una justicia gil y eficiente 116. En consonancia con esta pretensin, pues, se dispona la instauracin de un proceso castrense caracterizado por la celeridad. Adems, estas ordenanzas de 1728 repri- man -en los ttulos 11 a 15, del libro 2- distintas conductas, como la desobediencia al superior 117; los tumultos, los desrdenes y las murmuraciones 118; y la desercin y el desempeo de plazas militares supuestas 119. Adems, cabe sealar que, aunque en menor medida que las anteriores disposiciones regias, estas ordenanzas siguieron recurriendo al mecanismo del reenvo al derecho penal ordinario 120, y que con stas se estableci un complejo procedimiento inquisitivo, que, en buena medida, anticip al instituido posteriormente con las ordenanzas de Carlos III. De este modo, qued consagrado que la defensa en juicio deba estar a cargo del procesado, y, que, en caso de ignorancia o turbacin del reo, el mismo consejo de guerra actuante deba designar un defensor 121, solucin que no tard en motivar la spera crtica de un auditor contemporneo 122 . Por otra parte, la relativa benignidad en la regulacin del delito de desercin tambin suscit comentarios adversos 123 , todo lo cual llev, en marzo de
116 Artculo 1, ttulo 10, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728. Tanto sta como las dems referencias a dichas ordenanzas han sido tomadas de Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III. 117 Ttulo 11, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728. 118 Ttulo 11, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728. 119 Ttulos 14 y 15, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728. 120 Art. 5, ttulo 10, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728. 121 Art. 26, ttulo 10, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728. 122 Vase la real orden de 15 de diciembre de 1728, transcripta en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 360. 123 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), nota al
72
EZEQUIEL ABSOLO
tratado 4, ttulo 5, artculo 22. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
73
1729, a que se eliminase del derecho positivo la atenuante de la menor edad del reo desertor 124. Con posterioridad a la sancin de las ordenanzas de 1728, y todava durante el reinado de Felipe V, continuaron dictndose normas de contenido jurdico militar. De este modo, el 28 de abril de 1734 se sancion un real decreto relativo a la persecucin de desertores 125, y en 1735 una real orden de Felipe V volvi a prohibir que los oficiales se sirviesen de los soldados bajo el ttulo de asistentes personales 126. Asimismo, en 1737 se dictaron unas ordenanzas navales, que en 1748 fueron sustituidas por otras que redact el capitn de navo Joaqun de Aguirre y Oquendo 127. 2. Cambios y transformaciones acaecidos a mediados del siglo XVIII: la gnesis del derecho penal militar carolino 128. Pocas dcadas despus del dictado de las ordenanzas de 1728, las autoridades espaolas empezaron a considerar necesario el dictado de una nueva normativa castrense. De este modo, ya en pleno reinado de Fernando VI se ini- ciaron las primeras tareas en este sentido. As las cosas, se encarg a un oficial de la Secretara de Guerra, Jos Antonio Portugus, que emprendiese la recopilacin de todos los antecedentes en la materia, arduo trabajo que concluy a fines de la dcada siguiente, y que culmin con la publicacin de la Coleccin de ordenanzas militares que venimos citando rei-
Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 361. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pgs. 383 y ss.. 126 Real orden de 13 de febrero de 1735. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 388. 127 Nicols GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, art. cit., pg. 53. 128 Cabe sealar que la crnica del proceso formativo de las ordenanzas militares de Carlos III se reconstruye en Jos Mara GARATE CRDOBA, Don Antonio Oliver Sacasa, autor de las sabias ordenanzas, Revista de Historia Militar, N 45 (segundo semestre de 1978), Madrid, pgs. 95 a 150. Agradecemos aqu a Guillermo Daract, por habernos facilitado un ejemplar de este trabajo.
124 125
74
EZEQUIEL ABSOLO
teradamente a lo largo de este captulo. Adems, a finales de agosto de 1749 se orden la formacin de una junta destinada a revisar las ordenanzas militares entonces vigentes, con el objeto de que, en lo sucesivo, las tropas del reino contasen con claras, seguras, uniformes y bien fundadas reglas, a las cuales debera ceirse el ejrcito sin interpretaciones, ni motivos de disputa de ninguna ndole. Dicha junta, que pre- sidi el capitn general Lucas Spnola, estuvo integrada por los tenientes generales marqus de Campofuerte, marqus de Villadarias y Jaime Masones, y por los mariscales de campo Gaspar de Cagigal y Antonio Azlor, actuando como secretario con voto el capitn Antonio Oliver 129. As las cosas, y como resultado del encargo adjudicado, hacia noviembre de 1751 la recordada junta compuso un proyecto de ordenanzas integrado por cuatro tomos 130, trabajo que fue remitido para su examen a dos capitanes generales, el marqus de la Mina y Sebastin de Eslava. stos, si bien aprobaron lo realizado en general, observaron el proyecto en lo referido a la tctica y al manejo de las armas. Como derivacin de esta opinin y, al parecer, tambin como consecuencia de la sustitucin del marqus de la Ensenada por Eslava 131, Fernando VI se pronunci por continuar con la vigencia de las ordenanzas de 1728 132, deteniendo as el proceso reformista. Mientras tan- to, empero, siguieron dictndose nuevas disposiciones jurdico castrenses, entre las cuales cabe mencionar las ordenanzas para la aprehensin de desertores de 10 de septiem-
Oficio del marqus de Ensenada al capitn general Lucas Spnola; Buen Retiro, 30 de agosto de 1749. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 130 AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 131 Fernando REDONDO DAZ, El conde de Aranda como militar, en El Conde de Aranda (catlogo de la exposicin efectuada en el Palacio de Sstago, Zaragoza, entre
129
75
el 1 de octubre y el 13 de diciembre de 1998), Zaragoza, Gobierno de Aragn, 1998, pg. 70. 132 Formacin de las Juntas que en varios tiempos se han nombrado para el arreglo y revisin de las ordenanzas militares; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238.
76
EZEQUIEL ABSOLO
bre de 1754 133. Asimismo, corresponde recordar que, hacindose eco de las pretensiones reformistas que haban sido es- timuladas por el monarca, no faltaron algunas voces particulares que manifestaban el deseo de que se retomase el impulso en la materia 134. As las cosas, el proceso de renovacin del orden jurdico castrense, que la corona impulsaba fundada en la experiencia de los inconvenientes suscitados por la antigua ordenanza 135, no se reactiv sino hasta que, en 1759, Carlos III ascen- di al trono. En efecto, preocupado por incorporar los avances advertidos en materia de tctica 136, correspondi al nuevo monarca interesarse en el destino del proyecto diseado en 1751. De este modo, el 25 de enero de 1760 orden que un nuevo grupo de expertos examinasen los cuatro tomos arriba mencionados 137. Con tal objeto, pues, se constituy una junta presidida por el capitn general conde de Revillagigedo, e integrada por los tenientes generales marqus de Sarra, marqus de Villadarias, prncipe de Maserano, duque de Bournonville, marqus de Cevallos, marqus de Villafuerte, Carlos de la Riva Agero y Maximiliano de la Croix, y el mariscal de campo marqus de Casa Tremaes, y en la que actuaba como secretario con voto el ya para entonces teniente coronel Antonio Oliver 138. Esta nueva junta, cuyas tareas concluyeron a finales de 1761 139, reorden el trabajo de 1751
Borrador de circular, fechada en San Ildefonso el 26 de agosto de 1765. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 134 Peticin del teniente coronel Antonio Oliver, sin fecha. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 135 Dictamen del conde de Aranda, elevado al marqus de Esquilache el 17 de noviembre de 1764. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 136 Jos Mara Garate Crdoba, art. cit., pg. 104. 137 Real orden de 25 de enero de 1760, estableciendo una junta redactora de ordenanzas. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 138 AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 139 Idem ant..
133
77
en seis tomos, y lleg a concebir la idea de incorporar otros dos ms: uno relativo a artillera e ingenieros, y otro a milicias e invlidos. As las cosas, el rey aprob lo recomendado, autoriz la impresin y reparto en el ejrcito de los tres primeros tomos, y remiti algunos de ellos al marqus de Villafuerte, a efectos de que ste revisase lo realizado 140. De este modo, en junio de 1760, una vez examinados tres de los cuatro que integraban el nuevo proyecto de normativa militar, los miembros de la junta de ordenanzas solicitaron al rey, que en atencin a que el cuarto volumen se ocupaba de las materias de justicia, civil, y criminal, como son consejos de guerra, testamentos, fuero militar, delitos militares, y comunes, y penas que a ellos correspondan, pudiesen contar con el auxilio, en calidad de asesor, de Isidoro Gil de Jaz, un letrado que en 1758 haba integrado la junta encargada de examinar la coleccin de ordenanzas militares compiladas por Jos Antonio Portugus 141, y que integraba los consejos de Castilla y de guerra desde mediados de la dcada de 1750 142. Empero, el monarca desestim el pedido y orden, simultneamente, que la junta de ordenanzas presentase los reparos que se le ofrecieren sobre las ms o menos rigurosas penas, que hall[as]en en las antiguas ordenanzas de Felipe V 143 Sin embargo, un acontecimiento externo impidi que se cumpliesen los iniciales deseos de Carlos III. En efecto, a partir de la declaracin de guerra a Portugal, la junta qued desar- ticulada, debido a que varios de sus integrantes fueron desti-
Oficio del marqus de Villafuerte al secretario Ricardo Wall; Madrid, 1 de marzo de 1762. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 141 Oficio de la junta examinadora al marqus de Arellano; Madrid, 5 de septiembre de 1758. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. 142 Francisco Andjar Castillo, ob. cit., pgs. 205 y 206. 143 Solicitud de los miembros de la junta de ordenanzas al rey; Madrid, 19 de junio de 1760. Resolucin regia de 21 de junio de 1760. Ambas en AGS, seccin
140
78
EZEQUIEL ABSOLO
Guerra Moderna, legajo 4238.
79
nados al mando de tropa 144. Por esta razn, el 28 de junio de 1763 se constituy una nueva junta que, ahora presidida por el teniente general Jaime Masones, e integrada por los mariscales de campo Antonio Manso y Domingo Bernardi, por los coroneles Antonio Oliver e Ignacio Poyanes, y por el sargento mayor Nicols Labarre -quien oficiaba de secretario-, fue destinada a examinar y a corregir el trabajo aprobado en 1761 145. Sin embargo, concluida la contienda, en noviembre de 1763 el rey decidi dar por terminadas las tareas del cuerpo constituido en junio, y convoc nuevamente al conde de Revillagigedo, para que presidiese otra junta, integrada por la mayora de los vocales de la de 1760, por parte de los designados en junio de 1763 y por algunos otros expertos. As las cosas, urgida por la ansiedad del monarca 146, esta nueva junta se dedic a sus tareas especficas por espacio de varios aos 147, llegando a ocuparse, incluso, de algunos asuntos ajenos a su objetivo particular. De este modo, por ejemplo, en noviembre de 1764, tras la elevacin de un oficio del coronel del regimiento de frica, duque de Castropiano, y a solicitud de la corona, la junta examin el contenido de la ordenanza vigente sobre deserciones 148. Empero, en tanto que en septiembre de 1766 el fallecimiento del conde de Revillagigedo constituy un nuevo obstculo para la labor de la junta 149 , los frutos intelectuales de sta no conformaban a los consejeros ms ilustrados del monarca. Como consecuencia de ello, el
Oficio del marqus de Esquilache al conde de Revillagigedo; Buen Retiro, 27 de noviembre de 1763. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 145 Formacin de las Juntas que en varios tiempos se han nombrado para el arreglo y revisin de las ordenanzas militares; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 146 Cfr. el oficio dirigido al conde de Revillagigedo el 26 de enero de 1764; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 147 Oficio del conde de Revillagigedo al marqus de Esquilache; Madrid, 28 de
144
80
EZEQUIEL ABSOLO
febrero de 1764. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 148 AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 149 Fernando REDONDO DAZ, ob. cit., pg. 70.
81
17 de agosto de 1767 Carlos III decidi constituir una nueva junta de generales, con la misin de realizar una metdica instruccin que vigorizase y sostuviese, por reglas preceptivas y hasta en los actos indiferentes del servicio, la ms rgida subordinacin militar 150. Presidida dicha junta por el conde de Aranda, e integrada, originariamente, por los vocales Antonio Manso, Alejandro OReilly, Martn lvarez, Eugenio Bretn, y por el secretario con voto Antonio Oliver 151, sta se aprovech tanto de las tareas de recopilacin efectuadas por Joseph Antonio Portugus, como de los estudios de las comisiones anteriores 152. As las cosas, abocada aqulla a su tarea, se redact un proyecto que el 22 de octubre de 1768 se convirti en derecho vigente. En cuanto a la autora de los aspectos jurdicos de estas Ordenanzas militares de Carlos III -cuestin que hasta ahora no ha sido fcil de determinar, en la medida en que no se llevaron actas de las discusiones suscitadas en el seno de la junta- cabe sealar, sin negar la activa participacin que le cupo en este asunto al secretario Antonio Oliver, por cuya nica mano se trabaj la extensin y coordinacin de las materias ... para la uniformidad del estilo, y metdica distribucin de los tratados, ttulos y artculos 153, que quien ocup un papel por dems gravitante fue el conde de Aranda, sobre todo en lo atinente al espritu de su articulado y a su disposicin sistemtica 154. Desde luego que debido a las
Oficio de la junta redactora elevando al rey los tres primeros tratados de las ordenanzas; Madrid, marzo de 1768. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. 151 Jos Mara GARATE CRDOBA , art. cit., pg. 123. AGS, seccin Guerra Moder- na, legajo 4240. 152 Real orden de 25 de enero de 1760, estableciendo una junta redactora de ordenanzas. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 153 Cfr. peticin del teniente coronel Antonio Oliver, sin fecha. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 154 Conforme, Antonio lvarez de Morales, Los proyectos de reforma del ejrcito del conde de Aranda, en Javier ALVARADO PLANAS y Regina Mara PREZ MARCOS (coords.), ob. cit., pg. 159.
150
82
EZEQUIEL ABSOLO
razones ya apuntadas, no resulta sencillo ponderar en concreto dicho influjo, aun cuando hay materias respecto de las cuales podemos afirmar, sin lugar a dudas, que ste fue esencial. En este orden de cosas, precisamente, puede mencionarse lo relativo a la incorporacin del juramento de fidelidad a las banderas y a la de varias disposiciones relativas al resguardo del honor militar 155. Adems, respecto al papel de Aranda cabe consignar que ste contaba con un importante bagaje de conocimientos respecto del derecho militar comparado 156, muchos de ellos adquiridos durante su estancia en Berln, en 1755, cuando se dedic a estudiar en profundidad la organizacin del ejrcito prusiano 157. Asimismo, en cuanto a la justa valoracin del pensamiento de Aranda en la materia, no est de ms recordar el tenor de sus previas crticas contra la exorbitancia e irregularidad en la concesin del fuero militar 158, ni la interesante experiencia jurdica que incorpor en 1763, cuando le cupo presidir el Consejo de Guerra encargado de juzgar a los responsables de la rendicin de La Habana a los ingleses 159. Por otra parte, y ms all del sello impreso por Aranda, cabe aclarar, en cuanto a la responsabilidad en la formacin del tratado octavo de las ordenanzas -que fue elevado a la consideracin del monarca el 29 de septiembre de 1768, y que, como veremos ms adelante, fue el que se ocup especficamente de todo lo relativo
Fernando REDONDO DAZ, art. cit., pg. 72. Vanse al respecto, del conde de Aranda, el oficio que el 10 de diciembre de 1767 le dirigi a Juan Gregorio Muniain; y el dictamen que le elev al marqus de Esquilache el 30 de noviembre de 1763. Ambos en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. 157 Rafael OLAECHEA y Jos A. FERRER BENIMELI, ob. cit., pg. 14. 158 Jos CEPEDA GMEZ, El fuero militar en siglo XVIII, en Enrique MARTNEZ RUIZ y Magadalena de PAZZIS PI (coords.), Instituciones de la Espaa Moderna 1, Madrid, Actas, 1996, pg. 299.
155 156

159
83
Rafael OLAECHEA y Jos A. FERRER BENIMELI, El conde de Aranda. I. (Mito y realidad de un poltico aragons), Zaragoza, Librera General, 1978, pg. 24. Fernando REDONDO DAZ, art. cit., pg. 70.
84
EZEQUIEL ABSOLO
a justicia militar-, que, en su redaccin, y en la posterior eva- cuacin de las dudas suscitadas a partir de su puesta en prctica, colaboraron activamente los consejeros de Castilla e Indias, Jacinto Tud y Pedro Dvila 160, a quienes sus contemporneos elogiaban por su conocimiento prctico de las leyes penales de la tropa 161. 3. Caractersticas de las ordenanzas de Carlos III. Indudablemente, el dispositivo jurdico militar de 1768 se inspir en el modelo penal castrense prusiano 162 , cuyos antecedentes ms lejanos en la materia se remontaban a las ordenanzas suecas de 1621, y cuya peculiar estructura haba sido consolidada, en 1712, por Federico I 163. Al respecto, cabe aclarar que esta influencia teutona en la materia poco tiene de sorprendente, en la medida en que, por aquellos das, el ejrcito prusiano se haba convertido, para todos los europeos, en el modelo de organizacin militar 164. Por otra parte, en lo atinente a la ms autntica ponderacin del derecho penal militar carolino, cabe discrepar con el criterio de Salcedo y Ruiz, en cuanto este autor afirma que las referidas ordenanzas poco aadieron a las de 1728 en cuanto a contenidos jurdicos 165. Por el contrario, consideramos, por ejem-
Oficio de la junta de ordenanzas fechado en Madrid en abril de 1769. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4241. Oficio del conde de Aranda a Juan Gregorio Muniain, Madrid, 10 de junio de 1769; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4241. 161 Oficio del conde de Aranda a Juan Gregorio Muniain; Madrid, 29 de septiembre de 1768. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. 162 Conformes: Juan MARTNEZ DE LA VEGA Y ZEGR, ob. cit., pg. 8. Juan Antonio NAVAS CRDOBA, ob. cit., nota 92, pg. 86. 163 Juan Gonzalo MARTNEZ MICO, comentario al artculo de L. Mayfarth, El derecho penal militar y la jurisdiccin en Brandeburgo (Prusia) desde el Gran Elector Federico Guillermo a Federico II (1640-1786) (publicado en la Revue de Droit Penal Militaire et de Droit de la Guerre, t. XII); Revista Espaola de Derecho Militar, N 41, 1983, pgs. 212 y 213. 164 M. S. ANDERSON , Guerra y sociedad en la Europa del antiguo rgimen: 16181789, Madrid, Ministerio de Defensa, 1990, pg. 170. 165 ngel SALCEDO Y RUIZ, ob. cit., pg. 51.
160
85
plo, junto con Baldovn Ruiz, que los tpicos jurisdiccionales introducidos en las ordenanzas de Carlos III representaron un progreso indiscutible en la legislacin militar, e incluso -agregamos nosotros- que aqullas anticiparon profundas transformaciones en materia penal, algunas de las cuales slo fueron receptadas por el derecho ordinario muchos aos despus 166. Asimismo, respondiendo a potenciales crticas actuales, consideramos necesario apuntar que el rgimen represivo de las ordenanzas de 1768 no result particularmente severo, en la medida en que se lo compare con la rigurosa disciplina imperante, por aquel entonces, en el resto de los ejrcitos europeos 167. En cuanto al anlisis particular de las instituciones jurdico-castrenses incorporadas a las ordenanzas de Carlos III, cabe sealar aqu que as como lo que hoy cabra denominar materia disciplinaria era abordado en los ttulos 10, 16 y 17 de su tratado II, todo lo referido a asuntos de naturaleza penal y procesal castrenses, fue regulado, sistemticamente, a lo largo del Tratado octavo, cuyos ttulos VII y X tienen el aspecto de un verdadero cdigo penal militar. As las cosas, entre las figuras delictivas previstas por las ordenanzas corresponde enumerar las siguientes: la rendicin injustificada de una plaza 168; el mantenimiento de correspondencia con el enemigo 169; el abandono de puesto 170; la revelacin de secretos militares 171; la blasfemia 172; la desobediencia e insul- to al superior 173 ; el insulto a los funcionarios de la justicia
Eladio BALDOVN RUIZ, art. cit., segunda parte, pg. 64. Geoffrey BEST, ob. cit., pg. 30. 168 Art. 2 y ss., ttulo 7, tratado VIII. 169 Art. 5, ttulo 7, tratado VIII. 170 Art. 6, ttulo 7, tratado VIII. 171 Art. 9, ttulo 7, tratado VIII. 172 Art. 1, ttulo 10, tratado VIII.
166 167
86
173
EZEQUIEL ABSOLO
Art. 7 y ss., ttulo 10, tratado VIII.
87
ordinaria 174; la sedicin y el motn 175; el duelo 176; el alboroto 177; el espionaje 178; el incumplimiento de los deberes del centinela 179; el robo 180; los desrdenes cometidos durante las marchas 181; el falso testimonio 182 ; la sodoma 183; la falsificacin de moneda 184; la desercin 185; el contrabando 186; y la cobarda 187. En lo atinente a la estructura jurisdiccional, cabe sealar, adems, que la jurisdiccin castrense prevista por las ordenanzas constaba de dos instancias. As, la primera estaba constituida por tribunales colegiados de dos tipos: los consejos de guerra ordinarios -que slo juzgaban a las clases y a los soldados-, y los consejos de guerra para oficiales generales. En ambos casos, dichos tribunales se integraban ad hoc con oficiales de las distintas armas. Por otra parte, la instancia superior se adjudic al Consejo Supremo de Guerra, al que se lo dot de competencia suficiente como para conocer en materia de recursos de apelacin y de injusticia notoria 188 . Finalmente, en cuanto a los aspectos procesales, cabe consignar que las ordenanzas disearon un procedimiento divi- dido en dos etapas. La primera, dedicada a la instruccin o sumario, era dirigida por un juez fiscal, quien deba recolec-
174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187
Arts. 24 y 25, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 26 a 43, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 47 a 52, ttulo 10, tratado VIII. Art. 53, ttulo 10, tratado VIII. Art. 67, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 56 a 60, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 70 a 72, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 73 a 78, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 84 y 85, ttulo 10, tratado VIII. Art. 83, ttulo 10, tratado VIII. Art. 81, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 91 a 116, ttulo 10, tratado VIII. Art. 90, ttulo 10, tratado VIII. Arts. 117 a 121, ttulo 10, tratado VIII.
88
188
EZEQUIEL ABSOLO
Art. 58, ttulo 5, tratado VIII.
89
tar la mayor cantidad posible de pruebas, con el objeto de clarificar las caractersticas y circunstancias del delito in- vestigado. La segunda, o plenario, estaba a cargo de los consejos de guerra ya mencionados, cuyos integrantes deban evaluar la conducta de los reos de acuerdo con los elementos de conviccin obtenidos, con los trminos de la acusacin fiscal y con el alegato presentado por la defensa, teniendo siempre en cuenta los dictados de la conciencia y [del] honor y las expresas disposiciones de las ordenanzas 189 . As las cosas, una vez producida la sentencia los autos deban ser elevados al comandante, para que ste, previo dictamen de su auditor, aprobase o desaprobase lo actuado. 4. La evolucin del derecho penal militar carolino, con posterioridad a la sancin de las ordenanzas de Carlos III. En tanto que tras su sancin, y como veremos ms adelante, las ordenanzas de Carlos III fueron objeto de diversas aclaraciones e interpretaciones, cabe consignar que lo que tambin cambi -aunque de un modo mucho ms verti- ginosofue el panorama del derecho penal militar comparado. De este modo, debe tenerse presente que en Francia, una vez producida la revolucin de 1789, comenz a cobrar vida un nuevo ordenamiento represivo castrense 190 . De este modo, se establecieron unos consejos disciplinarios 191 propensos a generar crecientes hbitos de insubordinacin y de actividad poltica de ndole escasamente militar 192. Sin embargo, esta poltica fue revertida entre los aos 1790 y 1796, merced a la incorporacin de profundas reformas a la administra-
Art. 29, ttulo 5, tratado VIII. En septiembre de 1791 se dict, incluso, un cdigo militar. 191 Vase el decreto de 14 de septiembre de 1790, y su derogacin en mayo de 1792 en M. D. DALLOZ, Rpertoire methodique et alphabetique de lgislation, de
189 190
90
EZEQUIEL ABSOLO
doctrine et de jurisprudence, t. XXIV, 2 parte, Pars, Bureau de la Jurisprudence Gnrale, 1869, pg. 1870 y ss.. 192 Geoffrey BEST, ob. cit., pgs. 67 a 71, y 82.
91
cin de justicia castrense 193. Asimismo, es oportuno indicar que las nuevas autoridades galas no dudaron en recurrir al aparato jurdico del ejrcito para resolver cuestiones ajenas a lo especficamente militar, imponindose as, la ley marcial, con el objeto de mantener la tranquilidad pblica y conservar los derechos de todos 194. En cuanto a Prusia, tambin all se produjeron importantes novedades, sobre todo a partir de la derrota militar sufrida en 1806 195. Volviendo al anlisis del caso espaol, cabe recordar ahora que casi con la puesta en vigencia del nuevo derecho militar carolino surgieron numerosas dudas respecto de la verdadera inteligencia de algunas de sus disposiciones 196, incertidumbre que, en un comienzo y por espacio de algunos aos, fue resuelta por la misma junta que haba diseado las ordenanzas 197 . As las cosas, en 1772 el conde de Ricla propuso reformar la estructura del Consejo Supremo de Guerra, para destinar una de sus tres salas a resolver quantas dudas, o dificultades ocurran en las ordenanzas del ejrcito de V.M. con inclusin de la casa real, artillera y marina, consultan- do todo lo que mire a innovacin 198, inquietud que fue
ngel SALCEDO Y RUIZ, ob. cit., pg. 58. M. D. DALLOZ, ob. cit., t. V, Pars, Bureau de la Jurisprudence Gnrale du Royaume, 1847, pg. 442. Cabe recordar, adems, que la cuestin de la ley marcial fue particularmente tenida en cuenta durante la reunin de la Asamblea Constituyente; cfr. Christine FAUR , Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos y Fondo de Cultura Econmica, 1995, pgs. 92, 102, 198 y 267. 195 Juan Gonzalo MARTNEZ MICO, comentario cit., pg. 213. 196 V.gr., pueden verse: Oficio dirigido por el conde de Ricla a Juan Gregorio Muniain, Barcelona, 1 de febrero de 1769; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4241. Circular a los capitanes generales de 23 de agosto de 1769; AGS, seccin Guerra Moder- na, legajo 502 suplemento. Minuta de la junta de ordenanzas de 27 de marzo de 1773; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 197 Vase, por ejemplo, el oficio del conde de Aranda al conde de Ricla, fechado Madrid el 6 de septiembre de 1772. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 198 Transcripto en Francisco ANDJAR CASTILLO, ob. cit., pg. 71.
193 194
92
EZEQUIEL ABSOLO
receptada parcialmente, al disponerse, en noviembre de 1773, que las dudas suscitadas con motivo de la aplicacin de las nuevas ordenanzas deban ser resueltas en reunin plenaria del citado consejo 199. En definitiva, no fueron raros los casos en los que a partir de una consulta particular, se efectuaron modificaciones a las ordenanzas o se dictaron aclaraciones generales respecto de su interpretacin 200. De este modo, se indic que la gratuidad del procedimiento militar establecida por el artculo 11, Ttulo 7, Tratado VIII de las ordenanzas, no era extensiva a los no aforados que litigasen ante la jurisdiccin castrense 201; y tambin se decidi ampliar los trminos de lo dispuesto en los artculos 93 y 94, ttulo 10, tratado VIII, al establecerse que en las plazas que no estuviesen confinando con pas extranjero o con Gibraltar, o que se encontrasen en frica, debera considerarse consumada la desercin cuando el que la cometiese se hallase a distancia de cuatro leguas del cuartel 202. Asimismo, por real decreto de 31 de agosto de 1772 se complement lo dispuesto en los artculos 70 a 72, Ttulo 10, Tratado VIII en materia de robo 203, y posteriormente se precisaron nociones jurdicas tales como la de fractura, incorporada al artculo II de dicha real orden 204. Empero, mientras lo anterior aconteca en el campo de la legislacin, tambin era dable observar, en el curso de la prctica forense, algunas alteraciones que no se ajustaban a los preceptos legales 205. De este modo, pese a la existencia de
Idem ant., pg. 75. V.gr., vase la real orden de 11 de agosto de 1787, en Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 133 y 134. 201 AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4241. 202 Circular de 20 de abril de 1769. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4241. 203 Dictamen del asesor de guardias de Barcelona, Francisco de Trevio; Barcelo- na, 30 de enero de 1773. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 204 Minuta de la junta de ordenanzas sin fecha (probablemente, de 1773); AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 205 V.gr., circular a los capitanes generales, Madrid, 22 de noviembre de 1776. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento.
199 200
93
disposiciones en contrario, era frecuente que se admitiese la lectura de la defensa antes que la de la conclusin fiscal; y que en los consejos de guerra ordinarios -y no slo en los de los oficiales- se dejase al defensor que expusiese los trminos del alegato 206 . Adems, a despecho de lo prescripto en el artculo 23, ttulo 5, tratado VIII, en la realidad forense se autorizaba la presencia del defensor en oportunidad de efec- tuarse los careos 207. En cuanto a otras prcticas reidas con la correccin de los procesos, tambin se advierte que algunos fiscales antedataban la fecha de las actuaciones, con el objeto de que los autos pareciesen sustanciados dentro de los trminos legales 208, y, lo que es an ms grave, que no faltaban algunos defensores que, interpretando torcidamente sus obligaciones, actuaban de tan mala fe que corrompan a los testigos y presentaban documentos fraguados 209. 5. El derecho penal militar espaol en las postrimeras del antiguo rgimen. Siguiendo con el fenmeno observado tras la sancin de las ordenanzas de 1768, durante el ltimo cuarto del siglo XVIII y la primera dcada del XIX se introdujeron numerosas adiciones y modificaciones al derecho carolino 210. De este modo, suscitado un proceso a raz del abandono de un puesto por su comandante, y como consecuencia de la pertinente consulta del virrey de Mxico -quien advirti que la referida conducta no estaba prevista en el texto de las ordenanzas-, en 1776 se introdujo, como un nuevo deli-
Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 94. Idem ant., t. III, pg. 55. 208 Idem ant. t. III, pgs. 147 y 148. 209 Idem ant., t. III, pgs. 67, 68 y 99. 210 Cfr. Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. XXI. 211 Circular fechada en Madrid el 18 de septiembre de 1776; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento. Alejandro de BACARD, Nuevo Coln, o sea tratado del derecho militar de Espaa y sus Indias, 3 ed., Barcelona, Establecimiento tipogrfico de los sucesores de N. Ramrez y Ca., 1878, t. III, pg. 230.
206 207
94
EZEQUIEL ABSOLO
to, el abandono de guardia 211. Por otra parte, en ese mismo ao se atribuy al Consejo Supremo de Guerra la resolucin de las cuestiones de competencia suscitadas entre la jurisdiccin civil y la militar 212, aunque esto no dur mucho, pues tras una serie de cambios, en 1789 Carlos IV estableci que la resolucin de dichas cuestiones deba ser solucionada mediante la implementacin de un mecanismo de conferencias entre los fiscales de los consejos supremos de Castilla y de guerra, previndose, para el caso de que no se llegase a un acuerdo, la formacin de una junta de competencias 213 . En cuanto a la adopcin de otras medidas reformistas, en 1780 se impuso pena de muerte para la tentativa de desercin con escalamiento de muralla, tanto respecto de la cometida en tiempos de paz como de guerra 214; en 1782 se sancion un nuevo reglamento para el juzgado de artillera 215; en 1784 se despach una instruccin -reforzada en 1801 y 1802 con sendas reales rdenes- estableciendo que los bandidos, los contrabandistas y los salteadores que, perseguidos por efectivos militares, se opusiesen a la detencin, deban ser juzgados por consejos de guerra como incursos en el delito de resistencia a la autoridad 216; en 1793 se dict un real decreto en el que se determin, entre otras cuestiones, que todo aforado que fuese demandado tanto por la comisin de delitos militares como de ordinarios deba ser sometido al juzgamiento de
Real cdula de 3 de abril de 1776. RAH, coleccin Mata Linares, doc., t. 108, f. 52. 213 Real cdula de 30 de marzo de 1789. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento. 214 Real orden de 17 de febrero de 1788; RAH, coleccin Mata Linares, documen- to 7679, t. 115, f. 11. Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 123. 215 Real cdula fechada en El Pardo el 26 de febrero de 1782. RAH, coleccin Mata Linares, doc. 7683, t. 110, fs. 15 a 22. 216 Ley 8, ttulo 17, libro XII, de la Novsima Recopilacin de los Reinos de Espaa. En Los Cdigos Espaoles concordados y anotados, t. IV, Madrid, Imprenta
212
95
de la Publicidad, 1850, pg. 53.
96
EZEQUIEL ABSOLO
los tribunales castrenses; mientras que en 1797 se reglamen- t el recurso de segunda suplicacin e injusticia notoria planteado en sede militar, adjudicndose el conocimiento de estos asuntos a la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Guerra 217. Finalmente, en cuanto a diseos de mayor envergadura, cabe consignar que en 1791 se pens seriamente en reformar el conjunto de las ordenanzas de Carlos III 218 y que en noviembre de 1793 se aprobaron unas nuevas ordenanzas de marina 219, que resultaron reformadas en 1802 220.
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo. Aunque ya para mediados del siglo XVI, merced al aporte de juristas como Baltasar de Ayala, comen- z a perfilarse cierta autonoma doctrinal de la penalidad militar 221, hasta bien avanzada la edad moderna los destinos de sta siguieron ntimamente ligados al derrotero del rgimen penal ordinario. En rigor de verdad, pues, incluso hasta el siglo XVII el rgimen represivo castrense result parcialmente integrado por un conjunto de normas propias del m- bito civil, comenzando a aparecer hacia la dcimoquinta centuria, de un modo embrionario, algunas figuras penales especiales, como el desbande en batalla, la entrada en
217 Real cdula fechada en Aranjuez el 10 de mayo de 1797. RAH, coleccin Mata Linares, doc. 9745 t. 118, f. 366 vta. y ss.. 218 Fernando REDONDO DAZ, art. cit., pg. 70, nota 10. 219 Ibdem. Francisco Luis PASCUAL SARRA, Bosquejo histrico ... en el Estado moderno, cit., pg. 82.

220
97
Francisco Luis PASCUAL SARRA, trabajo citado en nota anterior, pg. 82. 221 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 464.
98
EZEQUIEL ABSOLO
almogavara o el fraude en la administracin militar 222. Ade- ms, como expresin de los estrechos vnculos entre lo jurdico castrense y el rgimen penal ordinario, cabe sealar que en algunas ocasiones se confundi al delito con la idea de pecado 223 y que no result para nada infrecuente que las disposiciones militares especficas se remitiesen a lo regulado por el derecho penal comn 224. De este modo, todava durante el siglo XVIII el artculo 5, ttulo 10, libro 2, de las ordenanzas de 1728, y el artculo 3, ttulo 5, tratado VIII, de las de 1768, previeron la aplicacin de este reenvo 225. Sin embargo, durante la centuria referida en ltimo trmino comenz a producirse un cambio substancial en la materia. De este modo, frente a la anterior imprecisin conceptual, que, por ejemplo, haba llevado a un autor a asimilar el motn con la traicin 226, los expertos dieciochescos demostraron, en cambio, una creciente preocupacin terica. Fue as, por ejemplo, que al analizarse un proyecto de ordenanzas, se advirti que el delito de cobarda deba ser tratado al margen del de desercin, porque al ser materia separada deba colocarse como tal 227. As, adems, la normativa comenz, emprica-
222 Cfr. al respecto, lo dispuesto en las ordenanzas de 1496, reproducidas en Ren QUATREFAGES, El crisol espaol, cit., pgs. 360 y 361. 223 Dictamen de la junta de ordenanzas, 25 de mayo de 1773; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. Respecto del imperio de la mencionada concepcin en el derecho penal comn, vase Francisco TOMS Y VALIENTE, ob. cit., pg. 219. 224 Vase, v.gr., el artculo 53 de la ordenanza militar de Buja. Artculo 66 de la ordenanza de 1632. Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 5, artculos 50 y 54; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. Real Cdula de 10 de mayo de 1797; RAH, coleccin Mata Linares, doc. 9745, t. 118, f. 366 vta. y ss.. 225 Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 130. Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 109 y 129. Circular de 7 de febrero de 1792; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento. 226 Marcos de IZABA, ob. cit., pg. 174. 227 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al artculo 96, ttulo 4, tratado 3, tomo 4. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
99
mente, a distinguir entre las conductas culposas y las dolosas 228. Por otra parte, tambin durante el curso de la centuria recordada los expertos comenzaron a distinguir, v.gr., en el caso del hurto, las figuras simples de las calificadas 229, aclarndose, por ejemplo, que la comisin de un determinado ilcito con fractura constitua una clase particular de delito, reprimido con su propio y peculiar castigo 230. As las cosas, durante el siglo XVIII se fueron incorporando nuevas concepciones penales, muchas de las cuales se dirigieron, en buena medida, a conceder mayores garantas a los reos. De este modo, y aunque no faltaron los casos en los que se impusieron penas sin haberse sustanciado proceso alguno 231, a partir de ese entonces imperaron ideas como la de que el fundamento de todas las sentencias pasaba por la justificacin del delito 232, y la de que dicha justificacin constitua un paso previo y necesario antes de intentar comprobar la autora de los hechos 233. As, y como una derivacin de estos principios, se estableci, por ejemplo, que antes de aplicar una pena en el caso de una tentativa de robo con fractura, deba demos- trarse la concreta existencia del delito denunciado en base a actos o congeturas legtimas 234. Asimismo, junto con la acep-
228 Vase la real orden de 17 de agosto de 1795, sobre faltas de los proveedores y asentistas. En Alejandro de BACARD, ob. cit., t. III, pgs. 239 y 240. 229 Flix COLN DE LARRITEGUI , ob. cit., t. III, pg. 229. 230 Minuta de la junta de ordenanzas sin fecha (probablemente, de 1773); AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 231 Vase al respecto el caso recordado por Jernimo CASTILLO DE BOVADILLA, ob. cit., libro IV, cap. II, pg. 420. 232 Artculo 38, ttulo 10, libro 2 de las ordenanzas de 1728. 233 Artculo 8 de la real adicin de 25 de octubre de 1717 a las ordenanzas de 1701; real adicin de 15 de febrero de 1718 a las ordenanzas de 1701. Ambos en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pgs. 253 y 360. 234 Dictamen del asesor de guardias de Barcelona, Francisco de Trevio; Barcelona, 30 de enero de 1773. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242.
100
EZEQUIEL ABSOLO
tacin del principio de que la duda favoreca al reo 235, y frente a las rudimentarias normas anteriores, que se limitaban a recomendar al juez que tuviese en cuenta las circunstancias y calidades del caso 236, el derecho penal militar espaol dieciochesco tambin recept otras adelantadas expresiones jurdicas. De este modo, pues, salvo a partir de 1729 en los casos de desercin 237 , la menor edad del delincuente pas a considerarse como un atenuante 238, bajo el argumento de que juzgar del mismo modo a los mayores y a los menores constitua una necedad, y [una] notoria falta de justicia 239. Trato anlogo suscit, tambin, durante buena parte del siglo XVIII, la embriaguez involuntaria 240, mas no aquella adquirida con el objeto de cometer un delito 241. Asimismo, vinculado a este tipo de posturas, los hombres del dieciocho pensaban que los reos no podan ser castigados cuando al cometer un delito hubiesen estado privados del uso regular de los sentidos y de la razn 242, argumento que, empero, fue tan fraudulenta- mente invocado, que en 1791 un real decreto estableci la
Dictamen del auditor de guerra Francisco Pascual Cler, Barcelona, 11 de julio de 1786. En Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 321. 236 Artculo 67 de la ordenanza de 1632, en Jos Antonio PORTUGUS , ob. cit., t. I, pg. 105. Dictamen del Director General sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 7, artculo 25; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 237 Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 361. 238 Artculo 1 de la real adicin de 11 de octubre de 1723 a las ordenanzas de 1701, y real orden de 1 de febrero de 1726, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pgs. 615, 669 y 670. Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 118. 239 Dictamen del auditor de guerra Francisco Pascual Cler, Barcelona, 11 de julio de 1786. En Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 318. 240 Cabe sealar que las ordenanzas de Carlos III eliminaron este atenuante en virtud de lo dispuesto por el art. 121, tratado 8, ttulo 10. 241 Artculo 5 de la real adicin de 25 de octubre de 1717 a las ordenanzas de 1701. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 253. 242 Real adicin de 25 de octubre de 1717 a las ordenanzas de 1701. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 253.
235
101
inadmisibilidad de la excepcin de demencia cuando el deli- to no hubiese sido precedido de una verdadera locura, y sta no hubiese podido ser probada 243. Junto con lo dicho arriba, cabe sealar, adems, que la referida transformacin del derecho militar dieciochesco fue acompaada por un creciente inters de la corona en mono- polizar, sin restriccin alguna, todo lo atinente al rgimen de las penalidades castrenses. De este modo, si bien por aquel entonces sigui afirmndose que la aplicacin de las normas penales militares deba ser piadosa 244, las autoridades regias se preocuparon por terminar, paulatinamente, con la libre interpretacin del derecho castrense 245. Se insisti, as, cada vez con mayor vigor, que las ordenanzas militares deban ser objeto de una observancia literal , y que la potestad de variarlas, adicionarlas y decidir las dudas que ofreciesen slo corresponda al rey 246. Empero, a despecho de la citada pretensin, la frecuencia con la que se insista en la legislacin sobre el cumplimiento de lo dispuesto por las ordenanzas, indican el xito poco menos que relativo de esta poltica 247. Respecto de lo mencionado en ltimo trmino, cabe sealar que, a contrapelo de lo que haba sucedido hasta el acceso de los Borbones al poder, el nuevo criterio regio se orientaba a concentrar en la persona del monarca la exclusiva au-
243
Real decreto de 31 de mayo de 1791, en Alejandro de BACARD, ob. cit., t. III,
pg. 434. Real orden de 20 de septiembre de 1721. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 551. 245 Real orden de 8 de marzo de 1730, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pgs. 373. 246 Circular del conde de Ricla a los capitanes generales, Aranjuez, 24 de abril de 1772. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento. 247 Vase un ejemplo en una resolucin regia con la cual, el 4 de julio de 1661, el monarca espaol respondi a una consulta de los consejos de estado y de guerra en pleno. Transcripta en Feliciano BARRIOS, ob. cit., pg. 600.
244
102
EZEQUIEL ABSOLO
toridad para crear nuevas normas penales militares. En este orden de cosas, no est de ms recordar que, junto con las disposiciones castrenses de origen regio, durante los siglos XVI y XVII haban gozado de particular importancia los bandos que, promulgados por los jefes militares 248, redactaban sus correspondientes auditores 249 . Ello as porque, hasta ese entonces, las autoridades militares no slo contaban con potestades jurisdiccionales sancionatorias, sino, tambin, con unas amplias facultades normativas 250, las mismas que no tardaron en ser drsticamente reducidas durante el curso del siglo XVIII. En cuanto a su importancia a comienzos de la edad moderna, cabe agregar, adems, que si bien los bandos no constituyeron -como, en cambio, parece sugerir- lo Quatrefages 251- las nicas disposiciones que regulaban las infracciones castrenses, de acuerdo con el testimonio de los contemporneos -quienes pedan moderacin a los jefes en su dictado 252-, para la gente de guerra valan tan- to como Bartolo y Baldo 253. As las cosas, de acuerdo con
Sancho de LONDOO, Discurso sobre la forma de reducir la disciplina militar a mejor y antiguo estado, Madrid, Ministerio de Defensa, 1993, pg. 46. V.gr., antes de proceder a invadir Portugal, en 1580, el duque de Alba dict uno. Joaqun ZUBIRI VIDAL, ob. cit., pg. 55. Hctor Jos TANZI, Honor y derecho en una obra de Caldern, Revista de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 32, 1996, pg. 215. 249 Sebastin MONTSERRAT ALSINA, ob. cit., pgs. 25 y 26. 250 ngel SALCEDO Y RUIZ, ob. cit., pg. 47. Sebastin MONTSERRAT ALSINA, ob. cit., pg. 50 y ss.. Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 471. Entre algunas de las disposiciones que expresamente se refieren a los bandos, se puede mencionar el art. 1, ttulo 9, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 127. 251 Cfr. lo que dice este autor en su obra ya citada Los tercios, pg. 149. 252 Carta de Martn Manrique de Padilla, adelantado mayor de Castilla, a su hijo, Juan de Padilla; Madrid, 1 de mayo de 1596. Transcripta al completo en Juan SOLANO LVAREZ, Carta a un soldado del siglo XVI, Revista de Historia Militar, N 13, Madrid, 1963, pg. 79. 253 Palabras del duque de Alba, reproducidas por ngel SALCEDO Y RUIZ, ob. cit., pg. 28.
248
103
todo lo expresado hasta el momento, durante los siglos XVI y XVII la totalidad del dispositivo jurdico represivo castrense se integr por una variopinta combinacin de derecho penal ordinario, de disposiciones contenidas en ordenanzas particulares y de normas emanadas de diversos bandos 254. Asimismo, pese a la profunda modificacin de este panorama durante el siglo XVIII -merced al dictado de ordenanzas generales y detalladas-, algo de este tendencia perdur durante el gobierno de los Borbones, de modo que todava en las postrimeras del antiguo rgimen perduraban regmenes jurdico militares particulares, como el que tenan los cuerpos suizos, en virtud del cual, v.gr., se castigaba la desercin segn [las] leyes, y estilo de su Nacin ... [, como una] consecuencia del libre uso de la Justicia, que les est[ba] concedido 255. 2. Las penas. En otro orden de cosas, cabe apuntar aqu que la severidad del rgimen jurdico militar espaol de la poca no era gratuito, sino que responda, en buena medida, a las exigencias del medio. En efecto, sobre todo durante los primeros siglos de la edad moderna, los ejrcitos de la corona no se caracterizaron, precisamente, por la virtuosa disciplina de sus integrantes, situacin que reconoci el mismsimo Felipe IV al denunciar que los campamentos de sus tropas en campaa parecan verdaderos aduares 256. Al respecto, tambin cabe sealar que, al igual que sus colegas del resto de las monarquas europeas 257, los pobres y maltra- tados soldados que seguan las banderas reales eran muy dados al juego, a los hurtos y a todo gnero de delitos 258. De
Joaqun ZUBIRI VIDAL, ob. cit., pg. 58. Artculo 16 de la ordenanza contra desertores dictada en Aranjuez el 4 de mayo de 1765. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 256 Art. 41, ordenanzas de 1632. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 91. 257 Geoffrey PARKER, La guerra de los treinta aos, Barcelona, Crtica, 1988, pgs. 153 y 301. 258 Ren QUATREFAGES, Los tercios, cit., pg. 384 y ss..
254 255
104
EZEQUIEL ABSOLO
este modo, un militar espaol lleg a decir que si la miseri- cordia de Dios no tuviese su mano en disimular y olvidar nuestras flaquezas y miserias, sera poco castigo que la tierra se abriese y tragase [a] gente tan sujeta y esclava a vicio[s] tan insolente[s] y pestilencial[es] 259. Empero, al tiempo que los contemporneos decan que los militares no guardaban respeto alguno ni haba atrevimiento que no ejecutasen 260 , y pensaban que eran unos hombres libres, holgazanes, facinerosos y ladrones y muy perjudiciales a la Repblica, con que los ciudadanos honrados y quietos, y los mercaderes y hombres de negocios no est[ba]n seguros en sus casas ni por los caminos ni campos 261, tambin es cierto que los soldados tenan sus motivos para actuar como lo hacan. En efec- to, a las fatigas propias de su profesin deban sumarle, frecuentemente, la falta de paga originada no slo en las crni- cas penurias financieras de la corona sino tambin en la aplicacin de ciertas teoras peregrinas, como la de Ambrosio de Spnola, quien en 1605 sostuvo que no era malo que los soldados anduviesen escasos de dinero algunas veces, ya que de este modo se lograra que fuesen ms obedientes 262 . As las cosas, la posicin de los expertos en materia de penas reflejaba, a comienzos de la edad moderna, la psima imagen de la comunidad respecto del comportamiento de los
259 Marcos de IZABA, Cuerpo enfermo de la milicia espaola, Madrid, Ministerio de Defensa, 1991, pg. 163. Enrique VILLALBA PREZ, Soldados y justicia en la Corte (finales s. XVI - principios s. XVII), en Javier ALVARADO PLANAS y Regina Mara PREZ MARCOS (coords.), pg. 113. 260 Transcripcin del Libro de noticias para el gobierno de la Sala de Alcaldes de Casa y Corte, efectuada por Enrique VILLALBA PREZ, ob. cit., pg. 106. 261 Peticin elevada a la corona a nombre de las autoridades concejiles sevillanas; 16 de noviembre de 1598. Transcripto en I. A. A. THOMPSON, Guerra y decadencia. Gobierno y administracin en la Espaa de los Austrias, 1560-1620, Barcelona, Crtica,
105
1981, pg. 176. 262 Geoffrey PARKER, El ejrcito de Flandes y el camino espaol 1567-1659 , Madrid, Alianza Universidad, 1986, pg. 253. Ren Q U ATREFAGES , Los tercios, ob. cit., pg. 217.
106
EZEQUIEL ABSOLO
militares. De esta manera, una de las consecuencias de este fenmeno sobre lo jurdico-castrense fue que se generalizara la idea de que la eficiencia de las normas de aplicacin militar dependa del grado de temor que aqullas inspirasen 263. Como consecuencia de ello, y pese a que el miedo constitua, v.gr., un permanente estmulo a la desercin 264, durante muchas dcadas se pens que la normativa militar deba acen- tuar el rigor, de modo tal que aunque la pena alcanzase efectivamente a pocos, el terror tocase a todos 265. Empero, el influjo de esta concepcin no fue bice para que, simultneamente, en las causas de naturaleza represiva militar gozase de reconocida vigencia un mecanismo moderador del monto de las penas: nos referimos al asilo en sagrado. En efecto, aunque con paulatinas restricciones, en sede castrense se admita el beneficio del refugio en iglesia, en virtud del cual los reos no podan ser condenados a penas de muerte ni a otras que produjesen efusin de sangre 266. En contrapartida con la citada concepcin penal, a partir del siglo XVIII se advierten algunos importantes cambios. As, desde entonces se fue imponiendo la concepcin segn la cual las penas -que se consideraban fundadas en el derecho de la sociedad a castigar [a] los delincuentes y a separarlos de ella 267 - deban, por sobre todas las cosas, perse-
Sebastin MONTSERRAT ALSINA, ob. cit., pg. 26. Artculo 4 de la real adicin de 25 de octubre de 1717 a las ordenanzas de Flandes de 1701. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 252. 265 Dictamen de la junta de ordenanzas; Madrid, 5 de diciembre de 1764. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 266 Abelardo LEVAGGI, Las instituciones de clemencia en el derecho penal rioplatense, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXVI, N 101-102 (enero-junio de 1976), pg. 276 y ss.. Pedro TOLEDO S NCHEZ, Derecho penal militar indiano y su jurisprudencia chilena, Memoria de los Licenciados. Historia del Derecho, vol. VI, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgs. 130 a 134. 267 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 68.
263 264
107
guir la correccin y la ejemplaridad 268, disuadiendo antes que reprimiendo 269. Adems, cabe sealar que a lo largo de todo el dieciocho, las disposiciones regias insistieron en ceir a los juzgadores a lo prevenido en las ordenanzas 270, imponiendo, de esta manera, la nocin de que las penalidades militares slo se podan originar en la ley 271. Paradjicamente, sin embargo, junto a las penas ordinarias, establecidas expresamente en la legislacin, no pocas veces la corona admita la aplicacin de otras, denominadas extraordinarias 272, propias de un arbitrio judicial 273 fundado en la valoracin de las circunstancias concurrentes y la calidad de las personas 274. En lo atinente a la tipologa de los castigos previstos en el derecho militar espaol de la poca, cabe sealar que las penas podan tanto afectar la vida, como la libertad, la integridad o contextura fsica, el patrimonio o la situacin militar de los reos. En cuanto a las mencionadas en primer lugar,
268 Art. 1, ttulo 10, libro 2 de las ordenanzas de 1728, en Jos Antonio PORTUob. cit., t. III, pg. 129. Real orden de 19 de enero de 1736, en Flix COLN DE LARRITEGUI , ob. cit., t. III, pg. 131. Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 463. 269 Francisco TOMS Y VALIENTE, ob. cit., pg. 98. 270 Real orden de 29 de octubre de 1754. En Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 130. 271 V.gr., vase la real orden de 20 de septiembre de 1721. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 550. 272 Flix C OLN DE L ARRITEGUI , ob. cit., t. III, pg. 250. Cabe sealar que el art. 48, ttulo 5, tratado VIII de las ordenanzas de 1768, menciona expresamente las penas extraordinarias. 273 Jos Luis DE LAS H ERAS S ANTOS , ob. cit., pg. 121. Vanse las ordenanzas de 1632. Art. 41, ttulo 10, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728, en Jos Antonio P ORTUGUS , ob. cit., t. III, pg. 147. En cuanto al significado del arbitrio, vase Alberto David L EIVA , La institucin del arbitrio judicial en el Ro de la Plata durante el perodo 1785-1810, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 24, 1978, pg. 94. 274 Jernimo CASTILLO DE BOVADILLA, ob. cit., libro IV, cap. II, pg. 419. Francisco TOMS Y VALIENTE, ob. cit., pgs. 317 y 331. Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS, ob. cit., pg.
GUS,
108
EZEQUIEL ABSOLO
110.
109
corresponde aclarar que, durante el siglo XVIII, mientras que en toda Europa comenzaba a pensarse en moderar los castigos militares 275, paulatinamente se difunda en Espaa la idea de que la pena capital deba limitarse a los delitos graves 276. Asimismo, respecto del particular cabe que hablemos de una modalidad de aplicacin peculiar al derecho militar, y propia de aquellos delitos que, como el motn, complicaban a muchos reos y exigan un castigo inmediato: nos referimos al quinteo, consistente, en principio, en la aleatoria imposicin de la pena de muerte a un delincuente de cada cinco 277. Por otra parte, respecto a los castigos que incidan sobre la libertad de desplazamiento, cabe sealar que la detencin carcelaria no era frecuente, recurrindose, en cambio, a otros mtodos, como el destierro, el recargo de servicio o su prestacin en presidios africanos o indianos, y la remisin a galeras, pena, esta ltima, definitivamente suprimida del derecho espaol en 1803 278. Adems, cabe consignar que, a partir de una real pragmtica de 12 de marzo de 1771, las penas de reclusin perpetua fueron suprimidas, establecindose, una dcada despus, que el mximo imponible de privacin de libertad no poda superar los 10 aos 279. Por otra parte, en lo atinente a los castigos dirigidos contra la integridad o contextura fsica, un criterio humanitario evit que se incorpo- rase el castigo de pan y agua a las ordenanzas de 1728 280, e
Geoffrey BEST, ob. cit., pg. 49. Dictamen del asesor de guardias de Barcelona, Francisco de Trevio; Barcelo- na, 30 de enero de 1773. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 277 Art. 9, ttulo 12, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pgs. 153 y 154. Ren QUATREFAGES recuerda un episodio en que se aplic la pena de muerte previo sorteo a uno de tres soldados acusados de robo a civiles en Los tercios, cit., pg. 152. 278 Carlos GARCA VALDS, Derecho penitenciario militar: una aproximacin histrica, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXIX, Madrid, 1976, pg. 778. 279 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 128. Guillermo PALOMBO, La aplicacin del derecho penal militar..., pg. 57. 280 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), ob275 276
110
EZEQUIEL ABSOLO
hizo desaparecer, tambin, la pena de mutilacin -que, en cambio, se aplicaba con relativa frecuencia en el resto de los ejrcitos europeos, como en el francs, donde en 1684 se dispuso el cercenamiento de la nariz y de las orejas a los condenados por desercin 281-. Sin embargo, ello no quiere decir que perdiesen vigencia otros formidables castigos f- sicos. As, fue comn que se aplicasen grilletes y durante los siglos XVI y XVII, latigazos 282 y tratos de cuerda 283. Al respecto, cabe consignar que este ltimo era un castigo que, a despecho de la conciencia social, que lo consideraba afren- toso y, por ende, no aplicable a los militares 284, fue expresamente autorizado por Felipe IV 285. Por otra parte, durante el siglo XVIII se recurri a la imposicin de las carreras de baquetas 286. En cuanto a las penas de ndole pecuniaria, cabe sealar que stas perdieron paulatina importancia desde mediados del siglo XVI 287. Finalmente, en lo atinente a la modificacin de la situacin militar, corresponde decir que las penas podan incidir sobre el tiempo de servicio del reo, aumentndolo con recargos, o sobre su posicin en el escalafn castrense, merced a la degradacin.
servaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 6, artculo 1. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 281 M. S. ANDERSON , ob. cit., pg. 130. 282 Geoffrey PARKER, El ejrcito de Flandes y el camino espaol..., pg. 203, nota 6. 283 Segn DE LAS HERAS SANTOS -ob. cit., pg. 110-, una vez atadas las manos del reo por la espalda, y hecho pasar por all una soga, esta pena consista en levantar al reo por lo alto, mediante la referida soga, para luego dejarlo caer de golpe, sin que llegase a tocar el suelo. Esta dolorosa operacin se repeta varias veces. 284 Geoffrey PARKER, El ejrcito de Flandes y el camino espaol..., pg. 246. 285 Artculo 58, ordenanza de 1632. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 101. 286 stas -que se podan aplicar en cantidad variable, segn la infraccin castigada- consistan en hacer pasar al reo por entre dos extensas filas de soldados, para que stos le aplicasen repetidos golpes con las baquetas. 287 V.gr., art. 51 de la ordenanza militar de Buja.
111
b. penales
Figuras
1. La desercin y otras figuras penales. En cuanto a las figuras penales en particular, stas no se desarrollaron mucho hasta el siglo XVIII. As las cosas, la preocupacin de los expertos se deposit, principalmente, en la desercin y en el motn, delitos que constituan expresin del desconten- to militar frente a las inclemencias del tiempo, los atrasos en el pago y la severidad de los jefes 288. En particular, superado definitivamente el concepto medieval segn el cual la falta de pago sufrida durante seis semanas autorizaba a los soldados a abandonar el ejrcito sin nota de infamia 289, desde el siglo XVI la desercin no dej de conmover a todos los ejrcitos europeos, generando, en pro- medio, una merma anual del 2% de los contingentes 290. De este modo, por no citar sino algunos ejemplos paradigmticos, cabe consignar que en 1732 los ejrcitos rusos perdieron el 10% de sus efectivos en el curso de un solo ao 291; que, durante la guerra de los siete aos, los disciplinados contingentes prusianos de Federico II mermaron en 80.000 hombres a causa de las deserciones 292; y que entre los aos 1802 y 1804, en una sola divisin del ejrcito napolenico se ventila- ron cerca de 360 causas relativas a desertores 293 . En cuanto a la particular experiencia espaola, la desercin tambin result permanente y grave 294. As, lleg a decirse que los
Geoffrey PARKER, El ejrcito de Flandes y el camino espaol..., pg. 385 y ss.. Idem ant., pg. 264. 290 Geoffrey BEST, ob. cit., pg. 31. 291 M. S. ANDERSON, ob. cit., pg. 131. 292 Idem ant., pg. 167. 293 J. L. GAZZANIGA, Les conseils de guerre de la 10e Division sous le Consulat et lEmpire: La justice aux armes de linterieur, en Revue de Science Criminelle et de Droit Penale Compar, Nouvelle Serie, N 1, enero-marzo de 1978, Pars, pgs. 73
288 289
112
EZEQUIEL ABSOLO
a 75.
294 Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS, ob. cit., pg. 125 y pg. 112, nota 245. Vase, tambin, el real decreto de 28 de abril de 1734, transcripto en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 383 y ss..
113
regimientos de infantera espaola estaban llenos de desertores reincidentes 295, y que la desercin se haba hecho tan comn 296, que se haba convertido en una verdadera epi- demia 297. En cuanto a la referencia a algunos sonados episodios, resultan particularmente grficos los padecimientos de un ejrcito espaol situado en Flandes que en 1622, en el cor- to lapso de tres meses, perdi, por causa de las deserciones, al 36% de sus 20.000 hombres 298. En consonancia, la desercin fue considerada como un delito detestable, y digno del mayor rigor 299, opuesto directamente al instituto de la profesin 300, y que constitua a la verdad [uno] de los ms feos, que puede cometer el soldado, y que desde luego le degradan 301. Adems, se afirmaba que el desertor no slo cometa el crimen de infidelidad y la violacin del contrato, sino tambin un latrocinio, pues se llevaba consigo el enganchamiento, el vestuario y el armamento, y, posteriormente, se vea precisado a robar, y [a] ejecutar otras maldades que son demasiadamente evidentes 302.
295 Oficio del conde de Revillagigedo al marqus de Esquilache; San Lorenzo, 12 de noviembre de 1764. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 296 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 5, artculo 22. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 297 Observaciones de Pascual de Villacampa a un proyecto de bando redactado por el conde de Montemar; Santander, 14 de septiembre de 1726. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 298 Geoffrey PARKER, El ejrcito de Flandes y el camino espaol..., cit., pg. 259. 299 Real decreto de 4 de marzo de 1761. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 300 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 5, artculo 54. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 301 Dictamen del contador del Ejrcito de Extremadura, Iturbe; Badajoz, 19 de octubre de 1772. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 302 Dictamen de la junta de ordenanzas; Madrid, 5 de diciembre de 1764. AGS,
114
EZEQUIEL ABSOLO
seccin Guerra Moderna, legajo 4239.
115
As las cosas, la desercin fue objeto de detalladas regulaciones 303, las que a mediados del siglo XVIII se volvieron ms benignas por decisin de Carlos III 304, monarca que impuso el nuevo criterio a despecho de la opinin de sus colaboradores inmediatos 305. Asimismo, cabe consignar que la preocupacin en la materia condujo a detalladas construc- ciones jurdicas, merced a las cuales se distingui el delito simple de sus expresiones agravadas y atenuadas 306, se regul exhaustivamente el beneficio de la inmunidad en sagrado de los desertores 307, y se estableci la figura de la induccin a la desercin 308. Por otra parte, adems del motn, comn sobre todo durante los siglos XVI y XVII 309, entre otros delitos habituales en la milicia cabe mencionar la embriaguez, la enajenacin de vestuarios 310 y el duelo. En cuanto a este ltimo, corresponde sealar, adems, que, criticado duramente por un autor de fines del siglo XVI 311 , el duelo no se transform
Vase, v.gr., el ttulo 14, libro 2, de las ordenanzas militares de 1728. En sus Juzgados militares de Espaa e Indias, t. I, Discurso preliminar, pg. LXV, Flix COLN DE LARRITEGUI destaca esta innovacin. 305 Vase el oficio dirigido al conde de Revillagigedo, presidente de la junta de ordenanzas; El Pardo, 9 de enero de 1761. En AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. Cabe sealar que, tres aos despus de tomada esta decisin -el 5 de diciembre de 1764-, los integrantes de la junta de ordenanzas sealara que, con ella, se haba originado el abuso de la clemencia . 306 Vase, v.gr., respecto del caso de la desercin con iglesia, el real decreto de 4 de marzo de 1761; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 307 Real orden de 23 de agosto de 1729, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 366 y ss.. Circular de 7 de octubre de 1775; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento. 308 AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. 309 Geoffrey PARKER, El ejrcito de Flandes y el camino espaol..., apndice J, pgs. 342 a 347. 310 Real orden de 1 de marzo de 1780. Flix C OLN DE LARRITEGUI , ob. cit., t. III, pgs. 110 y 111. 311 Marcos de IZABA, ob. cit., pg. 144.
303 304
116
EZEQUIEL ABSOLO
en una conducta punible hasta el dieciocho, cuando se propuso terminar eternamente con esta figura, que se consideraba fundada en un errado concepto de honor 312. As las cosas, la real pragmtica de 16 de enero de 1716 calific al duelo de conducta fea, criminal y abominable, y estableci que su comisin pudiese probarse, al igual que en los delitos de lesa majestad, mediante testigos singulares, indicios y conjeturas 313.
c. Jurisdiccin 1. Paulatina consolidacin de la jurisdiccin militar. Aunque algunas ordenanzas -como las dictadas por Ale- jandro Farnesio- no terminaron de concretar la formacin de una jurisdiccin militar uniforme para todos los hombres de armas sometidos a la misma autoridad castrense -recurdese, v.gr., que las citadas reconocan cierta autonoma jurisdiccional a las tropas no espaolas 314-, es lcito afirmar que durante el transcurso del siglo XVI se fue consolidando, paulatinamente, un mbito jurisdiccional especial que, fundado en la pretensin de constituir uno de los principales medios que mantenan la disciplina militar 315 y dotado de una creciente especificidad y autonoma, no slo comprenda a aqullos que hacan de la milicia su ocupacin diaria, sino tambin a muchos civiles que, en virtud de la comisin de algunas conductas particulares, afectaban la actividad cas-
Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 7, artculo 25. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 313 Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 97 y ss.. 314 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 471. 315 Real cdula de 29 de abril de 1697. En Jos Antonio P ORTUGUS, ob. cit.,
312
117
t. I, pg. 229.
118
EZEQUIEL ABSOLO
t rense. Tal el caso, por ejemplo, de los paisanos que transgredan los bandos militares, o de los que incurran en figuras delictivas particularmente ligadas con la estructura militar, como la del auxilio a los desertores 316. Asimismo, tambin fueron cobrando vida diversas jurisdicciones castrenses especiales 317, como la del cuerpo de artillera -que instituy Carlos I en 1553, y luego confirmaron Felipe II 318 y el reglamento de 1782 319-, la del de ingenieros -establecida por Felipe V en 1718 320, y posteriormente modificada a comienzos del siglo XIX 321-, la del de guardias reales, establecida en 1551, y la de la marina de guerra. As las cosas, al calor de esta peculiar evolucin jurisdiccional el derecho penal militar se fue perfeccionando y tecnificando. De este modo, por ejemplo, desde mediados de 1554 el Consejo Supremo de Guerra comenz a recurrir al auxilio de los letrados 322, asesoramiento que se institucionaliz a partir de 1598 323. Asimismo, junto con el imperio de mecanismos procesales anlogos a los del derecho penal ordinario, como el del arbitrio judicial 324 -alabado por los expertos siempre y cuando resultase dominado por la prudencia y
316 Respecto de lo dicho, vase Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 454. 317 Eladio BALDOVN RUIZ, art. cit., pgs. 58 y 59. 318 Nicols GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, art. cit., pg. 43. 319 Real cdula de 26 de febrero de 1782. RAH, coleccin Mata Linares, doc. 7683, t. 110, fs. 11 a 22. 320 Nicols GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, art. cit., pg. 54. 321 Eladio BALDOVN RUIZ, art. cit., segunda parte, pg. 77. 322 Santiago FERNNDEZ CONTI, ob. cit., pg. 253. 323 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., pg. 448, nota 27. 324 Artculo 67 de las ordenanzas de 1632, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 105. Real Orden de 27 de diciembre de 1715, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 96. Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo I, tratado 3, ttulo 6, artculo 10, y ttulo 9, artculo 74; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. Dictamen de la junta de ordenanzas, Madrid, 18 de julio de 1765, AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. Flix COLN DE
119
LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 227.
120
EZEQUIEL ABSOLO
325 circunstancias maduramente consideradas -, simultneamente se fueron imponiendo algunas ideas y principios innovadores. As, por ejemplo, ya desde mediados del siglo XVI se afirm que los soldados no podan ser castigados ni juzgados sino por sus jueces naturales, y que los militares slo podan renunciar a sus privilegios jurisdiccionales en el caso de que se los sindicase como autores de un delito ajeno al rgimen disciplinario castrense 326. Por otra parte, durante el siglo XVIII, mientras que la jurisdiccin castrense fue considerablemente extendida 327 a partir de la poltica jurdica de una Corona 328 que encontr en ella el adecuado instrumento para asegurar la celeridad en la resolucin de los procesos 329, en sede militar se impusieron definitivamente el principio de la defensa de oficio de los reos 330, la garanta de la doble instancia -asegurada con la incorporacin del recurso de apelacin 331-, y comenz a desterrarse la prctica de los tormentos 332, bajo el argumento de que la confesin en este acto no es la ms segura 333. 2. El ejercicio de la administracin de justicia mili-
Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 167 y 279. Respecto de esta cuestin, seguimos -con algunas diferencias- lo que dice Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 464. 327 Ttulo 10, libro 4, de las ordenanzas militares de 1728. 328 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Conflictos de competencias..., pg. 1557. 329 Real cdula de 29 de abril de 1697, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 230. Artculo 1, ttulo 10, libro 2, ordenanzas militares de 1728, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 129. 330 Ordenanza de 14 de junio de 1716 y real adicin de 15 de febrero de 1718 a las ordenanzas de 1701, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pgs. 362 y 363. Real adicin de 11 de octubre de 1723 a las ordenanzas de 1701, en Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 38. Real orden de 15 de diciembre de 1728, en Jos Antonio PORTU- GUS, ob. cit., t. III, pg. 360. 331 Providencia del Consejo Supremo de Guerra de 26 de noviembre de 1725. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 646. 332 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 311. 333 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 5, artculos 50 y 54. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
325 326
121
tar. En lo atinente al ejercicio de la administracin de justicia militar, cabe decir aqu que fundadas las atribuciones jurisdiccionales castrenses en la delegacin de las pertinentes potestades regias, durante los siglos XVI y XVII stas fueron adjudicadas a los mandos responsables de la tropa, vale decir, a los capitanes generales, los maestres de campo, los coroneles, los gobernadores de los presidios y los capitanes a guerra 334. Empero, ms all de la referida delegacin, la concreta tarea de juzgar en primera instancia fue desempeada por los auditores de la gente de guerra. Por otra parte, en cuanto a la instancia jurisdiccional superior de la monarqua, cabe sealar que, en general, salvando circunstanciales actuaciones de juntas ad hoc 335 y una breve experiencia impulsada por Felipe II 336, esta funcin correspondi generalmente al Consejo Supremo de Guerra 337, organismo que, segn refiere De las Heras Santos slo ejerci una lnguida actividad en la materia 338. As las cosas, este panorama fue objeto de una dramtica transformacin a comienzos del siglo XVIII. En efecto, bajo el reinado de Felipe V, despojados los jefes castrenses de las atribuciones jurisdiccionales inferiores, stas fueron atribuidas a unos consejos de guerra, que integrados por oficiales legos, se establecan exclusivamente para la resolucin de cada proceso. Como contrapartida, a raz de la superacin de la vieja estructura polisinodial de la monarqua espaola -que suscit el drstico cercenamiento de las atribuciones del Consejo Supremo de Guerra- la actividad
334 Cfr. la real orden de 16 de diciembre de 1620; transcripta en Enrique VILLALBA PREZ, ob. cit., pgs. 107 y 108. Sancho de LONDOO, ob. cit., pg. 45. Sebastin MONTSERRAT ALSINA, ob. cit., pg. 33. 335 Santiago FERNNDEZ CONTI, ob. cit., pg. 254. 336 Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 45 a 49. 337 Refiere Santiago FERNNDEZ CONTI -ob. cit., pg. 253-, que durante el reinado del Rey Prudente desempearon, sucesivamente, esta funcin Martn de Velasco, Juan de Figueroa, el licenciado Salazar, Rodrigo Vzquez de Arce y Agustn Jimnez Ortiz.
122
338
EZEQUIEL ABSOLO
Jos Luis DE
LAS
HERAS SANTOS, ob. cit., pgs. 112 y 113.
123
jurisdiccional de este organismo sufri un incremento notable 339. As las cosas, durante el curso del siglo XVIII se produjo el progresivo perfeccionamiento de las competencias jurisdiccionales de un consejo supremo que entre los aos 1776 y 1779 lleg a erigirse en autoridad exclusiva para dirimir las cuestiones de competencia suscitadas entre la justicia ordinaria y la castrense 340. 3. El fuero militar. Respecto a las materias sometidas a su resolucin, la jurisdiccin militar espaola conoci tanto de asuntos de ndole penal como civil, exceptuados, empero, en cuanto a los mencionados en ltimo trmino, los casos referidos a acciones reales, a hipotecas y a sucesiones de bienes races 341. Por otra parte, en lo atinente a cuestiones de naturaleza criminal, durante el siglo XVIII se excluyeron del conocimiento de los magistrados castrenses el fraude cometido contra la real hacienda 342 ; el desafo -considerado por Felipe V como un delito infame 343-; la resistencia y desaca- to a la justicia ordinaria 344; la fabricacin y empleo de moneda falsa 345 ; el uso de armas prohibidas 346; y el amancebamiento cometido dentro de la corte 347. Ahora bien, dada la
339 Vanse, entre otros, los reales decretos de 23 de agosto de 1715 y 20 de enero de 1717, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 80 y ss., 196. Este intrincado proceso es relatado detalladamente en Francisco ANDJAR CASTILLO, ob. cit., pg. 27 y ss., y, en particular, pg. 50. 340 Jess Mara V ALLEJO G ARC A -H EVIA , La Monarqua y un ministro, Campomanes, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pg. 275 y ss., y 308 y ss.. 341 Artculo 3 de las ordenanzas de Flandes de 1587. 342 Vase, v.gr., la real orden de 27 de abril de 1729. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 363. 343 Pragmtica de 16 de enero de 1716, en Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, pg. 30. 344 Idem ant, t. I, pg. 34. 345 Idem ant., t. I, pg. 37. 346 Art. 2, ttulo 2, tratado VIII, de las ordenanzas militares de 1768.
124
EZEQUIEL ABSOLO
evidente coincidencia de atribuciones respecto de ciertas materias, result habitual que se produjeran fricciones entre los jueces castrenses y unos magistrados civiles 348, que zelosos de [su] jurisdiccin, forma[ba]n frecuentes causas de desafuero , o se introducan a conocer en delitos, y puntos privativos a la jurisdiccin de guerra 349 . As las cosas, en un rasgo compartido con el resto de las monarquas del antiguo rgimen 350, las abundantes cuestiones de competencia suscitadas en Espaa provocaban, a menudo, largusimas discusiones y demoras, llegando, incluso, a darse la situacin de que, despus de muchos aos de tramitaciones infructuosas, los reos interesados en estos asuntos terminasen mu- riendo en la crcel 351. Al respecto, pese a que la corona intent evitar la formacin de estos conflictos, estableciendo que en el caso de darse un concurso de delitos la competencia deba adjudicarse al tribunal dotado con atribuciones para juzgar la infraccin penada con mayor sancin 352, los contemporneos adjudicaban el origen de estas complicaciones a la diversidad de las resoluciones expedidas y a la ausencia de un ordenamiento que estableciese categricamente su aplicabilidad. Asimismo, atribuan particular gravitacin a la ambicin de unos jefes que pretendan ensanchar su jurisdiccin, disputndose unos y otros neciamente sus privile-
Art. 3, ttulo 2, tratado VIII, de las ordenanzas militares de 1768. Juan Carlos DOMNGUEZ N AFRA , Conflictos de competencias.... Jos Luis DE LAS H ERAS SANTOS , ob. cit., pg. 115. Santiago F ERNNDEZ C ONTI , ob. cit., pgs. 256 y 257. Vase, v.gr., la real cdula de 5 de noviembre de 1626, en Jos Antonio P ORTUGUS, ob. cit., t. I, pgs. 57 y 58. 349 Real cdula de 3 de abril de 1776. RAH, coleccin Mata Linares, t. 108, f. 52. 350 Vase, al respecto, lo que dice Alain BERBOUCHE respecto de la Francia del siglo XVII en La justice criminelle de la Marine royale sous le rgne de Louis XVI, Revue historique de droit franais et tranger, vol. 75, N 2 (abril-junio de 1997), pg. 219.
347 348

351
125
Real cdula de 3 de abril de 1776, cit., f. 52 vta.. En el mismo sentido, vase Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS, ob. cit., pg. 124. 352 Real orden de 25 de mayo de 1773. Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 120.
126
EZEQUIEL ABSOLO
gios 353, y a la facilidad e impunidad con la que los interesados podan trabar este tipo de cuestiones 354. En cuanto a la concreta resolucin de estos conflictos jurisdiccionales, cabe sealar adems, que, en general, los monarcas espaoles tendieron a defender las prerrogativas de los magistrados militares en desmedro de las de los civiles 355. As, pues, justificada la superioridad de la jurisdiccin castrense en motivos disciplinarios 356, los reyes tambin ordenaron a los jueces ordinarios que no empleasen voces preceptivas y conminatorias con los jefes castrenses 357 , y que evitasen de- tener a los militares, salvo en el caso de que stos se resistie- sen a la justicia ordinaria, que la desacatasen, o que fuesen sorprendidos in fraganti en la comisin de un delito, debiendo, en este ltimo caso, remitir inmediatamente a los presos a sus jueces naturales 358. As las cosas, el conjunto de disposiciones jurdicas particulares conocido como fuero militar era conceptuado, por sus usufructuarios, como una de las prerrogativas ms nobles de la milicia 359. En cuanto a este particular, cabe aclarar, adems, que su goce -que era de naturaleza personal, y no real 360, y que en general, como lo consagr un decreto de 9 de febrero de 1793, tuvo un carcter pasivo, vale decir, que
Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, discurso preliminar, pgs. LXXVI a LXVII. 354 Real cdula de 30 de marzo de 1789. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento. 355 En este sentido, vase lo dispuesto por real cdula de 29 de abril de 1667, transcripta en Sebastin MONTSERRAT ALSINA, ob. cit., pg. 38; y por real orden de 16 de julio de 1798, en RAH, coleccin Mata Linares, doc. 9897, t. 119, f. 105. 356 Sancho de LONDOO, ob. cit., pg. 45. 357 Real orden de 7 de marzo de 1796. RAH, coleccin Mata Linares, doc. 9575, t. 118, f. 45 vta. 358 Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS, ob. cit., pg. 111. Enrique VILLALBA PREZ, ob. cit., pg. 109. En este sentido, vase lo dispuesto por real cdula de 5 de noviembre de 1626, reproducida en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 60. 359 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, Discurso preliminar, pg. LXX. 360 Sancho de LONDOO, ob. cit., pg. 45.
353
127
se aplicaba slo cuando los militares resultaban demandados, y no a la inversa-, beneficiaba, ms all de los hombres de armas en sentido estricto, a un considerable nmero de personas. Tan es as, que el censo de 1787 sealaba, por ejemplo, la existencia de casi 78.000 aforados, guarismo que representaba el doble de los soldados que entonces se hallaban bajo bandera 361. De este modo, adems de los militares en actual servicio, durante el siglo XVIII gozaron del fuero los invlidos no dispensados expresamente, por la comisin de delitos de hurto, falta de subordinacin y lesiones 362; los oficiales de milicias en todas las materias y circunstancias, y los milicianos de rango inferior slo en asuntos de ndole penal, y siempre que se hallasen prestando servicio 363; los asentistas y proveedores militares, en razn y con motivo de sus tareas especficas 364; las viudas 365 y los criados de los militares con servidumbre actual y goce de salario 366 ; y los extranjeros transentes 367. Asimismo, los civiles desligados de la profesin militar tambin podan ser sometidos a la jurisdiccin castrense, aunque en este tipo de casos, en los que estaban en juego procesos que afectaban la integridad de los ejrcitos o de sus bienes, o su seguridad, lejos de constituir
Cristina BORREGUERO BELTRN, Administracin y reclutamiento militar en el ejrcito borbnico del siglo XVIII, Cuadernos de Investigacin Histrica, N 12, 1989, pg. 93. 362 Oficio dirigido al conde de Aranda; San Lorenzo, 11 de noviembre de 1770. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 363 Dictamen del auditor de guerra de Buenos Aires, Juan Manuel de Labardn; 9 de junio de 1762. En Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie III, t. III, pg. 66. 364 Artculos 23 a 25 del real decreto de 23 de agosto de 1715, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pgs. 91 a 93. Al respecto, puede verse un antecedente de esta extensin del fuero a los asentistas en el contrato que la corona y el comerciante Manuel Gmez de Acosta celebraron, en 1618, para proveer de vituallas a la armada de la mar ocano; I. A. A. THOMPSON, ob. cit., pg. 285. 365 Real cdula de 29 de abril de 1697. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 229 y ss.. 366 Art. 9, ttulo 1, tratado VIII, de las ordenanzas militares de 1768.
361
128
367
EZEQUIEL ABSOLO
Flix COLN
DE
LARRITEGUI, ob. cit., t. I, pg. 22.
129
un privilegio, la actuacin de los tribunales militares vena a significar la aplicacin de un mecanismo represivo ms riguroso que el de los juzgados ordinarios 368. En otro orden de cosas, cabe sealar ahora que as como el siglo XVIII seal el apogeo en el otorgamiento del fuero militar, tambin en dicha centuria se efectuaron algunos de sus cuestionamientos ms severos, parte de los cuales intentaron ser neutralizados merced al argumento de la antigedad de la jurisdiccin castrense 369 y a la de su presunta utilidad para la monarqua 370. Empero, la exagerada concesin del fuero 371, y lo que resultaba an ms grave, su frecuente invocacin abusiva -como que, respecto de cuestiones ajenas a la milicia, los aforados se amparaban en el fuero para evitar la actuacin de las justicias ordinarias- 372, motivaron la paulatina animadversin del comn, no tanto en lo relativo a la existencia de un orden jurdico militar privativo -que, en general, era pacficamente admitido 373-, sino respecto de los excesos cometidos por los aforados y de la constante multiplicacin de los conflictos jurisdiccionales 374. De este modo, a comienzos del dieciocho lleg a ser la Corona misma la que asumi que el otorgamiento inmoderado del fuero militar embaraza[ba] el uso de la jurisdiccin ordinaria y que atenta[ba] contra la buena administracin de justicia 375 . Sin embargo, iniciada por los monarcas una cierta ten-
Jos Luis DE LAS HERAS S ANTOS, ob. cit., pgs. 111 y 112. Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, Discurso preliminar, pg. LVIII. 370 Idem ant., t. I, Discurso preliminar, pgs. LIX a LXII. 371 Artculo 22 del real decreto de 23 de agosto de 1715. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 91. 372 Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS, pg. 118. 373 Jos CEPEDA GMEZ, ob. cit., pgs. 298 y 299. 374 Vase, v.gr., la vista del fiscal del consejo de Castilla, Pedro Rodrguez de Campomanes, de 6 de junio de 1776. En Jos Mara VALLEJO-GARCA, ob. cit., pg. 278, en la que se dice que la multiplicacin de los fueros implica el debilitamiento de la justicia.
368 369
130
375
EZEQUIEL ABSOLO
Cfr. los trminos del real decreto de 23 de agosto de 1715 referidos a este asunto en Feliciano BARRIOS, ob. cit., pgs. 746 y 747.
131
dencia restrictiva en la materia, sta fue parcialmente revertida por un real decreto de 9 de febrero de 1793, que reflejando las angustias blicas de la Corona, concedi nuevos bros al fuero militar 376 .
III. Mentalidades a. Cultura jurdica 1. Grado de conocimiento del derecho vigente. Indu- dablemente, entre los sbditos de la monarqua espaola el conocimiento de lo jurdico castrense fue por dems rudimen- tario. De este modo, a pesar de las especficas prescripciones existentes 377, que insistan en la obligacin de difundir el contenido de las penalidades castrenses, no era raro que entre los militares se suscitasen continuas dudas por no saberse las muchas reales rdenes pertenecientes al gobierno militar 378, ni que los soldados invocasen, en el curso de las causas sustanciadas, su desconocimiento de las penas aplicables a sus conductas delictivas 379. Al respecto, reconocida esta situacin por los expertos, stos slo atinaron a justificar la ignorancia del derecho bajo el argumento de que el dominio de lo jurdico castrense exiga un continuado estudio, superiores luces, meditacin y prctica que resultaban
Juan Jos MATRAYA Y RICCI, Catlogo cronolgico de pragmticas, cdulas, decretos, rdenes y resoluciones reales (1819), Buenos Aires, Instituto de Investigacio- nes de Historia del Derecho, 1978, pg. 430. 377 V.gr., vase la real orden de 3 de noviembre de 1729. En Jos Antonio PORTUGUS , ob. cit., t. III, pg. 369 y ss.. 378 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. XVIII.
376
132
379
EZEQUIEL ABSOLO
Denunciando esta realidad, vase la real orden de 9 de octubre de 1720. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. II, pg. 530.
133
ajenos a los hombres de armas 380, y a reclamar, en consecuencia, con el objeto de que los soldados pudiesen desempear la formacin de los procesos, y conocer sus pruebas para votarlos y defenderlos, la redaccin de reglas jurdico- militares separadas, escritas de intento, y acomodadas al estilo y forma castrenses 381. Asimismo, en lo atinente al desconocimiento normativo, cabe consignar que hacia fines del siglo XVIII la Corona intent revertir los obstculos procesales que se suscitaban frecuentemente, recurriendo al establecimiento de un mecanismo jurdico que preanuncia el imperio del principio segn el cual el derecho se presume sabido por todos. En efecto, a partir de entonces en el mbito de la marina de guerra espaola se estableci que para reputar conocido por los marinos el derecho penal aplicable, bastaba la existencia de una certificacin del comandante de cada bajel, o de su oficial de detall, en la que se asentase que los pertinentes artculos de las ordenanzas vigentes haban sido ledos a la tripulacin 382. En otro orden de cosas, cabe sealar tambin que si los militares contaron con conocimientos mediocres en la materia, en ocasiones algunos letrados actuantes tampoco estuvieron debidamente instruidos en las ordenanzas militares, y rdenes posteriores con que se gobierna el ejrcito 383. De este modo, no pocas veces fueron los mismos operadores jurdico castrenses los que desconocieron las novedades introducidas en el derecho vigente 384, e incluso ciertas normas procedimentales bsicas, todo lo cual origin engorrosas complicaciones procesales 385. Finalmente, en cuanto a la caracterizacin de las re-
Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. XXIII. Idem ant., t. III, pg. XXV. 382 Idem ant., t. III, pg. 121. 383 Idem ant., t. III, pg. XXV. 384 Idem ant., t. III, pg. XXI. 385 Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS, ob. cit., pg. 114.
380 381
134
EZEQUIEL ABSOLO
flexiones especficas elaboradas por los expertos ms destacados, corresponde indicar que durante los siglos XVI al XVIII no se produjo una mayor integracin doctrinal del derecho castrense 386. As las cosas, entre los relativamente escasos aportes en la materia, cabe recordar que Baltasar de Ayala discrimin los delitos militares propios -vale decir, los cometidos por los soldados contra sus deberes castrenses- de los comunes 387 ; que Jernimo Castillo de Bovadilla lleg a esbozar la distincin de tres gneros de negocios y causas propias de los soldados 388; y que el derecho positivo se hizo parcialmente eco de estas clasificacio- nes, sealando diferentes tratamientos y consecuencias entre los delitos comunes y los militares 389. 2. Caracterizacin de los expertos en la materia . Desconocida hasta finales de la edad media, la presencia del tcnico especializado en la aplicacin del derecho militar, o mejor an, del derecho en el mbito castrense 390, constituy una creacin que, fomentada por la Corona, fue propia y original del siglo XVI. En efecto, durante dicha centuria apareci el auditor de la gente de guerra, cargo que, adjudicado consuetudinariamente a los letrados, fue consagrado legalmente por Carlos I con el dictado, en 1536, de las ordenanzas militares de Gnova 391. Asimismo, confirmando la tendencia
Francisco TOMS Y VALIENTE, ob. cit., pg. 205. Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 463. 388 Jernimo CASTILLO DE BOVADILLA, ob. cit., libro IV, cap. II, pg. 417. 389 Real decreto de 23 de agosto de 1715, transcripto en Feliciano BARRIOS, ob. cit., pg. 746. 390 Lejos de constituir un juego de palabras, la importancia de esta distincin radica en el hecho de que an no consolidado como un conjunto orgnico de disposiciones y de principios orgnicos, durante los siglos XVI y XVII lo penal castrense aglutin simultneamente, junto con incipientes normas especficas militares, dispo386 387
135
siciones propias del derecho ordinario.
136
EZEQUIEL ABSOLO
militares de Gnova 391. Asimismo, confirmando la tendencia sealada por la norma anterior, en 1553 el rey instituy el puesto de auditor del ejrcito de Flandes, funcin que se encomend primero a Juan Stratius, y que posteriormente, entre 1580 y 1584, fue desempeada por Baltasar de Ayala 392. De este modo, presentes los auditores en todos los ejrcitos, y consolidado su prestigio y autonoma de criterio 393, su opinin se erigi, sin mayores cortapisas, como la voz autorizada en la materia 394. Digamos, por ltimo, que durante el transcurso del siglo XVIII la Corona volvi a estimular la vocacin castrense de los abogados, propiciando, a partir de entonces, una especie de cursus honorum especfico que cul- minaba, en algunos casos, con el acceso de los auditores a una de las plazas togadas del Consejo Supremo de Guerra 395. 3. Literatura jurdica especializada. Aunque ya durante el reinado de los Reyes Catlicos un cataln de apellido Azamar public un trabajo sobre derecho militar 396 , el autntico surgimiento de una literatura especfica no se produjo sino tiempo despus, tras el establecimiento de los auditores de guerra en los ejrcitos espaoles. As las cosas, precisamente, la primera gran obra espaola de derecho militar fue escrita por el ya recordado Baltasar de Ayala (1548-1584), quien en
391 Vase lo dispuesto sobre el particular en la referida ordenanza en el texto que Ren QUATREFAGES reproduce en El crisol espaol, cit., pg. 430. 392 Manuel Fraga Iribane, ob. cit., pg. 135. 393 Marcos de IZABA, ob. cit., pg. 206. 394 Puede verse un raro ejemplo en el que se hace caso omiso de la crtica de un auditor respecto de el rgimen de la defensa del imputado previsto en las ordenanzas de 1728, en la real orden de 15 de diciembre de 1728. En Jos Antonio PORTU GUS , ob. cit., t. III, pg. 360. 395 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Conflictos de competencias..., pg. 1551. 396 Jos Antonio MARAVALL, El pensamiento poltico de Fernando el Catlico,
137
en Estudios de Historia del pensamiento Espaol, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica del Instituto de Cooperacin Iberoamericana, 1984, pg. 357.
138
EZEQUIEL ABSOLO
1582 public, en Douai, un libro titulado De iure et officii bellicis et disciplina militari. Respecto del particular, cabe consignar que en el curso de esta obra -que goz de especial aceptacin entre los contemporneos y que, incluso, fue reeditada en 1793 397-, Ayala seal la peculiaridad de las normas jurdico-militares, y analiz, entre otros delitos especficos, la contumacia, la desercin, la enajenacin de equipo, el abandono del puesto, el hurto, la rapia cometida contra civiles, las lesiones, y la usurpacin de la autoridad militar 398. Por otra parte, aos despus, Sancho de Londoo abord algunas cuestiones relativas a la penalidad militar en su Discurso sobre la forma de reducir la disciplina militar a mejor y antiguo estado, mientras que en 1594 Marcos de Izaba, en su Cuerpo enfermo de la milicia espaola, analiz algunos delitos castrenses y describi las funciones de los auditores 399. Ya durante el siglo XVII, otros importantes hitos en la materia fueron debidos a Francisco de la Barreda, responsable de la adicin de un apartado sobre juicios castrenses en la Suma de todas las leyes penales, canni- cas, civiles, y destos Reynos de Francisco de la Pradilla Barnuevo 400 ; y a Sala y Abarca, quien en su obra Despus de Dios, la primera obligacin y glosa de rdenes militares, editada en Npoles en 1681, public y coment diversas ordenanzas y disposiciones jurdico militares 401. En otro orden de cosas, cabe consignar, adems, que este progreso literario cont con anlogas expresiones en la Europa contempornea. As, respecto del particular cabe recordar que en el curso del siglo XVII el alemn Tratzberg edit un Corpus Iuris Militaris, y que en 1709 las imprentas parisinas publicaron un Cdigo Militar, en
Manuel FRAGA IRIBANE, ob. cit., pg. 138, nota 31. Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 463. 399 Recientemente (1991), el Ministerio de Defensa espaol ha reeditado esta obra. 400 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pgs. 465 y 471
397 398
139
y 473. Flix COLN DE LARRITEGUI , ob. cit., t. III, pg. XVIII. 401 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 466.
140
EZEQUIEL ABSOLO
el que se compilaban los reglamentos y las ordenanzas dictados por Luis XIV para la gente de guerra 402. Volviendo al anlisis de la produccin literaria espaola, cabe referir ahora que durante la primera mitad del siglo XVIII Francisco de Oya y Ozores, un fiscal del Consejo Su- premo de Guerra, escribi algunas importantes obras. As, en 1728 este autor public un libro titulado Leyes penales de la milicia, y en 1735 un Prontuario del Consejo de Guerra 403. Por su parte, aos despus, otro funcionario del consejo, Jos Antonio Portugus, redact un Tratado de las leyes penales de la milicia espaola, y, por encargo de la corona, una Coleccin General de las Ordenanzas Militares 404. Adems, con posterioridad a estos trabajos, y una vez producida la sancin de la normativa carolina, correspondi al alfrez de dra- gones Mariano de Figueras y Grau escribir una Idea del proceso militar 405. Asimismo, continuando con estos esfuerzos, a fines del siglo XVIII el brigadier Flix Coln de Larritegui public unos Juzgados Militares de Espaa y sus Indias. Respecto del particular, cabe consignar aqu que, aparecida en 1788 406 y reeditada por primera vez, con modificaciones, en 1797, esta obra constituy la expresin culminante de la doctrina jurdico-militar espaola, llegando a gozar de una autoridad indiscutida en toda la monarqua 407. As las cosas, partiendo de un Formulario de procesos militares que redac-
M. S. ANDERSON , ob. cit., pg. 189. Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. XVIII. 404 Aporta datos sobre su biografa Joaqun MARTNEZ FRIERA, en su artculo titulado Sobre las Ordenanzas de Carlos III. Noticias de Don Joseph Antonio Portugus, revista Ejrcito, N 141 (octubre de 1951), Madrid, pg. 3 y ss.. 405 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. XX. 406 Antonio PALAU Y DULCET, Manual del librero hispanoamericano, t. III, Barce- lona, Librera Palau, 1950, pg. 581. 407 Tan es as, que incluso -como lo testimonian algunos papeles conservados en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento-, los funcionarios de la corona recurran al Coln para conocer el derecho militar vigente...
402 403
141
tara hacia 1782, con el objeto de instruir a los cadetes del regimiento de reales guardias espaolas 408, y basndose tan- to en la documentacin de los archivos de las secretaras de marina, guerra e Indias 409 como en la informacin brindada por Oya y Ozores y por Portugus 410, el trabajo de Coln de Larritegui se compuso de cuatro tomos, que estaban dedi- cados al estudio de la legislacin, de la jurisprudencia y de las costumbres vigentes en temas tales como la competencia de los tribunales castrenses, los alcances del fuero militar y las penalidades especficas aplicables.
b. Tendencias En cuanto al panorama general de las mentalidades jurdico-castrenses, cabe destacar aqu tanto el arraigo de ciertas tendencias tradicionales, como las transformaciones acaecidas en la materia a partir del siglo XVIII. 1. Un mundo de creencias arraigadas. Sin lugar a dudas, por debajo del tejido normativo castrense subyacieron ciertas convicciones indiscutibles. De este modo, junto con la sostenida creencia en que la administracin de justicia deba permanecer ligada al ejercicio del mando militar 411, desempe un papel fundamental todo lo relativo al mantenimien-
Cfr. Flix COLN DE LARRITEGUI , ob. cit., t. I, Discurso preliminar, pgs. LXXX y LXXXII; t. III, pgs. XX y XXVI. Este trabajo integr luego el t. III de sus Juzgados Militares. 409 Idem ant., t. I, Discurso preliminar, pg. LXXVIII. 410 Vase, v.gr., la referencia que hace COLN DE LARRITEGUI en el t. III de su obra citada, en la pgina, al comienzo de la nota 2.
408
142
411
EZEQUIEL ABSOLO
Vase, v.gr., Sancho de LONDOO, ob. cit., pgs. 45 a 47. Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo IV, tratado 3, ttulo 9, artculo 83; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento.
143
to de la obediencia, respecto de la cual se afirmaba que ema- naban principalmente [todos] los bienes de la guerra 412. En este sentido, los contemporneos estaban convencidos de que fundada en su absoluta negacin -vale decir, pues, en la desobediencia-, la delincuencia contaba con aptitud suficiente como para desbaratar a los ejrcitos 413. As las cosas, mientras que en 1603 Cristbal de Lechuga sostuvo que un ejrcito sin justicia era como un bosque de ladrones 414, otros contemporneos insistieron en subrayar que el cuerpo enfermo de la milicia espaola slo podra ser reparado merced a las virtudes teraputicas de los tribunales militares. Asimismo, como derivacin de estas ideas y de la creencia de que, entre los militares, el escarmiento era el nico correctivo posible 415 , y de que la costumbre de bien hacer deba convertirse en naturaleza 416, se impuso sin cortapisa alguna la conviccin de que el derecho penal castrense tena que resultar particularmente riguroso 417, y de que la actuacin de la justicia militar deba ser ejemplar 418 y rpida 419 -sin
Jernimo CASTILLO DE BOVADILLA, ob. cit., libro IV, cap. I, pg. 371. Ibdem. En el mismo sentido: Marcos de IZABA; y el dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 5, artculo 54, AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 414 Reproducido en Sebastin MONTSERRAT ALSINA, ob. cit., pg. 23. 415 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 5, artculo 54. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 416 Jernimo CASTILLO DE BOVADILLA, ob. cit., libro IV, cap. I, pg. 371. 417 Oficio dirigido al conde de Revillagigedo, presidente de la Junta de Ordenanzas, El Pardo, 9 de enero de 1761, en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. Sancho de LONDOO, ob. cit., pg. 46. Opinin de Cristbal PREZ DE HERRERA, transcripta por Enrique VILLALBA PREZ, ob. cit., pg. 105. 418 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado 4, ttulo 5, artculo 60. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 419 Sancho de LONDOO, ob. cit., pg. 46. Art. 1, ttulo 10, libro 2 de las ordenan412 413
144
EZEQUIEL ABSOLO
zas militares de 1728, en Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 129. Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo 4, tratado
145
admitir, por ende, efugios que dilat[as]en el castigo 420 -. Sin embargo, fuera del mbito castrense, los civiles dudaban de que en la realidad cotidiana de los cuarteles se aplicaran estos principios y, por el contrario, sospechaban que los mandos disimulaban los delitos de los soldados, dejando impu- nes sus frecuentes demasas 421. As las cosas, la preeminencia del valor jurdico del ho- nor, y en particular del honor castrense 422, y la celosa actitud de los militares 423, tambin prohij entre los operadores jurdicos castrenses otra creencia: la de la evidente justicia 424 y conveniencia 425 en mantener y acrecentar 426 un fuero militar peculiar y privativo, que estimulase a los hombres de armas a entrar en tantos peligros y trabajosa profesin 427. 2. Cambios de mentalidad acaecidos durante el siglo XVIII . Todava impregnado de un estilo descriptivo y casuista 428, y de las creencias mencionadas en el punto ante-
4, ttulo 5, artculo 29; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 420 Dictamen de la Junta de Ordenanzas de 6 de octubre de 1769. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4241. Tambin Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 149. 421 Jos Luis DE LAS HERAS S ANTOS, ob. cit., pg. 116. Enrique VILLALBA PREZ, ob. cit., pg. 106. 422 Dictamen del contador del ejrcito de Extremadura, Iturbe; Badajoz, 19 de octubre de 1772. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 423 Un ejemplo en Sancho de LONDOO, ob. cit., pg. 45. Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo IV, tratado 3, ttulo 9, artculo 85; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 424 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Conflictos de competencias..., pg. 1547. 425 Vase, al respecto, lo que dicen Jos Luis DE LAS HERAS SANTOS, ob. cit., pg. 117, y Santiago FERNNDEZ CONTI, ob. cit., pg. 257. 426 Sancho de LONDOO, ob. cit., pg. 46. 427 Idem ant.. En el mismo sentido, tngase en cuenta la respuesta del Consejo de Guerra a un memorial presentado en 1571 por el consejero de Castilla Velasco, en Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, Consejo de guerra..., cit., pg. 451. En el mismo
146
EZEQUIEL ABSOLO
sentido, Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, Discurso preliminar, pg. LIX y ss.. 428 Francisco TOMS Y VALIENTE, ob. cit., pg. 203.
147
rior, durante el siglo XVIII el derecho penal militar espaol fue objeto de importantes cambios, producto de una profunda transformacin que impact en la mentalidad de los operadores jurdico- castrenses. En efecto, an vigentes, aunque des- plazados, los antiguos criterios jurdicos que exaltaban la experiencia 429, y la aplicacin del derecho natural y de la equidad 430, durante el dieciocho el pensamiento ilustrado irrumpi de lleno en la materia, impulsando el paulatino predominio de conceptos tales como el de utilidad y el de racionalidad. As, respecto al predominio del primero de los conceptos mencionados -vale decir, el de utilidad, frente al cual, se consideraba que deba ceder toda conveniencia privada 431-, cabe referir su expresa gravitacin en el proceso que culmin con la sancin de las ordenanzas de Carlos III 432. En este sentido, en cuanto a sus concretas manifestaciones normativas, corresponde recordar el contenido de una resolucin regia de 9 de enero de 1761, en virtud de la cual, en aras de contribuir al mantenimiento del potencial militar de la corona, el monarca se opuso a que las futuras ordenanzas mantuviesen en su articulado la aplicacin de la pena de muerte para los desertores de tiempo de paz que no hubiesen huido del rei-
429 Oficio suscripto por el marqus de Arellano, Isidoro Gil de Jaz y Pedro Valds Len; Madrid, 29 de febrero de 1760. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. 430 Al respecto, vase la concepcin subyacente en Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 99, 100 y 315. Dictamen del auditor de guerra Francisco Pascual Cler, Barcelona, 11 de julio de 1786, en Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 317. 431 Dictamen del auditor de guerra Francisco Pascual Cler; Barcelona, 11 de julio de 1786. En Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 317. 432 De este modo, se alude a la utilidad en el oficio que el marqus de Arellano, Isidoro Gil de Jaz y Pedro Valds Len dirigieron al rey el 29 de febrero de 1760, y en el oficio de la junta de ordenanzas a Juan Gregorio Muniain de 21 de febrero de 1767; ambos en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. Tambin se menciona la palabra utilidad en el Dictamen elevado a S.M sobre una nueva planta para el
148
EZEQUIEL ABSOLO
Consejo Supremo de Guerra, circa 1714, sin firma, en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento; y en la real cdula de 30 de marzo de 1789, AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 502 suplemento.
149
no, recomendando, en su lugar, un tipo de castigo que permitiese que los reos continuasen prestando servicios 433. Por otra parte, en cuanto al predominio de la razn en la concepcin de lo jurdico-militar, pese a que todava a comienzos del siglo XVIII se afirmaba que las ordenanzas no podan prevenirlo todo, ni hacer regla fija porque no la tienen la variedad de [los] accidentes de la guerra 434, resulta evidente que con el transcurrir de la centuria se fue imponiendo el criterio de que el derecho castrense deba asentarse necesariamente sobre fundamentos racionales 435. En este orden de cosas, por ejemplo, cabe mencionar la pretensin carolina de superar la prctica del arbitrio judicial, estableciendo reglas fijas 436 y generales, para en adelante 437.
IV. generales
Consideraciones
Siendo el derecho penal militar espaol el fruto particular de una experiencia y de una tradicin intelectual paulatinamente consolidadas, cabe cerrar este primer captulo
Oficio dirigido al conde de Revillagigedo, presidente de la Junta de Ordenan- zas; El Pardo, 9 de enero de 1761. En este documento se expresa que el rey se opone a la aplicacin de la pena de muerte al soldado desertor -siempre en el marco de la situacin descripta arriba, vale decir, en tiempo de paz y sin huir al extranjero-, toda vez que el monarca no poda mirar sin dolor la prdida de un vasallo, que tal vez pudiera ser muy til al Estado. En AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 434 Dictamen del director general sobre la nueva ordenanza (circa 1724), observaciones al tomo III, ttulo 13, y al tomo 4, tratado 3, ttulo 8. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 497 suplemento. 435 Real cdula de 3 de abril de 1776. RAH, coleccin Mata Linares, t. 108, f. 53. 436 Prembulo a las ordenanzas militares de 1768. 437 Dictamen del conde de Aranda elevado al marqus de Esquilache; Madrid,
433
150
EZEQUIEL ABSOLO
17 de noviembre de 1764; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. En anlogo sentido, el dictamen dado por el conde de Aranda con motivo de un recurso del conde de Ricla; Madrid, 16 de julio de 1767; AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240.
151
con algunas reflexiones tanto en torno a la relacin existente entre lo jurdico militar y la realidad poltica y social, como en lo referido a su peculiaridad respecto del resto del ordenamiento jurdico. 1. El derecho penal militar frente a la realidad poltica y social. Indudablemente, las caractersticas del derecho penal militar no resultaron ajenas a las circunstancias sociales y polticas del antiguo rgimen 438. De este modo, en lo atinente al aspecto sealado en primer trmino, resulta evidente que la estructura del fuero militar constituy una de las tantas manifestaciones de la multiplicidad de instancias jurisdiccionales privilegiadas y socialmen- te 439 discriminatorias por entonces imperante . Asimismo, la condicin social tambin fue considerada relevante para regular las conductas penales, tal como lo demuestra, por ejemplo, un dictamen de la dcada de 1760, en virtud del cual se propuso que la omisin en la denuncia de los desertores fuese reprimida con distintos castigos, segn que el reo fuese plebeyo o noble 440. Por otra parte, en cuanto a la gravitacin de lo poltico, es indudable que los importantes cambios introducidos en el mbito de lo penal militar durante el transcurso del siglo XVIII slo constituyeron una de las tantas modificaciones que, impulsadas por el absolutismo, afectaron la totalidad del ramo castrense. De este modo, por ejemplo, entre otras rutilantes manifestaciones de esta ndole, cabe recordar la aparicin de las academias destinadas a la formacin de los oficiales y
Mara del Carmen BOLAOS MEJAS, ob. cit., pg. 164. Manuel F ERNNDEZ LVAREZ , prlogo a Jos Luis DE LAS H ERAS S ANTOS , ob. cit., pg. 11 . 440 AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239. En el mismo sentido, pueden verse tambin: Artculo III de la ordenanza para la aprehensin de desertores de 10 de
438 439
152
EZEQUIEL ABSOLO
septiembre de 1754, y el dictamen de la Junta de Ordenanzas de 27 de junio de 1765; ambos en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4239.
153
la generalizada imposicin de una vestimenta uniforme para todos los soldados. Asimismo, en lo atinente a la relacin del absolutismo con el mundo castrense, no est de ms subrayar el peculiar militarismo de las monarquas ilustradas 441, que encontraban en el ejrcito una institucin adecuada y modlica para poner previamente en prctica aquellas medidas que soaban aplicar sobre la entera sociedad 442. As las cosas, como lgica derivacin de esta orientacin, los tribunales castrenses fueron perdiendo, paulatina y parcialmente, el carcter de instrumentos jurisdiccionales puestos al servicio de un estamento particular, para convertirse, en cambio -en lo que constituye, ciertamente, un preanuncio de la oposicin del constitucionalismo a la vigencia de los fueros personales-, en una de las piezas ms sumisas y dependientes del aparato judicial de la monarqua. 2. Algunas notas peculiares de lo penal castrense. Aunque la permanente oposicin de los operadores jurdico- militares a las frases hinchadas, citas superfluas y arti- ficios retricos de los letrados civiles 443 no implica reconocer una absoluta autonoma de lo penal castrense frente al derecho represivo ordinario, resulta evidente que entre ambos ordenamientos existieron sustanciales diferencias. Al respecto, muchas de ellas resultaban de la tendencia de lo penal castrense a receptar instituciones que slo tardamente fueron incorporadas por el derecho represivo ordinario. As las cosas, aunque no termin de concretarse el deslinde legislativo entre las materias especficamente jurdicas y el resto de las disposiciones militares, y sigui mante- nindose la tradicional indefinicin entre lo penal y lo disciplinario, la sancin de las ordenanzas particulares, primero,
441
M. S. ANDERSON, ob. cit., pg. 172.
154
442
EZEQUIEL ABSOLO
Idem ant., pg. 171. 443 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 69 y 78.
155
y la de otras normas de alcance general, despus, prepar debidamente el terreno para que durante el siglo XVIII se llevase a cabo la vertiginosa transformacin que culmin con la sustantivacin del derecho penal castrense 444. Por otra parte, mucho antes que en otros mbitos, en materia jurdico militar se impuso un monismo legalista -caracterstico, indudablemente, de la modernidad jurdica-, que no slo sofoc todo vestigio de pluralidad jurisdiccional, sino que tendi a circunscribir la legitimidad normativa al derecho creado por voluntad regia 445. As las cosas, a partir de ese entonces la corona se esforz evitar la ambigedad 446 y la obscuridad de [las] voces jurdicas 447 , y no slo dispuso que las ordenanzas deban entenderse siempre a la letra 448 sino que hasta prohibi su interpretacin por parte de los particulares 449. Asimismo, en cuanto a otras notables innovaciones de lo jurdico-castrense, cabe sealar que desde el Renacimiento se produjo un despliegue ms o menos sistemtico del derecho penal militar, orientacin que a partir del ltimo tercio del siglo XVIII se consolid conscientemente merced al influjo de los cultores de la Ilustracin 450. En efecto, corres-
Vase, en general, Francisco Luis PASCUAL SARRA, Bosquejo histrico ... en el Estado Moderno, cit., pg. 65. 445 Respecto de la expansin jurdica durante el gobierno de las monarquas absolutas, vase Guido ASTUTI, art. cit., pgs. 301 y 302. 446 Dictamen de la junta de ordenanzas de 3 de febrero de 1769. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4241. 447 Real orden de 25 de enero de 1760, estableciendo una junta redactora de ordenanzas. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. 448 Oficio del auditor de guerra de Valencia, Juan Bautista Ferrando, al conde de Ricla; Valencia, 13 de febrero de 1773. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 449 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 282. Oficio del marqus de Ensenada al capitn general Lucas Spnola; Buen Retiro, 30 de agosto de 1749, en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4238. Oficio dirigido al marqus de Ustriz; El Pardo, 1 de abril de 1775, en AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 450 Respecto al empleo de la palabra sistema por parte de Aranda, vase su
444
156
EZEQUIEL ABSOLO
dictamen sobre honores y tratamientos militares de 5 de diciembre de 1767; AGS, sec-
157
pondi a los ilustrados insistir en el diseo y sancin de una normativa dotada de abundantes definiciones, de claridad expositiva y de un orden metdico externo que hiciese posible resolver anticipadamente todas las potenciales situaciones jurdicas 451. En este sentido, en tanto que en toda Euro- pa se iba imponiendo la idea de sistematizar el derecho 452, y particularmente en Espaa se comenzaba a barajar la idea de redactar tanto un cdigo criminal 453 como uno militar 454, bien puede decirse que, a despecho de las afirmaciones de Toms y Valiente respecto del derecho represivo ordinario 455, los contenidos penales autnticamente ilustrados de las ordenanzas de Carlos III constituyeron, a no dudarlo, un evidente anticipo de las abstracciones propias de las co- dificaciones decimonnicas 456. Finalmente, en tren de referirnos a las peculiaridades de lo penal castrense, no queremos terminar con este apartado sin decir algunas palabras sobre la paulatina juridizacin de los procesos castrenses. As, mientras que a finales del
cin Guerra Moderna, legajo 4240. Asimismo, tngase en cuenta la relevancia que la razn tiene en la labor judicial para COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 314. 451 Vctor TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho Indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, en particular, pgs. 180, 191 y 192. 452 Guido F ASSO , Historia de la filosofa del derecho, t. III, Madrid, Pirmide, 1981, pg. 16. 453 Francisco T OMS Y V ALIENTE , ob. cit., pg. 107. 454 Flix C OLN DE L ARRITEGUI , ob. cit., t. I, discurso preliminar, pgs. LXXVI a LXXVIII. 455 Francisco TOMS Y VALIENTE, ob. cit., pg. 111. 456 Vase, en un sentido coincidente: Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 111. Faustino MUGA L PEZ, Antecedentes del Cdigo Penal Militar de 1884; Revista Espaola de Derecho Militar, N 1 (enero-junio de 1956), pg. 29. Bernardino BRAVO LIRA, Codificacin civil en Iberoamrica y en la Pennsula Ibrica (1827-1917). Dere- cho nacional y europeizacin, en Abelardo LEVAGGI (coord.), Fuentes ideolgicas y normativas de la codificacin, Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argenti- no, 1992, pg. 132.
158
EZEQUIEL ABSOLO
siglo XVI un autor tan prestigioso como Jernimo Castillo de Bovadilla lleg a manifestarse a favor de la irresponsabi- lidad de los jefes militares en la aplicacin de los castigos que creyesen oportunos 457, para el siglo XVIII esta concepcin haba variado sensiblemente. En efecto, aunque los testimonios de los contemporneos dan cuenta de algunas evidentes vulneraciones de las garantas procesales 458, no puede negarse la constante preocupacin de las autoridades por asegurar la defensa 459, conceptuada como un autntico derecho natural de los reos 460. En este orden de cosas, por ejemplo, se orden la difusin de la legislacin militar entre los soldados 461; se garantiz, como parte integral del juicio criminal, la asistencia de un procurador desde la indagatoria 462; y se estableci, en beneficio de los reos presos, la brevedad en la resolucin de los recursos elevados ante el Consejo Supremo de Guerra 463. Asimismo, se fueron imponiendo ideas tales como la de la presuncin de inocen- cia de los imputados 464, y la de que no poda aplicarse pena alguna si previamente no se sustanciaba un proceso en el que se hubiese ofrecido un debido espacio a la acusacin, a la defensa y a la prueba 465. En definitiva, en nuestra opi-
Jernimo CASTILLO DE BOVADILLA, ob. cit., libro IV, cap. II, pg. 419. Vase, al respecto, Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 148. 459 En este sentido, vase el trabajo citado en nota anterior, t. III, pgs. XXVI, 3 y 131. 460 Idem ant., t. III, pgs. 99 y 100. 461 Art. 7, ttulo 1, tratado II, de las ordenanzas militares de 1768. 462 En este sentido, vase la real orden de 3 de noviembre de 1729, en Jos Antonio P ORTUGUS, ob. cit., t. III, pg. 369 y ss.. Empero, esta situacin cambi con las ordenanzas militares de 1768, en las que se dispuso que la designacin del defensor slo tendra lugar una vez efectuada la indagatoria; cfr. Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 96, nota 1. 463 Real decreto de 16 de julio de 1737. En Jos Antonio PORTUGUS, ob. cit., t. III, pgs. 392 y 393. 464 Ob. cit., t. III, pg. 314.
457 458

465
159
Flix COLN
DE
LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 77, 98 a 101.
160
EZEQUIEL ABSOLO
nin, durante el curso del siglo XVIII se produjo la paulatina transformacin de lo penal militar en un derecho de autntica naturaleza judicial 466.
466 Tomamos esta expresin de Antonio MOZO SEOANE, Ilcito penal e ilcito disciplinario en el derecho militar, en Ramn BLECUA FRAGA y Jos Luis RODRGUEZVILLASANTE Y PRIETO (coords.), ob. cit., pg. 188.
87
CAPTULO II ORGENES DEL ORDENAMIENTO REPRESIVO MILITAR DE LOS ARGENTINOS (II): EL RGIMEN JURDICO CASTRENSE INDIANO Y SUS MANIFESTACIONES RIOPLATENSES *
I. Acontecimientos a. Caracterizacin del derecho represivo militar indiano inicial 1. La situacin en la materia durante los primeros tramos de la dominacin hispnica. Fruto, en buena medida, del trasplante de las instituciones castellanas en el nuevo continente 1, las caractersticas del rgimen represivo castrense indiano inicial empero no fueron uniformes en todas las regiones sometidas a la autoridad de la corona, en la medida en que reflejaban la especial situacin provocada por
Descriptos, en el captulo anterior, los lineamientos principales de la penalidad castrense espaola hasta comienzos del siglo XIX, en este captulo slo nos detendremos en el anlisis de lo que result peculiar a Indias y, en particular, de lo que sucedi en el mbito rioplatense. 1 Cfme., Alfonso GARCA GALLO, La Capitana General como institucin de gobierno poltico en Espaa e Indias en el siglo XVIII, en Memoria del Tercer Congreso Venezolano de Historia, t. I, Caracas, Academia Nacional de la Historia, 1979, pg. 540.
*
112
EZEQUIEL ABSOLO
la actividad militar de los primeros descubridores y explo- radores. As, en este orden de cosas cabe recordar que las huestes formadas para la conquista de Amrica no tuvieron ningn tipo de dependencia orgnica respecto del resto de las fuerzas de la monarqua, lo que dio lugar a que los jefes dictasen, para cada contingente, reglas penales particulares 2, en las que la autonoma normativa se combinaba con el reenvo al derecho penal ordinario castellano. Al respec- to, resultan paradigmticas las ordenanzas expedidas por Hernn Corts en 1520 3. En cuanto al contenido de las mencionadas en ltimo trmino, cabe sealar que primaba en ellas la preocupacin por obtener la mxima eficiencia combativa de la hueste. Asimis- mo, que entre las principales figuras penales previstas -castigadas, en su mayor parte, con sanciones de naturaleza pecuniaria-, se encontraban las blasfemias, la prctica de juegos de azar prohibidos, las rias, el incumplimiento de ciertos deberes militares -como no guardar el orden en el combate o no ejercer la debida vigilancia-, la cobarda, el saqueo sin autorizacin, y los fraudes en el reparto del botn. Por otra parte, en lo que se refiere al ejercicio de la jurisdiccin castrense, corresponde indicar aqu que adems de las facultades legisferantes ya descriptas, los caudillos indianos tambin actuaban como jueces de sus subordinados en tanto que capitanes generales 4 , competencia que era vo-
Hctor Jos TANZI, El derecho de guerra en la Amrica hispana, en Revista de Historia de Amrica, N 75-76 (enero-diciembre de 1973), Instituto Panamericano de Geografa e Historia, pg. 106. Asimismo, puede verse, del mismo autor, El rgimen de la guerra en la conquista de Amrica; en Militaria. Revista de Cultura Militar, N 6, Madrid, 1994. 3 Dichas ordenanzas han sido reproducidas en Coleccin de documentos inditos relativos al descubrimiento, conquista y colonizacin de las posesiones espaolas en Amrica y Oceana, t. 26, pgs. 19 a 29. Asimismo, se las analiza parcialmente en Fernando DE SALAS LPEZ, Ordenanzas militares en Espaa e Hispanoamrica, Madrid,
2
113
Mapfre, 1992, pg. 29 y ss.. 4 Alfonso GARCA GALLO, La Capitana General..., art. cit., pg. 547.
114
EZEQUIEL ABSOLO
luntariamente aceptada por los soldados al momento de sus- cribir el asiento mediante el cual se concretaba jurdicamente el alistamiento en la hueste 5. As las cosas, y a tenor del espritu altanero y levantisco de la tropa ibrica en Indias 6, cobr vida una justicia rgida y severa, no muy respetuosa de plazos ni de garantas procesales 7. 2. La consolidacin de la presencia castellana en Amrica y la transformacin de lo jurdico militar. Ha- cia mediados del siglo XVI, avanzado el proceso del descubrimiento y poblacin de las Indias, las estructuras jurdico militares iniciales comenzaron a ser modificadas 8, a tenor de la gravitacin de la paulatina organizacin poltica de Amrica en virreinatos y en gobernaciones. As las cosas, a partir de entonces el ejercicio de las atribuciones de los capitanes generales se adjudic a los virreyes y a los gobernadores de los respectivos distritos 9, quienes asumieron la competencia exclusiva -con inhibicin de toda otra justicia 10- en todos los asuntos relativos a los delitos, casos y causas, que en cualquiera forma tocaren a los Capitanes, Oficiales, Capi-
Cfme., Alfonso GARCA GALLO, El servicio militar en Indias, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, N XXVII, 1956, pg. 474 y ss.. 6 Respecto de este punto, cabe remitir al lector al anlisis efectuado por el capitn Bernardo DE VARGAS MACHUCA en su Milicia y descripcin de las Indias, Madrid, Librera de Victoriano Surez, 1892, libro tercero, pgs. 163 a 172. 7 Al respecto, vanse los testimonios recordados por Hctor J. TANZI en El derecho de guerra..., art. cit., pgs. 115 y 116. 8 Vase, al respecto, la real cdula de 7 de marzo de 1559, que adjudica competencia para resolver las causas penales militares de los soldados de las flotas al gobernador y capitn general de la isla de Cuba. En Diego DE ENCINAS, Cedulario indiano, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1946, t. IV, pg. 24. 9 Real cdula de 19 de julio de 1612, en Recopilacin de leyes de Indias, ley 3, ttulo III, libro III. 10 Real cdula de 24 de marzo de 1593, en Recopilacin de leyes de Indias, ley 43, ttulo XV, libro II.
5
115
tanes de Artillera, Artilleros y dems gente de guerra, as en primera como en segunda instancia 11. Sin embargo, a pesar de la claridad de esta disposicin los magistrados ordinarios no siempre respetaron lo mandado por la Corona en la materia, razn por la cual sta debi insistir en subrayar el carcter exclusivo de las prerrogativas jurdicas inherentes al cargo de capitn general 12. En otro orden de cosas, cabe tambin tener presente que al margen de las expresas atribuciones jurisdiccionales adjudicadas en Amrica a los capitanes generales, en la prctica indiana lo comn fue que el conocimiento de los asuntos penales castrenses se sometiese en primera instancia a la competencia de un jefe subalterno. De este modo, result habitual que los capitanes generales recin interviniesen en los procesos en una segunda instancia, oportunidad en la cual deban acudir al asesoramiento de, al menos, un letrado. Por otra parte, cabe sealar que en el caso de producirse la ausencia del gobernador, la calidad de mximo juez militar pasaba a la persona del sargento mayor de la plaza. Asimismo, que en las ciudades subalternas el ejercicio de la potestad jurisdiccional en materia castrense recaa en los tenientes de gobernador 13.
11 Cfr. las reales cdulas de 2 de diciembre de 1608, 19 de julio de 1614 y 18 de febrero de 1628, en Recopilacin de leyes de Indias, leyes 1 y 2, ttulo XI, libro III. 12 En este sentido, vase la real cdula de 2 de diciembre de 1608, dirigida al virrey del Per. sta ha sido transcripta al completo en Mara del Carmen PURROY TURRILLAS, Jurisdiccin en Indias de los capitanes generales en causas militares (siglo XVII), en Poder y presin fiscal en la Amrica espaola (siglos XVI, XVII y XVIII), Valladolid, Instituto de Cooperacin Iberoamericana-Seminario Americanista de la Universidad de Valladolid, 1986, pg. 340 y ss.. Respecto de un perodo posterior, tambin puede verse el dictamen del auditor de guerra de Buenos Aires, Juan Manuel DE LABARDEN, fechado en Buenos Aires el 9 de junio de 1762, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie III, t. III, pg. 70. 13 Ricardo ZORRAQUN BEC, La organizacin judicial argentina en el perodo hispnico, Buenos Aires, Biblioteca de la Sociedad Argentina de Historia, 1952, pg. 90
116
EZEQUIEL ABSOLO
Mara del Carmen PURROY TURRILLAS, art. cit., pg. 351.
117
b. El rgimen penal militar indiano durante el siglo XVII y la primera parte del siglo XVIII 1. Lo jurdico militar en todo el mbito indiano. En lneas generales puede decirse que a partir del 1600 no se introdujeron mayores novedades en el mbito jurdico militar indiano. Ms an, cabe afirmar que el grueso de las medidas adoptadas desde entonces -centradas primordialmente en aspectos jurisdiccionales- se limitaron a completar o a reiterar las dictadas a partir de mediados del siglo XVI. Ejemplo de ello son las quince leyes del ttulo XI, libro III, de la Recopilacin de Indias, que se agrupan bajo el ttulo De las causas de soldados. Como un ejemplo de lo dicho en el prrafo anterior cabe recordar que a comienzos de la dcimo sexta centuria la Co- rona volvi a decir que los virreyes y capitanes generales contaban con competencia exclusiva para conocer, en tiempo de paz, de todos los delitos, casos y causas que tocaren a la gente de guerra, en primera y segunda instancia, asuntos respecto de los cuales las audiencias y dems justicias deban inhibirse 14. Asimismo, para las pocas de guerra se restringi la competencia de los capitanes generales al conocimien- to de los recursos, ya que en esas circunstancias la substanciacin de la primera instancia se reservaba a los maestros de campo de la gente de guerra 15. Sin embargo, y a pesar de lo dispuesto expresamente en la normativa vigente, no pocas veces fueron los auditores quienes en la prctica indiana llegaron a administrar la justicia castrense 16, costumbre que condujo a un jurista con-
Reales cdulas de 21 de abril de 1607 y 2 de diciembre de 1608. En Recopila- cin de Leyes de Indias, leyes 1 y 2, ttulo XI, libro III. 15 Real cdula de 17 de noviembre de 1607. En Recopilacin de Leyes de Indias, ley 3, ttulo XI, libro III. 16 Mara del Carmen PURROY TURRILLAS, art. cit., pg. 352. Para un ejemplo de poca posterior, vase la real orden de 2 de septiembre de 1794, en AGN, IX-15-2-3.
14
118
EZEQUIEL ABSOLO
temporneo a considerar que los auditores eran verdaderos jueces militares 17. Asimismo, otra caracterstica del perodo fue la constante pretensin de las audiencias americanas a incursionar en la resolucin de asuntos jurdico castrenses. De este modo, en 1612 la audiencia chilena solicit al rey que se le concediese autoridad para conocer en la decisin de los delitos de los militares y en otros asuntos de guerra y de gobierno. Rechazada esta solicitud -tal como resulta de lo establecido en virtud de real cdula de 20 de octubre de 1627-, sin embargo no slo continu siendo habitual que las audiencias interpretasen restrictivamente el fuero militar toda vez que pudiesen -actitud que, dicho sea de paso, origin sonados conflictos con los capitanes generales 18-, sino que los oidores indianos siguieron participando, aunque a partir de entonces en forma particular, en la resolucin de causas de ndole castrense 19. Por otra parte, corresponde decir aqu algunas palabras respecto del derecho militar y del fuero especfico aplicados en Indias durante esta poca. En cuanto a lo primero, cabe recordar que la Corona insisti en adecuar el rgimen penal castrense indiano al vigente en Espaa. De este modo, ya en 1617 se deca que en Indias la imposicin de penas a los soldados y gentes de guerra deba respetar el estilo y costumbre de la milicia conocidos en Europa 20, mientras que en 1695 una real cdula daba por sentado que en Amrica corresponda observar las mismas ordenanzas militares que en
Antonio Xavier PREZ Y LPEZ, Teatro de la legislacin universal de Espaa e Indias, Madrid, Imprenta de Antonio Espinosa, t. XIV, 1796, pg. 329. 18 Abelardo LEVAGGI, La aplicacin del fuero militar en el Virreinato del Ro de la Plata, en Poder y presin fiscal en la Amrica espaola (siglos XVI, XVII y XVIII), ob. cit., pg. 317 y ss.. 19 Roberto OAT y Carlos ROA, Rgimen legal del ejrcito en el Reino de Chile. Notas para su estudio, Santiago de Chile, Universidad Catlica de Chile, 1953, pgs. 195
17
119
y 196. Real cdula de 3 de septiembre de 1617. En Recopilacin de las Leyes de Indias, ley 15, ttulo XI, libro III.
20
120
EZEQUIEL ABSOLO
el resto de la monarqua 21. Asimismo, a comienzos del siglo XVIII -ms precisamente en agosto de 1736Felipe V dispuso sujetar la disciplina militar de los contingentes indianos a la misma regla que en Espaa, para lo cual mand que se cumpliese en Amrica con lo normado en las ordenanzas militares de 1728 22. En cuanto al goce del fuero castrense en Indias, corresponde sealar que sus beneficiarios no tardaron en abusar de l. De all que para corregir a los soldados que validos del fuero cometan enormes insultos, perdiendo el respeto debido a las justicias ordinarias, y resistindoseles, cuando queran prenderlos, una real cdula de 3 de junio de 1620 estableci el desafuero de los soldados que se enfrentasen a los jueces civiles o que los injuriasen 23. As las cosas, cabe recordar que esta medida lleg a tener concreta aplicacin, como que un alfrez chileno fue degradado y condenado a cumplir cinco aos de presidio por esta causa 24. 2. Las particularidades del rea rioplatense . Tal como surge del documento mediante el cual se design, en 1623, como lugarteniente y capitn a guerra de Buenos Aires a Diego Pez de Clavijo, durante el siglo XVII el gobernador porteo fue la mxima autoridad local en el conocimiento de
21 Real cdula de 19 de diciembre de 1695, en Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Cedulario de la Audiencia de Charcas, N 5318. Agradecemos la obtencin de este dato a la doctora Nelly Porro. 22 Real cdula de 20 de agosto de 1736. En Antonio MURO OREJN, Cedulario americano del siglo XVIII, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano-Americanos, Sevilla, vol. III, pgs. 173 a 184. 23 Biblioteca de la Real Academia de la Historia, Madrid (en adelante, BRAH), coleccin Mata Linares, documento 978, t. XXI, foja 220 vta. y ss.. Manuel Jos DE AYALA, Diccionario de gobierno y legislacin de Indias (edicin y estudios de Marta Milagros DEL VAS MINGO), Madrid, Ediciones de Cultura Hispnica, 1988, t. VI, pg.
121
256.
24
Real cdula de 21 de marzo de 1726, en Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. VI,
pg. 258.
122
EZEQUIEL ABSOLO
todas las causas civiles y criminales que complicasen a los soldados profesionales y a los milicianos en servicio, tarea en la cual deban aplicar las leyes y ordenanzas reales 25. Adems, dado su carcter de capitn general, el gobernador de Buenos Aires tambin era competente para resolver las causas militares en segunda instancia, oportunidad en la cual actuaba con el asesoramiento de un letrado, que habitualmente era alguno de los abogados habilitados para actuar en el foro local, salvo durante el breve perodo en el que funcion la primera audiencia portea, en la que esta tarea fue ejercida por uno de los oidores. Por otra parte, respecto del ejercicio de la actividad jurdico militar en el mbito rioplatense, cabe recordar que, excepcionalmente, los jefes de tropas en campaa tambin contaron con facultades en la materia. Tal, por ejemplo, el caso de Juan Arias de Saavedra, quien en 1654 fue autorizado para conocer en todas las causas civiles y criminales suscitadas entre los hombres que integraron una expedicin contra los indgenas chaqueos 26.
c. El derecho penal militar aplicado en Indias durante las ltimas etapas del perodo hispnico 1. El reformismo borbnico y la transformacin de lo jurdico militar indiano. Con la renovacin del aparato defensivo indiano, iniciada tmidamente con la entronizacin
25 Cabildo de 21 de mayo de 1623, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie I, t. V, pg. 363. 26 Ricardo ZORRAQUN BEC, ob. cit., pg. 91. Respecto de pocas posteriores, cabe referir el caso del gobernador tucumano Juan Victorino Martnez de Tineo, quien, un siglo despus que Arias de Saavedra tambin administr justicia en el terreno durante sus campaas contra los indgenas del Chaco. Cfr. Jos M. MARILUZ URQUIJO , Martnez de
123
Tineo y la defensa de la frontera interior. Una denuncia de Baltasar Azebey, Boletn del Instituto San Felipe y Santiago, N 41, Salta, 1992-1993, pg. 17.
124
EZEQUIEL ABSOLO
de los reyes de la casa de Borbn, y encarada con mayor energa una vez finalizada la Guerra de los Siete Aos, en 1763 27, lo jurdico castrense indiano comenz a sufrir importantes modificaciones. As, por ejemplo, la instalacin de numerosos cuerpos de tropa veterana en las posesiones americanas y el mayor protagonismo y mejor organizacin alcanzados por las milicias locales 28 acrecentaron considerablemente el radio de actuacin de la magistratura militar 29. Por otra parte, el rgimen de las penalidades militares tampoco result ajeno al creciente centralismo de la corona. En efecto, algo caracterstico de esta poca fue la pretensin de superar el particularismo indiano en materia jurdico militar, adecuando el rgimen jurdico local a los lineamientos trazados para toda la monarqua. De este modo, por ejemplo, cabe recordar que a poco de haber sido dictadas las ordenanzas de Carlos III la aplicacin de stas se extendi a Indias por real orden de 20 de septiembre de 1769 30. As las cosas, el antiguo rgimen penal militar previsto en la Recopilacin de leyes de Indias y en otras disposiciones de los siglos XVI y XVII qued casi totalmente fuera de vigencia y se impuso el sistema carolino de los consejos de guerra 31. Sin embargo, la peculiar situacin militar, econmica y social de las Indias impidi la completa desaparicin del particularismo jurdico castrense indiano. Al respecto, cabe sealar que si bien la corona rechaz el criterio de algunos je-
Lyle MCALISTER, El fuero militar en la Nueva Espaa (1764-1800), 2 ed. castellana, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982, pg. 19 y ss.. Abelardo LEVAGGI, La aplicacin del fuero militar..., art. cit., pg. 285. 28 Respecto del nuevo papel de las milicias, vase Marcela GONZLEZ, Las milicias, origen y organizacin durante la colonia, Crdoba, Centro de Estudios Histricos, 1995, pg. 23 y ss.. 29 Lyle MCALISTER, ob. cit., pg. 27. 30 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, Discurso preliminar.
27

31
125
Conforme, Flix COLN
DE
LARRITEGUI, ob. cit., t. II, pg. 283.
126
EZEQUIEL ABSOLO
fes militares, como el gobernador de Puerto Rico 32 o el capitn general de Venezuela -quienes propusieron que los capitanes generales acompaados por un auditor subrogasen a los consejos en el dictado de las sentencias-, Carlos III autoriz que cuando se debiese juzgar a un soldado que integrara alguna de las compaas sueltas de los dominios americanos, y no fuese suficiente el nmero de oficiales existentes para formar consejo de guerra, el conocimiento de las causas se adjudicase al tribunal militar de la provincia, cuya titularidad recaa en los capitanes generales 33. As las cosas, un autor seala que durante esta poca menos del 5% de los procesos militares sustanciados en Chile terminaron siendo decididos por los consejos de guerra 34 . Como otra expresin de la supervivencia del particularismo indiano cabe sealar, adems, que si el 28 de febrero de 1804 el rey resolvi que los capitanes generales indianos disconformes con las sentencias de los consejos de guerra deban elevar los autos correspondientes al Consejo Supremo peninsular, tras una consulta elevada por el capitn general de Chile, el monarca resolvi, en 15 de julio de 1806, que, para el tiempo de guerra, en el caso de no conformarse los virreyes y capitanes generales con las sentencias de los consejos ordinarios de oficiales, los procesos fuesen revisados por los mismos capitanes generales, acompaados por tres oidores o uno solo de la audiencia del
32 Reales rdenes de 20 de agosto de 1771 y 1 de marzo de 1780; dem ant., t. III, pgs. 3, 110 a 112. 33 Real orden de 10 de noviembre de 1781; dem ant., t. III, pgs. 3 y 4. Cabe sealar que esta disposicin no era del todo conocida en algunas reas rioplatenses. En efecto, en oficio de 21 de noviembre de 1802, el teniente de gobernador de Santa Fe, Prudencio Mara de Gastaaduy, dijo al virrey que la real orden de 10 de noviembre de 1781 nunca haba sido comunicada a su comandancia, en AGN, IX-12-6-9, expediente 18. 34 Pedro TOLEDO SNCHEZ, Derecho penal militar indiano y su jurisprudencia chilena, Memorias de licenciatura, vol. VI, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de
127
la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pg. 124.
128
EZEQUIEL ABSOLO
distrito, segn si el delito imputado mereciese o no la imposicin de pena aflictiva o capital 35. En cuanto a la expansin jurisdiccional militar, sta se expres en numerosas medidas, dictadas tanto por las autoridades residentes en la pennsula como por las que tenan su asiento en Amrica. En este sentido cabe recordar, entre otras disposiciones, la resolucin del virrey novohispano Cruillas, de mayo de 1766, concediendo el goce del fuero a los milicianos mexicanos 36; el reglamento de las milicias de Cuba, de 1769, norma que -diseada a instancias de Alejan- dro O Reilly tras la derrota espaola sufrida a mano de los britnicos en La Habana 37- otorg el beneficio de la jurisdiccin militar a los integrantes de las milicias, y que posteriormente se convirti, al decir de Coln de Larritegui, en un dispositivo de aplicacin cuasi general en Indias 38; y la real orden de 29 de abril de 1774, que confiri el fuero a todos los milicianos que hubiesen obtenido su retiro con causa legtima, tras veinte aos de servicios 39. Empero, el creciente malestar manifestado por los civiles frente a la notable expansin dieciochesca de la jurisdiccin militar -expresado en las innumerables cuestiones de competencia planteadas 40-, no slo dio lugar a que se concibiesen ciertos arbitrios originales, como lo fue la idea novohispana de redactar una ordenanza general que definiese y delimitase con precisin los privilegios jurisdiccionales de los militares 41, sino que tam-
Cedulario de la Real Audiencia de Buenos Aires, vol. III, cit., pg. 320. Lyle MCALISTER, ob. cit., pg. 29. 37 Allan J. KUETHE, Las milicias disciplinadas en Amrica, en Temas de Histo- ria Militar, Ponencias, Zaragoza, 1988. Abelardo Levaggi, La aplicacin del fuero militar..., art. cit., pg. 304. 38 Flix COLN DE LARRITEGUI, Juzgados militares de Espaa e Indias, Madrid, 2 ed., 1797, t. II, pgs. 509 y 510. 39 Idem ant., t. II, pg. 512. 40 Lyle MCALISTER, ob. cit., pg. 30. 41 Lyle MCALISTER, ob. cit., pgs. 74 y 87.
35 36
129
bin dio lugar al dictado de algunas medidas restrictivas en cuanto al fuero. As, sendas reales rdenes de febrero de 1786 y diciembre de 1802 dispusieron que las milicias urbanas de Amrica slo gozaran de fuero militar mientras se hallasen prestando servicio 42, en tanto que una decisin regia de julio de 1790 prohibi que los criados de los militares que sirviesen en sus haciendas o en otros negocios ajenos a la milicia pudiesen ampararse en los beneficios del fuero 43. Asimismo, a finales de agosto de 1799 y en febrero de 1801 el monarca dispuso que en las causas incoadas por intentada sublevacin y sus incidencias, y otras de igual naturaleza, los militares perdiesen los beneficios del fuero, y que los imputados fuesen juzgados por las reales audiencias 44. 2. El caso rioplatense. Lgicamente, la gravitacin del reformismo borbnico tambin se hizo sentir en el Ro de la Plata, sobre todo a partir del ltimo cuarto del siglo XVIII. De este modo, por ejemplo, el 2 de noviembre de 1774 el gobernador bonaerense Juan Jos de Vrtiz dict un auto concediendo el goce del fuero tanto a los oficiales, sargentos y cabos de las milicias porteas como a todos los milicianos retirados que hubiesen prestado veinte o ms aos de servicios, medida que, posteriormente, se aplic en otros distritos de la regin 45. Empero, en rigor de verdad, los grandes cambios comenzaron a manifestarse recin a partir de 1776, cuando la implantacin del Virreinato dio lugar a un sensible incremento de la vida militar rioplatense. Sin embargo, esta importantsima transformacin institucional no se tradujo en
Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, pg. 10. Cedulario de la Real Audien- cia de Buenos Aires, vol. III, cit., pg. 228. 43 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, pg. 14. 44 Cedulario de la Real Audiencia de Buenos Aires, cit., vol. III, pgs. 47, 130 a
42
130
EZEQUIEL ABSOLO
132. 45 Abelardo LEVAGGI, La aplicacin del fuero militar..., cit., pg. 306.
131
lo inmediato en el dictado de ninguna normativa penal o procesal castrense nueva, sino, fundamentalmente, en ciertos cambios y actitudes frente a lo jurdico militar. As, v.gr., para noviembre de 1779 el proceso de expansin de la jurisdiccin castrense suscit la oposicin del cabildo de Mendoza, alarmado por la sensible reduccin de competencia de la jurisdiccin ordinaria 46. En cuanto a concretas modificaciones en el rgimen jurdico militar rioplatense, cabe sealar que en 1782 se produjo un cambio, cuando el sistema de las gobernaciones fue reemplazado por el de las intendencias. En efecto, merced a esta medida la casi totalidad de las atribuciones jurdico militares de los antiguos gobernadores se adjudic directamente a los jefes castrenses. Sin embargo, la real ordenanza de 1782 tambin concedi a los intendentes algunas competencias vinculadas con el ejercicio de la jurisdiccin militar. De este modo, en el caso de que al producirse el desplazamiento de algn contingente de los ejrcitos del rey, si los soldados hubieran ocasionado daos o extorsiones a las personas del pueblo, ya insultndolos o maltratndolos, o ya tomando de ellos dinero, frutos, gneros, u otras cosas que no correspon- diesen, la instruccin de lo acontecido y la justificacin del ultraje o agravio cometido corresponda a los intendentes y a las justicias que dependiesen de ellos, aunque una vez finalizada esta tarea, y determinado el monto que importaban los daos producidos, las actuaciones deban ser elevadas a la consideracin del virrey, para que ste estableciese el oportuno castigo de los delincuentes 47. Asimismo, en ene-
46 Representacin del cabildo de Mendoza al virrey Vrtiz; Mendoza, 15 de noviembre de 1779. Transcripta parcialmente por Abelardo LEVAGGI, La aplicacin del fuero militar..., art. cit., pg. 309. 47 Artculos 250 y 251 de la real ordenanza de intendentes de 1782. Dicha ordenanza es reproducida al completo en Mara Laura SANMARTINO DE DROMI,
132
EZEQUIEL ABSOLO
Documen- tos Constitucionales Argentinos, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1984.
133
ro de 1801 se introdujo otra novedad con la sancin del reglamento de las milicias de Buenos Aires, instrumento que, inspirado en el precedente cubano de 1769, extendi el goce del fuero militar a los milicianos porteos en aquellos casos en los que fuesen imputados de la comisin de delitos puramente criminales 48. Tambin en 1801, pero en el mes de agos- to, una junta de guerra celebrada en Montevideo estableci diversas normas relativas al delito de desercin 49. Al margen de lo referido, y del dictado de algunas otras disposiciones aisladas, como la orden virreinal de 6 de marzo de 1809 relativa a los desertores 50, las mayores innovaciones rioplatenses en materia jurdico militar se produjeron a partir de las invasiones inglesas. En efecto, la masiva militarizacin de la poblacin portea -que en buena medida anticip lo que sucedera a partir de la Revolucin de Mayo-, no slo extendi extraordinariamente la competencia de los tribunales castrenses, sino que dio lugar a la aparicin de un orden penal militar sui generis, apoyado ms en el entusiasmo de los soldados que en el cumplimiento de las reglas severas de las ordenanzas 51. Dicho de otro modo, la eleccin de los oficiales de los nuevos cuerpos por parte de los soldados debilit enormemente la disciplina militar, aun cuando el ejercicio de la voluntad popular fue objeto de manipulaciones 52. Por otra par-
48 Captulos IV y V del reglamento para las milicias disciplinadas de infantera y caballera del Virreinato del Ro de la Plata; transcriptos al completo en Cedulario de la Real Audiencia de Buenos Aires, cit., vol. III, pgs. 102 a 105. Hay una somera descripcin de este reglamento en Rosa MELI, Los fueros militares en el derecho indiano, Memoria del Tercer Congreso Venezolano de la Historia, t. II, Academia Nacional de la Historia (Venezuela), Caracas, 1979, pg. 249 y ss.. 49 Cfr. el auto del virrey Joaqun del Pino de 16 de diciembre de 1801, en AGN IX-12-7-1, expediente 5. 50 Cfr. el oficio del comandante del Real Cuerpo de Artillera, Francisco de Ordua, al virrey, Santiago de Liniers; Buenos Aires, 10 de marzo de 1809. En AGN, IX-2-1-3. 51 Ignacio NEZ, Autobiografa, cit., pgs. 127 y 148. 52 Refirindose a la eleccin de oficiales en el Cuerpo de Patricios, dijo
134
EZEQUIEL ABSOLO
BELGRANO: ... desde entonces, empec a ver las tramas de los hombres de nada, para elevarse
135
te, la generalizada indisciplina se agrav con el acentuado mal ejemplo que brindaban los jefes, quienes no teman desobedecer a sus comandantes y faltarles el respeto frente la tropa formada 53. As las cosas, no resulta extrao que algunos soldados tuviesen actitudes absolutamente descomedidas, como fue el caso del centinela Jos Bentez Ortiz, quien tras haber sido justamente reprendido por el sargento mayor de la Plaza, Jos Mara Cabrer, por infractor a las disposiciones del servicio, no tuvo mejor ocurrencia que vociferar a voz en cuello su deseo de que Cabrer fuese puesto en el cepo... 54. Asimismo, las autoridades de la corona contribuyeron a esta situacin al tratar de evitar el descontento de los cuerpos y de sus comandantes 55, merced al generoso otorgamiento de indultos generales y particulares, el ejercicio de una indulgencia cmplice frente a la comisin de las faltas militares 56 , y la aplicacin de una equidad benvola en oportunidad de juzgarse las infracciones castrenses 57 .
sobre los de verdadero mrito; y no haber tomado por m mismo la recepcin de votos, acaso salen dos hombres obscuros, ms por sus vicios que por otra cosa, a ponerse a la cabeza del cuerpo.... En Biblioteca de Mayo, t. II, pg. 960. 53 V.gr., vase el oficio del comandante interino del Real Cuerpo de Artillera, Francisco Javier Pizarro, al Virrey y Capitn General, Santiago de Liniers; Buenos Aires, 8 de enero de 1808. En AGN, IX-2-1-3. 54 Vase el parte del sargento mayor de plaza, Jos Mara Cabrer, al Virrey y Capitn General, Santiago de Liniers; Buenos Aires, 4 de abril de 1808. En AGN, IX-2-13. 55 Vase el oficio del comisionado para el arreglo de los Cuerpos Militares de la capital, Pascual Ruiz Huidobro, al Virrey y Capitn General, Baltasar Hidalgo de Cisneros; Buenos Aires, 13 de octubre de 1809. En AGN, IX-2-1-3. 56 Un ejemplo, en la resolucin dictada el 18 de agosto de 1808, en la causa incoada contra el teniente coronel Santiago Cerro y Zamudio, en AGN, IX-2-1-3. Vase, en el mismo legajo, la declaracin del virrey y capitn general, Santiago de Liniers, emitida el 18 de enero de 1808, ante una peticin elevada por el Comandante Interino del Real Cuerpo de Artillera, Francisco Javier Pizarro, el 8 de enero del mismo ao.
136
57
EZEQUIEL ABSOLO
Un caso de indulto general a desertores, motivado por la necesidad de reunir un contingente que reemplazase a la tropa destinada al servicio activo en Buenos Aires y en Montevideo, lo brinda el bando dictado por el virrey Cisneros el 20 de enero de 1810. En Biblioteca de Mayo, t. XVIII, pg. 16.032.
137
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Caractersticas del derecho penal militar aplicado en Indias. Aunque ya a principios del siglo XVII se hablaba de la existencia de unas leyes y costumbres de la milicia americana 58, la situacin jurdico-militar indiana no dej de estar vinculada con la de la pennsula. Incluso ms, en un principio lo que se aplic en Amrica fue el mismo derecho militar que rega en las tierras castellanas. As las cosas, por ejemplo, una real cdula dirigida al gobierno de Buenos Ai- res a finales del siglo XVII aluda a la aplicacin local de las ordenanzas militares de la monarqua 59. Vale decir, pues, que -con la salvedad de lo que decimos en las consideraciones generales de este captulo- el rgimen penal castrense indiano nunca estuvo totalmente desligado del peninsular. Sin embargo, cabe sealar que adems del particularismo de las regulaciones penales militares dictadas en o para Indias, las normas comunes que regan a las tropas europeas y americanas eran objeto de una peculiar aplicacin en Amrica. En efecto, si hay algo que caracteriz definitivamente lo jurdico-militar indiano fue una prctica muy rudimentaria. En este orden de cosas, los ejemplos abundan, como que hubo casos en los que la instruccin del sumario no se confi a oficiales, sino a auditores e incluso a un escribano pblico, y otros en los que el escrito de defensa fue redactado por un
Como ejemplo de un caso de indulto particular, puede consultarse la resolucin dictada por el auditor de guerra del Virreinato, Almagro, en la causa seguida al desertor Santiago Rojas; Buenos Aires, 16 de agosto de 1809. En AGN, IX-2-1-3. 58 Real cdula de 3 de septiembre de 1627. Recopilacin de Leyes de Indias, ley 15, ttulo XI, libro III. 59 Real cdula de 19 de diciembre de 1695, en cedulario de la Audiencia de
138
EZEQUIEL ABSOLO
Charcas, N 5318. Agradecemos este dato a la gentileza de Nelly Porro Ghirardi.
139
sargento 60. Adems, tambin se registran procesos en los que se omiti la designacin de defensor y la confesin de los reos 61, y otros en los que la instruccin debi volverse a labrar por haberse omitido importantes disposiciones de las ordenanzas 62, que afectaban la libertad con que los testigos deben expedirse 63. Asi- mismo, tambin hubo sentencias que adolecieron de notorios des- arreglos 64, o en las que se invocaron reales rdenes que nunca fueron comunicadas a Amrica 65. En cuanto a los criterios jurdicos manifestados, cabe sealar que en la prctica forense indiana se distingua entre el homicidio culposo y el doloso 66. Adems, que en materia de atenuantes se tena en consideracin la ignorancia de los imputados 67 y, pese a las expresas prescripciones en contra-
60 Causa contra el sargento Jos Bega por insubordinacin e insulto al superior, Santiago de Chile (1808), en Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 181. Causa criminal contra Zenn Mora, acusado del delito de abandono del puesto de centinela, Concepcin, 1761, en Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 176 y ss.. 61 Sumaria por insubordinacin instruida contra los soldados Antonio Barroso y Rafael Rodrguez, Concepcin, 1771. Causa contra el soldado Andrs Ibarra por evasin de presos, Valparaso, 1726; ambas en Pedro Toledo Snchez, ob. cit., pgs. 179 y ss., 250. 62 BRAH, Coleccin Mata Linares, t. LV, documento 1530. 63 Dictamen del asesor acompaado, Julin de Leiva, en la causa seguida al capitn Juan Francisco Borges por desacato e insulto a la persona del gobernador de la provincia de La Paz; Buenos Aires, 19 de septiembre de 1796. En AGN, IX12-6-8, expediente 9. 64 Vista del fiscal de la audiencia de Buenos Aires, Jos Mrquez de la Plata; Buenos Aires, 17 de enero de 1788. En AGN, IX-12-6-9. 65 Este episodio es recordado por Eduardo MARTIR, ob. cit., pgs. 300 y 301. 66 Conclusin fiscal presentada por Vicente Lastra en la causa seguida a Faustino Alvarado por homicidio; Buenos Aires, 10 de noviembre de 1807. AGN, legajo IX-12-6-7, expediente 7. 67 Sentencia dictada en la causa incoada al soldado Domingo Friz por atropello a centinela, Santiago de Chile, 16 de julio de 1784; Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 189. Conclusin del juez fiscal Rafael Hortiguera en la causa del blandengue Juan Jos Agriela; Frontera de Lujn, 25 de enero de 1802; AGN, IX-12-6-7, exped. 8. Defensa presentada por Juan Vicente Colomer en la causa seguida al soldado Pedro Cuello,
140
EZEQUIEL ABSOLO
Ranchos, 28 de mayo de 1792; AGN, IX-12-6-9, exped. 6.
141
rio contenidas en las ordenanzas de Carlos III, a la embriaguez 68. Asimismo, que fue habitual el recurso a la analoga 69. En este sentido, por ejemplo, en un caso en el que se juzgaba a un soldado por haber maltratado al cabo que se hallaba al mando de su faccin, se invoc, entre otros argumentos, una real cdula de 3 de agosto de 1771, que en realidad castigaba a quienes injuriasen a las patrullas 70. En lo atinente al procedimiento observado en las causas militares indianas, corresponde sealar que imperaba la idea de que las sentencias deban dictarse y aplicarse rpidamente, en beneficio del buen ejemplo y disciplina militar 71. Con- secuentemente, la mayor parte de los procesos se confeccio- naban y sentenciaban en plazos breves. As, a partir del examen de la serie de expedientes sobre desercin que se conservan actualmente en el Archivo General de la Nacin cabe concluir que un 38% de los procesos se instruy y resolvi en menos de un mes; y que otro 38% demor entre uno y seis meses hasta ser resueltos. Sin embargo, tambin se produjeron notables casos de negligencia en el cumplimiento de la funcin jurisdiccional. De este modo, hubo procesos cuya resolucin se extendi a lo largo de dos y hasta de cuatro aos, a causa de haberse traspapelado la sumaria 72. En este senti-
Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 116. Dictamen de Jos de Almagro y de la Torre en la causa seguida al blandengue Manuel Gmez (1805); transcripta parcialmente por Guillermo PALOMBO, La aplicacin del derecho penal militar en el Virreinato del Ro de la Plata, en Prudentia Iuris, N 6 (abril de 1982), pg. 52. 69 Defensa presentada en la causa iniciada al soldado Simn Farfn por maltrato a superior, Santiago de Chile, 1804; Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 200. 70 Dictamen fiscal recado en el proceso contra el cabo Manuel Abarca y el soldado Dionisio Castro, Santiago de Chile, 1805, en Pedro T OLEDO S NCHEZ , ob. cit., pg. 214. 71 Real cdula de 13 de diciembre de 1620. En Recopilacin de Leyes de Indias, Ley 9, ttulo X, libro V. 72 Decreto del virrey, Buenos Aires, 2 de julio de 1795; AGN, legajo IX-12-7-3,
68
142
EZEQUIEL ABSOLO
expediente 10. En AGN, legajo IX-12-7-5, expediente 18, tambin se justifica la demora
143
do, cabe sealar que no eran pocos los problemas que entorpe- can el normal desempeo de la tarea instructoria. De este modo, por ejemplo, cabe recordar que la dispersin de los posibles testigos, ocupados en tareas militares o rurales, ocasionaba notables demoras, cuando no conspiraba decididamente contra el feliz trmino de las sumarias 73. Asimismo, otra caracterstica frecuente en el mbito de lo procesal era recurrir a los trminos de una real orden de 10 de noviembre de 1781, que autorizaba a las autoridades indianas a no cumplir con la formacin de los pertinentes consejos de guerra cuando resultase imposible reunir el nmero de vocales necesarios 74. En este sentido, el anlisis cuantitativo de la realidad rioplatense -en donde los oficiales de los cuerpos se hallaban distribuidos en los diferentes puestos que cubren la frontera a considerable distancia unos de otros 75- resulta inapelable: slo en uno de cada cuatro casos se constituyeron los correspondien-
en la imparticin de la sentencia porque se ha traspapelado la sumaria. Lo mismo surge del oficio del comandante interino del cuerpo de artillera, Francisco Javier Pizarro, al virrey, Santiago de Liniers, Buenos Aires, 9 de junio de 1808, en AGN, IX-2-1-3. En cuanto a otros procesos que se demoran, vanse en el AGN, IX-12-7-3, expediente 3; IX-12-7-5, expediente 11; IX-12-6-7, expediente 14. 73 Puede verse un ejemplo en el oficio del comandante de fronteras, Francisco Balcarce, dirigido al virrey, marqus de Loreto -Lujn, 8 de noviembre de 1786-, en el que se informa que no se le pudo tomar declaracin ni al cabo Francisco Barrios ni a otros militares, por hallarse de expedicin a las salinas. Ante el mantenimiento de estas circunstancias, el virrey, por superior providencia fechada en Buenos Aires, el 4 de diciembre de 1787, decidi dar por concluida la sumaria para evitar nuevos retrasos sobre el que ya experimenta esta causa, en AGN, IX-12-7-2, expediente 6. Por su parte, en otro proceso el juez fiscal actuante debi solicitar que se remitiese el interrogatorio al lugar donde se hallaban los testigos, debido a que los aprehensores de dicho reo se hallan en la frontera del Salto de donde no ser fcil separarlos por las presentes ocurrencias de la siega. Vase el oficio de Pedro Ibez, ayudante mayor del regimiento de voluntarios de caballera de Buenos Aires, al virrey; Buenos Aires, 17 de diciembre de 1801. En AGN, IX-12-7-3, expediente 7. 74 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pg. 3. 75 Sentencia recada en la causa incoada a Juan de la Cruz Crdoba; Buenos Aires, 2 de octubre de 1787. AGN, IX-12-6-9, expediente 9.
144
EZEQUIEL ABSOLO
tes consejos, en tanto que en el resto de los procesos las causas fueron resueltas directamente por los virreyes. En cuanto al respeto de las garantas que interesaban a los procesados, cabe reconocer que en la prctica stas se redujeron considerablemente, denuncindose, incluso, que los acusados solan ser sentenciados en base a pruebas dbiles e incompletas 76 , y que algunos consejos de guerra haban desatendido los escritos de defensa y sentenciado a los reos caprichosamente 77. En este orden de cosas, cabe sealar que, fundamentalmente, los motivos del sostenido deterioro de dichas garantas resultaban de las dificultades para confeccionar las sumarias, para dotar de defensor al reo y, como ya se ha sealado, para constituir los consejos de guerra 78. En lo atinente al socorro jurdico de los procesados, el limitado nmero de oficiales de dotacin, quienes deban desempear numerosas comisiones, incidi para que se rechazasen no pocas propuestas de nombramiento. As, por ejemplo, en una causa el defensor elegido puso en conocimiento del fiscal la imposibilidad de aceptar el encargo adjudicado, debido a que ejerca funciones en otro proceso 79. Pero esto no es todo. La disponibilidad de oficiales en condiciones de prestar adecuado auxilio a los reos lleg a ser tan reducida, que en alguna ocasin, ante la ausencia de personal idneo, se decidi, sin ms, privar del derecho de defensa al imputado 80. Pese a
76 Defensa presentada por el capitn graduado Juan Antonio Daz del Castillo; La Paz, 26 de septiembre de 1795. AGN, IX-23-1-7. 77 Escrito de defensa presentado por el teniente Jos Miguel de Quintana Lasso de la Vega; Montevideo, 30 de mayo de 1798. En AGN, IX-12-6-10, expediente 3. 78 Vase un ejemplo de lo dicho en la sentencia recada en la causa del blandengue Jos Almada; Buenos Aires, 4 de enero de 1788. AGN, IX-12-6-7, expediente 10. Consltese, adems: AGN, IX-12-6-7, expediente 17; sentencia de 10 de marzo de 1791, en AGN, IX-12-6-8, expediente 14. 79 Oficio del comandante de frontera, Nicols de la Quintana, a Miguel Tejedor; Frontera de Lujn, 23 de mayo de 1792. AGN, legajo IX-12-7-6, exped. 11. 80 Proceder V.m. -orden el comandante de la frontera, Nicols de la Quintana, al juez fiscal, Juan Antonio Hernndez, en la causa criminal iniciada contra el soldado
145
todo lo dicho, sin embargo, debemos advertir que no existi una tendencia definida y consciente para perjudicar a los procesados, sino que todas estas situaciones se debieron, en buena medida, a las limitaciones propias de la precaria estructura militar indiana. Ahora bien, no puede pasarse por alto que la relativamente rudimentaria estructura jurdico militar indiana deba hacer frente a una tropa cuya disciplina era inferior a la de los contingentes metropolitanos 81, y a la que no alcanzaban a corregir los castigos previstos en las reales ordenanzas 82. Respecto de esta cuestin, sin embargo, la situacin no era igual en todas partes. En efecto, si a comienzos del siglo XVII lleg a denunciarse a un grupo de soldados que circunstancialmente se hallaban en Buenos Aires, como autores de numerosas pendencias y heridos y otros delitos 83, los contingentes de tropa fija solan hacer gala de una gran obediencia. Al respecto, cabe recordar que el inusual motn de los veteranos de Cartagena de Indias en 1745, se debi al hecho de que no haban cobrado haberes por el trmino de ocho aos 84. Pero si la disciplina de los soldados profesionales era ms o
Pedro Faras, de la 4 compaa de blandengues, por ser desertor reincidente y por haberse llevado a una mujer soltera para casarse con ella- a practicar las ratificaciones y careo correspondiente, poniendo tambin su conclusin fiscal, excusando la eleccin de defensa respecto a que no hay oficiales que puedan obtener dicho encargo, por hallarse ausentes y empleados en asuntos del real servicio. Frontera de Lujn, 11 de enero de 1796, en AGN, legajo IX-23-1-7. 81 Christon I. ARCHER, El ejrcito en el Mxico borbnico, 1760-1810, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1983, pg. 321. 82 Oficio del comandante de la frontera, Francisco Betbec, al virrey del Ro de la Plata, Juan Jos de Vrtiz; Buenos Aires, 19 de enero de 1781. En AGN, IX-12-6-9, expediente 15. 83 Cabildo de 26 de junio de 1623, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie I, t. V, pg. 385. 84 Relacin del suceso acaecido en la Plaza de Cartagena de Indias con la tropa de su guarnicin, da 2 de abril de 1745. En BRAH, Coleccin Mata Linares, documento
146
EZEQUIEL ABSOLO
3898, t. LXXIX, foja 227 vta..
147
menos buena -aunque se relajara cuando las unidades se fragmentaban en pequeas y distantes guarniciones 85 -, la situacin era muy distinta en cuanto a las milicias, a las que se sindicaba, con justicia, como carentes de la civilizacin y disciplina de la tropa veterana 86. De este modo, en el mbito rioplatense la sublevacin de Tupac Amaru sirvi para demostrar que las milicias locales carecan de las mnimas tintu- ras de la obediencia castrense 87, situacin que no hizo sino empeorar en el Buenos Aires prerrevolucionario, como consecuencia de la masiva militarizacin de la poblacin portea 88. 2. Las penas. Respecto de las penas, imper en Indias la idea de que deba usarse de la prudencia en su aplicacin, y que el valor de los castigos no slo resida en corregir a los reos sino tambin en servir de ejemplo para los que no haban delinquido 89. Adems, se pensaba que las penas deban imponerse de acuerdo con el orden gradual que exige la justicia para que se logren los saludables fines de su establecimiento 90. Asimismo, otra caracterstica de la prctica indiana, fue que los castigos no pocas veces resultaron menos rigurosos que lo que estableca la legislacin general 91. De este
Informe del regente y gobernador intendente de Cuzco, Jos Portilla, al virrey y capitn general, frey Francisco Gil y Lemos; Cuzco, 31 de julio de 1790. En BRAH, Coleccin Mata Linares, documento 3427, t. LXXVII, foja 749 vta.. 86 AGN, IX-24-5-5, expediente 38. 87 Informe del inspector general del Virreinato del Per, Gabriel de Avils, al virrey y capitn general, frey Francisco Gil y Lemos; Lima, 27 de agosto de 1790. En BRAH, Coleccin Mata Linares, documento 3427, t. LXXVII, foja 751. 88 Vase, v.gr., Ignacio Nez, Autobiografa, Buenos Aires, Comisin de Cultura del Senado de la Nacin - Academia Nacional de la Historia, 1996, passim. 89 Oficio del subinspector, marqus de Sobremonte, al virrey, marqus de Avils, Buenos Aires, 1 de julio de 1799, en AGN, IX-28-7-3, documento 386. 90 Real orden de 29 de agosto de 1794. En AGN, IX-15-2-3.
85
148
91
EZEQUIEL ABSOLO
V.gr., Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pgs. 143 y 149.
149
modo, por ejemplo, no fue raro que se solicitara la disminu- cin de las penas, en atencin a la mucha ignorancia de los reos 92. Sin embargo, en esta materia no dejaron de cometerse algunos excesos, como no respetar la inmunidad en sagrado de los reos 93, o eludir la consulta al rey antes de imponer sentencias de muerte 94. Por otra parte, la reiteracin de ciertas figuras delictivas, como el abandono de las guardias, la venta de uniformes, la embriaguez o la comisin de faltas de respeto a los superiores, condujeron a algunos jefes indianos a proponer que a las penas ordinarias se le agregase la aplicacin de latigazos 95. Empero, al igual que en el viejo continente, los militares no pudieron ser lcitamente objeto de azotes 96, ni de vergenza pblica 97, aun cuando el castigo de muerte mediante la horca -una pena que se consideraba afrentosa 98- tuvo aplicacin excepcionalmente. As las cosas, los castigos ms habituales en Indias fueron el trato de cuerda 99, el cepo 100 y las carreras de baquetas 101. Sin embargo, respecto de la pena mencionada en ltimo trmino hubo ocasiones en la que se la reemplaz por otra, debido a que la escasez de
92 Defensa del soldado Pedro Cuello presentada por el oficial Vicente Juan Colomer el 28 de mayo de 1792. En AGN, IX-12-6-9, expediente 6. 93 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 125. 94 Idem ant., pg. 124. 95 Christon I. ARCHER, ob. cit., pgs. 326 y 327. 96 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 128. 97 Real cdula de 3 de septiembre de 1627. Ley 15, ttulo XI, libro III, de la Recopilacin de Leyes de Indias. 98 Real orden de 29 de agosto de 1794. En AGN, IX-15-2-3. 99 Puede verse un ejemplo en la real cdula de 21 de marzo de 1726, en Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. VI, pg. 258. 100 Vase un ejemplo en el parte de 4 de abril de 1808, elevado al virrey por el sargento mayor de la plaza, Jos Mara Cabrer, en AGN, IX-2-1-3. Tambin, Ignacio NEZ, Autobiografa, ob. cit., pg. 95. 101 V.gr., vase AGN, IX-12-7-1, expediente 5 (1801).
150
EZEQUIEL ABSOLO
personal existente habra hecho del castigo ms una irri- sin que un verdadero escarmiento 102. Adems, bajo el influjo de las nuevas ideas penales, las reales cdulas de 10 de enero de 1803 y de 18 de febrero de 1805 condujeron a la suspensin de las baquetas respecto de algunos delitos, como la desercin 103. En cuanto a otros castigos, vale la pena decir que a veces se recurra al quinteo 104, y que en Chile la pena de presidio se cumpla en Valdivia, en la isla de Juan Fernndez, y excepcionalmente en el puerto del Callao 105 . Por otra parte, y al margen de los castigos permitidos, no fue raro que los oficiales castigasen a los soldados con palos y con planazos 106, costumbre que fue expresamente prohibida por el virrey novohispano Iturrigaray en agosto de 1804 107.
b. penales
Figuras
1. Algunos tpicos relevantes. Entre los delitos indianos ms frecuentes se encontraba la desercin 108, sobre todo entre las compaas de mestizos y de mulatos reclutados en Indias 109, y en los contingentes de tropa miliciana. En este sentido, por ejemplo, cabe referir que a mediados del siglo XVIII la guarnicin de milicias cordobesas apostada en la
Causa criminal contra Zenn Mora, acusado del delito de abandono del puesto de centinela, Concepcin, 1761, en Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 178. 103 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 128. Christon I. ARCHER, ob. cit., pg. 345. 104 Flix COLN DE LARRITEGUI , ob. cit., t. III, pg. 185. 105 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pgs. 130 y 180. 106 Representacin firmada por el cabo 1 Antonio Ximnez, el cabo 2 Felipe Astorga y el soldado Juan Manuel Hidalgo, de la compaa de zapadores del Regimiento Patriotas de la Unin, Buenos Aires, 26 de octubre de 1807. En AGN, IX24-5-3. 107 Christon I. ARCHER, ob. cit., pgs. 327 y 328. 108 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 142. Christon I. ARCHER, ob. cit., pg. 341.
102

109
151
OAT
Vase la real cdula de 9 de abril de 1662, transcripta parcialmente en Roberto y Carlos ROA, ob. cit., pg. 90.
152
EZEQUIEL ABSOLO
frontera chaquea vio mermado su personal a la mitad en el curso de un bimestre 110. De un modo semejante, en Mxico la desercin era calificada, sin exageracin, de escandalosa 111. Al respecto, se sabe que entre 1800 y 1802 fugaron de las filas novohispanas ms de mil quinientos soldados. As las cosas, para enfrentar el problema suscitado por los desertores indianos -muchos de ellos reincidentes-, el 9 de diciembre de 1788 la corona estableci la pena de ocho meses en las obras pblicas 112. Asimismo, tambin recurri a la concesin de indultos 113. Sin embargo, los resultados distaron de ser los apetecidos. As, una autoridad rioplatense expuso que frente a la natural propensin indiana a la desercin no bastaban ni los castigos ni las precauciones 114. En cuanto a figuras penales especficamente indianas, cabe decir que si bien el reglamento para las milicias de Cuba remita al dispositivo penal de las ordenanzas de Carlos III 115, y por ejemplo, castigaba a los sargentos, cabos y soldados desertores en tiempo de guerra con la pena de muerte im-
Marcela GONZLEZ, ob. cit., pg. 64. Mara del Carmen VELZQUEZ, El estado de guerra en Nueva Espaa 17601808 , Mxico, El Colegio de Mxico, 1950, nota 263, pg. 78. Sobre esta expresin -desercin escandalosa- hemos registrado su empleo en el Ro de la Plata, en un borrador de oficio dirigido al subinspector general, fechado en el campamento del Monte de Castro el 29 de junio de 1806, en AGN, IX-1-4-6. Respecto de la desercin indiana, se encuentran referencias a otras reas de la monarqua espaola en Lucio MIJARES PREZ, La organizacin de las milicias venezolanas en la segunda mitad del siglo XVIII, Memo- ria del Tercer Congreso Venezolano de Historia, t. II, Academia Nacional de la Historia (Venezuela), Caracas, 1979, pg. 278, en Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 148, en Christon I. ARCHER, ob. cit., pgs. 337 y 339; y en Mara del Carmen VELZQUEZ, El estado de guerra en Nueva Espaa 1760-1808, ob. cit., pgs. 132, 170 y 199. 112 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 141. 113 Por no citar sino un caso, cabe mencionar el indulto de 12 de julio de 1778, mencionado por el virrey del Ro de la Plata, Juan Jos Vrtiz, en un oficio fechado el 30 de noviembre de 1778. En AGN, IX-8-1-7. 114 Memoria del virrey Juan Jos VRTIZ, EN Memorias de los virreyes del Ro de la
110 111
153
Plata (con noticia preliminar de Sigfrido RADAELLI), Buenos Aires, Bajel, 1945, pg. 161. 115 Artculo 11, captulo 1, reglamento de las milicias de Cuba de 1769.
154
EZEQUIEL ABSOLO
puesta en las ordenanzas generales del ejrcito a los soldados veteranos 116, aqul tambin prevea algunas disposiciones represivas autnomas. De este modo, en tiempo de guerra o mientras cumpliesen servicio, la ausencia injustificada de los milicianos de su destino se castigaba con presidio en las reales obras por dos aos 117; asimismo, algo semejante suceda en materia de casamientos contrados sin autorizacin 118. Por otra parte, en el Ro de la Plata un bando de 3 de octubre de 1780 impuso la pena de muerte para aquellos soldados que marchasen a las tolderas en tiempo de guerra 119, mientras que otra disposicin de finales del siglo XVIII castig la inasistencia a la convocatoria a las armas con la pena de seis aos de presidio y con la confiscacin de bienes 120.
c. Jurisdiccin 1. Las estructuras jurisdiccionales. Hasta la instauracin de los consejos de guerra a mediados del siglo XVIII, la justicia castrense indiana fue administrada por los funcionarios dotados con las mximas facultades militares, quienes deban contar con asesoramiento letrado cuando ello fuera posible 121. Vale decir, pues, que la jurisdiccin castrense integr el ejercicio del mando, tal como resulta de los trminos de la real orden dictada el 17 de noviembre de 1607 por Fe- lipe III. Sin embargo, la magistratura militar tambin fue
Artculo 4, captulo 5, reglamento de las milicias de Cuba de 1769. Artculo 54, captulo 5, reglamento de las milicias de Cuba de 1769. 118 Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. II, pg. 514 y ss.. 119 Documentos para la Historia del Virreynato del Ro de la Plata, Buenos Aires, Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, 1912, t. I, pg. 305.
116 117

120
155
Idem ant., t. I, pg. 218. 121 Hctor J. TANZI, La justicia militar en el derecho indiano (con especial referencia al Ro de la Plata), Anuario de Estudios Americanos, Sevilla, 1969, t. XXVI, pg. 201.
156
EZEQUIEL ABSOLO
responsable de la resolucin de otro tipo de causas, como las de los extranjeros transentes 122, o aquellas en las que estuviesen complicadas personas que, sin ser soldados ni asimilados a los militares, hubiesen participado en la comisin de delitos tales como el auxilio a los desertores, la produccin de daos en los cuarteles, o la resistencia y el desacato a las tropas del rey. De esta manera, mientras que en los castillos y en los fuertes, el ejercicio de la primera instancia en materia militar se adjudic a los alcaides, respecto de las causas concernientes a los milicianos fueron los gobernadores de las plazas quienes deban conocer en anloga oportunidad 123. Por otra parte, la instancia jurisdiccional superior en el orden local -destinada a resolver las apelaciones, ponderadas como un remedio natural y favorecido en derecho 124- era habitualmente desempeada por los capitanes generales de la respectiva gobernacin 125. Sin embargo, no todos ellos contaron con este tipo de atribuciones jurisdiccionales. As, por ejemplo, respecto de los procesos sustanciados en Cartagena de Indias, Cuba, Florida, Puerto Rico, Santa Marta, Vene- zuela, Honduras y Yucatn, la segunda instancia resida en la Junta de Guerra de Indias 126, un organismo con sede en la pennsula del que hablaremos ms adelante. Volviendo al anlisis de las atribuciones de los capitanes generales, cabe referir aqu que a stos tambin les corresponda resolver
122 Dictamen del fiscal de la audiencia portea, Manuel Genaro de Villota, de 28 de abril de 1803. Transcripto en Abelardo LEVAGGI (ed.), Los escritos del Fiscal de la Audien- cia de Buenos Aires, Manuel Genaro de Villota, Buenos Aires, Fecic, 1981, pg. 222. 123 Captulo 10, reglamento de las milicias de Cuba de 1769. 124 Juan de SOLRZANO PEREYRA, Poltica indiana, Madrid, Biblioteca de Autores Espaoles, 1972, libro V, captulo XVIII, N 10. 125 Real cdula de 20 de noviembre de 1606. Recopilacin de Leyes de Indias, ley 7, ttulo XI, libro III. 126 Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, La junta de guerra de Indias, Temas de
157
Historia Militar, I, Madrid, 1988, pg. 107.
158
EZEQUIEL ABSOLO
las numerosas cuestiones de competencia planteadas 127 , y que adems estaban facultados para revocar las sentencias y para indultar o reducir las penas de los delitos castrenses 128. Al respecto, una real orden de 8 de agosto de 1798 los autoriz a reducir en un tercio las penas privativas de libertad establecidas en las sentencias 129. En cuanto al concreto ejercicio de estas funciones jurisdiccionales, la normativa vigente estableca que el capitn general deba contar con el asesoramiento de su auditor, o en su defecto con el de otro funcionario letrado -ms no de un abogado de la matrcula 130-, para ofrecer mayor satisfaccin de las partes 131. Por encima de los capitanes generales y completando el cuadro jurisdiccional castrense indiano, tambin exista una instancia superior en plena metrpoli. Al respecto, y de acuerdo con lo que indica Hctor Jos Tanzi, es bueno sealar que los recursos interpuestos ante este tipo de tribunales slo generaban un efecto devolutivo 132. Vale decir, pues, que, en principio, salvo que se tratase de una condena a pena capital, el remedio procesal iniciado no suspenda la ejecucin de la sentencia dictada por las autoridades militares americanas. Sin embargo, incluso en esas circunstancias, la doctrina admita la aplicacin de la pena cuando el delito fuese grave y
12 7 Dictamen del auditor de guerra de Buenos Aires, Juan Manuel de Labardn; 9 de junio de 1762. En Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie III, t. III, pg. 66. 128 Vase un ejemplo en la orden del virrey rioplatense, Pedro Melo de Portugal, al subinspector general del virreinato; Buenos Aires, 17 de diciembre de 1795. AGN, IX15-2-3, f. 295. 129 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 130. 130 Cfr. la real cdula de 24 de agosto de 1754, en Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 53. 131 Reales cdulas de 21 de abril de 1607 y 2 de diciembre de 1608; Recopilacin de Leyes de Indias, leyes 1 y 2, ttulo XI, libro III. Puede verse un
159
ejemplo concreto de este mecanismo en la causa del soldado Manuel Cristaldo, ventilada en Buenos Aires durante 1809 y 1810, en AGN, IX-10-8-9. 132 Hctor J.TANZI, La justicia militar en el derecho indiano, art. cit., pg. 185.
160
EZEQUIEL ABSOLO
notorio y la pena establecida en derecho, o [los delincuentes] se hallasen en acto de guerra y con las armas en la mano 133. Por otra parte, corresponde sealar que el ejercicio de la funcin jurisdiccional militar superior no siempre se adjudic al mismo organismo. As, si durante el siglo XVI esta tarea se encomend al Consejo de Indias, a partir de agosto de 1600 y hasta comienzos del siglo XVIII, dicha funcin se atribuy, con ciertas intermitencias, a una junta especial con competencia sobre toda Amrica 134, poca a partir de la cual comenz a entender en estos asuntos el Consejo de Guerra de la monarqua. En cuanto a la junta de guerra de Indias autodenominada, en alguna oportunidad, Consejo de Gue- rra de Indias 135-, sta estuvo integrada por ocho miembros - cuatro letrados del consejo indiano, y cuatro del de guerra- 136. Tiempo despus, en enero de 1807, se cre un consejo supremo del almirantazgo, con competencia en las causas de marina 137. Sin embargo, para fines del siglo XVIII se haba modificado sustancialmente el ejercicio de la jurisdiccin militar superior, ya que con el objeto de evitar que los aforados militares indianos tuviesen que recurrir las sentencias ante el Consejo Supremo radicado en Espaa, la corona adjudic la resolucin de esta instancia a los virreyes y presidentes americanos en tanto que capitanes generales 138. Asimismo, cuando en 1776 se prohibi la remisin en consulta de los procesos al Consejo Supremo de la Guerra, tambin se concedi a los
Juan de SOLRZANO PEREYRA, ob. cit., libro V, captulo XVIII, N 11. Juan Carlos DOMNGUEZ NAFRA, art. cit., pg. 88. 135 Lewis HANKE (ed.), Un manuscrito desconocido de Antonio Len Pinelo; Revista Chilena de Historia y Geografa, t. LXXXIII, N 91 (julio-diciembre de 1937), pg. 223. 136 Hctor J. TANZI, La justicia militar en el derecho indiano, art. cit., pgs. 182, 183 y 187. Juan de SOLRZANO PEREYRA, ob. cit., libro V, captulo XVIII, N 10. 137 Cedulario de la Real Audiencia de Buenos Aires, La Plata, Archivo Histrico de la Provincia de Buenos Aires, 1938, vol. III, pgs. 113 y 116. 138 Leyes 1 y 2, ttulo XI, libro III, Recopilacin de Leyes de Indias. Real orden de 20 de abril de 1784. OAT y ROA, ob. cit., pg. 209.
133 134
161
capitanes generales facultades suficientes como para reformar las sentencias que adoleciesen de injusticia notoria 139. Al margen del cuadro general descripto, en Indias tambin existieron jurisdicciones castrenses especiales. As, desde 1782 se implant el juzgado privativo de artillera, con la peculiaridad de que ante la ausencia del comandante del cuerpo, pudiese presidir los respectivos consejos de guerra el gobernador de la plaza, o, en su defecto, el comandante de armas. Adems, si no se poda verificar la formacin de dichos consejos por falta de oficiales, la causa poda ser determinada directamente por el comandante de artillera, en su ausencia por un auditor, y a falta de ste, por la justicia ordinaria, para que procediesen en calidad de sus comisionados a la actuacin y formacin de la causa, remitindose luego todo lo actuado al juzgado de artillera del departamento, donde se dictara la correspondiente sentencia 140. 2. El problema del fuero. A despecho de lo que han sostenido en el siglo XX algunos autores 141, en Indias el goce del fuero militar result sumamente extendido. Al respecto, se calcula que, para 1800 y slo en la Nueva Espaa, el nmero de aforados superaba los 21.000 individuos 142. En lo atinente a los alcances de este fuero, cabe sealar que salvo las cuestiones de mayorazgos y particiones de he- rencia, los magistrados castrenses entendieron en todos los asuntos -civiles y criminalesque pudieron afectar la vida de un militar y de su familia. Sin embargo, este principio tambin tena sus excepciones. De este modo, en 1801, a raz de
Guillermo PALOMBO, La aplicacin del derecho penal militar..., cit., pg. 46. Reales cdulas de 4 de abril de 1782. En Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. II, pg. 425.
139 140
162
141 142
EZEQUIEL ABSOLO
Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 192. Lyle MCALISTER, ob. cit., pg. 83 y ss..
163
una peticin elevada por las autoridades del consulado de Buenos Aires, en la que se manifestaba al rey que la justicia mercantil se vea obstruida porque los aforados -que eran la mayora de los vecinos- invocaban permanentemente los beneficios del fuero, el rey declar por punto general que en los negocios mercantiles no se pudiese alegar por ninguno de los individuos, fuero militar 143. Por otra parte, tambin debe advertirse que si durante algunas pocas el fuero castrense tuvo tanto carcter pasivo como activo -lo que equivale a decir que la jurisdiccin militar resultaba aplicable no slo cuando los soldados eran era objeto de demandas, sino tambin cuando era los actores de una causa-, a partir del 9 de febrero de 1793 el fuero militar slo cont con carcter pasivo. En rigor de verdad, durante el perodo hispnico el fuero castrense fue considerado como la ms apreciable pre- rrogativa que el rey conceda a los militares 144 por su condicin de tales antes que por el hecho de ser unos simples ciudadanos 145, resultando a este respecto paradigmtico que los milicianos porteos asimilaran el honor del militar con el goce del fuero castrense 146. Por otra parte, cabe sealar que este peculiar concepto se fortaleci a tenor de la actitud de las autoridades regias 147, que encontraron en el fuero un valioso
Real orden de 21 de junio de 1801. En BRAH, Coleccin Mata Linares, documento 10201, t. CXX, foja 301. 144 Escrito de defensa presentado por el capitn de navo Santiago de Liniers en la causa seguida contra el teniente coronel Francisco Arce; Montevideo, febrero de 1801. En AGN, IX-12-6-7, expediente 18. 145 Representacin del capitn Juan Francisco Borges al comandante de armas de La Paz, coronel Francisco Cuellar, La Paz, 23 de julio de 1793, en AGN, IX-12-6-8, expediente 3. 146 Representacin del alfrez Manuel Cartelos al virrey Baltasar Hidalgo de Cisneros, Buenos Aires, mayo de 1810. En AGN, X-2-2-12, foja 36, vuelta. 147 Real cdula de 7 de febrero de 1796. En BRAH, Coleccin Mata Linares,
143
164
EZEQUIEL ABSOLO
documento 9562, t. CXVIII, foja 25.
165
estmulo para el alistamiento de los americanos 148. As las cosas, el beneficio de la jurisdiccin militar privilegiada adquiri un papel esencial en el marco de la transformacin militar de las Indias encarada por los reformistas del siglo XVIII 149. En cuanto a sus beneficiarios, en un principio las prerrogativas inherentes al fuero castrense slo se otorgaron a los militares que reciban sueldo de la Corona. Sin embargo, y de acuerdo con dos disposiciones de 1608 y de 1628, respectivamente, tambin se las concedi a los milicianos, cuando stos cumpliesen con el servicio de las armas, o se preparasen para prestarlo. En este orden de cosas, cabe recordar que los sbditos indianos no se cansaron de solicitar la concesin del fuero. Incluso, y tal como lo recordara el gran jurista del perodo hispnico, Juan de Solrzano Pereyra, en 1618 los integrantes de los cuerpos de lanzas y de arcabuces de Lima llegaron a ofrecer la prestacin gratuita de servicios militares, si el rey les otorgaba las prerrogativas del fuero 150 . En definitiva, pues, el beneficio del fuero comprendi tanto a los oficiales, como a los soldados, a los cadetes, a los integrantes de las milicias regladas 151, a los auxiliares de justicia, de la sanidad y de la administracin castrense, a los asentistas de pertrechos militares, a los prisioneros de guerra, e incluso, a los familiares y a los criados de los militares. Adems, desde temprano, el fuero militar tambin se extendi a los milicianos que se encontrasen en campaa o prestando servicio de armas 152 -salvo respecto de las causas
148 Dictamen del auditor de guerra de Buenos Aires, Juan Manuel de Labardn, 9 de junio de 1762, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie III, t. III, pg. 67. En cuanto a la generalizada opinin contempornea respecto del fuero militar como ali- ciente, vase Abelardo LEVAGGI, La aplicacin del fuero militar..., art. cit.,
166
EZEQUIEL ABSOLO
pg. 312 y ss.. 149 Allan J. KUETHE, Military reform and society en New Granada, 1773-1808, cit., pg. 25. 150 Juan de SOLRZANO PEREIRA, Poltica Indiana, cit., libro III, cap. XXXIII, pg. 408. 151 Artculo 1, captulo IV, del reglamento de las milicias de Cuba de 1769. 152 Reales cdulas de 21 de abril de 1607 y 2 de diciembre de 1608, en Recopilacin de Leyes de Indias , leyes 1 y 2, ttulo XI, libro III. Reales cdulas de 22
167
incoadas con anterioridad a su desempeo militar 153-, o que se hubiesen retirado con causa legtima tras la prestacin de veinte aos de servicios 154 . Sin embargo, no todos los milicianos se encontraban en las mismas condiciones, ya que salvo en el caso de guerra, slo obtenan los beneficios del fuero aquellos que integraban los cuerpos que haban sido aprobados por el monarca 155. En cuanto a otros usuarios del fuero, cabe sealar que tambin se lo concedi a algunos indgenas chilenos, como los reducidos de Chiloe 156, y a los capitanes de amigos de Cuyo y del reino de Chile 157. En tanto que privilegio concedido por el rey, y ante la falta de expresas disposiciones legales, durante algn tiempo se discuti si el fuero militar poda ser renunciado 158. Al respecto, Garca Gallo entiende que los soldados podan prescindir de l cuando les conviniese 159 , criterio que se volc en una real cdula de 1642, merced a la cual se permiti que los aforados militares pudiesen renunciar a su privilegio en cuestiones civiles, con el objeto de facilitar sus negocios 160. Sin
de septiembre de 1687 y 30 de diciembre de 1714, en Manuel Jos DE AYALA , ob. cit., t. VI, pgs. 257 y 258. 153 Real cdula de 30 de marzo de 1635. En Recopilacin de Leyes de Indias, ley 5, ttulo XI, libro III. 154 Alfonso GARCA GALLO, El servicio militar en Indias, cit., pg. 509. 155 Real orden de 8 de abril de 1791. Dictamen del fiscal de la audiencia portea, Manuel Genaro de Villota, de 6 de octubre de 1802; transcripto en Abelardo LEVAGGI (ed.), Los escritos..., ob. cit, pg. 199. 156 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 118. 157 Abelardo LEVAGGI , Una institucin chilena trasplantada al Ro de la Plata: el capitn de amigos, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, N XIII (19891990), Valparaso, pg. 100. 158 Juan de SOLRZANO PEREYRA, ob. cit., libro V, captulo XVIII, Nos 15 y 16. 159 Alfonso GARCA GALLO, El servicio militar en Indias, cit, pg. 499. 160 Recopilacin de Leyes de Indias, ley 17, ttulo XI, libro III. Abelardo LEVAGGI, Los fueros especiales. Contribucin al estudio de la administracin de justicia en el Ro de la Plata, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 22,
168
EZEQUIEL ABSOLO
1971, pg. 50. Lewis HANKE (ed.), art. cit., pg. 218.
169
embargo, esta postura se modific sustancialmente durante el siglo XVIII, como lo demuestran el articulado del reglamento de las milicias de Cuba 161 y una circular portea de 1806 162, que prohiban la renuncia del fuero. En otro orden de cosas, cabe sealar que el desafuero de los militares tena lugar en el caso de que stos fuesen juzgados por usar armas prohibidas; por amancebarse y cometer hurtos en la Corte; por resistirse a la justicia real; por participar en conmociones y desrdenes populares; y por ejercer el contrabando. Adems, desde antiguo se estableci la inoponibilidad del beneficio del fuero cuando los militares ejerciesen una actividad comercial y resultasen demandados por ella 163 . Sin embargo, en la prctica, los militares no fueron sumisos a esta disposicin, como cabe ejemplificar con un proceso rioplatense del que resulta que un jefe castrense hizo caso omiso de lo ordenado por un alcalde, y liber de prisin a un aforado que haba infringido un bando relativo a la actividad comercial 164. Todo ello motiv que las disposiciones en la materia debiesen ser reiteradas por las autoridades de aplicacin, como lo hizo en 1718 el gobernador porteo, Bruno Mauricio de Zavala 165. En materia de fuero militar el problema ms grave suscitado en Indias fue su abusiva invocacin -agravada
Artculo 22, captulo 11, del reglamento de las milicias de Cuba de 1769. Cedulario de la Audiencia de Buenos Aires, cit., t. III, pg. 321. 163 Real cdula de 24 de marzo de 1614. En BRAH, coleccin Mata Linares, documento 1026, t. XXI, foja 320. 164 Vista del fiscal de la audiencia de Buenos Aires, Jos Mrquez de la Plata; Buenos Aires, 26 de enero de 1804. Transcripta en Abelardo LEVAGGI (ed.), El Virreinato rioplatense en las vistas fiscales de Jos Mrquez de la Plata, Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argentino, 1988, pgs. 1160 y 1161. Asimismo, vase un decreto virreinal de 23 de abril de 1793, con el que se rechaz la pretensin de interesar a la jurisdiccin castrense en un caso, por tratarse de un asunto proveniente de trato y
161 162
170
EZEQUIEL ABSOLO
negocio de compaa sobre materia comerciable, en AGN, IX-12-6-8, expediente 3. 165 Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie II, t. II, pg. 549.
171
considerablemente con la expansin jurisdiccional del siglo XVIII-, ya que ella obstaculizaba indebidamente la intervencin de la justicia ordinaria 166. Al respecto, en 1780 el regente novogranadino Gutirrez de Pirez lleg a considerar que la amplia concesin del fuero castrense conspiraba contra la estabilidad poltica y social de la monarqua 167. As tambin lo entendieron distintos funcionarios concejiles, quienes insistieron permanentemente en dar cumplimiento a la norma que restringa el goce del fuero militar a los integrantes de las milicias urbanas 168, y no dejaron de manifestar su oposicin a su excesiva concesin, en tanto que ello implicaba reducir considerablemente el mbito de competencia de la jurisdiccin ordinaria 169, sobre todo en algunas regiones, como la rioplatense, en las que todos o lo ms de los varones mayores de edad estaban alistados 170. En este orden de cosas,
166 Real cdula de 24 de marzo de 1614, en BRAH, coleccin Mata Linares, documento 1026, t. XXI, foja 320. Con respecto a un caso concreto, vase Jos M. MARILUZ URQUIJO, La Real Audiencia de Buenos Aires y el Juzgado de Provincia, Memoria del Segundo Congreso Venezolano de Historia, t. II, Academia Nacional de la Historia (Venezuela), Caracas, 1975, pg. 154. 167 Allan J. KUETHE, Military reform and society en New Granada, 1773-1808, ob. cit., pg. 80. 168 Acta del cabildo de Santiago del Estero, 4 de septiembre de 1807, en Actas capitulares de Santiago del Estero, t. VI, Buenos Aires, Academia Nacional de la Histo- ria, 1951, pg. 95. Vase, adems, el argumento de Antonio Jos Escalada reproducido por Mara Rosa PUGLIESE, La mirada judicial sobre la vida cotidiana en el Buenos Aires de principios del siglo XIX, en Alberto David LEIVA (ed.), Los das de mayo, t. II, San Isidro, Academia de Ciencias y Artes de San Isidro, 1998, pg. 280. 169 Allan KUETHE, Reforma militar y control poltico en la Nueva Granada, Memoria del Tercer Congreso Venezolano de Historia, t. II, Caracas, Academia Nacio- nal de la Historia (Venezuela), 1979, pg. 156. Eduardo R. SAGUIER, Las contradicciones entre el fuero militar y el poder poltico en el Virreinato del Ro de la Plata, European Review of Latin American and Caribbean Studies, N 56 (junio de 1994), Pases Bajos, nota 24, pg. 57 y ss.. 170 Dictamen de Manuel Genaro de Villota, fiscal de la Audiencia portea, en la causa instruida a Jos Domingo Machuca, Mariano Funes y Jos Prez por ladrones; Buenos Aires, 22 de julio de 1800. Transcripto en Abelardo L EVAGGI (ed.), Los escritos..., ob. cit., pg. 105.
172
EZEQUIEL ABSOLO
adems de las correspondientes peticiones al rey, las autoridades capitulares tambin trataron de evitar el crecimiento de la jurisdiccin castrense por otros medios. As, en 1762 el cabildo de Buenos Aires intent adjudicarse atribuciones para conocer en las causas criminales relativas a todos los vecinos y forasteros alistados en las milicias, pretensin que conclu- y abruptamente cuando un bando del gobernador Pedro de Cevallos reprendi la audacia del ayuntamiento, y estableci solemnemente que la declaracin de cundo y en qu forma deben gozar del fuero militar los oficiales y soldados de las compaas de milicias de esta ciudad era una atribucin exclusiva del gobernador 171. Por su parte, aos despus, invocando presuntos males y perjuicios que resulta[ba]n al pblico, el cabildo de Crdoba se opuso a que se ampliase el fuero militar a la gente de vil condicin 172, registrndose tambin anloga pretensin capitular en Mendoza 173 -ciudad en la cual los milicianos defendieron enrgicamente sus prerrogativas jurisdiccionales 174-. Atendiendo al panorama descripto en el prrafo anterior, no resulta sorprendente que durante el perodo indiano la competencia de la jurisdiccin castrense fuese discutida no slo por los jueces capitulares, sino tambin por otros magistrados 175. De este modo, por ejemplo, no faltaron las oportu-
171 Providencia de 12 de junio de 1762, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie III, t. III, pg. 70. 172 Sesin del cabildo cordobs de 12 de mayo de 1783. Citada por Marcela GONZLEZ, ob. cit., pg. 66. 173 Cfr. Abelardo LEVAGGI, La aplicacin del fuero militar..., art. cit., nota 82, pg. 306. 174 Vase, v.gr., la peticin del capitn de milicias Jos de Almeyda Jordn; Mendoza, noviembre de 1778. En AHM, carpeta 82, documento 5. 175 Vase un ejemplo en Jos M. MARILUZ URQUIJO , La Real Audiencia de Buenos Aires y el Juzgado de Provincia, art. cit., pg. 154. Allan J. KUETHE, Military reform and society en New Granada, 1773-1808, Gainesville, University Presses of Florida, 1978, passim.
173
nidades en las que los jueces eclesisticos reclamaron frente a lo que consideraron una violacin del asilo en sagrado 176. Asimismo, las cuestiones de competencia tambin ocuparon los estrados metropolitanos. Al respecto, fue en stos donde se resolvi la polmica entablada a fines del siglo XVIII entre el virrey y capitn general del Ro de la Plata, Nicols de Arredondo, y la Audiencia portea, con motivo del juzgamiento del sargento Elas Bayala, quien se haba introducido en la crcel de Buenos Aires para propinar latigazos a unos presos que lo haban insultado 177 . As tambin, en 1763 las autoridades peninsulares reconvinieron a la audiencia de Charcas por haber inhibido a la jurisdiccin militar de conocer en un proceso incoado a un miliciano salteo 178.
III. Mentalidades a. jurdica Cultura
1. Grado de conocimiento del derecho vigente. An ms que en la pennsula ibrica, en Indias el conocimiento del derecho militar result fragmentario e impreciso. Sin embargo, ello no quiere decir que los jueces castrenses americanos hiciesen caso omiso de la ley escrita, ni que castigasen el delito slo de acuerdo con los dictados de su concien-
Al respecto, vase Jorge COMADRN RUIZ, Algunas notas sobre el derecho de inmunidad o asilo eclesistico y la jurisdiccin civil y cannica (dos dictmenes de mediados del siglo XVIII), en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 22, 1971, pg. 239 y ss.. 177 Eduardo MARTIR, Los regentes de Buenos Aires. La reforma judicial indiana de 1776, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 1981, pgs. 279 a 281. Cabe consignar que se transcriben importantes documentos relativos a esta causa en Abelardo LEVAGGI, Los fueros especiales, art. cit., pg. 86 y ss..
176
174
178
EZEQUIEL ABSOLO
Real orden fechada en San Ildefonso el 21 de agosto de 1763. En BRAH, Coleccin Mata Linares, t. CV, f. 149.
175
cia 179 . Lo que s es cierto es que los conocimientos que los militares indianos tuvieron respecto de lo jurdico fueron deficientes, sobre todo debido a la falta de materiales de estudio. De este modo, la habitual despreocupacin de la Coro- na sobre el particular torn excepcionales medidas como la adoptada en 1767, en virtud de la cual se decidi la remisin a Indias de unos 216 juegos de la Coleccin general de ordenanzas compiladas por Jos Antonio Portugus 180. En cuanto al manejo del derecho penal militar, los testimonios son contestes en el sentido de que la mayor parte de los hombres de armas slo contaban con vagas nociones generales. As, mientras que en 1771 una altsima autoridad castrense peninsular reconoci que no pocos oficiales de los cuerpos fijos americanos carecan de ejemplares propios de las ordenanzas 181 -hecho que se reflej en los frecuentes errores en los que incurran los defensores al efectuar las correspondientes citas legales 182-, un testigo novohispano de finales del siglo XVIII advirti que la mayora de los oficiales de las milicias virreinales no estaban familiarizados con la normativa castrense, ni se encontraban en condiciones de actuar como vocales de los consejos de guerra 183. Obviamente, la situacin de los soldados era an peor. De este modo, pese a que las prescripciones vigentes ordenaban la frecuente lectura de las ordenanzas 184 -lo que se haca semanalmente,
Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 106. Oficio de Antonio de Prado y Rozas a Juan Gregorio Muniain; Madrid, 1 de marzo de 1767. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4240. 181 Oficio del inspector general, Alejandro OReilly, a Juan Gregorio Muniain; Madrid, 23 de enero de 1771. AGS, seccin Guerra Moderna, legajo 4242. 182 Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 113. 183 Lyle MCALISTER, ob. cit., pg. 70. 184 Vase, v.gr., el artculo 32 de la Instruccin que debe observar el comandante de la Frontera subinspector de las milicias del campo y por ausencia o legtimo impedimento los ayudantes mayores a quien corresponda por su grado y
179 180
176
EZEQUIEL ABSOLO
antigedad, en
177
varindose el contenido de lo que se lea 185-, no eran excepcionales aquellos casos en los que los imputados pretendan escudarse en su ignorancia y poca versacin en las leyes militares 186, o en los que declaraban desconocer las penas aplicables a los delitos cometidos 187, ni tampoco aquellos en los que los reos decan carecer de conocimiento pleno respec- to de la gravedad de la infraccin castrense adjudicada 188. Las citadas caractersticas generales se agudizaban an ms en el Ro de la Plata. En efecto, all el derecho militar no slo era mal conocido entre los procesados -lo que, dentro de todo, resulta medianamente comprensible- sino tambin entre los dems usuarios -lase auxiliares civiles, defensores e incluso juzgadores-. En este orden de cosas, como un contundente ejemplo de que muchos soldados rioplatenses no slo no conocan las ordenanzas sino que tampoco comprendan genricamente las peculiaridades del universo jurdico castrense, resultan particularmente interesante los dichos del desertor Jos Mariano Corts, quien explic que haba hecho abandono de su bandera porque crea que tena libertad para hacerlo, ya que consideraba que incorporarse al ejrcito era igual que conchabarse como pen 189. Por otra parte, en cuan- to al nivel del conocimiento jurdico militar de las autorida-
Poltica seguida con el aborigen (perodo 1750-1819), t. I, Comando General del Ejrci- to, Direccin de Estudios Histricos, vol. I, pg. 197. 185 Defensa presentada por Miguel Tejedor en la causa seguida contra Jos Matas Montiel; Frontera de Lujn, 3 de julio de 1792, en AGN, legajo IX-12-7-4, expediente 10. 186 Oficio del capitn de las milicias de Lujn, Francisco Aparicio, al virrey; Fuerte de San Jos de Lujn, 28 de enero de 1789. En AGN, IX-12-6-7, expediente 11. 187 Sumaria contra el artillero Santiago Rojas (1809), en AGN, IX-2-1-3. AGN, IX-12-6-9, expediente 15. 188 Confesin del soldado desertor Jos Mariano Corts, Buenos Aires, 5 de septiembre de 1792. En AGN IX-12-6-9, expediente 19. 189 Confesin de Jos Mariano Corts; 5 de septiembre de 1792. AGN, legajo IX-
178
EZEQUIEL ABSOLO
12-6-9, exped. 19.
179
des, cabe recordar algunos casos, como aquel en el que se amonest a un funcionario civil, responsable de la captura de un desertor, para que en el futuro y en casos semejantes, arreglase su conducta a lo prevenido en las reales ordenanzas generales del ejrcito 190, o el de un instructor que aplic disposiciones legales equivocadas 191. Nimios, sin embargo, parecen los procederes mencionados, frente a los hechos que fueron denunciados en 1798 por el teniente Jos Miguel de Quintana en el curso de un escrito de defensa 192. En efecto, en la recordada oportunidad se tach de nulidad tanto la conclusin fiscal como la sentencia del Consejo de Guerra, por haber desatendido las reales y soberanas disposiciones de S.M. y por haber hecho caso omiso del eximente de pena establecido en el artculo 112, ttulo 10, tratado 8, de las ordenanzas 193 . 2. Caracterizacin de los expertos en la materia. Aunque Antonio de Len Pinelo dijera que, en materia de fuero militar, eran doctores los soldados y jurisconsultos los cabos 194, no caben dudas de que los mximos expertos indianos en materia de derecho militar fueron los auditores, quie-
Decreto del virrey, rubricado por su auditor; Buenos Aires, 7 de febrero de 1788. AGN, legajo IX-12-6-9, exped. 4. 191 Vase el oficio del comandante del cuerpo de blandengues de la frontera, Nicols de la Quintana, al capitn Miguel Tejedor, comandante del fuerte de Ranchos, advirtindole que en la confeccin de la sumaria no deba aplicar la real orden de 28 de enero de 1788 sino la de 29 de agosto de 1794, pues no se trata de una desercin en tiempo de paz sino en tiempo de guerra; Frontera de Lujn, 6 de febrero de 1801. AGN, legajo IX-12-6-8, expediente 10. El texto de la citada real orden de 1794 puede consultarse en AGN, IX-15-2-3, fs. 279 y 280. 192 Montevideo, 30 de mayo de 1798; AGN, IX-12-6-10, expediente 3. 193 Tan ajustados a derecho eran los reclamos de Quintana, que el virrey consider que deba reformar y reformo la sentencia pronunciada contra dicho reo, conmutando la pena; Buenos Aires, 25 de agosto de 1798. En AGN, IX-12-6-10, expediente 3.
190
180
194
EZEQUIEL ABSOLO
Lewis HANKE (ed.), art. cit., pg. 214.
181
nes en los distritos ms aislados de Amrica, como Nuevo Mxico, llegaron a erigirse en the judicial figure with perhaps the greatest clout 195. En cuanto a su presencia en Indias, y si bien desde los inicios del siglo XVII se insisti en proveer a los capitanes generales del auxilio letrado de los auditores 196, cabe sealar que no siempre los gobernantes indianos contaron con el auxilio de auditores permanentes. En este sentido, cabe recordar que en 1608 el virrey del Per, marqus de Montesclaros, se vio precisado a comunicar a la corona que no tena auditor que conociera de las causas de los soldados como los dems virreyes de la corona de Castilla que eran capitanes generales 197. Asimismo, poda suceder que en los distritos ms alejados -como en Luisiana- pasasen largos aos sin que se ocupasen las plazas establecidas legalmente, debido a la falta de prcticos suficientes 198. Por otra parte, corresponde indicar que en las gobernaciones, las funciones del auditor se adjudicaron a los tenientes letrados 199. As las cosas, en 1728 se cre el cargo de teniente de gobernador y auditor de guerra de la Capita- na General de Venezuela 200, mientras que en Puerto Rico recin sucedi lo propio en 1759 201. En cuanto a Chile, el primer auditor del reino, Andrs de Toro Mazotte, se instal en 1612 202. Sin embargo, a partir de 1703 el monarca espaol
195 Charles R. CUTTER, The legal culture of Northern New Spain, 1700-1810, Albuquerque, University of New Mexico Press, 1995, pg. 55. 196 Cfr. la real cdula de 2 de diciembre de 1608, ya citada. 197 Mara del Carmen PURROY TURRILLAS, art. cit., pg. 342 y ss.. 198 Vase el real decreto de 31 de enero de 1774, en Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 54. 199 Real cdula de diciembre de 1608. Recopilacin de Leyes de Indias, ley 4, ttulo XI, libro III. 200 Real cdula de 20 de junio de 1728 transcripta en Guillermo MORN, Historia de Venezuela, t. IV, Caracas, Italgrfica, 1971, pg. 184 y ss.. 201 Luis E. GONZLEZ VALES, Fuentes para el estudio del derecho indiano en Puerto Rico, en Revista Chilena de Historia del Derecho, N 14, 1991, pg. 129. 202 OAT y ROA, ob. cit., pg. 228.
182
EZEQUIEL ABSOLO
dispuso que las tareas del auditor de guerra chileno fuesen desempeadas por el oidor decano de la Audiencia de San- tiago -funcin que, entre otros, ejerci Benito de la Mata Linares 203-, situacin que persisti al menos hasta 1795 204. Respecto de su designacin, y dado que los auditores deban ser letrados, por aplicacin de lo dispuesto en la ley 39, ttulo 2, libro 5, de la recopilacin indiana, los candidatos deban ser examinados y aprobados por el Consejo de Indias en el caso de que residiesen en Espaa, o por la audiencia correspondiente al ejercicio del cargo, cuando se encontrasen en Amrica 205. En cuanto al rgimen jurdico de la funcin -de gran relevancia, como que los auditores podan aspi- rar legtimamente a tornarse merecedores de una plaza como oidores 206-, ste se consideraba incompatible con el desempeo de otros cargos, como el de abogado de naturales 207. Sin embargo, ni los requisitos establecidos, ni los honores conce- didos garantizaban la plena idoneidad de los auditores. En efecto, no faltaron aquellos que se excusaron de intervenir en ciertos procesos argumentando que los asuntos remitidos contenan puntos arduos del real servicio 208, ni aquellos que fueron denunciados por corruptos 209. Asimismo, el asesoramiento letrado brindado por los auditores tampoco asegura- ba siempre que las decisiones de los capitanes generales se
203 Del citado jurista, puede verse un dictamen actuando como auditor en BRAH, Coleccin Mata Linares, t. LV, documento 1530. 204 Real orden de 2 de septiembre de 1794; AGN, IX-15-2-3, f. 282. 205 Marta Milagros DEL VAZ MINGO, comentario a Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 50. 206 Consulta del Consejo de Indias de 28 de junio de 1734. En Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 52. 207 Real cdula de 21 de julio de 1730. En Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 53. 208 Real cdula de 15 de marzo de 1715. En Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 51.

209
183
Cfr. la real cdula de 18 de abril de 1670, que dispone investigar al auditor de Mrida de Yucatn, acusado de cohecho. En Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 51.
184
EZEQUIEL ABSOLO
ajustase a derecho. En este sentido, por ejemplo, cabe recordar el caso del auditor chileno Alvaro Bernardo de Quirs, quien fue castigado por el monarca por agraviar a la jurisdiccin eclesistica, como consecuencia de haber recomendado la aplicacin de pena de muerte para unos reos que se haban asilado en sagrado 210. Respecto del peculiar caso rioplatense, la ausencia -y, posteriormente, escasez- de operadores jurdico militares letrados fue constante, fenmeno que result anlogo a lo acontecido en la actividad forense ordinaria 211 . As las cosas, los reclamos elevados en 1716 por el gobernador porteo Bruno Mauricio de Zavala, respecto de la necesidad de contar con la asistencia letrada permanente en asuntos de naturaleza penal militar, recin fueron satisfechos en 1729, cuando se design como asesor a Juan Manuel de Arce y Sotomayor 212. Posteriormente, el cargo lleg a ser desempeado por los letrados Juan Vzquez de Agero, Jos Lpez Lisperguer, y Alonso Pastor, adjudicndosele a este ltimo, de modo expreso, las funciones que correspondan a los auditores de los capitanes generales 213. Tiempo despus, en 1738, la asesora portea fue dotada con la misma autoridad y reglas que las de La Habana, Cartagena de Indias, Yucatn
210 Cfr. la real cdula de 19 de marzo de 1709, en Alberto D.L EIVA (dir.) y Hugo S. G ARAVELLI , traduccin mecanografiada de los Comentaria de Juan DEL CORRAL C ALVO DE LA T ORRE , t. I, Madrid, 1756, nmero 12 del comentario al libro I, ttulo V, leyes 1, 2 y 3 de la Recopilacin de leyes de Indias. Agradecemos al equipo de traductores el habernos facilitado este dato. 211 Al respecto, puede consultarse lo que dice Mara Rosa PUGLIESE, La firma letrada en el proceso civil en el Virreinato del Ro de la Plata, en Actas del X Congreso de Historia del Derecho Indiano, t. II, pg. 1256. 212 Jos M. MARILUZ URQUIJO, El asesor letrado del Virreinato del Ro de la Plata, Revista de Historia del Derecho, N 3, Buenos Aires, 1975, pg. 174. En cuanto a los distintos letrados que actuaron como auditores en el Ro de la Plata, a continuacin seguimos lo dicho en este artculo, salvo expresas referencias a otros textos. 213 Jos M. MARILUZ URQUIJO, El asesor letrado..., art. cit., pg. 178.
185
y Caracas, y se concedi su titularidad a Florencio Antonio de Moreyras 214. ste, a su vez, fue reemplazado en 1761 por Manuel Jos de Labardn, quien falleci en el ejercicio de la asesora en 1777. Sin embargo, para 1776, con la sbita expansin de la actividad jurdico castrense que acompa la instauracin del Virreinato del Ro de la Plata y con el arribo a la Amrica austral de la inmensa expedicin militar de Pe- dro de Cevallos -en la cual se desempearon como auditores Jos Mrquez de la Plata 215 y Francisco de Avellaneda-, el cargo de auditor se separ de la asesora por un corto lapso de tiempo. Posteriormente, vuelta a integrar la asesora virreinal- con las funciones propias de la auditora, llegaron a desempearse como asesores los siguientes letrados: entre 1778 y 1781, Manuel de Ortega y Espinosa 216; entre el ltimo de los aos citados y 1786, Miguel Snchez Moscoso -quien dej el cargo al ser promovido como oidor limeo-; y desde 1786 hasta los inicios de la emancipacin rioplatense, Juan Almagro y de la Torre. 3. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses. Sin ser abrumador, el predominio de las ordenanzas generales del ejrcito y de las reales rdenes complementarias result indiscutible en los escritos y sentencias militares 217. Sin embargo, simultneamente tambin se
214 Real decreto de 19 de septiembre de 1738. En Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. II, pg. 52. 215 ngel SANZ TAPIA, El final del Tratado de Tordesillas. La expedicin del virrey Cevallos al Ro de la Plata, Valladolid, V Centenario del Tratado de Tordesillas, 1994, pg. 154. Abelardo LEVAGGI (ed.), El Virreinato rioplatense..., ob. cit., pg. 5. Enrique BARBA, Documentos sobre Cevallos, original mecanografiado en Biblioteca de la Aca- demia Nacional de la Historia, A2-2-1/2.
186
216
EZEQUIEL ABSOLO
Real cdula de 28 de febrero de 1778. En Manuel Jos DE AYALA, ob. cit., t. I,
pg. 241. V.gr, se encuentran referencias a las ordenanzas de Carlos III en AGN, legajo IX-12-6-7, expediente 17; AGN, IX-12-6-8, expediente 8; oficio del comandante de la
217
187
invocaban las enseanzas de algunos autores 218, entre los cuales descollaba, con fortuna sin par, Flix Coln de Larritegui 219. En efecto, a semejanza de lo acontecido en la pennsula, los Juzgados militares gozaron de una difusin tan amplia 220 y de una 221 estimacin tal en el foro castrense indiano , que los particulares le adjudicaron una autoridad anloga a la de la misma ley 222. Pero esto no es todo, ya que las mismas autoridades regias tambin recurrieron con frecuencia al Coln 223, no siendo raro que los burcratas indianos contaran con ejemplares de esta obra en sus propias bibliotecas 224, y que se asignase vigencia a una disposicin por el hecho de figurar impresa en las pginas de los Juzgados militares 225.
frontera, Francisco Balcarce, al virrey, Fuerte de Lujn, 27 de octubre de 1787, en AGN, IX-12-6-9. 218 Defensa interpuesta por el teniente Basilio Irigoyen; Buenos Aires, 6 de abril de 1802. En AGN, IX-12-7-4, expediente 1. 219 AGN, IX-12-6-10, expediente 3; AGN IX-12-7-5, expediente 5. Defensa interpuesta por el teniente Manuel de Lizarazu en la causa formada al soldado Pedro Palacios, Frontera de Ranchos, 28 de noviembre de 1792, en AGN, IX-12-7-5, expediente 16. Representacin del capitn Juan Francisco Borges al comandante de armas de La Paz, coronel Francisco Cuellar, La Paz, 23 de julio de 1793, en AGN, IX-12-6-8, expediente 3. Defensa interpuesta por el capitn graduado Jos de la Sota y Parada en autos Sargento Francisco Domnguez, La Paz, 8 de febrero de 1797, en AGN, IX-108-9. Defensa interpuesta por el alfrez Jos Mara Escobar en la causa del soldado Manuel Cristaldo, Buenos Aires, 8 de agosto de 1809, en AGN, IX-10-8-9. 220 Charles R. CUTTER, ob. cit., pg. 55. 221 Guillermo PALOMBO, La aplicacin del derecho penal militar..., art. cit., pg. 42. 222 Vase, en este sentido, Abelardo LEVAGGI, La aplicacin del fuero militar..., art. cit., pg. 298. 223 Puede verse un ejemplo en Abelardo LEVAGGI (ed.), Los escritos..., ob. cit., pg. 181. 224 As, por ejemplo, podemos mencionar el caso del secretario virreinal del Ro de la Plata, Manuel Gallego. Cfr. Jos M. MARILUZ URQUIJO , Orgenes de la burocracia rioplatense, Buenos Aires, Cabargn, 1974, pg. 128. 225 Vase AGN, IX-12-6-9, expediente 18.
188
EZEQUIEL ABSOLO
b. Tendencias 1. La relacin entre el derecho militar y el ordinario, y la conciencia de la especificidad de lo jurdico castrense . Aunque lentamente fueron incorporndose al imaginario jurdico indiano nociones tales como que los individuos militares y sus procesos no estn exentos del cuerpo legislativo que rige la constitucin civil 226, o que el particular rgimen penal militar se hallaba inserto en el amplio marco de la constitucin civil de la monarqua 227, tales ideas no lograron desplazar las creencias relativas a la especificidad y autonoma del derecho penal militar. De este modo, los prcticos del foro castrense americano no ocultaban su desprecio por las sutilezas del derecho comn 228, ni por los medios reprobados e indignos de la ponderacin[,] hiprboles, y discursos sofsticos 229 de los letrados civiles y, por ejemplo, consideraban como verdades indiscutibles que los hombres de armas no estaban obligados a saber las leyes 230, y
Defensa del sargento Domnguez, presentada en La Paz el 8 de febrero de 1797 por el capitn graduado Jos de la Sota y Parada, en AGN, IX-10-8-9. 227 Dictamen del fiscal de la Audiencia de Buenos Aires, Manuel Genaro de Villota, de 9 de noviembre de 1803, en Abelardo LEVAGGI (ed.), Los escritos..., ob. cit., pg. 229. Defensa interpuesta por el capitn graduado Jos de la Sota y Parada en autos Sargento Francisco Domnguez, La Paz, 8 de febrero de 1797; AGN, IX-10-8-9. 228 Defensa interpuesta por el teniente Basilio Irigoyen; Buenos Aires, 6 de abril de 1802. En AGN, legajo IX-12-7-4, expediente 1. 229 Defensa presentada por el capitn graduado Juan Antonio Daz del Castillo en la causa seguida contra Josef Gallester; La Paz, 26 de septiembre de 1795. AGN, legajo IX-23-1-7. Recordemos que eran las mismas ordenanzas las que se expresaban en trminos severos al referirse a los habituales argumentos esgrimidos por los letrados civiles. As, mandaban que los escritos de los defensores se fundasen en razones slidas y no sofsticas que conspiren a embarazar caprichosamente el curso de la justicia (artculo 39, ttulo V, tratado VIII). 230 Defensa interpuesta por Jos Toribio Torres, apoderado de Diego de Cartagena, en la causa seguida a Gregorio Fras por injurias, Santiago de Chile, 1809. En Pedro TOLEDO S NCHEZ, ob. cit., pg. 275.
226
189
que la apreciacin de los delitos militares en los que no estuviese comprometido el honor deban ser considerada con cierta indulgencia 231. Asimismo, cabe advertir que aun cuando algunos juristas civiles afirmasen que los procedimientos ordinarios y militares compartan la misma esencia legal y que slo se diferenciaban por el mtodo 232, tampoco faltaron los abogados que reconocieran que los juzgados de guerra aborrecan las pesadeces, las complicaciones y el escribir muchos folios para buscar la verdad 233, tendencia que, en algunas oportunidades, condujo a los jefes militares a solicitar el establecimiento de procedimientos militares ms giles y desprovistos de formalidades 234. 2. La irrupcin de las ideas jurdicas ilustradas. Sin embargo, la pretensin autonmica de lo jurdico castrense no impidi que a partir de mediados del siglo XVIII, en gran medida merced al influjo de las luces de las ordenanzas 235, se produjera una paulatina recepcin de las ideas jurdicas ilustradas que por aquel entonces sacudan al derecho penal ordinario. As las cosas, en la praxis forense militar indiana comenzaron a incorporarse elementos propios de la modernidad jurdica en ciernes 236. En este sentido, cabe recordar
231 Escrito de defensa presentado por el capitn de navo Santiago de Liniers en la causa seguida contra el teniente coronel Francisco Arce; Montevideo, febrero de 1801. AGN, IX-12-6-7, expediente 18. 232 Dictamen del fiscal de la Audiencia portea, Manuel Genaro de Villota, de 9 de noviembre de 1803. Transcripto en Abelardo LEVAGGI (ed.), Los escritos..., ob. cit, pg. 229. 233 Opinin del letrado Jorge del Pozo Delgadillo en la testamentaria de Jos de Andrs Sanz (1784). Transcripta parcialmente en Eduardo R. SAGUIER, art. cit., pg. 65. 234 Christon I. ARCHER, ob. cit., pg. 344. 235 Vase, hablando de las luces de las ordenanzas, la peticin del capitn de las milicias de Lujn, Francisco Aparicio, al virrey, marqus de Loreto; Fuerte de San Jos de Lujn, 28 de enero de 1789. En AGN, IX-12-6-7, expediente 11. 236 V.gr., se invoca el derecho natural en la defensa presentada por Antonio Gonzlez Balcarce, en la causa seguida contra Hermenegildo Sena; Frontera de San
190
EZEQUIEL ABSOLO
Miguel del Monte, 23 de marzo de 1793. AGN, IX-12-7-7, expediente 19.
191
que un defensor invoc a favor de la situacin de su repre- sentado, el derecho natural de las personas a proteger la propia vida 237, y que en sendos casos en los que se haban suscitado dudas respecto de la autora del hecho imputado, se invoc el beneficio de la duda a favor del reo 238. Por su parte, un oficial, que se consider a s mismo ilustrado con las verdaderas luces de una sana filosofa, abog por la preeminencia de los principios propios de la humanidad y de la naturaleza, a los que calific como ms antiguos que las sanciones de los legisladores 239. Asimismo, tambin las autoridades rioplatenses se hicieron eco de los reclamos jurdicos ms adelantados, llegando a sostener que las penas no se haban establecido para el exterminio de los delincuentes, sino para recabar de ellos su enmienda, haciendo de unos miembros corrompidos de la sociedad, otros que puedan ser tiles a la Patria con la reforma de sus costumbres 240. Conforme con lo dicho arriba, para finales del siglo XVIII la invocacin del derecho natural racionalista se hizo ms o menos frecuente en los tribunales castrenses
237 Defensa presentada por el teniente Manuel Ruiz en la causa seguida contra Manuel Salomn; Buenos Aires, 24 de septiembre de 1797; AGN, IX-10-8-9. 238 Defensa presentada por Miguel Tejedor en la causa seguida contra Jos Matas Montiel; Frontera de Lujn, 3 de julio de 1792, en AGN, IX-12-7-4, expediente 10. Recurso de revista presentado por el alfrez Jos Mara Escobar en la causa del soldado Manuel Cristaldo; Buenos Aires, 2 de diciembre de 1809, en AGN, IX-10-8-9. Defensa presentada por Miguel Tejedor en la causa seguida contra Jos Matas Montiel; Frontera de Lujn, 3 de julio de 1792, en AGN, IX-12-7-4, expediente 10. Vanse, adems: Defensa de Jos Antonio Espinoza, presentada por el subteniente Pedro Lozano Beruti el 19 de septiembre de 1799, en AGN, IX-12-6-10, expediente 9; Defensa interpuesta por el teniente Basilio Irigoyen el 6 de abril de 1802, en AGN, IX12-7-4, expediente 1. 239 Defensa interpuesta el 6 de abril de 1802 por el teniente Basilio Irigoyen; AGN, IX-12-7-4, expediente 1. Por su parte, en la defensa presentada por el capitn graduado Juan Antonio Daz del Castillo, se alude a las recomendaciones que la naturaleza, la razn y la humanidad dictan en beneficio de la vida, de la salud y del sosiego de nuestros hermanos, en AGN, IX-23-1-7. 240 Dictamen del auditor de guerra, Juan Almagro de la Torre; Buenos Aires, 2 de
192
EZEQUIEL ABSOLO
octubre de 1805. En AGN, IX-12-7-8, expediente 11.
193
indianos 241. Al respecto, cabe referir que bajo el influjo de los principios iusnaturalistas se afirm que nadie estaba obligado a condenarse a s mismo 242, que la imposicin de las penas deba apoyarse en la comprobacin cierta y determinada del delito y del delincuente 243, y que los postulados del derecho natural exigan la piedad de los jueces 244. Del mismo modo, se puso en tela de juicio el valor de los indicios, y se dijo que la culpabilidad deba probarse con elementos positivos e indudables 245, considerndose que nada era ms falible que admitir el torrente de voces y argumentos sin examinar unos y otros con la madurez que corresponde 246.
Consideraciones generales 1. El mundo indiano y la construccin de un modo jurdico militar particular. Aunque para fines del siglo XVIII el monarca no ocultaba su desagrado frente a las reite-
Dictamen del oidor de la Audiencia de Santiago de Chile, Benito de la Mata Linares, en calidad de auditor; Santiago de Chile, 1 de junio de 1778. En BRAH, Coleccin Mata Linares, t. LV, documento 1530. Defensa presentada por el teniente Manuel Ruiz en la causa del soldado Manuel Salomn, Buenos Aires, 24 de septiembre de 1797, en AGN, IX-10-8-9. 242 Defensa interpuesta por el teniente Basilio Irigoyen; Buenos Aires, 6 de abril de 1802. En AGN, IX-12-7-4, expediente 1. 243 Defensa presentada por el capitn graduado Juan Antonio Daz del Castillo; La Paz, 26 de septiembre de 1795, en AGN, IX-23-1-7. Resolucin del juez fiscal Rodrigo Flores Picn, recada en la causa seguida por homicidio contra el sargento segundo Juan Berguizas, La Paz, 9 de junio de 1789, en AGN, IX-12-6-8, expediente 15. 244 Recurso presentado por el alfrez Jos Mara Escobar en la causa seguida al soldado Manuel Cristaldo, Buenos Aires, 2 de diciembre de 1809, en AGN, IX-10-8-9. 245 Defensa de Jos Antonio Espinoza, presentada por el subteniente Pedro Lozano Beruti; Buenos Aires, 19 de septiembre de 1799. En AGN, IX-12-6-10, expediente 9.
241
194
246
EZEQUIEL ABSOLO
Defensa interpuesta por el alfrez Vicente Juan Colomer en la causa del blandengue Manuel Ramallo; Ranchos, 29 de mayo de 1792. En AGN, IX-12-7-6, expediente 11.
195
radas prcticas jurdicas indianas que se desviaban de la normativa dispuesta por las ordenanzas de 1768 247, la situacin distaba de ser sustancialmente nueva. En efecto, ya desde los inicios de la experiencia conquistadora americana la penalidad militar peninsular y las facultades jurisdiccionales de los jefes superiores debieron amoldarse a las exigencias de la realidad local 248. De este modo, por ejemplo, ante la diversidad de situaciones particulares, los jefes militares americanos propusieron a la superioridad el dictado de normas especiales para ciertas provincias 249 , mientras que algunos fiscales recomendaron no aplicar las penas previstas por las ordenanzas para los tiempos de guerra, cuando se tratase de conflictos blicos siempre que resultase inconcebible la posibilidad de un ataque enemigo en tierras americanas 250. In- cluso no fueron raras las ocasiones en las que la corona sigui con atencin las solicitudes locales tendientes a adecuar la penalidad castrense indiana a las realidades americanas 251, ni aquellas otras en las que las autoridades regias propusieron motu proprio adaptar las disposiciones generales a las circunstancias locales de cada distrito 252. As, v.gr., en el Ro de la Plata algunas normas penales de la monarqua se modificaron a tenor de las circunstancias locales del distrito de este Virreinato 253. Empero, no todos los aspectos
Real orden de 2 de septiembre de 1794, en AGN, IX-15-2-3. Hctor J. TANZI, La justicia militar en el derecho indiano, art. cit., pg. 195. 249 V.gr., Flix COLN DE LARRITEGUI , ob. cit., t. III, pg. 4. 250 Vase la conclusin fiscal de Juan Francisco BORGES, fechada en La Paz el 4 de octubre de 1795. En AGN, legajo IX-23-1-7. 251 Cfr. lo que Christon I. ARCHER en su obra ya citada, pgs. 341 a 343, relata respecto de lo acontecido, a fines del siglo XVIII, con la represin de la desercin en el Virreinato de Mxico. 252 Vase la comunicacin del virrey del Ro de la Plata a la Auditora Militar de Buenos Aires de 31 de julio de 1795. En AGN, IX-15-2-3, f. 286 vta..
247 248
196
Conclusin del juez fiscal Antonio Gonzlez Balcarce, fechada el 3 de enero de 1801 en la Frontera de Lujn, en AGN IX-12-7-7, expediente 12. Sentencia dictada en
253
EZEQUIEL ABSOLO
197
de lo jurdico militar fueron objeto del mismo grado de adaptacin. En efecto, ms que el derecho de fondo, lo que result ms alterado fue la praxis forense 254. As, por ejemplo, a despecho de la insistencia del monarca de que en la formacin, substanciacin y determinacin de los procesos militares se observasen rigurosamente los trmites de ordenanza, en el Chile indiano se sola dar traslado de los expedientes castrenses a los fiscales de la audiencia, mientras que el oidor decano -que actuaba como auditor- tambin pretenda participar de las causas como conjuez 255. Si bien a la hora de evaluar el origen de las peculiaridades del derecho penal militar indiano, no resulta irrelevante la situacin de aislamiento que afectaba a los territorios americanos 256 -al respecto, tngase presente que, en no pocas oportunidades las disposiciones dictadas para el ejrcito peninsular slo se comunicaron tardamente a Indias 257, y que muchas de ellas ni siquiera llegaron a remitirse a Amrica en mrito a la desigualdad de circunstancias obrantes en Espaa y en las posesiones indianas 258-, en rigor de verdad,
Buenos Aires el 5 de abril de 1802, en la causa del soldado Felipe Aguilar, en AGN, IX12-6-7, expediente 17. 254 En contra, asegurando que las tropas que irn a prestar servicios en Indias, seguirn las mismas normas que rigen para las metropolitanas, Emilio A. BIDONDO, Las tropas del Ro de la Plata bajo la influencia de la legislacin militar borbnica, Investigaciones y Ensayos, N 32 (enero-junio de 1982), Buenos Aires, pg. 199. 255 Real orden de 2 de septiembre; AGN, IX-15-2-3, f. 282. Sentencia dictada el 18 de junio de 1770, reproducida por Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 131. 256 Roberto OAT y Carlos ROA, ob. cit., pg. 235. 257 Por ejemplo, una real orden de 12 de septiembre de 1773, que estableca que el defensor en un proceso castrense deba ser un oficial del mismo cuerpo -aunque no de la misma compaa- del reo, se reiter al ejrcito peninsular el 30 de octubre de 1781, y recin se comunic a Indias seis aos despus, el 18 de abril de 1787, en Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 37 y 38. Otra real orden dictada en noviembre de 1772, relativa al valor jurdico del juramento de fidelidad a las banderas, no se comunic a Indias sino pasados diecisis aos; Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. III, pgs. 102 y 103.
198
258
EZEQUIEL ABSOLO
Flix COLN DE LARRITEGUI, ob. cit., t. I, Discurso preliminar, pg. LXXXVIII.
199
el motivo de estas diferencias reside en el particularismo jurdico indiano 259, estimulado, a veces, por la imposibilidad de encuadrar las conductas juzgadas en la penalidad general de la monarqua 260. Adems, la aplicacin de antiguas herra- mientas jurdicas, como la equidad y el arbitrio judicial, y el influjo de nuevos criterios, como la creencia en la funcin pedaggica de las penas 261, sirvieron para morigerar el rigor del derecho castrense proveniente de la pennsula 262. De esta manera, mientras que en el curso de un alegato un defensor invoc a favor del encartado la conocida rudeza de estos pobres campestres 263, en otra se sostuvo que no era usual aplicar el rigorismo de las leyes de Espaa en
Vctor TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema. Indagacin histrica sobre el Espritu del Derecho Indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, pg. 102. 260 Al respecto, vase lo solicitado por el teniente Pedro DE A LCNTARA R UIZ , en la conclusin fiscal presentada en Montevideo el 28 de octubre de 1805. AGN, IX-12-6-9, expediente 11. 261 Conforme, Guillermo PALOMBO, La aplicacin del derecho penal militar..., art. cit., pg. 52. Entre otros casos, se invoca la equidad en el escrito elevado por el promotor fiscal, capitn graduado Francisco Guillermo, en la causa del soldado Manuel Cristaldo, Buenos aires, 14 de diciembre de 1809, en AGN, legajo IX-10-8-9; y en la defensa del soldado Jos Antonio Espinoza presentada por el teniente Pedro Lozano Beruti, Buenos Aires, 19 de septiembre de 1799, en AGN, IX-12-6-10, expediente 9. Al respecto, tambin pueden verse en el AGN: IX-12-7-1, expediente 5; IX-12-7-2, expediente 15; IX-12-7-8; expediente 11; IX-28-7-3, doc. 386. En torno del arbitrio judicial en materia civil puede consultarse, de Alberto David LEIVA, La institucin del arbitrio judicial en el Ro de la Plata durante el perodo 1785-1810, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 24, Buenos Aires, 1978. 262 Puede verse un ejemplo en el de Jos de Almagro y de la Torre en la causa seguida al blandengue Manuel Gmez (1805), que transcribe parcialmente Guillermo PALOMBO en La aplicacin del derecho penal militar..., art. cit., pg. 52. Sentencia recada en la causa del blandengue Jos Almada; Buenos Aires, 4 de enero de 1788; AGN, IX-12-6-7, exped. 10. 263 Escrito presentado por el teniente Pedro Nolasco Garca en la defensa del miliciano Jos Antero Magalln; Montevideo, 29 de octubre de 1805. AGN, IX-12-6-9, exped. 11.
259
200
EZEQUIEL ABSOLO
Amrica 264. Asimismo, ante la indeterminacin del autor de un homicidio y recada sospecha sobre varios soldados, se opt por aplicar una pena menor a todos los complicados 265. Asimismo, en el restringido mbito rioplatense el particularismo jurdico castrense se agudiz a tenor del peculiar estilo militar de las tropas, muchas veces ajeno al del resto de los contingentes de la monarqua 266, pero adecuado a la constitucin de estos pases 267. En funcin de lo dicho hasta el momento, no pueden caber dudas que de la amalgama de todas las circunstancias mencionadas, cobr vida en Indias un rgimen jurdico militar particular, fundado, s, en las disposiciones metropolitanas, pero distinto a ellas. En cuanto a la determinacin de sus caractersticas, resultan orientadoras algunas reflexiones contemporneas, como las del subinspector rioplatense marqus de Sobremonte, quien al ocuparse de un proyecto de norma penal, sostuvo que en Amrica la tarea de juzgar deba estar dominada por la prudencia, la certeza y la mode-
264 Causa criminal contra Zenn Mora, acusado del delito de abandono del puesto de centinela, Concepcin, 1761, en Pedro TOLEDO SNCHEZ, ob. cit., pg. 178. 265 Resolucin del gobernador porteo Juan Jos de Vrtiz; Buenos Aires, 11 de marzo de 1772. Mencionada en Abelardo LEVAGGI, Las instituciones de clemencia en el derecho penal rioplatense, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXVI, N 101-102 (enero-junio de 1976), pg. 284. 266 Puede observarse un ejemplo de lo expresado en el expediente seguido a un presunto desertor -quien acusado de abandonar las banderas, aleg haber salido del cuartel sin autorizacin, en busca de una tropilla de caballos-. En este proceso, el defensor sostuvo, como atenuante, que era evidente y estilo de todas las tropas de esta provincia que saliendo al campo con cualquiera disparada que haya de cualquiera animal no dan estos casos lugar para pedir permiso a sus jefes . Defensa del alfrez Vicente Juan Colomer; Fuerte de Ranchos, 29 de mayo de 1792, en AGN, IX-12-7-6, expediente 11. 267 Oficio del subinspector, marqus de Sobremonte, al virrey, marqus de Avils, Buenos Aires, 1 de julio de 1799, en AGN, IX-28-7-3, documento 386. Este oficio ya ha sido tenido en cuenta por Jos M. MARILUZ URQUIJO, quien reprodujo un fragmento en El Virreinato del Ro de la Plata en la poca del Marqus de Avils
201
(1799-1801), 2 ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1988, nota 84, pg. 110.
202
EZEQUIEL ABSOLO
racin 268. De esta manera, el modo jurdico militar indiano se volc en una variedad de sentencias y de dictmenes cons- truidos merced al expediente de eludir la cita de las normas vigentes o de interpretarlas de forma original 269. As, como manifestacin de esta especial atmsfera jurdica pueden recordarse, por ejemplo, los trminos de una sentencia aplicada a un desertor de reincidencia, en la que hacindose caso omiso a lo prescripto explcitamente por las ordenanzas, se decidi imponer al reo 4 meses de prisin con destino a la lim- pieza del cuartel, con ms el recargo de 8 aos de servicio 270. 2. Las fuentes formativas del rgimen penal militar aplicado en las Indias. Tpicamente particular y casuista, como ya lo hemos dado a entender, el derecho militar indiano termin siendo el producto complejo de varias fuentes. As, amn del derecho castrense general, propio de toda la monarqua, las autoridades residentes en la pennsula tambin dictaron normas penales castrenses para la totalidad de las Indias, o para una regin de ellas. En este orden de cosas, claros ejemplos de lo dicho lo constituyen la real orden de 6 de noviembre de 1781, que dispuso que a los desertores americanos se les aplicaran las sanciones aplicables a esta infraccin en tiempos de paz, sin embargo de las actuales circunstancias de la guerra, y el reglamento para las milicias de Cuba de 1769. Por su parte, las autoridades con asiento en Amrica tambin produjeron normas penales y procesales castrenses. Al respecto, cabe recordar, por ejemplo, la Instruccin para el subinspector de las milicias del campo, dictada por el virrey
268 269
Idem ant.. Un caso de creacin del derecho a partir de la interpretacin de una norma,
203
puede verse en la ya citada conclusin del juez fiscal, Juan Francisco Borges, fechada en La Paz el 4 de octubre de 1795. AGN, IX-23-7-1. 270 Sentencia de 2 de mayo de 1794. En AGN, IX-12-7-6, expediente 11.
204
EZEQUIEL ABSOLO
Vrtiz el 8 de mayo de 1779, en cuyo articulado se estableci, como castigo para quienes cometiesen desercin, la pena de diez aos de presidio en las islas Malvinas, y an ... pena capital, segn las circunstancias del caso 271. Adems de ellos, y aunque excepcionalmente, algunos grupos de milicianos sublevados tambin llegaron a crear un derecho militar particular, mediante el dictado de bandos. En este sentido, no est de ms recordar que en 1745 los veteranos de Cartagena de Indias castigaron con pena de la vida a los soldados que maltratasen o injuriasen de palabra o de obra a nadie, y el que hurtasen o tomasen comestibles sin pagarlos, y con pena de baquetas al que se emborrachase, o disparase fusil, como con efecto estuvieron para dar baquetas a un soldado 272. Asimismo, en la concreta conformacin del derecho militar indiano tambin contribuyeron con lo suyo las opiniones de los auditores -cuyas declaraciones fijaron, en ciertos casos, el criterio oficial de interpretacin jurdica 273-, la jurisprudencia y las costumbres locales; estas ltimas admitidas expresamente por la corona en tanto que, segn reales rdenes de 12 de octubre de 1789 y 12 de agosto de 1792, resultasen adecuadas a las circunstancias del pas.
AGN, seccin Manuscritos de la Biblioteca Nacional, legajo 314, documento 5122. 272 Relacin del suceso acaecido en la Plaza de Cartagena de Indias con la tropa de su guarnicin, el da 2 de abril de 1745. En BRAH, Coleccin Mata Linares, documento 3898, t. LXXIX, foja 227 vta..
271

273
205
Vanse al respecto: escrito presentado por el teniente Jos Miguel de Quintana Lasso de la Vega, fechado en Montevideo el 30 de mayo de 1798, en AGN, IX-12610, expediente 3. Sentencia dictada en la causa seguida al soldado Felipe Aguilar, fechada en Buenos Aires el 5 de abril de 1802, en AGN, IX-12-6-7, expediente 17.
142
EZEQUIEL ABSOLO
143
CAPTULO III REVOLUCIN POLTICA Y TRANSFORMACIONES JURDICAS: EL PRIMER DERECHO PENAL MILITAR PATRIO (1810-1819)
I. Acontecimientos a. El internacional panorama
1. La situacin en Europa. Mientras que a partir de 1810 el derecho militar rioplatense result particularmente sensible tanto a los avatares de las luchas por la emancipacin como al influjo de nuevas ideas, en el viejo continente la modernidad jurdica tambin dej su huella sobre el derecho castrense. De este modo, por ejemplo, en la Fran- cia napolenica las autoridades siguieron respetando las tendencias sentadas por los revolucionarios de 1789, lo que condujo a que la jurisdiccin militar se mantuviese como un mero fuero de causa, impuesto por la especificidad de los delitos castrenses 1. Al respecto, cabe sealar que esta orien-
Respecto de la justicia militar francesa de la poca, vase J. L. GAZZANIGA,
Les conseils de guerre de la 10 Division sous le Consulat et lEmpire, en Revue de Science Criminelle et de Droit Penal Compar, nouvelle serie, enero-marzo de 1978.
168
EZEQUIEL ABSOLO
tacin fue expresamente reconocida por el emperador, quien mediante el acta constitucional de 1815 restringi la competencia de la jurisdiccin castrense al exclusivo conocimiento de las infracciones militares 2. Por otra parte, las innovaciones en la materia tambin se hicieron sentir en otros pases. As, en diciembre de 1816 el rey del Piamonte, Vctor Manuel I, dispuso la formacin de una comisin destinada a redactar un proyecto de cdigo militar que reflejase los recientes avances en el rea 3. Sin embargo, al margen de la relevancia europea del fenmeno descripto en el prrafo anterior, lo que a nosotros ms nos interesa sealar aqu -por su posterior gravitacin sobre la evolucin del derecho militar rioplatense- es que el influjo del nuevo espritu jurdico castrense result particularmente impactante en Espaa, tanto en las zonas que se hallaban bajo la soberana del rey Jos como en las que respondan a la autoridad de las Cortes gaditanas. As las cosas, para fines de 1810 en la Espaa sometida al poder napolenico los colaboradores del monarca concibie- ron un interesantsimo proyecto -que no super la condicin de tal-, dirigido a reformar el rgimen jurisdiccional militar carolino y a uniformar el procedimiento castrense. Este estuvo dominado por ideas tales como que el militar era un ciudadano y que era necesario adaptar los viejos tribunales castrenses a los principios de [una] justicia que no conoce [de] privilegios 4. De este modo, y atendiendo a los resultados de la experiencia jurdico castrense francesa, los autores del proyecto de marras criticaron tanto la tradicional exten-
Ramn PARADA VZQUEZ, Toque de silencio por la justicia militar, en Revista de Administracin Pblica, N 127 (enero-abril de 1992), Madrid, pg. 9, nota 3. 3 Vittorio A. VIORA, La codificazione del diritto penale militare negli stati sabaudi, Torino, Centro di Studi di Storia del Diritto Italiano dellUniversit di Torino, 1983, pg. 5. 4 Informe del ministro de guerra al rey, Madrid, 23 de octubre de 1810. En
2
169
Biblioteca de la Real Academia de la Historia (Madrid), Coleccin Mata Linares, t. LXXI, documento 2765.
170
EZEQUIEL ABSOLO
sin del fuero militar espaol, como los problemas de competencia que sta ocasionaba, razn por la cual se propusieron instaurar una novedosa jurisdiccin castrense -integrada por tribunales permanentes de primera y de segunda instancia-, restringida al conocimiento de los delitos de naturaleza militar. Mientras tanto, en la Espaa que se resista al avance napolenico tambin tuvieron lugar importantes debates en materia de derecho militar. De este modo, en agosto de 1811 la comisin de guerra de las cortes de Cdiz juzg conveniente revisar las ordenanzas militares de acuerdo con la normativa aplicada en otros pases 5. Cabe sealar, adems, que si bien un nutrido grupo de diputados consider a la jurisdiccin castrense como un instrumento imprescindible para conservar la disciplina en los ejrcitos, tambin es cierto que no pocos de ellos aspiraban a restringir el fuero de los militares de modo que los tribunales castrenses slo conociesen en delitos contrarios a la disciplina 6. Al respecto, no est de ms recordar el inmenso valor atribuido por los diputados gaditanos a la poltica militar adoptada por los hombres de la Revolucin Francesa. De este modo, por ejemplo, y aunque nunca lograse imponerse el pensamiento de Marat -quien haba preconizado la completa supresin de la jurisdiccin castrense-, la obra de las cortes se orient decididamente en el sentido de atribuir al Poder Legislativo la exclusiva facultad de crear derecho militar 7. Adems, cabe consignar que, como fruto de esta orientacin, la redaccin original de lo que despus sera el artculo 250 de la Constitucin de 1812 -en el que campeaba una gran fidelidad respecto de los pre-
Cfr. sesiones de las cortes de Cdiz de 30 de agosto y de 17 de noviembre de 1811; respectivamente en Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes, t. VIII, Cdiz, Imprenta Real, 1811, pg. 87, y t. X, Cdiz, Imprenta Real, 1811, pg. 144. 6 Sesin de las cortes de Cdiz de 16 de noviembre de 1811, en Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes, t. X, cit., pg. 117.
5

7
171
Miguel Alonso BAQUER, La doctrina militar de los diputados de Cdiz, en Revista de Historia Militar, N 33, Madrid, 1972, pgs. 142, 145 a 147 y 150.
172
EZEQUIEL ABSOLO
cedentes franceses-, slo admita la aplicacin del fuero castrense en el caso de la comisin de delitos opuestos a la disciplina del ejrcito 8. Empero, dicha propuesta -que lleg a ser tachada por algunos diputados como una ofensa a los militares espaoles 9- gener tal oposicin en el seno mismo de las cortes, que el texto del artculo en cuestin termin siendo reemplazado por otro, en el que se estableca que los soldados gozaban de fuero particular en los trminos preveni- dos por las ordenanzas militares vigentes 10. Vale decir, pues, que las cortes terminaron pronuncindose por la continuidad de la jurisdiccin militar del Antiguo Rgimen 11, y que, como bien lo advierte en nuestros das Ramn Parada Vzquez, a pesar de haberse proclamado en la Constitucin espaola de 1812 la vigencia de principios tales como el de unidad de jurisdiccin, el de designacin de juez competente antes del hecho de la causa, y el del carcter letrado de la judicatura, en dicha constitucin se mantuvieron algunas notas tpicas de la jurisdiccin militar dieciochesca, como la unidad entre el ejercicio del mando y la administracin de justicia, y la plenitud de competencia de los tribunales castrenses en materia civil y penal 12. Por ltimo, cabe sealar que al margen de lo resuelto en materia constitucional, las cortes peninsulares tambin se ocuparon de otras cuestiones de inters jurdico militar. En efecto, mientras que el 1 de julio de 1812 el referido cuerpo
8 Cfr. la sesin de las Cortes de Cdiz de 17 de noviembre de 1811, en Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes, t. X, cit., pg. 138. Cabe recordar, asimismo, que esta situacin ya ha sido sealada por MANUEL BALLB en Orden pblico y militarismo en la Espaa constitucional (1812-1983), Madrid, Alianza Universidad, 1983, pg. 50. 9 Sesin de las Cortes de Cdiz de 17 de noviembre de 1811, en Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes, t. X, cit., pg. 139. 10 Sesin de las cortes de Cdiz de 18 de noviembre de 1811, en Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes, t. X, cit., pg. 152.
173
Manuel BALLB, ob. cit., pg. 53. 12 Ramn PARADA VZQUEZ, art. cit., pgs. 23 y 24.
11
174
EZEQUIEL ABSOLO
estableci un tribunal especial de guerra y marina 13, el 8 de septiembre del ao siguiente las cortes prohibieron la aplicacin de la pena de azotes 14. 2. La situacin en Amrica. En lo que se refiere a la Amrica espaola, las experiencias blicas revolucionarias iniciadas a partir de 1810 motivaron tanto el surgimiento de nuevos institutos jurdico militares como la formacin de un derecho castrense ms o menos rstico, adecuado, en gran medida, a la generalizada ignorancia de las reglas militares bsicas que padecan los hombres de armas americanos 15. De este modo, por ejemplo, ante la imposibilidad de constituir los tribunales ad hoc establecidos por las ordenanzas de Carlos III, en Colombia se dispuso, en 1819, la creacin de un consejo de guerra permanente con jurisdiccin para todo el ejrcito 16. En el mismo pas y ao, adems, se modificaron las disposiciones carolinas en materia de robo 17, mientras que la frecuente comisin de deserciones -un mal que, dicho sea de paso, tambin asol a los efectivos realistas del Peru 18-, motiv el dictado de un reglamento para la conservacin de los
Manuel BALLB, ob. cit., pg. 53. Alejandro de BACARD, Nuevo Coln, o sea tratado del derecho militar de Espaa y sus Indias, 3 ed., Barcelona, Establecimiento tipogrfico de los sucesores de N. Ramrez y Ca., 1878, t. III, pg. 315. 15 V.gr., vase el oficio de Francisco de Paula Santander fechado en La Trinidad el 16 de enero de 1819. En Andrs MONTAA (comp.), Santander y los ejrcitos patriotas, 1811-1819, t. I, Bogot, Biblioteca de la Presidencia de la Repblica, 1989, pg. 316. 16 En Francisco DE PAULA SANTANDER, Diarios de campaa, libro de rdenes y reglamentos militares, 1818-1834, Bogot, Biblioteca de la Presidencia de la Nacin, 1988, pg. 27 y ss.. 17 Vase la orden general de 6 de enero de 1819, suscripta por el general Santander. En Francisco DE PAULA SANTANDER, Diarios de campaa, libro de rdenes y reglamentos militares, 1818-1834, Bogot, Biblioteca de la Presidencia de la Nacin, 1988, pg. 19. 18 Vase, v.gr., Susana LLONTOP SNCHEZ CARRIN, Las deserciones en el ejrcito realista (1810-1821), en Boletn del Instituto Riva Agero, N 8 (1969-1971),
13 14
175
Lima, pg. 319 y ss..
176
EZEQUIEL ABSOLO
ejrcitos de la repblica 19. Por otra parte, en los contingentes dirigidos por Simn Bolvar tambin se trat de reprimir la desercin, en este caso merced a la imposicin de fusilamientos sin sustanciacin de proceso previo alguno 20. En cuanto al resto de la actividad jurdico castrense del libertador venezolano, cabe recordar, adems, que el 17 de junio de 1814 el prcer estableci la ley marcial, en virtud de la cual todos los individuos de la repblica, salvo los religiosos, quedaron sometidos a la jurisdiccin castrense 21. Al respecto, cabe sealar que ste era un mecanismo bastante difundido en la poca. As, en 1815, en plena guerra con los britnicos, Andrew Jackson dispuso la aplicacin de una medida anloga en Nueva Orleans 22. Volviendo a Bolvar, cabe referir tambin que en diciembre de 1817, das despus de dictar un reglamento que regulaba el proceso penal castrense 23, el libertador estableci que todos los varones mayores de catorce aos y menores de sesenta que resultasen aprehendidos sin estar alistados en los ejrcitos patriotas, seran considerados como traidores y pasados por las armas 24 . En otro orden de cosas, cabe referir, en cuanto a la realidad jurdico-militar chilena, que, a semejanza de lo acontecido en el Ro de la Plata, una vez vencidos los realistas en 1817, el gobierno trasandino adjudic el ejercicio de la jurisdiccin castrense a una comisin militar integrada por cinco
En Francisco DE PAULA SANTANDER, Diarios de campaa..., cit., pg. 87 y ss.. Livio SCHIAVENATO ACOSTA, Las leyes marciales del Libertador, en Revista de las Fuerzas Armadas (Colombia), vol. XXXVII, N 108 (julio-septiembre de 1983), pg. 276. 21 Cfr. Simn BOLVAR, Obras completas (compiladas por Vicente LECUNA), t. II, La Habana, Lex, 1947, pg. 1067. 22 Amancio ALCORTA, Las garantas constitucionales, Buenos Aires, Flix Lajouane Editor, 1881, pgs. 94 y 136.
19 20
177
Livio SCHIAVENATO ACOSTA, art. cit., pg. 277. 24 Simn BOLVAR, Obras Completas, cit., pgs. 1116 y 1117.
23
178
EZEQUIEL ABSOLO
miembros, que a su vez eran jefes del ejrcito 25. Adems corresponde sealar que, creada en junio de 1817 una legin de mrito de Chile, tambin se estableci una jurisdiccin militar privativa destinada a juzgar a los legionarios 26. Asimis- mo, durante un corto lapso de tiempo en este pas tuvieron vigencia las ordenanzas militares del Ejrcito de los Andes 27 y se receptaron brevemente algunos de los criterios jurdicocastrenses sostenidos en la Argentina por San Martn. De este modo, se lleg a despenalizar el desafo, medida que, sin embargo, qued sin efecto rpidamente 28.
b. El derecho militar rioplatense durante los primeros aos de la Revolucin 1. El derecho militar rioplatense durante los tramos iniciales de la experiencia revolucionaria. En principio, durante las primeras etapas de la experiencia revolucionaria rioplatense el corpus penal castrense hispnico permaneci en vigencia, ms o menos intacto. Vale decir, que entonces no se produjeron mayores cambios en la regulaciones jurdico militares, y que la antigua legislacin espaola
Vase el oficio de Jos Ignacio Zenteno al presidente de la Comisin Militar, Juan Gregorio de Las Heras; Concepcin, 9 de julio de 1817. En Archivo de la Nacin Argentina, Documentos referentes a la guerra de la independencia y emancipacin poltica de la Repblica Argentina y de otras secciones de Amrica a que cooper desde 1810 a 1828, vol. II, Buenos Aires, Talleres del Instituto Geogrfico Militar, 1920, pg. 152. 26 Decreto expedido por el director supremo chileno respecto de la instruccin y reglamento de la legin de mrito de Chile; Concepcin de Chile, 1 de junio de 1817. En Archivo General de la Nacin, Coleccin Snchez de Bustamante (en adelante, AGN- CSB), legajo 1, documento 30. 27 Museo Mitre, Archivo del General San Martn (en adelante, MM), documento 3047. 28 De acuerdo con una relacin de causas tramitadas en Chile, fechada en Santiago el 15 de noviembre de 1818, y firmada por Juan Paz del Castillo, para entonces se consideraba al duelo como un delito. En MM, documento 4510.
25
179
result tcitamente aceptada por las autoridades patrias 29 . As, por ejemplo, en septiembre de 1811 la Junta Grande recomend a los jefes militares, como nico principio del orden y conservacin de un ejrcito, seguir las disposiciones de las leyes militares con la mayor severidad 30. Empero, ello no fue bice para que se introdujesen algunas modificaciones en la materia. Al respecto, cabe sealar que una vez desencadenado el conflicto con los realistas, los hombres de Mayo se vieron precisados a dictar algunas disposiciones aisladas. De este modo, el 21 de octubre de 1810 el general Manuel Belgrano emiti un bando aplicable al contingente expedicionario al Paraguay, en virtud del cual se impusieron penas de degradacin y de muerte para los oficiales que, sin licencia, se separasen de la formacin para entrar en las casas de los civiles o para vejarlos, y para todo soldado que se atreviere a ofender a cualesquiera vecino ya sea en su persona o en la ms mnima de sus propiedades[,] es decir que robare una gallina [o], un huevo 31. Poco menos de un ao despus, atendiendo a la idea de que ningn Estado es libre y feliz sin una fuerza efectiva fue el gobierno central el que incursion en estos asuntos, estableciendo, as, el 6 de septiembre de 1811, una comisin o tribunal militar 32. En otro orden de cosas, cabe sealar, adems, que la masiva movilizacin castrense de la poblacin agudiz las ya tradi-
Osvaldo M AGNASCO , Introduccin a los cdigos militares de la Repblica, Buenos Aires, Flix Lajouane editor, 1895, pg. VII. Como un testimonio contemporneo sobre el particular, puede verse el oficio del coronel Francisco Javier Pizarro al Supremo Poder Ejecutivo, Buenos Aires, 24 de junio de 1813, en Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11719. 30 Ercilio DOMNGUEZ, Coleccin de Leyes y Decretos Militares concernientes al ejrcito y armada de la Repblica Argentina. 1810 a 1896, t. I (1810-1853), Buenos Aires, Compaa Sud-Americana de Billetes de Banco, 1898, pg. 32. 31 El texto del bando referido ha sido transcripto en Facundo ARCE, Belgrano. De la expedicin del Norte al Campo de las Carreras. Ocaso del creador de la Bandera, Paran, edicin del autor, 1974, pgs. 82 a 84.
29
180
32
EZEQUIEL ABSOLO
Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 31.
181
cionales crticas de la opinin pblica contra la exagerada concesin de privilegios jurisdiccionales a los hombres de armas. Ello as, y como consecuencia de la extensin del n- mero de aforados militares y de los abusos registrados en el goce del fuero, el 27 de junio de 1812 el gobierno dispuso que los milicianos slo disfrutaran del mismo mientras se hallasen prestando servicio 33. Por otra parte, y como derivacin de la fracasada sublevacin de Martn de lzaga, el 18 de julio de 1812 las autoridades del primer triunvirato sancionaron -con penas que incluan la muerte en el caso de los peninsulares- a todos los civiles que comprasen armas y equipos militares a los individuos de tropa 34. Una semana despus, vale decir el da 24 del mismo mes, el gobierno procedi a dictar un indulto en favor de los desertores, y estableci que, de all en adelante, los reos de este delito, fuesen o no reincidentes, seran castigados con la pena capital, decisin que la Asamblea General convalid posteriormente, el 23 de marzo de 1813 35, y que permaneci en vigencia hasta ser derogada por obra del artculo 3, captulo 2, seccin 6, del estatuto provisional de 5 de mayo de 1815 36. Adems, en 1812 tambin se dict un reglamento sobre deserciones -que fue publicado en la Gaceta de 4
33 Jorge CABRAL TEXO, La ley de abolicin de los fueros personales de la provincia de Buenos Aires, en Homenaje a Salvador de la Colina, Ministerio de Educacin, Universidad Nacional Eva Pern, Eva Pern, 1951, pg. 97. Vase, adems, el oficio dirigido por las autoridades nacionales al gobernador intendente de Crdoba el 27 de junio de 1812; reproducido en Revista de la Junta de Estudios Histricos de Mendoza, t. VI (febrero de 1937), pg. 236. 34 Decreto de 18 de julio de 1812. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 81. 35 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pgs. 82 y 97. Emilio RAVIGNANI (ed.), Asambleas Constituyentes Argentinas seguidas de los textos constitucionales, legislativos y pactos interprovinciales que organizaron polticamente la Nacin (en adelante, ACA), Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Histricas de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, 1937, t. I, pg. 29. 36 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 82.
182
EZEQUIEL ABSOLO
de diciembre 37-, en virtud del cual se estableci una gratifi- cacin de 30 pesos para toda persona que se presentase ante las autoridades con un desertor, y una de 20 pesos para aquellos que indicasen el paradero de un soldado ilegtimamente alejado de las filas. Asimismo, en virtud de este reglamento se pen con dos aos de servicio en las lneas a los que receptasen, abrigasen u ocultasen a los soldados desertores, castigo que, en caso de que el culpable fuese persona impedida deba ser sustituido por multa arbitraria segn la posibilidad y fortuna del reo, o, en su defecto, por presidio de seis meses para los varones, o por la imposicin de trabajo personal por el mismo tiempo para las mujeres 38. En otro orden de cosas, y mientras que todo lo referido se decida en Buenos Aires, en el curso de su marcha hacia el Alto Per, el general Belgrano impona a sus hombres pena de la vida para aquellos que robasen a los civiles 39. 2. La Asamblea del ao XIII y las modificaciones introducidas en el derecho penal militar rioplatense . En 1813, con motivo de la reunin de la Asamblea General constituyente, no slo se avanz en la formulacin de ciertas propuestas transformadoras en materia jurdico militar -que, en el caso de haber sido aplicadas, hubieran significado importantes novedades respecto del rgimen imperante hasta el momento-, sino que, adems, se incorporaron modificaciones en el mbito procesal penal vigente, en parte como respuesta a la desarticulacin sobreviniente de las estructuras jurisdiccionales hispnicas. En cuanto a lo que se refiere a las propuestas renovadoras, se presentaron formando parte de los distintos proyec-
37
ACA, t. I, pg. 29.

38
183
Archivo General de la Nacin (en adelante, AGN), X-7-8-1. 39 Jos Mara PAZ, Memorias pstumas, Buenos Aires, Ediciones Estrada, 1957, t. I, pg. 112.
184
EZEQUIEL ABSOLO
tos constitucionales debatidos por aquel entonces 40. Funda- mentalmente, estas propuestas giraron en torno a los alcances de la jurisdiccin castrense, e hicieron gala de una notable permeabilidad frente a los ejemplos brindados por el constitucionalismo gaditano 41 . As, de modo anlogo a lo propuesto en la Constitucin espaola de 1812, el proyecto de la comisin oficial -que estuvo integrada, entre otros, por hombres como Manuel Jos Garca, Pedro Somellera y Jos Valentn Gmez, quienes aos despus ejerceran, en el m- bito bonaerense, un particular protagonismo a la hora de abo- lirse el carcter de privilegio personal de la jurisdiccin castrense- recomend que los militares fuesen juzgados en los trminos que la ley [vigente] expres[as]e 42. Por su parte, dotado de una mayor dosis de audacia y tras establecer el principio de unidad de jurisdiccin, el proyecto de constitucin patrocinado por la Sociedad Patritica reduca el goce del fuero castrense a los militares en campaa solamente 43, sentando un principio que posteriormente sera reiterado en el denominado Proyecto de la Asamblea 44. Asimismo, tanto
Respecto de los proyectos constitucionales presentados con motivo de la reunin de la Asamblea del ao XIII, puede verse Ezequiel A BSOLO , Presencia de Venezuela en los orgenes del constitucionalismo argentino, II Congreso Argentino de Americanistas. 1997, t. I, Buenos Aires, Sociedad Argentina de Americanistas, 1998, pg. 290 y ss.. 41 Respecto de la gravitacin del constitucionalismo gaditano en toda Hispanoamrica, vase Eduardo MARTIR, Proyeccin del liberalismo gaditano en los pases de Amrica, en Las cortes de Castilla y Len. 1188-1988, Valladolid, Cortes de Castilla y Len, 1990; principalmente las pgs. 698 a 700. 42 Artculos 34 y 35, captulo 21, del proyecto de Constitucin de la comisin oficial. Ambos pueden consultarse en Mara Laura SANMARTINO DE D ROMI , Documentos Constitucionales Argentinos (en adelante, DCA ) , Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1994, pg. 2117. 43 Artculo 195 del proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica. En DCA, pg. 2139. 44 Artculos 165 y 179 del proyecto de Constitucin de la comisin ad hoc, en DCA, pgs. 2084, 2085 y 2087. Abelardo LEVAGGI, Los fueros personales. Contribu40
185
el proyecto constitucional de la comisin ad hoc -que limit la posibilidad de aplicar la jurisdiccin castrense a los civiles en el caso de suspenderse la vigencia del derecho de seguridad individual 45- como el de carcter federal atribuyeron al Poder Legislativo la exclusiva facultad para dictar ordenanzas militares 46. Por otra parte, en lo que se refiere a las efectivas modificaciones incorporadas por la Asamblea del ao XIII al derecho militar argentino, cabe recordar que una de las primeras medidas en la materia deriv del dictado del Estatuto dado al Supremo Poder Ejecutivo de 27 de febrero de 1813, norma mediante la cual se desconoci la autoridad del rey espaol para imponer el derecho militar aplicable a los contingentes rioplatenses y se suprimi la competencia de alzada atribuida hasta entonces al consejo supremo de guerra. Co- rrelativamente, el estatuto no slo deleg en el ejecutivo patrio la atribucin de dictar las normas militares aplicables, sino que tambin lo facult para confirmar, o revocar en ltimo grado, con arreglo a ordenanza, las sentencias dictadas por los consejos de guerra 47. Meses despus, en septiembre del mismo ao, evidenciada la ausencia en el Ro de la Plata de oficiales de graduacin superior -lo que dificulta- ba sobremanera la formacin de los consejos de guerra-, la asamblea tambin decret que a los efectos de la administracin de justicia militar deban asimilarse a la condicin de oficiales superiores los brigadieres, los coroneles y los tenientes coroneles, en defecto de los capitanes generales y de
cin al estudio de la administracin de justicia en el Ro de la Plata, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 22, 1971, pg. 70. 45 Artculos 34 y 36, captulo 22, del proyecto de Constitucin de la comisin ad hoc, en DCA, pg. 2117. 46 Artculo 13, captulo 14, del proyecto de Constitucin de la comisin ad hoc. Artculo 35 del proyecto de carcter federal. Ambos en DCA, pgs. 2104 y 2149. 47 ACA, t. I, pg. 17. Guillermo PALOMBO, La justicia penal militar en el Ro de la Plata (1810-1894), en Prudentia Iuris, N 12 (abril de 1984), Buenos Aires, pg. 111.
186
EZEQUIEL ABSOLO
los dems militares mencionados en las ordenanzas carolinas 48. Finalmente, respondiendo a una solicitud elevada al cuerpo el 14 de octubre de 1813, y teniendo en cuenta ciertas consideraciones de poltica, la escasez de oficiales, las dificultades procesales surgidas por efecto de los accidentes de la guerra, la advertida morosidad en la sustanciacin de los procesos, y las repetidas oscilaciones que se han experimen- tado y [que se] han producido [en] diferentes causas, las cuales conviene, odas las partes, o sofocarlas en el silencio, o determinarlas con energa, el 29 de octubre de 1813 la Asam- blea facult al Ejecutivo para dictar sentencia en las causas militares, incluso respecto de aquellas que, de acuerdo con el artculo 21, ttulo VI, tratado VIII de las ordenanzas de Carlos III, estaban originariamente reservadas al conocimiento del monarca 49. En otro orden de cosas, y ya que aqu estamos hablando de lo acontecido durante 1813, cabe sealar ahora que en el curso de este ao el coronel Jos de San Martn dio forma al reglamento interno para los oficiales del regimiento de granaderos a caballo, dispositivo que posteriormente imita- do por otros cuerpos 50, se redact con el objeto de enaltecer al oficial, arraigando el espritu de cuerpo 51. Al respecto, cabe sealar que buena parte de las disposiciones y de las normas procesales del reglamento poco tenan que ver con el derecho castrense hispnico tradicional. En efecto, de acuerdo con el reglamento referido, los oficiales del regimiento estaban sometidos a una especie de jurisdiccin de honor, en la que la acusacin y el juzgamiento eran ejercidos por sus
Decreto de 1 de septiembre de 1813. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg. 108. Ley de 29 de octubre de 1813. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pgs. 109 y 110. 50 Vase, por ejemplo, el reglamento del Batalln de Infantera N 10, que se aprob el 7 de noviembre de 1818, en Anbal Jorge LUZURIAGA y Julio Arturo BENENCIA, Formacin castrense de los hombres de armas de Belgrano, Buenos Aires, Instituto Nacional Belgraniano, 1996.
48 49

51
187
Jos Mara PAZ, ob. cit., t. I, pg. 227 y ss..
188
EZEQUIEL ABSOLO
camaradas, quienes estaban facultados para indagar si el sos- pechado haba demostrado cobarda en accin de guerra, haba rechazado un desafo, era indiferente respecto del desho- nor del cuerpo, haba practicado trampas, faltaba a la integridad en el manejo de caudales, haba sido desleal para con el honor de un compaero o para con las resoluciones del cuerpo de oficiales, mantena amistad notoria con miembros de las clases inferiores, haba agredido fsicamente a una mujer, haba desodo el pedido de socorro de un compaero en accin de guerra, se haba presentado pblicamente con prostitutas o desaseado, jugaba por dinero con personas de baja condicin social, o haca un uso inmoderado del alcohol 52. As las cosas, en el caso de hallarse indigno al imputado, la pena ms grave que se poda aplicar era el pedido de separacin del cuerpo. 3. Lo jurdico militar durante los inicios del Direc- torio. Advertidas ciertas falencias y tardanzas en la tramitacin de las causas castrenses, y odas las propuestas de algunos importantes jefes 53, a comienzos de 1814 las autoridades nacionales se preocuparon por la reorganizacin de los tribunales militares. De este modo, con los inicios del Directo- rio se produjo un significativo giro en materia de administracin de justicia castrense. En efecto, el 2 de marzo de 1814 el Ejecutivo dict un decreto con el objeto de uniformar el mtodo de las causas de los individuos del ejrcito 54. Fue as
Reglamento del regimiento de granaderos a caballo, en Documentos para la Historia del Libertador General San Martn (en adelante, DPHLGSM), Buenos Aires, Ministerio de Educacin y Justicia, Instituto Nacional Sanmartiniano y Museo Histri- co Nacional, 1950-1979, t. II, pgs. 66 y 67. 53 Oficio de Jos de San Martn al gobierno, Tucumn, 11 de febrero de 1814, en A. J. Prez AMUCHSTEGUI, San Martn y el Alto Per - 1814, Tucumn, Ediciones Funda- cin Banco Comercial del Norte, 1976, pg. 375.
52

54
189
Dictamen del auditor general de guerra, Juan Jos Paso; Buenos Aires, 6 de septiembre de 1815. En Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1952), pg. 121.
190
EZEQUIEL ABSOLO
que se constituy en Buenos Aires una comisin militar permanente que, dotada con jurisdiccin en todo el territorio del Estado, reemplaz a los tradicionales consejos de guerra 55. Tiempo despus, el 7 de mayo del mismo ao, las actividades de la referida comisin fueron definidas por un reglamento de 13 artculos, que dejaba sin efecto algunos aspectos de las viejas ordenanzas de Carlos III. Entre otras cuestiones, el reglamento de mayo de 1814 dispuso que la Comisin Militar Permanente asumiera en todo el pas la misma competencia que hasta entonces ejercan los antiguos consejos de guerra de oficiales generales, los ordinarios y los extraordinarios; y que sus miembros y sus reemplazantes fueran elegidos por la persona que desempease la jefatura de los ejrcitos de la patria. Por otra parte, en materia de procedimientos el reglamento hacia hincapi en la celeridad en el tratamiento de las causas, principio expresado no slo en la brevedad de los trmites -que no deban insumir ms de seis das-, sino tambin en la supresin de algunos pasos -como la ratificacin y la confrontacin- en la mayor parte de las causas, y en la concesin, a los jefes de los ejrcitos en operaciones, de facultades suficientes como para poder aplicar pena de muerte a los reos de desercin sin necesidad de consultar previamente con el gobierno central 56. Respecto del asunto comentado en este acpite, no est de ms consignar que a comienzos de 1814 la cuestin de la ineficiencia de la administracin de justicia militar revolucionaria tambin preocup hondamente al nuevo jefe del Ejr- cito del Norte, general Jos de San Martn. As las cosas, no conociendo an las decisiones adoptadas por el gobierno central en la materia, y auxiliado jurdicamente por Teodoro Snchez de Bustamante, San Martn propuso en marzo, sin

55
191
Decreto de 10 de marzo de 1814, en AGN, X-7-8-2. 56 Reglamento de la Comisin Militar Permanente, Buenos Aires, 7 de mayo de 1814, en AGN-CSB, legajo 1, doc. 20.
192
EZEQUIEL ABSOLO
xito, que en el Ejrcito Auxiliador del Per se estableciesen dos consejos de guerra permanentes: uno integrado por los jefes de los regimientos y cuerpos del Ejrcito[,] para juzgar a todos los oficiales de cualquier clase y graduacin que fuesen, y otro compuesto de capitanes para juzgar a la tropa desde sargento abajo en los casos de pena capital o gravemente aflictiva. Adems, el futuro libertador concibi la idea de que la polica correccional de los soldados fuese administrada en cada unidad por juntas militares regimentales 57. Volviendo al anlisis de la Comisin Militar Permanen- te, cabe sealar aqu que mediante decreto de 23 de diciembre de 1814 su amplia jurisdiccin nacional se redujo parcialmente, a tenor de la delicada situacin creada con la derrota de los patriotas trasandinos en Rancagua. En efecto, a partir de ese entonces se consider que mientras durase la ocupacin realista de Chile la guarnicin militar con asiento en Mendoza se hallaba como en campaa, situacin que dio lugar al establecimiento de unos consejos de guerra que reasumieron las atribuciones jurisdiccionales delegadas en marzo a la Comisin Militar Permanente. Adems, en virtud esta medida -que fue adoptada por el director supremo de acuerdo con el dictamen de su Consejo de Estado-, se facult al comandante del Ejrcito de los Andes para autorizar la ejecucin de las penas capitales dispuestas por los correspondientes tribunales castrenses, sin necesidad de elevar previamente los autos a la consideracin del gobierno central 58. En cuanto a otras medidas de inters jurdico-militar dictadas durante esta poca, cabe consignar que en marzo de 1815, durante los ltimos das del directorio de Carlos Mara de Alvear, un decreto firmado por este ltimo dispuso la crea-

57
193
Vase el borrador del oficio de Jos de San Martn al director supremo, Tucumn, 10 de marzo de 1814; AGN-CSB, legajo 1. 58 Oficio del Consejo de Estado al director del Estado de 20 de diciembre de 1814 -con el conforme del ltimo de los nombrados de 23 del mismo mes y ao-, en AGN, X-7-8-2.
194
EZEQUIEL ABSOLO
cin en Buenos Aires de una comisin especial, destinada a juzgar privativa y militarmente a todos aquellos civiles que de palabra o por escrito, directa o indirectamente atacasen el sistema de libertad o independencia, atentasen contra el orden pblico, estimulasen la desercin o no denunciasen las conspiraciones contra la autoridad. Asimismo, en virtud de la misma medida se castig con la muerte a todos aquellos que tratasen de seducir a los soldados o de promover la desercin en los ejrcitos de la patria 59.
c. Lo jurdico-militar rioplatense entre los prolegmenos de la Declaracin de la Independencia y la disolucin de las autoridades nacionales 1. La realidad jurdico-castrense argentina a partir de la sublevacin de Fontezuelas. Si bien tras la cada de Alvear se decidi la inmediata conformacin de una nueva comisin militar ejecutiva especial, que integrada por Miguel Estanislao Soler, Juan Jos Viamonte y Juan Bautis- ta Bustos 60, se dedic a juzgar a los colaboradores de las autoridades depuestas, las principales novedades en materia penal militar se produjeron en mayo de 1815, con motivo de la sancin del estatuto provisorio. En efecto, este instrumen- to regul varias cuestiones de inters, como que, por ejemplo, atribuy al director del Estado la autoridad para confirmar o revocar con arreglo a ordenanza, y previo dictamen del auditor, las sentencias dictadas por la Comisin Militar Permanente y por los consejos de guerra 61, y tambin decla- r vigente el reglamento de mayo de 1814 respecto de la subs-

59
195
Decreto de 28 de marzo de 1815, en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pgs. 156 y 157. 60 Armando Alonso PIEIRO, Historia del general Viamonte y su poca, 2 ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1969, pg. 161. 61 Art. 26, captulo I, seccin III, del estatuto provisorio de 1815, en DCA, pg. 2183.
196
EZEQUIEL ABSOLO
tanciacin y sentencia de las causas criminales contra individuos militares del ejrcito 62. Sin embargo, simultneamente el estatuto alter algunas disposiciones del citado reglamento, al declarar abolida la pena de muerte respecto de los soldados reos de primera desercin -salvo que fuesen aprehendidos yendo en direccin al enemigo-, y al dejar sin efec- to la imposibilidad de alegar como atenuante la falta de prest respecto del mismo tipo de asuntos 63. Por otra parte, en lo atinente a los soldados cvicos acusados de usar indebidamente sus armas, el articulado del estatuto provisorio declar que la justicia ordinaria debera aplicarles las penas previstas por las leyes generales a los que matasen, hiriesen o infiriesen grave dao 64. Adems, el estatuto calific de sospechoso al soldado que perdiese o enajenase el arma, en cuyo caso no slo era imponible pena de arresto al culpable hasta tanto se reintegrase al erario el importe del arma faltante, sino que tambin deba labrarse una instruccin, con el objeto de determinar el destino del material, y, segn las circunstancias del caso, decidir la aplicacin de una pena ms grave al responsable 65. Asimis- mo, preocupadas las autoridades de que no quedase sin ejercicio la jurisdiccin ordinaria, en el caso de las milicias cvicas se restringi el goce del fuero a sus integrantes veteranos 66. Finalmente, cabe sealar que el estatuto provisorio tambin encomend a la junta de observacin la tarea de metodizar la normativa del ttulo 10, tratado VIII, de las ordenanzas carolinas -que se consideraban reformadas en la
Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 160. Captulo 2, seccin VI, del estatuto provisorio de 1815, en DCA, pgs. 2196 y 2197. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 160. 64 Art. 16, captulo 3, seccin VI del estatuto provisorio de 1815, en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 162. 65 Art. 15, captulo 3, seccin VI del estatuto provisorio de 1815. Ibdem.
62 63

66
197
Art. 5, captulo 3, seccin VI del estatuto provisorio de 1815. Idem ant., pg. 161.
198
EZEQUIEL ABSOLO
mayor parte por diferentes disposiciones patriaspara que sirviese de instruccin y lectura a todo el ejrcito 67. Empero, esto no fue todo lo realizado por el nuevo gobierno, ya que con posterioridad a la sancin del Estatuto, siguieron dictndose medidas de naturaleza penal militar. As, en junio de 1815 se estableci una pena de ocho aos de presidio -aplicable por la comisin militar permanente mediante un procedimiento sumario y breve- para todas aquellas personas que indujesen a los soldados a la desercin, comprasen o aceptasen en empeo prendas del vestuario, o procurasen introducir el desorden en la milicia 68. Por otra parte, como resultado de una consulta elevada por el general San Martn, el 17 de noviembre de 1815 la junta de observacin autoriz a los comandantes en jefe que actuasen frente al enemigo para que, previo dictamen del auditor correspondiente, pudiesen ordenar directamente la ejecucin todas las sentencias dictadas por los consejos de guerra contra los espas, los infidentes, los inductores a la desercin, y los autores de todos aquellos delitos que comprometiesen la causa pblica y el honor de las armas de la patria 69. 2. El derecho militar en el Ejrcito de los Andes. Al margen de las transformaciones advertidas en el orden nacional, las crecientes facultades conferidas a partir de mediados de la dcada de 1810 al general San Martn 70 hicieron posible que en el seno del Ejrcito de los Andes la realidad jurdico militar reflejase el particular criterio personal de su
67 68
Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 160. Idem ant., pg. 171, Boletn Jurdico Militar, N 4 (julio-diciembre de 1954),
pg. 367. Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 125. Jorge CABRAL TEXO, Las ordenanzas penales para el Ejrcito de los Andes, en Actas del Congreso Nacional de Historia del Libertador General San Martn, t. II, Mendoza, Ministerio de Educacin, Universidad Nacional de Cuyo, 1953, pg. 521.
69 70
199
comandante, el mismo que, para algunos contemporneos, expresaba una inversin absoluta de los establecimientos legales, bajo los cuales hasta hoy hemos sido regidos 71. As las cosas, en septiembre de 1816 San Martn dict unas leyes penales para el ejrcito de los Andes 72, dispositivo que los estudiosos han considerado como el primer esfuerzo penal militar orgnico de origen nacional 73. En cuanto a la autora de las clusulas de dichas leyes penales, si bien Gernimo Espejo asegura que fueron obra exclusiva del genio sanmartiniano 74, cabe concluir que slo el exordio y el consejo final fueron escritos por San Martn, ya que la redaccin tcnica de sus 41 artculos -que en un gran porcentaje se limitaban a resumir el ttulo 10, tratado VIII, de las ordenanzas de Carlos III- dan la impresin de haber sido resultado de la pluma de un jurista, posiblemente el auditor Bernardo de Vera y Pintado 75. En cuanto a lo dicho en ltimo trmino, lo expuesto no significa que compar- tamos el criterio de quienes afirman que las ordenanzas del Ejrcito de los Andes no fueron ms que un mero calco de sus pares carolinas 76. Por el contrario, observamos que entre el dispositivo sancionado por Carlos III y las normas cuyanas se encuentran importantes diferencias, como que las ltimas no penaban ciertas figuras que s eran consideradas delictivas
71 Representacin del teniente de granaderos a caballo Vicente Mrmol ante el supremo Poder Ejecutivo; Buenos Aires, octubre de 1813. En DPHLGSM, t. II, pg. 34. 72 Reproducidas en numerosas ocasiones, aqu seguimos la versin de las ordenanzas editada por ZINNY en su Efemeridiografa argiroparquitica, La Revista de Buenos Aires. Historia americana, Literatura y Derecho, ao VIII, N 89 (septiembre de 1870). 73 Carlos RISSO DOMNGUEZ, Historia de la legislacin militar argentina, en Revista Jurdica y de Ciencias Sociales, 5 serie, t. I, Buenos Aires, 1898, pg. 216. Oscar Ricardo SACHERI, presentacin de la seccin Historia del Derecho, en Boletn Jurdico Militar, N 1 (enero-junio de 1953), pg. 109. 74 Gernimo ESPEJO, El paso de los Andes, en Biblioteca de Mayo. 75 Vase Jorge CABRAL TEXO, Las ordenanzas penales..., cit., pg. 531. 76 Sostiene esta, a nuestro parecer, equivocada posicin, el autor de La Organizacin de la Justicia en el Ejrcito de los Andes , monografa mecanografiada -sin indicacin del autor- que se conserva en la Biblioteca del Instituto Nacional
200
EZEQUIEL ABSOLO
Sanmartiniano de Buenos Aires, pg. 16.
201
por las disposiciones espaolas, como el contrabando, el sa- crilegio, el desafo y las adulteraciones provocadas por los vivanderos en las mercaderas 77. Adems, corresponde sealar dos cuestiones. Primero, que en no pocas oportunidades los castigos previstos en la normativa mendocina resultaban ms rigurosos que sus homlogos peninsulares, como sucedi con la sedicin y con el motn, con la figura del centinela dormido, y con los conatos de desercin; y segundo, que las ordenanzas del Ejrcito de los Andes no contemplaban la posibilidad de invocar algunos atenuantes, como el refugio en sagrado. Por otra parte, en lo que se refiere a las caractersticas de las leyes penales sanmartinianas, no est de ms recordar que en su articulado ocupaba un papel importante todo lo relativo al delito de desercin -materia regulada en los artculos 16 a 19-, as como otras figuras que mermaban los contingentes patrios, como la inutilizacin para el servicio -regulada en el artculo 31-. Adems, entre las innovaciones introducidas por las ordenanzas cuyanas, podemos mencionar la incorporacin de la omisin en el cumplimiento de bandos militares, establecida en el artculo 38. Pero esto no es todo lo que puede decirse del derecho militar en los contingentes sanmartinianos. En efecto, junto con el derecho de fondo, otro aspecto a considerar en la trayectoria jurdico militar del Ejrcito de los Andes es el de la administracin de justicia. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, como derivacin de una orden del gobierno central, el 23 de septiembre de 1815 se constituy en Mendoza la Comi- sin Militar Permanente del Ejrcito de los Andes, cuyas actividades se hallaban sometidas a la autoridad del general en jefe 78. As establecida, los primeros miembros del tribu-
77 Con respecto a este ltimo delito, San Martn lo regul posteriormente mediante el dictado de un bando especial, de 13 de octubre de 1816. Cfr. C. GALVN MORE- NO, Bandos y proclamas del General San Martn. Una exposicin documental
202
EZEQUIEL ABSOLO
de su heroica gesta libertadora, Buenos Aires, Claridad, 1947, pgs. 122 y 123. 78 Vale decir, pues, que este tribunal careca de facultades para comunicarse directamente con las autoridades del gobierno central. Vase al respecto el oficio del
203
nal fueron el coronel graduado Zapiola (en calidad de presidente), los tenientes coroneles Melin, Gregorio de Las Heras y Villanueva y el sargento mayor graduado De la Plaza 79. En cuanto al procedimiento aplicado, ste era el mismo que se aplicaba en el resto del pas. Sin embargo, cabe sealar que insatisfecho con la lentitud de este rgimen, San Martn ele- v a la consideracin de las autoridades centrales un proyec- to de reformas redactado a su pedido por el auditor Vera y Pintado. Si bien ste no fue aceptado por el gobierno, vale la pena tener en cuenta que estaba dominado por la idea de ace- lerar los trmites del proceso a costa de eliminar la mayor cantidad posible de formalidades. De este modo, el proyecto en cuestin recomendaba la instauracin de un procedimien- to abreviado en el caso de que las declaraciones de los testigos resultasen contestes con los trminos de las denuncias presentadas, limitndose, de este modo, la puesta en marcha del proceso militar tradicional -dotado de todas las formalidades de estilo- para aquellos casos en los que a partir de la instruccin no surgiese la indudable culpabilidad del imputado 80. En otro orden de cosas, cabe referir que junto con la actuacin de la comisin militar, en el Ejrcito de los Andes la administracin de la jurisdiccin castrense se deleg, en ciertas circunstancias, en otros rganos. De este modo, en el seno de cada una de las columnas que cruzaron la Cordillera se formaron sendas comisiones militares de cinco miembros, organizadas de un modo anlogo a la que administraba justi-
general Jos de San Martn a la Comisin Militar que se reproduce en DPHLGSM, t. IV, pgs. 193 y 194. 79 Resolucin de Jos de San Martn creando la Comisin Militar del Ejrcito de los Andes; Mendoza, 23 de septiembre de 1815. En Archivo Histrico de Mendoza (en adelante, AHM), carpeta 471, Seccin Militar, Auditora de Guerra, doc. 3. 80 Oficio de Jos de San Martn al secretario de guerra, coronel mayor Marcos Balcarce, presentando un proyecto de modificacin al rgimen procesal militar;
204
Mendoza, 2 de noviembre de 1815. En Archivo de la Nacin Argentina, Documentos... , cit., vol. I, pg. 359.
EZEQUIEL ABSOLO
205
cia para el ejrcito en pleno. Empero, stas contaban con reglamentos particulares y aplicaban un procedimiento oral 81. 3. Lo jurdico-militar rioplatense durante los ltimos aos del Directorio. Si se excepta el caso particular del Ejrcito de los Andes, durante el cuatrienio que comienza en 1816 buena parte de las innovaciones jurdico-militares introducidas en el Ro de la Plata se vincularon a la actividad del Congreso que por aquellos aos declar la independencia de las Provincias Unidas y redact la Constitucin de 1819. De este modo, mientras que para fines de junio de 1816 en el seno de dicho cuerpo se recomend la revisin de los aspectos penales de las ordenanzas de Carlos III 82, poco ms de un mes ms tarde, el 3 de agosto, se decret que cuando resultase necesario juzgar un delito en un lugar alejado del asiento de la Comisin Militar Permanente, deban constituirse consejos de guerra de acuerdo con la usanza tradicional 83. Posteriormente, el 16 de noviembre del mismo ao, el Congreso confirmara los trminos del estatuto provisorio de 1815, al dejar sin efecto aquellas disposiciones del reglamento de mayo de 1814 en virtud de las cuales se impona pena de muerte por la primera desercin, y adems restaurara la plena vigencia de las ordenanzas carolinas respecto de todos los casos de desercin 84. Por otra parte, respecto del procedimiento aplicable para juzgar a los desertores, cabe recordar, adems, que a propuesta de la Comisin Militar Perma- nente, el 5 de febrero de 1817 el director del Estado decidi, para evitar el exceso de trabajo que suscitaba la instruccin
81 Vase el oficio de Jos de San Martn con las instrucciones para el comandante en jefe de la divisin del norte del Ejrcito de los Andes, sargento mayor Juan Cabot; Mendoza, 2 de enero de 1817. En DPHLGSM, t. V, pg. 16. 82 Sesin de 28 de junio de 1816 del Congreso Nacional. En ACA, t. I, pg. 229.
206
83
EZEQUIEL ABSOLO
Sesin de 3 de agosto de 1816 del Congreso Nacional. En ACA, t. I, pg. 242. 84 Sesin de 16 de noviembre de 1816 del Congreso Nacional. En ACA, t. I, pg. 273.
207
de causas a los desertores de primera vez y para no distraer a los fiscales del estudio de asuntos de mayor gravedad, que en esos casos las sumarias se confeccionasen directamente en la misma unidad del delincuente, elevndose posteriormente lo actuado al inspector general, para que ste proce- diese a su anotacin en la foja de servicios del reo 85. Sin pretender ignorar la importancia de las reglas de disciplina para el personal de la marina que se aprob en mayo 86, ni la propuesta elevada por el director del Estado, tendiente a sustituir la Comisin Militar Permanente por unos tribunales militares que actuaran de acuerdo con las disposiciones de un reglamento que se hallaba en elabora- cin 87, cabe sealar que durante 1817 la preocupacin fundamental del congreso se centr en el estudio de las cuestiones jurdico militares que deban integrar el texto de un futuro reglamento provisorio nacional. De este modo, a partir de octubre de 1817 los diputados comenzaron a discutir diversos tpicos vinculados a la penalidad y al procedimiento militares 88. Como fruto de estos debates, y de la consulta al texto del estatuto de 22 de noviembre de 1816 -que no lleg a entrar en vigencia-, el reglamento provisorio que se aprob el 3 de diciembre de 1817 estableci, entre otras cuestiones de inters jurdico castrense, las siguientes: la sustitucin de la antigua Comisin Militar Permanente por un tribunal militar, con la calidad de que el defensor de los reos deba asistir a la confesin personalmente 89; la reiteracin del r- gimen penal aplicable a los desertores de acuerdo con el
AGN, X-8-8-7. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg. 233 y 234, 240 a 244. Boletn Jurdico Militar, N 5 (enero-junio de 1955), pg. 135 y ss.. 87 ACA, t. I, pg. 332. 88 En ACA, t. I, pg. 332 y ss.. 89 Artculo 8, captulo 1, seccin sexta, del reglamento provisorio de 1817, en DCA, pg. 2287.
85 86
208
EZEQUIEL ABSOLO
decreto de 16 de noviembre de 1816 90; la obligacin de los oficiales subalternos de leer a los soldados con frecuencia las leyes penales de ordenanza 91; la futura metodizacin, de acuerdo con las reformas introducidas por las autoridades patrias, del ttulo 10, tratado VIII, de las ordenanzas de Carlos III 92; la supresin del goce del fuero militar por parte de los integrantes de las milicias cvicas, salvo en el caso de los veteranos incorporados, con el objeto de evitar que la jurisdiccin ordinaria quedase sin ejercicio, y se recargase indebidamente la militar 93 . Corresponde aclarar ahora que, como una derivacin de la puesta en vigencia del reglamento provisorio de 1817, el 18 de febrero del ao siguiente el comandante del Ejrcito del Per denunci a la superioridad que a raz de la restitucin del rgimen de las ordenanzas carolinas en materia de desercin se observaban ciertas dificultades en la sustanciacin de los procesos. Es que al parecer, dicha restauracin estimulaba a los defensores a invocar la inasistencia de prest como la base de la proteccin de sus clientes, aspirando as, al decir del general Belgrano, a la impunidad de un crimen de la mayor trascendencia a la salud pblica. En consecuencia, el 26 de marzo de 1818 el Congreso Nacional decidi que mientras el ejrcito estuviese en campaa, para la aplicacin de las penas contra los desertores se deban considerar como equivalentes al prest, la comida, el vestuario y el entretenimiento o socorro que se suministrase a la tropa, de acuerdo con lo que permitiesen las exigencias del erario 94.
90 Artculo 9, captulo 1, seccin sexta, del reglamento provisorio de 1817, en DCA, pg. 2288.

91
209
Artculo 15, captulo 1, seccin sexta, del reglamento provisorio de 1817, en DCA, pg. 2288. 92 Artculo 16, captulo 1, seccin sexta, del reglamento provisorio de 1817, en DCA, pg. 2288. 93 Artculo 6, captulo 3, seccin sexta, del reglamento provisorio de 1817, en DCA, pg. 2291. 94 ACA, t. I, pg. 347.
210
EZEQUIEL ABSOLO
Un ao despus, el 4 de marzo de 1819 ms precisamente, atendiendo a los reclamos del Ejecutivo respecto de las dila- ciones observadas en la tramitacin de las causas incoadas en materia de conspiracin, y a los peligros a [los] que est[ba] expuesta la tranquilidad pblica por la morosidad resultante de las formas y trmites ordinarios, el Congreso estableci, por un perodo de seis meses, una comisin militar de cinco vocales -uno de los cuales deba ser letrado- con el objeto de que sta conociese privativamente en las causas de conspiracin y [de] traicin cometidas por militares y por paisanos. Respecto del particular, se adjudic al director del Estado la designacin de los miembros de la referida comisin, quienes en el juzgamiento de las causas deban ajustarse a lo dispuesto en el reglamento de mayo de 1814 y en un decreto de 3 de agosto de 1816 95. Un mes y medio despus de su sancin, la antedicha resolucin sufri un ligero cambio como consecuencia de la solicitud de un procesado. Fue as que el congreso decidi que los reos juzgados por la comisin militar especial pudiesen defenderse por s o por procuradores elegidos por ellos, an cuando estos ltimos no fuesen aforados militares 96. Cabe referir, finalmente, que en el texto constitucional que fue aprobado el 22 de abril de 1819 tambin se incorpor alguna disposicin de contenido penal militar. En efecto, aun cuando en esta carta se omiti reiterar las detalladas prescripciones en la materia contenidas en el reglamento de 3 de diciembre de 1817, en ella se adjudic al Poder Ejecutivo atribuciones suficientes como para confirmar o revocar con arreglo a ordenanza las sentencias de los reos militares pronunciadas en los tribunales de su fuero 97 .
95 ACA, t. I, pg. 411. Domingo MATHEU, Autobiografa, cit., pg. 2788. Cabe sealar que la resolucin del Congreso habla, equivocadamente, del soberano decreto de
211
1 de agosto de 1816. Sin embargo, ese da no se dict ningn decreto sobre materia jurdico-militar, lo que s se hizo el da 3. 96 ACA, t. I, pg. 420. 97 Artculo 90 de la Constitucin de 1819, en DCA, pg. 2329.
212
EZEQUIEL ABSOLO
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Las instituciones del derecho penal militar rioplatense frente al fenmeno revolucionario. Aunque los primeros gobernantes patrios miraron con simpata las posturas jurdicas ms innovadoras de su poca, y en los semirregulares ejrcitos revolucionarios fueron escasos los hombres de armas que, imbuidos en la aeja rutina de la milicia espaola 98, contaron con aptitud suficiente como para convertirse en obstculo a las transformaciones pretendidas, lo cierto es que en el mbito del derecho penal militar los aires renovadores que acompaaron al proceso de emancipacin no se hicieron sentir tanto en el campo de las concretas instituciones aplicables, como en el de las mentalidades. Asimismo, es evidente que al margen de que las necesidades blicas dieron lugar a la incorporacin de puntuales modificaciones en el rgimen jurdico castrense tradicional, la formalidad del derecho sustantivo permaneci sin mayores alteraciones, mientras que todo lo relativo a la administracin de justicia -vale decir, la organizacin de los tribunales, el procedimiento y la extensin del fuero castrense- fue lo que, a la postre, demostr mayor receptividad frente a las novedades. Empero, como ya se ha dicho, ello no significa que no se hubieran introducido algunos cambios, fruto tanto de las nuevas ideas como de la peculiar realidad revolucionaria. En este sentido, por ejemplo, cabe sealar que paulatinamente se impusieron nociones tales como que las causas deban ser pblicas 99; que los imputados deban gozar de las
Jos Mara PAZ, ob. cit., t. I, pgs. 3 y 7. Esta afirmacin debe ser considerada con ciertas reservas. Para un ejemplo de la permanencia del secreto en el proceso militar patrio, vase el dictamen del auditor
98 99
213
Bernardo de Vera y Pintado -que lleva el conforme de San Martn- en la causa contra Juan Francisco Cortes; Mendoza, 8 de enero de 1816, en MM, documento 461.
214
EZEQUIEL ABSOLO
garantas del debido proceso 100 conforme con el derecho natural 101; que era necesario que la determinacin de la culpabilidad se asentase en la demostracin de hechos positivos 102; y que la determinacin de las penas deba resultar de la adecuada ponderacin de los respectivos atenuantes y agravantes. En cuanto a lo dicho en ltimo trmino, cabe consignar que se consideraban atenuantes las caractersticas culposas del delito 103, la falta de educacin del reo 104 y la previa prestacin de servicios a la patria 105, mientras que se sindicaban como agravantes la reincidencia 106 y la escasa adhesin de los reos a la empresa revolucionaria 107. Asimis- mo, otro criterio que obtuvo general aceptacin fue el de considerar lo penal militar como un elemento moralizador del ejrcito, til para la educacin del ciudadano y del soldado en tanto que severo lmite a la delincuencia y simultneo estmulo de las virtudes republicanas 108.
100 Vase un ejemplo de lo dicho en el bando dictado por Jos de San Martn el 12 de septiembre de 1815. En GALVN MORENO, ob. cit., pg. 89. 101 Oficio de Manuel Belgrano al director supremo, Gervasio Posadas; Tucumn, 4 de marzo de 1814. En Epistolario Belgraniano (recopilacin de Mara Teresa PIRAGINO y prlogo de Ricardo CAILLET-BOIS), Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1970, carta 141, pg. 255. 102 Vase la carta de Jos de San Martn al gobernador intendente de Mendoza; Mendoza, 1 de enero de 1816. En DASM, t. II, p. 165. 103 Vase el dictamen del auditor Vera y Pintado en la causa seguida al coronel Francisco Caldern; Mendoza, 12 de noviembre de 1816. En Juan DRAGHI LUCERO, Oficios firmados por el general San Martn, Revista de la Sociedad de Historia y Geografa de Cuyo, t. I, Mendoza, 1946, pg. 146. 104 Dictamen del auditor Vera y Pintado de 14 de mayo de 1816, en MM, legajo 771. Vase tambin el dictamen de Vera, de 10 de septiembre de 1816, en MM, legajo 1315. 105 Vase, por ejemplo, el caso del oficial Pringuel, en Boletn del Ejrcito Unido Libertador del Per, N 9, Huaura, 24 de enero de 1821. 106 Dictamen del auditor Vera y Pintado de 19 de octubre de 1816. En MM, legajo 1225. 107 Dictmenes de Bernardo de Vera y Pintado de 28 de marzo y 22 de mayo de 1816. En AHM, carpeta 443. 108 Carta de Manuel Belgrano a Feliciano Chiclana; Salta, 5 de marzo de 1813. En
215
Epistolario Belgraniano, cit., carta 92, pg. 183.
216
EZEQUIEL ABSOLO
2. Caracterizacin de los ejrcitos rioplatenses . Aunque era comn conviccin entre los patriotas que de la subordinacin y la disciplina dependa la victoria 109 y que nada era ms interesante al orden militar, que el castigo del delincuente para cortar la frecuencia del crimen 110, la realidad de los ejrcitos rioplatenses distaba de las aspiraciones de orden y disciplina como las que figuraban en el ca- tecismo militar que se mand a imprimir a finales de 1810 111. En otras palabras, no era nada sencillo imponer un severo rgimen de penalidades en unos contingentes como los revolucionarios, en los que la tarda e indebida aplicacin de las leyes penales 112 era sordamente resistida por unos antiguos milicianos devenidos en soldados, que habitualmente mal pagados 113, no slo se mostraban reacios a ajustarse a las ordenanzas y a las 114 reglamentaciones castrenses , sino que frecuentemente hacan gala de una conducta viciosa casi convertida en sistema 115. En este orden de asuntos, cabe reconocer que las manifestaciones delictivas de los soldados rioplatenses fueron ms
109 Orden del da 3 de octubre de 1812. Reproducida en Julio Arturo BENENCIA, La personalidad de Belgrano a travs del libro de rdenes generales del capitn Pardo de Zela, en Boletn Informativo de la Direccin de Estudios Histricos del Ejrcito, ts. III-IV, 1970, pg. 41. 110 Acusacin de Juan Jos Torres en la causa seguida al soldado Jos Peletay; Mendoza, 30 de septiembre de 1815. En AHM, carpeta 442. 111 Gabriel N ELLAR y Rosa M ELLI , Aplicacin de medidas disciplinarias y de penas por faltas y delitos cometidos en el Ejrcito de la Revolucin de Mayo, aos 1810 a 1816, en Boletn Informativo de la Direccin de Estudios Histricos del Ejrcitos, ts. V-VI, 1971, pg. 155. 112 Borrador de un oficio de Jos de San Martn al director supremo del Estado, en AGN-CSB, legajo 1, documento 17. 113 Oficio de Jos de San Martn al supremo director de Chile, 17 de diciembre de 1818. En Documentos del Archivo de San Martn (en adelante, DASM), t. V, Buenos Aires, Comisin Nacional del Centenario, 1910, pg. 253. 114 Gabriel NELLAR y Rosa MELLI, art. cit., pg. 158.

115
217
Borrador de un oficio de Jos de San Martn al director supremo del Estado, en AGN-CSB, legajo 1, documento 17.
218
EZEQUIEL ABSOLO
que numerosas. De este modo, pese a que pblicamente se ala- baba la moderacin de los ejrcitos patriotas, resultaba evidente que los soldados protagonizaban a diario Episodios vio- lentos en desmedro de las poblaciones civiles indefensas 116. As tenemos, por ejemplo, el caso de la divisin del Ejrcito de los Andes comandada por Juan Manuel Cabot, que en Coquimbo saque bienes por un valor de 6.000 pesos 117; el de unos soldados del Ejrcito del Norte que fueron descubiertos asaltando una carreta de sandas 118, o el de una partida de cazadores de los Andes que, en cercanas de Santiago de Chile, cometi todo tipo de desmanes, asesin a un barbero y viol a una menor de 11 aos 119. Asimismo, quienes tambin cometan frecuentes desrdenes y delitos eran los desertores 120. Adems, y amn de la comisin de otras figuras, como la cobarda 121 o la venta y empeo de elementos del equipo 122, los ejrcitos patriotas se destacaban por una indisciplina 123 que conspiraba contra la vigencia del principio segn el cual el alma del ejrcito era la subordinacin 124. En este sen-
116 Vase, por ejemplo, la Sumaria instruida contra los oficiales del Regimiento N 8, Aniceto Vega y Juan Correa (1815), en AGN, X-30-3-4, expediente 960. Sobre esta situacin vale la pena recordar las palabras con que San Martn amonest a sus tropas: Son repetidas las quejas que se me dan de los insultos cometidos por la tropa a extramuros de este cuartel general; orden del da del Ejrcito del Norte del 26 de febrero de 1814. Vase tambin la orden del da del mismo ejrcito de 9 de abril de 1814, en Documentos del Archivo de Belgrano, t. V, cit., pgs. 319 y 337. 117 Oficio de Toribio de Luzuriaga al teniente de gobernador de San Juan; Mendoza, 5 de mayo de 1817. En MM, documento 2506. 118 Orden del da 23 de enero de 1817, en Libro de rdenes del Ejrcito Auxilia- dor del Per, cit., pg. 152. 119 MM, documento 4133. 120 Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11.669. 121 Gabriel NELLAR y Rosa MELLI, art. cit., pg. 156. 122 Idem ant., pg. 157. 123 Orden del da 11 de diciembre de 1816. En Libro de rdenes del Ejrcito Auxiliador del Per, cit., pg. 124.

124
219
Diario Militar del Ejrcito Auxiliador del Per, N 6, Tucumn, 14 de agosto de 1817. Publicado por la Academia Nacional de la Historia, t. XXVI de la Biblioteca de la Academia Nacional de la Historia, 1970, pg. 37.
220
EZEQUIEL ABSOLO
tido, no fue raro que la presencia de elementos facciosos 125 y el carcter deliberativo de los ejrcitos llevara a los comandantes a prescindir de algunos oficiales 126. Por otra parte, en cuanto a concretos ejemplos de indisciplina, podemos mencionar el caso de los emigrados chilenos, incapaces de ser tiles por su carcter insubordinado 127; el de un teniente primero que, intimado a hacerse cargo de una guardia, respondi a su superior que as aunque lo matasen, no lo hara 128; o el de los oficiales del Ejrcito del Norte, quienes demostraban una conducta ajena de la subordinacin aun en presencia de la tropa 129. 3. Las penas. En materia de penas, cabe sealar que durante estos aos se adjudic un gran valor pedaggico a los castigos 130. Al respecto, se insisti en sealar las ventajas que deparaba el rigor de repetidos ejemplares 131, y se impusieron penas curiosas, como aquel caso en el que un reo fue castigado a ser conducido en pblico, llevando en su fren-
Jos Mara PAZ, ob. cit., t. I, pg. 44. Idem ant., pgs. 30 y 69. 127 Oficio de Jos de San Martn al secretario de guerra, refirindose a las tropas emigradas de Chile; Mendoza, 19 de noviembre de 1814. En Libro copiador de la correspondencia del gobernador intendente de Cuyo, Anales de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad Nacional de Cuyo, t. II (1942), pg. 135. 128 MM, documento 3707. Puede verse otro caso de insubordinacin en el sumario instruido al soldado Antonio Muoz, en AHM, carpeta 442. 129 Oficio del general Manuel Belgrano; Jujuy, 18 de julio de 1812. En Libro copiador del Ejrcito del Per, cit., pg. 169. 130 Borrador de un oficio de Jos de San Martn al director supremo, marzo de 1814; AGN-CSB, legajo 3. 131 Oficio de Jos de San Martn, 9 de enero de 1817, en DPHLGSM, t. V, pg. 29. En coincidencia con la concepcin pedaggica del castigo, propuso Monteagudo, al emitir un dictamen, que todos los enemigos de la causa que se hallasen confinados asistiesen a la ejecucin de las condenas de muerte, para que la memoria de esta terrible escena, haga ms efectivo el escarmiento. Dictamen definitivo en la causa seguida a los prisioneros realistas sublevados, San Luis, 14 de febrero de 1819, en Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., cit., vol. II, pg. 384.
125 126
221
te un rtulo que deca: Infieles a la Patria, e indecentes amigos del Tirano Osorio 132. En cuanto a sus caractersticas, los operadores jurdicos patriotas pensaban que la pena deba estar relacionada con la magnitud del delito 133, ya que, de lo contrario, no se cumplira con su objeto 134. Adems, tambin insistan en que su pronta aplicacin 135 era necesaria para obtener ms hombres, [y] menos criminosos 136, y en que su imposicin tuviese efecto en el mismo lugar en el que los crmenes se hubiesen perpetrado 137. Respecto de las penas efectivamente aplicadas, durante la guerra de independencia se dispusieron castigos corporales -palos, azotes y baquetas 138-, la pena capi-
132 Vase el oficio de Jos de San Martn al teniente de gobernador de San Luis; Mendoza, 5 de octubre de 1815. En Libro copiador de la correspondencia del gobernador intendente... , cit., pg. 513. 133 Dictamen del auditor Bernardo de Vera y Pintado de 22 de diciembre de 1815, en AHM, carpeta 443. 134 Dictamen del auditor Bernardo de Vera y Pintado en la causa seguida al soldado Rafael Jardn, Mendoza, 22 de diciembre de 1815. En AHM, carpeta 443. 135 Los derechos del Pueblo y de los Ciudadanos -expuso Bernardo de Monteagudo- no tendran garanta alguna si sobre la cabeza de los agresores del orden no cayese rpidamente la espada de la justicia: entre su crimen y el castigo, apenas debe mediar el tiempo. Dictamen definitivo en la causa seguida a los prisioneros realistas sublevados, San Luis, 14 de febrero de 1819, en Archivo de la Nacin Argentina, Docu- mentos..., cit., vol. II, pg. 384. 136 Dictamen del auditor Bernardo de Vera y Pintado en la causa seguida al soldado Rafael Jardn, Mendoza, 22 de diciembre de 1815. En AHM, carpeta 443. 137 Borrador de un oficio de Jos de San Martn al director supremo del Estado, en AGN-CSB, legajo 1, documento 17. 138 Sobre castigos corporales, vase la aplicacin de una barra de grillos a un oficial realista prisionero, de acuerdo con los trminos de un oficio de Vicente Dupuy, San Luis, 22 de junio de 1818, en AGN, VII-7-7-2. Respecto del particular, cabe recordar que en numerosas disposiciones se estableci la aplicacin de palos. De este modo, en el Ejrcito del Norte se adjudicaron 50 por alejarse del cuartel sin autorizacin y 200 por primera desercin; cfr. las rdenes del da de 26 de febrero y 24 de abril de 1814, en Documentos del Archivo de Belgrano, t. V, cit., pg. 344. En cuanto a otras caractersti-
222
EZEQUIEL ABSOLO
tal 139, y otras limitativas de la libertad ambulatoria. En cuanto a las primeras, los recuerdos de un contemporneo dan cuenta de que el castigo infamante de azotes era casi diario: se cerraban las puertas del cuartel para evitar la presencia de algn extrao, formaba el batalln, salan los cabos con sus varas y el mayor con otra y empe- zaba el vapuleo ... Entretanto la banda de tambores no cesaba de tocar y la msica otras veces; para que no se oyesen los gemidos de aquellos desgraciados que saban llevar hasta quinientos y seiscientos palos 140 . Por otra parte, la detencin de las personas se llevaba a cabo no slo en establecimientos carcelarios, sino tambin en cualquier paraje que se estimase adecuado 141. Finalmente, en lo que se refiere a la pena de muerte, al parecer sta fue impuesta con cierta prudencia, a tenor de la idea de que
cas, en la orden de 24 de abril -firmada por Cruz en ausencia de San Martn- se estableci, adems, que los palos aplicables deberan distribuirse en dos tandas, con algunos das intermedios entre ambas, con el objeto de que el reo recuperase su salud. Asimismo, se impona la obligatoriedad de la presencia del cirujano del regimiento durante la ejecucin del correctivo, a fin de controlar -y suspender en su caso- el castigo. En cuanto a la imposicin de pena de baquetas, vase el oficio del presidente de la Comisin Militar Permanente del Ejrcito de los Andes, coronel Jos Matas Zapiola, al gobernador intendente de Cuyo; Mendoza, 18 de octubre de 1815, en AHM, carpeta 471, seccin militar, auditora de guerra, doc. 6. Tambin, la sentencia dictada en Mendoza contra Jos Peletay por desertor, el 14 de octubre de 1815, en AHM, carpeta 442. 139 Respecto de la ejecucin de condenas a muerte, vanse: orden de 31 de mayo de 1814, en Documentos del Archivo de Belgrano, t. V, cit., pg. 332; MM, documento 4398; dictamen de Bernardo de Monteagudo en la causa seguida a los prisioneros realistas sublevados, San Luis, 14 de febrero de 1819, en Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., cit., vol. II, pg. 384. 140 Toms de IRIARTE, Memorias, t. I, La independencia y la anarqua, Buenos Aires, Ediciones Argentinas S.I.A., 1944, pgs. 198 y 199. 141 As, las tierras puntanas fueron elegidas, en numerosas ocasiones, como el lugar de destino para la detencin de militares realistas, gracias, sobre todo, a su lejana de los teatros de operaciones. De all que, para el 1 de febrero de 1819 moraran en la ciudad de San Luis 167 realistas, entre confinados y prisioneros. Cfr. Vctor S AA , San Luis en la gesta sanmartiniana, San Luis, Junta de Historia de San
223
Luis - Fondo Editorial Sanluiseo, 1991, pg. 291.
224
EZEQUIEL ABSOLO
la sangre americana deba ser economizada, y de que la viva impresin de los cadalsos no era plenamente eficaz para obtener la enmienda de los vivos 142.
b. penales
Figuras
Aun cuando a partir de 1810 no faltaron los comentarios referidos a ciertos delitos en particular, como aquel dirigido a conceptuar la sublevacin como el delito mayor que conoce la milicia 143, o aquel otro tendiente a subrayar la gravedad del robo cometido por oficiales, en tanto que conducta reida con el decoro del estado militar, la dignidad del gobierno, y el honor individual del jefe bajo cuya 144 conducta sirve[n] , durante la dcada revolucionaria no abundaron las regulaciones sobre especficas figuras delictivas, excepto en lo atinente a la desercin. 1. El caso de la desercin. Calificada de criminoso delito 145, la desercin fue un mal frecuente 146 que aquej a todos los ejrcitos de la poca 147. Al respecto, resultan por
Dictamen del auditor Vera; 14 de mayo de 1816. En MM, documento 771. Dictamen del auditor de guerra de 14 de octubre de 1814, en la causa seguida al capitn Mariano Riverola por defraudacin. En AGN, X-7-8-1. 144 Oficio del capitn general del puerto, Martn Jacobo Thompson, elevando al gobierno una sumaria instruida contra el oficial Lorenzo Morlote; Buenos Aires, 13 de enero de 1813. En AGN, X-7-7-6. 145 Decreto del supremo director ofreciendo indulto a los desertores; Buenos Aires, 25 de junio de 1814. En AGN, X-7-8-2. 146 Bando de 24 de noviembre de 1812. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg.89. 147 Vanse algunos aspectos de la desercin entre las fuerzas patriotas, en la poca en que el hroe de Bailn dirigi el Ejrcito del Norte, en Flix A. Torres, San Martn, Crdoba y el Ejrcito del Norte (1813-1814), en Todo es Historia, N 254
142 143
225
(agosto de 1988), pgs. 93 a 95. En oficio al director supremo, fechado en Tucumn el 16 de febrero de 1814, San Martn deca que de los cien artilleros que salieron de esa
226
EZEQUIEL ABSOLO
dems elocuentes las cifras de los incursos en esta infraccin -algunos de los cuales llegaron a reincidir en la infraccin en ms de cuatro oportunidades 148-. As, hubo veces en las que los desertores llegaron a sumar el 25% de todos los condenados por los tribunales castrenses patrios 149. En consecuencia, y con el objeto de erradicar estas conductas, las autoridades revolucionarias dictaron numerosas disposiciones relativas a este asunto. Tal fue el caso del general Belgrano, quien luego de establecer pena de la vida para todos aquellos soldados que se separasen de las columnas veinte pasos, la impuso en varias oportunidades 150. Por su parte, modificando el rgimen represivo de las ordenanzas de Carlos III, el 24 de julio de 1812 el gobierno central estableci la pena de muerte para todos los desertores, incluidos los de primera vez. Sin embargo, dicha penalidad, que fue convalidada por la Asamblea General el 23 de marzo de 1813 151, tuvo corta vida, ya que result derogada por la sancin del Estatuto Provisorio de 5 de mayo de 1815 152. Sin embargo, este dis-
Capital con la expedicin a mi cargo han desertado cuarenta y cuatro, y un mes ms tarde confesaba que no obstante haber tomado las medidas ms eficaces para evitar la desercin del Ejrcito, sta contina a pesar de repetidos ejemplares. Cfr. A. J. PREZ AMUCHSTEGUI, ob. cit., pgs. 362 y 369. En torno de la frecuente defeccin de los soldados patriotas, pueden consultarse con provecho la comunicacin del supremo poder ejecutivo al jefe del Ejrcito del Norte, de 30 de enero de 1814, la orden del da 29 de marzo de 1814; y la orden del da 17 de abril de 1814. Todos en Documentos del Archivo de Belgrano, t. V, cit., pgs. 313, 314, 331 y 340. 148 AGN, X-30-3-4, expediente 974. 149 Relacin de militares presos que se hallan en los cuarteles del Ejrcito Unido; 22 de junio de 1818. MM, documento 3530. Cabe sealar que era tal la cantidad de desertores que, en el transcurso de un solo mes, el teniente de gobernador de San Luis, Vicente Dupuy, pudo capturar y remitir a Mendoza a 28 desertores. Vctor SAA, ob. cit., pg. 290. 150 Manuel BELGRANO , Autobiografa , en Jos Mara PAZ , ob. cit., t. I, pgs. 409 y 429. 151 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pgs. 82 y 97.

152
227
Idem ant., pg. 82.
228
EZEQUIEL ABSOLO
positivo mantuvo en vigencia otras disposiciones patrias relativas a la desercin. Asimismo, en cuanto al rgimen penal relativo a este delito, cabe sealar que posteriormente, en noviembre de 1816, el Congreso Nacional decidi restaurar la completa vigencia de las ordenanzas carolinas en todo lo atinente a la desercin 153 , criterio que el mismo cuerpo confirm al dictar el Reglamento Provisorio de 3 de diciembre de 1817. Por otra parte, adems de la modificacin del rgimen penal aplicable a los desertores, las autoridades patrias tambin intentaron evitar la desercin mediante la incriminacin de todas las personas que colaborasen con la perpetracin del delito. As, por ejemplo, mientras que en noviembre de 1812 se impusieron penas pecuniarias y privativas de la libertad contra los paisanos que ocultaban soldados desertores 154 , en 1815 se estableci que la simple omisin en denunciar a uno de estos delincuentes era merecedora de la muerte 155. En otra oportunidad, empero, las autoridades militares adoptaron una solucin mucho ms pragmtica, al disponer que la pena del cmplice civil en la defeccin de un soldado se limitaba a tener que cubrir el lugar dejado vacante por el desertor 156. Al margen de la actitud represiva, otro recurso al que acudieron las autoridades para evitar las deserciones fue la indulgencia frente al delito. De este modo, entre los numerosos indultos que se ofrecieron, pueden mencionarse los que se dictaron el 13 de agosto y el 28 de noviembre de 1812 157; el
Sesin de 16 de noviembre de 1816 del Congreso. En ACA, t. I, pg. 273. Bando de 24 de noviembre de 1812. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg.89. 155 Bando de 22 de agosto de 1815. En DASM, t. II, pg. 247. 156 Bando de Toribio de Luzuriaga, de 10 de diciembre de 1816. En GALVN MORENO, ob. cit., pgs. 124 a 126. 157 Domingo MATHEU, Autobiografa escrita por su hijo Don Martn Matheu, en Biblioteca de Mayo, t. III, Buenos Aires, 1960, pg. 2406. Decreto de 28 de
153 154
229
noviembre de 1812, en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg. 90.
230
EZEQUIEL ABSOLO
que se dispuso el 8 de febrero de 1813, que aunque compren- sivo de los desertores, no incluy a los inductores a la desercin, ni a los que comprasen armas o vestuarios a los soldados 158; el que se estableci el 13 de diciembre de 1813 159; el que se dict el 25 de junio de 1814 160; todos los que se ofrecieron en 1815 161; el que se difundi el 24 de febrero de 1816 162 ; el indulto general que se dispuso el 4 de abril de 1816, con motivo de la instalacin del soberano Congreso Nacional 163; el del mismo tipo de julio de 1816 164 ; y los numerosos indultos que decret Jos de San Martn 165. 2. Otras novedades en la materia. Amn de la desercin, entre las conductas que fueron objeto de especfica regulacin patria podemos referirnos a tres figuras distintas, relacionadas con el uso de elementos de pirotecnia, con la venta de equipo militar y con el duelo, que fueron normadas en el mbito del Ejrcito de los Andes. En cuanto a la primera, cabe sealar que la necesidad de proveer a la seguridad de los talleres y depsitos militares provoc que en mayo de 1815 cobrase vida en Mendoza un delito de peligro abstracto, aplicable tanto a militares como a civiles. De este modo, se castig con multa de hasta 100 pesos o, en su defecto, con la imposicin del servicio de armas, a todas aquellas personas que disparasen o que vendie-
ACA, t. I, pg. 9. Vase tambin la aclaracin al indulto dictada el 18 de marzo de 1813, en ACA, t. I, pg. 27. 159 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pgs. 112 y 113. 160 AGN, X-7-8-2. 161 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pgs. 154, 162 y 163. 162 Idem ant., pg. 186. 163 ACA, t. I, pg. 189. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg. 189. 164 Boletn Jurdico Militar, N 4 (julio-diciembre de 1954), pg. 368.
158
231
Bando de 4 de febrero de 1815, en DASM, t. II, pg. 237. Bando de 10 de enero de 1817, en DASM, t. II, pgs. 266 y 267.
165
232
EZEQUIEL ABSOLO
sen en las pulperas, cohetes o fuegos de artificio, siempre y cuando la accin prohibida se efectuase a menos de cuatro cuadras de la fbrica de plvora de Mendoza 166. Por su parte, con el objeto de terminar con la frecuente venta de elementos del equipo por parte de los soldados, el general San Martn tambin estableci penas de hasta 2 aos de trabajo en las obras pblicas y de confiscacin de bienes para todos aquellos que fuesen considerados culpables de comprar alguna prenda, ya sea de vestuario, montura o de cualquier otra especie a los soldados 167. Adems, tiempo despus agreg una calificacin al delito, estableciendo que si el comprador era vivandero del ejrcito, la pena se incrementaba a 200 azotes y 6 aos de presidio 168. Finalmente, en cuanto al duelo, ya hemos sealado que en el mbito cuyano San Martn lo desincrimin 169, para desagrado de algunos oficiales y asombro de los vecinos 170.
c. Jurisdiccin En materia jurisdiccional dos son los tpicos que merecen tratarse. Nos referimos a los cambios acaecidos en la estructura de los tribunales castrenses y a la expansin de la jurisdiccin militar.
Bando de 15 de mayo de 1816. En GALVN MORENO, Bandos y proclamas..., cit.. 167 Bando de 13 de octubre de 1816; Mendoza. En GALVN MORENO, ob. cit., pg. 89. 168 Idem ant., pgs. 122 y 123. 169 Vase al respecto el reglamento del regimiento de granaderos a caballo, en DPHLGSM, t. II, pgs. 66 y 67. En San Martn en el Ejrcito del Norte, artculo aparecido en la revista San Martn, N 35, septiembre-diciembre de 1954, pg. 36; Alfredo GARGARO recuerda cmo el futuro libertador permiti la prctica del duelo.
166

170
233
Carta de Manuel Belgrano a Jos de San Martn; Santiago del Estero, 6 de abril de 1814, en DPHLGSM, t. II, pg. 123. Vase tambin Jos Mara PAZ, ob. cit., t. I, pgs. 228 y 229.
234
EZEQUIEL ABSOLO
1. Cambios operados en la estructura de la jurisdiccin militar. Junto con las inevitables reestructuraciones jurisdiccionales que motiv la emancipacin -a las cuales ya nos hemos referido en la primera parte de este captulo, por ejemplo al hablar de la supresin de la competencia del Con- sejo Supremo de Guerra espaol-, y que, v.gr., dieron lugar a que la Asamblea del ao XIII se erigiese, en su oportunidad, como instancia de apelacin militar superior 171, y que desa- pareciesen los juzgados militares privativos, como el de los ingenieros o el de los artilleros 172, la lucha armada y la inestabilidad poltica propias de la revolucin tambin origina- ron otros cambios, como la subrogacin de los viejos consejos de guerra por una comisin militar permanente o la institucin de tribunales castrenses especiales. En este sentido, cabe recordar que mientras que el 15 de mayo de 1812 se integr un tribunal para entender en la causa seguida por la derrota del Desaguadero 173, el 28 de marzo de 1815 se dispuso la creacin de una comisin para juzgar privativa y militarmente a los enemigos al gobierno 174. Posteriormente, tras la cada de Alvear se constituy una nueva comisin militar, destinada, en la oportunidad, a evaluar la conducta de los colaboradores del director depuesto, tribunal que, integrado por Soler, Viamonte y Bustos, dispuso la muerte del coronel Paillardel, amn de otros castigos 175. Por otra parte, en marzo de 1819 el Congreso aplic un criterio anlogo, en este caso para juzgar a los reos de conspiracin.
Dictamen de Pascual Ruiz Huidobro en la causa del Desaguadero; Buenos Aires, 12 de noviembre de 1812. En Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11.705. 172 Al respecto, cabe aclarar que si bien no hemos hallado ninguna disposicin expresa que los suprima, lo cierto es que tampoco hemos encontrado ninguna referencia a estos juzgados privativos a partir de la emancipacin. 173 Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11.714. 174 Decreto de 28 de marzo de 1815. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pgs. 156 y 157. Domingo MATHEU, Autobiografa, cit., pg. 2544. 175 Domingo MATHEU, Autobiografa, cit., pgs. 2565 y 2568. Guillermo PALOMBO, La justicia penal militar en el Ro de la Plata (1810-1894), art. cit., pg. 113.
171
235
Asimismo, otro hecho que merece destacarse es que el relativo xito demostrado por el accionar de los tribunales castrenses entusiasm de tal modo a las autoridades revolucionarias, que en varios casos se recurri a la jurisdiccin militar para solucionar cuestiones ajenas a la disciplina de los ejrcitos. De este modo, mientras que el 4 de octubre de 1811 los integrantes del triunvirato decidieron que los autores de robos, simples o calificados fuesen juzgados militarmente 176, en 1813, durante su avance al Alto Per, el general Belgrano resolvi instalar una comisin militar para juzgar mediante trmite abreviado a los enemigos ocultos de la causa de la libertad 177. Por otra parte, tiempo despus los tribunales del Ejrcito de los Andes se consideraron competentes para entender en las causas suscitadas por los paisanos sorprendidos trasladndose a Chile, con el objeto de unirse a los realistas 178. Adems, cabe recordar que ante la solicitud del director supremo, que recomend suspender el giro de las frmulas [judiciales] ordinarias, en cuya lentitud hallan los malvados, cuando no la impunidad de sus crmenes, al menos la retardacin de la pena, a finales de junio de 1817 el Congreso Nacional discuti la posibilidad de establecer una comisin militar destinada a reprimir a los ladrones y cuatreros de la ciudad de Buenos Aires y de la campaa cir- cunvecina, criterio que se adopt slo parcialmente, ya que lo que se decidi fue la creacin de una comisin especial carente de carcter militar 179 . 2. La masiva militarizacin revolucionaria y la cuestin del fuero. Fruto de la masiva movilizacin militar revolucionaria y de la correlativa ampliacin del nmero de
176 177
Cuaderno de rdenes del superior gobierno, en AGN, X-7-8-1. Jos Mara Paz, ob. cit., t. I, pg. 134.
236
178
EZEQUIEL ABSOLO
Bando de 22 de agosto de 1815. En DASM, t. II, pg. 247. 179 Domingo MATHEU, Autobiografa, cit., pg. 2693. ACA, t. I, pgs. 302 y 304.
237
aforados, la notable expansin de la jurisdiccin castrense caracterstica de este perodo agudiz los tradicionales conflictos de competencia entre la jurisdiccin militar y los magistrados de la ordinaria, quienes se consideraron indebidamente menoscabados por unos soldados que seguan considerando el goce del fuero como un valioso privilegio 180. Al respecto, junto con la permanente resistencia a reconocer el fuero de los milicianos 181, los jueces civiles no se cansaron de responsabilizar a los alistamientos generalizados, por el hecho de que las justicias ordinarias parecieran fantasmas con jurisdiccin 182, y que su autoridad apenas fuera reconocida por los ancianos, y nios, como intiles a otro servicio 183. Ms all de lo exageradas que puedan parecer estas palabras, haba indudablemente en ellas un fondo de verdad, que no escapaba a los ms avezados hombres de la revolucin. De all que hombres como San Martn se opusiesen a ampliar el nmero de los aforados 184, y que no slo se mani- festasen reacios al otorgamiento del fuero a los milicianos 185, sino que adems prometiesen ser inexorables en castigar todo abuso en su goce 186 . D e l m i s m o m o d o , M a n u e l Belgrano conden la excesiva difusin del fuero militar, so-
Vase declaracin de Manuela Angulo, Buenos Aires, 3 de febrero de 1818. En AGN, X-30-3-4, expediente 973. 181 Vase, al respecto, el acta del cabildo porteo correspondiente al 6 de febrero de 1816, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie IV, t. VII, pg. 51. 182 Oficio del cabildo de Salta al gobernador intendente de Salta, Martn Miguel de Gemes, Salta, 5 de agosto de 1815. En Luis GEMES, Gemes documentado, t. VII, Buenos Aires, Plus Ultra, 1982, pg. 446. 183 Acta del cabildo porteo de 10 de marzo de 1815, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie IV, t. VI, pg. 406. 184 Vase Abelardo LEVAGGI, Los fueros especiales..., cit., pg. 72. 185 Oficio de Jos de San Martn al director supremo; Mendoza, 3 de enero de 1815. En Archivo de la Nacin Argentina, Documentos, cit., vol. I, pg. 231. 186 Oficio de Jos de San Martn al alcalde de primer voto de Mendoza; Mendoza,
180
238
EZEQUIEL ABSOLO
6 de junio de 1815. En DPHLGSM, t. II, pg. 522.
239
bre todo entre las tropas de milicias, en mrito a entender que su concesin slo serva para la comisin de picardas y no para estimular el servicio de la patria. As las cosas, en bien de la tranquilidad pblica nuestro prcer sugiri que no se otorgase el fuero a los integrantes de las milicias sino cuando stos se encontrasen en servicio activo 187. En consecuencia de lo recordado, y a tenor, tambin de los permanentes reclamos restrictivos de los jueces civiles 188 , quienes peridicamente daban cuenta de los excesos en los que incurra la jurisdiccin castrense 189 y del modo altanero, insultante y atrevido con el que se dirigan a ellos los aforados militares 190, en 1812 el gobierno restringi el goce del fuero a los milicianos que prestasen servicio, y en 1816 dispuso que slo lo disfrutasen aquellos que se encontrasen acuartelados por cuerpos enteros , y que no concurriendo esta circunstancia, la jurisdiccin castrense slo pudiese conocer de los delitos puramente militares cometidos por los milicianos durante el cumplimiento del servicio de armas 191 . Al margen de lo dicho hasta el momento, cabe sealar que en materia de goce del fuero militar, tuvo lugar en Salta
Oficio de Manuel Belgrano al gobierno; Jujuy, 1 de junio de 1812. En Libro copiador del Ejrcito del Per, cit., pg. 138. 188 Oficio del cabildo de Salta al gobernador intendente de Salta, Martn Miguel de Gemes, Salta, 5 de agosto de 1815. En Luis GEMES, Gemes documentado, t. VII, Buenos Aires, Plus Ultra, 1982, pgs. 445. 189 Acta del cabildo porteo de 29 de mayo de 1815, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie IV, t. VI, pg. 503. 190 Acta del cabildo porteo de 10 de marzo de 1815, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires , serie IV, t. VI, pg. 406. Acta del cabildo porteo de 19 de febrero de 1816, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires , serie IV, t. VII, pg. 77 y ss.. 191 Oficio del secretario de guerra, Luis Berutti, a Jos de San Martn, de 16 de marzo de 1816, en Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., cit., vol. I, pg. 396. Vase tambin el oficio de San Martn al secretario de guerra, fechado en Mendoza el 20
187
240
EZEQUIEL ABSOLO
de febrero de 1816, en DASM, t.III, pg. 193.
241
un notable fenmeno que lleg a alterar significativamente el objeto y los alcances del privilegio jurisdiccional castrense en la regin norte del pas. Al respecto, cabe recordar que respondiendo a la especialsima situacin blica vivida en el rea, el comandante general de la provincia, Martn Miguel de Gemes, decidi estimular la participacin popular en la guerra contra los realistas merced al otorgamiento del fuero y preeminencias de los gauchos, instituto que no fue otra cosa que un rgimen jurdico innovador y peculiar 192, que abarc, junto con los beneficios tradicionales inherentes al fuero militar, el goce de otros privilegios, entre los cuales cabe mencionar la eximicin del arrendatario gaucho de cumplir con sus obligaciones de dinero y de servicios personales para con sus arrendadores y la de abonar los correspondientes derechos parroquiales 193. As las cosas, la extensin de la jurisdiccin privilegiada que implic la vigencia del fuero gaucho fue considerada como una puerta al caos y un tras- torno de los pactos sociales 194 por los integrantes de los grupos sociales superiores, quienes hicieron todo lo posible para hacerlo desaparecer. De este modo, a comienzos de 1818 s- tos propagaron una versin, segn la cual desde la sancin del reglamento provisorio de 1817 se quedaban los gauchos
En contra, considerndolo como una continuacin de la ms rancia tradicin [jurdica] indiana, Abelardo LEVAGGI, Dptico de historia del fuero militar, en Revis- ta de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 28, 1991, pg. 139. 193 Carlos S. A. SEGRETI, La accin poltica de Gemes, Crdoba, Centro de Estudios Histricos, 1991, pg. 14 y ss.. Lilia Fanny PREZ DE ARVALO, El fuero gaucho, en Revista de Historia del Derecho, N 6, 1978, pg. 109 y ss.. 194 Oficio del cabildo de Salta al gobernador intendente de Salta, Martn Miguel de Gemes, Salta, 5 de agosto de 1815. En Luis GEMES, Gemes documentado, t. VII, Buenos Aires, Plus Ultra, 1982, pgs. 445 y 446. 195 Oficio de Martn Miguel de Gemes al director supremo, Juan Martn de Pueyrredn; Salta, 27 de abril de 1818. Oficio del comandante del Ejrcito del Norte,
192
242
EZEQUIEL ABSOLO
general Manuel Belgrano, al director supremo; Tucumn, 3 de mayo de 1818. Ambos en Luis GEMES, ob. cit., t. VII, pgs. 440 a 442. Puede verse, adems, Francisco M. GEMES, Fuero gaucho, en Boletn del Instituto Gemesiano de Salta, N 5, 1981, pg. 37 y ss..
243
desnudos del fuero militar 195. Sin embargo, el intento fue desbaratado por Gemes, quien mediante el bando de 11 de abril de 1818 confirm que todos los milicianos salteos gozaban, a perpetuidad y a ttulo de privilegio, del fuero castrense 196, medida que fue aprobada por el director del Esta- do el 4 de junio de 1818, con fundamento en las disposiciones del artculo 2, captulo 2, seccin 6 del ya mencionado reglamento provisorio 197 .
1. Grado de conocimiento del derecho vigente. En l- neas generales, puede afirmarse que el grado de conocimien- to del derecho castrense fue muy deficiente entre todos los usuarios y operadores jurdicos de la poca, ello incluso a pesar que desde los inicios mismos de la revolucin las autoridades se esforzaron por asegurar la difusin de las ordenanzas de Carlos III. En este sentido, cabe recordar que ya para el 3 de agosto de 1810 se dispuso que los oficiales y los cadetes porteos asistiesen diariamente a conferencias de una hora y media en las cuales se explicara su contenido 198. Pero esto no fue todo, ya que, con posterioridad, se acudi a
Transcripto en Luis GEMES, ob. cit., t. VII, pg. 441. Vanse el oficio de Martn Miguel de Gemes al director supremo, Juan Martn de Pueyrredn, suscripto en Salta el 27 de abril de 1818, y la resolucin del gobierno central, fechada en Buenos Aires el 4 de junio de 1818; ambos en Luis Gemes, Gemes documentado, t. VII, Buenos Aires, Plus Ultra, 1982, pgs. 440 a 442. Adems, vase Francisco M. GEMES, Fuero gaucho, en Boletn del Instituto Gemesiano de Salta, N 5, 1981, pg. 46.
196 197
244
198
EZEQUIEL ABSOLO
Se transcribe la resolucin de marras al completo en Boletn Jurdico Militar, N 3 (enero-junio de 1954), pg. 115.
245
otros expedientes para subsanar la generalizada ignorancia de los cuadros y de los soldados respecto del rgimen penal castrense. De este modo, en noviembre de 1810 y ante la evidente ineptitud demostrada por sus oficiales, en plena campaa del Paraguay el general Manuel Belgrano oblig a sus oficiales a instruirse en la lectura de las ordenanzas 199. Asi- mismo, tiempo despus, con el objeto de perfeccionar la instruccin de los oficiales y lograr la mejor disciplina, el mismo jefe, entonces a cargo del Ejrcito Auxiliador del Per, solicit la remisin de un nmero competente de ejemplares impresos de las leyes penales de ordenanzas para instruir a los oficiales 200. Mientras tanto, en las fuerzas que estuvieron al mando del general San Martn se dispuso que las ordenanzas penales se leyeran a la tropa todos los das sbados 201 y tambin se difundi el contenido de otras disposiciones de ndole represiva 202, para que fueran conocidas por todos 203. De un modo anlogo, el estatuto provisorio de 1815 preconi- z la frecuente lectura, entre las dems leyes penales de ordenanza, de los artculos 26 hasta el 43, del ttulo 10, tratado 8 204. Finalmente, cabe recordar que, con el objeto de difundir la normativa penal, a partir de septiembre de 1816 se impartieron clases a los oficiales del ejrcito del norte acerca del modo de proceder en los juicios militares 205.
199 Carta de Manuel Belgrano a Mariano Moreno; Curuz Cuati, 13 de noviembre de 1810. En Epistolario Belgraniano, cit., pgs. 72 y 73. 200 Oficios de Manuel Belgrano al gobierno, fechados el 31 de diciembre de 1811 en Jujuy, y el 5 de mayo de 1812 en el cuartel general del Campo Santo; ambos en Libro copiador del Ejrcito del Per, cit., pgs. 49 y 122. 201 Gernimo ESPEJO, ob. cit., pg. 14029. Algo semejante se orden en el ejrcito del norte cuando San Martn estuvo al mando; Documentos del Archivo de Belgrano, t. V, cit., pg. 324. 202 Vase la orden del da 26 de febrero de 1814 del Ejrcito del Norte, en Documentos del Archivo de Belgrano, t. V, cit., pg. 319. 203 Vease el exordio de las leyes penales del Ejrcito de los Andes. 204 Art. 6, captulo 2, seccin VI. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg. 160. 205 Orden del da 16 de septiembre de 1816. En Libro de rdenes del Ejrcito
246
EZEQUIEL ABSOLO
Auxiliador del Per, cit., pg. 73.
247
2. Caracterizacin de los expertos en la materia. En tanto que en mayo de 1810 Juan Almagro de la Torre -quien fuera, quizs, el jurista con mayor experiencia en lo penal militar que haba por aquellos das en el Ro de la Plata- no se pleg al movimiento revolucionario 206, lo jurdico castrense rioplatense de la poca se caracteriz por el hecho de que quienes durante el perodo fungieron como auditores carecieron, en general, de conocimientos profundos sobre la materia a su cargo. Incluso ms, hubo casos como el de un Ma- nuel Bernab Orihuela, quien lleg a ejercer el cargo de auditor del Ejrcito del Norte sin siquiera contar con un diploma universitario en derecho 207. As las cosas, entre las personalidades que por aquellos das ocuparon el papel de auditores, cabe mencionar a Feliciano Chiclana, designado el 14 de junio de 1810 como auditor del Ejrcito Expedicionario al Per 208; Pedro Valle, auditor del ejrcito en campaa desde el 4 de marzo de 1811; Jos Eugenio del Portillo, nombrado para actuar en el Ejr- cito del Per a partir de noviembre de 1811; Norberto del Signo 209 ; Manuel Luis de Oliden; Teodoro Snchez de Bustamante 210; Antonio lvarez Jonte, quien fue auditor de
Jos Mara MARILUZ URQUIJO, Burocracia y Revolucin, en Alberto David LEIVA (coord.), Los das de mayo, San Isidro, Academia de Ciencias y Artes de San Isidro, 1998, t. II, pg. 245. Carlos IBARGUREN (H.), Juan Mara Almagro de la Torre, en Genea- loga (Revista del Instituto Argentino de Ciencias Genealgicas), N 13, 1961, pg. 23. 207 Jos Mara PAZ, ob. cit., t. I, pg. 289. 208 Respecto de todo el tema de los primeros auditores patrios, vase Oscar Ricardo SACHERI, La Auditora General de Guerra y Marina en su 130 aniversario, en Revista Militar, ao 40, N 474 (julio de 1940), Buenos Aires, pg. 46 y ss.. 209 Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11677. 210 Este jurista fue designado auditor general del Ejrcito Auxiliar del Per el 10 de agosto de 1813, tomando posesin del cargo, de manos del general Belgrano, recin el 3 de enero de 1814. Luego de una primera entrevista con San Martn, fue confirmado en su puesto al asumir aqul, el 18 de enero de 1814, como general en jefe del mencionado ejrcito. Poco duro, sin embargo, en esta funcin, pues el 24 de febrero el vencedor de San Lorenzo libr oficio al director supremo, solicitando que Snchez de Bustamante pasase
206
248
EZEQUIEL ABSOLO
guerra del Ejrcito de las Provincias Interiores desde febrero de 1814 211, y a partir del 12 de enero de 1819 ocup el mismo cargo en el Ejrcito de los Andes 212; Gregorio Tagle - quien fue designado auditor general de las Provincias Uni- das el 26 de abril de 1814 213-; Agustn Po de Ela 214; Pedro Somellera 215; Juan Jos Paso 216; Toms Antonio Valle -quien reemplaz interinamente al doctor Paso a fines de 1815 217-; Mariano Tagle 218; Bernardo de Monteagudo, quien ejerci el cargo de auditor del Ejrcito de los Andes en Chile 219 y luego en el Per 220; Carlos Correa, quien tambin se desempe como
a desempearse como su secretario. Este pedido fue favorablemente resuelto por el gobierno, el 10 de marzo siguiente en atencin a las excelentes cualidades del jurista de marras. AGN-CSB, legajo 1. 211 Ercilio DOMNGUEZ, t. I, pg. 126. El director supremo nombr a Alvarez Jonte auditor del Ejrcito del Norte el 14 de febrero de 1814, segn consta en una comunicacin del gobierno; AGN, X-3-10-7. El 7 de marzo del mismo ao las fuerzas estacionadas en Tucumn lo reconocieron como tal; Documentos del Archivo de Belgrano, t. V, cit., pg. 322. 212 DPHLGSM, t. X, pg. 166. El nombramiento es de 12 de enero de 1819, en Tomas de razn..., pg. 41. 213 AGN, X-7-8-2. 214 Resolucin del secretario de Estado y guerra, Juan Larrea, fechada en Buenos Aires el 10 de septiembre de 1814. En AGN, X-7-7-6. 215 Puede verse un dictamen suscripto por Somellera en febrero de 1816 en AGN, X-30-3-4, expediente 961. 216 Hctor J. TANZI, Juan J. Paso, el poltico, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, pg. 203 y ss.. 217 Boletn Jurdico Militar, N 4 (julio-diciembre de 1954), pg. 368. Puede verse un dictamen de Valle de febrero de 1818 en AGN, X-30-3-4, expediente 973. 218 Acta del cabildo porteo de 6 de marzo de 1818, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie IV, t. VIII, pg. 35. 219 DPHLGSM, t. VIII, p. 169. En febrero de 1819 Monteagudo tuvo una activa participacin, como juez fiscal y auditor ad hoc, en la causa seguida contra unos prisioneros realistas sublevados, siendo nombrado por el teniente de gobernador de San Luis, Vicente Dupuy. Vase el proceso en Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., cit., vol. II, pgs. 360 a 387. 220 Decreto de 3 de agosto de 1821. Citado por Luis A. LEDESMA MEDINA, El protectorado de San Martn en el Per, en Comisin Nacional Ejecutiva de Homenaje al Bicentenario del Nacimiento del General Jos de San Martn, Primer Congreso Interna- cional Sanmartiniano, t. VI, Buenos Aires, 1979, pg. 130.
249
auditor del Ejrcito de los Andes, aunque por un breve perodo, a fines de 1818 221; y Jos Simn Garca de Cossio. Asi- mismo, cabe resaltar el papel desempeado por Bernardo de Vera y Pintado, quien descoll como auditor de guerra del Ejrcito de los Andes entre 1815 y 1818 222 por su talento y por su prctica en la materia 223. 3. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses. En lo inmediato, el triunfo de la revolucin no signific el reemplazo de la literatura jurdico militar hasta entonces conocida. En este sentido, los Juzgados Militares de Flix Coln de Larritegui siguieron gozando de la estima del foro argentino 224, fenmeno que, dicho sea de paso, se prolongara a lo largo de buena parte del siglo XIX 225. Empero, ello no significa que durante el perodo en estudio no se hayan producido ciertos cambios. De este modo, a partir de 1810 algunos operadores jurdico militares patrios comenzaron a incursionar en el derecho comparado y a manejar nuevos autores. As, por ejemplo, en tanto que Manuel Belgrano lleg a elogiar la legislacin militar francesa 226, la biblioteca personal de Jos de San Martn reuni libros de Bentham y de Filangieri, y obras de ndole jurdico-militar francesas e inglesas 227.
221 Se aprob su nombramiento el 4 de noviembre de 1818. En DPHLGSM , t. IX, pg. 99. 222 Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., cit., vol. I, pg. 354. 223 Carta de Balcarce a San Martn; 6 de julio de 1818. DPHLGSM, t. VIII, pg. 9. 224 Acta del cabildo porteo de 6 de marzo de 1818, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie IV, t. VIII, pg. 90. Dictamen del auditor general de guerra, Juan Jos Paso, fechado en Buenos Aires el 6 de septiembre de 1815, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1952), pg. 122. 225 Guillermo P ALOMBO , La justicia penal militar en el Ro de la Plata, art. cit., pg. 104. 226 Carta de Manuel Belgrano a Mauricio Echevarra; Tucumn, 9 de septiembre de 1816. En Academia Nacional de la Historia, Epistolario Belgraniano, cit., pg. 280. 227 Teodoro CAILLET BOIS, El incendio de la biblioteca de Lima y la coleccin de San Martn, y Jos Pacfico OTERO, Catlogo de la biblioteca que posea San Martn
250
EZEQUIEL ABSOLO
b. Tendencias 1. La paulatina recepcin de los principios filosfico jurdicos de la modernidad. Si para la totalidad de la cultura jurdica rioplatense los inicios del perodo revolucionario significaron la definitiva recepcin de las crticas iluministas contra el orden tradicional -que no eran sino las mismas que circulaban en Europa desde haca varias aos, censurando las deficiencias formales y la vetustez del viejo derecho- 228, en el mbito especfico del derecho militar tambin se produjo una paulatina transformacin de las ideas y de las creencias. Desde luego, empero, el cambio no fue abrup- to, resultando caracterstico de la dcada revolucionaria la simultnea convivencia de concepciones jurdicas antiguas y modernas. En este sentido, por ejemplo, mientras que no fal- t oportunidad para que los miembros de una junta electoral local recomendasen a su diputado al Congreso de Tucumn evitar a toda costa que la diversidad de fueros personales frag- mentase la sociedad en multitud de clases 229, otro de los par- ticipantes en el citado congreso, lejos de este espritu de prevencin contra la multiplicidad de jurisdicciones, las admiti
y regal a la ciudad de Lima, ambos en San Martn y la cultura, Buenos Aires, Instituto Nacional Sanmartiniano, 1978. Jorge Armando PINI, Perfiles culturales de la personalidad sanmartiniana, en Primer Congreso Internacional Sanmartiniano, cit., t. VI, Buenos Aires, 1979, pg. 69. J. GARCA BASALO, San Martn y la reforma carcelaria. Aporte a la historia del derecho penal argentino y americano, Buenos Aires, Aray, 1954, passim, pgs. 4 a 22. Marco Aurelio RISOLA, La informacin y la formacin jurdica en el pensamiento y en la obra del general San Martn, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, aos XXII y XXIII, segunda poca, N 16, pg. 13. 228 Vctor TAU ANZOTEGUI, La codificacin en la Argentina (1810-1870). Menta- lidad social e ideas jurdicas, Buenos Aires, Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 1977, pg. 116.

229
251
Joaqun CARRILLO, Jujui provincia federal arjentina. Apuntes de su historia civil (con muchos documentos), Buenos Aires, 1877, pg. 257.
252
EZEQUIEL ABSOLO
explcitamente, al tiempo que consider a los individuos de las clases aforadas como a ciudadanos distinguidos 230. De este modo, aun cuando avanzaba la recepcin de las tendencias modernas, numerosas expresiones de la cultura jurdica tradicional, como el arbitrio judicial 231 o la invocacin de la equidad 232, conservaron su vigencia, al tiempo que algunas instituciones inspiradas en las nuevas tendencias suscitaban crticas por su exotismo 233 y su presunta ilegali- dad 234. As y todo, empero, las creencias de la modernidad se fueron arraigando lentamente. En este sentido, el soldado comenz a ser considerado primordialmente como un ciudadano 235, mientras que paulatinamente se abandon la nocin del fuero castrense como un privilegio, para reemplazarla por la idea de que la jurisdiccin militar constitua un mero instrumento disciplinario 236. Asimismo, es interesante advertir que lejos de obstaculizar las tendencias renovadoras,
Sesin del Congreso Nacional de 31 de agosto de 1818. En ACA, t. I, pg. 377. Dictamen de Pedro N. Ortiz fechado en Mendoza el 12 de abril de 1815, en AHM, carpeta 442. Dictamen del auditor de la Comisin Militar Permanente, Toms Antonio Valle, en autos Manuel Maydana; Buenos Aires, 24 de diciembre de 1816, en AGN, X-30-3-4, expediente 956. Por otra parte, en junio de 1817, el director supremo solicit la creacin de una comisin militar destinada a juzgar a delincuentes comunes, con atribuciones para imponer a los delincuentes las penas arbitrarias, que se conside- ren precisas para escarmentarlos, en ACA, t. I, pg. 302. Vase tambin el artculo 19 de las ordenanzas del Ejrcito de los Andes. 232 Vanse, a manera de ejemplos: Dictamen del auditor Bernardo de Vera y Pintado en la causa seguida a varios empleados por malversacin de fondos, fechado en Mendoza el 4 de marzo de 1816, en AHM, carpeta 443. Dictamen del auditor Bernardo de Monteagudo de 30 de julio de 1818, emitido en la causa seguida contra los soldados Antonio Valenzuela, Villegas y Manuel Muoz, en MM, legajo 3361. 233 Carta de Manuel Belgrano a Jos de San Martn; Santiago del Estero, 6 de abril de 1814. En DPHLGSM, t. II, pg. 123.M 234 Oficio del teniente de granaderos a caballo Vicente Mrmol a Jos de San Martn; Buenos Aires, 7 de octubre de 1813. En DPHLGSM, t. II, pg. 25. 235 Sesin de la Asamblea del ao XIII de 9 de marzo de 1813. En ACA, t. I, pg. 22. 236 Sesin de 18 de noviembre de 1811. Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes, t. X, Cdiz, Imprenta Real, 1811, pg. 153.
230 231
253
en buena medida fueron los mismos operadores jurdicomilitares quienes estimularon la recepcin en el foro castrense de algunos conceptos que por aquel entonces recin se abran camino en el mbito civil. Al respecto, los ejemplos abundan. De este modo, mientras que para impugnar la suspensin de unas actuaciones el general Antonio Gonzlez Balcarce no encontr mejor justificativo que invocar la seguridad individual, tantas veces recomendada 237, en el curso de una causa instruida a un soldado, el fiscal actuante afirm que en el proceso se haba atentado injustamente contra la seguridad propia e individual de un ciudadano inocente til y pacfico 238. Adems, en otra oportunidad el procurador de un desertor trat de fundar la eximicin de responsabilidad de su pupilo, bajo el argumento de que incumplidas las obligaciones alimentarias del Estado para con el acusado, el vncu- lo contractual entre ambos se haba disuelto y que, por ende, resultaba inaplicable el rgimen penal de las ordenanzas 239. Asimismo, el arraigo de las nuevas ideas tambin se advirti en la consagracin legal de principios tales como el de la libre eleccin de la defensa 240, o el de la obligacin de que el defensor asistiese personalmente al reo en el momento de llevarse adelante la confesin 241, y en el temprano entusiasmo que suscit la posibilidad de encarar una codificacin del derecho militar rioplatense. Respecto de lo sealado en ltimo trmino, cabe aclarar que no slo se procedi a identificar las ordenanzas vigentes
Representacin del general Antonio Gonzlez Balcarce al gobierno; Buenos Aires, 12 de octubre de 1812. En Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11695; vase tambin la representacin de pg. 11712 238 Conclusin del juez fiscal de la Comisin Militar Permanente, capitn Jos de Cosio, en autos Manuel Maydana; Buenos Aires, 10 de diciembre de 1816. En AGN, X-30-3-4, expediente 956. 239 Causa seguida al soldado Jos Peletay, Mendoza, octubre de 1815, en AHM, carpeta 442. 240 ACA, t. I, pg. 420.
237
254
241
EZEQUIEL ABSOLO
Idem ant., t. I, pg. 336.
255
con un cdigo militar 242, sino que adems se impuso rpidamente un criterio reformista 243. De este modo, pues, se pens en extractar las ordenanzas espaolas, y en metodizar su contenido 244, idea que se reflej cabalmente en un decreto del director supremo de 12 de noviembre de 1816, en el que se estableci que hasta que no se publicase un cdigo militar para los ejrcitos de las Provincias Unidas de Sud Amrica, las ordenanzas y normas del derecho hispnico slo podran aplicarse siempre y cuando fuesen adaptables en las actuales circunstancias del pas 245.
IV. generales
Consideraciones
1. El surgimiento de un derecho penal militar revolucionario. Aunque es cierto, como afirmara Osvaldo Magnasco hace ms de un siglo, que la revolucin de 1810 no pudo hacer sentir de inmediato su influencia de reformas radicales en el mbito de la normativa penal militar rioplatense 246 -fenmeno que bien cabe vincular con la nutrida do-
Vanse la sesin de 23 de marzo de 1813 de la Asamblea del ao XIII, en ACA, t. I, pg. 29. Oficio de la comisin militar destinada a juzgar la causa del Desaguadero al supremo Poder Ejecutivo; Buenos Aires, 16 de septiembre de 1813, en Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11733. 243 Vase, a manera de ejemplo, el art. 18, cap. 1, sec. 6, del proyecto de Constitucin ya citado en este trabajo. 244 Art. 6, captulo 2, seccin VI. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., pg. 160. 245 Decreto del director supremo, de 12 de noviembre de 1816, en DPHLGSM, t. IV, pgs. 456 y 457. Referencia a ste efectuada en la sesin de 30 de julio de 1860 de la Cmara de Diputados de la Confederacin Argentina, en Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 201. Cabe sealar que una medida anloga se adopt posteriormente en Chile, de acuerdo con los trminos de la Instruccin terica y prctica de la Academia Militar de Chile, aprobada el 16 de marzo de 1817, en MM, documento 2470. 246 Osvaldo MAGNASCO, Introduccin a los cdigos militares de la Repblica, Buenos Aires, Flix Lajouane editor, 1895, pgs. V y VI.
242
256
EZEQUIEL ABSOLO
sis de modernidad jurdica que se cobijaba en los pliegues de las ordenanzas de Carlos III-, no por ello cabe ignorar que a partir de la emancipacin comenz a cobrar vida un derecho penal militar de nuevo cuo, caracterizado por su mayor rusticidad y por su paulatino alejamiento de la tradicin jurdica hispnica. Al respecto, cabe sealar que, amn de la influencia de nuevas ideas, el desarrollo de la guerra de la independencia ejerci una particular gravitacin en la conformacin de lo penal militar patrio. Vale decir, pues, que mientras se proceda a la subrogacin ms o menos anrquica de numerosas normas del corpus jurdico militar carolino -lo que suscitaba diversas dudas acerca de cules eran las normas que se hallaban vigentes 247, y exiga de las autoridades el dictado de aclaraciones sobre el particular 248-, las experiencias blicas revolucionarias orientaban la formacin de un derecho penal castrense original que, adaptado a las circunstancias, pretenda, fundamentalmente, contribuir al logro de la mxima eficiencia castrense 249. De esta manera, la guerra influy decididamente en las caractersticas y en las modalidades jurdico castrenses de la poca. Al respecto, cabe mencionar las habituales dificultades suscitadas para reunir al personal necesario para hacer funcionar los consejos de guerra 250, lo que atestigua el caso de un capitn Luis Perichon, quien en octubre de 1815 se excus de actuar como defensor por tener orden de mar-
Vase, v.gr., el oficio de Nicols de Viana al inspector general, fechado en Buenos Aires el 12 de diciembre de 1814, mediante el cual el director supremo evacu la incertidumbre planteada en torno a la inteligencia que deba darse al artculo 10, ttulo 25, tratado II, de las ordenanzas de Carlos III. En AGN, X-7-8-2. 248 AGN, X-7-8-2. 249 Vase al respecto el oficio de Jos de San Martn al secretario de guerra, coronel mayor Marcos Balcarce; Mendoza, 2 de noviembre de 1815. En Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., cit., vol. I, pg. 359.
247
Vase el oficio del comandante de Punta Gorda de 3 de julio de 1813. En la Sumaria seguida a Jos Videla por homicidio en la persona del soldado Juan de Dios
250
257
Daz, en AGN, X-30-3-4, expediente 959.
258
EZEQUIEL ABSOLO
char a San Juan con su compaa 251. De un modo anlogo, la multitud de los vicios procesales advertidos y la dispersin de los testigos indispensables forj la idea de que era imposible la sustanciacin de los procesos militares con arreglo a las leyes 252, llegndose a admitir tambin que en el trmite de algunas causas se incumpliese con requisitos formales, como el del reconocimiento del cadver por los cirujanos 253. Asimismo, la tardanza en la resolucin de los procesos castrenses se torn habitual 254. Junto con las alteraciones en el mecanismo procesal, las circunstancias blicas tambin gravitaron en el criterio de los magistrados y de los jefes a la hora de resolver los autos 255. As, muchas causas que hoy podramos catalogar de gravedad institucional se decidieron en forma extraordinaria a la luz de consideraciones importantes de poltica 256, pese a la impugnacin planteada por los afectados 257. En definitiva, pues, el concreto ejercicio de la justicia militar se someti a los accidentes de la guerra, como cuando el procesamiento de Juan Gregorio de Las Heras fue suspendido por San Mar-
Oficio de Gavino Garca al presidente de la Comisin Militar Permanente del Ejrcito de los Andes, coronel Jos Matas Zapiola; Mendoza, 10 de octubre de 1815. En AHM, carpeta 471, Seccin Militar, Auditora de Guerra, doc. 4. 252 Oficio de Antonio Gonzlez Balcarce al presidente de la Comisin Militar Permanente; Buenos Aires, 22 de junio de 1814. En AGN, X-7-8-1. 253 V.gr., dictamen del auditor de la delegacin, Cayetano Campana; Villa de Lujn, 22 de mayo de 1819. En AGN, X-30-3-5, expediente 1007. 254 Pueden verse algunas referencias a este proceso en el oficio de San Martn al director supremo -que contiene una resolucin marginal de las autoridades porteas de 4 de marzo de 1814-, fechado en Tucumn el 12 de febrero de 1814, en AGN, X-3-107. 255 Sentencia suscripta por Jos de San Martn el 1 de mayo de 1815, en la causa seguida al soldado Juan Garca. En AHM, carpeta 442. 256 Dictamen del Auditor Bernardo de Vera y Pintado de 30 de septiembre de 1816, en AHM, carpeta 471, seccin militar, auditora de guerra, doc. 13. 257 Vase un ejemplo en Biblioteca de Mayo, t. XIII, pg. 11.707. Vase tambin Guillermo PALOMBO, Derrotas y capitulaciones. Su enjuiciamiento militar.
251
259
Aspectos histricos, en Revista Argentina de Derecho Militar, N 4 (julio de 1986), pg. 58.
260
EZEQUIEL ABSOLO
tn debido a que se avecinaba un combate 258. Al respecto, tambin son elocuentes aquellos casos en los que los juicios militares se convirtieron en una mera formalidad convalidatoria de decisiones ya adoptadas, como cuando Matas de Irigoyen orden que un anarquista fuese pasado por las armas previa constancia de los hechos imputados por una breve y sumaria indagacin verbal 259, o como cuando Belgrano hizo fusilar a Juan Francisco Borges sin guardar forma alguna, violando groseramente las ordenanzas y el procedimiento necesario a todo juicio 260. En este orden de cosas, adems, corresponde indicar que la riesgosa situacin revolucionaria impuso, muchas veces, la toma de decisiones reidas con la seguridad jurdica paradjicamente enaltecida por la modernidad a la que decan adherir los hombres de Mayo. Ello motiv, por ejemplo, que en ocasiones los simples indicios provocaran la detencin preventiva de las personas 261, que se produjera la condena de los imputados sin admitirse sustanciacin alguna 262, y que se impusiera la vigencia de una especie de peligrosismo precautorio 263 que se traduca en la vigilancia secreta y constante de ciertas personas 264.
258 Oficio reservado de Jos de San Martn al director supremo de Chile; Santiago de Chile, 1 de junio de 1817. En Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., vol. II, cit., pg. 138. 259 Oficio de Matas de Irigoyen a Juan Ramn Balcarce, 21 de octubre de 1818. Transcripto por Armando Alonso PIEIRO, ob. cit., pg. 195. 260 Domingo MATHEU, Autobiografa, cit., pg. 2655. 261 Vase, por ejemplo, la carta de Jos de San Martn al gobernador intendente de Mendoza; Mendoza, 1 de enero de 1816, en DASM, t. II, pg. 165. Sobre el empleo del trmino indicios, vase el dictamen del auditor Bernardo de Vera y Pintado de 28 de marzo de 1816, en AHM, carpeta 443. 262 Dictamen de Bernardo de Vera; 19 de septiembre de 1816. En MM, documento 1211. 263 Vase el empleo de la palabra peligroso en el dictamen pronunciado por el auditor Vera en la causa seguida al coronel Francisco Caldern; Mendoza, 12 de noviembre de 1816. En Juan DRAGHI LUCERO, art. cit., t. I, pg. 146. 264 Causa criminal contra Juan Andrs Pereira, Mendoza, 19 de septiembre de 1814, en AHM, carpeta 442. Dictamen de Bernardo Vera y Pintado -con el conforme de
261
As, tambin, se computaron abundantes procedimientos vio- lentos e indiscretos 265, como en el caso de Ignacio Escalante, a quien se castig sin necesidad de ms juicio ... que la notoriedad misma de su antipatriotismo 266. En otras palabras, el derecho penal militar de la Argentina revolucionaria termin amoldndose a las circunstancias de la guerra 267.
San Martn-, fechado en Mendoza el 8 de enero de 1816, en MM, documento 461. Oficio de Jos de San Martn al asesor de gobierno, Mendoza, 30 de enero de 1816, en AHM, carpeta 443. Bando de 13 de octubre de 1816, art. 3, en Galvn Moreno, ob. cit., pg. 122. Sumario iniciado contra Guillermo Paz, Mendoza, 19 de enero de 1820, en AHM, carpeta 444. Como otro ejemplo de la vigilancia secreta, vase la recomendacin del gobierno al futuro libertador, para que est a la mira de la conducta del Coronel Don Juan Josef Fernndez Campero ex-Marqus de Toxo, preca- viendo con sigilosa prudencia los efectos de cualesquiera siniestra invencin contra los intereses del Estado . Oficio de Jos de San Martn al director supremo, Tucumn, 16 de febrero de 1814, en AGN, X-3-10-7. 265 Vase MM, documento 461. 266 Oficio de Jos de San Martn; Mendoza, 8 de enero de 1817. En Juan DRAGHI LUCERO, art. cit., t. II, pg. 18. 267 Proyecto de modificaciones al rgimen procesal militar, propuesto por el auditor Bernardo de Vera y Pintado; Mendoza, 28 de octubre de 1815. En Archivo de la Nacin Argentina, Documentos..., vol. I, cit., pg. 359.
223
CAPTULO IV LA PENALIDAD CASTRENSE ARGENTINA EN EL TRNSITO HACIA LA ORGANIZACIN DEFINITIVA DE LA REPBLICA (1820-1851)
I. Acontecimientos a. El panorama internacional 1. La situacin en Europa. Durante los aos comprendidos entre 1820 y 1850 el derecho penal militar europeo continu avanzando por el camino abierto en la materia por la modernidad poltica. De este modo, en 1822 se sancion un edicto piamonts que regulaba sistemticamente las penalidades militares, dispositivo que, tras largos aos de estudios, fue reemplazado, en julio de 1840, por un verdadero cdigo penal militar, inspirado en el modelo francs 1. Por su parte, el resto de los estados italianos tambin acompa la tendencia. De este modo, en 1842 apareci un reglamento ponti- ficio de justicia criminal y disciplina militar, en junio de 1848 hizo lo propio una ley penal militar lombarda; y en 1849 co-
Vittorio A. VIORA, La codificazione del diritto penale negli stati sabaudi, Torino, Centro di Studi di Storia del Diritto Italiano dellUniversita di Torino, 1983, passim.
1
224
EZEQUIEL ABSOLO
br vida el cdigo penal militar de la repblica romana 2. Por su parte, el derecho espaol tambin fue objeto de transformaciones. As, durante el denominado trienio liberal se suprimi la jurisdiccin castrense en asuntos civiles, al tiempo que el fuero militar pas a ser considerado como una excepcin onerosa y no como un privilegio que favorezca a los individuos que se hallan sujetos a l 3. Sin embargo, a partir de mediados de la dcada de 1820, restaurado el rgimen absolutista en Espaa, el sistema jurisdiccional de las antiguas ordenanzas carolinas recobr todo su vigor original, e incluso se avanz ms, ya que desde entonces se hizo habitual que los civiles fuesen juzgados por los tribunales castrenses 4. Pero si la legislacin pudo resultar contradictoria, hasta el punto de retrogradar en el camino avanzado, estos aos resultaron particularmente ricos para el desarrollo de la doctrina. En efecto, durante esta poca autores como Constant y como Bentham aportaron ideas que contribuyeron a conciliar las peculiaridades de lo jurdico militar con los preceptos filosficos sustentados por los defensores de la modernidad poltica. De este modo, por ejemplo, el prestigioso pensador ingls arriba mencionado conceptu necesaria la existencia de los tribunales militares, bajo el argumen- to de que stos eran indispensables para la existencia de los ejrcitos. Ello as en tanto que, para nuestro filsofo, la exac- titud de la disciplina militar descansaba enteramente sobre la pronta obediencia de los soldados, los cuales nunca son tan dciles como deben, sino en cuanto ven en el jefe que los manda un juez que puede castigarlos, y que no hay medio de
Cfr. Vincenzo MANZINI, Diritto Penale Militare, Padova, CEDAM, 1928, pgs. 2 y 3, nota 2. 3 Faustino MUGA LPEZ, Antecedentes del Cdigo Penal Militar de 1884 (notas para la historia de la codificacin del derecho penal militar), en Revista Espaola de Derecho Militar, N 2 (1956), pgs. 30 y 31. 4 Manuel BALLB, Orden pblico y militarismo en la Espaa constitucional (18122
225
1983), Madrid, Alianza Universidad, 1983, pg. 88 y ss..
226
EZEQUIEL ABSOLO
escapar, ni intervalo alguno entre la falta y el castigo. Ade- ms, otro argumento de Bentham a favor de la jurisdiccin castrense parta de la idea de que para juzgar era preciso ser perito en el arte, conocimiento especfico que, en lo relativo al mbito castrense, slo poseeran los militares, ya que al decir del pensador ingls slo ellos se encontraran en estado de formar un juicio pronto e ilustrado en todo lo que pertenece a la disciplina, o sobre lo que hubiese ocurrido en una accin de guerra 5. 2. La situacin en Amrica. Mientras tanto, en el nuevo continente tambin se produjeron importantes transformaciones. As, por ejemplo, como derivacin de varios conflictos b- licos y fundamentalmente de la guerra mantenida con Mxico en 1848, en los Estados Unidos de Amrica la Corte Suprema de Justicia elabor, a partir de casos como Martin c/ Mott, de 1827, o Luther c/ Borden, de 1849, una jurisprudencia que convalid la declaracin de la ley marcial toda vez que a juicio de las autoridades una guerra o una rebelin la hiciesen necesaria 6. Por otra parte, en lo que se refiere al Brasil, cabe sealar que producida la independencia y constituido el Imperio, all sigui aplicndose el antiguo derecho militar portugus, tal como lo reconoci implcitamente el art. 308 del cdigo criminal civil de diciembre de 1830. Sin embargo, el ordenamien- to jurdico castrense brasileo tambin fue objeto de algunas modificaciones parciales, como consecuencia de la sancin de disposiciones patrias especficas 7.
Jeremy BENTHAM, De la organizacin judicial y de la codificacin (extractados de varias obras de Jeremas Bentham, jurisconsulto ingls por E.Dumont), Madrid, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipogrfica, 1845, pgs. 20 y 21. 6 Respecto de la experiencia mexicana, vase William WHITTING, Poderes de guerra bajo la constitucin de los Estados-Unidos, Buenos Aires, Imprenta de El Nacio- nal, 1869, pgs. 232 y 388. 7 Ladislau DOS SANTOS TITRA, O auditor brasileiro, Porto Alegre, Typographia
5
227
de Isidoro Jos Lopes, 1844, passim. Agradecemos a Marinonio Lages el habernos facilitado fotocopia de esta obra.
228
EZEQUIEL ABSOLO
Experiencias anlogas tambin tuvieron lugar en las nuevas repblicas hispanoamericanas. As las cosas, cabe decir algunas palabras acerca de Mxico, Colombia, Bolivia y Chi- le. En cuanto al primero de los pases nombrados, si bien en enero de 1822 se design a los integrantes de una comisin destinada a redactar un cdigo militar 8, los avatares de la poltica azteca impidieron la concrecin de este anhelo. En consecuencia, hasta bien entrado el siglo XIX no slo continuaron aplicndose las viejas ordenanzas carolinas -que incluso fueron reimpresas varias veces durante el perodo independiente 9-, sino que el fuero militar mexicano sigui constituyendo un privilegio, caracterstica que suscit frecuentes contiendas de competencia con la jurisdiccin ordinaria 10. Por otra parte, en lo que se refiere a Colombia podemos decir que en 1823 se modific la estructura de la jurisdiccin militar, al erigirse una corte marcial de cinco miembros -de los cuales dos deban ser togados11 . Adems, que en 1828, durante la ltima gestin presidencial de Simn Bolvar, se impuso la aplicacin de la ley marcial a los civiles 12, aunque
Vase, adems, el comentario bibliogrfico de la obra de H. CANABARRO REICHARDT, Esboo de uma histria do Direito militar brasileiro. 1843-1943, publicado en Revista Espaola de Derecho Militar, N 1 (enero-junio de 1956), pg. 124. 8 Oscar CRUZ BARNEY, Las ordenanzas generales de los ejrcitos de Carlos III en el Mxico independiente, original mecanografiado presentado al XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, San Juan de Puerto Rico, mayo de 2000, pg. 18. 9 Idem ant., pg. 38. 10 Linda ARNOLD, Buscando a Mxico: conflictos, jurisprudencia y la Suprema Corte Mexicana (1825-1853), en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, N IV (1992), pg. 260 y ss.. 11 Ley de 2 de agosto de 1823. En Francisco DE PAULA SANTANDER, Diarios de campaa, libro de rdenes y reglamentos militares, 1818-1834, Bogot, Biblioteca de la Presidencia de la Nacin, 1988, pgs. 124 y 125. 12 Livio SCHIAVENATO ACOSTA, Las leyes marciales del Libertador, en Revista de las
229
Fuerzas Armadas (Colombia), vol. XXXVII, N 108 (julio-septiembre de 1983), pg. 279.
230
EZEQUIEL ABSOLO
ello no fue bice para que la vieja normativa hispnica siguiera rigiendo sin mayores alteraciones 13. Ello as, fue bajo la presidencia de Francisco de Paula Santander que las ideas renovadoras alcanzaron un mayor predicamento. De este modo, a mediados de la dcada de 1830 no slo se abolieron las penas de palos y se estableci que en materia de derecho penal militar no podran aplicarse penas si en virtud de sentencias judiciales 14, sino que hasta se pens seriamente en redactar un cdigo militar patrio 15. Malogrado este anhelo en Colombia, no sucedera lo mismo en Chile, pas en el cual las antiguas disposiciones carolinas serviran de base para la redaccin de las ordenanzas patrias de 1839 16. Asimismo, tambin en Bolivia se produciran cambios. En efecto, bajo la presidencia del mariscal Andrs de Santa Cruz, en diciembre de 1829 se sancion all un reglamento orgnico militar, cuyo captulo noveno, referido a la administracin de justicia, se redact teniendo en cuenta los lineamientos procesales de los Juzgados Milita- res de Coln de Larritegui 17. Asimismo, en 1846 y en la ltima repblica mencionada, el presidente Jos Ballivin im-
13 Al respecto, vase el art. 108 de la Constitucin de 1830. Franciso AFANADOR CABRERA, El orden jurdico militar, en Revista de las Fuerzas Armadas (Colombia), vol. XXXVII, N 108 (julio-septiembre de 1983), pg. 290. 14 Art. 74 de la ley orgnica de las Fuerzas Armadas colombianas de 1 de junio de 1834. En Francisco DE PAULA SANTANDER, ob. cit., pg. 186. 15 Adicin a la ley orgnica de las Fuerzas Armadas colombianas de 1 de junio de 1834. Idem ant., pg. 192. 16 Cfr. el decreto chileno de 25 de abril de 1839, suscripto por Joaqun Prieto y Ramn Cavareda. En Ricardo ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile, de 1810 hasta el 1 de junio de 1912. Santiago de Chile, Imprenta, litografa y encuadernacin Barcelona, 1913, t. I, pg. 319. 17 Carlos Manuel SILVA RUIZ, Bolivia primer pas en Amrica con legislacin propia. Los cdigos Santa Cruz, en Corte Suprema de Justicia. Pasado y presente, Sucre, Corte Suprema, 1989, pgs. 102 y 103. Jos Mara PAZ, Memorias pstumas, t. IV, Buenos Aires, Ediciones Estrada, 1957, pg. 377.
231
puls la sancin de un cdigo de enjuiciamientos militar, fundado en un concepto personal del fuero castrense 18 .
b. El rgimen jurdico militar argentino durante la dcada de 1820 1. Los cambios introducidos en la ponderacin de lo penal castrense en los inicios de la autonoma bonaerense. Desde el surgimiento mismo de Buenos Aires como provincia, sus autoridades se preocuparon por la regulacin de lo jurdico castrense. As, mientras que el 24 de marzo de 1820 el gobernador Sarratea dict un bando relativo a la desercin 19, una semana ms tarde se estableci un tribunal militar extraordinario, que integrado por los coroneles mayores Hilarin de la Quintana y Nicols de Vedia, el coronel Luis Berutti, y el auditor Antonio Esquerrenea, estuvo destinado a juzgar la conducta de los jefes y de los oficiales sos- pechados de apoyar una intentona revolucionaria protagonizada por Carlos Mara de Alvear 20. Posteriormente, el 26 de mayo del mismo ao, dicho tribunal fue reemplazado por una comisin militar, cuerpo que tuvo por vocales al brigadier Mi- guel de Azcunaga y a los coroneles Jos Gascn y Pedro An- drs Garca, en tanto que el coronel Manuel Dorrego ofici de fiscal 21. Por otra parte, y ya en septiembre de 1821, el gobierno porteo dict un indulto por quince das para la ciudad y por treinta para la campaa, en beneficio de los desertores que se presentasen voluntariamente ante las autoridades 22.
Cfr. Cdigo de enjuiciamientos militar, Paz de Ayacucho, edicin oficial, 1847. Agradecemos a Jos M. Mariluz Urquijo el habernos facilitado la consulta de este cdigo. 19 Transcripto en Marcos DE ESTRADA, Manuel de Sarratea. Prcer de la revolucin y de la independencia, Buenos Aires, Ediciones Barreda, 1991, pg. 141. 20 Ercilio DOMNGUEZ, Coleccin de leyes y decretos militares concernientes al ejrcito y armada de la Repblica Argentina, t. I, Buenos Aires, Compaa Sud-Ameri18
232
EZEQUIEL ABSOLO
cana de Billetes de Banco, 1898, pgs. 304 y 305. 21 Idem ant., t. I, pg. 306. 22 Idem ant., t. I, pg. 314.
233
Tiempo despus, una vez estabilizada la situacin institucional de la nueva provincia bajo el gobierno de Mar- tn Rodrguez y de sus colaboradores, la anterior poltica jurdico castrense coyuntural fue abandonada en beneficio de un ambicioso y profundo programa de reformas, orientado a transformar el carcter del fuero militar 23 y a imponer la codificacin del rgimen penal castrense patrio. Al respecto, cabe sealar que el espritu de este proceso se inspir fundamentalmente en las concepciones de Jeremy Bentham 24 -comentadas arriba- y en las de Benjamin Constant 25. As, y dado que ya hemos aludido a las ideas del primero, corresponde decir ahora que el pensador suizo reputaba como esencial terminar con el imperio de las jurisdicciones castrenses privilegiadas y extendidas ms all de sus lmites, y que tambin era partidario de que los delitos meramente militares fuesen juzgados por tribunales castrenses especiales 26. De este modo, bajo el estmulo de las ideas de Bentham y de Constant -no pocas veces citadas o glosadas en el curso de los debates parlamentarios porteos-, los dirigentes bonae-
Jorge CABRAL TEXO, La ley de abolicin de los fueros personales de la provincia de Buenos Aires. Su subrogacin por los fueros de causa, en Homenaje a Salvador de la Colina, Eva Pern, Ministerio de Educacin, Universidad Nacional Eva Pern, 1952. 24 Ricardo PICCIRILLI indaga en la influencia del filsofo ingls en Buenos Aires en Los principios de Bentham en la legislacin portea, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 11 (1960). En cuanto a la repercusin del utilitarismo entre los legisladores porteos, cabe recordar la referencia a la aplicacin del gran principio de utilidad (subrayado en el original) efectuada por el representante Fernndez de Agero; cfr. Diario de Sesiones de la Honorable Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aries (en adelante, DSHJRBA), sesin del 29 de octubre de 1823, pgs. 439 y 440. Vase, adems, DSHJRBA, sesin del 15 de octubre de 1822, pg. 425. 25 Respecto de un ejemplo del influjo de las ideas de este pensador en el Buenos Aires post revolucionario, vase Jos M. MARILUZ URQUIJO, Manuel Jos Garca. Un eco de Benjamn Constant en el Plata, Journal of Inter-American Studies, vol. IX, N 3 (julio de 1967), pgs. 438 a 440. 26 Benjamn CONSTANT, Curso de poltica constitucional (traducido libremente
23
234
EZEQUIEL ABSOLO
al espaol por Marcial Antonio Lpez), t. II, Burdeos, Imprenta de Lawalle, Jven y Sobrino, 1821, pgs. 68 a 71.
235
renses conceptuaron necesario no reconocer ms diferencia de jurisdicciones que las exigidas por la naturaleza de los distintos servicios pblicos y de los mismos asuntos sometidos a juicio. Adems, convencidos de que la obtencin de la perfeccin social dependa del mayor o menor vigor del principio de la igualdad ante la ley -definido como el primer ga- rante de la libertad de los hombres 27-, tambin compartan la creencia de que el imperio de las jurisdicciones privilegiadas afliga a los pueblos y retardaba su civilizacin 28. Asimis- mo, como derivacin de lo referido, consideraban que el carcter privilegiado de la jurisdiccin militar conspiraba contra el poder de las leyes y generaba el entorpecimiento de las formas judiciales 29. En consecuencia, estaban persuadi- dos de que para lograr el imperio de un rgimen jurdico de verdadera libertad resultaba imprescindible abolir los fueros 30. Empero, ello no impeda que los bonaerenses recono- ciesen la importancia de la justicia militar como un eficaz regulador de la disciplina castrense 31. De este modo, se discrimin entre un fuero militar de carcter real -cuya existencia se consideraba indispensable para el funcionamiento del ejrcito de la provincia-, y otro de carcter personal, al que se reprobaba en tanto que opuesto a los principios jurdicos impulsados desde la revolucin 32. Al respecto, no est de ms recordar que a partir de ciertos excesos protagonizados por algunos beneficiarios del fuero militar las columnas periodsticas comenzaron a dirigir
27 Igualdad, artculo sin firma aparecido en El Centinela (Buenos Aires), N 49, 29 de junio de 1823. En Senado de la Nacin, Biblioteca de Mayo. Coleccin de Obras y Documentos para la Historia Argentina, t. IX-2, Buenos Aires, 1960, pg. 8.685. 28 Cfr. los considerandos del decreto bonaerense de 8 de julio de 1823 en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 354. 29 Igualdad, art. cit., pg. 8.685. 30 DSHJRBA, sesin del 15 de octubre de 1822, pgs. 424 y 425.
236
Idem ant., sesin del 3 de noviembre de 1823, pgs. 453 y 454. 32 Idem ant., sesin del 15 de octubre de 1822, pg. 427.
31
EZEQUIEL ABSOLO
237
agudas crticas contra el mecanismo jurisdiccional castrense en vigencia. De este modo, por ejemplo, despus de caracterizar al fuero castrense tradicional como un abuso que ofenda la dignidad del pueblo y las leyes por las cuales se rige 33, en enero de 1822 el periodista Ignacio Nez proclam la necesidad de exterminar esa costumbre gtica que se apoyaba en un principio destructor de todo el orden social 34. Por su parte, en agosto del mismo ao el distinguido jurista Manuel Antonio de Castro tambin se refiri con acritud a los fueros privilegiados 35. 2. La incidencia de las nuevas ideas en el rgimen jurdico militar porteo. La abolicin del carcter personal del fuero y las aspiraciones en materia de codificacin. As las cosas, la puesta en prctica de las nuevas ideas comenz a manifestarse en la adopcin de medidas tales como el decreto de 12 de abril de 1822, en virtud del cual se redujo el goce del fuero de los milicianos a su exclusiva persona 36, o como la supresin de la competencia de los tribunales castrenses en asuntos de naturaleza mercantil 37. Pero esto no fue sino el comienzo de un proceso que culminara a mediados de 1823, con la definitiva abolicin del carcter personal del fuero castrense. Al respecto, cabe recordar que el itinerario que se reco- rri para arribar a este resultado fue bastante sinuoso. En
Cfr. el acta N 10 de la Sociedad Literaria de Buenos Aires; Buenos Aires, de 26 de enero de 1822. Reproducida al completo en Gregorio F. RODRGUEZ, Contribucin histrica y documental, t. I, Buenos Aires, Casa Jacobo Peuser, 1922, pg. 314. 34 El Argos de Buenos Aires, N 4, de 30 de enero de 1822. Reimpresin facsimilar de la Biblioteca de la Academia Nacional de la Historia, t. XIV, Buenos Aires, 1937, pg. 217. 35 La Gaceta de Buenos Aires, N 70, de 29 de agosto de 1821. Reimpresin facsimilar de la Junta de Historia y Numismtica, t. VI, Buenos Aires, 1915, pg. 593. 36 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pgs. 330 y 331.
33
238
37
EZEQUIEL ABSOLO
Cfr. las palabras de Manuel J. Garca en DSHJRBA, sesin del 15 de octubre de 1822, pg. 423.
239
efecto, los orgenes de esta trascendente medida no tuvieron lugar sino en el curso de una discusin parlamentaria en torno a la reforma del clero bonaerense, ocasin en la cual el diputado Pedro Somellera sostuvo que si se pensaba en eliminar la jurisdiccin personal eclesistica, tambin deba suprimirse el resto de los fueros privilegiados, incluido el militar. Curiosamente, a pesar de que la mayora de sus colegas en la Cmara compartan este criterio, la primera reaccin de la Legislatura portea frente a la propuesta de Somellera estuvo lejos de constituir un cerrado apoyo. Em- pero, cabe recordar que los motivos de esta actitud reticente eran de ndole exclusivamente coyuntural, como lo dej sentado el entonces ministro de Hacienda de la provincia, Ma- nuel Jos Garca, al decir que si bien nadie poda dudar que el objeto del gobierno era abolir todo fuero y privilegio personal, como incompatible con el sistema adoptado la prudencia exiga ir aplicando el remedio paulatinamente, para que se hiciese menos sensible 38, expresiones que fueron re- forzadas por otras del ministro de Gobierno, Bernardino Rivadavia 39, y del diputado Julin Segundo de Agero. As, por ejemplo, el ltimo de los nombrados manifest que primero corresponda avanzar con la abolicin del fuero eclesistico, y que recin despus deba encararse la extincin del militar, pues en semejante caso la poltica dictaba que se empezase por lo ms fcil, para llegar a lo ms difcil 40. Por otra parte, entre quienes acompaaron la propuesta de Somellera, Jos Valentn Gmez insisti en afirmar que la abolicin de los fueros se fundaba en la naturaleza del gobierno que hoy nos preside 41, mientras que el veterano revolucionario y antiguo auditor de guerra Juan Jos Paso sos-
DSHJRBA, sesin del 15 de octubre de 1822, pg. 422. Idem ant., pg. 429. 40 Idem ant., pg. 425.
38 39
240
41
EZEQUIEL ABSOLO
Idem ant., pg. 424.
241
tuvo que si a una clase tan privilegiada y sagrada, como la del clero, se [le] quitaba el fuero, no haba una razn [vlida] para que no se le quitase a la militar 42. As las cosas, tratando de conciliar las opiniones vertidas en el curso del debate, el diputado Gmez propuso que se aboliese el fuero eclesistico, y que simultneamente se formase una comisin destinada a redactar un proyecto de ley que suprimiese el resto de las jurisdicciones privilegiadas 43. Aprobada esta mocin por la Junta de Representantes, se design a los integrantes de dicha comisin ad hoc 44. Como consecuencia de la resolucin antedicha, Somellera dise un proyecto de ley que fue elevado a la consideracin de la Junta de Representantes el 5 de diciembre de 1822 45, pero que recin se incluy en el orden del da del 23 de junio de 1823. Al respecto, cabe sealar que, en clara adhesin a las ideas de Bentham y de Constant, y al tiempo que estableca la supresin de todo fuero personal en la provincia as en las causas civiles, como criminales por delitos comunes 46, el proyecto de marras tambin reconoci la necesaria existencia de un fuero militar de carcter real. De este modo, en su artculo tercero se deca que el conocimiento de las causas, que se formen para la averiguacin y castigo de delitos, que slo son tales cometidos por un militar, queda sujeto a la jurisdiccin militar, mientras que en el cuarto se dispona
Idem ant., pg. 430. Idem ant., pg. 426. 44 Originalmente, los miembros de esta comisin fueron los diputados Gmez, Daz Vlez, Rojas, Vega y Agero; empero, al poco tiempo el ltimo de los citados renunci, siendo reemplazado por Somellera. Cfr. idem ant., pg. 430; y Abelardo Levaggi, Los fueros especiales. Contribucin al estudio de la administracin de justicia en el Ro de la Plata, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 22 (1971), pg. 75, nota 57. 45 Archivo Histrico de la Provincia de Buenos Aires Ricardo Levene (en adelante, AHPBA), C.48 - A.4 -L.31- documento 194. 46 DSHJRBA, sesin del 23 de junio de 1823, pg. 89.
42 43
242
EZEQUIEL ABSOLO
la sujecin a la misma jurisdiccin de todo delito cometido por los militares dentro de los cuarteles, en marcha, en campaa, o en actos del servicio 47. Sometido este proyecto a la discusin general de la Jun- ta de Representantes bonarense, el miembro informante -quien no fue otro que el mismo Somellera- insisti en la necesidad de terminar con todos los fueros personales, en tan- to que semillero de competencias que perjudicaban a los inocentes y beneficiaban a los culpables 48. Por su parte, cupo al diputado Lezica afirmar que la proclamacin de los principios democrticos por obra de la revolucin haba tornado imprescindible el cese de todo fuero personal, como opues- to a la igualdad 49. As las cosas, el proyecto no suscit otra oposicin que la del coronel Manuel Dorrego, quien si bien consider que ste no poda dejar de ser aplaudido como jus- to, tambin sostuvo que su aprobacin resultaba polticamente inconveniente debido a la falta de ilustracin de los militares, a su fatuo amor por el fuero y a la posibilidad de que los soldados llegasen a considerar la abolicin del fuero como un verdadero despojo 50. En consecuencia, Dorrego propuso dejar la abolicin del fuero castrense para cuando la milicia estuviese cimentada bajo otro pie. Sin embargo, desestima- dos este tipo de argumentos, el proyecto fue rpidamente aprobado en general y en particular el mismo da de su discusin en la Cmara. Por su parte, el 5 de julio de 1823 la ley correspondiente fue promulgada por el Ejecutivo provincial 51, poder que a los pocos das dict un decreto complementario, merced al cual se estableci que, previo a la resolucin de cada cuestin de competencia suscitada a raz de la aplica-
Idem ant., pg. 90. Ibdem. 49 DSHJRBA, sesin del 23 de junio de 1823, pgs. 90 y 92.
47 48
243
1
Idem ant., pgs. 91 y 92. 51 DSHJRBA, sesin del 7 de julio de 1823, pg. 104.
50
244
EZEQUIEL ABSOLO
cin de la ley de 23 de junio, deba consultarse al gobierno, y que el superior tribunal de justicia de la provincia estaba obligado a informar a las autoridades sobre todas las declaraciones que sucesivamente la prctica le vaya haciendo ver que conviene hacerse [en la ley] por punto general 52. As las cosas, con motivo de una cuestin planteada en un expediente criminal ante un juez de primera instancia de la campaa, el 17 de septiembre de 1823 las autoridades porteas dictaron una declaracin relativa a los alcances de la ley de abolicin de los fueros. En virtud de ella se dispuso que todas las causas que girasen por privilegio de fuero ante jueces especiales, no estando an sentenciadas deban ser pasadas en el estado en el que se hallasen a los jueces de primera instancia, mientras que las que se encontrasen en grado de apelacin o recurso de queja correspondan al conocimiento del tribunal de justicia 53. En cuanto a la repercusin de la ley de junio entre los habitantes de la provincia, cabe sealar que si las columnas oficiosas de El Argos se limitaron a reproducir su texto sin mayores comentarios 54, las pginas de El Centinela fueron ms demostrativas del entusiasmo con el que se la recibi. En efecto, en este ltimo peridico se afirm que gracias a esta ley los bonaerenses finalmente eran iguales de hecho y de derecho, y que sus disposiciones constituan una gran prueba de [lo] que se adelanta[ba] en el camino de la libertad 55. Asimismo, en lo atinente a la actitud de los magistrados judiciales, cabe sealar aqu que la abolicin de los fueros personales encontr en el superior tribunal de justicia de la provincia a uno de sus ms celosos defensores 56.
Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 354. Idem ant., pg. 355. 54 El Argos de Buenos Aires, cit., N 52 de 28 de junio de 1823, pg. 217. 55 Igualdad, art. cit., pg. 8.685. 56 Cfr. el oficio elevado por el presidente del Superior Tribunal de Justicia,
52 53
245
Manuel Antonio de Castro, al ministro de gobierno bonaerense; Buenos Aires, 2 de julio
246
EZEQUIEL ABSOLO
No se agot con esto, sin embargo, el impulso renovador. En efecto, como resultado del convencimiento de que el rgimen penal castrense vigente resultaba imperfecto, y como inmediata consecuencia de las incidencias de una causa seguida contra el coronel Celestino Vidal 57, a partir de septiembre de 1822 tanto el gobierno como los legisladores porteos comenzaron a acariciar la idea de suplantar las ordenanzas carolinas por un cdigo militar patrio 58. Fue as que dos aos ms tarde, el 1 de septiembre de 1824, el gobernador Juan Gregorio de Las Heras decidi encargar a una comisin integrada por el coronel mayor Ignacio lvarez, el coronel Blas Jos Pico y el doctor Pedro Somellera, la redaccin de un cdigo penal para el ejrcito de la provincia. En particular, las autoridades porteas aspiraban a que dicho cdigo contribuyese a conservar en todo su rigor la disciplina ms severa, la subordinacin sin lmites y la ms ciega obediencia a sus jefes, y que merced a la expresin de las reglas y [de] los casos se obstaculizase el surgimiento de interpretaciones distorsivas 59. Lamentable- mente, los avatares de la vida poltica del pas incidieron para que la comisin no produjera ningn trabajo concreto, retomndose la idea de codificar el derecho militar patrio recin a mediados del siglo XIX. 3. La situacin en el resto del pas. Ajena a los debates intelectuales que caracterizaron la vida portea de la poca, la
de 1825. Transcripto como apndice en Benito Daz, La igualdad ante la ley: abolicin de los fueros personales (1822-1823); Trabajos y Comunicaciones (La Plata) , N 3 (1952), pg. 33. 57 Vase AHPBA, C. 48 - A. 4 - L. 28- documento 183. 58 DSHJRBA, sesin del 23 de septiembre de 1822, pgs. 256 y 257. Oficio de la comisin militar de la Junta de Representantes -suscripto el 20 de septiembre de
247
1822 por Pedro Andrs Garca, Santiago Rivadavia e Ignacio lvarez- a la presidencia del cuerpo, en AHPBA, C. 48 - A. 4 - L. 28- documento 183. 59 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 372. Registro Oficial de la Repblica Argentina que comprende los documentos espedidos desde 1810 hasta 1873, t. II (1822 a 1852), Buenos Aires, Imprenta La Repblica, 1880, pg. 64.
248
EZEQUIEL ABSOLO
vida penal castrense del resto de las provincias argentinas se desarroll, en gran medida, en torno a los lineamientos jurdico militares de las ordenanzas de 1768. De este modo, no slo se reconoci la subsistencia de estas ltimas, sino que muchas normas del incipiente derecho pblico provincial siguieron reconociendo el carcter personal del fuero castrense. As, entre los numerosos ejemplos que podemos mencionar, el estatuto provisorio santafesino de 26 de agosto de 1819 declar que quedaban en vigor todas las leyes, disposiciones y prcticas que hubiesen regido la administracin hasta el momento, y slo modific las ordenanzas para determinar que el grado de coronel era el ltimo de la carrera de las armas 60. Mientras tanto, en junio de 1820 el gobernador de La Rioja, Francisco Ortiz de Ocampo, consider subsistente el reglamento de milicias de 1801 y dispuso que los milicianos gozaran de fuero castrense en toda especie de causa, ya sea civil o criminal 61. Por otra parte, en lo que se refiere a Crdoba, tambin all se mantuvo la idea de que el fuero militar deba seguir siendo un privilegio estamental. De este modo, pese a reconocer expresamente la unidad de jurisdiccin en materia civil y criminal, el reglamento provisorio que rigi los destinos de la provincia entre 1821 y 1847 dej subsistente la jurisdiccin militar en los trminos previstos por las ordenanzas 62, limitndose a reducir el goce del fuero de los milicianos al tiempo en el que stos prestasen servicio 63. Respecto de lo dicho en ltimo trmino, y en lo atinente a Mendoza, cabe sealar que si bien all continu rigiendo el
60 Vanse los arts. 28 y 59 en Registro Oficial de la Provincia de Santa Fe, t. I (1815 al ao 1847), Santa Fe, Tipografa de La Revolucin, 1888, pg. 40. 61 Archivo del Brigadier General Juan Facundo Quiroga, Buenos Aires, Institu- to de Historia Argentina y Americana Dr. Emilio Ravignani, t. I, 1958, documento 153. 62 Art. 4, captulo 19 del reglamento provisorio de la provincia de Crdoba de 30 de enero de 1821. Transcripto en Mara Laura Sanmartino de Dromi, Documentos Constitucio- nales Argentinos (en adelante, DCA), Buenos Aires, Ciudad Argentina,
249
1994, pg. 722. 63 Art. 6, captulo 26, en DCA, pg. 733.
250
EZEQUIEL ABSOLO
carcter personal del fuero militar 64, el 28 de noviembre de 1820 se estableci el desafuero de los soldados rasos de las milicias, salvo que se encontrasen en actual fatiga 65. Por otra parte, y en lo que se refiere a otras provincias, digamos que la reglamentacin entrerriana para el orden de los departamentos, de 1820, concedi a los oficiales departamentales los mismos fueros y privilegios, que los veteranos en sus respectivas clases 66. Asimismo, que el estatuto provisorio constitucional de Entre Ros, sancionado el 4 de marzo de 1822, reconoci la tcita vigencia de las ordenanzas 67, orientacin que tambin se incorpor al reglamento constitucional catamarqueo de 11 de julio de 1823, aun cuando ste tambin adjudic a la Legislatura provincial la tarea de ordenar todo lo relativo al fuero militar y sus alcances 68. Pese a todo lo dicho, el triunfo de la tradicin jurdico militar hispnica no fue del todo absoluto durante los inicios del rgimen de las autonomas provinciales. En efecto, aunque con cierta timidez, en ms de un distrito se incorporaron instituciones inspiradas en las nuevas ideas jurdicas, tal como lo recordara en 1826 el diputado Gmez durante las sesiones del Congreso Constituyente 69. De este modo, por ejemplo, el estatuto provisorio constitucional correntino del 11 de diciembre de 1821 estableci que ningn oficial, cabo, sargento ni soldado podra ser ejecutado con pena de muer-
64 Vase un ejemplo de lo dicho en el desarrollo de la apelacin planteada en agosto de 1825 por Rosa Corbaln contra su marido, el capitn Pedro Bargas, en un juicio de alimentos. En Actas de la Legislatura de Mendoza, t. I (1820-1827), Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1988, pg. 190. 65 Actas de la Legislatura de Mendoza, cit., pg. 11. 66 DCA, pg. 892 67 Vase el art. 81, en DCA, pg. 920.

68
251
1
DCA pg. 672. 69 Cfr. Emilio Ravignani [ed.], Asambleas Constituyentes Argentinas (en adelante, ACA), t. III, Buenos Aires, Peuser, 1937, pg. 994.
252
EZEQUIEL ABSOLO
te, u otra aflictiva de cuerpo, sin haber sido antes procesado y sentenciado en consejo de guerra, segn la clase a que per- tenezca el reo 70, disposicin que se reiter en el texto de la constitucin poltica de la provincia de 15 de septiembre de 1824 71. Asimismo, resulta evidente que el modelo de la ley portea de junio de 1823 ejerci su influencia en algunos distritos. Al respecto, cabe recordar que en septiembre de 1823 las autoridades sanjuaninas redujeron la competencia de la jurisdiccin castrense a los delitos puramente militares 72, medida que se incorpor a la Constitucin Provincial dictada en junio de 1824 73. Algo semejante tambin sucedi en Salta, donde la poltica de desmovilizacin social encarada por el gobernador lvarez de Arenales contra el fuero gaucho im- plantado por Gemes dio lugar, a fines de octubre 1824, a que la Sala de Representantes provincial discutiese un proyecto de ley de supresin del fuero militar en las causas de naturaleza puramente civil 74. As las cosas, el 2 de noviembre de 1824, luego de plantearse, incluso, la posibilidad de abolir por completo el fuero militar, la competencia de la jurisdiccin castrense saltea se redujo a los asuntos de naturaleza criminal 75, dispositivo que se incorpor posteriormente al texto de un proyecto constitucional 76 .
Vase el art. 6, seccin 7, en DCA, cit., pg. 789. DCA, pg. 806. 72 Art. 1, captulo 6, del reglamento del Poder Judicial de 3 de septiembre de 1823. Transcripto en Abelardo Levaggi, Orgenes de la codificacin argentina: los reglamentos de administracin de justicia, Buenos Aires, Museo Social Argentino, 1997, pg. 483. 73 DCA, pg. 1170. 74 Respecto de la repercusin de este proyecto en Buenos Aires, vase El Argos de Buenos Aires, N 95 de 20 de noviembre de 1824, reimpresin facsimilar de la Biblioteca de la Academia Nacional de la Historia, t. XIX, Buenos Aires, 1941, pgs. 422 y 423. 75 Atilio Cornejo, El derecho privado en la legislacin patria de Salta, Buenos
70 71
253
Aires, Instituto de Historia del Derecho Argentino, 1947, pgs. 26 a 29. 76 Vase DCA, cit., pgs. 1133 y 1134.
254
EZEQUIEL ABSOLO
4. Los debates sobre la materia en el Congreso Cons- tituyente de 1824. Durante la dcada de 1820 lo jurdico militar tambin mereci algn espacio en el seno del Con- greso Constituyente, aun cuando este cuerpo no expres mayor inters respecto de este tipo de asuntos, como lo demuestra el hecho de que los diputados nunca hallaran el tiempo suficiente para evacuar una consulta sobre los alcances del fuero militar elevada el 3 de enero de 1825 por la inspeccin general del ejrcito 77. De este modo, en el campo de las concretas medidas jurdico militares aprobadas, cabe sealar que en diciembre de 1825 el Congreso autoriz al gobierno a conceder al jefe del ejrcito en operaciones las facultades previstas en el artculo 6, ttulo 1, tratado VII de las ordenanzas carolinas, vale decir, la posibilidad de ejercer el mando absoluto militar en las provincias comprometidas por la contingencia blica 78. Adems, que en diciembre del ao siguiente se aprob la presencia de un auditor en la plantilla del estado mayor del ejrcito 79. Asimismo, que en el texto de la Constitucin de 1826 se reconoci la tcita vigencia de la antigua legislacin militar hispnica merced al expediente de facultar al Poder Ejecutivo nacional proveera para proveer con arreglo a ordenanza a las consultas que se le ha- gan en los casos que ella previene, sobre las sentencias pronunciadas por los juzgados militares 80. Al margen de esta magra produccin normativa, no est de ms sealar que el Congreso tambin fue caja de resonancia de las tendencias jurdico militares renovadoras que se haban manifestado aos antes en Buenos Aires. En este sentido, cabe referir que en el curso de algunos debates se ex-
Vase ACA, t. II, pg. 553. ACA, t. II, pgs. 290 y ss., y 340. 79 Sesiones del Congreso Constituyente de 25 de octubre y 12 de noviembre de 1825, en ACA, t. II, pgs. 195 y 220.
77 78

80
255
ACA, t. III, pg. 1197.
256
EZEQUIEL ABSOLO
pres el anhelo de reemplazar el corpus jurdico militar de 1768 por un cdigo militar, u ordenanza del ejrcito de la nacin 81, propuesta que, sin embargo, fue rechazada -en tanto que considerada inoportunapor los diputados Dorrego 82 y Cavia 83. Por otra parte, cabe tener presente que la mayoritaria opinin en el Congreso fue inequvoca- mente contraria al carcter privilegiado del fuero castrense 84, si bien algunas veladas pretensiones de llegar a la completa desaparicin de toda jurisdiccin militar suscitaron tambin la oposicin de Manuel Dorrego, quien defendi la competencia de los tribunales castrenses para resolver los delitos de naturaleza militar, bajo el argumento de que los imputados en estas causas deban ser juzgados por jueces inteligentes, que son del arte, y peritos en los acontecimientos de esta clase 85 . En cuanto al rechazo del carcter personal del fuero, cabe sealar tambin que los integrantes de la Comisin de Asuntos Constitucionales del Congreso -vale decir, Valentn Gmez, Manuel Antonio de Castro, Francis- co Castellanos, Eduardo Prez Bulnes y Santiago Vzquez- llegaron a sostener que aqul deba desaparecer 86. Incluso ms, encandilados por el ejemplo de la ley portea de 1823, algunos diputados, como Medina y el ya mencionado Gmez, consideraron, equivocadamente, que el fuero militar privilegiado ya haba desaparecido de todo el pas 87.
81 Palabras del ministro de Guerra de la Nacin, Marcos Balcarce, en ACA, t. I, pg. 1391. 82 Sesin del Congreso Constituyente de 8 de agosto de 1826, en ACA, t. III, pg. 373. 83 Sesin del Congreso Constituyente de 9 de agosto de 1826, en ACA, t. III, pg. 385. 84 Sesiones del Congreso Constituyente de 9 de agosto y 9 de octubre de 1826. Ambas en ACA, t. III, pgs. 386, y 994 a 998. 85 Sesin del Congreso Constituyente de 9 de octubre de 1826, en ACA, t. III, pg. 996.

86
257
ACA, t. III, pg. 994. 87 Sesiones del Congreso Constituyente de 12 de noviembre de 1825 y 9 de octubre de 1826. En ACA, t. II, pg. 223 y t. III, pg. 994.
258
EZEQUIEL ABSOLO
c. Caracterizacin de la penalidad castrense patria en el contexto de las guerras civiles 1. Los principales acontecimientos de la dcada de 1830. Vuelto el pas al estado de inconstitucin, durante la dcada de 1830 las provincias siguieron reconociendo, implcitamente, la vigencia de las ordenanzas carolinas, aunque en alguno que otro caso tambin se dictaron normas jurdico castrenses complementarias. As las cosas, los estatutos jujeos de noviembre de 1835 y febrero de 1839 dejaron subsistente en la nueva provincia el rgimen penal de las ordenanzas 88, en tanto que un decre- to de febrero de 1837 reconoci que el fuero militar segua teniendo carcter de privilegio personal para las viudas e hijos de todo individuo del ejrcito y para los oficiales de las milicias provinciales, desde la clase de alfrez, inclusive para arriba 89. Muy distinto fue, en cambio, el criterio expresado en el reglamento de administracin de justicia mendocino de 1834, dado que con ste se decidi dar por finalizado el carcter personal del fuero militar 90. Por otra parte, tambin cabe recordar aqu que la Consti- tucin correntina de 4 de agosto de 1838 mantuvo, en materia jurdico militar, disposiciones anlogas a las establecidas durante la dcada de 1820 91 . Asimismo, que en materia de propuestas de reforma, se destacaron el art. 162 del proyec- to de Constitucin tucumana de 1834 -en tanto que dirigido a
Vanse los arts. 37 del Estatuto Provisorio de 1835 y del Estatuto Provincial de 1839; ambos transcriptos en DCA, pgs. 971 y 983. 89 Tefilo SNCHEZ DE BUSTAMANTE, El derecho privado patrio en la legislacin de Jujuy, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Historia del Derecho, 1958, pg. 45. 90 Vase el art. 1 del captulo final, en DCA, pg. 1067. Adems, Abelardo LEVAGGI, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pg. 389.
88

91
259
Vanse el art. 10, captulo II, y el art. 5, captulo IV, ambos de la seccin 6, en DCA, pgs. 826 y 828.
260
EZEQUIEL ABSOLO
terminar con la vigencia de la jurisdiccin militar de carcter personal 92-, y el tmido intento porteo de mediados de la dcada, orientado a renovar el rgimen de la administracin de justicia en asuntos del fuero militar 93. 2. La regulacin de lo jurdico militar argentino entre el apogeo y la desaparicin del sistema confederal. Lejos tambin del espritu renovador de los aos 20, durante la dcada de 1840 las regulaciones jurdico militares argentinas continuaron transitando por la senda tradicional, salvo en lo atinente a la introduccin de algunas modificaciones en materia de fuero. De este modo, se sigui admitiendo la vigencia de las ordenanzas en el art. 46 de la Constitucin santafesina de julio de 1841 94, en el Cdigo Constitucional Provisorio de la provincia de Crdoba de febrero de 1847 95, y en el Estatuto Provisorio jujeo de enero de 1851 96. As las cosas, salvo el caso de San Juan, en donde al parecer el gobernador Nazario Benavdez mand a aplicar las leyes penales del Ejrcito de los Andes 97, tericamente las fuerzas militares de la poca continuaron rigindose por el dispositivo carolino 98, si bien las exigencias de la vida militar llegaron a imponer el dictado de algunas modificaciones a
DCA, pg. 1352. Cfr. la participacin Eduardo Lahitte en el debate de la Junta de Representantes bonaerense de 19 de mayo de 1836. Reproducido en La Gaceta Mercantil, N 3894, sbado 28 de mayo de 1836. 94 Registro Oficial de la Provincia de Santa Fe, cit., pg. 385. 95 Vase DCA, pgs. 754 y 755. 96 DCA, pg. 996. 97 Antonio Zinny, Efemeridiografa argiroparquitica, en La Revista de Buenos Aires. Historia americana, Literatura y Derecho, ao VIII, N 89 (septiembre de 1870). 98 Vanse, v.gr., el decreto correntino de 23 de agosto de 1840 que aparece en el Boletn Oficial de Corrientes, t. IV (1838-1841), pg. 273; y Jos Mara P AZ , ob. cit., t. IV, pg. 86.
92 93
261
ste 99. Empero, en la prctica el sistema jurdico de las ordenanzas fue distorsionado o, incluso, completamente ignora- do. En este sentido, tngase presente que no fueron pocos los jefes autorizados a aplicar penas discrecionales, ajenas a los textos legales 100. As, por ejemplo, Justo Jos de Urquiza impona la disciplina en sus ejrcitos de un modo ms o menos arbitrario, merced a la aplicacin de severos corrrectivos en proporcin a las faltas cometidas 101. En cuanto al tema del fuero militar, durante esta poca nuevas provincias argentinas se sumaron a la abolicin de su carcter personal. De este modo, el reglamento de polica riojano de marzo de 1844 prohibi que la jurisdiccin castrense se inmiscuyese en el conocimiento de causas ordinarias 102. Por otra parte, y siguiendo el ejemplo de un proyecto de constitucin elaborado por Juan Mateo Arriola, Fermn Pampn y Antonio Bentez 103, a partir de julio de 1847 y merced al dictado de un reglamento de administracin de justicia, Co- rrientes slo admiti el carcter real del fuero castrense 104. Tambin Entre Ros se adhiri a la tendencia, lo que tuvo lugar en abril de 1849, cuando a imitacin de la ley portea de 1823, su reglamento de administracin de justicia decidi abolir todos los fueros personales, y circunscribir la jurisdiccin militar al conocimiento de aquellos delitos que slo eran
99 Decreto correntino de 26 de octubre de 1843, en Boletn Oficial de Corrientes, cit., t. V (1842-1846), pg. 150. 100 Vanse los decretos correntinos de 21 de junio de 1843, de 28 de diciembre de 1843 y de 7 de abril de 1846; todos en Boletn Oficial de Corrientes, t. V, cit., pgs. 132 y 133, 155, y 374. 101 Carta de Urquiza al encargado de las relaciones exteriores, Juan Manuel de Rosas, mayo de 1847. Transcripta parcialmente por Julio VICTORICA, Urquiza y Mitre. Contribucin al estudio histrico de la organizacin nacional, Buenos Aires, Hyspamrica, 1986, pg. 269. 102 Abelardo LEVAGGI, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pg. 350. 103 DCA, pg. 856. 104 Abelardo LEVAGGI, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pg. 207.
262
EZEQUIEL ABSOLO
tales cometidos por un militar 105. Asimismo, en enero de 1851 la Legislatura jujea dict una ley casi en todo idntica a la portea de junio de 1823 106. En otro orden de cosas, no est de ms recordar aqu que en tanto lo referido arriba tena lugar en el territorio de la Confederacin Argentina, en el extranjero muchos de los argentinos exiliados tomaron algn contacto con el derecho militar. Tal, por ejemplo, los casos de Valentn Alsina, quien abord tangencialmente este tipo de asuntos al escribir una obra de derecho internacional en Montevideo, o el de Jos Barros Pazos, quien lleg a actuar como defensor militar en Chile 107.
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Principales lineamientos del derecho militar contemporneo. Aunque, como ya lo hemos demostrado arriba, a lo largo del perodo 1820-1851 las viejas ordenanzas espaolas -calificadas en alguna 108 ocasin como ordenanzas de la patria 109 conservaron oficialmente su vigencia , en la
105 Dictamen de Ramn Ferreira de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 40. Abelardo LEVAGGI, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pgs. 274 y 292. 106 Tefilo SNCHEZ DE BUSTAMANTE, ob. cit., pg. 45. 107 Cfr. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Coleccin documental Barros Pazos, documento 399. 108 Jos Cabero, certificacin de la sentencia de fusilamiento de Jos Miguel Carrera; Mendoza, 3 de septiembre de 1821. Transcripta en Cristian GARCA GODOY, Toms Godoy Cruz. Su tiempo, su vida, su drama. Ensayo crtico , Washington D.C., Full Life, 1991, pg. 432. 109 Entre los innumerables ejemplos que se pueden citar a este respecto, vanse: oficio del sargento Bernardo Mara Ximnez al auditor de guerra de Mendoza, Mendoza,
263
medida en que se reconoca la necesidad de contar con una legislacin penal especial para el ejrcito fundada en los principios de rigurosidad y de celeridad 110, en la concreta vida forense argentina las disposiciones carolinas resultaron paulatinamente alteradas 111. De este modo, un publicista dijo que en tanto que el texto literal de las ordenanzas era una cosa, lo practicable en el da era otra, y que ello daba origen a un autntico laberinto de donde no se poda salir a la claridad con el hilo de la razn, sin destruir a diestra y a siniestra muchas partes del edificio que, como gtico, est[ba] lleno de sinuosidades y lugares tenebrosos 112. As las cosas, el rgimen de las penalidades militares hispnicas comenz a ser interpretado con particular indulgencia a la luz de los nuevos criterios jurdicos patrios 113. En este sentido, no pocas veces los consejos de guerra hicieron caso omiso de la severidad de las leyes 114 -sobre todo en los casos en los que resultaban comprometidos los milicianos 115 y los 116 oficiales inexpertos -, y evitaron la rigurosa observancia de las
circa 1822, en Archivo Histrico de Mendoza (en adelante, AHM), carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, doc. 62. ACA, t. II, pg. 297. El Tiempo (Buenos Aires), edicin de 17 de febrero de 1829, transcripta en Julio Arturo Benencia, Partes de batalla de las guerras civiles, 1822-1840, t. II, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1976, pg. 166. Sentencia dictada en Crdoba el 6 de junio de 1835 en autos Lara; sntesis de sta en Mara Mnica GHIRARDI DE HILLAR, La campaa cordobesa a travs de los procesos judiciales (1835-1839), Crdoba, 1986, pgs. 171 y 172. 110 DSHJRBA, sesin de 23 de junio de 1823, pg. 93. 111 Vase, v.gr., la conclusin del juez fiscal, sargento mayor Juan Correa Morales, en la causa del sargento ngel Villareal; Buenos Aires, 3 de noviembre de 1821. En AGN, X-30-3-4, expediente 965. 112 EL OFICIAL REFORMADO, Continuacin sobre las ordenanzas, en El Centinela, Buenos Aires, N 19, 1 de diciembre de 1822. 113 Dictamen del auditor de guerra de la provincia de Mendoza, Pedro Nolasco Ortiz; Mendoza, 14 de octubre de 1820. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 38. 114 Jos Mara PAZ, ob. cit., t. IV, pg. 81. 115 DSHJRBA, sesin de 3 de noviembre de 1823, pg. 455. 116 Defensa interpuesta por el capitn Nicols Corvaln en la causa del subteniente
264
EZEQUIEL ABSOLO
Juan Eloy Prez. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, doc. 34.
265
ordenanzas 117. Asimismo, en este contexto adquiri gran importancia el conocimiento de la prctica patria en materia de asuntos jurdico militares 118, de modo tal que en los casos dudosos las cuestiones se resolvan remitindose a ella 119. En cuanto a los motivos de la referida transformacin de lo jurdico militar patrio, se dio la concurrencia de varios, desde la creencia de que en el estado de inconstitucin y bajo el imperio del azar de las revoluciones, las leyes no se encontraban bajo su entera observancia 120, hasta la atencin a las circunstancias de guerra 121. En otro orden de cosas, debe tenerse presente que el panorama jurdico castrense argentino se complic ms de la cuenta como consecuencia del carcter dscolo de una tropa que, en algunas ocasiones, pretenda evitar el rigor de las penalidades invocando en su favor los derechos de la ciuda- dana 122. As, formados en los excesos de la guerra revolucionaria 123, y tan proclives a insultar a los superiores 124, como a
Jos Mara PAZ, ob. cit., t. IV, pg. 86. Vase, al respecto, la alusin efectuada en la sesin del Congreso Constituyen- te de 9 de mayo de 1825, en ACA, t. I, pg. 1347. Tambin lo que se dijo en DSHJRBA, sesin del da 22 de septiembre de 1822, pgs. 257 y 260. 119 Oficio de la comisin militar de la Junta de Representantes -suscripto por Pedro Andrs Garca, Santiago Rivadavia e Ignacio lvarez- a la Junta de Representantes; Buenos Aires, 20 de septiembre de 1822. En AHPBA, C. 48 - A. 4 - L. 28- documento 183. 120 Dictamen del auditor de guerra de la provincia de Mendoza, Pedro Nolasco Ortiz; Mendoza, 14 de octubre de 1820. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 38. 121 Dictamen del auditor de guerra porteo Ferreyra en la causa del soldado Rufino Martnez; Buenos Aires, 17 de julio de 1828. En Archivo de la Academia Nacio- nal de la Historia, Coleccin Fitte. 122 Defensa del sargento mayor Manuel Olazbal presentada por el sargento mayor Nicols Villanueva en Mendoza, el 22 de junio de 1822, en AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 445, documento 25. Jos Mara PAZ, ob. cit., t. III, pg. 397. 123 Cfr. Guillermo PALOMBO, La organizacin militar en el arroyo Azul (18321852), en El tiempo (Azul), 29 de agosto de 1982. 124 Oficio del sargento Bernardo Mara Ximnez al auditor de guerra de Mendoza; Mendoza, circa 1822. En AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 62.
117 118
266
EZEQUIEL ABSOLO
agredir a los camaradas 125 y a maltratar a los civiles 126, no pocos soldados de la poca terminaban cometiendo robos y fugndose a las tolderas indgenas 127. No era mejor la condicin de los oficiales, siendo, en efecto, muchos de ellos tacha- dos de inmorales, viciosos y corrompidos 128, adems de poco instruidos en la milicia 129. Pasando al anlisis de la prctica jurdica, cabe sealar aqu que durante esta poca se observaron algunos avances. De este modo, se afirm que para considerar consumado un delito se requera tanto de la accin contraria a la ley como de la voluntad de violarla 130, aludindose as, al dolo como un elemento integrante de las figuras delictivas 131. Por otra parte, adems de recurrirse al empleo de pericias mdicas en materia probatoria 132, se sostuvo la inidoneidad de la prueba fundada en un nico testimonio, no corroborado por otros
125 Sumario contra el soldado Fabin Bentez, Mendoza, abril de 1820. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 29. 126 Un ejemplo, en la denuncia interpuesta por Pedro Jos Pelliza contra el ayudante mayor de plaza Manuel Daz; Mendoza, 1 de febrero de 1823. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 445, documento 34. 127 Proyecto de resolucin en el proceso seguido al desertor de la segunda compaa del escuadrn de lnea del regimiento N 5 Pantalen Ramrez, en AGN, X25-7-2. Agradecemos a Guillermo Palombo el habernos suministrado este dato. 128 Carta de Prudencio Rosas a su hermano, Juan Manuel de Rosas; Azul, 7 de noviembre de 1834. Transcripta en Guillermo P ALOMBO, La organizacin militar en el arroyo Azul, cit.. 129 Defensa interpuesta por el capitn Nicols Corvaln en la causa del subteniente Juan Eloy Prez. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 34. 130 Defensa presentada por el teniente 1 Jos Mara Fretes en la causa del soldado Francisco Vidal; Buenos Aires, 23 de noviembre de 1820. En AGN, X-30-3-4, expediente 967. 131 Defensa del sargento mayor Manuel Olazbal presentada por el sargento mayor Nicols Villanueva; Mendoza, 22 de junio de 1822. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 445, documento 25. 132 Sumario criminal instruido al cabo cvico Francisco Sa por haber herido alevosamente a Jos Santos Sarandon; Mendoza, junio de 1820. En AHM, sumarios
267
civiles y militares, carpeta 444, documento 32.
268
EZEQUIEL ABSOLO
elementos 133. Asimismo, se recomend ponderar la presencia de atenuantes y de agravantes, con el objeto de equilibrar la balanza de la justicia 134. En cuanto al particular referido, se invocaron como atenuantes la contribucin de los reos a las glorias [militares] de la Patria 135 y, en algunas circunstancias, la ignorancia de los encartados 136. Sin embargo, con respecto al ltimo atenuante corresponde indicar que en 1829, para contener la insubordinacin de los genios turbu- lentos e inquietos, las autoridades bonaerenses establecieron que esta excepcin y la de la obediencia resultaran inoponibles para justificar el cumplimiento de un orden que estuviese dirigida al alzamiento armado contra las autoridades constituidas 137 . En lo que se refiere a la materia procesal, la frecuente demora en la sustanciacin de causas 138 agravada en ocasiones por la intervencin de la justicia ordinaria 139, o por hechos fortuitos, como la destruccin de los sumarios a raz de malones indgenas 140-, condujeron a que los operadores ju-
133 Defensa del sargento mayor Manuel Olazbal presentada por el sargento mayor Nicols Villanueva, ya citada. 134 Defensa interpuesta por el capitn Nicols Corvaln en la causa del subteniente Juan Eloy Prez, ya citada. 135 Defensa del sargento mayor Manuel Olazbal presentada por el sargento mayor Nicols Villanueva, ya citada. 136 DSHJRBA, sesin de 3 de noviembre de 1823, pg. 455. 137 Decreto bonaerense de 31 de octubre de 1829. En Ercilio Domnguez, ob. cit., t. I, pg. 493. 138 Oficio de Pedro N. Ortiz al presidente de la Comisin Militar fechada en Mendoza el 22 de julio de 1839, en AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 21. Oficio del presidente de la Comisin Militar mendocina, Jos Mara de Reyna, al ministro de gobierno de la provincia, fechado en Mendoza, el 26 de diciembre de 1842, en AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 32. 139 Vase, en este sentido, el oficio del presidente de la Comisin Militar mendocina, Jos Mara de Reyna, al ministro de gobierno de la provincia; Mendoza, 3 de junio de 1842. En AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 28. 140 Cfr. el oficio del coronel Zelarrayn al comandante Hernndez, de 9 de agosto de 1837, mencionado por Guillermo PALOMBO, Una sumaria sin consejo de guerra en
269
rdico militares reclamasen la puesta en prctica de un trmite breve y sumario para el juzgamiento de los desertores 141, y que solicitasen a las autoridades evitar aquellos retardos que obligaban a los reos a permanecer en prisin ms tiempo del necesario 142. Desde luego, lo exigido no era sencillo, pese a la ms o menos espradica sustanciacin verbal de los procesos 143, en la medida en que el funcionamiento de los consejos de guerra sola ser por dems precario. De este modo, por ejemplo, no fue raro que los tribunales castrenses careciesen de fiscales y de asesores 144. As las cosas, merced al recurso del arbitrio judicial 145 y ajenos a discusiones prolijas 146, la actividad de los consejos de guerra dio lugar a la aplicacin de modalidades procesales no slo no contempladas ni en las ordenanzas, ni en la legislacin complementaria 147, sino que hasta de algunas opuestas a los principios jurdicos revolucionarios. En efecto, a despecho de la idea de que en el proceso militar deba imperar un mnimo de garantas 148, no fue extraordinario que en algunos casos
1837 (el caso del capitn Eugenio Uriden de Quirs), en Revista Argentina de Derecho Militar, N 3 (noviembre de 1984), pg. 45. 141 Dictamen del Consejo Militar fechado en Buenos Aires el 10 de enero de 1827. Transcripto en Armando Alonso Pieiro, Historia del general Viamonte y su poca, 2da. edicin, Buenos Aires, Plus Ultra, 1969, pg. 466. 142 Oficio del presidente de la Comisin Militar mendocina, Jos Mara de Reyna, al ministro de gobierno de la provincia; Mendoza, 15 de noviembre de 1842. En AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 33. 143 Ibdem. 144 AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 38. 145 Dictamen del auditor general, Miguel Villegas; Buenos Aires, 9 de diciembre de 1820. En AGN, X-30-3-4, expediente 967. 146 Palabras del diputado Juan Jos Paso en DSHJRBA, sesin del da 22 de septiembre de 1822, pg. 262. 147 Guillermo PALOMBO, Una sumaria sin consejo de guerra en 1837, art. cit., pg. 43.
270
148
EZEQUIEL ABSOLO
Vanse las palabras de Manuel Dorrego en la sesin del Congreso Constituyente de 4 de julio de 1826. En ACA, t. III, pg. 162.
271
los reos prisioneros terminasen siendo pasados por las armas sin haberse sustanciado forma alguna de juicio 149 . 2. Las penas. En materia de penas, no se cuenta con mayores noticias de que se siguiera aplicando el castigo de baquetas 150, aunque durante estos aos los azotes s continuaron siendo habituales 151. Al respecto, incluso, se sabe que en algn caso se llegaron a suministrar quinientos a un solo reo 152. En este orden de cosas, cabe sealar que, desde noviembre de 1833, el gobierno bonaerense mand limitar el nmero de palos legtimamente imponibles por va correccional a un mximo de 25 153 . En cuanto a la pena capital -convertida, al decir de un contemporneo, en un juguete, a fuerza de tanto repetirla- 154, se recurri a distintas modalidades de aplicacin, como el quinteo 155, o la previa am-
Vanse ejemplos en: Cristian GARCA GODOY, ob. cit., pg. 382. Parte del coronel Juan Pedernera al comandante general de armas de San Juan, coronel Ramn Estomba, campamento en Jocol, 22 de enero de 1827, en Julio Arturo Benencia, Partes de batalla..., cit., t. II, pg. 104. Vanse, adems, la pgina 383 y siguientes de la obra referida en ltimo trmino. 150 En lo atinente a este castigo, cabe recordar que en Espaa fue abolido en 1820. Blanca Esther BULDAIN JACA, Reformas administrativas y sociales del Ejrcito en la transicin poltica de 1820, en Revista de Historia Militar (Madrid), N 65 (1988), pg. 183. 151 Oficio del presidente de la Comisin Militar mendocina, Jos Mara de Reyna, al ministro de gobierno de la provincia; Mendoza; 26 de septiembre de 1843. En AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 39. 152 Oficio del coronel Delgado al comandante general de la campaa bonaerense, Juan Manuel de Rosas; Fuerte Veinticinco de Mayo, 21 de noviembre de 1834. Transcripto en Guillermo PALOMBO, La organizacin militar en el arroyo Azul, art. cit. 153 Orden general del ejrcito de 26 de noviembre de 1833, en AGN, X-24-8-1. Agradecemos a Guillermo Palombo el habernos suministrado este dato. 154 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las Ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, en El Centinela (Buenos Aires), N 21, 15 de diciembre de 1822.
149
272
155
EZEQUIEL ABSOLO
Cfr. el parte del coronel Juan Pedernera al comandante general de armas de San Juan, coronel Ramn Estomba, campamento en Jocol, 22 de enero de 1827; transcripto en Julio Arturo Benencia, Partes de batalla..., cit., pg. 105.
273
putacin de miembros 156. Otra caracterstica de la poca fue la imposicin de penas no previstas en las ordenanzas carolinas. Tales la de destierro y o la de la obligacin del pago de costas procesales 157. Asimismo, los jefes militares no dudaron en recurrir a la aplicacin de castigos no autorizados, como los golpes de puo 158, o el arrastrar a los reos a la cincha del caballo 159. Curiosamente, pese a la brutalidad de estos y otros castigos, no faltaron las voces que reclamaron moderacin, y que recomendaron la sustitucin de los palos y de los azotes, por otras sanciones que no envileciesen a los hombres 160. De un modo anlogo, tambin se propuso que la punicin de las rebeliones y las sublevaciones no concluyese con la vida de unos miembros que al fin vendrn a ser tiles a la sociedad 161 . As las cosas, y merced adems a la perdurable vigencia del arbitrio judicial 162 , se sabe de algn caso en el que la pena capital termin siendo sustituida por la de destierro 163 .
156
Orden general del ejrcito porteo de 6 de febrero de 1833, en AGN, X-
24-8-1.
157 Sentencia recada en la causa de Jos Butirrez y otros, Mendoza, 10 de noviembre de 1843. En AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 41. 158 Jos Mara PAZ, ob. cit., t. III, pg. 177. 159 Dictamen del auditor general de guerra, Villegas, emitido en la causa de ngel Villareal; Buenos Aires, 6 de noviembre de 1821. En AGN, X-30-3-4, expediente 965. 160 EL OFICIAL REFORMADO, Continuacin sobre las ordenanzas, art. cit. 161 Dictamen del auditor de guerra de la provincia de Mendoza, Pedro Nolasco Ortiz; Mendoza, 14 de octubre de 1820. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 38. 162 Puede verse un ejemplo de lo dicho en la sentencia dictada por el gobernador Toms Godoy Cruz el 3 de octubre de 1820 en autos Juan Eloy Prez. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 34. 163 Sentencia recada en la causa del capitn Jos Julin Hermelo; Mendoza, 15 de octubre de 1820. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 38.
274
EZEQUIEL ABSOLO
b. penales
Figuras
1. Algunos tpicos relevantes sobre el particular. Aunque la regulacin de figuras delictivas militares no fue algo que caracterizara la vida jurdica de este perodo, ello no significa que no se haya producido ninguna innovacin en la materia. As, el inters en aplacar la escandalosa desercin 164 -mal que originado en la naturaleza y topografa del pas, [y] en el genio y costumbres de sus naturales, se consideraba de imposible erradicacin 165-, condujo a la incorporacin de algunas clusulas relativas a la represin de este delito en el derecho pblico sinalagmtico de la poca. De este modo, por ejemplo, con la suscripcin del Pacto del Cua- driltero (1822) se estableci la devolucin recproca de todos los desertores de las provincias firmantes, norma que se reiter, entre otras, en la convencin de paz, unin y amistad que acordaron Buenos Aires y Santa Fe el 18 de octubre de 1829 166. Asimismo, con el objeto de poner un freno a la desercin y de escarmentar a los desertores las mismas provincias dispusieron, en el marco de un tratado de 2 de octubre de 1827, la aprehensin de los prfugos militares bonaerenses y santafesinos, y su integracin a las filas del ejrcito nacional 167 . Empero, al margen de estas disposiciones tambin se crearon figuras penales nuevas, como la que estableci el gobernador porteo Rosas el 7 de enero de 1830, castigando con multa, prisin y obligacin de prestar servicio en los cuerpos de lnea, a los civiles que adquiriesen equipo militar de
164 Oficio del coronel Delgado al comandante general de la campaa bonaerense, Juan Manuel de Rosas; Fuerte Veinticinco de Mayo, 21 de noviembre de 1834. Transcripto por Guillermo PALOMBO, La organizacin militar en el arroyo Azul, art. cit. 165 Dictamen del Consejo Militar fechado en Buenos Aires el 10 de enero de
275
1827, en Armando A LONSO P IEIRO , ob. cit., pg. 466. 166 Registro Oficial de la Provincia de Santa Fe, cit., t. I pg. 194. 167 Idem ant., pg. 157.
276
EZEQUIEL ABSOLO
los individuos de tropa 168. Por su parte, un decreto correntino de septiembre de 1842 dispuso como pena aplicable a la desercin, 300 palos para los soldados, y la de 400 y 500 palos, ms la prdida del empleo, para los cabos y los sargentos, respectivamente 169. No conforme con esta medida, dichas penalidades se agravaron sustancialmente al ao siguiente, imponindose a los desertores capturados y a sus cmplices, pena de la vida sin necesidad de sustanciar proceso alguno, al tiempo que se orden que los familiares de los reos fuesen remitidos a la capital provincial a disposicin del jefe de polica 170. Asimismo, en 1846 las autoridades correntinas establecieron una nueva figura penal militar, destinada a castigar la retencin y destruccin indebida del armamento del estado por parte de los soldados 171.
c. Jurisdiccin 1. Las estructuras jurisdiccionales. Al margen del sistema judicial establecido por las ordenanzas de 1768, durante la poca que estudiamos en este captulo algunas provincias comenzaron a modificar sus respectivas estructuras jurisdiccionales en materia militar. Al respecto, el primer caso que podemos mencionar es el de Entre Ros, en donde las tareas instructorias castrenses se adjudicaron a partir de 1820 a los comandantes departamentales 172. Sin embargo, mayor
168 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 498. Registro Oficial de la Repblica Argentina, cit., t. II, pg. 259. 169 Boletn Oficial de Corrientes, t. V (1842-1846), pg. 60. 170 Decreto de 23 de marzo de 1843, en Boletn Oficial de Corrientes, t. V, cit., pgs. 117 y 118. 171 Decreto correntino de 7 de abril de 1846, en Boletn Oficial de Corrientes, t. V, cit., pg. 374. 172 Cfr. el artculo 24 de los reglamentos para el orden de los departamentos; transcripto en DCA, pg. 894.
277
importancia revistieron las modificaciones introducidas respecto del particular en Mendoza en julio de 1822. En efecto, desde esa fecha la resolucin de la primera instancia de los procesos militares provinciales recay en el auditor 173, en tanto que las apelaciones se adjudicaron al poder ejecutivo local, en asociacin del juez de alzadas y del oficial de mayor graduacin de la provincia 174. Adems, a partir del 9 de abril de 1825 la Legislatura mendocina se autoadjudic facultades suficientes como para otorgar gracia en los juicios castrenses 175. En cuanto a lo decidido en otras provincias, cabe sealar que la Constitucin saltea de agosto de 1821 tambin confiri al gobernador, asociado con los integrantes de la cmara de alzadas, la resolucin de las splicas planteadas en los procesos militares 176. Dos aos despus, adems, la Legisla- tura de Salta dispuso la creacin de una comisin militar permanente, compuesta de tres individuos -uno de los cuales deba ser letrado-, para juzgar en primera instancia a los delincuentes que gozasen de fuero militar 177. Respecto a Bue- nos Aires, corresponde decir aqu que todos los gobernantes, y en particular Juan Manuel de Rosas, fueron particularmente celosos en preservar las atribuciones jurdico militares del Ejecutivo provincial. De este modo, por ejemplo, se prohibi expresamente a los jefes castrenses que aplicasen penas capitales sin haber dado cuenta antes al gobierno, salvo en casos extraordinarios y urgentes 178. Asimismo, cabe sealar que,
Oficio del sargento Bernardo Mara Ximnez al auditor de guerra de Mendoza; Mendoza, circa 1822. En AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 62. 174 Actas de la Legislatura de Mendoza, t. I, cit., pg. 66. 175 Idem ant., t. I, pg. 233. 176 Vase el art. 14 de la Constitucin de marras; transcripto en DCA, pg. 1104. 177 Atilio CORNEJO, El derecho privado en la legislacin patria de Salta, ob. cit., pg. 20. 178 Vase AGN X-24-3-2. Agradecemos a Guillermo Palombo el habernos suministrado este dato.
173
278
EZEQUIEL ABSOLO
a partir de octubre de 1834, los asuntos contenciosos de marina, hasta entonces sometidos al conocimiento del capitn de puertos bonaerense, se adjudicaron al conocimiento del auditor general de guerra 179. Adems de lo dicho respecto de las estructuras jurisdiccionales militares en el nivel provincial, cabe indicar que a partir de la dcada de 1830 y vinculada al proceso de fortalecimiento institucional del encargo de las relaciones exteriores, cobr vida, aunque slo para ciertos casos, una especie de jurisdiccin militar de alcance nacional. Al respecto, la tendencia parece haberse iniciado en 1832, cuando el gobernador tucumano Alejandro Heredia confiri a su par santafesino, Estanislao Lpez, potestad suficiente como para disponer el juzgamiento de Jos Mara Paz por medio de un consejo de guerra nacional. Empero, no fue Lpez sino Juan Manuel de Rosas quien dio concrecin a esta doctrina. De este modo, con motivo de un proceso incoado por Pascual Echage contra Francisco Lecoq, Rosas sostuvo que en la hiptesis del juzgamiento de delitos trascendentales a los intereses comunes, los magistrados militares provinciales slo contaban con facultades para instruir las actuaciones mas no para ejecutar sentencias, materia que deba reser- varse a la decisin del encargado de las relaciones exteriores de la Confederacin 180. 2. El empleo de la jurisdiccin castrense para fines ajenos al mantenimiento de la disciplina militar. Aun- que en el Congreso Constituyente de 1824 algunas voces, como la de Manuel Moreno, se alzaron contra el empleo de la ju-
Decreto de 7 de octubre de 1834. En Ercilio DOMNGUEZ, t. I, ob. cit., pg. 559. Vase Vctor TAU ANZOTEGUI, Formacin del Estado federal, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, pgs. 106 y 109. En cuanto a las incidencias del caso Lecocq, consltese AGN, X-5-4-7.
179 180
279
risdiccin militar para juzgar a los civiles 181, la inestabilidad institucional del pas y las experiencias adquiridas sobre el particular durante la primera dcada revolucionaria, hicieron que durante estos aos resultara frecuente la uti- lizacin de la justicia castrense en asuntos ajenos a su finalidad especfica. As las cosas, la ley marcial y el establecimiento del estado de asamblea no slo se emplearon en casos de emergencia blica o para terminar con la reiteracin de algunos delitos ordinarios, sino que tambin se usaron como instrumentos destinados a controlar a la oposicin poltica 182. En este sentido, casos como Lecoq y Salvado- res resultan paradigmticos 183. Yendo al anlisis particular de la ley marcial, cabe indicar que muchas provincias recurrieron a su aplicacin. As, por ejemplo, entre febrero y diciciembre de 1824 rigi en Entre Ros una ley en la que se estableca el juzgamiento militar de todas las personas que promovieran o fomentaren la rebelin, o que contribuyesen a crear un clima de inestabilidad, robando y saqueando en la campaa 184. Casi una dcada despus, en abril de 1833, la Legislatura entrerriana volvi a disponer la creacin de comisiones militares especiales, ahora con el objeto de terminar con al crecido nmero de delincuentes que amenazaban la tranquilidad pblica 185. Tambin por aquellos aos, ms precisamente en 1830 y durante el gobierno del general Jos Mara Paz, se autoriz al Ejecutivo
Sesin del Congreso Constituyente de 3 de julio de 1826. En ACA, t. III, pg. 154. 182 Vanse ejemplos en el oficio del juez fiscal Norberto de Zavala al gobernador de la provincia de Crdoba, brigadier Manuel Lpez; Crdoba, 5 de enero de 1843. En AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 36. Sentencia recada en la causa de Jos Butirrez y otros, Mendoza, 10 de noviembre de 1843, en AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 41. 183 Vase AGN, X-5-4-7. Vctor Tau Anzotegui, Formacin del estado federal, cit., pg. 110. 184 Abelardo LEVAGGI, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pgs. 264 y 265.
181
280
185
EZEQUIEL ABSOLO
Idem ant., pgs. 265 y 266.
281
cordobs a poner en funciones una comisin militar, con el objeto de procesar a los imputados de homicidio, salteamiento de caminos, saqueos y abigeato 186. Posteriormente, en agosto de 1833, la Legislatura cordobesa dispuso el establecimiento de otra comisin castrense, para juzgar entonces a los ciudadanos del fuero comn acusados de conspiracin 187. Asimis- mo, este tipo de ejemplos cundi en otras provincias, como Corrientes 188 y Mendoza. De este modo, en la ltima de las citadas se cre, en julio de 1835, un tribunal castrense especial 189, medida que se reiter en mayo de 1845, cuando la Legislatura mendocina adjudic a una comisin militar el juzgamiento de algunos civiles, e impuso un procedimiento sumarsimo, que incluso admita la supresin de la defensa del reo 190. Finalmente, cabe recordar que una ley jujea de 3 de abril de 1851 autoriz al Ejecutivo local a crear una comisin militar destinada a juzgar breve y sumariamente a los vagos, a los salteadores y a los ladrones 191. En cuanto al estado de asamblea, sus efectos prcticos fueron, en gran medida, anlogos a los de la ley marcial 192, ya que durante su vigencia se clausuraban temporalmente los tribunales ordinarios y se movilizaba a todos los ciudadanos alistados en las milicias urbanas 193. En cuanto a su con-
186 Archivo de la Honorable Cmara de Diputados de la Provincia de Crdoba, t. III, Crdoba, 1913, pg. 545 y ss.. 187 Idem ant., t. V, Crdoba, 1924, pg. 39 y ss.. 188 V.gr., vase el decreto correntino de 19 de diciembre de 1839, en Boletn Oficial de Corrientes, t. IV, cit., pg. 188. 189 As surge de la adicin al reglamento de administracin de justicia, incorporada el 21 de mayo de 1852. Transcripta en Abelardo Levaggi, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pg. 391. 190 Abelardo LEVAGGI, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pgs. 389 a 391. 191 Rejistro Oficial. Compilacin de leyes y decretos de la provincia de Jujuy desde el ao 1835 hasta el de 1884, t. I, Jujuy, 1885, pg. 320. 192 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, 1869, sesin de 26 de junio, pg. 235. 193 Vanse los decretos bonaerenses de 7 de abril y 22 de mayo de 1829, transcriptos y comentados por Juan Carlos Rbora, El estado de sitio y la ley hist-
282
EZEQUIEL ABSOLO
creta aplicacin, cabe recordar que en Corrientes se lo estableci en reiteradas oportunidades, con el agregado de que quienes incumpliesen con la obligacin de enrolarse en los ejrcitos provinciales eran declarados reos de infidencia a la patria, y, en consecuencia, juzgados breve y sumariamente por una comisin militar 194. 3. La superacin del carcter personal del fuero. Si bien a comienzos de la dcada de 1820 los jvenes cadetes se pavoneaban de contar con un fuero como una casa 195, y la mayora de los militares seguan viendo en el goce del fuero la esperanza de un privilegio y el nico premio de sus fatigas 196, la situacin no tard en modificarse. En efecto, primero en Buenos Aires y despus en el resto del pas, comenz a imponerse la idea de que el carcter personal del fuero resultaba incompatible con el sistema [poltico] adoptado 197, en tanto que opuesto al principio republicano de igualdad 198. Adems, se consider que el fuero era la causa del entorpecimiento de las formas judiciales, sin ser de conveniencia alguna al que lo gozaba 199. En Buenos Aires mismo, empero, la transicin hacia un nuevo estado de cosas fue gradual. De este modo, por ejemplo, pocos aos antes de la abolicin de su carcter personal las mismas autoridades porteas se decidieron a
rica del desborde institucional, La Plata, Universidad Nacional de La Plata, 1935, pg. 490 y ss.. 194 Decreto de 2 de diciembre de 1839, en Boletn Oficial de Corrientes, t. IV, cit., pg. 186. Decreto de 23 de junio de 1842, en Boletn Oficial de Corrientes, t. V cit., pgs. 51 y 52. 195 Artculo suscripto por EL OFICIAL REFORMADO, en El Centinela (Buenos Aires), N 20, 8 de diciembre de 1822. 196 DSHJRBA, sesin del da 15 de octubre de 1822, pg. 423. 197 Idem ant, pg. 422. 198 DSHJRBA, sesin de 23 de junio de 1823, pg. 92.

199
283
Igualdad, nota sin firma aparecida en El Centinela, Buenos Aires, N 49, 29 de junio de 1823.
284
EZEQUIEL ABSOLO
otorgar el beneficio del fuero militar a todos los individuos que prestasen servicios en los regimientos de campaa 200. As las cosas, fue la ley portea de junio de 1823 la que introdujo la gran renovacin en la materia, norma cuyo dictado se salud como una autntica prueba de los adelantos alcanzados en el camino de la libertad y en el de la perfeccin social 201, y que ejercera una notable impronta en el resto del pas. En efecto, reservado todo lo atinente al fuero a la regulacin de los poderes locales, en el curso de las dcadas siguientes la experiencia bonaerense fue seguida por casi todo el resto de las provincias. De all que se dijese que el fuero militar privilegiado deba desaparecer en todo el pas 202 , y que a mediados de la dcada de 1830 se criticase el hecho de que en algunas partes los militares todava contasen con fueros contradictorios a nuestro sistema de gobierno 203. Dotada de gran aceptacin la tendencia abolicionista, sta, sin embargo, no atac la existencia misma de la jurisdiccin castrense. Al respecto, por ejemplo, en Entre Ros se advirti que la anulacin del carcter personal del fuero no importaba desnudar al hombre de armas de sus inmunidades ni anulaba las ordenanzas militares 204. Vale decir que por aquel entonces nadie discuta la relacin ntima entre la justicia castrense y el ejercicio de la milicia 205, y que aceptado el carcter real del fuero, la jurisdiccin militar se consideraba imprescindible para mantener la subordinacin castrense y para lograr que el servicio se cumpliese en forma adecuada 206.
Acta del cabildo porteo de 16 de octubre 6 de marzo de 1821, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie IV, t. IX, pg. 520. 201 DSHJRBA, sesin de 23 de junio de 1823, pg. 91. Igualdad, nota sin firma aparecida en El Centinela, Buenos Aires, N 49, 29 de junio de 1823. 202 Sesin del Congreso Constituyente de 9 de octubre de 1826. En ACA, t. III, pg. 994. 203 Fuerza armada, en El Monitor (Buenos Aires), N 139, martes 3 de junio de 1834. 204 Abelardo LEVAGGI, Orgenes de la codificacin argentina, cit., pg. 273. 205 DSHJRBA, sesin del da 15 de octubre de 1822, pg. 423. 206 DSHJRBA, sesin de 3 de noviembre de 1823, pg. 454.
200
285
III. Mentalidades a. Cultura jurdica 1. Grado de conocimiento del derecho vigente. Lgi- camente, durante el convulsionado perodo de la historia argentina estudiado en este captulo, el grado de comprensin del derecho penal militar -ya bastante devaluado en la primera dcada de la revolucin- no hizo sino empeorar. De este modo, a despecho de las admoniciones segn las cuales los militares republicanos podan y deban saber ms sobre la materia 207 y los milicianos deban ser instruidos con antici- pacin en la ordenanza 208, y de la implementacin de algunas exigencias, como las que fij el decreto bonaerense de 26 de enero de 1824, estableciendo que los aspirantes a ocupar plaza de oficial deban seran examinados sobre la legislacin militar patria 209, la mayora de los escritos forenses de los operadores jurdico castrenses de la poca manifestaban diversos grados de ignorancia en la materia 210. As las cosas, mientras que las autoridades reconocan con indulgencia que en las guarniciones de frontera no era fcil adquirir todos los conocimientos indispensables que evitasen la indebida prolongacin de las causas 211, que los generales que integra-
Artculo suscripto por EL OFICIAL REFORMADO, en El Centinela (Buenos Aires), N 20, 8 de diciembre de 1822. 208 DSHJRBA, sesin de 3 de noviembre de 1823, pg. 455. 209 Registro Oficial de la Repblica Argentina, cit., t. II, pg. 50. 210 Vase, v.gr., el oficio del inspector y comandante general de armas de la provincia de Buenos Aires, Agustn de Pinedo, al comandante accidental del batalln de artillera; Buenos Aires, 20 de diciembre de 1834. En Archivo de la Academia Nacional de la Historia, Coleccin Fitte. 211 Dictamen del auditor de guerra porteo Ferreyra en la causa del soldado Rufino Martnez, Buenos Aires, 17 de julio de 1828. En Archivo de la Academia Nacio- nal de la Historia, Coleccin Fitte.
207
286
EZEQUIEL ABSOLO
ban los consejos de guerra demostraban poca versacin en estos asuntos 212, y que un publicista sostuvo equivocadamente que las ordenanzas de Felipe V eran el cdigo militar vigente en el Ro de la Plata 213, no nos puede sorprender que la ignorancia de buena parte de los operadores jurdico castrenses se manifestara en un conocimiento imperfecto cuando no claramente errado de la normativa aplicable 214. Al respecto, un caso elocuente de la situacin vivida lo constituye la conclusin de un juez fiscal que, tras haber consulta- do inadvertidamente la tercera edicin de los Juzgados Militares de Coln de Larritegui, pretendi que se aplicase en el pas una real orden de 30 de junio de 1817 215, propuesta que origin el dictado de un decreto por parte del gobernador sustituto de Buenos Aires en el que se amones- t al funcionario en cuestin a que en adelante no cite r- denes expedidas por la Nacin Espaola despus de jurada la Independencia de la Amrica 216. 2. Caracterizacin de los expertos en la materia. Si a mediados de la dcada de 1820, al producirse la breve re- creacin de la organizacin castrense nacional, la legislacin patria consagr la presencia del auditor -dotado con un sueldo anual de 2.500 pesos- como integrante del Estado Mayor del Ejrcito 217, durante el perodo de las autonomas provin-
Palabras de Pedro Somellera en DSHJRBA, sesin del da 22 de septiembre de 1822, pg. 260. 213 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit.. 214 Jos Mara PAZ, ob. cit., t. IV, pg. 374. 215 Cfr. la conclusin fiscal del sargento mayor graduado Juan Vzquez y Feijoo, en la causa del soldado Francisco Vidal; Buenos Aires, 25 de noviembre de 1820. En AGN, X-30-3-4, expediente 967. 216 AGN, X-30-3-4, expediente 967.
212

217
287
Sesin del Congreso Constituyente de 2 de enero de 1826. En ACA, t. II, pg. 399.
288
EZEQUIEL ABSOLO
ciales tambin hubo auditoras locales. Sin embargo, stas no alcanzaron en todas las provincias un carcter estable, y en las que lo obtuvieron tampoco fue extrao que permaneciesen acfalas 218. Adems, entre quienes se llegaron a desempear como auditores hubo diferencias notables. De este modo, mientras que en Buenos Aires ocup una plaza como tal Pedro Somellera -quizs la personalidad jurdico militar ms destacada del perodo-, y que tambin fungieron como auditores otros destacados juristas, como Marcos Paz -quien se desempe- en los ejrcitos de Alejandro Heredia-, Santiago Derqui 219 y Juan Jos Alsina 220 -estos ltimos, en Corrientes-, tambin ejercieron este tipo de tareas otros profesionales menos conocidos. Entre ellos, podemos mencionar a un Miguel Villegas, quien fue auditor general interino de la provincia de Buenos Aires en 1820 221; a un Jos Ceferino Lagos, quien actu como auditor de guerra del ejrcito de operaciones contra el Brasil en 1826 222; y a un Severo Gonzlez, quien en 1847 alcanz la jerarqua de auditor de guerra santafesino en mrito a su conocido patriotismo federal 223. Asimismo, la escasez de letrados dio lugar a que las tareas del auditor fuesen desempeadas por personas carentes de ttulos universitarios en derecho. De este modo, en 1824 se adjudic interinamente la funcin de auditor mendocino a un lego, quien infructuosamente intent excusarse del encargo ale-
218 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados, aos 1859-1860, sesin de 24 de julio de 1860, pg. 192. 219 Decreto correntino de 28 de julio de 1840, en Boletn Oficial de Corrientes, t. IV, cit., pgs. 267 y 268. 220 Decreto correntino de 7 de junio de 1842, en Boletn Oficial de Corrientes, t. V, cit., pg. 50. El nombramiento de Alsina se reiter el 25 de octubre de 1843. 221 Acta del cabildo porteo de 9 de mayo de 1820, en Acuerdos del Extinguido Cabildo de Buenos Aires, serie IV, t. IX, pg. 140. 222 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 423.

223
289
Registro Oficial de la Provincia de Santa Fe, cit., t. I pg. 435.
290
EZEQUIEL ABSOLO
gando no estar enterado en puntos que versan sobre fueros militares por ser sta una materia para l desconocida 224. Un caso parecido fue el de Domingo Faustino Sarmiento, quien durante las guerras civiles de la dcada de 1830 tambin lleg a ocupar una plaza de auditor 225. En cuanto al concreto ejercicio de las funciones de los auditores durante esta poca, cabe sealar que pese a que se haba dicho que su tarea consista en velar por el cumplimiento de las garantas procesales establecidas en las ordenanzas 226, en la mayora de los procesos el criterio de los jefes result esencial en la confeccin de los respectivos dictmenes 227. Incluso ms, a falta de directivas expresas no faltaron los auditores que se aproximaron a los comandantes, con el objeto de recabar la opinin de la jefatura y adecuar as sus argumentos jurdicos 228. 3. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses. Aunque ya para comienzos de 1820 el prestigio incontrastable de las nuevas ideas jurdicas influy llevando a que en materia de derecho militar adquirieran capital importancia los escritos innovadores de Benjamn Constant y Jeremy Bentham, en el foro castrense argentino el uso de los Juzgados Militares de Coln de Larritegui en cualquiera de sus tres ediciones -la ltima, de 1817- continu considerndose imprescindible, de modo tal que hasta quienes cri- ticaban el contenido de las antiguas ordenanzas carolinas
Actas de la Legislatura de Mendoza, cit., t. I, pg. 155. Domingo Faustino SARMIENTO, Memorias, en Obras completas, t. XLIX, Buenos Aires, Luz del Da, 1954, pg. 86. 226 Sesin del Congreso Constituyente de 4 de julio de 1826. En ACA, t. III, pg. 162. 227 Oficio de Felipe Heredia a Marcos Paz; Caldera, 23 de agosto de 1837. En Archivo del coronel doctor Marcos Paz, t. I, La Plata, Universidad Nacional de La Plata, 1959, pg. 48.
224 225

228
291
Jos Mara PAZ, ob. cit., t. IV, pg. 81.
292
EZEQUIEL ABSOLO
reconocan la necesidad de usar el Coln en los procesos castrenses 229. Vale decir, pues, que los comentarios a las ordenanzas de Carlos III siguieron constituyendo la base del material jurdico con el que trabajaron habitualmente los operadores jurdico militares rioplatenses 230. De all, por ejemplo, que en agosto de 1832, integrando el Presupuesto de los tiles que son precisos para el servicio de la Inspeccin General, se haya incluido la compra de un ejemplar de la ordenanza de Coln 231. Tambin son demostrativos de lo dicho los trminos de una curiosa resolucin de Juan Ma- nuel de Rosas, disponiendo se llamase al loco don Eusebio para decirle que entregase la pistola cargada de que anda armado, pues que, ni por las leyes del Coln, ni por ningunas otras, pueden los Grandes Mariscales, ni los Gobernadores, andar con pistolas, expondindose as a una desgracia 232. As las cosas, y en virtud de lo dicho hasta el momento, no sorprende que los Juzgados Militares permaneciesen en los anaqueles de las bibliotecas particulares 233, ni que los contemporneos considerasen como una muestra de gran consideracin el haber sido beneficiados con el regalo de una coleccin completa de la obra 234.
EL OFICIAL REFORMADO, Continuacin sobre las ordenanzas, art. cit.. De este modo, en agosto de 1832 la inspeccin de armas bonaerense requera, considerndola til para el servicio, la compra de la ordenanza de Coln, en AGN, X24-7-1. Asimismo, en cuanto al empleo de las ordenanzas por Rosas, vase AGN, VII221-1. Cabe agradecer aqu a Guillermo Palombo el habernos suministrado ambos datos. 231 AGN, X-24-7-1, foja 76. 232 Providencia de Juan Manuel de Rosas asentada en el Archivo del Departamento General de Polica, libro 187, ao de 1850. Transcripta por Jos Mara Sarobe, El general Urquiza (1843-1852). La campaa de Caseros, vol. I, Buenos Aires, Comisin Nacional del Monumento al Capitn General Justo Jos de Urquiza, Guillermo Kraft, 1941, pg. 27, nota 1. 233 Al respecto, podemos mencionar el caso de las bibliotecas de Bernardino Rivadavia y de Toms Godoy Cruz. Ricardo PICCIRILLI, Rivadavia y su tiempo, Buenos Aires, Peuser, 1943, t. II, pg. 606. Cristian GARCA GODOY, ob. cit., pg. 578.
229 230
Obras completas de Sarmiento, t. XLIX, Buenos Aires, Luz del Da, 1954, pg. 87, nota del editor.
234
293
294
EZEQUIEL ABSOLO
4. Literatura jurdico militar argentina de la poca. Si bien sera impropio hablar de la aparicin de una literatura jurdico militar argentina durante el perodo estudiado en este captulo -fenmeno que, dicho sea de paso, recin comenzara a cobrar vida a partir de la dcada de 1850-, cabe sealar que desde los aos 20 del siglo XIX la prensa peridica portea comenz a publicar algunos artculos suel- tos, ms o menos referidos al estudio del rgimen penal castrense patrio. As las cosas, en diciembre de 1822, un militar bonaerense que se escudaba bajo el seudnimo de El oficial reformado dio a conocer, en El Centinela, dos notas en las que se analizaban algunas caractersticas de las ordenanzas de Carlos III y en las que, simultneamente, se abogaba por el dictado de un cdigo militar. Asimismo, en el plan editorial de este desconocido publicista se haba previsto la publicacin de otros dos artculos sobre Leyes Militares y Administracin de Justicia 235; sin embargo, stos nunca fueron destinados a la prensa. Asimismo, ms de una dcada despus, en junio de 1834, las pginas de El Monitor daran a conocer un artculo titulado Cdigos militares. En particular en ste, que parece haber sido fruto de la adaptacin de un texto publicado previamente en el extranjero, se instaba a la reforma del rgimen penal militar vigente.
b. Tendencias 1. La crtica al derecho hispnico y la gravitacin de las nuevas ideas jurdicas. Continuando con la tendencia inaugurada durante la primera dcada revolucionaria, a partir de 1820 la crtica al derecho militar hispnico se profundiz considerablemente. De este modo, no slo se dijo que

235
295
EL OFICIAL
REFORMADO,
Continuacin sobre las ordenanzas, art. cit.,
296
EZEQUIEL ABSOLO
la antigua legislacin castrense militar era insuficiente para regular ciertas conductas 236, sino que tambin se afirm que su contenido era, en buena medida, intil, impracticable y contrario a la situacin actual del pas 237. As las cosas, se hicieron corrientes denuestos tales como que las infernales ordenanzas carolinas 238 eran expresin de la barbarie 239; que resultaban inaplicables y demasiado severas 240; que estaban montadas sobre la base de un poder absoluto por parte de los jefes 241; o que su articulado -al que se consideraba ilegtimo por haber sido dictado por un monarca absoluto 242- era incompatible con el espritu patrio, en la medida en que pareca estar destinado a educar esclavos armados y [a] sostener la tirana 243. En fin, para la mayora de los contemporneos poco de bueno se encontraba en unas ordenanzas a las que se consideraba expresin del despotismo 244, y a cuyo cumplimiento se adjudicaba la comisin de todo tipo de excesos por parte de los militares 245. Mientras tanto, de los escritos de los procesados en sede castrense surge el paralelo arraigo de algunos principios ju-
Defensa del sargento mayor Manuel Olazbal presentada por el sargento mayor Nicols Villanueva; Mendoza, 22 de junio de 1822. En AHM, sumarios civiles y militares, carpeta 445, documento 25. 237 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit.. 238 EL CONSTITUCIONAL, Cdigos militares, en El Monitor, N 138, Buenos Aires, lunes 2 de junio de 1834. 239 Palabras del diputado Manuel Dorrego en la sesin del Congreso Constituyente de 4 de julio de 1826. En ACA, t. III, pg. 162. 240 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit.. 241 DSHJRBA, sesin del da 13 de mayo de 1822, pg. 23. 242 Jos Mara PAZ, ob. cit., t. IV, pg. 376. 243 EL CONSTITUCIONAL, Cdigos militares, art. cit.. 244 Sesin del Congreso Constituyente de 8 de agosto de 1826. En ACA, t. III, pg. 373.
236

245
297
EL CONSTITUCIONAL, Cdigos militares, art. cit..
298
EZEQUIEL ABSOLO
rdicos vinculados con la modernidad poltica. De este modo, mientras que un militar imputado invoc en su favor su carcter de ciudadano y reclam por la aplicacin de las leyes generales antes que por las militares 246, quien ejerci su procuracin seal que los procesos castrenses estaban sometidos al juicio de la opinin pblica 247. 2. Auge y decadencia del reformismo en materia jurdico militar. Las tendencias codificadoras. Como simultnea derivacin de la crtica comentada en el punto anterior, de las experiencias de las guerras por la emancipacin, y del triunfo de la creencia segn la cual el ramo de la guerra era el ms atrasado entre nosotros 248, tras la disolucin de las autoridades nacionales en 1820 se impuso en Buenos Aires -nico lugar de la Argentina en el que el inter- cambio de opiniones sobre la cuestin jurdico castrense alcanz cierta entidad- la idea de que era necesario instaurar un sistema jurdico militar uniforme 249 , que acorde con la calidad de los nuevos integrantes del ejrcito 250 restituyese a la sociedad un movimiento regular y superase los tiempos crueles de la arbitrariedad revolucionaria 251. As las cosas, durante la dcada de 1820 los operadores jurdico mi-
246 Splica del coronel Celestino Vidal a la Junta de Representantes bonaerense; Buenos aires, octubre de 1822. En AHPBA, C. 48 - A. 4 - L. 28- documento 183. 247 Defensa presentada por el coronel Juan Jos Viamonte en la causa del coronel Celestino Vidal: Buenos Aires, 11 de septiembre de 1822. En AGN, VII-3-713, documento 304. 248 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit.. 249 Sesiones del Congreso Constituyente de 31 de mayo de 1825 y 8 de agosto de 1826. En ACA, t. I, pg. 1384 y t. III, pg. 369. 250 DSHJRBA, sesin del da 13 de mayo de 1822, pg. 23. 251 Oficio de la Comisin Militar de la Junta de Representantes -suscripto por Pedro Andrs Garca, Ramn Daz, Vicente Yez, Santiago Rivadavia y Manuel Bonifacio Gallardo-; Buenos Aires, 4 de noviembre de 1822. En AHPBA, C. 48 - A.
299
4 - L. 28- documento 183.
300
EZEQUIEL ABSOLO
litares discutieron apasionadamente sobre la posible reforma y codificacin del derecho penal castrense patrio, debate que, a excepcin de la abolicin del carcter personal del fuero y del tmido principio de ejecucin que signific el dictado del decreto de 1 de septiembre de 1824, no alcanz a plas- marse en normas jurdicas concretas. Por otra parte, tras la euforia inicial, la intensidad de este debate comenz a declinar, hasta apagarse por completo a mediados de los aos 30. En cuanto al tenor de los argumentos reformistas, cabe sealar que sus sostenedores consideraron que el rgimen jurdico militar deba adecuarse a las orientaciones filosficas revolucionarias, de un modo anlogo a lo que se haba hecho con las instituciones eclesisticas 252. Asimismo, los ms exaltados hablaban de quemar en pblico unas ordenanzas a las que consideraban menos tiles que un reglamento militar cualquiera, dictado por los padres de la patria en 24 horas 253. Ahora bien, en concreto estas aspiraciones se reflejaban en la pretensin de sancionar un cdigo militar 254 digno del sistema [poltico] que nos rige 255, idea tan vene- rada que hasta el mismsimo mecanismo jurdico de las ordenanzas de 1768 comenz a ser calificado de cdigo por los contemporneos 256. En consecuencia, algunos operadores
252 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit.. 253 EL CONSTITUCIONAL, Cdigos militares, art. cit.. 255 Sesin del Congreso Constituyente de 31 de mayo de 1825. En ACA, t. I, pg. 1391. 255 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit. 256 Oficio del sargento Bernardo Mara Ximnez al auditor de guerra de Mendoza, Mendoza, circa 1822, en AHM, carpeta 471, seccin militar, Auditora de Guerra, documento 62. DSHJRBA, sesin del da 13 de mayo de 1822, pg. 23. Considerandos del decreto del gobernador bonaerense Gregorio de Las Heras, de 1 de septiembre de 1824, estableciendo una comisin encargada de redactar un cdigo penal para el ejrcito
301
de la provincia, en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 372. ACA, t. III, pg. 373. Decreto bonaerense de 31 de octubre de 1829, en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pg. 493. Carta de Prudencio Rosas a su hermano, Juan Manuel de Rosas, Arroyo Azul, 23 de
302
EZEQUIEL ABSOLO
jurdicos castrenses comenzaron a recomendar que los cuerpos legislativos del pas abandonasen su pasividad en la materia 257, y dictasen un cuerpo normativo sistemtico que, surgido de la substancia del derecho penal militar vigente 258, pero conforme con las ideas liberales entonces en boga 259, con- sagrase la igualdad entre los soldados y los ciudadanos 260. As las cosas, constituy opinin compartida que este nuevo dispositivo deba entrar indudablemente en el Cdigo Pe- nal y ser parte de nuestra Constitucin 261. Empero, si la crtica a la legislacin hispnica y las propuestas de reemplazarla por un cdigo patrio concitaron en el Buenos Aires de la poca una adhesin mayoritaria, ello no significa que no se formularan opiniones contrarias a dicha tendencia. As, por ejemplo, en respuesta a los despiadados reproches contra la legislacin hispnica, Ma- nuel Dorrego dijo que siempre era mejor contar con un dispositivo penal militar imperfecto, que dejar que el juzgamiento de los militares quedase librado al capricho de las autoridades castrenses 262. Por su parte, Jos Mara Paz consider que las normas de las ordenanzas constituan una regla bsica que no deba ser derogada sino en el momento de reemplazarla con el dictado de un cdigo 263. Asimismo, algn contemporneo sealara que el hecho de que las ordenanzas
octubre de 1834; transcripta parcialmente por Guillermo PALOMBO en La organizacin militar en el arroyo Azul (1832-1852), cit.. Decreto del gobernador Viamonte de 31 de octubre de 1829, transcripto parcialmente en Armando Alonso Pieiro, ob. cit., pg. 313. 257 EL CONSTITUCIONAL, Cdigos militares, art. cit.. 258 EL OFICIAL REFORMADO, Continuacin sobre las ordenanzas, art. cit.. 259 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit.. 260 Sesin del Congreso Constituyente de 9 de agosto de 1826, en ACA, t. III, pg. 386. 261 Sesin del Congreso Constituyente de 9 de octubre de 1826, en ACA, t. III, pg. 996. 262 Sesin del Congreso Constituyente de 8 de agosto de 1826, en ACA, t. III, pg.
303
373. 263 Jos Mara PAZ, ob. cit., t. IV, pgs. 81 y 377.
304
EZEQUIEL ABSOLO
carolinas estuviesen llenas de deberes precisos y fatales era resultado del carcter peculiar de una carrera como la militar, que deba sujetarse siempre a un rgimen ms estric- to, [y] ms riguroso que otras profesiones 264. En cuanto a esta minoritaria oposicin a la codificacin militar, sta provoc que un legislador porteo rechazase la idea de sancionar un cdigo, bajo el argumento de que con las ordenanzas carolinas los argentinos ya contaban desde haca tiempo con uno bueno, perfecto, y lo que es ms, seguido por todas las naciones 265, y que en el seno del Congreso Constituyente de 1824 el diputado Cavia considerase perjudicial la modificacin del orden judicial militar patrio 266. Del mismo modo, tambin gener oposicin la posibilidad de encarar una transformacin parcial y apresurada del articulado jurdico castrense. Al respecto, se conceptuaba que las potenciales reformas deban ser obra de largas y profundas meditaciones 267, si no se quera que las disposiciones breves y sencillas de las ordenanzas 268 resultasen severamente trastornadas 269.
IV. generales
Consideraciones
1. La renovada gravitacin de la modernidad poltica en el mbito del derecho penal militar argentino. Superada la primera etapa revolucionaria, las tres dcadas que se sucedieron a partir de 1820 fueron el escenario de
264 Palabras del diputado Santiago Vzquez en la sesin del Congreso Constituyente de 30 de diciembre de octubre de 1825, en ACA, t. II, pg. 362. 265 EL OFICIAL REFORMADO, Correspondencia. De las ordenanzas y de la necesidad de un Cdigo Militar, art. cit.. 266 Sesin del Congreso Constituyente de 9 de agosto de 1826, en ACA, t. III, pg. 385. 267 Sesin del Congreso Constituyente de 12 de agosto de 1826, en ACA, t. III, pg. 399. 268 DSHJRBA, sesin del da 22 de septiembre de 1822, pg. 262. 269 Palabras del diputado Gazcn en DSHJRBA, sesin del da 22 de septiembre
305
de 1822, pg. 261.
306
EZEQUIEL ABSOLO
una sensible transformacin del derecho penal militar argentino, aun cuando la relativa inmadurez de ciertos factores generase el naufragio de una prematura codificacin. Dicho de otro modo, durante esta poca la gravitacin de la modernidad poltica no slo se prolong en el tiempo sino que se profundiz, comenzando a dar concreta forma institucional a lo que hasta ese momento no haban sido sino meras aspiraciones tericas. En este orden de cosas, la abolicin del carcter personal del fuero, aplicada sin mayores estrpitos primero en el mbito bonaerense y despus en casi todo el resto de las provincias argentinas, desempe un papel central, al alterar sustancialmente, como nunca antes, la fisonoma del derecho militar del pas. En efecto, ninguna de las modificaciones que respondiendo a insoslayables necesidades blicas y polticas, se haban introducido en la materia con anterioridad se enfren- taron de un modo tan contundente con la poltica jurdica del dispositivo penal militar hasta entonces vigente. As las cosas, el xito de la ley portea de 1823 y el de sus homlogas provinciales constituy cabal expresin de la paulatina -aunque todava parcial- incorporacin del derecho castrense argentino a la modernidad, episodio que gener una mutacin esencial de lo jurdico castrense al permitir adecuar el orden normativo carolino a las exigencias del constitucionalismo liberal. 2. La formacin de un derecho penal militar autctono. Si bien a partir de la disolucin de las autoridades nacionales las provincias no se preocuparon mayormente por dictar normas penales castrenses de fondo -fenmeno que fue paralelo al de la supervivencia de la tradicin jurdica militar hispnica-, ello no fue bice para que con el correr del tiempo cobrase vida un derecho militar autctono, dotado de gran rusticidad y adecuado a las exigencias del medio 270. De
270 Vase, v.gr., el dictamen del auditor de guerra de la provincia de Mendoza, Pedro Nolasco ORTIZ, fechado en Mendoza el 14 de octubre de 1820. En AHM,
307
sumarios civiles y militares, carpeta 444, documento 38.
308
EZEQUIEL ABSOLO
este modo, y como resultado de la peculiar combinacin de elementos antiguos y modernos -recurdese aqu lo dicho arriba sobre la abolicin del carcter personal del fuero- re- sult posible la simultnea convivencia de los nuevos principios jurdicos con la aplicacin de conceptos que remitan a la vieja separacin de funciones tpica del perodo hispnico. Al respecto, por ejemplo, pinsese en el frecuente establecimiento de comisiones militares especiales dispuesto por los respectivos ejecutivos locales. As las cosas, forjado ms que al calor de la actividad forense, al de las experiencias blicas nacionales, este nuevo mecanismo se mostr particularmente permeable al imperio del arbitrio de los jefes 271, al tiempo que desatendi el rgimen de las garantas individuales de los procesados. En este sentido, las represalias 272 y la ejecucin de prisioneros sin proceso alguno estuvieron a la orden del da.
Jos Mara PAZ, ob. cit., t. IV, pg. 373 y ss.. Se habla de la aplicacin de la justa ley de represalia en Julio Arturo BENENCIA,
271 272
309
Partes de batalla..., ob. cit., t. II, pg. 249.
274
EZEQUIEL ABSOLO
275
CAPTULO V AOS DECISIVOS PARA LA FUTURA CONFIGURACIN DEL DERECHO PENAL MILITAR DE LOS ARGENTINOS: ORGANIZACIN CONSTITUCIONAL Y CAMBIOS DE MENTALIDAD (1852-1861)
I. Acontecimientos a. El panorama internacional 1. La situacin en Europa. Limitndonos aqu a destacar aquellas realidades forneas que gravitaron particularmente en el nimo y en la formacin de la cosmovisin jurdico militar de los argentinos, digamos que la principal novedad en materia penal castrense, acaecida durante la poca bajo estudio, fue la que se produjo en Francia. En efecto, hacia fines de 1855, las autoridades del Segundo Imperio francs, convencidas de la necesidad de dictar un cuerpo normativo nico, que reemplazase el caos de disposiciones referidas a lo penal militar vigentes hasta ese momento, decidieron encargarle a Victor Foucher -un integrante de la Corte de Casacin al que, desde antiguo, interesaba la materia, como que tres dcadas antes haba escrito una obra titulada La administracin de la justicia militar en Francia y en Inglaterra- la redaccin de un anteproyecto de cdigo penal y sal para el ejrcito de tierra. Posteriormente, despus
proce-
de la
20
EZEQUIEL ABSOLO
designacin, el 23 de enero de 1856, de una comisin especial -cuya direccin qued en manos del presidente del Consejo de Estado-, cobr vida lo que sera el proyecto definitivo, el mismo que, discutido en las cmaras, result promulgado como ley, el 9 de junio de 1857. En cuanto a la ponderacin del cdigo as sancionado, cabe apuntar que no faltaron los juristas que lo calificaron de escasamente innovador en materia de penalidad y de jurisdiccin, llegando a afirmarse que sus redactores se limitaron a sistematizar la normativa castrense que ya estaba en vigencia, adecundola, slo en algunos casos, al nuevo espritu de los tiempos 1. Sin embargo, el juicio de otros autores contemporneos result mucho ms favorable. En este sentido, dos de sus ms destacados comentaristas -nos referimos a Pradier-Fodr y Le Faure-, no escatimaron elogios. As las cosas, en opinin de los juristas citados, el Cdigo de 1857 se caracteriz por la organizacin de tribunales militares, en la medida de asegurar la represin ms enrgica de todos los actos contrarios a la disciplina, y de consagrar la independencia del juez y las garantas del acusado, que constituyen el primer requisito de la justicia y el honor de las naciones civilizadas; [por el] mantenimiento de la separacin de las jurisdicciones civil y militar, salvo raras excepciones, gober- nadas por circunstancias extraordinarias, dirigidas a proteger al ejrcito contra aquellas tentativas criminales que, durante las pocas de desconcierto, pretenden alterar su espritu y alejarlo de sus deberes; [por la] celeridad en la instruccin y en el procedimiento, con el objeto de obtener una represin rpida, que si es necesaria en todos los cuerpos armados, resulta indispensable cuando ellos se encuentran en presencia del enemigo o sobre un territorio en estado de si-
M. D. DALLOZ, Rpertoire methodique et alphabetique de lgislation, de doctrine et de jurisprudence, nouvelle edition, t. XXXIV, 2 parte, Pars, Bureau de la
1
21
Jurisprudence Gnrale, pg. 2021.
22
EZEQUIEL ABSOLO
tio; [y,] en fin, [por la] moderacin en las penas, adecundolas al progreso de las costumbres pblicas, aunque sin debilitar ni desarmar el poder militar... 2. Mientras lo anterior suceda en Francia, durante estos aos en la madre patria tambin se iba imponiendo, sin prisa pero sin pausa, la idea de redactar un cdigo penal militar autnomo, que reemplazase al Tratado VIII de las viejas ordenanzas de 1768. As las cosas, contando con el estmulo de los principios liberales contenidos en las cartas constitucionales dictadas hasta el momento y con el de la sancin del Cdigo Penal ordinario de 1848, hacia mediados del siglo XIX en el mbito jurdico castrense espaol se discuta abiertamente en torno al desorden legislativo imperante, al espritu absolutista de las ordenanzas carolinas, a lo excesivamente extendido de la jurisdiccin castrense y a la existencia de fueros militares especiales. En este orden de cosas, como destacado producto de un estado de nimo colectivo, podemos mencionar las propuestas reformistas de Manuel Llorente y de Francisco Feli de la Pea, ambas de 1850, as como la polmica entablada, a mediados de la dcada del 50, entre Isaac Nez de Arenas y Ramn Daz Vela respecto de la extensin del fuero militar 3. Asimismo, no debe olvidarse que, contemporneamente al debate reformista, en el campo de la produccin doctrinaria destinada a la aplicacin prctica se destacaban obras tales como el Nuevo Coln o sea tratado del derecho militar de Espaa y sus Indias, de Alejandro de Bacard -cuya segunda edicin apareci en 1851-, y el Tra- tado de los procedimientos en los juzgados militares, editado en 1853 por Jos Vicente y Caravantes.
2 Al respecto, vase M.P. PRADIER-FODR y M. Amde LE FAURE, Commentaire sur le Code de Justice Militaire, prcd dune introduction historique, Pars, Librairie militaire de J.Dumaine, 1873, pgs. XXIV a XXVIII. 3 Para todo esto, vase Faustino Muga Lpez, Antecedentes del CdigoPenal Militar de 1884 (notas para la historia de la codificacin del derecho penal militar), en Revista Espaola de Derecho Militar, N 1 y N 2, ambos de 1956.
23
En cuanto a Italia, cabe sealar que tras el impulso codificador de los aos cuarenta, al que nos hemos referido someramente en el Captulo IV, los aos cincuenta del siglo XIX fueron testigos de un perfeccionamiento de la referida tendencia. Al respecto, sealemos que, si bien en 1856 se sancion un cdigo penal militar en la Toscana, fue en el Piamonte donde se produjeron las innovaciones de mayor trascendencia. En este orden de cosas, recordemos que hacia 1855, se elev a la consideracin del Senado de dicho reino el proyec- to de un nuevo cdigo de justicia militar, redactado por una comisin integrada por juristas y por hombres de armas. De- tenido varios aos en la Cmara alta 4, el proyecto finalmente se convirti en derecho vigente merced a un decreto de la corona, dictado en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la ley de poderes extraordinarios de 25 de abril de 1859 5. 2. La situacin en Amrica. Respecto del mbito americano, es indudable que el panorama result mucho menos innovador que en el viejo continente. En efecto, en Amrica escasearon las transformaciones en la materia, no siendo infrecuente la situacin de pases como Mxico, en los que segua rigiendo -a la usanza del perodo hispnico, aunque con algunas modificaciones de detalle- el fuero castrense de carcter personal 6. En cuanto a los estados jurdicamente ms
4 A. DE COURCY, La justice militaire en Europe. Fascicule 1. Italie, Pars, Henri Charles-Lavauzelle, diteur militaire, circa 1912, pg. 12. 5 Cfr. Vincenzo M ANZINI , Diritto Penale Militare, Padova, CEDAM, 1928, pgs. 2 y 3, nota 2. Francesco P. G ABRIELI , Codici Penali Militari, en Mariano D Amelio [dir.], Nuovo Digesto Italiano , Torino, Unione Tipografico-Editore Torinese, 1938, t. III, pg. 252. 6 Cfr. Linda A RNOLD , Buscando a Mxico: conflictos, jurisprudencia y la Suprema Corte Mexicana (1825-1853), en Anuario Mexicano de Historia del Derecho , N IV (1992). Por el contrario, en el caso del Per el fuero militar ya no era sino un fuero real. Al respecto, vase Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 40.
24
EZEQUIEL ABSOLO
dinmicos, podemos recordar que en Chile -pas cuyo ejrci- to era considerado por Sarmiento como el que ms se pareca a los europeos, por la moral, disciplina, educacin y cultura de los oficiales 7, y en el que, como sealramos en el captulo anterior, ya en 1839 se haba puesto en vigencia una profunda reordenacin de las viejas ordenanzas espaolas-, en esta poca slo tuvieron lugar algunas ligeras reformas legislativas 8. En definitiva, no sera sino hasta la dcada de 1860 que los chilenos emprenderan, con criterio renovado, el definitivo camino de la codificacin de su derecho penal militar 9. Por otra parte, y en lo que se refiere al Uruguay, sealemos aqu que, en enero de 1861, el gobierno de ese pas dict un decreto estableciendo una comisin encargada de redactar un cdigo de justicia militar. Recordemos, adems, que el 2 de julio de 1862, dicho organismo elev el correspondiente proyecto a la consideracin de las autoridades 10.
b. El mundo jurdico militar argentino, entre la batalla de Caseros y la secesin del Estado de Buenos Aires 1. La realidad jurdico-castrense durante los momentos inmediatamente posteriores a la batalla de Ca-
Domingo Faustino SARMIENTO, Equipos militares, en El Nacional, 15 de febrero de 1856. Reproducido en Organizacin. Estado de Buenos Aires; Obras completas, t. XXIV, Buenos Aires, Luz del Da, 1951, pg. 331. 8 As, v.gr., podemos mencionar la derogacin del art. 17, ttulo 84, de la Ordenanza General del Ejrcito chileno, en virtud de una ley de 13 de agosto de 1852. Al respecto, vase Ricardo A NGUITA, Leyes promulgadas en Chile, de 1810 hasta el 1 de junio de 1912, Santiago de Chile, Imprenta, litografa y encuadernacin Barcelona, 1913, t. I, pg. 597. 9 Cfr. Alejandro GUZMN BRITO, Bibliografa de las primeras ediciones de los proyectos de cdigos para Chile, de las actas de sesiones de sus comisiones redactoras
7
25
o revisoras y de los cdigos promulgados, hasta 1906, en Estudios en honor de Alamiro de vila Martel, Anales de la Universidad de Chile, 5 serie, N 20 (1989), pg. 704. 10 Informe de la Comisin revisora de los proyectos de Cdigo Militar, sobre el cuarto proyecto que se presenta; Montevideo, 8 de julio de 1882. Reproducido en
26
EZEQUIEL ABSOLO
seros. Quizs expresin culminante de la concepcin jurdico castrense dominante durante los aos previos a la organizacin nacional, los acontecimientos vinculados a la penalidad militar que se suscitaron durante el desarrollo de la campaa de Caseros ofrecen una imagen sencillamente desoladora. En efecto, habindose constituido un gigantesco ejrcito de ms de veinte mil hombres, la absoluta carencia de auditor de guerra alguno 11, posiblemente explique por qu despus del 3 de febrero de 1852 pudieron llevarse a cabo hechos tan reidos con la normativa jurdico militar hispnica, en principio vigente, como el fusilamiento del coronel Martiniano Chilavert o el salvaje castigo impuesto a los integrantes de la antigua divisin Aquino, objeto de la ojeriza de Urquiza, tanto por haber ultimado a su jefe, como por haber desertado en masa de las filas del Ejrcito Libertador semanas antes de producirse el enfrentamiento definitivo contra los defensores del rosismo 12. Adems de esto, Caseros tambin gener otro tipo de manifestaciones de ndole jurdico militar. En efecto, podemos recordar as que los saqueos producidos en la ciudad de Buenos Aires una vez concluida la batalla de Caseros, dieron lugar a que el 4 de febrero de 1852, el nuevo gobernador provisorio de la provincia homnima, Vicente Lpez y Pla- nes, impusiera, en el mbito de la capital, un rgimen jurdi-
Telmaco BRAIDA [ed.], Cdigo Militar de la Repblica O. del Uruguay, Montevideo, A. Barreiro y Ramos, editor, 1905, pg. 7. 11 Csar DAZ, Memorias, 1842-1852, en Julio Arturo Benencia [ed.], Partes de batalla de las guerras civiles argentinas. 1840-1852, t. III, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1977, pg. 626. 12 Cabe sealar que en virtud de decreto del da 11 de febrero de 1852, suscripto por el gobernador provisorio de Buenos Aires, Vicente Lpez y Planes, los sublevados de la divisin Aquino fueron declarados fuera de la ley, castigndose, adems, severamente a todo aquel que los ocultase o les procurase medios para evadirse del accionar de las autoridades. Cfr. Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t.
27
XXXI, 1852, pgs. 7 y 8.
28
EZEQUIEL ABSOLO
co de excepcin, al que hoy bien podra identificarse como una expresin de ley marcial. As las cosas, durante el transcurso del da recordado se public un bando sobre ladrones que, destinado a asegurar las propiedades y las garantas personales de los porteos, estableci que durante los siguientes ocho das, todo individuo que fuese encontrado robando por las calles, sera fusilado en el trmino de un cuarto de hora, y en el mismo lugar de la perpetracin del delito. Asimismo, respecto de aquellos otros delincuentes que fueran reconocidos y apresados con posterioridad a la comisin de los delitos, se constituy una comisin militar especial, encargada de juzgar breve y sumariamente a todo acusado de robo... en conformidad a las rdenes que el gobierno expidiere. Digamos, adems, que, segn el testimonio brindado por testigos contemporneos, de resultas de la vigencia de este bando -cuya aplicacin se inici a las dos de la tarde del da 4 de febrero de 1852-, el nmero de personas fusila- das se calcul entre quinientos y seiscientos 13. 2. El mundo jurdico-castrense, entre marzo y septiembre de 1852. Respecto del lapso de tiempo comprendido entre marzo y septiembre de 1852, no es mucho lo que puede decirse en materia de novedades jurdico-militares. De este modo, en cuanto a la jurisdiccin penal militar aplicable tras la batalla de Caseros, en el orden nacional la materia no sufri, al parecer, mayores novedades respecto de lo que se vena aplicando al trmino del rgimen rosista. As las cosas, habiendo sido favorecido el general Justo Jos de Urquiza, en virtud de lo dispuesto el 6 de abril de 1852 por el protocolo de Palermo, y el 31 de mayo del mismo ao
Tanto la reproduccin del bando, como las referencias de los contemporneos sobre este asunto, se encuentran en Cristina V. MINUTOLO, El saqueo de Buenos Aires (4 de febrero de 1852), en Anuario del Departamento de Historia (Universidad Nacio- nal de Crdoba), ao 1, N 1 (1963), pgs. 207 y 208.
13
29
por el acuerdo de San Nicols 14, las imprecisas potestades jurdico-castrenses anexas al encargo de las relaciones exteriores de la Confederacin 15, es posible que, a partir de febrero de 1853, el lder entrerriano haya contado con atribuciones suficientes como para ejercer algo parecido a una jurisdiccin penal castrense especial, de alcance nacional. Empero, ms all de nuestras especulaciones, no contamos con noticias que nos permitan aseverar que dichas potestades fueron realmente ejercidas. Mientras esto suceda a nivel nacional, en el mbito de la provincia de Buenos Aires el deseo de sanear el aparato jurdico-militar porteo motiv el dictado de un decreto de 9 de marzo de 1852, en virtud del cual Francisco Pico -quien, durante la dcada de 1840, se haba desempeado como auditor de guerra en la sitiada Montevideo- fue designado asesor de gobierno y auditor general de guerra de la provincia 16, cargo en el que fungi hasta ser reemplazado, el 3 de septiembre del mismo ao, por un joven y promisorio abogado que haba merecido el favor de Urquiza: Jos Benjamn Gorostiaga 17 . Sin embargo, esta relativa preocupacin por la materia jurdico- castrense no se tradujo en otro tipo de medidas. De all, precisamente, que, a los ojos de Urquiza y de las autoridades porteas, lo penal castrense no pareciese merecer el influjo de los aires reformistas que, por aquel entonces, comenzaban a soplar sobre la generalidad del espectro jurdico argentino. En
El texto del protocolo y del acuerdo pueden consultarse en Documentos Cons- titucionales Argentinos cit., pgs. 1666 a 1678. 15 Vase al respecto, Vctor TAU ANZOTEGUI, Formacin del Estado federal argentino. 1820-1852. El gobierno de Buenos Aires y los asuntos nacionales, 2 ed., Buenos Aires, Perrot, 1996, pgs. 106 a 110. 16 Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXI, 1852, pg. 40. Vanse, adems, las referencias a este nombramiento en Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 319.
14
30
17
EZEQUIEL ABSOLO
Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXI, 1852, pg. 279.
31
este sentido, digamos que, al tiempo que se advierte el incipiente deseo de codificar el derecho argentino, lo jurdico castrense permaneci al margen de este anhelo, resultando sos- layado en el decreto que, dictado por el general Urquiza el 24 de agosto de 1852, dispuso la redaccin de varios cdigos 18.
c. La sancin de la Constitucin de 1853 y la situacin penal castrense en la Confederacin Argentina 1. La sancin de la Constitucin de 1853 y la materia jurdico militar. Separada la provincia de Buenos Ai- res del resto de la Confederacin, bien sabido es que, a partir de mediados de noviembre de 1852, con la reunin en la ciudad de Santa Fe de los representantes de las dems provincias en el seno de una convencin constituyente 19, comenzaron a discutirse los principios basilares que deberan integrar la futura carta magna de los argentinos. As las cosas, no permanecieron ajenas al examen de dichos constituyentes algunas cuestiones relacionadas con lo represivo castrense. Desde luego, la inclusin de este tipo de asuntos en el temario de la convencin constitua una lgica derivacin de las ms caras tradiciones de la modernidad poltica, que receptadas en el Ro de la Plata durante la primera dcada revolucionaria, haban merecido, en su oportunidad, el favor de diversos ensayos constitucionales. Al respecto, y a manera de ejemplo, podemos recordar las tmidas disposiciones contenidas sobre el particular en la Constitucin de 1819, y aquellas otras ms desarrolladas de la de 1826 20. Por otra
18 Vctor TAU ANZOTEGUI, La codificacin en la Argentina (1810-1870). Menta- lidad Social e Ideas Jurdicas, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1977, pgs. 309 a 314. 19 Asambleas Constituyentes Argentinas, t. IV, pg. 403. 20 Cfr. arts. 90 y 110 de la Constitucin de 1819, y arts. 58, 100 y 180 de la
32
EZEQUIEL ABSOLO
Constitucin de 1826. En Documentos Constitucionales Argentinos, pgs. 2329, 2331, 2420, 2425 y 2434.
33
parte, tambin referido a la inclusin de tpicos de naturaleza jurdico-militar en la carta de 1853, no debemos olvidar ni la recomendacin sentada por Alberdi en su proyecto de constitucin, relativa a la supresin de los fueros personales 21, ni el hecho, por cierto relevante, que uno de los dos principales redactores de la constitucin -nos referimos a Juan Mara Gutirrez y a Jos Benjamn Gorostiaga 22-, tuvo ciertos contactos previos con el mundo de lo jurdicomilitar. En efecto, Gorostiaga que de l se trata-, considerado el principal redactor de la parte orgnica de la constitucin, fue designado auditor de guerra de la provincia de Buenos Ai- res, en septiembre de 1852 23 . Quizs -simplemente conjetu- ramos- esta breve experiencia haya incidido de un modo determinante para que, a fines de 1852, al momento de redactar un proyecto de constitucin, Gorostiaga atribuyese al titular del poder ejecutivo el nombramiento de los magistrados de los tribunales militares 24. En cuanto a los contenidos de particular gravitacin jurdico castrense recogidos en la constitucin de 1853, digamos aqu que si bien los integrantes de la convencin reunida en Santa Fe no desconocieron un derecho penal militar -cuya existencia fue tcitamente aceptada por todos los presentes-, se limitaron a incorporar a la constitucin algunas
Juan Bautista ALBERDI, Bases (prlogo y notas por Leoncio Gianello), Santa Fe, Castellv, 1957, pg. 207. 22 Cfr. las pgs. 16 a 18 de Eduardo MARTIR, Gorostiaga y la Constitucin de 1853, en Revista Histrica, t. IV, N 11, (julio-diciembre de 1982). 23 Empero, el joven Gorostiaga casi no lleg a ejercer funciones como auditor, pues su nombramiento, en reemplazo de Francisco Pico, se produjo el 4 de septiembre de 1852, apenas una semana antes de que la revolucin portea del da 11 pusiera trmino a la administracin urquicista. Respecto del nombramiento de Gorostiaga, vanse Regis- tro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXI, 1852, pg. 279; y Jorge Reinaldo VANOSSI, La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga en la Constitucin argentina y en su
21
34
EZEQUIEL ABSOLO
1
jurisprudencia, Buenos Aires, Panedille, 1970, pgs. 17 y 18. 24 Cfr. el inc. 5, art. 48, de su proyecto de Constitucin. En Documentos Constitucionales Argentinos, pg. 2488.
35
disposiciones que establecieron ciertos lmites a la jurisdiccin castrense, y a determinar a cul de los poderes del Es- tado le correspondera la produccin de normas de naturaleza penal militar. De este modo, se estableci la abolicin de los fueros personales (art. 16), y se otorg al Congreso la competencia suficiente para el dictado de futuras ordenanzas militares (inc. 23 del art. 64). Recordemos, adems, en lo atinente a la actitud de los convencionales argentinos frente a las novedades institucionales propuestas, que, si bien la ltima disposicin citada no suscit ningn tipo de discusin 25, no sucedi lo mismo con respecto al tpico del fuero. En efecto, sometido el punto a discusin el da 25 de abril de 1853, los convencionales Zenteno y Ferr, preocupados, primordialmente, por la plena conservacin de las prerrogativas jurdicas del clero patrio, se manifestaron contrarios a la abolicin de los fueros personales. Ante esta oposicin, Ben- jamn Gorostiaga, quien se desempeaba como miembro informante de la comisin redactora, sostuvo ante los presentes que en el sistema republicano representativo no haba fueros personales, pues eran todos iguales ante la ley, argumento que -apoyado inmediatamente por los convencionales Lavaysse y Zavala- fue completado con la invocacin del precedente sentado por la ley portea de julio de 1823 y con referencias al ejemplo brindado por otras Naciones de Am- rica. As las cosas, y tras breve debate mantenido entre Gorostiaga y Zenteno, el artculo fue aprobado tal cual haba sido proyectado por la comisin redactora 26.
25
Asambleas Constituyentes Argentinas, t. IV, sesin del 28 de abril de 1853,
pg. 531. Idem ant., t. IV, sesin del 25 de abril de 1853, pgs. 514 y 515. Cabe sealar que Abelardo Levaggi ha realizado un comentario sobre este debate en Los fueros especiales. Contribucin al estudio de la administracin de justicia en el Ro de la Plata, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 22 (1972),
26
36
EZEQUIEL ABSOLO
pgs. 83 y 84.
37
2. La realidad del derecho penal castrense en la Confederacin Argentina, luego de la sancin de la Cons- titucin. Tras la sancin de la Constitucin de 1853, puede decirse que en el mbito de la Confederacin imper una notable apata en materia jurdico castrense, producto, quiz, de una ciencia magra y de un entusiasmo flaco, y que no deja de resultar llamativo, en tanto que las autoridades de Paran contaron con el concurso de algunos de los ms importantes tcnicos bonaerenses en la materia, como Baldomero Garca, a cuyo cargo haba corrido la direccin de la Auditora de Guerra rosista. Por otra parte, el relativo abandono del derecho penal castrense durante esta poca se destaca en un contexto en el cual hombres como Toms Guido hacan hincapi respecto de la relacin entre la eficiencia de las fuerzas armadas y el perfeccionamiento del aparato jurdico militar 27, y en la que las preocupaciones castrenses dominaban, indudablemente, el horizonte mental de los dirigentes de la Confederacin. As las cosas, en el mbito de la Confederacin, durante el perodo comprendido entre 1853 y 1859, lo jurdico militar estuvo signado por una sorprendente desorganizacin. Res- pecto de este particular, cabe recordar, verbigracia, que se careci del auxilio de un auditor de guerra general que se desempease de forma permanente. En este orden de cosas, podemos citar, entre aquellos a quienes les cupo ejercer circunstancialmente funciones con el carcter de tales, a dos ministros de la Corte Suprema: nos referimos a Manuel Lu- cero 28 y al ya recordado responsable de la Auditora de Gue- rra portea durante la poca de Rosas, Baldomero Garca 29.
27 Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 141. 28 Memoria presentada por el Ministro de Estado en el Departamento de Guerra y Marina al Congreso Legislativo de la Confederacin Argentitina en su sesin ordinaria de 1860 (en adelante, Memoria de 1860), pg. 58.
38
Nstor Toms AUZA, El ejrcito en la poca de la Confederacin, 1852-1861, Buenos Aires, Crculo Militar, 1971, pg. 55.
29
EZEQUIEL ABSOLO
39
Dado este poco feliz panorama, quizs la nica excepcin, en cuanto a demostrar fundada preocupacin por la materia, la constituy Antonio lvarez de Condarco, quien, desde el Ministerio de Guerra y Marina de la Confederacin, dict, en febrero de 1858, una resolucin que, derivada de los preceptos constitucionales vigentes, estableci que el principio esencial para la resolucin de cuestiones de competencia suscitadas entre la jurisdiccin castrense y la ordinaria, pasaba por determinar si el delito imputado com- prometa, o no, la subordinacin militar 30.
d. Lo jurdico-militar en el Estado de Buenos Aires 1. Periodizacin del rgimen penal militar aplicado en el Estado de Buenos Aires. A diferencia de lo sucedido entre 1854 y 1859 en el mbito de la Confederacin Argen- tina, durante estos aos en el Estado de Buenos Aires el mundo penal castrense cont con interesantes manifestaciones. En buena medida ello fue fruto de una constante adecuacin de lo jurdico militar al proceso de cambio sufrido por el aparato castrense provincial, transformacin conscientemente promovida por unas autoridades bonaerenses, que, lejos de mostrar indiferencia respecto de este asunto, consideraban que las instituciones armadas de la provincia constituan uno de los instrumentos bsicos para mantener -y, en su caso, difundir por el resto del pas- los principios liberales entonces imperantes a orillas del Plata 31.
Resolucin del Ministerio de Guerra y Marina de la Confederacin, suscripta por el oficial mayor, Jos Antonio lvarez de Condarco; Paran, 24 de febrero de 1858. En Ercilio DOMNGUEZ, Coleccin de leyes y decretos militares, t. II, pg. 86. 31 La redaccin, El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 1.
30
40
EZEQUIEL ABSOLO
En cuanto a la periodizacin de la trayectora jurdico- castrense portea durante estos siete aos, podemos distinguir dos etapas bien definidas. En la primera, ligada fundamentalmente a los enfrentamientos blicos resultan- tes de la secesin de la Confederacin, la nota caracterstica la brind el accionar de unas autoridades, definidamente volcadas al dictado de disposiciones jurdico-castrenses coyunturales, diseadas con el objeto de satisfacer las necesidades militares cotidianas. La segunda, iniciada en 1855 tras un relativo impasse, estuvo signada por caractersticas bastante diferentes a las de la primera. En efecto, expresando, al igual que en otras ramas del quehacer gubernativo, un ambicioso espritu de cambio, la materia jurdico militar fue objeto de notables esfuerzos transformadores, que aunque no terminaron siendo todo lo exitoso que se haba pretendi- do, tampoco fueron despreciables. 2. El derecho penal castrense en una poca de abierta beligerancia. Una vez producida la revolucin del 11 de septiembre de 1852, la primera decisin atinente al mbito jurdico militar tomada por las autoridades porteas fue la que se adopt el 8 de octubre de ese ao. Ese da el Ejecutivo provincial nombr como auditor general de guerra de la provincia a Juan Jos Alsina 32, quien se desempe en el cargo hasta el 10 de junio de 1857, cuando, tras su renuncia, fue reemplazado por Manuel Gallardo 33. Por otra parte, casi dos meses despus, el 22 de noviembre de 1852, en oportunidad de discutirse un proyecto de ley relativo a la imposicin de penalidades a los guardias nacionales, fue la Sala de Repre- sentantes bonaerense la que demostr inters en la temtica
32 Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXI, 1852, pg. 297. Adems, pueden verse referencias al nombramiento en Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 319. 33 Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXVI, 1857.
41
penal militar. As las cosas, en tanto que se ignoraban los acontecimientos de orden blico que se iniciaran apenas diez das ms tarde -pareciendo, por ende, no slo recomendable sino tambin factible circunscribir el mbito de competencia de los consejos de guerra-, en dicha ocasin, tras prestar o- dos a las explicaciones vertidas por el miembro informante de la sala, la mayora de los legisladores porteos rechazaron una propuesta en virtud de la cual se recomendaba someter el conocimiento de las infracciones de los guardias nacionales al conocimiento de la jurisdiccin castrense tradicional. Asimismo, remitindose al ejemplo de la legislacin britnica, los representantes del pueblo de Buenos Aires cla- maron abiertamente contra la canonizacin de las disposiciones penales de la ordenanza espaola. Finalmente, merced a esta oposicin y a partir de la intervencin de Miguel Esteves Sagu, durante la jornada del 24 la sala aprob una ley -promulgada el da siguiente- en virtud de la cual se estableci que, hasta tanto se dictase una regulacin definitiva sobre milicias, los guardias nacionales que en el desempeo de actos de servicio cometiesen faltas graves, seran juzgados por un consejo correccional formado de los capitanes y un subalterno por clase del mismo batalln y presidido por un jefe veterano de la guardia nacional, que podra imponer penas de uno a tres meses de prisin a cumplir en el cuartel. Por otro lado, la ley tambin dispona, respecto de aquellos guardias que en iguales circunstancias ocasionasen muer- tes, heridas otro delito grave, que stos seran puestos a disposicin de la justicia ordinaria 34. Sin embargo, todas estas tendencias restrictivas de la jurisdiccin de los consejos de guerra no tardaron en ser r- pidamente revertidas. En efecto, a raz de la sublevacin que
34 Diario de Sesiones de la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires, 1852, Buenos Aires, Imprenta de La Repblica, 1883, pgs. 186 a 188. Registro
42
EZEQUIEL ABSOLO
Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXI, ao 1852, pgs. 347 y 348.
43
el 1 de diciembre de 1852 encabez el coronel Hilario Lagos, el da 9 del mismo mes y ao la Legislatura portea dio su aprobacin a un proyecto que, redactado por la Comisin de Negocios Constitucionales -que integraban Jos Len Banegas, Juan Jos Montes de Oca, Francisco de las Carreras, Fran- cisco Pico y Miguel Esteves Sagu-, ampliaba sensiblemente el radio de accin de la jurisdiccin castrense -incluyendo, incluso, el sometimiento de civiles a la misma- merced al expediente de establecer que mientras no se superase la circunstancia blica que afectaba a la ciudad, en todos los delitos militares y en los de complicidad con el enemigo, comunicaciones con l, motn o conspiracin contra las autoridades, no se atendera a otra disposicin para su castigo sino a la ordenanza militar, ni se reconocera ms tribunal competente que el Consejo de Guerra 35. Dos semanas despus -ms precisamente, el 24 de diciembre-, considerndose de urgente necesidad refrenar a todos los que en circunstancias tan solemnes para la Patria conspiran contra la existencia de sta y [de] sus instituciones, y de conformidad con los trminos de la ley del da 9, el Ejecutivo bonaerense decret la formacin de un tribunal militar especial. Dicho organismo, que cumpli tareas hasta el 16 de marzo de 1853, qued integrado por el general Matas Zapiola, en calidad de presidente, y por los coroneles Manuel de Escalada, Manuel Rojas, Ramn Rodrguez y Blas Jos Pico, fungiendo como fiscales el teniente coronel Benito Nazar y el capitn Marcos Bergara 36. Finalmente, una vez superada la emergencia blica provincial y hasta mediados de 1855, el ritmo de la actividad jurdico castrense bonaerense disminuy dramticamente. En
Diario de Sesiones de la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires, 1852, pg. 199. En cuanto al texto de la ley, tngase en cuenta que el mismo fue
35
44
EZEQUIEL ABSOLO
ligeramente modificado al ser reproducido en el Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXI, 1852, pg. 360, donde se habla en plural y con minscula de consejos de guerra. 36 Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, t. XXXI, 1852, pg. 366. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. I, pgs. 650, 651 y 662.
45
efecto, tan es as que respecto de los aos 1853 y 1854 slo pueden recordarse el dictado de medidas tales como la orden general del 20 de noviembre de 1853, que limit la aplicacin de la pena de azotes a un mximo de cien 37, o aquella otra que se adopt con el objeto de recordar a la tropa la vigencia de la abolicin de los fueros personales 38. Asimis- mo, cabe sealar que si bien el articulado de la Constitu- cin bonaerense de 11 de abril de 1854 no abord expresamente ningn tpico relativo al rgimen penal castrense, tambin es verdad que, al atribuir al titular del Poder Eje- cutivo porteo la jefatura superior de la fuerza militar del Estado 39, se le atribuyeron al gobernador ciertas potestades en materia jurdico castrense. 3. Las tendencias transformadoras iniciadas a mediados de la dcada del 50. A partir de 1855, preocupado por ejercer una mayor fiscalizacin sobre las actividades de ndole jurdico militar 40, y preocupado por modernizar las regulaciones en la materia, el gobierno porteo encomend a una comisin militar, presidida por el general Ignacio lvarez Thomas, la redaccin de un anteproyecto de ley penal para el ejrcito 41. Digamos, sobre este particular, que la preocupacin gubernamental no era infundada. Por el contrario, re-
En AGE, copia del libro de rdenes generales, N 1. rdenes generales de 3 de noviembre de 1853 y 27 de enero de 1854. En AGE, copia del libro de rdenes generales, N 1. 39 Art. 100 de la Constitucin bonaerense de 1854. En Constituciones de la provincia de Buenos Aires (introduccin y recopilacin de Hctor Jos Tanzi), Cuadernos de San Isidro (publicacin del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro), N 1, San Isidro, septiembre de 1974, pg. 42. 40 Oficio del ministro de Guerra y Marina del Estado de Buenos Aires, Bartolom Mitre, al de Gobierno y Relaciones Exteriores, Valentn Alsina; Buenos Aires, 31 de diciembre de 1855. En AGN, X-28-8-4, exped. 11.220.
37 38
Mensaje del Poder Ejecutivo del Estado, en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1856, sesin de 2 de mayo de 1856, pg. 12. Oficio
41
46
EZEQUIEL ABSOLO
47
flejaba no slo la confusa situacin vigente en materia de derecho aplicable, sino tambin el especial perfil sociolgico de las fuerzas militares porteas, que exiga un tratamiento jurdico acorde. Precisamente, en este orden de cosas, podemos referir, a ttulo ilustrativo, que mientras que el personal de los ejrcitos porteos se integraba, en gran medida, con criminales condenados por la justicia ordinaria 42, los problemas disciplinarios 43 y la desercin 44 resultaban tan frecuentes como lo era la aplicacin de los ms seversimos castigos 45. De este modo, ni faltaban los soldados delincuentes, apaa- dos por sus jefes luego de cometer delitos de toda ndole 46, ni tampoco cierta criminal complacencia para con algunos jefes que, abusando del mando, disponan del trabajo de los soldados en su particular provecho 47. Como resultado del trabajo de la comisin, en mayo de 1856 fue elevada una concreta propuesta a la consideracin
del inspector general de armas al ministro de Guerra y Marina del Estado de Buenos Aires, 3 de mayo de 1856, en Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 249. 42 Un ejemplo, en AGN, X-28-8-3, exped. 11.148. 43 Carta de Pedro Lacasa al ministro de Guerra y Marina, coronel Bartolom Mitre; 1 de marzo de 1856. En Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 144. 44 Vase el oficio del comandante militar de San Nicols, M. Facio, fechado en San Nicols el 22 de enero de 1858. En Archivo del General Mitre, t. XVIII, Comandan- cia General del Norte, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 33. 45 Sobre este particular, puede recordarse una carta de Bartolom Mitre a Wenceslao Paunero, fechada en Pergamino el 18 de julio de 1859, y en la que tras manifestarle que no tiene: ... ms novedad sino que ayer se me desertaron dos soldados del Arroyo del Medio, que estaban de avanzada, le comenta que los desertores, que lograron ser capturados, seran pasados por las armas a la maana siguiente. En MMAWP, A7-C6- C17- N 1285. 46 Vase la carta del juez de paz de Rojas, Francisco Roca, al coronel Cruz
48
EZEQUIEL ABSOLO
Gorordo; Rojas, 15 de febrero de 1857. En Archivo del General Mitre , t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 161 y ss.. 47 Dalmacio VLEZ SRSFIELD, Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires, ao 1858, sesin de 28 de octubre de 1858, pg. 483.
49
del entonces ministro de Guerra y Marina, coronel Bartolom Mitre, quien, a su vez, la traslad al auditor, Juan Jos Alsina. Dicho funcionario, pese a disentir con la comisin en cuanto a la determinacin de la competencia en el caso de tratarse de delitos en los que estuviesen simultneamente complicados militares y civiles, produjo un dictamen favorable, que atenda a la urgencia e importancia del asunto 48. En cuan- to a las caractersticas generales de este anteproyecto -que fue publicado en Buenos Aires un lustro despus de haber sido redactado 49-, digamos que se trat de una adaptacin ms o menos feliz de las viejas ordenanzas carolinas 50, a las que se las despoj de toda referencia al rgimen de la monarqua absoluta espaola. As, distribuidas sus disposiciones a lo largo de dos partes -que agrupan un total de veinte captulos 51 -, se intent adecuar su contenido a la realidad bonaerense de mediados del siglo XIX. Yendo a su anlisis inter-
48 Dictamen del auditor de Guerra y Marina del Estado de Buenos Aires, Juan Jos Alsina; Buenos Aires, 7 de mayo de 1856. En Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pgs. 249 y 250. 49 Leyes penales de las ordenanzas vijentes. Estractadas y modificadas por la comisin de oficiales jenerales nombrada al efecto por el Gobierno en 1855 , Buenos Aires, 1861. 50 Tan vinculadas se encuentran estas Leyes penales... a las ordenanzas carolinas, que incluso en algn caso, como el del nico artculo del captulo segundo de la segunda parte, que versa sobre desafos, su texto reenva al de las disposiciones de 1768. 51 La primera parte consta de los siguientes captulos: 1, Blasfemias, con un solo artculo; 2, Inobediencia, con dos artculos; 3, Insulto a los superiores, con dos artculos; 4, Insulto a las autoridades civiles, con un solo artculo; 5 Sedicin, con doce artculos; 6, Infidencia, con dos artculos; 7, Rias entre la tropa, con tres artculos; 8, Alboroto, con un solo artculo; 9, Diferentes faltas en el servicio, con tres artculos; 10, Obligacin del centinela, con seis artculos; 11, Diversos crmenes, con diez artculos; 12, Robo, con siete artculos; 13, Desercin en tiempo de guerra, con tres artculos; 14, Desercin con circunstancia, con dos artculos; 15, Desercin simple, con cuatro artcu-
50
EZEQUIEL ABSOLO
los; 16, sin ttulo, con un solo artculo; 17, Cobarda, con un solo artculo; 18, Milicias, con un solo artculo. Los de la segunda parte son los siguientes: 1, Penas extensivas a oficiales, con diecisiete artculos; y 2, Desafos, con un solo artculo.
51
no, digamos, respecto a los avances jurdicos advertidos, que cabe tener en cuenta, entre otras cosas, la morigeracin de las penas de ciertas infracciones -como la desercin simple o el incumplimento de los deberes del centinela 52-; la dismi- nucin del nmero de infracciones reprimidas con castigos corporales -aunque todava no estemos cerca de su eliminacin-; y el establecimiento del requisito del sumario previo como paso necesario para penar el delito de sedicin 53. Como contrapartida, sin embargo, desaparecen del mbito jurdico militar porteo ciertas ventajas para el imputado, como el atenuante del asilo en sagrado; se mantienen algunos tipos penales abiertos, como aquel que establece que la cobarda probada debe ser castigada, segn la gravedad del caso, hasta con la pena de muerte; por otra parte, todava se siguen confundiendo las faltas y los delitos, y se extiende excesivamente la jurisdiccin castrense, ya que se contem- pla la posibilidad que, en algunos casos, como en el de robo de pertrechos blicos, haya civiles que puedan ser juzgados por tribunales castrenses 54. 4. La suerte del anteproyecto de 1856 y la idea de codificar el derecho penal militar porteo. Detenido en los cajones ministeriales, el anteproyecto de 1856 slo volvi a despertar inters un ao despus, en junio de 1857, cuando nuevas autoridades provinciales, que no ocultaban ciertas discrepancias con algunos puntos de dicha propuesta, sintien- do, empero, continuamente la necesidad de un cdigo penal militar, exento en lo posible de las deformidades e inconvenientes que afectan a muchas disposiciones y que hoy son nuestra ley en la materia, decidieron elevarlo a la conside-
Art. 2, captulo 15, primera parte, y art. 3, captulo 10, primera parte, de las Leyes penales citadas. 53 Art. 7, captulo 5, primera parte, Leyes penales citadas.
52
52
54
EZEQUIEL ABSOLO
Art. 7, captulo 12, primera parte, Leyes penales citadas.
53
racin de las cmaras, tal como haba sido redactado, aunque con la esperanza de que durante el transcurso de las deliberaciones parlamentarias se le introdujeran las modificaciones que se considerasen pertinentes 55 . No fue sa, sin embargo, la respuesta de las cmaras. En efecto, tan es as que, tras la elevacin del proyecto al Legislativo transcurrieron varios meses sin novedades 56. Sin embargo, nterin suceda esto, en el Senado bonaerense cobraba fuerza otro proyecto, que ideado por el senador y ex-auditor Juan Jos Alsina, recomendaba establecer una jurisdiccin disciplinaria especial, que juzgase a los oficiales imputados de la comisin de faltas graves fuera del servicio. Tngase presente, adems, que tras obtener media sancin del Senado, el 24 de agosto de 1857 dicho proyecto fue aprobado por los diputados, sin que se introdujese modificacin alguna en el articulado propuesto por la Cmara alta 57. En consecuencia, comenz a regir, en Buenos Aires, un sistema jurisdiccional que, integrado por el comandante general de Armas de la provincia -a quien corresponda juzgar, previo dictamen del auditor-, tena por objeto reprimir aquellas faltas graves que, cometidas por los oficiales fuera del servicio,
Nota del Poder Ejecutivo bonaerense, suscripta por el gobernador Valentn Alsina, y su ministro de Guerra y Marina, Jos Matas Zapiola, sometiendo a las cmaras la consideracin de las Leyes penales; Buenos Aires, 5 de junio de 1857. En Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 250. 56 Al parecer, algo anlogo sucedi con un proyecto elevado por el Ministerio de Gobierno provincial, que relativo a la administracin de justicia bonaerense, comprenda, originariamente, algunas reformas a la jurisdiccin castrense. Respecto de este tpico, vanse las palabras del senador Juan Jos Alsina pronunciadas el 22 de septiembre de 1857, en Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 378. 57 Oficio del presidente de la Cmara de Representantes del Estado de Buenos Aires, Juan Jos Montes de Oca, al presidente de la Cmara de Senadores del mismo Estado, Felipe Llavallol; Buenos Aires, 25 de agosto de 1857. En AHPBA, C.50- A 3- N 8- legajos 1 y 2, doc. 21.
55
54
EZEQUIEL ABSOLO
hacan desmerecer a su autor en el concepto pblico y refluan directamente en el descrdito el Ejrcito 58. Curiosamente, la siguiente iniciativa legislativa en materia jurdico castrense result obra de circunstancias algo fortuitas. En efecto, una vez que en septiembre de 1857 hubo ingresado a la Cmara de Diputados bonaerense un nuevo proyecto de ley del Ejecutivo provincial, en virtud del cual el gobierno, estimulado por los resultados obtenidos con la confeccin del Cdigo de Comercio 59, solicit al Legislativo autorizacin para gastar un milln de pesos en la redaccin de los cdigos civil, penal y procesal bonaerenses, los diputados que integraban la Comisin de Hacienda de la Cmara decidieron incorporar a la propuesta la redaccin del Cdigo Mi- litar. Poco despus, dicha novedad result defendida por Rufino de Elizalde, quien, en el mbito del recinto, sostuvo que resultaba injustificada su omisin por el gobierno, en tanto que el cdigo de marras resultaba tan necesario como los otros 60. As las cosas, nadie en la Cmara discuti el agregado, y el proyecto obtuvo, rpidamente, la correspondiente media sancin. Finalmente, el 17 de octubre de 1857 el Sena- do bonaerense aprob la ley pertinente, merced a la cual se autoriz al Ejecutivo porteo a invertir hasta la suma de 500.000 pesos en la codificacin de los cdigos civil y criminal, militar y de procedimiento 61. 5. Primeros esfuerzos en materia de codificacin. Tras la sancin de la ley de 17 de octubre de 1857, que como
58 Coleccin completa de leyes del Estado y Provincia de Buenos Aires, desde 1854 a 1929, recopiladas, numeradas, concordadas y anotadas por los seores Federi- co Ketzelman y Rodolfo F. de Souza, t. I, Buenos Aires, Lex, 1930, pg. 255. 59 Vctor TAU ANZOTEGUI, La codificacin en la Argentina, cit., pg. 325. 60 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados del Estado de Buenos Aires,
55
ao 1857, sesin de 2 de octubre de 1857, pg. 2. 61 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, sesin de 17 de octubre de 1857, pg. 535.
56
EZEQUIEL ABSOLO
ya hemos dicho, autoriz al Poder Ejecutivo provincial a efectuar los gastos que requiriese la codificacin del derecho militar bonaerense 62, el 10 de noviembre de ese ao se dict un decreto constituyndose la correspondiente comisin. sta, que qued presidida por el ministro de Guerra y Marina, Jos Matas Zapiola, result integrada por el general Toms de Iriarte y por el coronel Bartolom Mitre, quienes estaban ase- sorados por el auditor de guerra de la provincia 63. A pesar de los auspiciosos inicios de la tarea codificadora militar, la obra result gravemente obstaculizada por motivos ajenos a la voluntad de los redactores. En efecto, cuando stos recin haban comenzado a abocarse al estudio de la cuestin, los trabajos debieron ser interrumpidos el 8 de febrero de 1858, al salir Mitre a la campaa, por asuntos del servicio 64. Sin embargo, esto no fue tan grave como lo que aconteci dos semanas despus, el 23 de febrero, cuando, debido a la crisis blica suscitada entre el Estado de Buenos Aires y la Confederacin, el gobierno decidi suspender los gastos considerados prescindibles, categora en la que se incluyeron los trabajos relativos a la codificacin castrense 65. Sin embargo, no estaba dicha la ltima palabra, pues ante la generosa disposicin de Bartolom Mitre, quien se ofreci a continuar la redaccin del cdigo por s solo y sin exigir por estos trabajos retribucin de ninguna clase, las tareas respectivas se reiniciaron el 1 de agosto de 1858 66. As las
Oficio del presidente del Senado porteo, Felipe Llavallol, al Poder Ejecutivo bonaerense; Buenos Aires, 19 de octubre de 1857. AGN, X-28-11-8, expediente 14.316. 63 Expediente citado en nota anterior. 64 Oficio del ministro de Guerra y Marina, Matas Zapiola, al ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores, Jos Barros Pazos; Buenos Aires, 8 de febrero de 1858. En AGN, X-28-11-8, expediente 14.316. 65 Oficio del ministro de Guerra y Marina, Matas Zapiola, al ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores, Jos Barros Pazos; Buenos Aires, 23 de febrero de 1858. En AGN, X-28-11-8, expediente 14.316. 66 Oficio del ministro de Guerra y Marina, Matas Zapiola, al ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores, Bartolom Mitre; Buenos Aires, 7 de julio de 1858. En AGN, X-28-11-8, expediente 14.316.
62
57
cosas, se sabe con certeza que Mitre -quien peridicamente conferenciaba con Iriarte sobre los progresos alcanzados en la redaccin del proyecto 67sigui dedicndose al asunto al menos durante ms de un ao, llegando a componer la seccin preliminar del anteproyecto y el ttulo relativo a los tribunales 68. Respecto de los otros aspectos previstos por Mitre en su proyecto, podemos decir -limitndonos a comentar el plan diseado en su oportunidad por el futuro presidente de los argentinos, ya que el paradero del grueso de la documentacin generada por el prcer hoy resulta desconocido 69- que su pretensin fue la de utilizar todo lo de las ordenanzas carolinas que mereciese conservarse, copiando textualmen- te el artculo [pertinente] y clasificndolo en el lugar que le corresponde. De acuerdo con sus propias palabras, la idea de Mitre no era otra que innovar lo menos posible. Mejorar lo que sea necesario. Crear lo que falte. Yendo al anlisis particular del proyecto redactado por Bartolom Mitre, resulta evidente que su divisin en cuatro libros sigue, en general, el mtodo sentado por el Cdigo de Justicia Militar francs, que tambin constaba de una divi-
67 Vase lo dicho por Bartolom Mitre a Tomas de Iriarte, en la carta fechada en Buenos Aires el 14 de diciembre de 1859. Transcripta parcialmente por Alberto G. Allende y Alberto G. Allende (h.), El general Toms de Iriarte, La Nacin, 7 de junio de 1981. 68 Respecto a la afirmacin segn la cual Iriarte fue el coautor de un cdigo de justicia militar, sustentada por Alberto G. Allende y Alberto G. Allende (h.), en su artculo ya citado, y que despus fuera reiterada por Alberto Allende Iriarte en su libro El general Toms de Iriarte, protagonista y testigo de nuestro tiempo, Buenos Aires, 1994, pg. 174, y en el artculo Iriarte jurista, La Nacin, 17 de julio de 1994, cabe decir aqu que los autores citados han confundido el nombramiento de Iriarte en la Comisin Codificadora de 1857 con la efectiva aprobacin legal de un proyecto de cdigo, tarea que, adems de recaer casi exclusivamente en el esfuerzo personal de Mitre -cosa que ya hemos sealado-, durante la dcada de 1850 no arrib a mayores resultados concretos. A este respecto, cabe sealar, asimismo, que desde 1857 hasta la definitiva sancin de un cdigo de justicia militar argentino, transcurrieron casi
58
EZEQUIEL ABSOLO
cuarenta aos, lapso durante el cual se redactaron distintos proyectos. 69 Dicho plan de trabajo ha sido publicado en Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La
59
sin cuatripartita. En el caso galo, el primero de los libros estaba dedicado a la organizacin de los tribunales militares; el segundo, a la competencia de dichos tribunales; el tercero, al procedimiento ante ello, y el cuarto, a la regulacin de los crmenes, de los delitos y de las penas 70. En cuanto al proyecto diseado por el futuro bigrafo de San Martn y de Belgrano, digamos que ste constaba de las siguientes partes: primera, de la organizacin de los tribunales militares; segunda, de la competencia de los tribunales militares; tercera, del procedimiento en los juicios militares; y cuarta, de los delitos y de las penas. En cuanto a la primera parte, que se basaba, fundamentalmente, en los precedentes argentinos y en el derecho comparado espaol y prusiano, es oportuno sealar respecto de la economa del proyecto -que se integraba con los siguientes ocho ttulos: 1, De los diversos tribunales militares; 2, Del consejo superior de guerra; 3, Del consejo de oficiales generales; 4, Del consejo ordinario, 5, De las causas que competen a los comandantes generales; 6, Del auditor general de guerra, 7, De los consejos de disciplina; 8, Disposiciones generales-, que ste se alejaba bastante del modelo francs. En efecto, no slo se rechazaba la figura del preboste, sino que se procuraba dar a los consejos de guerra un verdadero carcter de jurados. Adems, se prevea la instalacin de un consejo superior de guerra, con las atribuciones de un verdadero tribunal de casacin, as como de consejos de disciplina, al tiempo que tambin se creaba la
Nacin, 1912, pgs. 246 a 249. Sin embargo, sobre este particular cabe hacer una importante aclaracin. En efecto, el editor del Archivo... confundi dos cosas distintas: el esquema de cdigo diseado por Mitre, en 1859, con los trabajos realizados por la Comisin Militar de 1855. Sealemos, asimismo, que si bien en la edicin del plan se aclara en una nota, que en el archivo del Museo exista una copia del cdigo militar que no reproducimos por su extensin, resulta que lo nico que se conserva en la actualidad es el mismo plan que fue editado. Cfr. MM-AGM, Caja 11, doc. N 3.413.
60
70
EZEQUIEL ABSOLO
M.P. PRADIER-FODR y M. AMDE LE FAURE, ob. cit..
61
figura del auditor general de guerra. En lo que se refiere a la segunda parte del proyecto -conformada por los ocho ttulos que siguen: 1, De la competencia militar en general; 2, De la competencia del consejo superior; 3, De la competencia de los consejos de oficiales generales; 4, De la competencia del consejo ordinario; 5, De la competencia de la comandancia general; 6, De la competencia de las auditoras de guerra; 7, De la competencia de los consejos de disciplina; 8, De la incompetencia-, se reconoca como la nica innovacin substancial del proyecto, la adjudicacin, al Tribunal Superior de Justicia, de atribuciones suficientes como para dirimir las cuestiones de competencia planteadas. Empero, adems se prevea la incorporacin de los principios jurdicos receptados en dos leyes porteas: la de abolicin de fueros personales, de julio de 1823, y la de 24 de agosto de 1857, relativa al castigo de las faltas graves de los oficiales. Por otra parte, en materia de competencia se pensaba aclarar expresamente qu delitos comunes cometidos por militares podran ser juzgados en consejo de guerra, e imponer, asimismo, la sujecin a la jurisdiccin castrense de los espas, de los vivanderos, de los prisioneros de guerra y de los dependientes de los ejrcitos en campaa. En lo que hace a la tercera parte -compuesta de los ttulos que van a continuacin: 1, De la instruccin del juicio; 2, Del juicio y reunin del consejo; 3, Del modo de ver y sentenciar las causas; 4, Del proceder del consejo superior; 5, Del proceder al frente del enemigo; 6, Del proceder del comandante general; 7, Del proceder de los consejos de disciplina; 8, Disposiciones generales-, las ideas de Mitre pasaban por codificar las reglas de procedimientos contempladas en el Coln, incorporando a stas las modernas garantas procesales reconocidas por el derecho ordinario, como las referidas a la presencia del letrado durante la formacin del proceso y a la interposicin de la defensa con posterioridad a la acusacin. En lo que se refiere a la cuarta parte -integrada por los diecisis ttulos
62
siguientes: 1, De las penas y sus divisiones; 2, De los
EZEQUIEL ABSOLO
63
delitos y faltas 71; 3, De la infidencia; 4, De los crmenes y delitos del servicio; 5, De la desercin en tiempo de guerra; 6, De la desercin en tiempo de paz; 7, Del robo; 8, De la venta de objetos de equipo, etctera; 9, Del pillaje; 10, De la insubordnacin e inobediencia; 11, De la malversacin de fondos; 12, Del alboroto y sedicin; 13 Cobarda y otros crmenes; 14, De las penas correccionales; 15, Disposiciones generales; y 16, Disposiciones transitorias-, sta, en cuya arquitectura domina la idea de suavizar las penas, hacindolas ms efectivas, es, sin dudas, la que sigue ms fielmen- te al cdigo francs.
e. El derecho penal militar argentino despus de la batalla de Ceped a 1. Cepeda y sus consecuencias sobre el derecho penal militar. Aun cuando puedan recordarse, entre los distintos efectos jurdico castrenses de la batalla de Cepeda, el establecimiento, el 25 de octubre de 1859, de un tribunal militar especial bonaerense, dotado de atribuciones suficientes como para juzgar en todos los delitos castrenses, y en los de complicidad y comunicacin con el enemigo, as como en los de motn, y en los de conspiracin 72; la momentnea suspensin de las tareas codificadoras porteas; y, en lo que se refiere a hechos posteriores, tanto las discusiones sobre dere-
71 Si bien en la edicin del Archivo del General Mitre, el ttulo 2 de la cuarta parte del plan se denomina De la divisin de delitos y faltas, en el original de puo y letra de Bartolom Mitre, ya citado, que se conserva en MM-AGM, el ttulo prescinde de la palabra divisin, y queda tal cual como lo consignamos nosotros.
64
72
EZEQUIEL ABSOLO
Integraron dicho tribunal el coronel Albario, quien fue designado presidente, y los oficiales Blas Jos Pico, Domingo Sosa y Jos Mara Bustillo. Por otra parte, se desempearon como fiscales el teniente coronel Nicasio Viedma y el mayor graduado Pedro N. Daz. Cfr. Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, 1859, t. XXXVIII.
65
cho militar vertidas en el seno de la Convencin ad hoc de 1860, como la aceptacin de la Constitucin Nacional de 1853, ello no debe conducirnos a conclusiones apresuradas con respecto a la regin sobre la que ms gravit el proceso jurdico militar desencadenado a fines de 1859. En efecto, desde una amplia perspectiva de la historia de la penalidad castrense nacional, resulta indudable que, como consecuencia de la campaa que culmin en la batalla de Cepeda, el rea ms afectada no fue la portea, sino la correspondiente a la hasta entonces jurdicamente menos dinmica de la Confederacin. En este sentido, v.gr., podemos mencionar tanto el positivo atisbo de ciertos planteos codificadores en Paran, como el dictado de una ley del Congreso relativa al cargo de auditor de guerra. 2. El derecho penal militar en la Confederacin. En cuanto a la situacin del derecho penal militar en el mbito de la Confederacin Argentina, sealemos aqu que, una vez concluida la campaa de la integridad nacional, algunos importantes procesos de ndole castrense motivaron valiosas expresiones jurdicas. En efecto, continuando la senda traza- da por lvarez de Condarco en la resolucin ministerial de febrero de 1858, a comienzos de 1860 el fiscal Ramn Ferreira produjo, con motivo de los autos Calixto de la Torre, un meduloso dictamen, cuya doctrina pasaba por afirmar que, en tanto constitua un fuero real o de causa, la jurisdiccin castrense slo poda extenderse respecto de los delitos de naturaleza esencialmente militar, o, dicho de otro modo, nicamente de los que afectaban directamente la disciplina y los deberes militares, o que haban sido cometidos con motivo u ocasin del servicio 73.
73
Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar,
66
EZEQUIEL ABSOLO
N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 39 y ss..
67
Asimismo, a raz del mismo caso, y tambin del que fuera incoado contra el coronel Jos Rodrguez, el ministro de Gue- rra y Marina de la Confederacin, coronel y abogado Benja- mn Victorica, propuso convertir en permanente el cargo de auditor de guerra de la Confederacin Argentina 74. De este modo, atendiendo a la antedicha idea, el 5 de junio de 1860 el presidente Derqui 75 se decidi a elevar al Congreso un proyecto de ley proponiendo crear el empleo de auditor de guerra permanente de la Confederacin, con las obligaciones y atribuciones que sealan las ordenanzas del ejrcito 76. Di- cho proyecto, en el que campeaba la idea de que tanto la simple presencia del auditor en los procesos castrenses, como la gravitacin de sus conocimientos tcnicos, bastaran para garantizar acabadamente la legalidad en los procedimientos y la perfecta administracin de justicia militar 77, fue considerado, por primera vez en la Cmara baja, el 20 de junio de 1860. En dicha oportunidad, como consecuencia del debate, los diputados incorporaron al proyecto de marras una clusula expresa declarando que las atribuciones del auditor fijadas en las ordenanzas de Carlos III slo se aplicaran en cuanto no se opusiesen a la Ley Fundamental 78. Das despus, el 30 de junio, pese a coincidir, en gran medida, con el crite-
Memoria... de 1860, cit., pg. 57. En cuanto a Victorica, no est de ms recordar que, siendo muy joven, a fines de la dcada de 1840 se haba desempeado como empleado de la Auditora de Guerra y Marina de Buenos Aires. Cfr. Isidoro RUIZ MORENO, Evoca- cin de Benjamn Victorica, en Benjamn VICTORICA, La campaa de la integridad nacional, Buenos Aires, Instituto Histrico de la Organizacin Nacional, 1979, pg. 9. 75 Respecto de Santiago Derqui, puede resultar interesante mencionar aqu su actuacin como auditor de guerra de los ejrcitos correntinos, entre julio de 1840 y junio de 1842. Cfr. Registro Oficial de la Provincia de Corrientes, ts. IV (1838-1841), pgs. 267 y 344, y V (1842-1846), pg. 50. 76 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, Bue74
68
EZEQUIEL ABSOLO
nos Aires, 1922, pg. 110. 77 Idem ant., pgs. 84 y 85. 78 Idem ant., pg. 113.
69
rio de los diputados, la totalidad de los senadores, de acuerdo con el contenido de un dictamen presentado cuatro das antes por la Comisin de Guerra del cuerpo 79 , decidi modificar el proyecto de ley de la Cmara baja. En este orden de cosas, sealemos que, partiendo de la idea de que el empleo de auditor ya estaba previsto en el orden jurdico patrio -pues, como se recordaba, en ste se integraban las ordenanzas de Carlos III-, los senadores opinaron que el Legislativo deba evitar la creacin de un cargo nuevo. En definitiva, para ellos, lo que la ley simplemente deba hacer era definir el rango y el sueldo del auditor, considerando que la cuestin relativa al efectivo establecimiento de esta magistratura castrense competa, exclusivamente, al Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su carcter de capitn general 80. Vuelto el asun- to en revisin a la Cmara baja, y pese a que la correspondiente Comisin de Guerra aconsej aceptar el criterio del Senado, tras una serie de debates entablados durante los das 24 y 30 de julio de 1860, la Cmara de Diputados rehus plegarse a la opinin de los senadores. Posteriormente, a pesar de las coincidencias mantenidas con los diputados respecto a la necesidad de contar con un auditor de guerra permanente, la nueva intervencin del Senado volvi a enfrentar la opinin de las cmaras. Ms an, aunque existi un dictamen de la Comisin de Guerra del Senado, de 17 de agosto de 1860, en virtud del cual se recomend abandonar la postura anterior del cuerpo, atendiendo a la urgencia de nombrar a un auditor permanente y sosteniendo que la opinin de la Cmara de Diputados no afectaba ningn inters esencial, el 21 de agosto los senadores insistieron una vez ms en su criterio anterior. As las cosas, la solucin slo lleg el 29 del
79
Que estaba integrada por los senadores Toms Guido, Pedro Ferr, Juan de
70
EZEQUIEL ABSOLO
1
Rosas y Antonio M. Taboada. 80 Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 141.
71
mismo mes, cuando la Cmara baja declin su posicin inicial, y prest su aprobacin a la ley que asignaba al auditor el rango y el sueldo de coronel 81. 3. El derecho penal militar en el Estado de Buenos Aires. Ms all de lo dicho ut supra, una de las consecuencias jurdico castrenses de la batalla de Cepeda en Buenos Aires gir en torno a la momentnea suspensin de las tareas codificadoras porteas, ingrata decisin que fue revertida en febrero de 1860. En ese momento, reconociendo ser de urgente necesidad la reforma de la legislacin militar que rige en el Estado, para adaptarla a las exigencias de la poca, con arreglo a las modificaciones que ha sufrido en los pases civilizados, y teniendo reunidos y preparados ya algunos trabajos en este sentido el general D. Bartolom Mitre, el gobierno porteo acord encargar al citado oficial la formacin de un Cdigo Militar para el Estado 82. Los deseos del gobierno, empero, no llegaran a ser satisfechos. Otra importantsima derivacin jurdico castrense de la campaa de la integridad nacional radic en las discusiones relativas al derecho penal militar suscitadas en 1860, en el seno de la convencin portea reunida de acuerdo con los trminos del Pacto de San Jos de Flores, con el objeto de examinar algunas posibles reformas al texto de la Constitu- cin nacional. De este modo, en la oportunidad referida, tras proponerse una nueva redaccin del artculo 18 de la Carta Magna de los argentinos, los convencionales abordaron diversos tpicos vinculados con el derecho penal castrense y, particularmente, con la aplicacin de la pena de azotes en el ejrcito 83. As las cosas, ms all del examen detallado de
81 82
Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 307. Acuerdo de 15 de febrero de 1860. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 145.
72
83
EZEQUIEL ABSOLO
Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860. Univer-
73
todas las cuestiones jurdico militares analizadas durante la convencin -que ser abordado ms adelante-, podemos recordar aqu que mientras hombres como Mrmol y Esteves Sagu condenaron severamente la aplicacin de palos y de azotes, suponindola opuesta al espritu constitucional, otros, como Vlez Srsfield, Mitre y Albario, a quienes, precisamente, no puede calificarse de partidarios de la tirana, se manifestaron, empero, a favor de dichas penas, por conside- rarlas manifestaciones de un tipo de castigos ms humanitarios que la pena de muerte.
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. El derecho penal militar realmente aplicado en la Argentina de la poca. Aunque la vigencia formal de las ordenanzas espaolas no se discuta, ni en el mbito del Es- tado de Buenos Aires 84 ni en el de la Confederacin Argenti- na 85 -de hecho, en esta ltima su carcter de derecho positivo fue expresamente reconocido durante 1860, con motivo del
sidad Nacional de La Plata, Reforma constitucional de 1860. Textos y documentos fundamentales (con introduccin del director del Instituto de Historia Argentina Ricardo Levene, profesor Carlos Heras y del doctor Carlos F. Garca), La Plata, 1961, pgs. 201 a 207. 84 Vanse referencias a las ordenanzas en decreto de 22 de marzo de 1856, Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 49. Tambin en las palabras del senador Albario, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1858, pg. 108. 85 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, sesiones de los das 20 de junio de 1860 y 24 de julio del mismo ao. pg. 110, 192. Adems, vase lo dicho por Toms Guido y Carlos Calvo en el Senado de la Confederacin durante la sesin de 21 de agosto de 1860, en Congreso Nacional, Cmara de
74
1
EZEQUIEL ABSOLO
Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 315 y ss.. Memoria de 1860, cit., pg. 57.
75
dictado de la ley que atribuy al auditor general el rango de coronel 86-, y aunque el espritu de aqullas no dejaba de tenerse presente 87, sera un error suponer que el texto de las ordenanzas de 1768 constitua el verdadero derecho penal militar que se aplicaba cotidianamente en la Argentina de la poca. En este orden de cosas, digamos que, a mediados del siglo XIX, lo que contaba con autntica vigencia en el pas era un peculiar -e impreciso- derecho penal castrense que, bien que basado primordialmente en el texto de las ordenanzas de Carlos III 88-, haba cobrado vida propia, principalmente debido al influjo de las costumbres militares, de la prctica de los cuarteles 89, y -pese a sostenerse que la justicia no de-
Vase su texto y el decreto correspondiente en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 170. 87 En rigor de verdad, durante el perodo previo al de la organizacin nacional, en lo atinente a derecho sustantivo, las ordenanzas slo haban sufrido modificaciones de detalle por parte de las legislaturas provinciales. Cosa distinta sucedi en materia de jurisdiccin, como lo demuestra la paradigmtica derogacin del carcter personal del fuero, propiciada, entre otras, por la ley portea de 1823. En cuanto al reconocimiento de que esta ltima haba modificado el rgimen jurdico diseado por las ordenanzas, vase Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pgs. 148 y 153. 88 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 153. 89 Vase un ejemplo de lo dicho en las palabras pronunciadas por ALBARIO, ob. cit. en nota anterior, pg. 155, y en el Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, pg. 205, durante la 5 sesin ordinaria, de 30 de abril de 1860. Sobre el particular, tambin pueden recordarse, a manera de ejemplo, las siguientes palabras de Juan Jos Alsina: Como auditor de guerra en la poca pasada -dijo nuestro hombre-, puedo asegurar a la Cmara que he tenido siempre muchos expedientes de esta clase, que he reclamado el cumplimiento de esta ley [se refiere a la de julio de 1823], y sin embargo, conociendo el Gobierno, sin duda, la inconveniencia de sujetar a un oficial a la justicia ordinaria por faltas, fuera del servicio, lo ha sometido a un consejo de guerra, porque era impropio, era agravar el mal, lejos de remediarlo, el remitir el oficial al juez del crimen, condenndole a la par de otros criminales en la crcel pblica, lo que as deba ser por la citada ley nuestra. As lo ped yo, como auditor de guerra, y el Gobierno nunca lo orden. Es notorio que siempre a los
86
76
EZEQUIEL ABSOLO
oficiales se les ha puesto presos en los
77
ba subordinarse a las pasiones de los hombres 90-, de las distorsiones provocadas por indebidas incursiones de la autoridad poltica en la materia 91. As las cosas, v.gr., en tan- to que se hablaba de la existencia de un autntico derecho consuetudinario castrense 92, tambin se deca que, en la realidad de los hechos, el rgimen de las ordenanzas de 1768 no se practica[ba] en todo su rigor 93. An ms, no pocas veces los contemporneos ignoraban cules eran las disposiciones de las ordenanzas que realmente se encontraban en vigencia 94, lo que dio lugar a la aplicacin de un rgimen jurdico-castrense en el que algunos auditores no dudaban en recomendar a las autoridades la aplicacin de medidas discrecionales 95 , y en el que la frecuencia de las arbitra-
cuarteles: [aunque] por nuestras leyes no tienen tal excepcin. En Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 148. 90 Oficio del ministro de Guerra y Marina del Estado de Buenos Aires, Bartolom Mitre, al de Gobierno y Relaciones Exteriores, Valentn Alsina; Buenos Aires, 31 de diciembre de 1855. En AGN, X-28-8-4, exped. 11.220. 91 El ingrato asunto Vedia pas al fiscal militar, a peticin del auditor. Veremos qu pueda hacerse. Carta del gobernador Valentn Alsina a Bartolom Mitre, Buenos Aires, 15 de marzo de 1858. Archivo del General Mitre, t. XVIII, Comandancia General del Norte, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 30. 92 Dalmacio VLEZ SRSFIELD, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1858, pg. 108. 93 Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 8. 94 Daniel AROZ, Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 201. En cuanto a la falta de comprensin de cules deban ser las normas militares consideradas como vigentes, podemos recordar un caso en el que, para reforzar el prestigio de ciertas clusulas de las ordenanzas de 1768, un letrado invoc una real orden de 10 de noviembre de 1817, sin reparar en que sta nunca haba sido aplicada en el pas, como que haba sido dictada despus de producida la emancipacin. Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 41. 95 Cfr. Dictamen de Baldomero Garca, auditor de guerra ad hoc, en autos Jos Rodrguez; Paran, 27 de junio de 1860. En Memoria de 1860, cit., pg. 342.
78
EZEQUIEL ABSOLO
riedades cometidas 96 llev a una alarmada voz a afirmar, sin eufemismo alguno, que la legislacin militar argentina era un autntico caos 97. Empero, frente a esta deprimente imagen de lo penal militar, durante los aos bajo estudio se produjeron algunos innegables avances. Entre ellos, por ejemplo, podemos mencionar el que se introdujo con la ley portea de 24 de agosto de 1857, que distingui, implcitamente, entre las faltas y los delitos castrenses 98. Sin embargo, esto no fue todo. En efecto, todava ms importante en el proceso de transformacin del derecho militar argentino fue la recepcin de nuevos principios jurdicos, entre los que podemos mencionar la ponderacin de la reincidencia a la hora de imponer penas, y aquellos otros tendientes a garantizar a los procesados las formas esenciales de todo juicio y los beneficios de la doble instancia 99. 2. Las penas. En materia de penas, durante estos aos se advierte la paulatina gravitacin de nuevas ideas filosfico-jurdicas, junto con la supervivencia de viejas prcticas hispnicas, como el frecuente otorgamiento de indultos que morigeraban, en la realidad cotidiana, el rigor de los preceptos de carcter penal castrense 100. As las cosas, hombres
96 Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 8. En el mismo sentido, el convencional Albario, en Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860, pg. 205. 97 Daniel AROZ, Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 202. 98 Coleccin completa de leyes del Estado y Provincia de Buenos Aires, desde 1854 a 1929, cit., pg. 255, arts. 1 y 2. 99 Idem ant., pgs. 255 y 256, arts. 3 a 5. 100 Entre otros ejemplos, se puede mencionar el decreto bonaerense de 22 de marzo de 1856, ofreciendo el perdn a los reos de desercin, norma que fue prorrogada, sucesivamente, el 2 de julio y el 20 de septiembre del mismo ao -al
79
respecto, cfr. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pgs. 49 y 50, y El soldado de la ley, Nros 5 y 6, 25 de
80
EZEQUIEL ABSOLO
como Mitre, que crean que en el orden militar toda falta es grave, y que, por ende, era merecedora de la pena correspondiente 101, tambin insistiran en la conveniencia de suavizar las penas, hacindolas ms efectivas 102 y gradundo- las de acuerdo con la falta cometida 103. Otros ms audaces, incluso, como Miguel Esteves Sagu, hablaran de la conveniencia de fijar en la Constitucin el lmite de las penas que por el Cdigo Militar pueden establecerse en previsin de los abusos que puedan cometerse 104. En cuanto a expresiones prcticas de estas nuevas ideas -que, sobre todo, se manifestaron en materia de castigos ejercidos sobre el fsico del infractor-, podemos recordar como, respondiendo a un sentimiento de humanidad, y al temor de inutilizar a los soldados para el servicio, en 1853 se establecieron, en Buenos Aires, ciertos lmites a la imposicin de azotes 105. Esta misma cuestin de los azotes volvi a preocupar a los porteos en 1860, durante la reunin de la convencin destinada a proponer reformas a la Constitucin Nacional. En esa oportunidad, hombres como Mrmol criticaron la imposicin de castigos corporales a los soldados, afirmando, asimismo, Miguel Esteves Sagu, que en un pas democrtico
septiembre de 1856, pg. 6-; y el indulto dictado por el general Urquiza el 31 de octubre de 1859, reproducido en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pgs. 130 y 131. 101 Respecto de todo lo dicho, vase Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitucin federal , 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860, pgs. 201 a 207. Tambin en el mismo orden de cosas, resulta ilustrativo lo que se reproduce en Archivo del General Mitre , t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 248. 102 En Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 248. 103 Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860; pg. 203. 104 Idem ant.. 105 Orden general del ejrcito bonaerense de 20 de noviembre de 1853. En AGE, copia del libro de rdenes generales, N 1.
81
regido por un sistema representativo republicano, no deba aplicarse la pena de azotes, ni aun en el Cdigo Militar del que todava no se quiere borrar. Por su parte, Dalmacio Vlez Srsfield se expidi a favor de su aplicacin, lo mismo que Albario y que Mitre. Este ltimo, incluso, lleg a sostener, en apoyo de los latigazos, que as como el que levanta la voz al sargento, como el que levanta la espada al Coronel, comete[n] un acto de insurreccin, y merece[n] una pena grave, si los azotes estuviesen abolidos, sera preciso matar al hombre por una pequea falta cualquiera 106.
b. penales
Figuras
1. La desercin y otras figuras vinculadas con ella. Tratndose de una poca de escasos desarrollos en materia de figuras penales, es lcito afirmar que las mayores preocupaciones en la materia se relacionaron con la regulacin de la desercin y con la de otras infracciones a ella vinculadas. En este orden de cosas, sealemos que, habindose convertido en una perniciosa costumbre de los ejrcitos patrios, durante el perodo de la organizacin nacional la desercin constituy un autntico flagelo, tanto para los ejrcitos porteos como para los de la Confederacin. De acuerdo con este panorama, resultan sumamente grficas las palabras pronunciadas por Wenceslao Paunero durante la campaa que culmin en la batalla de Pavn, segn las cuales si nos falta energa para reprimir la desercin, el ejrcito se nos va a escurrir por entre
106 Respecto de todo lo dicho, vase Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, 5 sesin
82
EZEQUIEL ABSOLO
ordinaria, 30 de abril de 1860, pgs. 201 a 207. Tambin en el mismo orden de cosas, resulta ilustrativo lo que se reproduce en Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 248.
83
los dedos 107. Por su parte, casi contemporneamente, en abril de 1860, el entonces gobernador de Santa Fe, Rosendo Fraga, preocupado por la dificultades que deba afrontar para integrar la guardia nacional local, tambin se refera a las reiteradas deserciones sufridas por el cuerpo 108. As las cosas, respecto de concretas regulaciones especficas relativas a la desercin, cabe recordar aqu que este problema dio lugar a un decreto bonaerense de 15 de noviembre de 1854, en virtud del cual se estableci que la aplicacin del art. 91, ttulo 10, tratado 8, de las ordenanzas de Carlos III slo exigira la confeccin previa de un breve sumario 109. Por otra parte, dado lo infructuoso de este tipo de medidas, algo ms de medio ao despus, en agosto de 1855, el entonces gobernador Obligado lleg a considerar seriamente la posibilidad de dictar un decreto castigando a los que auxilia- sen a los soldados fugados del servicio. En este orden de cosas, la idea no era otra que imponer graves penas a los que abrigasen u ocultasen a los desertores del ejrcito, haciendo efectivo todo el rigor de las disposiciones vigentes 110. Fi- nalmente, el 3 de septiembre de 1855, considerando indispensable estimular por todos los medios posibles, la aprehensin de desertores, que tan perjudiciales son a la morali- dad de las poblaciones, especialmente de la campaa, el gobierno porteo estableci un sistema de gratificaciones para favorecer a quienes aprehendiesen a desertores, o diesen
107 Oficio del general Wenceslao Paunero al gobernador y general en jefe del Ejrcito de Buenos Aires, Bartolom Mitre; Campamento en el Arroyo de Gmez, 24 de agosto de 1861. En Archivo del General Mitre, t. IX, Campaa de Pavn (conclusin), Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1911, pg. 119. 108 Nstor Toms AUZA, ob. cit., pg. 93. 109 Decreto de la provincia de Buenos Aires de 15 de noviembre de 1854. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 18. 110 Pastor Obligado a Bartolom Mitre; 23 de agosto de 1855. En Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 74.
84
EZEQUIEL ABSOLO
noticias sobre ellos. Adems, junto con las penas establecidas en las leyes anteriores, se dispuso que quienes indujeren o fomentaren la desercin, o protegieren a desertores, seran castigados con multas de diverso valor 111. 2. Otras figuras penales. Aunque la desercin fue la infraccin ms atentamente seguida por las autoridades de la poca, durante la organizacin nacional hubo otras figuras que tambin motivaron regulaciones especiales. En este orden de cosas puede mencionarse una ley portea ya recordada en el curso de este trabajo, que dispuso considerar como faltas graves, sometidas a una jurisdiccin especial, aquellos lances ofensivos del decoro, embriagueces, desrdenes y escndalos que cometieran los oficiales fuera del servicio 112. Por otra parte, tambin cabe recordar la nueva figura insti- tuida en mayo de 1861 por el gobierno de la Confederacin, en virtud de la cual se consider infraccin punible la figura de la falta de asistencia de jefes y oficiales del ejrcito a los actos de etiqueta gubernamental, como las fiestas cvicas. En virtud de dicha regulacin, se impona arresto domiciliario de tres a quince das, en proporcin al rango o clase de la persona que hubiese cometido la falta; del doble de tiempo al reincidente por primera vez; y de suspensin de empleo al reincidente por segunda vez. Respecto de esta norma, no est de ms expresar que, evidenciando la precariedad de la disciplina jurdico castrense de la poca y la todava limitada influencia de los nuevos principios penales, en la disposicin de marras, cuya entrada en vigencia se program para el da 9 de julio de 1861, se estableci que las penas previstas seran aplicadas prudencialmente 113.
Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 44. Coleccin completa de leyes del Estado y Provincia de Buenos Aires, desde 1854 a 1929, cit., pg. 255, art. 1. 113 Orden general del Ejrcito Nacional, del da 10 de mayo de 1860. En AGE, copia de libros de rdenes generales.
111 112
85
c. Jurisdiccin 1. La restriccin del fuero militar al mbito real. Si bien, en principio, en el mbito de la Confederacin Argenti- na, el tema del alcance de la jurisdiccin castrense result inicialmente aclarado con la sancin de la Constitucin de 1853 114 -que consagr como nico fuero vlido el de causa-, el asunto, empero, no qued del todo resuelto, pues surgieron dudas en cuanto a los alcances precisos de la jurisdiccin militar. En efecto, no faltaron las voces que, aunque sin mayor constancia, llegaron a pronunciarse a favor de la permanente preferencia del fuero excepcional de guerra sobre el fuero comn 115. De este modo, como consecuencia del caso Roque lvarez, el 24 de febrero de 1858 las autoridades del Ministerio de Guerra y Marina de la Confederacin -convencidas de que para determinar la jurisdiccin competente no se deban tener en cuenta las circunstancias de la persona que comete el hecho, sino las que rodeaban al hecho mismo-, dictaron una resolucin en la que qued sentado que la competencia de la jurisdiccin castrense slo corresponda cuando el delito imputado hubiese comprometido la subordinacin militar, aclarndose que en el caso de que se tratase del concurso de un delito civil con uno castrense, sera competente el tribunal que hubiera debido entender en el delito castigado con pena mayor 116. Un par de aos despus, en el
86
114
EZEQUIEL ABSOLO
Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 323. 115 Esta fue la opinin de Baldomero Garca 1859, con motivo de la intervencin a San Juan, posicin que luego rectific, al dictaminar en autos Calixto de la Torre. Cfr. Saturnino LASPIUR, El dictamen del asesor ad hoc Don Baldomero Garca sobre la solicitud del Teniente Coronel D. Calixto de la Torre invocando la jurisdiccin militar en la causa por sedicin que se le sigue ante la justicia ordinaria de la provincia de Crdoba. Cuestin de derecho constitucional, Crdoba, Imprenta Tres de Febrero, 1860, pg. 3. 116 Resolucin del Ministerio de Guerra y Marina de la Confederacin, suscripto por el oficial mayor, Jos Antonio lvarez de Condarco; Paran, 24 de febrero de 1858. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 86.
87
curso de un luminoso dictamen, Ramn Ferreira sostuvo que la competencia del fuero castrense slo caba en el caso de la comisin de hechos que perteneciesen o afectasen directamente a la disciplina, [o] a los deberes del orden militar, o cuando se tratase de hechos o funciones que, pese a ser de naturaleza comn, se cometiesen con ocasin, causa o motivo del servicio, o estando en ejercicio activo al tiempo de co- meterlos 117. Por otra parte, en el mbito del Estado de Bue- nos Aires, la vigencia de principios anlogos, contenidos en la ley portea de julio de 1823 -norma que, como se recordar del captulo anterior, aboli los fueros personales, y a la que los hombres de la poca de la organizacin nacional calificaron como una de las que ms honran nuestro sistema democrtico 118- no slo no se discuti 119, sino que su aplicacin fue constantemente recordada a la tropa 120. Respecto de la ley citada arriba, digamos, adems, que junto con su acatamiento bonaerense, en la Confederacin ella fue considerada como una gua til para desentraar la verdadera inteligencia y aplicacin de la Constitucin Nacional 121. 2. Extensin de la jurisdiccin militar. En materia de modificaciones a la extensin de la jurisdiccin castrense portea -que es aquella respecto de la cual advertimos los mayores cambios durante la pocacabe sealar que se produjeron manifestaciones contradictorias. En efecto, mientras
117 Ramn FERREIRA, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pgs. 40 y 41. 118 Palabras del senador Azcuenaga, en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, ao 1857, pg. 151. 119 Idem ant., pg. 147. 120 rdenes generales de 3 de noviembre de 1853 y 27 de enero de 1854. En AGE, copia del libro de rdenes generales, N 1.
Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 40.
121
88
EZEQUIEL ABSOLO
89
que para algunas personas se la restringi, respecto de otras no se hizo sino ampliarla. En cuanto a restricciones, podemos recordar que la guardia nacional portea fue eximida de la competencia de la jurisdiccin castrense tradicional, establecindose, para el conocimiento de las faltas disciplinarias de sus integrantes, una jurisdiccin correccional especial 122. Por otra parte, limitando el alcance de los tribunales castrenses, lleg a sostenerse que las personas agregadas a una divisin militar como colaboradores voluntarios deban considerarse exentos de la jurisdiccin especial de guerra. Por tal razn, se sostena, podan abandonar los contingentes cuando qui- siesen, sin quedar por ello comprendidos en las penalidades del desertor, en tanto que no tenan deberes de ordenanza que llenar, ni puesto que desempear [... ] [en virtud de] un formal enrolamiento 123. En lo que se refiere a la ampliacin de la jurisdiccin castrense, ms all de la excepcionalsima situacin anloga a la ley marcial del 4 de febrero de 1852, y al tribunal militar especial instituido tras la sublevacin de Hilario Lagos, comentadas ms arriba, en el Estado de Buenos Aires el fuero castrense result ampliado en virtud de una ley de 1857, merced a la cual los oficiales imputados de la comisin de embriagueces, desrdenes o escndalos en la va pblica, que pudiesen afectar la opinin de los bonaerenses sobre el ejrcito, quedaron sometidos a una jurisdiccin disciplinaria autnoma, de doble instancia. La primera de ellas, constituida por el comandante general de Armas, asesorado por el auditor general; y la segunda, e inapelable, por un consejo permanente de oficiales de superior graduacin, designado por el gobierno 124.
Vase la orden general del ejrcito porteo, fechada en 8 de diciembre de 1853. En AGE, copia del libro de rdenes generales, N 1. 123 Actos de energa militar, en El Nacional, 18 de diciembre de 1861. 124 Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires, ao 1857, sesin de 23 de julio, pg. 147. Diario de Sesiones de la Camara de Diputados
122
90
EZEQUIEL ABSOLO
del
91
III. Mentalidades a. Cultura jurdica 1. Grado de conocimiento del derecho vigente. Con pocas excepciones, como la de un Juan Jos Alsina, partiendo del anlisis de los testimonios de poca el historiador llega a la conclusin de que, durante el perodo de la organizacin nacional, las ordenanzas y dems disposiciones jurdico castrenses no fueron sino superficialmente conocidas por los contemporneos 125, habitual carencia que afectaba tanto a los militares como a los juristas 126, y que condujo al diputado Daniel Aroz a sostener, en el recinto de la Cmara de Diputados de la Confederacin, que en la Argentina no se conoca la legislacin militar 127. As las cosas, digamos, por ejemplo, que mientras que la mayora de los legisladores ignoraban cmo se or- ganizaba la jurisdiccin castrense 128, no eran pocos los hombres pblicos -incluyendo abogados de la talla de un Dalmacio Vlez Srsfield- que, desconociendo las verdaderas atribuciones de los auditores de guerra, consideraban a estos funcionarios como verdaderos jueces letrados 129. De este modo,
Estado de Buenos Aires, ao 1857, sesin de 24 de agosto, pg. 9. Coleccin completa de leyes del Estado y Provincia de Buenos Aires, desde 1854 a 1929, cit., pgs. 255 y 256. 125 A este respecto, pueden citarse los dichos del senador Azcunaga, No conozco las leyes, la razn natural es la que gua mis palabras.... Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 151. 126 Vase al respecto, el debate suscitado en el seno de la Convencin portea de 1860, particularmente cuando Albario refut a quienes justificaban la aplicacin de azotes a los soldados invocando para ello el texto de las Ordenanzas: He dicho, seores, que no hay un solo artculo de la ordenanza militar que autorice el castigo corporal con palos ni azotes al soldado. Cfr. Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860, pg. 205. 127 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 202. 128 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg.
92
EZEQUIEL ABSOLO
204. 129 Cfr. Dalmacio VLEZ SRSFIELD, Dictmenes en la asesora de gobierno del Estado de Buenos Aires, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1982,
93
partiendo de una realidad como la anteriormente descripta, desde luego resulta escasamente sorprendente que los soldados argentinos ignorasen cuestiones tales como la magnitud y las 130 consecuencias jurdicas de la desercin , situacin que se intent paliar malamente en Buenos Aires, con la frecuente lectura, en rueda de compaa, de las disposiciones contenidas sobre este tpico en el artculo 91 de las ordenanzas 131. Sealemos, asimismo, respecto del ltimo cuerpo normativo citado, que entre los dirigentes argentinos campeaba una preocupante indefinicin referida a qu partes de las disposiciones carolinas deban considerarse en vigencia. En este sentido, mientras el senador porteo Albario consideba que, como norma mandada observar por los poderes anteriores a la independencia, la ordenanza deba ser observada en su totalidad como ley del pas que acatamos todos 132, Juan Jos Alsina refutaba este razonamiento, sosteniendo, a favor de su postura, que las normas dictadas por Carlos III slo contaban con carcter supletorio, dependiendo su vigencia, respecto de ciertas instituciones penales, de la existencia o no de disposiciones patrias pertinentes 133 . 2. Enseanza del derecho penal militar. Pese a que se consideraba que el estudio de las ordenanzas constitua
pg. 191. Vanse, tambin, las expresiones del diputado Pedro vila en Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 193, 202. Por el contrario, explicando correctamente las atribuciones de los auditores, vase, en las mismas Actas citadas, pg. 206, lo dicho por lvarez de Condarco. 130 Decreto de Buenos Aires, 22 de marzo de 1856. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 49. 131 Decreto de la provincia de Buenos Aires de 15 de noviembre de 1854. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 19. 132 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 147.
94
133
EZEQUIEL ABSOLO
Idem ant., pg. 153.
95
el punto de partida de la enseanza militar, tanto en la escuela, como en las academias prcticas y en los cuerpos 134, y que se haca hincapi sobre la necesidad de estudiar la ley militar aplicable a los individuos del Ejrcito, no slo por la diversidad de casos ocurrentes en l, sino por la variedad y el nmero que hay de rdenes y leyes vigentes 135, lo cierto es que la explicacin metdica y sistemtica del derecho penal militar, como asignatura autnoma, era inexistente en la Argentina de la poca de la organizacin nacional. Empero, ello no significa que no se haya tratado de superar dicha situacin. As las cosas, podemos recordar la actitud del gobierno porteo que, penetrado de la necesidad de elevar la Universidad a la altura que corresponde a un pueblo como [el de] Buenos Aires, que siempre estuvo a la vanguardia de la civilizacin en la Amrica del Sud, sent las bases para establecer una ctedra de derecho militar agregada -vale decir, no obligatoria- a la enseanza jurdica universitaria 136. El intento, sin embargo, no fructific. Por otra parte, y en lo que se refiere a la enseanza del derecho militar como saber integrado con otras disciplinas, pueden mencionarse los tpicos que, referidos a la materia, se impartan en el Colegio Nacional de Concepcin del Uru- guay, durante el transcurso de la cuarta seccin del segundo ao del aula militar. Al respecto, segn consta del programa de 1857, se trataba de la instruccin para la formacin de sumarios, procesos, consejos de guerra y todo lo relativo a ordenanzas en juzgados militares 137 . Asimismo, amn de
Benjamn Victorica, Memoria de 1860, cit., pg. 57. Palabras pronunciadas por Toms Guido en la Cmara de Senadores de la Confederacin, durante la sesin de 30 de junio de 1860. En Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 141.
134 135
96
136
EZEQUIEL ABSOLO
Decreto de 11 de agosto de 1855. En Registro Oficial del Gobierno de Buenos Aires, ao 1855, pg. 93. 137 Nstor Toms AUZA, ob. cit., pg. 249.
97
estas ligeras enseanzas, tambin podemos referir la labor del penalista Carlos Tejedor, quien dedicaba algn espacio a estas cuestiones mientras desarrollaba su Curso de Derecho Criminal, en la Universidad de Buenos Aires 138. 3. Caracterizacin de los expertos en la materia . Como en pocas anteriores, el cuerpo de auditores -cuya funcin, pese a lo que sostuvieron algunos contemponeos desinformados 139, no era la de juzgar, sino, que, como vena sucediendo desde el siglo XVIII, se diriga fundamentalmente a asesorar a los jefes, ilustrndolos para que pudiesen resolver con pleno conocimiento tanto sobre el hecho, como sobre el derecho 140- estaba integrado generalmente por letrados. Esta regla, sin embargo, no constitua un requisito in- salvable, como lo demuestra el nombramiento de auditor recado en 1861 en la persona de Domingo Faustino Sarmiento 141. Por otra parte, en cuanto a lo que hace a la conceptuacin que merecan las funciones cubiertas por estos expertos, cabe sealar aqu que, sobre todo a fines de la dcada de 1850, se advierte una creciente valoracin de su figura. As lo demuestran, al menos, una propuesta de Mitre, dirigida a contar con un auditor en todo ejrcito en campaa 142, y los debates en
Tejedor se preocupaba por definir los delitos militares, por explicar la extensin del fuero militar, y por describir algunos delitos castrenses. Al respecto, vanse las pginas 27 y 28 de los apuntes universitarios tomados en 1858 por Dardo Rocha, y las tablas impresas para estudiar derecho criminal, en particular las Nros 1 y N 7. En AGN, Coleccin Dardo Rocha, legajo 289. 139 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 193 y 194. 140 Matas ZAPIOLA, Diario de Sesiones de la Camara de Senadores, ao 1857, pg. 154. Sobre el auditor, vase tambin lo dicho por el senador Albario en la pg. 155 del mismo cuerpo documental. 141 Domingo Faustino SARMIENTO, Cuestiones de actualidad, La Tribuna, mayo de 1875. En Las Doctrinas Revolucionarias (1874-1880); Obras Completas, t. XXXIX, Buenos Aires, Luz del Da, pg. 53. 142 Bartolom MITRE, Plan de Cdigo Militar. En Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 248.
138
98
EZEQUIEL ABSOLO
el Congreso de la Confederacin que culminaron con la ley de agosto de 1860, mediante la cual se reconoci al auditor del ejrcito nacional el grado y el sueldo de coronel 143. Respecto a la formacin de los auditores, digamos tambin que, faltando -como ya hemos dicho arribactedras especializadas sobre la materia, la fundamental escuela de aqullos pasaba por actuar en la prctica del foro castrense. As las cosas, el deslucido conocimiento especfico de los operadores jurdico militares 144 -que, desde luego, siempre segua siendo superior al que posean los letrados volcados al estudio de otros asuntos, como lo demuestra el paradigmtico caso de un Vlez Srsfield, casi completamente ignorante en la materia 145- fue, como lo haba sido anta- o, producto de un saber asistemtico, adquirido primordialmente merced a los esfuerzos de una experiencia personal 146, a la que se adjudicaba, no sin razn, un gran valor instructivo 147. Lamentablemente, empero, este tipo de formacin se vea perjudicado por la forma en la que se nom- braban los auditores. En efecto, debe tenerse en cuenta que la designacin circunstancial de stos como funcionarios ad hoc -sucediendo rara vez lo que a un Juan Jos Alsina, quien goz del cargo con carcter estable y permanente- conspi- raba, obviamente, contra la adquisicin de slidos conocimientos tcnicos. Asimismo, no est de ms sealar que los
Vase, ms arriba, en este mismo captulo, el punto I.e.2. En este sentido, puede recordarse, por ejemplo, el dictamen de un auditor porteo, de enero de 1858, en el que, sin fundamento jurdico de ningn tipo, se recomienda el sobreseimiento de un procesado. Vase AGN, X-30-3-4, exped. 958. 145 Sobre el particular, vase Ezequiel ABSOLO, El universo militar de un jurista. Dalmacio Vlez Srsfield, el ejrcito y la guerra, en RHD, N 22 (1984), pg. 37. 146 Vase una referencia a la experiencia adquirida en materia jurdico-militar en la participacin del senador y ex-auditor de Guerra y Marina Juan Jos Alsina registrada en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1857, pg. 148. 147 Juan Jos ALSINA, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado
143 144
99
de Buenos Aires, 1857, pg. 153.
100
EZEQUIEL ABSOLO
auditores solan ser distrados de sus funciones especficas -y por ende, de su aprendizaje-, para adjudicrseles otras tareas, que muchas veces les resultaban completamente ajenas. As lo confirman numerosos testimonios; entre ellos, los provenientes de la actuacin del auditor porteo, cu- briendo el vaco dejado por la renuncia del fiscal general de gobierno 148, subrogando al asesor del Estado de Buenos Ai- res cuando el primero resultaba imposibilitado de dictaminar en un asunto determinado 149 -pese a que, segn Vlez Srsfield, las atribuciones de ambos funcionarios haban sido separadas muy distintamente por la ley 150 -, u ocupando una plaza como miembro nato del Consejo Consultivo de Gobierno, instituido en julio de 1855 151. Asimismo, tambin puede mencionarse una vez ms, el caso de Sarmiento, a quien en 1861, en tanto que auditor del ejrcito del interior, se le concedieron atribuciones netamente polticas 152. Resultando, pues, la tarea de la Auditora de Guerra una actividad desarrollada ms por necesidad que por vocacin, es lgico que escasearan los autnticos expertos en el tema. Sobre el particular, por ejemplo, podemos recordar las cate- gricas expresiones del veterano general Guido, quien afir- m que en el curso de su vida no haba conocido sino a dos abogados a los que pudo considerar como verdaderos auditores de Guerra, es decir, personas dedicadas especialmente al estudio del cdigo, reales rdenes y dems disposiciones conexas con la materia 153.
Decreto de 6 de junio de 1855. En Registro Oficial de Gobierno de Buenos Aires, 1855, pg. 63. 149 Alberto David LEIVA, Dictmenes del asesor de gobierno del Estado de Buenos Aires, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1996, pg. 50. 150 Cfr. Dalmacio VLEZ SRSFIELD, cit., pg. 191. 151 Art. 4 del decreto bonaerense de 26 de julio de 1855. En Registro Oficial de Gobierno de Buenos Aires, ao 1855, pg. 89. 152 Domingo Faustino SARMIENTO, Cuestiones de actualidad, cit., pg. 53 y ss.. 153 Vase Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de
148
101
Paran correspondientes al ao 1860, pg. 141.
102
EZEQUIEL ABSOLO
4. Literatura jurdico militar argentina de la poca. En materia de literatura jurdico-castrense, cabe sealar que si bien las publicaciones nacionales dedicadas a la materia fueron bastante escasas, durante la poca se advierte una creciente, aun cuando todava tmida, preocupacin por la cuestin. En este sentido, y aunque con cierto retraso respecto de lo que suceda con la generalidad del mundo jurdico argentino 154, por estos aos predominan, sobre la totalidad del material publicado, las referencias jurdico castrenses circunstanciales, receptadas en las columnas de la prensa peridica ordinaria. En este orden de cosas, por ejemplo, puede recordarse cmo, en 1858, La Reforma Pacfica no slo se refiri a la causa militar incoada contra Antonio Lorente, sino que tambin reprodujo la sentencia 155, o cmo, dos aos ms tarde, las pginas del mismo peridico porteo concedieron un considerable espacio al caso del coronel Baldomero Lamela 156. Asimismo, dentro de la misma tendencia, cabe sealar que durante 1860, en la ciudad de Paran las columnas de El Nacional Argentino dedicaron bastante espacio a reproducir algunos escritos que, suscitados a partir de los autos Calixto de la Torre y Jos Rodrguez, se referan a cuestiones relativas a la naturaleza del fuero militar 157. En cuanto a emprendimientos editoriales de mayor alien- to, cabe apuntar que en septiembre de 1856 cobr vida en Buenos Aires un efmero pero valioso esfuerzo. Nos referimos al peridico El soldado de la ley, a lo largo de cuyos dis-
Alberto David LEIVA, Del periodismo forense a las revistas jurdicas. Un aspecto en la evolucin de la literatura jurdica argentina (1850-1950). En Vctor Tau Anzotegui [ed.], La revista jurdica en la cultura contempornea, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, pgs. 59 a 65. 155 La Reforma Pacfica, N 328, 16 enero de 1858, y N 332, de 21 de enero del mismo ao. 156 La Reforma Pacfica, 4 de noviembre de 1860, artculo titulado Una arbitrariedad.
154

157
103
Cfr. el ndice de la Memoria de 1860, cit., pg. 3.
104
EZEQUIEL ABSOLO
tintos nmeros se registran, por ejemplo, los textos de una interesantsima polmica mantenida entre Bartolom Mitre y Pedro Daz respecto de los caracteres del derecho militar, y de un conciso formulario, destinado a guiar al militar que fungiese como sumariante 158. Por otra parte, tambin en Bue- nos Aires, pero dos aos ms tarde, en 1858 los talleres de La Tribuna imprimieron una obra de derecho militar que, publicada tiempo atrs en la madre patria, haba sido escrita por el capitn del ejrcito espaol Julin Lpez de la Cuesta 159. Respecto del particular, cabe sealar aqu, en lo atinente a las caractersticas generales del libro de marras, que ms que un estudio profundo, lo que el lector rioplatense pudo encontrar bajo el pomposo ttulo de Novsimo compendio de Juzga- dos militares de Coln y tratado de las diversas clases de enjuiciamientos, procesos y actuaciones criminales y ordinarias que se practican en el Ejrcito y Armada, fue una obrita, no muy gruesa, dirigida a instruirlo en la prctica de las actividades habituales del foro castrense. Asimismo, aclaremos que, desde luego, la informacin ofrecida por Lpez de la Cuesta en su trabajo responda a la realidad normativa peninsular de mediados del siglo XIX, ante lo cual los editores porteos se limitaron a incorporarle una brevsima addenda -de poco ms de una pgina- en la que, con el objeto de adaptar la obra al medio jurdico argentino, se comentaban, sucintamente, los trminos de la ley portea aboliendo los fueros personales, de julio de 1823 160. Finalmente, durante 1860 se sum a este incipiente esfuerzo editorial la publicacin del Curso de Derecho Criminal, de Carlos Tejedor, a lo
El soldado de la ley, Nros 1 y 2, de 4 de septiembre de 1856, pg. 13. Cabe sealar que, de acuerdo con la informacin contenida en Antonio PALAU Y DULCET, Manual del librero hispanoamericano, t. VII, Barcelona, Librera Palau, 1954, pg. 637, nuestro autor tambin escribi una Instruccin manual para el arma de caballera, publicada en Madrid por la Imprenta de Pedro Sanz y Sanz.
158 159

160
105
Consideramos oportuno sealar que en la Biblioteca Nacional existen varios ejemplares de esta edicin portea.
106
EZEQUIEL ABSOLO
largo de cuyas pginas se reprodujeron buena parte de las enseanzas universitarias del autor, orientadas a demostrar la necesidad del fuero militar, a caracterizar los delitos castrenses, y a describir algunas de las figuras penales militares. En cuanto a la valoracin de los contenidos jurdico castrenses de esta obra, no est de ms advertir que el trabajo del futuro redactor del Cdigo Penal responda, fundamentalmente, a sus preocupaciones didcticas, resultando su enfoque bastante alejado de la realidad del foro castrense argentino. Asimismo, resultan palpables las carencias de un autor que, escribiendo desde el ngulo de la pura teora, parece desconocer importantes aspectos del orden jurdico militar patrio, sobre todo en lo que se refiere al derecho consuetudinario castrense aplicado 161. 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico-castrenses. Junto a los escasos retazos jurdico-militares producidos en el pas -reseados en el punto anterior-, los operadores argentinos integraban el arsenal de sus conocimientos con un variopinto conjunto de materiales que provenan, o bien de la tradicin jurdica hispnica anterior a la Revolucin de Mayo, o bien de la ciencia moderna y de los ms novedosos frutos de la actividad forense del mundo occidental. De este modo, en cuanto a lo dicho en primer trmino, podemos citar algunas normas del derecho castellano-indiano, las Ordenanzas Militares de Carlos III y los clsicos Juzgados Militares de Flix Coln de Larritegui -aggiornados, en ocasiones, gracias a nuevas ediciones, o com- plementados con instrumentos de consulta ms recientes, como el Diccionario de legislacin de Escriche 162-, elemen-
Carlos TEJEDOR, Curso de Derecho Criminal, Buenos Aires, 1860. Nosotros manejamos la segunda edicin, de 1871, publicada en Buenos Aires por la librera de Cl. M. Joly, respecto de la cual pueden consultarse especialmente las pgs. 328 a 337. 162 Vanse las citas efectuadas en el dictamen de Manuel Lucero, ministro de la Corte Suprema de la Confederacin actuante como auditor de guerra ad hoc en autos Calixto de la Torre; Paran, 17 de abril de 1860. En Memoria de 1860, cit., pg. 331.
161
107
tos todos que seguan siendo ampliamente aplicados y citados. As lo demuestra el hecho de que tanto las ordenanzas como los Juzgados Militares eran fcilmente adquiribles, no slo en las principales libreras porteas 163 , sino tambin en las de algunas ciudades de la Confederacin 164. Incluso ms, en cuanto al sostenido prestigio del antiguo derecho espaol, puede recordarse alguna exagerada manifestacin segn la cual el Coln era una obra que reflejaba la jurisprudencia militar vigente en el pas 165. Sin embargo, lo dicho no debe conducirnos a engao con respecto a la verdadera ponderacin de la literatura jurdica hispnica por parte de los contemporneos. En efecto, durante estos aos la hasta entonces indiscutida supremaca de los textos y de los autores peninsulares comenz a ser duramente amenazada. De este modo, junto a las obras espaolas, todava consultadas con cierta frecuencia, como la del ya recordado Coln de Larritegui 166, o la continuacin de sta, escrita por Alejandro de Bacard 167,
La Reforma Pacfica, 3 de noviembre de 1860. As las cosas, y siguiendo un dato brindado por Isidoro J. RUIZ MORENO -en su artculo La escuela de derecho del Colegio del Uruguay, aparecido en la Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 24 (1978), pg. 292- puede recordarse, por ejemplo, una publicidad entrerriana en la que se ofreca un Compendio de procesos militares escrito por Coln de Larritegui. El aviso, publicado por la mercera de Jos Joaqun Montero y Compaa, apareci en Concepcin del Uruguay el 18 de abril de 1858, con la edicin del peridico El Uruguay. 165 Vase un ejemplo en las palabras del senador de la Confederacin Carlos Calvo. En Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860 , pg. 320. En sentido anlogo, refirindose a Coln de Larritegui, Escriche y Febrero como los tratadistas de nuestra jurisprudencia, vase el dictamen ya citado de Manuel Lucero, reproducido en Memoria presentada ...de 1860, cit., pg. 331. 166 Citado en la resolucin del Ministerio de guerra y Marina de la Confederacin de 24 de febrero de 1858. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 86. 167 Esta obra era ofrecida a la venta por la Librera del Plata. Vase el anuncio aparecido en La Reforma Pacifica de 3 de noviembre de 1860. El trabajo de Bacard se cita en Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 41.
163 164
108
EZEQUIEL ABSOLO
los argentinos, y principalmente los porteos, empezaban a acudir, cada vez con mayor frecuencia, a las modernas pginas de la literatura jurdico militar, proveniente, en la mayora de los casos, de mbitos ajenos a la cultura hispnica. As las cosas, en el curso de estos aos comenzaron a tenerse particularmente en cuenta las consideraciones jurdico-castrenses de autores franceses 168, britnicos -como Blackstone 169-, norte170 americanos -como Story -, y espaoles 171 contemporneos, como Vicente y Caravantes . Mientras tanto, entre los especialistas tambin se divulgaban todo tipo de conocimientos sobre instituciones jurdicocastrenses aplicadas coetneamente en Francia 172 -pas cuyo cdigo en la materia tuvo inmediata repercusin en el Plata, como que cuando an no haba transcurrido medio ao desde de su sancin, ya Mariano Balcarce le remita un ejemplar a Jos Barros Pazos 173 -, en la
Carlos TEJEDOR, ob. cit., pg. 329. Domingo Faustino SARMIENTO, La ley de las armas, publicado originariamente en El Nacional del 22 de diciembre de 1857, y reproducido en Organizacin. Estado de Buenos Aires, Obras Completas, t. XXIV, Buenos Aires, Luz del Da, 1951, pg. 355. 170 Citado en el dictamen de Baldomero Garca, auditor de guerra ad hoc, en los autos Jos Rodrguez, Paran, 11 de junio de 1860; Memoria de 1860, cit., pg. 339. Vase, adems, lo dicho por Carlos Calvo en el recinto del Senado, durante la sesin de 21 de agosto de 1860, en Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 320. 171 Carlos TEJEDOR, ob. cit., pg. 334. 172 Bartolom M ITRE , Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados del Estado de Buenos Aires, sesin de 24 de agosto de 1857, pg. 9. Bartolom M ITRE , Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal , 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860; pg. 203. Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 40. Vase, adems, una referencia genrica a los modernos cdigos militares en Bartolom M ITRE , De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley , N ros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 8. 173 Carta de Mariano Balcarce a Jos Barros Pazos; Pars, 7 de noviembre de 1857. En Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho - Coleccin Do168 169
109
cumental Jos Barros Pazos, doc. 208.
110
EZEQUIEL ABSOLO
Gran Bretaa 174, y en los Estados Unidos de Amrica 175 . Asimismo, aunque en grado menor, tambin se tenan en cuenta las innovaciones puestas en prctica en Espaa a partir del proceso de la independencia americana 176, y se maneja- ban noticias relativas a la normativa castrense aplicable en otros estados europeos 177 -entre los que pueden mencionarse Prusia, Italia y Suiza 178- y americanos 179.
b. Tendencias Sintetizando entre las principales tendencias que identi- fican las mentalidades jurdico militares de la poca, podemos mencionar la absoluta subordinacin del orden represivo castrense al dispositivo constitucional; el renacimiento del ideal codificador; la recepcin de nuevos principios filosficos y jur-
174 Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860; pgs. 201 a 203. 175 Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ros ley, N 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 5. Domingo Faustino SARMIENTO, La ley de las armas, El Nacional, 22 de diciembre de 1857; reproducido en Organizacin. Estado de Buenos Aires, Obras Completas, t. XXIV, Buenos Aires, Luz del Da, 1951, pg. 355. Bartolom MITRE, Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860; pg. 203. Saturnino LASPIUR, El dictamen del asesor ad hoc, cit., pg. 11 y ss.. 176 Un ejemplo, en la nota aclaratoria de Bartolom Mitre acompaando su esquema de cdigo militar. En Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 246. 177 Se hace referencia a la lectura y consulta de los cdigos militares ms modernos de algunas de las naciones de Europa en Pedro DAZ, La disciplina en las Repbli- cas; El soldado de la ley, Nros 13 y 14, octubre de 1856, pg. 11. 178 Vanse, al respecto, los apuntes universitarios tomados por Dardo Rocha. En AGN, Sala VII, Coleccin Dardo Rocha, legajo 289. Hay referencias al derecho militar alemn en Archivo del General Mitre, t. XV, Cartas confidenciales de varios
111
1
sobre diversos asuntos, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 246. 179 Vase la referencia genrica -que posiblemente se refiera al caso chilenoefectuada por Benjamn Victorica en la Memoria de 1860, cit., pg. 57.
112
EZEQUIEL ABSOLO
dicos; y la insistencia en la especialidad del rgimen penal castrense; asuntos todos que sern desarrolladas a continuacin. 1. Subordinacin del orden represivo castrense a lo dispuesto en normas de carcter constitucional. Indu- dablemente, en 1853, con el inicio de la era constitucional 180, qued consagrada la supremaca jurdico castrense de una Carta Magna 181, que, con la abolicin de los fueros personales, haba echado por tierra aejas instituciones hispnicas vinculadas con la penalidad militar 182. As las cosas, como consecuencia inmediata de la sancin de dicha Constitucin, surgi la necesidad de armonizar el rgimen poltico con el rgimen militar 183, cuestin que suscit ms de una polmica. En efecto, si bien todos coincidan en el ncleo de la cuestin, se discrepaba en cuanto a sus alcances. En este sentido, fundndose en el texto constitucional, algunos argentinos interesados en la cuestin, como los diputados Saturnino Laspiur -quien a fines de la dcada de 1840 haba actuado como adscripto en la Auditora de Guerra portea 184- y Da- niel Aroz, llegaron a impugnar importantes aspectos de la jurisdiccin castrense, tales como las atribuciones del presidente de la Nacin en la materia, o a la forma de integrar
180 Saturnino LASPIUR , Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 205. 181 Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 41. Senador Fernando ARIAS, Congreso Nacional, Cma- ra de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 322. 182 Marcos PAZ, Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 323. Vase, tambin, la resolucin de 24 de febrero de 1858, reproducida en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 86. 183 Bartolom MITRE, De la disciplina en las repblicas, en El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pgs. 4 y 8. Pedro DAZ, cit., La disciplina en
113
las Repblicas, en El soldado de la ley, Nros 5 y 6, 25 de septiembre de 1856, pg. 7. 184 Beatriz B OSCH , Benjamn Victorica. General y Doctor, Buenos Aires, Emec, 1994, pg. 11.
114
EZEQUIEL ABSOLO
los consejos de guerra. En lo que respecta al primer asunto mencionado, los crticos invocaron la clusula constitucional que prohiba al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales 185, y, en lo relativo al segundo tpico, aquella otra prescripcin segn la cual nadie poda ser juzgado por comisiones especiales 186. Sin embargo, dichos argumentos fueron refutados. De este modo, por ejemplo, puede mencionarse cmo, con la intencin de destruir el primer cuestionamiento, el diputado Jos Antonio lvarez de Condarco replic que las atribuciones del titular del Ejecutivo en materia jurdico- militar no respondan a su condicin de presidente sino a la de comandante en jefe de las fuerzas armadas de la repblica 187. La oposicin, empero, no amilanaba a los crticos, y en el curso del mismo debate referido, el diputado Saturnino Laspiur polemiz con su par en el Congreso, Pedro vila, respecto a los alcances de la Constitucin en materia jurdico militar. En la oportunidad, correspondi a vila sostener, fundando sus convicciones en la tradicin espaola y en los precedentes patrios, una postura favorable a la constitucionalidad de la jurisdiccin militar, frente a un Laspiur que hablaba de la supremaca absoluta de las garantas y del orden constitucionales recin establecidos 188. Por aqu, precisamente, pasaba el ncleo de la polmica: mientras que la lcida reflexin de hombres como Benjamn Victorica o el mismo Laspiur conduca a subrayar la contradiccin existente entre los trminos de la legislacin castrense carolina, por un lado, y los principios emanados del dere-
185 Dicha prohibicin estaba prevista en el artculo 92 de la Constitucin de 1853, cuyo texto, salvo una ligera modificacin de detalle, efectuada en 1860, es el mismo que el del artculo 109 de la constitucin vigente en la actualidad. 186 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 193 y 202. 187 Idem ant., pg. 202. 188 Para todo este debate, vase la sesin del 24 de julio de 1860 en Actas de las
115
Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 192 a 195.
116
EZEQUIEL ABSOLO
cho patrio y de la Carta Magna de 1853, por el otro 189, bajo el argumento de que aqullas haban sido dictadas por un gobierno absoluto y para un pas en que una mitad de la poblacin tena fueros especiales[,] ya personales[,] ya de cuerpo 190, no dejara de insistirse en la necesidad de afirmar la supremaca de la Constitucin sobre las primeras 191, y de concor- dar las disposiciones de la antigua ordenanza militar con el sistema de gobierno organizado en la Constitucin 192, llegando, incluso, al caso de proponer la supresin de las que fuesen incompatibles 193. Sin embargo, no todas las voces eran monocordes. En este sentido, cabe mencionar las palabras de un Mitre, defendiendo las especficas caractersticas del derecho represivo castrense, con independencia de lo previsto en la regulacin constitucional. En este sentido, el vencedor de Pavn dira que la existencia del Cdigo Militar, incluyendo toda una serie de excepciones frente a la ley comn, no dependa de lo que expresamente hubiese previsto la Constitucin 194, y que, adems, el texto de la Car- ta Magna argentina no poda prohibir que las regulaciones de ndole penal castrense introdujesen castigos no autorizados por la Constitucin 195. Recordemos, asimismo, que como otros principios deri- vados del nuevo estado de cosas surgido con la vigencia del
189 Idem ant., pg. 112. En el mismo sentido, T., Indicaciones, en El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 12. 190 Memoria de 1860, cit., pg. 57. 191 Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 110 y 111. Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pgs. 141, 317, 322. 192 Palabras pronunciadas por Saturnino Laspiur el 24 de julio de 1860, en la Cmara de Diputados de la Confederacin. En Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 193. 193 Daniel AROZ, idem ant., pg. 202. 194 Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860; pg.
117
204.
195
Idem ant., pg. 203.
118
EZEQUIEL ABSOLO
constitucionalismo, entre las creencias jurdico militares entonces en boga entre los argentinos, es posible mencionar las siguientes: que era natural la adjudicacin al presidente de atribuciones jurdico castrenses anlogas a las antigua- mente reservadas al monarca espaol 196; que la centraliza- cin del ramo militar, provocado por la Constitucin, implicaba la necesidad de contar con un nico auditor de guerra para el Ejrcito Nacional 197; y que la puesta en marcha del nuevo orden constitucional planteaba dudas respecto a si las provincias haban conservado o no atribuciones en materia de derecho militar 198. 2. Nuevo impulso a la codificacin, concebida como forma de encarar una renovacin del derecho castrense. Evidentemente, cado Rosas del poder, cobraron nueva vida algunos ideales jurdicos que, promovidos a partir de la Revolucin de Mayo, haban sido soslayados durante el gobierno del dictador porteo. Tal, por ejemplo, el caso de la codificacin 199. As las cosas, y en lo que se refiere estrictamente a la materia militar, en el Estado de Buenos Aires comenzaron a menudear las quejas ante la inexistencia de un cdigo que determinase claramente en qu casos deba ser juzgado un militar por actos que en un ciudadano no pasan de simples abusos y que en l constituyen un delito... 200. Asimismo, en la Confederacin Argentina tambin algn
196 Vase lo dicho por Pedro vila el 24 de julio de 1860, en la Cmara de Diputados de la Confederacin. En Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 193 y 194. 197 Idem ant., pg. 193. 198 Evidentemente, esta pregunta tena una tcita respuesta afirmativa para el diputado Daniel AROZ. Cfr. ob. cit. en nota anterior, pg. 201. 199 Vctor TAU ANZOTEGUI, La codificacin en la Argentina, cit., pg. 260. 200 En Archivo del General Mitre, t. XVII, Ministerio de Gobierno y Relaciones
Exteriores de Buenos Aires. Ao 1858, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 122.
119
120
EZEQUIEL ABSOLO
operador jurdico castrense se refiri a la necesidad o conveniencia de cambiar la legislacin militar vigente, objetivo en pos del cual se pens en confeccionar una recopilacin [previa] de todas aquellas disposiciones que conviniera reformar 201. En definitiva, por estos aos, en el mbito jurdico militar argentino irrumpa, con renovada fuerza, el ideal codificador, una de cuyas manifestaciones ms curiosas consisti en aplicar habitualmente trminos tales como cdigo o cdigo militar, para referirse a las antiguas ordenanzas de 1768 202. En otro orden de cosas, digamos que, desde luego, el favor depositado en la codificacin no result indiferente a una cada vez ms severa censura dirigida contra las disposiciones militares carolinas, respecto de cuyas clusulas, incluso, comenz a sostenerse que ellas representaban un rgimen disciplinario brbaro, y que expresaban la obra de un gobierno desptico, opuesto a nuestras instituciones demo- crticas 203. Por otra parte, en tanto que Daniel Aroz dijo que las ordenanzas no constituan un poder vigente que pudiera crear empleos nacionales como el de auditor de guerra 204, y que Saturnino Laspiur llam la atencin frente a
Palabras de Pedro vila pronunciadas en la sesin del 30 de julio de 1860, en Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 203. Memoria de 1860 , cit., pg. 57. Saturnino L ASPIUR , El dictamen del asesor ad hoc, cit., pg. 2. 202 Ejemplos en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 150. Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860; pg. 205. Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pgs. 112 y 201. Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 39. Al respecto, recordemos que Jos VICENTE Y CARAVANTES, autor del Tratado de los procedimientos en los juzgados militares, tambin confunda los cuerpos normativos del derecho penal castrense con cdigos. 203 Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 8. En la misma publicacin, pg. 12, vase tambin el artculo de T., Indicaciones.
201

204
121
Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 201.
122
EZEQUIEL ABSOLO
los presuntos inconvenientes que podra ocasionar el hacerlas revivir en toda su extensin 205, Bartolom Mitre propuso, como una forma de conjurar el peligro de una tirana, desterrar la vieja y ciega disciplina militar del despotismo, incorporando al Plata un nuevo concepto de disciplina, de- mocrtica o razonada 206. Sin embargo, los ejemplos mencionados no deben conducirnos a pensar que esta postura era uniformemente aceptada, pues a pesar de la reiteracin de las crticas dirigidas contra las ordenanzas, no siempre este tipo de impugnaciones cont con el cerrado beneplcito de los argentinos. En efecto, junto a las voces de los detractores, tambin se oan -no slo entre los militares, generalmente proclives a la defensa del ordenamiento jurdico carolino, sino tambin entre algunos destacados hombres de derecho- algunas encendidas palabras de encomio, identificando el r- gimen de las ordenanzas con el imperio de la disciplina y del buen comportamiento militar 207. As las cosas, mientras que se adjudicaba la psima disciplina de los ejrcitos argentinos al incumplimiento del inmejorable rgimen prescripto por las ordenanzas de 1768 208, tambin se ensalzaba la sabidura de estas ltimas 209 , afirmndose, adems, que receptaban, mejor an que los modernos cdigos europeos,
Idem ant., pg. 204. Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, cit., pgs. 3 y 4. 207 Dalmacio VLEZ SRSFIELD, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1858, sesin de 28 de octubre de 1858, pg. 482. 208 Pedro Daz, La disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley, Nros 13 y 14, octubre de 1856, pg. 10. 209 Vanse las expresiones del senador Albario, vertidas en el Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 150. Sobre el particular, recordemos que, aunque indudablemente crtico respecto de las ordenanzas, Bartolom Mitre dijo que el dispositivo penal militar sancionado por Carlos III contiene reglas de alta sabidura, est llena de equidad y si es cierto que contiene deberes austeros, tambin da derechos preciosos; El soldado de la ley, Nros
205 206
123
1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 8.
124
EZEQUIEL ABSOLO
las mximas que la experiencia ha enseado ser absolutamente necesarias e indispensables en la milicia 210. Volviendo a centrarnos en el ms progresista ideario de los simpatizantes de la codificacin, sealemos aqu que, desde luego, mediante sta aqullos no slo se proponan encarar una nueva forma de ordenar el derecho penal militar argentino, sino, fundamentalmente, hacer posible su profunda transformacin, basndose en lo que indicasen las necesidades y la experiencia nacionales 211. As las cosas, por ejemplo, lleg a considerarse como algo indispensable, segn los principios fundamentales del gobierno democrtico y como garanta de la legalidad e imparcialidad de los procedimientos, el establecimiento de tribunales permanentes de justicia militar 212. Todo ello no empece, sin embargo, a que, posiblemente gracias a la experiencia aprendida en el curso de dcadas anteriores, algunos operadores jurdico militares identificados con la codificacin advirtieran a sus colegas frente al peligro de que los nuevos cdigos se convirtiesen en letra muerta, sealando, en este sentido, que el camino a seguir no slo pasaba por la modificacin de las clusulas legales, sino tambin por una profunda transformacin de las costumbres militares, exaltando el sentimiento de la justicia, [y] profesando la religin del deber 213. Por ltimo, en cuanto a la evaluacin del resultado de las concretas tareas tendientes a codificar el derecho castrense, desarrolladas durante esta poca en la Argentina, cabe sealar que si bien los juristas del pas contaron con un regular
Pedro DAZ, La disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley, N 13 y 14, octubre de 1856, pg. 11. 211 Vase un ejemplo de lo dicho en Diario de Sesiones de la Cmara de Senado- res del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 147 y ss.. 212 Saturnino LASPIUR, Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados
210
125
1859-1860, pg. 193. 213 Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 8.
126
EZEQUIEL ABSOLO
conocimiento de las ms recientes corrientes de la literatura jurdica mundial 214, y de lo que, por aquel entonces, se eriga como lo ms parecido a un modelo 215 -vale decir, el Cdigo francs de 1857-, en general estos primeros frutos resultaron estar bastante poco en sazn. Evidentemente, ello se advierte con claridad tanto en las porteas Leyes penales de 1856, como en el proyecto prohijado por el ministro Victorica, al que dominaba la idea, inspirada en el ejemplo de algunos Estados americanos -posiblemente el autor se haya referido al caso chileno-, de armonizar, simplemente, las viejas ordenanzas espaolas con el espritu de nuestra legislacin patria y con el modo de ser de nuestro pas 216. As las cosas, es indudable que el proyecto concebido por Bartolom Mitre result mucho ms representativo del dinmico espritu jurdico de la poca, en el que imperaban nociones tales como las de progreso y las de reformismo 217. 3. El derecho militar y la recepcin de nuevos principios filosficos y jurdicos. Paulatinamente, durante estos aos, se fue haciendo evidente que, respecto del derecho castrense nacional, cada vez gravitaban ms consideraciones de nuevo tipo. De este modo, junto con el predominio de la nocin segn segn la cual la fuerza armada del pas deba someterse a los dictados del derecho 218 -idea cuyo corolario, respecto de lo jurdico castrense, result en que este mbito jurdico deba adecuarse a lo prescripto por la Constitucin y a lo recomendado por el espritu de los tiempos-, se fue di-
Vctor TAU ANZOTEGUI, La codificacin en la Argentina, cit., pg. 279. Siguiendo a Vctor Tau Anzotegui, consideramos como modelo a un ejemplar ptimo al que se procura seguir o imitar. Cfr. La codificacin en la Argentina , cit., pg. 297. 216 Memoria de 1860, cit., pg. 57. 217 Vctor TAU ANZOTEGUI, La codificacin en la Argentina, cit., pgs. 260 a 263. 218 Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley,
214 215
127
Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 3.
128
EZEQUIEL ABSOLO
fundiendo la creencia de que el derecho militar argentino no poda permanecer ajeno a la influencia de los principios ms relevantes del orden normativo ordinario. As las cosas, se comenz a hablar de la necesidad de tutelar acabadamente los derechos de los hombres de armas 219, asegurando, de este modo, el acatamiento de las formas esenciales de todo juicio en los procesos militares 220, todo lo cual comprenda aspectos tales como el respeto de las garantas individuales, el de la efectiva realizacin de las audiencias y el de la provisin al acusado de una plena posibilidad de defenderse 221 . Tambin en el mismo sentido, recordemos que se preconiz una transformacin de lo jurdico militar que asegurase fehacientemente a los procesados el resguardo de sus derechos 222, y sealase precisos lmites a la arbitrariedad del mando 223, ideas que, por ejemplo, fueron cabalmente expre- sadas al sostenerse que la aplicacin de los castigos castrenses exiga la previa prueba de las faltas imputadas 224. As las cosas, cabe sealar que, en tanto que fueron los mismos militares quienes asumieron rpidamente la idea de que el dere-
219 Cfr. la transcripcin de El Nacional Argentino, de 4 de junio de 1854, realizada por Nstor Toms A UZA , ob. cit, pg. 64, nota 5. Asimismo, vase Bartolom M ITRE, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de Buenos Aires, sesin de 24 de agosto de 1857, pg. 9. 220 Oficio del ministro de Guerra y Marina del Estado de Buenos Aires, Bartolom Mitre, al de Gobierno y Relaciones Exteriores, Valentn Alsina; Buenos Aires, 31 de diciembre de 1855. En AGN, X-28-8-4, exped. 11.220. 221 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pgs. 147 y 154. 222 Cfr. Mensaje del presidente Derqui de 5 de junio de 1860, citado en Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, Buenos Aires, 1922, pg. 85. 223 Bartolom M ITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley , N ros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 8. 224 Idem ant., pg. 153. Tambin refirindose a la creciente preocupacin por la efectiva vigencia de las garantas constitucionales en sede castrense, vanse las palabras de Saturnino Laspiur, pronunciadas en la Cmara de Diputados de la Con-
federacin el 24 de julio de 1860; Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 193.
129
130
EZEQUIEL ABSOLO
cho especficamente castrense constitua un eficaz dique contra la arbitrariedad del mando 225, una de las ms arduas preocupaciones que a partir de entonces se suscitaron entre los operadores jurdico castrenses argentinos fue la de cmo conciliar la necesaria subordinacin militar... con la libertad posible del soldado ciudadano 226. 4. Insistencia en la especialidad del rgimen penal castrense. Partiendo de la idea de que la disciplina, entendida como sentimiento del deber, constitua la base del ejrcito 227, y era tanto resultado de la educacin 228 como de la severa observancia de la normativa jurdico castrense vigente 229, durante esta poca result frecuente que se reconociera que, para el mantenimiento del orden y de la moral castrenses, se necesitaba contar con un orden jurdico, que siendo propio y
V.gr., en carta a Bartolom Mitre, el mayor Carlos Lezica sostuvo, el 12 de noviembre de 1858, que la ordenanza no reconoce el derecho de acusar de inferior a superior por por una falta de un subordinado. En Archivo del General Mitre, t. XVII, Ministerio de Gobierno y Relaciones Exteriores de Buenos Aires. Ao 1858, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 87. 226 Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pgs. 149 y 150. En cuanto a la imagen del militar como ciudadano, pueden verse: Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ley, Nros 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pgs. 3 y 4; Ramn Ferreira, dictamen de 4 de mayo de 1860, en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 40; acuerdo del gobierno porteo de 1858 -firmado por el gobernador Valentn Alsina, y los ministros Bartolom Mitre, Norberto de la Riestra y Jos Matas Zapiola-, suspendiendo en el servicio a los generales Manuel Escalada, Jos Mara Pirn, Toms de Iriarte y Gervasio Espinosa, publicado en el Archivo del General Mitre, t. XVII, Ministerio de Gobierno y Relaciones Exteriores de Buenos Aires. Ao 1858, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 121. 227 Palabras del senador Juan Jos ALSINA en el Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 149. 228 Bartolom MITRE, De la disciplina en las Repblicas, en El soldado de la ros ley, N 1 y 2, 4 de septiembre de 1856, pg. 5.
225

229
131
Decreto de la provincia de Buenos Aires de 15 de noviembre de 1854. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 18.
132
EZEQUIEL ABSOLO
especfico del mbito militar 230, se adecuase a sus necesidades 231. En este sentido, puede asegurarse que una de las ideas imperantes entre los contemporneos era que la vigencia de un acertado conjunto de disposiciones jurdico castrenses permitira instalar una sobria y severa disciplina, la misma que, a su vez, contribuira a llevar a la prctica la anhelada modernizacin del aparato militar argentino 232. As las cosas, pese al permanente reconocimiento de la importancia de los principios filosficos y jurdicos comentados en el curso de las pginas anteriores, durante esta poca el derecho militar fue reiteradamente concebido como un rgimen de excepcin a la ley comn 233, llegando a sostener Bartolom Mitre sobre el particular, que, segn los primeros criminalistas del mundo la juridicidad castrense no estaba sujeta a ninguna regla. En donde hay ejrcito -sostena
Cfr. palabras del diputado de la Confederacin Quesada, en Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 204. Tcitamente, en el mismo sentido, Jos Antonio lvarez Condarco, en Actas..., cit., pgs. 205 y 206. 231 Es sabido que los trmites militares son ms breves y juzgados tambin por sus jefes, por aquellos que tienen un conocimiento ms perfecto, por aquellos que pueden distinguir una falta grave, o ms bien, una embriaguez accidental de la habitual, porque estn en contacto con ellos.... Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 149. 232 Vase, por ejemplo, lo dicho por Juan Jos ALSINA en Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 149. 233 Segn una correccin manuscrita de Bartolom Mitre -que, incorporada al margen de la pgina 3 del ejemplar de El soldado de la ley, Nros 1 y 2, de 4 de septiembre de 1856, que se conserva en el Museo Mitre, y que cambia sustancialmente el sentido de la frase impresa- la disciplina en los pueblos libres ... [es] una excepcin de la ley comn.... Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860, pg. 204. En cuanto a la excepcionalidad del derecho militar, da la impresin de que esta creencia estaba profundamente arraigada entre los civiles. En efecto, no constituye un dato menor sobre el particular, el hecho de que las comisiones encargadas de redactar
230
los cdigos castrenses no hayan contado con la asistencia de un letrado con voz y voto, siendo integradas exclusivamente por militares.
133
134
EZEQUIEL ABSOLO
nuestro tribuno- debe haber disciplina y subordinacin el militar -conclua categricamente- no est amparado por la ley comn 234. Por otra parte, Dalmacio Vlez Srsfield afirmara, en anlogo sentido, que las garantas jurdicas deban ceder algo de su imperio ante las exigencias suscitadas por la defensa del territorio estatal, y la de las vidas y las propiedades de las personas 235. Asimismo, a partir de la insistencia -fundada en la creencia de que en la milicia los juicios deban ser siempre inmediatos a la comisin de la falta 236- en que el juzgamiento y sancin de las infracciones militares deban caracterizarse por su celeridad 237, en alguna oportunidad lleg a criticarse la lentitud de los trmites radicados en sede civil, como una forma de justificar el conocimiento de la jurisdiccin castrense sobre las faltas cometidas por los militares fuera del servicio 238. Desde luego, cabe decir, por ltimo, que lejos de orientarse a desconocer la legitimidad de la jurisdiccin castrense, todas la afirmaciones anteriores iban acompaadas por la permanente defensa de unos tribunales militares calificados constantemente como necesarios 239. En efecto, sobre el particular los testimonios no dejan lugar a dudas. De este modo, fueron muchos los que se refirieron a la necesidad de un fuero militar de causa 240 la que asegurase la eficacia y la disci-
Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitucin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860, pg. 203. 235 Dictamen pronunciado como asesor el 22 de agosto de 1855. En Dalmacio Vlez Srsfield, Dictmenes, cit., pg. 191. 236 Carta del mayor Carlos Lezica al coronel Bartolom Mitre; San Nicols, 12 de noviembre de 1858. En Archivo del General Mitre, t. XVII, Ministerio de Gobierno y Relaciones Exteriores de Buenos Aires. Ao 1858, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1912, pg. 89. 237 Palabras del senador Sarmiento en el Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores del Estado de Buenos Aires, 1857, pg. 155. 238 Idem ant., pg. 149. 239 Idem ant., pg. 329.
234

240
135
Pedro vila, Actas de las Sesiones de la Cmara Nacional de Diputados 1859-1860, pg. 194.
136
EZEQUIEL ABSOLO
plina militares 241, afirmando Marcos Paz, sobre el particular, que en tanto que hubiese ejrcito, la jurisdiccin castrense existira siempre 242.
IV. generales
Consideraciones
1. Ponderacin de las transformaciones acaecidas. No sera improbable que a partir de una aproximacin su- perficial al perodo estudiado, pudiera formarse la idea de que, durante los aos transcurridos entre 1852 y 1861, la nica transformacin jurdicocastrense de relevancia haya estado dada por la sancin de la Constitucin de 1853, hecho al cual, en todo caso, slo sera menester sumarle la posterior aceptacin de la Carta Magna de los argentinos por parte de la provincia de Buenos Aires. Empero, sin querer opacar la indudable trascendencia de dichos acontecimientos, digamos que stos no fueron los nicos que tuvieron importancia en la materia. En este sentido, por ejemplo, no constituye exageracin alguna hacer hincapi en la adquisicin de una especie de naturaleza supralegal -si se nos permite la expre- sinpor parte de la conocida ley portea de julio de 1823, que dispuso la abolicin de los fueros personales; o en el quie- bre de la tradicin jurdico-castrense hispano indiana, en tanto que resulta evidente que los argentinos de mediados del siglo XIX ya no sentan como propias las viejas disposiciones espaolas en la materia. En definitiva, para nosotros, lo que ms cabe destacar de este perodo son las caractersticas transicionales de una poca en la cual, frente a la perencin
Congreso Nacional, Cmara de Senadores. Actas de las Sesiones de Paran correspondientes al ao 1860, pg. 320. 242 Idem ant., pg. 323. En el mismo sentido, Bartolom MITRE, Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitu241
137
cin federal, 5 sesin ordinaria, 30 de abril de 1860, pg. 204.
138
EZEQUIEL ABSOLO
del derecho de las ordenanzas, relativamente poco efectivo, y al que a lo largo de las dcadas previas se lo haba ido des- virtuando y vaciando de contenido, comienza a erigirse la todava prematura estructura de un derecho de nuevo cuo, respecto del cual slo exista acuerdo firme sobre sus ms elementales principios, pero que, por espacio de muchsimos aos, no terminara de definir el detalle de sus instituciones. As las cosas, y aunque la experiencia posterior haya sido, respecto de algunos aspectos de la cuestin, cruel demostracin del infundado optimismo que anidaba en los hombres de la organizacin nacional, a partir del perodo iniciado con la batalla de Caseros los argentinos creyeron posible imponer, con cierta rapidez, nuevos criterios en el mbito jurdico-castrense. Respecto de este tpico, y dado el dispar resultado obtenido, no deja de ser aleccionador reflexionar en torno a la relacin observada entre los intentos de montar una determinada ingeniera jurdica y el estado de la conciencia colectiva. De este modo, creemos no exagerar si decimos que el relativo xito de los principios jurisdiccionales receptados en la Constitucin de 1853 mucho debi a su previa aceptacin social. Por el contrario, la codificacin militar -que, para la poca, constitua una autntica novedad, no en cuanto a su enunciacin, ya anticipada durante las primeras dcadas revolucionarias, sino respecto su desarrollo concre- to-, cont con una suerte menos rutilante. Empero, no todos sus frutos fueron amargos: indudablemente, a partir de este momento la codificacin se incrust, de modo definitivo, en las formas de concebir el futuro mediato de lo jurdico militar. 2. Algunas reflexiones en torno a los aspectos jurdico-castrenses incluidos en la Constitucin de 1853. Res- pecto del diseo y aprobacin de la Constitucin de 1853/60 -cuyos aspectos jurdico castrenses, aunque previsibles, no eran ni con mucho los nicos posibles y, menos an, resultaban inevitables, y cuya justa ponderacin en el
139
cuadro general de la evolucin del derecho penal castrense argentino creemos haber fijado en el punto anterior-, consideramos necesario efectuar ciertas aclaraciones, tendientes a iluminar
140
EZEQUIEL ABSOLO
algunos de los planos oscurecidos por el brillo de las apariencias. En este sentido, por ejemplo, cabe sealar que la relativamente escasa atencin que la materia jurdico militar suscit durante el curso de los debates de la Convencin reunida en Santa Fe, ha dado lugar a que muchos supongan una univocidad del texto constitucional, desmentida rotun- damente por la realidad de su articulado, cuya inteligencia en la materia dista de ser pacfica e indiscutible. Al respecto, nosotros creemos que esta dificultad para comprender la regulacin constitucional de lo jurdico militar reside en el hecho de que los constituyentes consideraron que la cuestin era suficientemente conocida por todos; y, debido al mismo fundamento, opinamos que el asunto necesita ser estudiado con gran cuidado y detencin. En este sentido, cabe sealar aqu que, salvando la cuestin de la naturaleza personal o real del fuero -que, al generar las mayores polmicas durante la Convencin, estuvo entre los asuntos mejor explicitados, pero que, recordmoslo, no motiv ninguna declaracin constitucional terminante y particular sobre la jurisdiccin castrense-, merece especial atencin indagar si la justicia militar fue o no fue prevista por los constituyentes del 53. En este orden de cosas y aunque, desde ya, manifestemos nuestra opinin favorable respecto del punto en discusin, el resultado del anlisis histrico nos lleva a discrepar con los argumentos sostenidos por la actual doctrina penal militar nacional 243. Al respecto, opinamos que la fundamentacin de la jurisdiccin castrense no surge claramente del texto, sino de la norma constitucional 244 . Dicho de otro modo, que no se
V.gr., tngase en cuenta lo sostenido por Ral Alberto RAMAYO en La jurisdiccin o justicia militar y el principio de la divisin de los poderes, en La Ley, t. 122, pg. 183 y ss., tesis cuyo autor contina defendiendo, a tenor de lo que ha dicho recientemente en Una justicia especial en un escorzo, La Ley, 14 de agosto de 1997. 244 Empleamos la distincin entre texto y norma de acuerdo con el criterio
243
141
sentado por Luis DIEZ-PICAZo en Experiencias jurdicas y teora del derecho, 3 ed., Barcelona, Ariel, 1993, pg. 92.
142
EZEQUIEL ABSOLO
encuentra tanto en lo que se enunci expresamente, sino en lo que los constituyentes -e incluso, ms que ellos, la generalidad de los contemporneos-, admitieron como obvio y como evidente, de acuerdo con los lineamientos de la tradicin verncula y con los sealados por el derecho comparado. Otro tpico que la doctrina tradicionalmente ha considerado indiscutible, pero que despierta serias perplejidades al estudioso sereno, es el de la situacin de lo jurdico-castrense en el mbito de la estructura poltica diseada en 1853. En otras palabras cmo se realiz la distribucin constitucional de las competencias jurdico-militares? cmo se adjudicaron las potestades para crear las normas penales castrenses y para aplicarlas? Seguramente, en este orden de cosas no faltar quien inmediatamente alegue que el articulado constitucional era lo suficientemente claro, en tanto que atribua al Congreso el dictado de las ordenanzas militares. Sin embargo, la respuesta resulta menos slida de lo que parece en un principio, pues acaso se tiene clara conciencia acerca de lo que implica, o puede implicar, el trmino ordenanzas? Coincidiendo, una vez ms, con la mejor doctrina en cuanto al fondo de la cuestin, pero discrepando respecto de la ar- gumentacin sustentada, desde ya advertimos que si el trmino ordenanzas hubiese sido empleado con absoluta precisin tcnica, otras hubieran sido las consecuencias en materia de distribucin de competencias jurdico castrenses, pues as como es posible asimilar la expresin ordenanzas militares a un conjunto de normas penales codificables, la voz ordenanzas se identifica, en primer lugar, con un comple- to compendio de todo tipo de regulaciones castrenses, agluti- nante no slo de normas penales, sino tambin de otras, de n- dole disciplinaria, o relativas al servicio interno y a la tctica, etc. Vale decir, pues, que en el caso de que los constituyentes hubiesen entendido emplear el trmino ordenanzas en su acepcin ms cabal -cosa que, subrayamos, los testimonios histricos, y slo ellos, desmienten-, el posterior dictado de disposiciones tales como el reglamento de justicia militar, sancionado durante la tercera dcada del siglo XX por el presidente Alvear, hubiera merecido el calificativo
de inconstitucional.
143
144
EZEQUIEL ABSOLO
3. La naturaleza del cambio y sus protagonistas. In- sistir en las peculiaridades de un mundo jurdico-militar, que, indudablemente, tena sus tiempos y sus ritmos propios -como que gozaba de una autonoma que no por sobreentendida dejaba de ser menos omnipresente-, no empece a destacar su receptividad frente a los distintos cambios advertidos en las realidades jurdica y extrajurdica. En este sentido, no caben dudas de que como tantas otras veces antes y despus, la materia jurdico-castrense result particularmente impactada, sobre todo en el mbito bonaerense, por las transformaciones generales sufridas en el campo del derecho y en el de la vida militar. Respecto del primer mbito mencionado, no podemos olvidar que durante esta poca, mientras nuevas orientaciones jurdico penales, tendientes a acrecentar las garantas de los procesados, ganaban, paulatinamente, mayor espacio 245, hombres como Manuel Quintana sostenan, con firmeza, la inaplicabilidad de la antigua legislacin penal heredada del perodo hispnico 246. Desde ya aclaremos, que, respecto del derecho penal militar de la poca, estos principios no resultaron intrascendentes, pues, respondiendo aqul a las caractersticas de un perodo que casi podramos calificar de pre-normativo -adjetivacin que atiende al hecho de que, a excepcin de la parte pertinente de la Constitucin de 1853, los principales cambios acaecidos en la Argentina respecto de lo jurdico castrense no se volcaron en regulaciones institucionales de peso, sino en fundamentales cambios de mentalidad-, dichos postulados alimentaron, sin dudas, la paulatina formacin de una conciencia nueva, fracturada de la antigua tradicin jurdico militar hispano indiana. As las cosas, digamos, respecto de la especfica materia de nuestro anlisis, que el sostenido e
Abelardo LEVAGGI, La pena de muerte en el derecho argentino precodificado. Un captulo de la historia de las ideas penales, en Revista del Instituto
245
145
de Historia del Derecho Ricardo Levene, N 23 (1972), pg. 71. 246 Abelardo LEVAGGI, Historia del derecho penal argentino, Buenos Aires, Perrot, 1978, pgs. 182 y 183.
146
EZEQUIEL ABSOLO
inconfundible anhelo de actualizar los trminos de la realidad jurdico castrense imperante en el pas no slo se orientaba en el sentido de adecuarla a lo preceptuado por la Constitucin Nacional, sino que la codificacin insinuada entonces ya se asuma, sin ambages, como un serio intento de re-fundar el derecho militar argentino, racionalizndolo 247. Desde luego, toda esta temtica nos conduce a indagar en torno a quines fueron los que integraron, en su origen, este ambicioso movimiento. Respecto del particular, resulta evidente que la respuesta no es la indiscriminada masa militar, cuyos integrantes generalmente permanecieron al margen de un mundo tcnico -cuya relevancia no terminaban de comprender del todo-, sino en el mbito de los operadores jurdico militares, conformado en la poca no slo por el tradicional conjunto de juristas que se vinculaban al ejrcito en su carcter de auditores, sino tambin por un reducido pero selecto conjunto de oficiales. Si bien todos ellos demostra- ran ser particularmente sensibles a las inquietudes polticas y jurdicas de la hora, sin lugar a dudas hubo alguien que se destac entre todos. Evidentemente, fue Bartolom Mitre 248, quien -aplicando una expresin cara a Diez-Picazo- ejerci el papel de orculo del nuevo sistema de creencias jurdicas en formacin, guiando decididamente las decisiones gubernativas en la materia y sealando el rumbo a seguir por los cultores de la disciplina, virtual liderazgo que, muchos aos despus, lo haran merecedor de un justo reconocimiento como perito en el derecho castrense 249 .
Luis Diez-Picazo, Codificacin, descodificacin y recodificacin, en Anua- rio de Derecho Civil, t. XLV (1992), pg. 474. 248 Respecto de la trayectoria jurdico-militar de Bartolom Mitre, sobre todo con posterioridad a esta poca, y aun cuando hoy da merezca ser objeto de ciertas rectificaciones, puede consultarse Ezequiel A BSOLO , Mitre y el derecho militar, en La Ley, 6 de agosto de 1991. 249 Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, pg. 406. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesiones de 21 de junio y 6 de diciembre, pgs. 107 y 864. Revista Nacional, t. XXIV (1897), pg. 63.
247
347
CAPTULO VI MODIFICACIONES EN LA REGULACIN VIGENTE Y ALTERNATIVAS EN TORNO A LA CODIFICACIN (18621882)
I. Acontecimientos a. El panorama internacional 1. La situacin en Europa. Durante el perodo analizado en este captulo, varios gobiernos europeos llevaron adelante importantes cambios en la regulacin de su derecho castrense. En este sentido, cabe sealar que en 1869 se dict en Italia un cdigo militar 1, que en mayo de 1870 se hizo lo propio en Blgica 2, que el 20 de junio de 1872 se sancion el cdigo penal militar del Imperio Alemn 3, que el 9 de abril
Francesco P. GABRIELI, Codice penale per lesercito; en Nuovo Digesto Italiano (a cura di Mariano DAmelio), Torino, Unione Tipografico-Editore Torinese, 1938, t. III, pg. 246. 2 Alejandro de BACARD, Nuevo Coln o sea tratado del derecho militar de Espa- a y sus Indias, 3 ed., Barcelona, Establecimiento Tipogrfico de los Sucesores de N. Ramrez y Ca., 1878, pg. 198.
1
Idem ant., pg. 103.
92
EZEQUIEL ABSOLO
de 1875 entr en vigencia el correspondiente cdigo portugus 4, y que el 4 de julio de 1879 se aprob una importante ley inglesa en la materia 5. En cuanto a Francia, pas cuyo cdigo de 1857 alcanz a gozar de particular autoridad doctrinaria no slo en la Argentina sino tambin en otros pases americanos, no se introdujeron mayores cambios hasta la dcada de 1870. Sin embargo, a partir de ese entonces y como consecuencia tanto de la derrota sufrida durante la guerra franco-prusiana como de las insurrecciones parisinas de 1871, se introdujeron algunas modificaciones en su ordenamiento militar 6. De este modo, por ejemplo, una ley de 18 de mayo de 1875 redujo la integracin de los tribunales castrenses de tiempo de guerra a cinco vocales, y adjudic a los fiscales de los consejos la tarea de formar la instruccin de los procesos 7. Asimismo, tambin Espaa se preocup por renovar su derecho militar. Al respecto, cabe indicar que el decreto de unificacin de fueros de 5 de diciembre de 1868 restringi la competencia de la jurisdiccin militar al mbito penal 8, si bien en la prctica los militares en servicio activo siguieron con- servando su fuero privilegiado en materia civil y criminal 9. Por otra parte, tambin se manifestaron diversos esfuerzos tendientes a suplantar las viejas ordenanzas de Carlos III, los que fueron estimulados tras la aprobacin de la Constitucin
Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares precedido de un informe explicativo de sus principales disposiciones, Buenos Aires, Imprenta de El Nacional, 1881, pg. 26. 5 Idem ant., pg. 16. 6 Cfr. Vicente ROMERO Y GIRN y Alejo GARCA MORENO, Coleccin de las instituciones polticas y jurdicas de los pueblos modernos, t. V, Madrid, E. Maroto y hermano, impresores, 1889, pg. 345. 7 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pgs. 64 y 65. 8 Ramn PARADA VZQUEZ, Toque de silencio por la justicia militar, en Revista de Administracin Pblica, N 127 (enero-abril de 1992), Madrid, pg. 24.
4

9
93
Manuel BALLB, Orden pblico y militarismo en la Espaa constitucional (18121983), Madrid, Alianza Universidad, 1983, pg. 201.
94
EZEQUIEL ABSOLO
liberal de 1869 10. Entre ellos, se destac el proyecto de cdigo elaborado por Miguel de Sichar y Salas, el mismo que publicado en 1871 posteriormente servira de base para la sancin del Cdigo Penal Militar espaol de 1884 11. 2. La situacin en Amrica. Mientras tanto, la situacin de lo jurdico-militar tambin fue objeto de la preferente atencin de las autoridades en algunas repblicas americanas. As, por ejemplo, en junio de 1862 se dictaron unas ordenanzas para el rgimen, disciplina, subordinacin y servicio de la guardia colombiana, que se basaban en el texto del dispositivo carolino de 1768 12, mientras que el 20 de febrero de 1873 se sancion en Venezuela un cdigo militar propio 13. Por otra parte, el 22 de octubre de 1862 el gobierno chileno encarg al coronel Justo Arteaga la redaccin de un proyecto de cdigo militar destinado a reemplazar las ordenanzas patrias de 1839. De este modo, inspirado en los antecedentes chilenos y, fundamentalmente, en las disposiciones jurdico- militares francesas, el coronel Arteaga concluy con su encargo en 1864 14. Asimis-
10 Fernando REDONDO DAZ, El conde de Aranda como militar; en El conde de Aranda (catlogo de la exposicin en el Palacio de Sstago, Zaragoza, 1 de octubre 13 de diciembre de 1998), Zaragoza, Gobierno de Aragn, 1998, pg. 70, nota 10. 11 Faustino MUGA LPEZ, Antecedentes del Cdigo Penal Militar de 1884, en Revista Espaola de Derecho Militar, Nos 1 y 2, ambos de 1956. Javier ALVARADO PLANAS, La codificacin del derecho militar en el siglo XIX, en Javier ALVARADO PLANAS y Regina Mara PREZ MARCOS (coords.), Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (siglos XII-XX), Madrid, Polifemo, 1996, pg. 279 y ss.. Pablo CASADO BURBANO, Visin histrica del derecho penal militar espaol, en Comentarios al Cdigo Penal Militar, Madrid, Civitas, 1988, pg. 38. 12 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 34. 13 Fernando DE SALAS LPEZ, Ordenanzas militares en Espaa e Hispanoamrica, Madrid, Mapfre, 1992, pg. 195.

14
95
Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pgs. 38 y 39.
96
EZEQUIEL ABSOLO
mo, en 1878 Ignacio Gana compuso un proyecto de cdigo de marina para la republica de Chile 15.
b. El rgimen jurdico militar argentino durante las presidencias de Bartolom Mitre y de Domingo Faustino Sarmiento 1. El panorama jurdico militar argentino durante la presidencia de Mitre. Al margen de ciertas propuestas no concretadas y de algunas modificaciones de limitado alcance, a partir de 1862 el panorama jurdico militar argentino se caracteriz por el expreso reconocimiento de la vigencia del dispositivo penal castrense patrio -construido, como se recordar, en base a las ordenanzas hispnicas de 1768y por un creciente inters en torno a la codificacin. De este modo, y en cuanto a lo dicho en ltimo trmino, cabe sealar que en mayo de 1863 el diputado Cabral present a la cmara un proyecto tendiente a autorizar al Poder Ejecutivo Nacio- nal para que, entre otras cosas, pudiese establecer a una comisin redactora de un cdigo militar 16. Aceptado este criterio inmediatamente por el Congreso, la ley pertinente fue promulgada el 9 de junio de 1863 17. Por otra parte, el reconocimiento del viejo derecho militar fue expresamente consagrado en septiembre de 1863, merced al artculo 7 de la ley 48, en virtud del cual se admiti la inalterabilidad de la jurisdiccin
15 Alejandro GUZMN BRITO, Bibliografa de las primeras ediciones de los proyectos de cdigos para Chile, de las actas de sesiones de sus comisiones redactoras o revisoras y de los cdigos promulgados, hasta 1906, en Estudios en honor de Alamiro de vila Martel, Anales de la Universidad de Chile, 5 serie, N 20, 1989, pg. 705. 16 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1863, sesin de 29 de mayo de 1863, t. I, pgs. 90 y 92. 17 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1863, sesin de 6 de junio de 1863, t. I, pg. 99 y ss.. Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao
97
1
1871, pg. 77, anexo A. Ercilio DOMNGUEZ, Coleccin de leyes y decretos militares, Buenos Aires, 1898, t. II, pg. 219. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 118.
98
EZEQUIEL ABSOLO
castrense en los casos en los que, segn las leyes existentes, deba procederse por consejos de guerra 18. Respecto del particular, cabe recordar que, al decir del senador Valentn Alsina, esta medida garantiz la existencia de la jurisdiccin militar tal y como se vena aplicando hasta ese entonces, vale decir, observando las mismas leyes y ordenanzas 19. Empero, esto no fue todo, ya que despus de la adopcin de las citadas disposiciones, los poderes pblicos siguieron preocupndose por lo jurdico- militar. As las cosas, a partir de un proyecto elevado en junio de 1864 por los diputados Torrent y Granel, durante el ao citado el Congreso estableci una nueva figura penal castrense, en virtud de la cual se castig con la separacin del servicio y con la inhabilitacin por diez aos para prestar empleos nacionales a todos aquellos oficiales que ordenasen el azote de los soldados 20. Sin embargo, no todos los proyectos legislativos presentados por aquel entonces llegaron a culminar en leyes. Al respecto, cabe sealar que en agosto de 1868 el Senado no consider oportuno el criterio de Nicasio Oroo, quien propici la abolicin de la pena de muerte en sede militar bajo el argumento de que su aplicacin resultaba muchas veces injusta, en mrito a la conduccin arbitraria y desptica de los ejrcitos argentinos 21. Por otra parte, y en cuanto a la actividad desplegada por el ejecutivo, corresponde indicar aqu que a fines de 1865 este poder inform al Congreso que se estaba ocupando de la confeccin de un cdigo penal militar, proyecto que tena la esperanza de elevar a la consideracin de las cma-
Anales de Legislacin Argentina, t. I (1852-1880), pg. 366. Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pg. 23. 19 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1864, sesin de 28 de julio de 1864, pgs. 349 y 350. 20 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1864, sesin de 27 de junio de 1864, pg. 112.
18

21
99
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1868, sesin de 6 de agosto de 1868, pgs. 229 y 231.
100
EZEQUIEL ABSOLO
ras a la brevedad 22. Lamentablemente, empero, el desarrollo del conflicto blico con el Paraguay -de cuyas implicancias jurdico-militares hablaremos en otros apartados de este mismo captulo- impidi la concrecin de este anhelo. 2. Los inicios de la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento y el debate en torno a la ley marcial en el ambiente jurdico militar argentino. Hacia 1869, atendidos simultneamente los precedentes vernculos y algunos ejemplos extranjeros, la cuestin de la ley marcial irrumpi impetuosamente en el debate jurdico militar argentino. Al respecto, no caben dudas que el mximo promotor de la adopcin nacional de este instituto fue el presidente Sarmiento, quien contaba con alguna experiencia en la materia, como que haba aplicado una especie de ley marcial a comienzos de la dcada de 1860, al dirigir las operaciones militares que terminaron con la insurgencia de Clavero y de sus hombres 23. As las cosas, provisto, adems, del bagaje intelectual adquirido tras su estancia en unos Estados Unidos de Amrica profundamente conmovidos por el flagelo de la guerra civil, el sanguneo sanjuanino pretendi aclimatar entre los argentinos el instituto de la ley marcial, aspiracin que, no sin sagacidad, sera oportunamente denunciada en el Congreso de la Nacin por Bartolom Mitre 24. Al respecto, cabe sealar que si bien tanto Sarmiento como Mitre adheran al ideario liberal, en algunas cuestiones -como, precisamente, sta de la ley marcial- sus concepciones filosfico-polticas resultaban parcialmente contrastantes. De este modo, mientras que Mitre apoyaba sus teoras en la materia en una interpre-
22
23
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1865, pg. XV. Bartolom Mitre, Cuestiones de derecho militar. A propsito de las
101
1
ejecuciones de Loncog, Buenos Aires, Imprenta de la Nacin Argentina, 1869, pgs. 5 y 22. 24 Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1869, sesin de 19 de junio, pg. 165.
102
EZEQUIEL ABSOLO
tacin cerrada del texto constitucional y en la autoridad de la doctrina francesa e inglesa, Sarmiento, cuyo pensamiento era deudor de los escritos de los autores norteamericanos ms conservadores, como William Whitting -un activo cola- borador jurdico de Abraham Lincoln durante la Guerra de secesin norteamericana-, invocaba en favor de la ley marcial el espritu de la Constitucin y los poderes militares implcitos del Ejecutivo nacional, al tiempo que consideraba que el citado instituto jurdico excepcional constituia un instrumento apto para terminar con los enemigos del sistema constitucional, que en este caso eran los caudillos insur- gentes del interior del pas. As las cosas, cabe recordar aqu que el enfrentamiento en torno a este asunto comenz a perfilarse en marzo de 1869, al suscitarse una cuestin de competencia sobre qu tribunal -vale decir, el militar o el federal- deba conocer en el juzgamiento de un grupo de montoneros capturados por fuerzas del Ejrcito Nacional en Salta. Al respecto, cabe sealar que la postura del general Ignacio Rivas en favor de la ley marcial fue resultado de la aplicacin de expresas rdenes de las autoridades nacionales 25. Por su parte, ubicado en las antpodas de esta postura, el magistrado federal interviniente, Apolonio Ormaechea, se opuso a las pretensiones de Rivas, posicin que -aunque en virtud de fundamentos distintos- fue aceptada por la Corte Suprema de Jus- ticia de la Nacin al dirimir la cuestin planteada en favor de la jurisdiccin federal 26. En cuanto al tenor de los razonamientos enarbolados, digamos que, en esencia, el argumento de Ormaechea pas por impugnar la actuacin de los tribunales castrenses tanto en razn de considerarlos una manifestacin de las comisiones especiales repudiadas por la Cons-

25
103
Oficio del general Ignacio Rivas al juez federal de Salta; Salta, 14 de marzo de 1869. En Coleccin de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, Fallos), t. 7, pg. 206. 26 Sentencia de 13 de mayo de 1869. En Fallos, t. 7, pgs. 217 y 218.
104
EZEQUIEL ABSOLO
titucin, como por las muy escasas garantas ofrecidas por el procedimiento militar a los imputados civiles. Empero, pese a negar la jurisdiccin de los consejos de guerra, no est de ms sealar cierta ambigedad en el pronunciamiento de Ormaechea. En este sentido, podemos apuntar que, siguiendo los lineamientos de la doctrina norteamericana entonces en boga, el magistrado salteo lleg a reconocer competencia suficiente a los tribunales militares como para juzgar a delincuentes civiles capturados en tiempo de guerra. Ade- ms, cabe recordar que nuestro juez acept la potestad de los jefes castrenses para tratar a los montoneros aprehendidos como beligerantes, manifiestos o no, de conformidad a las facultades de repeler invasiones y de declarar o hacer la guerra acordadas por la Constitucin, aseverando el mismo magistrado que en virtud de ese derecho, ha debido inferirse[les] todo el mal necesario, y no ms[,] hasta obtener dominarlos completamente y sin propio peligro, pudiendo haberse llegado en este rigor, hasta quitarles la vida, sin juicio previo ...; [y] que, aun despus de dominados, subsistiendo el propio peligro, pudo engrillrseles, confinrseles y an matrseles, siendo ello un mal necesario para conjurar el peligro, sea, previo un juicio militar para justificacin de la necesidad, si era posible, [o] sin ese requisito, reservndose para despus verificar la justificacin pues que la facultad de hacer todo el mal posible y necesario, antes de ser dominado quietamente el enemigo, autoriza[ba] hasta la terrible ex- tremidad de matar a los prisioneros indefensos y sometidos; [y] que, entre esos males necesarios, legitimados por las exigencias de la guerra, figura[ba] el de ser juzgados militarmente los enemigos civiles 27 . En otro orden de cosas, cabe referir, adems, que poco antes de que comenzara a cobrar vida el episodio salteo
105
1
27 Sentencia del juez federal de Salta, Apolonio Ormaechea, de 23 de marzo de 1869. En Fallos, t. 7, pgs. 206 a 217.
106
EZEQUIEL ABSOLO
descripto arriba, el 4 de marzo de 1869 el presidente Sar- miento dict en Buenos Aires un decreto disponiendo que todo ciudadano que tom[as]e las armas para resistir con el gobernador de San Juan, las resoluciones de las autoridades nacionales, ser[i] considerado en rebelin contra ellas, y por lo tanto, sujeto a las leyes militares que rigen el caso 28. Todo ello condujo a que, a escasos das de haberse emitido el pronunciamiento del juez Ormaechea, el fusilamiento de unos amotinados entrerrianos en la frontera con el indgena sirviese de detonante para el inicio de una dura polmica entre Mitre y Sarmiento. Respecto de lo que a nosotros nos interesa sealar aqu, cabe recordar que, refutando los dichos de Mitre 29, el 13 de abril de 1869 Sarmiento public en las columnas de El Nacional , un escrito sin firma, que pendencieramente se titulaba Jurisprudencia de sangre 30. All, el entonces presidente desarrollaba algunas de sus teoras en materia de derecho constitucional militar, como aquellas segn las cuales la ley militar est[ba] al frente de la Constitucin de los Estados Unidos y de la nuestra tambin, y por encima de las garantas individuales proclamadas por el pueblo libre 31. Asimismo, Sarmiento no dej pasar la oportunidad para recordar que, de acuerdo con el pensamiento de Abraham Lincoln, la ley marcial resultaba aplicable toda vez que lo requiriese la seguridad pblica del pas 32. Sin embargo, el punto lgido de la polmica entre mitristas y sarmientistas -o civilistas y marcialistas, si se prefiere-, no se desat sino hasta junio de 1869, con motivo de los debates
Decreto dictado por el presidente Sarmiento, el 4 de marzo de 1869. En Registro Nacional, t. 5, pg. 450, N 7359. 29 Insertos en el opsculo Cuestiones de derecho militar, ya citado. 30 Reproducido en Domingo Faustino SARMIENTO, Prctica constitucional. Primera parte, Obras Completas de Sarmiento, t. XXXI, Buenos Aires, Luz del Da, 1951, pg. 137 y ss.. 31 Idem ant., pg. 154.
28

32
107
Idem ant., pg. 181.
108
EZEQUIEL ABSOLO
mantenidos en el Senado por la llamada Cuestin Segura. De este modo, iniciada la interpelacin a varios ministros del Ejecutivo nacional con el objeto de cuestionar el hecho de que unos bandidos hubiesen sido sometidos a la jurisdiccin castrense, el senador tucumano Salustiano Zavala decidi impugnar, fundndose en el articulado de la Constitucin argentina, la forma de juzgar y ejecutar a los reos 33. Ello hizo que Dalmacio Vlez Srsfield y el resto de los ministros tra- taran de rebatir el planteo, invocando en favor del procedimiento aplicado las normas represivas del perodo hispnico, las disposiciones del derecho de gentes y el ejemplo de lo acaecido durante la guerra civil norteamericana 34. As las cosas, dilatada la interpelacin ministerial hasta el 19 de junio, durante esa jornada hizo uso de la palabra Bartolom Mitre, quien en la oportunidad expuso la que luego sera considerada su clsica tesis contraria a la ley marcial. En concreto, recurriendo a nutrida serie de autores, entre los que se destacaba el ingls Coke, el vencedor de Pavn se manifest absolutamente opuesto a la aplicacin de la jurisdiccin de los consejos de guerra sobre los civiles, y afirm que la imposicin de una pena de muerte en esas condiciones no se distingua en nada de un homicidio. En definitiva, Mitre consider que el rgimen de la ley marcial -al que caracteriz como la competencia de los tribunales militares aplicada a los delitos comunes[,] con exclusin de las leyes y de los jueces ordinarios o naturales - no estaba previsto en el esquema constitucional argentino, y que su aplicacin resultaba imposible en el pas 35. Pese a que las interpelaciones no lograron el dictado de medida concreta alguna en un Senado sometido a la voluntad
33 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1869, sesin de 17 de junio de 1869, pgs. 134 y ss., 143 y 144.

34
109
1
Idem ant., pgs. 140 y 141. 35 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1869, sesin de 19 de junio de 1869, pgs. 163 a 167.
110
EZEQUIEL ABSOLO
del oficialismo, cabe sealar que generaron varias consecuencias. Una de ellas fue que Sarmiento volviera a tomar la pluma, ahora para afirmar categricament e que los salteadores pertenecan de derecho al fuero militar 36, y que la disposicin segn la cual el juicio de los bandidos deba tener carcter militar estaba bajo la gida de la ley de las naciones 37. Asimismo, otras consistieron en lograr la traduccin oficial de la obra del norteamericano Whitting; paradjicamente, en conducir al paulatino declive de las teoras favorables a la ley marcial; y en estimular el proceso de la codificacin, asunto, este ltimo, cuyo estudio abor- daremos en el pargrafo siguiente. En cuanto a la decisin gubernamental de traducir la obra de William Whitting, digamos que sta no fue ni gratuita ni casual. Por el contrario, implic una definida y consciente toma de posicin respecto de una concepcin de los poderes de guerra del presidente de la Nacin tendiente a favorecer la aplicacin de la ley marcial en el pas. Al respecto, cabe recordar que Whitting haba escrito su obra con el objeto de justificar los crecientes poderes de guerra ejercidos durante la contienda civil por el presidente Lincoln. As las cosas, y segn Whitting, con motivo del desarrollo de una guerra interior, los enemigos de las autoridades legtimas pasaban a padecer de una supuesta ilegitimidad esencial, que los tor- naba pasibles de sufrir la ley marcial 38. Asimismo, para satisfaccin de quienes, como Sarmiento, consideraban que el Ejecutivo nacional estaba provisto de amplios poderes militares, este autor, que insista permanentemente en defender las prerrogativas de las autoridades castrenses, no se
Domingo F. SARMIENTO, Cuestin Segura. Salteadores y montoneras bajo la ley militar, en Obras Completas, t. XXXI, cit., pg. 202. 37 Idem ant., pg. 203. 38 William WHITTING, Poderes de guerra bajo la Constitucin de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1869, pg. 392.
36
111
cans de adjudicar crecientes atribuciones militares al comandante en jefe 39, llegando a afirmar, incluso, que en tiempo de guerra ste poda ejercer todos los poderes de un gobierno de hecho y de derecho 40. De este modo, el jurista norteamericano no reconoca ms limitaciones jurdicas sobre los militares que aquellas que se derivaban del cumplimiento de las leyes de la guerra 41 . En sntesis, la obra de Whitting brindaba slidos y prestigiosos argumentos en apoyo de las pretensiones del presidente Sarmiento y de sus colaboradores dirigidas a imponer en la Argentina, sin ambages, la ley marcial. Por otra parte, en lo atinente al eclipse de las teoras marcialistas, y si bien durante el resto de la gestin de Sar- miento las autoridades nacionales siguieron considerando legtimo recurrir a los tribunales castrenses para juzgar a los salteadores de caminos 42, es indudable que la frrea oposicin de Mitre y de sus simpatizantes 43 -quienes consideraron que las doctrinas del entonces presidente eran inconstitucionales y liberticidas 44 y que resultaban opuestas a los principios de libertad que nos rigen 45- result decisiva para el paulatino abandono de estas teoras. Cabe referir, por ltimo, que en el marco de la recordada polmica entablada entre civilistas y marcialistas, durante
Idem ant., pgs. 399 y 403. Idem ant., pg. 399. 41 Idem ant., pg. 393. 42 Circular del ministro de Guerra y Marina, general Martn de Gainza, de 21 de febrero de 1872. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1872, pgs. 141 y 142, anexo B. 43 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, sesin de 23 de agosto de 1870, pg. 465 y ss.. Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119. 44 Palabras del senador Manuel Quintana durante la sesin de 18 de septiembre
39 40
112
EZEQUIEL ABSOLO
1
de 1873; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1873, pg. 576. 45 Palabras pronunciadas por el senador Torrent durante la sesin de 18 de septiembre de 1873; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1873, pg. 578.
113
1869 y 1870 varios miembros del Congreso se preocuparon por poner coto a las teoras sustentadas por el gobierno. De este modo, por ejemplo, en agosto de 1869 el diputado Ma- nuel Quintana anunci a sus colegas que redactara un proyecto determinando con precisin la competencia de los tribunales militares, para que en adelante, los ciudadanos no se viesen expuestos a caer bajo la cuchilla de los consejos de guerra 46. Asimismo, en 1870 los senadores Daniel Aroz y Nicasio Oroo presentaron ante la Cmara un proyecto de ley relativo a la jurisdiccin militar, con el objeto de impedir la aplicacin futura de la ley marcial. En particular, esta propuesta restringa la competencia de los tribunales castrenses a los delitos de naturaleza militar y a los delitos cometidos por los hombres de armas en lugar militar o en acto de servicio, y estableca, adems, que toda infraccin a esta normativa deba ser sometida al conocimiento del juzgado federal respectivo 47. Si bien el proyecto en cuestin recibi la media sancin del Senado 48, no alcanz a convertirse en ley, debido a que los diputados nunca llegaron a discutirlo, a pesar de los insistentes reclamos de la Cmara alta 49. 3. El impulso brindado a la codificacin militar durante la presidencia de Sarmiento. El encargo al doctor Francisco Pico. Como dijramos ms arriba, una de las
46 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1869, sesin de 6 de agosto de 1864, pg. 231. 47 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, sesin de 23 de agosto de 1870, pg. 465. 48 Idem ant., sesin de 1 de septiembre de 1870, pg. 514. 49 Cfr., v.gr., lo dicho por los senadores Quintana, Torrent y Aroz durante la sesin de 18 de septiembre de 1873; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1873, pgs. 577 y 582. Vanse, tambin, las palabras de Manuel Quintana en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, sesin de 22 de julio de 1875, pg.
114
EZEQUIEL ABSOLO
282; y el Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1873, sesin de 19 de septiembre de 1873, pg. 1185.
115
consecuencias de la polmica entablada en 1869 con motivo de la aplicacin de la ley marcial a los civiles, consisti en que, a partir de 1870 la idea de sancionar un cdigo castrense obtuvo un renovado impulso. De este modo, considerando urgente la formacin de un cdigo militar, el 23 de febrero de 1870 el presidente Sarmiento resolvi, en acuerdo de ministros, adjudicar al coronel Gernimo Espejo la tarea de reunir los documentos necesarios para encarar la redaccin de un proyecto en la materia 50 . Asimismo, una preocupacin anloga tambin se despert entre los miembros del Congre- so, lo que dio lugar a que, a mediados del mismo ao, la C- mara baja aprobase una propuesta del diputado Ocantos, en virtud de la cual se remiti al Ejecutivo nacional una minuta de comunicacin por medio de la cual se lo instaba a dar principio a los trabajos preparatorios para la redaccin de un c- digo castrense 51. As las cosas, en junio de 1870 el ltimo de los poderes mencionados dict un decreto encargando al procurador general de la Nacin, doctor Francisco Pico, la redaccin de un proyecto de cdigo de justicia militar 52. Supera- das algunas dudas iniciales acerca de su competencia en la materia, y tras considerar que cualquiera persona, capaz de redactar un Cdigo, se hallara en circunstancias semejantes a las mas, el jurista mencionado acept hacerse cargo de la tarea encomendada el 28 de junio de 1870, para lo cual se autoimpuso la consulta de los mejores modelos y el parecer de personas competentes en aquellos puntos que me ofrezcan dudas 53.
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1871, pg. XX. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, sesin de 17 de junio de 1870, pg. 118. 52 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1871, pg. 77, anexo A. 53 Oficio de Francisco Pico al ministro de Guerra y Marina, coronel Martn de Gainza; Buenos Aires, 28 de junio de 1870. Agradecemos a la gentileza del profesor Rinaldo Alberto Poggi el acceso a este documento, conservado en el archivo del Estado
50 51
116
EZEQUIEL ABSOLO
Mayor General del Ejrcito, Organizacin Nacional, bajo el N 41-12811.
117
4. La actuacin jurdico castrense de los tribunales federales. Instalados los tribunales federales con los inicios de la presidencia de Mitre, stos no tardaron en dictar pronunciamientos en los que de una u otra manera se abordaban tpicos de inters jurdico militar. As, por ejemplo, en 1870 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci que para determinar la naturaleza castrense de una infraccin lo que interesaba era precisar si el hecho imputado haba sido cometido en cuartel, en campamento o en acto de servicio, y si dicho delito afectaba directamente o no la disciplina y la organizacin de la fuerza armada 54. Por otra parte, en autos Dalmiro Hernndez el mismo tribunal confirm la legitimidad de la ley 48 de jurisdiccin criminal, en cuanto sta mantena inalterable la competencia de los tribunales militares cuando stos se limitasen a juzgar hechos que afecta- ran a la organizacin militar, siempre que stos actuase de acuerdo con las disposiciones castrenses en vigencia 55. Al margen de los ejemplos dados arriba, cabe sealar que la jurisprudencia federal de la poca se orient, fundamentalmente, en dos direcciones: determinar y preservar el derecho penal militar aplicable en el pas; y, merced, sobre todo, a la actividad de la Corte Suprema de Justicia, establecer los principios rectores destinados a resolver las cuestiones de competencia que se suscitasen entre los tribunales ordinarios y los castrenses 56 .
Sentencia de la Corte Suprema de 3 de noviembre de 1870; en Fallos, 9:485. Tambin Fallos, 52:223. 55 Sentencia de la Corte Suprema de 10 de abril de 1869, adoptando los fundamentos expresados por el juez federal de San Luis, J. Pablo Saravia, de fecha 4 de febrero de 1869, en la causa Sargento Mayor Dalmiro Hernndez; en Fallos, t. 7, pg. 142. Posteriormente, esta doctrina fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Senten- cia del juez federal de San Luis, J. Pablo Saravia, dictada el 24 de noviembre de 1870 en autos Mayor Raymundo Loyola; en Fallos, t. 10, pg. 144. Sentencia dictada el 4 de mayo de 1875 por el juez federal de Buenos Aires, Andrs Ugarriza, en la causa de los revolucionarios de 1874; en Fallos, t. 16, pg. 185.
54
118
56
EZEQUIEL ABSOLO
Cabe sealar que algunas de las sentencias dictadas en la materia por el mximo tribunal argentino son descriptas por Marta Mara Magdalena HUERTAS en El derecho
119
En cuanto a la primera tendencia, los tribunales federales no slo se ocuparon de resguardar el nuevo derecho militar patrio, como sucedi con la ley de 27 de agosto de 1864 57, ni a declarar inaplicables ciertas disposiciones jurdico-militares del perodo hispnico, como tuvo oportunidad de hacerlo un juez en 1870, al sostener que una real cdula de 1 de agosto de 1784 no poda considerarse vigente en el pas, debido a que su fundamento era el superado concepto del fuero personal privilegiado 58, sino que los magistrados nacionales fueron, incluso, ms all. En efecto, consolidando la plenitud de los dispositivos constitucionales en materia jurdico militar, durante estos aos los tribunales federales establecieron por va pretoriana la vigencia nacional de la ley portea de julio de 1823 59, recurriendo para ello al dudoso argumento de considerarla jurisprudencia de la Repblica en virtud de su constante aplicacin 60. Por otra parte, en lo atinente a la facultad de la Corte Suprema para resolver los conflictos de competencia entre
castellano indiano en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre temas de derecho constitucional (1863-1903), Revista de Historia del Derecho, N 24, 1996, pg. 137 y ss.. 57 Auto criminal contra infractores de la ley de 27 de agosto de 1864 aboliendo la pena de azotes, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 6 de febrero de 1872; en Fallos, t. 11, pg. 235. 58 Sentencia del juez federal de Corrientes, Carlos Luna, de 9 de septiembre de 1870, confirmada por sus fundamentos por la Corte Suprema el 19 de noviembre del mismo ao; en Fallos, t. 9, pgs. 536 y 537. 59 Vanse, v.gr.: Sentencia del juez federal de Corrientes, Carlos Luna, de 9 de septiembre de 1870, confirmada por sus fundamentos por la Corte Suprema el 19 de noviembre del mismo ao; en Fallos, t. 9, pg. 535. Sentencia del juez federal de La Rioja, Mardoqueo Molina, dictada el 26 de noviembre de 1872 en autos Criminal contra varios militares y particulares por conato de sublevacin y sustraccin de presos; en Fallos, t. 14, pg. 455. Sentencia dictada el 4 de mayo de 1875 por el juez federal de Buenos Aires, Andrs Ugarriza, en la causa de los revolucionarios de 1874; en Fallos, t. 16, pg. 185. 60 Sentencia dictada el 29 de enero de 1870 por el juez federal de Corrientes,
120
EZEQUIEL ABSOLO
Carlos Luna, en autos Juan Bautista Candia; en Fallos, t. 9, pg. 535. Sentencia dictada el 4 de mayo de 1875 por el juez federal de Buenos Aires, Andrs Ugarriza, en la causa de los revolucionarios de 1874; en Fallos, t. 16, pg. 184.
121
los tribunales castrenses y los ordinarios, cabe decir aqu que el ejercicio de esta atribucin comenz a definirse en 1867, con motivo de la resolucin de los autos 61. Por otra parte, en cuanto a sus concretas expresiones, es oportuno recordar que de resultas del surgimiento de una contienda de competencia entre el juez del crimen de San Juan y el comandante en jefe del ejrcito del interior, la Corte expres enfticamente que todo delito de naturaleza comn que no hubiese sido cometido en lugar militar o en sitio sometido a la autoridad militar, deba ser resuelto por la jurisdiccin ordinaria 62. Asimismo, con motivo del dictado de un pronunciamiento en una causa relativa a los revolucionarios de 1874, el mximo tribunal de los argentinos sent como principio que la resolucin de este tipo de conflictos slo era posible en tanto que la causa que lo originase se hallase an pendiente de resolucin 63.
c. Obstculos y avances en el camino de la codificacin (1875-1882) 1. Renovados esfuerzos en materia de codificacin militar. La comisin redactora de 1875. Lamentablemen- te, al tiempo que las mltiples ocupaciones del doctor Pico conspiraban contra la dedicacin que requera la tarea de codificar el derecho militar argentino, a mediados de la d- cada de 1870 los estragos de un incendio destruyeron el escaso trabajo realizado hasta ese entonces 64. As las cosas,
61 Sentencia de la Corte Suprema de 19 de febrero de 1867, en autos Robustiano Lagraa; Fallos, t. 4, pg. 229. 62 Dictamen del procurador general de la Nacin, Francisco Pico, de 1 de marzo de 1875, y fallo coincidente de la Corte Suprema, de 6 de marzo de 1875, en la Contien- da de competencia entre el juez del crimen de San Juan y el comandante en jefe del ejrcito del interior; en Fallos, t. 16, pgs. 62 y 63.
122
63
EZEQUIEL ABSOLO
Sentencia de la Corte Suprema de 12 de junio de 1875; en Fallos, t. 16, pgs. 194 y Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pg. 25.
195.
64
123
atendiendo a estas circunstancias y tambin al hecho de que el juzgamiento de los revolucionarios mitristas -que se erigi en un hito fundamental de la historia jurdico-militar patria, sobre todo a raz de los escritos presentados por Jos Mara Moreno en impugnacin de la competencia militar para conocer en lo que se consider un delito poltico 65- desnud importantes deficiencias en el rgimen penal militar vigente 66 en 1875 el gobierno nacional se decidi a hacer todo lo posible para dotar al pas de un cdigo militar 67, que al decir del entonces ministro de Guerra y Marina, Adolfo Alsina, se inspirase en las ideas del siglo y adaptase las viejas disposiciones y procedimientos de las ordenanzas carolinas a la forma republicana de gobierno 68. Mientras tanto, tambin en el Congreso se manifest inters respecto del tema, y a mediados de ese mismo ao el diputado Rafael Ruiz de los Lla- nos propuso el dictado de una ley que desvinculara casi completamente al Ejecutivo nacional del ejercicio de la jurisdiccin castrense, merced al expediente de establecer consejos de guerra permanentes integrados a la estructura de la judicatura federal 69. Volviendo a la actividad desplegada por el Poder Ejecu- tivo en materia de derecho militar, cabe indicar ahora que luego de dar por finalizado el encargo adjudicado en 1870 a Francisco Pico, el 6 de marzo de 1875 el presidente Avellaneda decidi encomendar a una comisin integrada por el doctor Dardo Rocha y por los coroneles Lucio Mansilla y Jos Igna-
Los escritos interpuestos por la defensa pueden verse en Obras Jurdicas del Doctor Jos Mara Moreno, Buenos Aires, Felix Lajouane editor, 1883, t. III, pg. 257 y ss.. En cuanto a su repercusin posterior, se refiri a ellos, entre otros, GADEA Y GRAN en su obra ya citada, pg. 64. 66 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1876, pg. XIX. 67 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pg. 413. 68 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pgs. 25 y 26. 69 Palabras del diputado Rafael Ruiz de los Llanos; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pg. 176 y ss..
65
124
EZEQUIEL ABSOLO
cio Garmendia 70 la redaccin de un cdigo militar que defi- niera de una manera clara, la esfera en que debe girar cada poder, sin ultrapasar los lmites constitucionales, y que adecuase la normativa castrense a la Constitucin, al espritu de la poca y an a las condiciones peculiares del pas 71 . As las cosas, la idea del ministro Alsina fue que el proyec- to de cdigo, que deba abarcar tanto lo atinente a justicia militar como tambin el resto de las reglamentaciones castrenses 72, pudiese ser presentado al Congreso antes de que finalizase el ao legislativo 73 o, a ms tardar, durante las primeras sesiones de 1876 74. En cuanto al trabajo de los miembros de la comisin, cabe aclarar que quien tuvo a su cargo la redaccin de lo relativo a la organizacin de los tribunales militares y a la penalidad castrense fue el coronel Mansilla, quien concluy con su tarea a finales de noviembre de 1875 75 . Sin embargo, la totalidad del proyecto recin estuvo concluida para el 14 de junio de 1876, oportunidad en la cual, con el objeto de facilitar su discusin pblica, los integrantes de la comisin propusieron al gobierno que su trabajo fuese publicado oficialmente
Cabe consignar que en diciembre del ao anterior este ltimo se haba desempeado como fiscal del Consejo de Oficiales Generales constituido en Buenos Aires para juzgar a los revolucionarios de 1874. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 505. 71 Archivo General de la Nacin (en adelante, AGN), sala VII, coleccin Dardo Rocha, legajo 296. Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pgs. 23 y 413. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pg. 517. 72 Oficio de Dardo Rocha, Jos Ignacio Garmendia y Lucio Mansilla al ministro de guerra y marina, Adolfo Alsina; Buenos aires, 14 de junio de 1876. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1877, t. II, pg. 588. 73 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pg. 413. 74 Carta de Lucio V. Mansilla a Dardo Rocha; Ancla de Oro, 26 de noviembre? de 1875. En AGN, sala VII, coleccin Dardo Rocha, legajo 296. 75 Carta de Lucio V. Mansilla a Dardo Rocha; en AGN, sala VII, coleccin Dardo Rocha, legajo 296. Cabe sealar que dos dcadas ms tarde, los trabajos de Mansilla
70
125
fueron gratificados por el gobierno con una remuneracin de 15.000 pesos; Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 27.
126
EZEQUIEL ABSOLO
bajo el ttulo La ordenanza al servicio de los ejrcitos en campaa 76. Si bien este criterio no fue adoptado -aunque cabe sealar que Garmendia y Mansilla editaron privadamente, y por separado, las partes redactadas por cada uno de ellos-, el gobierno comparti la idea de someter el proyecto a la opinin de algunos jurisconsultos notables, a fin de que el futuro cdigo fuese depurado de toda disposicin que pudiese contener[,] en desacuerdo con los principios inmutables del derecho y con las instituciones fundamentales del rgimen republicano 77. As las cosas, en 1876 el gobierno inform al Congreso que en el curso de ese ao, o a la sumo en 1877, pondra a la consideracin de las cmaras el proyecto de cdigo militar 78. Empe- ro, ello no tuvo lugar nunca, y la comisin termin por disol- verse en octubre de 1879 sin que el proyecto hubiera sido siquiera puesto a disposicin del Legislativo 79. En otro orden de cosas, cabe recordar tambin que en diciembre de 1878 el Poder Ejecutivo nacional encarg al doctor ngel Justiniano Carranza la redaccin de un cdigo naval que siguiese el movimiento progresivo del siglo, y que estuviese en consonancia con la ndole de nuestras instituciones polticas 80. 2. El proyecto del coronel Mansilla. El proyecto de ordenanzas generales del ejrcito que Lucio Mansilla redactara en tanto que miembro de la comisin codificadora de 1875, que posteriormente sera tenido en cuenta durante la elabo-
76 Oficio de Dardo Rocha, Jos Ignacio Garmendia y Lucio Mansilla al ministro de Guerra y Marina, Adolfo Alsina; Buenos Aires, 14 de junio de 1876. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1877, t. II, pg. 587. 77 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1876, pg. XVIII. 78 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1876, pgs. XVIII y XIX. 79 AGN, coleccin Dardo Rocha, legajo 296. 80 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional de 28 de diciembre de 1878, copia existente en el Archivo General de la Armada, caja N 6978. Agradecemos al almirante
127
Pablo Arguindeguy la obtencin de este material.
128
EZEQUIEL ABSOLO
racin de los proyectos de la comisin de 1881 81, estaba integrado por casi 840 artculos, en los que se combinaban no muy claramente elementos morales y jurdicos 82. En cuanto a la estructura de lo que nos interesa en el curso de esta obra, la regulacin de las faltas disciplinarias era abordada en el ttulo II del libro II; la de la organizacin judicial militar, en el libro VI; la de la competencia de los tribunales castrenses, en el libro VII; y la de los delitos militares, en el ttulo V, libro IX. Respecto de las caractersticas del proyecto Mansilla en materia de administracin de justicia, cabe indicar aqu que se estableca como principio que la jurisdiccin era excepcional, y que dependa de la calidad del acusado y [de] la naturaleza del delito 83. De all que se sostuviese que la competencia de los tribunales castrenses no slo comprenda el conocimiento de los delitos esencialmente militares, sino tambin el de las infracciones comunes protagonizados por los militares, y el de algunos delitos cometidos por los particulares en circunstancias extraordinarias 84. Por otra parte, entre las curiosidades procesales del proyecto, Mansilla concibi la posibilidad de que los jueces nacionales de seccin interviniesen en los procesos castrenses con el carcter de auditores ad hoc 85. En lo atinente al derecho de fondo, este proyecto parta de la premisa de que la pena no era una venganza, sino que surga de la ponderacin de la perversidad moral del individuo y de los peligros que los hechos cometidos importaban
Decreto de 21 de enero de 1881; en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III. V.gr., el artculo 80 del proyecto en cuestin deca que la disciplina debe ser siempre severa pero medida en sus aplicaciones, mientras que para el artculo 333 la salvacin de la patria est antes que toda otra consideracin. Cfr. Lucio V. Mansilla, Ordenanzas para el Ejrcito de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1876. 83 Proyecto Mansilla, notas 1 y 2 al libro VII, captulo I. 84 Proyecto Mansilla, nota 2 al libro VI, captulo I.
81 82

85
129
Proyecto Mansilla, artculo 489.
130
EZEQUIEL ABSOLO
para la sociedad 86. Por otra parte, atendiendo a la insuficiencia del articulado del cdigo, el proyecto estableca en algunos casos la remisin al derecho penal ordinario; as, por ejemplo, en aquellos casos en los que los tribunales militares tuviesen que juzgar delitos no previstos especficamente en la ley militar 87, o en los que debiesen resolver en materia de prescripcin 88. Asimismo, el proyecto admita la aplicacin supletoria de las ordenanzas de 1768 en todo aquello que no se opusiese al espritu del nuevo cuerpo legal 89. En cuanto al elenco de figuras penales, el proyecto Mansilla regulaba las siguientes: traicin, espionaje y soborno; delitos contra el deber y el honor militar, y faltas contra la disciplina; motn, insubordinacin, sedicin, revolucin, insurreccin y rebelin; abuso de autoridad; insumisin y desercin; venta, mal uso, empeo y encubrimiento u ocultacin de efectos militares; robo; pillaje, destruccin y devastacin de edificios; homicidio, asesinato, duelo, lesiones corporales, violacin, rapto, secuestro, ataques al honor y al pudor, desacato a la religin, y amenazas; falsedad en materia de administracin militar; corrupcin, prevaricacin e infidelidad en el servicio y en la administracin militar; y usurpacin de uniformes, trajes, insignias, condecoraciones y medallas. 3. Nuevos debates en torno a la ley marcial. Desprestigiada la tesis a favor de la ley marcial en la opinin pblica, el ocaso de su estrella no impedira su alusin recu- rrente en los debates parlamentarios, ni la pervivencia de su estudio. De este modo, mientras que en 1875 se reflotara en la Cmara de Diputados la oposicin a las teoras de Sar- miento en favor de la aplicacin de la jurisdiccin militar a
86 87 88
Proyecto Mansilla, nota 1 al libro IX, ttulo I. Proyecto Mansilla, artculo 827. Proyecto Mansilla, artculo 680.

89
131
Proyecto Mansilla, artculo 838.
132
EZEQUIEL ABSOLO
los civiles 90, durante el mismo ao el artculo 329 del proyec- to de Mansilla admitira la posibilidad de imponer la ley marcial en territorio enemigo 91 . Por otra parte, contemporneamente y siguiendo atentamente los lineamientos fijados por la doctrina norteamericana, el doctor Andrs Ugarriza, juez federal de Buenos Aires, se encar- g de distinguir conceptualmente el derecho militar ordinario de la ley marcial. De este modo, Ugarriza defini la ley marcial como aquella autoridad o rgimen militar que existe en tiempo de guerra y es conferido por las leyes de la guerra en relacin a las personas y cosas, bajo la accin y dentro del objeto de las operaciones militares, en virtud de la cual los derechos civiles y los remedios fundados en ellos se suspen- den o se extinguen, hasta donde aparezcan ser necesarios para el completo cumplimiento de los propsitos de la guerra, siendo el que lo ejerce responsable de cualquier abuso de la autoridad que inviste. En sntesis, nuestro magistrado consider que era la aplicacin del gobierno castrense, con exclusin del civil, en lo que ste pudiese trabar el rgimen y la accin militares 92. Asimismo, Jos Mara Moreno tambin se refiri a este asunto, al sostener que la ley marcial -a la que consideraba carente de antecedente y de expresin en nuestra legislacin 93era una institucin ajena a la Consti- tucin argentina, y que resultaba inaplicable en materia de conflictos domsticos, en la medida en que suprima los derechos civiles y polticos de los ciudadanos, y someta a los hombres y a las cosas a la voluntad del comandante en jefe de un ejrcito en operaciones de guerra 94.
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pg. 178. Proyecto Mansilla, libro VI, captulo VI, artculo 534. 92 Sentencia de 4 de mayo de 1875, en Fallos, t. 16, pg. 182. 93 Obras jurdicas del Doctor Jos Mara Moreno, cit., t. III, pgs. 399 y 400. 94 Idem ant., pgs. 397, 405 y 406.
90 91
133
Posteriormente, a lo largo de pginas henchidas de una prosa por veces contradictoria y algo vaca de contenido, la ley marcial tambin fue analizada por Amancio Alcorta, un jurista que integr una de las comisiones codificadoras dispuestas por el presidente Roca en 1881 95. En particular, ste sent una postura que, fundada principalmente en la jurisprudencia y en la doctrina anglosajona -a la que, representada por autores como Kent, Story, Pomeroy, Cooley y Whitting, se conceptuaba como de perfecta aplicacin a nuestras prescripciones constitucionales, dada la identidad de stas con las de los Estados Unidos 96- result calurosamente recibida por los expertos contemporneos y por las siguientes gene- raciones de juristas argentinos. Previo a indagar en lo que Alcorta sostuvo respecto de la ley marcial, corresponde, empero, aclarar que nuestro autor parta en su anlisis de dos premisas fundamentales: 1, que en tiempo de guerra se impona la suspensin del orden jurdico de las pocas de paz, vale decir de las leyes ordinarias del procedimiento y del forum, que son hechas por los hombres para los tiempos de calma 97; 2, que los ejrcitos regulares no slo deban cumplir con la funcin de proveer a la seguridad exterior de la repblica, sino tambin con la de garantizar el orden interno 98. As las cosas, fundadas en la conveniencia y en las necesidades sociales, las leyes militares constituan para Alcorta la salvaguardia del orden jurdico ordinario 99. Del mismo modo, nuestro autor tambin crea que, debido a la guerra, en las zonas de operaciones militares resultaba ms que lcito el
Amancio A LCORTA, Las garantas constitucionales, Buenos Aires, Flix Lajouane editor, 1881. 96 Idem ant., pg. 104. 97 Idem ant., pgs. 85 y 121. 98 Idem ant., pg. 106. 99 Idem ant., pgs. 111 y 113.
95
134
EZEQUIEL ABSOLO
imperio de la ley marcial 100, dominando el conjunto de las relaciones polticas y civiles ... sin distincin de clases y de personas 101, aun en los casos de insurrecciones internas 102. Asimismo, Alcorta tambin consideraba que la ley marcial no necesita[ba] ser proclamada, en la medida en que su imperio se justificaba en el mero estado de necesidad 103. 4. Profundizacin del impulso codificador. Los trabajos de las comisiones de 1881. Si bien el intento codificador de 1875 fracas, para comienzos de la dcada de 1880 el anhelo de codificacin castrense se mantuvo intacto. As las cosas, a finales de enero de 1881 el presidente Julio Argentino Roca decidi establecer dos comisiones, para que en el perentorio trmino de seis meses cada una de ellas redactase, separadamente para el ejrcito y para la armada 104, un cdigo penal, un proyecto de ley sobre organizacin y competencia de los tribunales castrenses, y un cdigo de procedimientos 105 . En cuanto a sus miembros, la comisin codificadora para el ejrcito result integrada por los doctores Manuel Obarrio y Estanislao Zeballos, por el general
100 Instituto jurdico de emergencia al que distingua del derecho penal militar, y al que defina como la ley de la guerra con las limitaciones que los principios del derecho le imponen en el estado actual de la civilizacin. Idem ant., pgs. 126, 131 y 141. 101 Idem ant., pg. 121. 102 Idem ant., pg. 133 y ss., pg. 145. 103 Idem ant., pg. 151. 104 Sin embargo, se prevea que ambas comisiones pudiesen mantener reuniones generales, a efecto de ponerse de acuerdo sobre puntos fundamentales. Cfr. el decreto de 21 de enero de 1881, reproducido en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 12. En cuanto al establecimiento de una codificacin para el ejrcito y otra para la armada, cabe sealar que esta era una idea bastante difundida en el derecho comparado contemporneo, tal como lo atestiguan los proyectos espaoles y chilenos de la poca.

105
135
Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de septiembre de 1881; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, t. II, pg. 1257. Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1881. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pgs. 10 a 12.
136
EZEQUIEL ABSOLO
Octavio Olascoaga y por el coronel Simn de Santa Cruz -quien se incorpor a la comisin por decreto de 17 de febrero de 1881 106 -, siendo designado secretario Ernesto Quesada; por su parte, la de la armada estuvo compuesta por los doctores Amancio Alcorta y Aristbulo del Valle, y por el coronel de marina Daniel Solier, ocupando la plaza de secretario Alberto Lpez 107. En cuanto al desarrollo de las tareas de las comisiones de 1881, cabe tener en cuenta que los integrantes de stas partieron de la idea de que la legislacin penal naval deba apoyarse en la del ejrcito 108. Por tal motivo, los vocales de las comisiones de 1881 se abocaron primero a la redaccin de los cdigos para el ejrcito, con la intencin de proceder luego a especializar las normas correspondientes en lo relativo a la Armada 109. Dicho esto, cabe aclarar que las actividades de la comisin militar principiaron con la redaccin de las normas de fondo, y recin concluida con esta tarea se dedic atencin al estudio de aquellas relativas a la organizacin y competencia de los tribunales y al procedimiento. As las cosas, el primer proyecto redactado por la comisin militar fue el del cdigo penal para el ejrcito, el cual, elevado al Ejecu- tivo el 20 de agosto de 1881 110, fue remitido por el presidente Roca a la consideracin del Congreso un mes ms tarde 111. Curiosamente, sin embargo, en octubre de 1881 el ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica, seal en el recinto legislativo que el trabajo elaborado por la comisin de 1881 todava necesitaba de un estudio detenido, razn por la cual
106
Ercilio DOMNGUEZ, t. III, pg. 15.

107
137
Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de septiembre de 1881; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, t. II, pg. 1258. 108 Idem ant., pg. 1257. 109 Ibdem. 110 Idem ant., pg. 1258. 111 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, t. II, pg. 1257.
138
EZEQUIEL ABSOLO
si bien propuso su aprobacin final, recomend que el proyecto no fuese discutido por las cmaras durante las sesiones de prrroga, sino al comenzar el ao entrante 112. En cuanto a los otros trabajos encomendados a la comisin, cabe sealar que junto con un informe explicativo el 1 de septiembre de 1881 la comisin elev al ministro del ramo el proyecto de ley de organizacin de los tribunales militares 113. Por otra parte, el cdigo de procedimientos criminales propuesto para el ejrcito se present al ministerio el 1 de abril de 1882 114. Cumplidos estos pasos, y publicados los trabajos oficialmente, en agosto de 1882 el Poder Ejecutivo Na- cional decidi remitir al Congreso la totalidad de los proyectos encomendados en 1881 a la comisin militar, vale decir, pues, el del cdigo penal militar, el de la ley de organizacin y competencia de los tribunales castrenses, y el del cdigo de procedimientos 115. 5. Los proyectos elaborados por la comisin de 1881. Si bien la comisin codificadora militar de 1881 puso particular atencin en el antecedente que importaban los trabajos previos de Lucio Mansilla -que incluso se tom como base- y de Jos Ignacio Garmendia 116, as como un informe evacuado respecto del particular por el auditor de guerra, doctor Cosme
112 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, sesin de 1 de octubre de 1881, pg. 10. 113 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 3. 114 Proyecto de cdigo de procedimientos para los tribunales militares del ejrci- to de la repblica, Buenos Aires, Establecimiento Tipogrfico de La Pampa, 1882, pg. III. 115 Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de agosto de 1882; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1882, sesin de 16 septiembre de 1882, t. II, pg. 618.

116
139
Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de septiembre de 1881; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, t. II, pg. 1257.
140
EZEQUIEL ABSOLO
Beccar 117, lejos de circunscribirse a estos textos los vocales de 1881 -en los que prim la preocupacin por disear un dispositivo penal que permitiese someter la fuerza pblica al poder civil, organizndola frreamente 118 - se fundaron, en gran medida y tal como lo atestiguan los correspondientes informes previos, en la ciencia de los tratadistas, en la experiencia de los naciones, y en las caractersticas y en las tradiciones del ejrcito argentino 119. En cuanto a las caractersticas de los proyectos, cabe decir aqu que una de las ms destacadas del cdigo penal para el ejrcito consisti en la incorporacin de muchas disposiciones transitorias destinadas a suplir la ausencia de un c- digo penal nacional 120. Asimismo, en la medida en que se saba que este ordenamiento sera aplicado por personas que las ms de las veces carecan de conocimientos jurdicos profundos, los artculos del proyecto fueron acompaados de notas explicativas y de remisiones al derecho comparado 121. Por otra parte, en lo relativo a la organizacin y competencia de los tribunales militares, la comisin de 1881 estuvo muy preocupada por asegurar las mximas garantas en favor de los procesados 122, razn por la cual no slo deslind el ejercicio del ministerio fiscal de la instruccin de los procesos -tarea que decidi adjudicar a los comisarios de instruccin 123-, sino que, salvo limitadas excepciones, estableci el carcter
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1881. Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 6. 119 Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de septiembre de 1881; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, t. II, pgs. 1257 y 1258. 120 Idem ant., pg. 1258. 121 Ibdem. 122 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 51. 123 Idem ant., pg. 59.
117 118
141
permanente de unos consejos de guerra 124 a los que concibi distribuidos por el territorio de la Repblica integrados a varias secciones judiciales 125. Asimismo, bajo la inspiracin del cdigo de justicia militar francs 126 , se preconiz el establecimiento de un rgimen jurisdiccional ordinario de dos instancias, con la posibilidad de acudir por va excepcional ante la Corte Suprema 127. Ello motiv que junto con los tribunales inferiores se previese la creacin de un consejo supremo de guerra y marina, cuerpo colegiado que, aunque en forma minoritaria, se pensaba integrar con vocales letrados 128, y al que se adjudicaban facultades para juzgar sobre nulidades en los procedimientos y en las sentencias, y para resolver los conflictos de competencia suscitados entre los tribunales militares 129 . Finalmente, y en lo atinente a procedimientos, cabe recordar que el proyecto de 1882 innovaba al volcar al mbito penal castrense las disposiciones fundamentales de los cdigos de derecho comn 130. Aun cuando los proyectos de la comisin de 1881 nunca alcanzaran sancin legislativa, y seran, aos despus, obje- to de crtica por su carcter excesivamente civil y poco militar 131, en su hora los contemporneos elogiaron la obra rea-
Idem ant., pg. 49. Informe de la comisin de 1894; en Cdigos militares para el Ejrcito y la Armada de la Repblica Argentina, precedidos de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, edicin oficial, 1895, pg. 70. 126 Palabras del diputado Agustn lvarez durante la sesin de 2 de noviembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1894, t. II, pg. 410. 127 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 43. 128 Idem ant., pgs. 52 y 55. 129 Artculo 96 del proyecto de organizacin de los tribunales militares de 1881. 130 Informe de la comisin de 1894, cit., pg. 69. 131 Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la Cmara de Senadores el 21 de junio de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1894, pg. 104.
124 125
142
EZEQUIEL ABSOLO
lizada y la competencia demostrada por sus redactores. As las cosas, los proyectos comenzaron a ser tenidos en cuenta no slo para el diseo de la futura legislacin militar argentina, como sucedi en materia de ascensos 132, sino tambin para el de la extranjera. En este sentido, los proyectos de 1881 y 1882 fueron particularmente importantes en la redaccin del Cdigo Militar de la Repblica Oriental del Uruguay 133. Asimismo, cabe consignar tambin que ms de una dcada despus de haber sido presentados al Congreso, los funcionarios de la justicia federal y los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consideraron los proyectos de la comisin de 1881 como la manifestacin de una reforma liberal y adelantada, de la que emanaba autorizada doctrina 134.
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo. A partir de la confrontacin de las mltiples manifestaciones jurdico castrenses durante los aos estudiados en este captulo, corresponde que nos expla- yemos aqu sobre tres tpicos que preocuparon sobremanera
132 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1882, sesin de 19 de julio de 1882, pg. 675. 133 Vase, v.gr., el informe de la comisin revisora del proyecto de cdigo militar uruguayo, fechado en Montevideo el 8 de julio de 1882; en Telmaco Braida, Cdigo militar de la Repblica Oriental del Uruguay. Anotado, concordado y parcialmente comentado, Montevideo, A. Barreiro y Ramos editor, 1905, pg. 16. 134 Vista del procurador fiscal del Paran, Fortunato Caldern, dictada el 4 de noviembre de 1893 en la Causa seguida contra varios ciudadanos por infraccin a la ley sobre Guardia Nacional y desercin; Fallos, t. 54, pg. 424. Voto pronunciado el
143
30 de diciembre de 1893 por la mayora de los ministros en la causa Mariano Espina; Fallos, t. 54, pg. 601.
144
EZEQUIEL ABSOLO
a los operadores jurdico militares de la poca, vale decir, el derecho aplicado, algunos aspectos tericos en torno a las instituciones del derecho penal militar, y las caractersticas del rgimen de garantas realmente ofrecido a los imputados en el transcurso de los procesos castrenses. En cuanto al primer asunto mencionado, debe sealarse que si bien en materia de derecho penal militar las viejas ordenanzas del perodo hispnico mantuvieron un importante papel 135, su mbito de aplicacin se fue restringiendo paulatinamente 136. En este sentido, cabe consignar que adems de las expresas declaraciones contrarias a algunas de sus clusulas 137, los operadores sostuvieron la prdida de vigencia de aquellas normas carolinas que resultaban opuestas a los dispositivos penales patrios 138, o que contradecan los principios del gobierno republicano que hemos adoptado 139. De este modo, se consider que las normas contenidas en la ley porte- a de julio de 1823 -que se conceptuaban de alcance nacional, en virtud de su su valor doctrinario 140 y de su constante
Al respecto, entre los cientos de ejemplos posibles puede verse: Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1863, sesin de 2 de septiembre de 1863, t. II, pg. 134. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1872, sesin de 5 de agosto de 1872, pg. 405. Sentencia del juez federal de Buenos Aires, Andrs Ugarriza, de 4 de mayo de 1875; en Fallos, 16:184. 136 Dictamen del procurador general de la Nacin, Francisco Pico, de 14 de mayo de 1875; en Fallos, t. 16, pg. 189. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, sesin de 13 de junio de 1881, pg. 162. 137 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, sesin de 22 de julio de 1875, pg. 276. 138 Cfr. el dictamen del procurador general de la Nacin, Francisco Pico, en la causa de los revolucionarios de 1874. Reproducido en Florencio DEL MRMOL, Noticias y documentos sobre la revolucin de septiembre de 1874, Buenos Aires, 1876, pg. 619. 139 Sentencia dictada el 4 de mayo de 1875 por el juez federal de Buenos Aires, Andrs Ugarriza, en la causa de los revolucionarios de 1874; en Fallos, t. 16, pg. 184.
135

140
145
Palabras del diputado Ruiz Moreno durante la sesin de 21 de julio de 1875; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pgs. 524 y 525.
146
EZEQUIEL ABSOLO
aplicacin en el foro 141- se encontraban por arriba de las ordenanzas del ejrcito dictadas por un rey absoluto 142. Respecto de las opiniones vertidas en materia de teora penal castrense, cabe referir aqu que si bien a mediados de la dcada de 1870 el gobierno advirti que en el pas se daban ideas confusas sobre la calificacin de los delitos militares y sobre la aplicabilidad de las leyes de justicia nacional, a los casos en que debe procederse por los consejos de guerra 143, durante esta poca se produjeron importantes reflexiones de ndole doctrinaria. As, corresponde decir que los contemporneos definieron al delito militar como la infraccin de las leyes que reglamentan los deberes y la disciplina, as como la subordinacin del ejrcito 144; que distinguieron entre el r- gimen penal castrense de tiempo de paz y el de tiempo de guerra, caracterizando a este ltimo por el predominio de los objetivos blicos sobre las garantas que requieren los que deben ser juzgados 145 ; y que se preocuparon enormemente por aclarar todo lo relativo al grado de responsabilidad de los delincuentes, asunto respecto del cual reconocieron el papel jugado por la voluntad o intencin de los agentes 146. Adems, y en lo atinente al ltimo tpico menciona-
141 Sentencia dictada el 29 de enero de 1870 por el juez federal de Corrientes, Carlos Luna, en autos Juan Bautista Candia; en Fallos, t. 9, pg. 535. En un sentido anlogo, vanse las palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 23 de agosto de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 465. 142 Palabras del senador Manuel Quintana durante la sesin de 18 de septiembre de 1873; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1873, pg. 577. 143 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pg. 23. 144 Palabras del diputado de la Vega; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pg. 109. Vanse, adems, las palabras del senador Manuel Quintana; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, sesin de 22
147
de julio de 1875, pgs. 272 y 278. 145 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 47. 146 Jos T. GUIDO, art. cit., pg. 88.
148
EZEQUIEL ABSOLO
do, cabe sealar que lo que hoy conocemos como obediencia debida no escap a su anlisis. As, mientras que el procurador general de la Nacin, Francisco Pico, se manifest contrario a la posibilidad de invocar esta eximente, bajo el argumento de que el soldado era un ser dotado de voluntad y [de] discernimiento, y no un instrumento ciego e insensible 147, tanto Manuel Quintana como Bartolom Mitre consideraron que los militares obrando como agentes pasivos en la ejecucin de rdenes deban ser exceptuados de toda responsabilidad penal 148. Sin embargo, y a despecho de la profundizacin terica mencionada en el prrafo anterior, el panorama jurdico-militar de la poca se caracteriz por notables deficiencias en el rgimen de las garantas procesales. As las cosas, esta situacin lleg a ser denunciada en el Congreso 149, mientras que autorizados juristas aseveraron que, en la prctica, las garantas de los imputados militares eran una ilusin ms que una realidad 150. Al respecto, cabe sealar que los testimonios confirmatorios de estas apreciaciones no fueron escasos. De este modo, adems de la discutible admisin de los procesos en rebelda 151, no slo menudearon los casos en los que slidos instrumentos de prueba, como las declaraciones testimoniales 152, fueron suprimidos sin fundamento
Dictamen pronunciado en 1868 en la causa seguida contra los autores del movimiento sedicioso cordobs de 16 de agosto de 1867; en Fallos, t. 5, pg. 189. 148 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1871, sesin de 23 de septiembre de 1871, pgs. 188 y 189. 149 Palabras del senador Salustiano Zavala durante la sesin de 17 de junio de 1869; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1869, pg. 138. 150 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 41. 151 V.gr., vanse los acuerdos de 4 de noviembre de 1868 y 30 de abril de 1875; en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. II, pgs. 327 y 528. 152 Dictamen del auditor del ejrcito aliado, Agustn Mario, de fecha 4 de febrero de 1867, en la causa de los soldados Jos Romero y Miguel Diarte; en Libro de rdenes
147
149
alguno 153, sino que tambin se produjeron episodios dotados de mayor gravedad. En este sentido, por ejemplo, cabe recordar, entre otros, el proceder de un jefe que dispona la aplicacin de la ltima pena por el solo hecho de haber credo encontrar indicios de delito en la fisonoma y en los moda- les de los imputados 154; la inveterada costumbre de decidir ejecuciones sin forma de juicio 155; o la prctica, tambin gravsima, consistente en montar la formalidad de un proceso judicial, con el objeto de justificar una sentencia de muerte decidida con anterioridad al juicio 156. 2. Las penas . En materia de penas militares, las dcadas de 1860 y 1880 fueron escenario de expresiones en- contradas. En efecto, mientras que en consonancia con el paulatino mejoramiento de la disciplina en el ejrcito argentino 157, en el campo de las ideas y aun en el de la legislacin obtuvieron cada vez mayor espacio las tendencias modernas en la materia, en la vida cotidiana de los cuarteles y de los campamentos siguieron teniendo aplicacin las prcticas antiguas.
generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869), Archivo del Museo Histrico Provincial de Rosario Dr. Julio Marc (en adelante, AMHPR). Agradecemos a Miguel ngel De Marco el habernos facilitado copia de este material. 153 Dictamen del auditor del ejrcito aliado, Agustn Mario, de fecha 4 de febrero de 1867, en la causa de los soldados Jos Romero y Miguel Diarte; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869). 154 Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119. 155 Mara Ins Crdenas de MONNER SANS, Alvaro Barros. Un militar digno, Buenos Aires, Leviatn, 1992, pg. 56. 156 Vase un ejemplo de lo dicho en el oficio del ministro de Guerra y Marina, general Martn de Gainza, al inspector general de armas, general Emilio Conesa; Buenos Aires, 2 de abril de 1869. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1869, pg. 310. 157 Memoria del jefe de la divisin Carhu, coronel Nicols Levalle, al inspector y comandante general de armas, coronel Luis Mara Campos; Fuerte General Belgrano, 1
de marzo de 1878. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1878, pgs. 92 y 93.
150
EZEQUIEL ABSOLO
151
De este modo, y en cuanto a lo dicho en primer trmino, con el transcurso del tiempo se fueron aceptando criterios tales como que la aplicacin de una penalidad exagerada conspiraba contra la disciplina 158 ; que el rigor de las penas militares deba moderarse en el caso de delitos cometidos por personal de las reparticiones de sanidad, justicia y hacienda 159; o que no deba haber castigo castrense sin ley que calificase el delito y juez que lo impusiese 160. Adems, entre los mismos hombres de armas comenzaron a circular ideas tales como que era necesaria una reforma legal que estableciese un mecanismo de gradacin de los castigos 161, o que deba termi- narse con la aplicacin de unas penas arbitrarias que no pocas veces degeneraban en verdaderos actos de crueldad 162. As las cosas, mientras que en los ejrcitos aliados se prohibi que los cabos y los sargentos diesen palos con la bayone- ta o machete a los soldados 163, y que el reglamento del Cole- gio Militar de 1876 se manifestara en contra de la aplicacin de castigos vejatorios 164, en noviembre de 1880 las autoridades del Ministerio de Guerra y Marina decidieron prohibir terminantemente la imposicin de otros castigos que los autorizados por las ordenanzas militares, y disposiciones vigentes 165,
Bartolom MITRE, Cuestiones de derecho militar, cit., pg. 19. Cfr. la orden general dictada por Bartolom Mitre en Tuyut el 21 de enero de 1867; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (18651869). 160 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pg. XXIV. 161 Jos Toms GUIDO, Defensa del sargento mayor don Antonio Loyola, en La Revista de Buenos Aires. Historia Americana, Literatura y Derecho, t. XXI, 1869, pg. 87. 162 Memoria del jefe de la divisin Carhu, coronel Nicols Levalle, al inspector y comandante general de armas, coronel Luis Mara Campos; Fuerte General Belgrano, 1 de marzo de 1878. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1878, pgs. 92 y 93. 163 Orden del cuerpo de 29 de octubre de 1865; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869).
158 159
152
164
EZEQUIEL ABSOLO
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1876, pg. 317. 165 Orden general de 5 de noviembre de 1880. En Archivo General del Ejrcito (en adelante, AGE), libro de rdenes generales N 5.
153
medida que se reiter dos aos ms tarde 166. Asimismo, incluso en materia de pena de muerte, que se consideraba todava como esencial para el mantenimiento de la disciplina castrense 167, no faltaron expresiones como las de Sarmiento, tendientes a recomendar la mesura en su aplicacin 168. Empero, como decamos arriba, la prctica cotidiana no siempre se condeca con este tipo de aspiraciones. As, por ejemplo, en materia de pena capital, no fueron pocos los casos en los que su imposicin fue resultado de un sorteo 169, a despecho de las crticas que este mecanismo suscitaba entre los contemporneos 170. De un modo anlogo, las penas arbitrarias siguieron siendo frecuentes 171, lo mismo que los azotes y las penas corporales expresamente prohibidas por la ley de 1864 172. En efecto, se tiene noticia de que los oficiales siguieron aplicando planazos a sus subordinados, hasta el
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pg. XVIII. Bartolom MITRE, Cuestiones de derecho militar. A propsito de las ejecuciones de Loncog, Buenos Aires, Imprenta de la Nacin Argentina, 1869, pg. 12. 168 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, sesin de 13 de julio de 1875, pg. 206. 169 Orden general de 23 de junio de 1865; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869). Orden general de 4 de agosto de 1865; en AGE, libro de rdenes generales N 2. Oficio del ministro de Guerra y Marina, general Martn de Gainza, al inspector general de armas, general Emilio Conesa, Buenos Aires, 2 de abril de 1869; en Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1869, pg. 310. En 1865 tambin se procedi a diezmar sublevados en Catamarca: Armando Ral BAZN, La pena de muerte por sorteo en Catamarca, en Todo es Historia, N 1 (mayo de 1967), pg. 48; Abelardo LEVAGGI, Judicatura y poltica. La justicia federal en las provincias argentinas (1863-1883), Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argentino y Ediciones Ciudad Argentina, 1997, pg. 140. 170 Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119. 171 Dictamen del auditor del ejrcito aliado, Agustn Mario, de fecha 17 de febrero de 1867; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869).
166 167
154
172
EZEQUIEL ABSOLO
Vase la referencia a un caso en Abelardo L EVAGGI , Judicatura y poltica, ob. cit., pg. 140.
155
grado de quebrar sus espadas 173; que hubo soldados muertos como consecuencia de la multitud de azotes recibidos 174; y que el estaqueamiento y el cepo de campaa siguieron estando a la orden del da 175. Asimismo, el prestigio que los castigos corporales siguieron teniendo entre los militares dio lugar para que excepcionalmente se reflotase la entonces olvidada pena de baquetas 176.
b. penales
Figuras
1. Novedades incorporadas. A pesar de las dudas suscitadas en torno al alcance de ciertas figuras delictivas -como se demostr respecto del delito de rebelin militar a raz del proceso seguido a los revolucionarios de 1874- y de las complicaciones originadas con motivo del incremento de las infracciones que afectaban a la administracin militar -una de las cuales consista en elevar listas de revista fraguadas, a fin de apoderarse de los sueldos sobrantes 177-, como veremos a continuacin, durante esta poca la produccin legislativa en materia de delitos castrenses result por dems escasa. Al respecto, cabe sealar que ni la desercin, calificada por el procurador general de la Nacin, Eduardo Costa, como
Miguel ngel DE MARCO, La guerra del Paraguay, Buenos Aires, Planeta, 1995, pg. 218. 174 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1864, sesin de 19 de agosto de 1864, pg. 385. 175 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1864, sesin de 1 de agosto de 1864, pgs. 288 y 290. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119. 176 Orden general de la divisin del da 29 de septiembre de 1865; en Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869), AMHPR.
173
156
177
EZEQUIEL ABSOLO
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1863, sesin de 2 de septiembre de 1863, t. II, pg. 135.
157
el primero entre todos los delitos militares 178, dio lugar al dictado de ley alguna. Ello, incluso, a pesar de reconocerse las complicaciones ocasionadas por esta infraccin durante la guerra del Paraguay 179, y el apoyo popular 180 y la impunidad con la que se movan unos desertores 181 que slo en 1864 llegaron a sumar la impresionante cifra de 1.800 182. As las cosas, entre las disposiciones de ndole legislativa dictadas en materia de penalidad castrense durante los aos transcurridos entre 1862 y 1882 slo cabe mencionar el dictado de la ya recordada ley de 1864, que castig la imposicin de la pena de palos y de azotes en el ejrcito, medida cuya puesta en vigencia, dicho sea de paso, suscit en las unidades algunos casos graves de indisciplina 183. Empero, si la inactividad del Congreso en materia de delitos castrenses fue casi total, ello no significa que el elenco de figuras delictivas argentinas haya permanecido intacto con la sola excepcin de la ley de 1864. Ello as, en tanto que con motivo de la guerra del Paraguay se dictaron unos cuan- tos bandos, cuyas normas tuvieron vigencia mientras se desarroll el conflicto blico. De este modo, pues, mientras que el 12 de agosto de 1865 se impuso pena de muerte para todo aquel soldado que careciendo de autorizacin escrita del estado mayor se separase del campamento o de las columnas en marcha a ms de mil pasos de da o de doscientos de no-
178 Dictamen emitido el 10 de agosto de 1881, en autos D. Silverio Acosta, sobre habeas corpus; en Fallos, t. 23, pg. 461. 179 Cfr. las palabras del diputado Zorrilla durante la sesin del 22 de agosto de 1866; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1866, pg. 258. 180 Oficio de Wenceslao Paunero a Bartolom Mitre; Crdoba, 4 de febrero de 1862. En Archivo del General Mitre, Buenos Aires, Biblioteca de La Nacin, 1911, t. XI, pg. 24. 181 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1872, pg. 5. 182 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1896, sesin de 22 de septiembre de 1896, pg. 922.
158
183
EZEQUIEL ABSOLO
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1865, pg. XIV.
159
che 184, el 30 de septiembre del mismo ao se estableci pena capital para todo individuo de los ejrcitos aliados que en marcha o campamento ejerciera violencia sobre los vecinos del pas, se apropiara de bienes de los particulares contra la voluntad de sus dueos, o que cometiere cualquier desorden de este gnero, contra las personas o las cosas 185. Asimismo, en noviembre de 1866 la jefatura castrense dispuso que la excusacin infundada de los oficiales a aceptar el cargo de fiscal en un consejo de guerra sera castigado con la prdida del empleo, y aun con pena mayor, si de resultas de la excusacin interpuesta se perjudicase notablemente la pronta expedicin de la justicia 186.
c. Jurisdiccin 1. Algunos aspectos de las estructuras jurisdiccionales. Si bien en lo relativo a jurisdiccin no se dictaron durante esta poca mayores normas generales que modificasen las estructuras vigentes, al igual que lo que sucedi con la regulacin de las figuras delictivas la guerra del Paraguay tambin motiv el dictado de disposiciones especficas. De este modo, por ejemplo, una orden general fechada en Yatayt el 4 de enero de 1867 dispuso que las causas de desercin fuesen sometidas a consejos de guerra verbales de cinco miembros, reservndose el general en jefe resolver con [pena] extraordinaria en determinados casos 187. Mayor importan-
AGE, libro de rdenes generales N 2. Orden general de los ejrcitos aliados de 17 de octubre de 1865. Puede verse un caso en el que se aplic en la orden general de 22 de marzo de 1868. Ambas rdenes en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869). 186 Orden general de los ejrcitos aliados de 23 de noviembre de 1866; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869). 187 En AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865184 185
160
EZEQUIEL ABSOLO
1869).
161
cia, empero, revisti otra orden general, que fue dictada el 17 de noviembre de 1866 para lograr la pronta accin de la justicia y la uniformidad en los procedimientos criminales. As las cosas, dicha orden dispuso, entre otras cuestiones, que los fiscales actuantes deban entenderse directamente con el jefe del Estado Mayor en todo lo relativo al ejercicio de sus funciones, que las causas deban sustanciarse en el menor nmero de das posible, que los informes mdicos incorporados a los expedientes deban ser jurados, y que los defensores deban asistir en los careos de los testigos con el acusado 188. Por otra parte, en cuanto a las estructuras jurisdiccionales castrenses entonces en vigencia, cabe recordar que junto con los consejos de guerra dependientes de la Na- cin, tambin se reconoca la existencia de tribunales militares provinciales 189. En este sentido, por ejemplo, el art. 197 de la Constitucin bonaerense aprobada el 29 de noviembre de 1873 previ el establecimiento de tribunales castrenses locales, destinados a juzgar los delitos y las faltas cometidos por los guardias nacionales bajo los mismos principios que los nacionales 190 . Finalmente, corresponde indicar aqu que una de las cuestiones de ndole jurisdiccional que suscit mayor inters entre los contemporneos se refiri a cules eran los tribunales competentes para conocer en los casos de rebelin. As las cosas, cabe recordar que en 1863, al discutirse el texto de lo que luego sera la ley relativa a la competencia de los tribunales nacionales, el senador bonaerense Valentn Alsina seal que los militares complicados en estos delitos no de-
188
Idem ant..
162
189
EZEQUIEL ABSOLO
Sentencia del juez federal de Mendoza, C. de la Torre, dictada el 17 de agosto de 1878, y confirmada por la Corte Suprema por sus fundamentos el 28 de marzo de 1879; en Fallos, t. 21, pg. 134 y ss.. 190 Debates de la Convencin Constituyente de Buenos Aires. 1870-1873. Publi- cacin oficial bajo la direccin del convencional Luis V. Varela, Buenos Aires, Imprenta de La Tribuna, 1877, t. II, pgs. 1335 y 1336.
163
ban ser juzgados por los tribunales ordinarios, sino por los consejos de guerra establecidos de acuerdo con la 191 legislacin castrense . Concordantemente, y partiendo del examen de la legislacin existente y de las disposiciones de la ley 48, en 1875 el gobierno argentino concluy que toda vez que un militar se levantase en armas contra las autoridades legtimas, contase o no con soldados a sus rdenes, la conducta imputa- da deba ser juzgada militarmente, con prescindencia del carcter poltico del atentado 192 .
1. Grado de conocimiento del derecho vigente. A tono con los precedentes de pocas anteriores, durante estos aos el conocimiento del derecho militar sigui caracterizndose por su tosquedad, as entre los litigantes 193 como entre los jefes castrenses 194 y los jvenes oficiales graduados del colegio militar 195. Vale decir, pues, que buena parte de las dudas jurdicomilitares planteadas por las autoridades castrenses 196, como de los errores evidenciados en el curso de los procesos 197,
191 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1863, sesin de 30 de junio de 1863, pg. 223. 192 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1875, pgs. 24 y 25. 193 V.gr., vase Fallos, t. 4, pg. 66. 194 Palabras del senador Bartolom Mitre durante la sesin de 1 de septiembre de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 513. 195 Revista del Club Naval y Militar, N 16 (septiembre de 1885), t. III, pg. 147.
164
196
EZEQUIEL ABSOLO
Fallos, t. 9, pg. 478. 197 Dictamen del auditor del ejrcito aliado, Agustn Mario, de fecha 17 de febrero de 1867; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869).
165
no fueron sino reflejo de esta penosa situacin y de la angustiante carencia de materiales de estudio, como lo demuestra el hecho de que aun importantes bibliotecas pblicas care- cieran en sus anaqueles de ejemplares de las ordenanzas 198. Desde luego, el panorama era an ms sombro cuanto ms se descenda en el escalafn. En este sentido, los mismos contemporneos reconocan que la comisin de algunos delitos eran resultado de la falta de instruccin de los reclutas respecto de las leyes a que desde el momento de su ingreso se vean sujetos 199, y por la dificultad que padecan los oficiales en comunicarse con ellos en un lenguaje que pudieran entender 200. As las cosas y para paliar esta situacin, en noviembre de 1864 se orden la lectura de las leyes penales de ordenanza a todos los soldados 201. Asimismo, el 15 de septiembre de 1867 se dispuso que toda vez que las filas del Ejrcito Argentino en campaa se integrasen con reclutas que no poseyesen bien el espaol, sus respectivos jefes deban disponer que las leyes penales y las ordenanzas generales se leyesen en el idioma nativo de los soldados, o en aquel otro que stos comprendiesen 202 . 2. Enseanza del derecho penal militar. Ms o menos ausente de los programas de estudio de las universidades argentinas, el inters puesto por los legisladores y por las autoridades castrenses en la formacin de los oficiales y de
Vanse las palabras del senador Manuel Quintana durante la sesin de 1 de septiembre de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 509. 199 Memoria del jefe de la 2 brigada de caballera, coronel Lorenzo Wintter. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pg. 202.
198
166
200
EZEQUIEL ABSOLO
Oficio del fiscal militar en comisin, coronel Olegario Orquera, al ministro de Guerra y Marina, general Martn de Gainza; Nueve de Julio, 23 de abril de 1869. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1869, pg. 317. 201 Orden general de 1 de noviembre de 1864. En AGE, rdenes generales, libro 2. 202 Orden general de los ejrcitos aliados, de 15 de septiembre de 1867; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869).
167
los cuadros motiv que a partir del ltimo tramo de la dcada de 1870 el derecho penal militar se integrase tmidamente a los planes de estudio de varios institutos educativos castrenses. De este modo, entre los distintos episodios que jalonaron este proceso, cabe recordar la propuesta que Mi- guel Malarn elev al general Roca en mayo de 1878, tendiente a incorporar cursos de derecho internacional en la educacin de los futuros oficiales 203, y el proyecto del diputado Za- pata, a partir del cual se estableci una ctedra de instruccin cvica en el Colegio Militar 204. Cabe sealar, adems, que para comienzos de la dcada de 1880 se introdujo una plaza de profesor de derecho constitucional y de gentes en el citado instituto 205, en tanto que en la escuela de cabos y sargentos se impartieron lecciones de procedimientos militares 206. 3. Caracterizacin de los expertos en la materia. Forjadas en la escuela de la experiencia prctica cotidiana, durante estos aos las funciones del auditor general perdieron algo de su prestigio anterior, a tal punto que durante los aos 1864 y 1868 razones de economa hicieron que el Con- greso suprimiese esta plaza 207, medida que motiv que el Eje- cutivo Nacional recurriese al asesoramiento de auditores especiales ad hoc 208. Restaurado el cargo en 1868, a partir de
Carta de Miguel Malarn a Julio Argentino Roca; Washington, 25 de mayo de 1878. En Graciela B. CORIZZO, Miguel Malarn: un militar entrerriano amigo del general Roca, Boletn Informativo de la Direccin de Estudios Histricos del Ejrcito, t. IX, 1982, pg. 130. 204 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1878, sesin de 2 de octubre de 1878, pg. 616. 205 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1883, sesin de 2 de octubre de 1883, pg. 809. 206 Idem. ant., pg. 811. 207 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1890, sesin de 22 de septiembre de 1890, pg. 553.
203
168
208
EZEQUIEL ABSOLO
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1865, pg. XV.
169
ese entonces y por espacio de dos dcadas la designacin de auditor general recay en el doctor Cosme Beccar 209, un abogado que ya se haba desempeado como tal entre 1862 y 1864 210, y que en 1873 merecera el elogio de Manuel Quintana por defender el sano principio de que ningn ciudadano puede ser sacado de sus jueces naturales para ser sometido a la accin de un consejo de guerra 211. En cuanto a otros juristas que actuaron como auditores, cabe sealar que desde los comienzos de la guerra del Para- guay y hasta el mes de noviembre de 1865 Jos Miguel Guastavino desempe esta funcin en el ejrcito nacional en campaa 212. Posteriormente, ante los reclamos del general Mitre sobre la necesidad de lograr una mayor regulari- dad en los procesos 213, se decidi que esta plaza fuese ocupada por el espaol Agustn Mario 214. Digamos, por ltimo, que el doctor Carlos Luis Paz ocup un papel anlogo en los ejrcitos del interior que permanecieron al mando de los generales Paunero y Roca, hasta ocurrir su deceso en 1874, durante el transcurso de la batalla de Santa Rosa. 4. Literatura jurdico militar argentina de la poca. Continuando por el camino trazado en la dcada de 1850, durante estos aos la incipiente literatura jurdico- militar
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1884, sesin de 13 de octubre de 1884, pg. 371. 210 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1863, pgs. 4 y 26. 211 Palabras del senador Manuel Quintana durante la sesin de 18 de septiembre de 1873; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1873, pg. 577. 212 Orden general de 5 de mayo de 1865; en AGE, rdenes generales, libro 2. Legajo personal del teniente coronel Jos Miguel Guastavino, en AGE, expediente N 5801. Miguel ngel DE MARCO, ob. cit., pgs. 200 y 204. 213 Oficio del general en jefe del ejrcito, Bartolom Mitre, al vicepresidente Marcos Paz; Cuartel general en Yataity, 21 de octubre de 1866. En legajo personal del teniente coronel Agustn Mario; AGE, expediente N 7536. 214 Orden general de los ejrcitos aliados, fechada en Tuyut el 3 de diciembre de
209
170
EZEQUIEL ABSOLO
1866; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (18651869).
171
argentina se fue consolidando. En este orden de cosas, y aun cuando todava estaban cargados de intencionalidad poltica, entre los escritos argentinos de la poca que contaron con autntica jerarqua doctrinaria podemos mencionar el anlisis de la causa Lagraa contra Cceres, debido a la pluma de Sarmiento 215, y el opsculo de Mitre titulado Cuestiones de derecho militar. Asimismo, cabe sealar que en esta poca se hizo habitual tanto la publicacin de los escritos de defensa presentados ante los consejos de guerra 216, como la edicin de algunos proyectos de cdigo, como el de Mansilla 217, el de Garmendia 218 y los de las comisiones de 1881. Por ltimo, en lo atinente a traducciones de obras extranjeras, corresponde recordar aqu que en 1869 el Congreso autoriz la publicacin oficial del libro Poderes de guerra bajo la constitucin de los Estados Unidos, de William Whitting 219; que en 1878 se edit en forma particular la traduccin castellana del Curso de Derecho Militar de A. F. Broutta; y que en 1881 el Ministerio de Guerra y Marina mand a imprimir el trabajo titulado Disposiciones legales vijentes sobre el ejrcito y la armada de los Estados Unidos .
Obras Completas de Sarmiento, cit., t. XXXI, pgs. 144, 168 y ss.. Vanse, al respecto: Defensa pronunciada por el general D. Toms de Iriarte ante el consejo de guerra de oficiales generales, instalado para juzgar al coronel Don Benito Machado, Buenos Aires, Imprenta de Mayo, 1866. Defensa interpuesta por Jos Toms Guido en la causa del sargento mayor Loyola, en La Revista de Buenos Aires, Historia Americana, Literatura y Derecho, t. XXI (1869), pg. 85. Alvaro BARROS, Confirmacin de la defensa del Teniente Coronel Don Ricardo Mndez, Buenos Aires, 1874. Defensa presentada por Jos Mara Moreno en la causa de los revolucionarios de 1874, en Obras Jurdicas del Doctor Jos Mara Moreno, cit., t. III. 217 Lucio V. MANSILLA, Ordenanzas para el Ejrcito de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1876. 218 Jos Ignacio GARMENDIA, Proyecto de Cdigo de Justicia Militar para el Ejr- cito Argentino, mencionado por Nstor Toms AUZA en Jos Ignacio Garmendia. Militar y escritor, Buenos Aires, Crculo Militar, 1980, pg. 20. 219 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1869, sesin de 18 de
215 216
172
EZEQUIEL ABSOLO
junio de 1869, pg. 92 y ss..
173
5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses . En tanto que la doctrina penal militar nacional -fundada en el anlisis del articulado de la Consti- tucin Nacional, del antiguo derecho hispnico 220, de las ordenanzas de 1768 221, y de la reducida legislacin patria en la materia- se hallaba todava en vas de formacin, los operadores jurdicomilitares de la poca recurrieron habitualmente a las enseanzas de los constitucionalistas norteamericanos patrocinados oficialmente por Sarmiento, como Whitting, Kent, Curtis, Story, Pommeroy y Paschal; a las de los tratadistas espaoles, clsicos y contemporneos, como Co- ln de Larritegui 222, Bacard, Escriche, Caravantes y Pacheco; a las doctrinas del Cdigo Militar francs 223 y a las de sus comentaristas, como Bosch, Amors, Delaperriere, Foucher, Pradiere Fodre y Faure; y, cada vez con mayor frecuencia, a las reflexiones de autores argentinos, como Carlos Tejedor, Bartolom Mitre, Domingo Sarmiento y Jos Mara Moreno.
b. Tendencias Entre las principales tendencias que caracterizaron la mentalidad de los operadores jurdicos de la poca, cabe sealar tanto la paulatina profundizacin en los estudios relativos al derecho castrense, como la crtica a las ordenanzas
Dictamen del auditor del ejrcito Agustn Mario, fechado en Yataity el 25 de diciembre de 1866; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869). 221 V.gr., vase la sentencia recada en la causa del soldado Enrique Johen; en AMHPR, Libro de rdenes generales del batalln 1 de Santa Fe (1865-1869). 222 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, sesin de 22 de julio de 1875, pg. 276. 223 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, sesin de 27 de agosto de 1870, pg. 504. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1894, sesin de 21 de junio de 1894, pg. 107.
220
174
EZEQUIEL ABSOLO
vigen tes y el correlativo apoyo brindado a la postura codificadora, tpicos todos que analizaremos a continuacin. 1. La profundizacin en los estudios relativos al derecho militar. Si hubo algo que identific notablemente a los operadores jurdico militares del perodo con respecto a sus homlogos de aos anteriores, fue su creciente inters en profundizar los conocimientos en materia jurdico militar. En este sentido, una contundente expresin de dicha tendencia fue la notable apertura evidenciada respecto del derecho comparado, sobre todo del proveniente de aquellas naciones que tenan mejor organizado su ejrcito 224. As las cosas, los integrantes de las comisiones codificadoras de 1881 recomendaron, por ejemplo, tener en cuenta la legislacin de aquellos pueblos que por su estado de cultura y por la dedicacin que prestan a estas materias, pueden ofrecer un modelo ms o menos acabado 225. Fruto de esta misma orientacin fue tambin la preocupacin por manejar categoras conceptuales ms precisas. As, por ejemplo, se subray la naturaleza particular de lo jurdico castrense 226, justificndose este carcter en el necesario rigor que deba imperar en las instituciones armadas 227 para satisfacer simultneamente las necesidades del ejrcito y para proteger a la sociedad desarmada 228. Por su parte, es-
Discurso del ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica; reproducido parcialmente en la Cmara de Diputados durante la sesin de 1 de octubre de 1883. En Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1883, pg. 778. 225 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 42. 226 Palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 27 de agosto de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 498. Fallos, t. 4, pg. 229, t. 16, pgs. 62 y 63; t. 16, pg. 187. 227 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1876, sesin de 2 de septiembre de 1876, pg. 880. 228 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares... , cit., pg. 8.
224
175
tas mismas inquietudes condujeron a Bartolom Mitre a definir el delito militar como la infraccin de la disciplina, del orden de los cuarteles y todo lo que constituye una transgresin de la ley militar 229, mientras que el senador Rojo lleg a distinguir el derecho aplicable de la jurisdiccin competente 230. Asimismo, no resulta sobreabundante recordar el notable esfuerzo intelectual desplegado por Manuel Quinta- na para distinguir los delitos militares de los comunes. De este modo, el jurista citado seal que a partir de la abolicin de los fueros personales en el pas, las infracciones castrenses no surgan de la calidad de las personas, sino de la naturaleza de los hechos cometidos, de los propsitos tenidos en vista por los agentes, y de los derechos que ellos haban amenazado 231. En este mismo orden de cosas, cabe sealar que diversos aspectos relativos a la jurisdiccin castrense y a su implementacin tambin fueron objeto de estudio. As, aceptado que la disciplina militar era tan imprescindible como el orden pblico, se admiti sin discusin alguna la importancia social 232 y la conveniencia de una jurisdiccin militar 233 cuya suprema majestad 234 se fundaba en la necesidad de con-
229 Palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 27 de agosto de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 498. Respecto de la definicin de delito militar, vanse tambin las palabras del diputado Ruiz Moreno durante la sesin de 21 de julio de 1875; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pg. 544. 230 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, sesin de 23 de agosto de 1870, pg. 467. 231 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, sesin de 22 de julio de 1875, pg. 277. 232 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 73. 233 Palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 27 de agosto de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870,
176
EZEQUIEL ABSOLO
pg. 498. Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 8. 234 Fallos, t. 23, pg. 461.
177
servar la disciplina 235 y asegurar la misin de obediencia y de sacrificios a que los ejrcitos se dedica[ba]n 236. De un modo anlogo, y si bien se aceptaba que la existencia de los tribunales militares no resultaba incompatible con la de las instituciones libres 237, tambin se advirti que en esta materia resultaban de imposible aplicacin los principios de la filan- tropa 238. De all que se insistiese en sealar que la imposicin de los castigos en sede castrense deba ser inmediata a la comisin de toda infraccin 239, a efectos de que el rigor inspirase ejemplos saludables 240 . Dicho de otro modo, se admiti como regla inmutable de la justicia militar la rapidez y la ejemplaridad 241. 2. La crtica a las ordenanzas y el correlativo apoyo a la codificacin. Expresando, en gran medida, el clima intelectual descripto en el punto anterior, durante estos aos
Sentencia del juez federal de La Rioja, Mardoqueo Molina, dictada el 26 de noviembre de 1872 en autos Criminal contra varios militares y particulares por conato de sublevacin y sustraccin de presos; en Fallos, t. 14, pg. 456. Palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 27 de agosto de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 503. 236 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 9. Obras jurdicas del Doctor Jos Mara Moreno, ob. cit., t. III, pg. 319. 237 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares... , cit., pg. 13. 238 Bartolom MITRE, Cuestiones de derecho militar. A propsito de las ejecuciones de Loncog, Buenos Aires, Imprenta de la Nacin Argentina, 1869, pg. 4. 239 Cfr. el decreto del presidente Domingo Faustino Sarmiento de 27 de abril de 1869. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1869, pg. 318. 240 Oficio del general Bartolom Mitre al general Juan Andrs Gelly y Obes; Paso de los Libres, 30 de septiembre de 1865. En Archivo del General Mitre, Buenos Aires, 1912, t. III, pg. 69. 241 Proyecto Mansilla, nota 3 al libro VI, captulo I. Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 43.
235
178
EZEQUIEL ABSOLO
la crtica a la tradicin jurdico militar vigente se acrecent de un modo considerable. De este modo, las viejas ordenanzas carolinas fueron objeto de las consideraciones ms severas, como que se las calific de primitivas 242, absurdas 243 y atrasadas 244, a la par que se sostuvo que eran unas leyes draconianas 245 crueles y opresoras 246, que, fundadas sobre las ideas y las conveniencias del despotismo 247, no hacan sino estimular la obediencia pasiva y ciega de los militares 248. As las cosas, para los contemporneos fue a todas luces evidente que la letra muerta 249 de esa normativa extranjera -como la conceptuara un exaltado Estanislao Zeballos 250re- sultaba inaplicable en el pas y reconocidamente deficiente, no slo en cuestiones de fondo sino tambin en el mbito procesal 251, afirmndose al respecto que la legislacin de los tiempos de Carlos III era la desesperacin de los encargados de aplicar la justicia 252.
Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 118. 243 Palabras del senador Manuel Quintana durante la sesin de 22 de julio de 1875; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, pg. 278. 244 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119. Palabras del senador Figueroa durante la sesin de 16 de septiembre de 1882; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1882, t. II, pg. 618. 245 Palabras del diputado Ruiz Moreno durante la sesin de 21 de julio de 1875; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pg. 544. 246 Obras jurdicas del Doctor Jos Mara Moreno, ob. cit., t. III, pg. 279. 247 Idem ant., pg. 269. 248 Palabras del senador Manuel Quintana durante la sesin de 22 de julio de 1875; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, pg. 278. 249 Defensa pronunciada por el general D. Toms de Iriarte..., cit., pg. 17. 250 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, sesin de 13 de junio de 1881, pg. 162. 251 Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de septiembre de 1881; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, t. II, pg. 1257. 252 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pg. XXIV.
242
179
En cuanto a los fundamentos de estas contundentes apreciaciones, cabe sealar aqu que las impugnaciones de los operadores jurdico castrenses respecto del articulado de las viejas ordenanzas se fundaba en la contradiccin de ste con los cambios institucionales introducidos en el pas y en su alejamiento de las especialidades de nuestro ejrcito y [de] los principios de nuestra organizacin poltica 253. Por otra parte, las ordenanzas de 1768 tambin merecan el reproche de los contemporneos en tanto que ajenas al progreso de la jurisprudencia en todas sus ramas 254 y opuestas a los grandes fines de la Constitucin de 1853 255. Asimismo, se adjudic a su respeto supersticioso la responsabilidad de que la legislacin castrense argentina hubiese permanecido atrasada un siglo en relacin a las ideas y a las necesidades de la poca presente 256. Contrapuesta a la antedicha crtica a las ordenanzas, la codificacin constituy desde muy temprano un anhelo un- nimemente compartido. En este sentido, por ejemplo, en el horizonte intelectual de los argentinos ya se perfilaba en 1864 la aspiracin de sancionar un cdigo militar a la brevedad 257. De un modo anlogo, y demostrando el triunfo de esta tendencia filsofica 258 , aos despus se afirmara que el rgimen jurdico castrense argentino no poda permanecer ajeno a un movimiento que abarcaba la totalidad del derecho pa-
253 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 42. 254 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pgs. XXIV y XXV. 255 Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de agosto de 1882; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1882, sesin de 16 septiembre de 1882, t. II, pg. 618. 256 Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 118. 257 Vgr., Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1864, sesin de 15 de septiembre de 1864, pg. 616. 258 Jos Toms GUIDO, art. cit., pg. 85.
180
EZEQUIEL ABSOLO
trio, ni a la luz de los principios que forma[ba]n el derecho comn del linaje humano 259, y se sostendra la codificacin como algo imprescindible, en atencin al progreso del pas, al grado de su civilizacin y cultura, y a los mismos adelantos del Ejrcito Argentino que tanto ha ganado en regula- ridad, en instruccin y en disciplina 260. En definitiva, pues, durante estos aos se crey que la sancin del cdigo militar sera un hecho notable 261, propio de un pueblo constituido 262 que pretenda lograr la reorganizacin de sus estructuras castrenses 263 y la transformacin de sus anticuadas instituciones jurdico-militares 264. En cuanto a la forma de implementar estas expectativas, cabe sealar, finalmente, que a la espera de que se dictase el cdigo, hubo quienes pro- piciaron la gradual sancin de leyes parciales provisorias 265, criterio que tambin se consider admisible para subsanar los defectos que la experiencia pudiese sealar en el articulado del futuro cuerpo legal 266.
259 Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 118. 260 Mensaje del ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica, al Congreso. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1881, cit., pg. XVIII. 261 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pg. XXV. 262 Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de agosto de 1882; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1882, sesin de 16 septiembre de 1882, t. II, pg. 618. 263 Idem ant., pg. 618. Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de septiembre de 1881; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1881, t. II, pg. 1257. 264 Palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 27 de agosto de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 497. Mensaje del ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica, al Congreso; en Memo- ria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1881, Buenos Aires, Establecimiento Tipogr- fico de La Pampa, pg. XIX. Palabras del ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica; en Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pg. XXIV. 265 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, sesin de 23 de
181
agosto de 1870, pg. 466. 266 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1882, pg. XXIV.
182
EZEQUIEL ABSOLO
IV. Consideraciones generales 1. Los preceptos constitucionales y los desajustes del derecho penal militar frente al resto del mundo jurdico. Puesto plenamente en funcionamiento el rgimen constitucional de 1853/60, ya a comienzos de la dcada de 1860 result evidente que el dispositivo penal militar hasta entonces vigente deba adaptarse a las clusulas constitucionales 267. Empero, aunque no pueden caber dudas que desde el dictado de la constitucin se profundiz en el proceso de abandonar la vieja normativa hispnica 268 para poner en armona el derecho penal militar argentino con las prescripciones de la Carta Magna 269, las consecuencias del nuevo rgimen constitucional no se limitaron a este aspecto. Incluso ms, uno de sus efectos no previstos consisti en incorporar un nuevo elemento de conflictividad en el panorama jurdico castrense. De esta manera, cabe sealar que si bien se aceptaba unni- memente que la Constitucin haba dado lugar por s misma a una reforma general de las leyes militares vigentes 270, y si se sostena sin mayores discusiones que la adopcin de la forma republicana de gobierno haba abrogado, implcitamente, los alcances personales del fuero militar, hacia la dcada de 1870 tambin comenzaron a cobrar forma algunas teoras que, apoyadas precisamente en el anlisis del articulado constitucional, vinieron a poner polmicamente en cuestin arraigadas instituciones jurdico militares. En
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados , ao 1864, sesin de 1 de agosto de 1864, pg. 288. Memoria del Ministerio de Guerra y Marina , ao 1882, pgs. XXIV y XXV. 268 Dictamen del procurador general de la Nacin, Francisco Pico, de 17 de mayo de 1875; en Florencio DEL MRMOL, Noticias y documentos sobre la revolucin de septiembre de 1874, Buenos Aires, 1876, pg. 619. 269 Vanse las palabras del diputado Joaqun Granel en la sesin de 27 de junio de 1864; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1864, pg. 112. 270 Palabras del senador Bartolom Mitre durante la sesin de 1 de septiembre de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 512.
267
183
este sentido, por ejemplo, Manuel Quintana lleg a afirmar que la forma de constituir los consejos de guerra despus de cometido el hecho y de conocido el delincuente, resultaba inconstitucional en tanto que no vena ser sino un claro ejemplo de las comisiones especiales prohibidas por la Carta Mag- na 271. Empero, el problema del desajuste del derecho castrense no se agotaba all. En efecto, si los juristas aceptaban sin fisuras los postulados constitucionales, en el mbito militar ello no siempre fue as. De este modo, en la vida de los cuarteles los preceptos de la carta magna debieron sobrepo- nerse a la resistencia de los hombres y de las instituciones formados durante la primera mitad del siglo XIX bajo los in- flujos de un derecho militar ms o menos consuetudinario 272, no pocas veces reido con el espritu del constitucionalismo. Vale decir, pues, que frente al arraigo de unas viejas costumbres castrenses que al decir de un contemporneo haban originado una siniestra tradicin 273 -tal como sucedi con la aplicacin de los azotes como pena 274-, los principios constitucionales se encontraron con un obstculo que si no fue insalva- ble, retras notablemente la plena puesta en prctica de la Constitucin en el mbito penal militar, y evidenci an ms
271 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1875, sesin de 22 de julio de 1875, pg. 281. 272 Cfme. Joaqun V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, pg. 632. Agustn LVAREZ, Otras observaciones sobre rgimen interno, en Revista del Club Naval y Militar, N 13 (junio de 1885), t. II, pgs. 445 a 448. Eduardo E. PREZ, Consideraciones en torno a una conferencia en el Club Naval y Militar, en Revista del Club Naval y Militar, N 15 (agosto de 1885), t. III, pg. 42. Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119. 273 Jos Toms GUIDO, art. cit., pg. 90. 274 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados , ao 1864, sesin de 27 de junio de 1864, pg. 112.
184
EZEQUIEL ABSOLO
los desajustes del derecho represivo castrense respecto del resto del orden jurdico argentino. 2. El derecho castrense en el vrtice de un conflicto silencioso: el derecho penal militar entre el civilismo y el militarismo. Indudablemente, buena parte de los desajustes mencionados en el ltimo prrafo del punto anterior fueron resultado del sordo conflicto que, sin mayores consecuencias por el momento, se desat ms o menos calladamente entre los adherentes de dos concepciones contrastantes de lo jurdico castrense, concepciones que aqu denominaremos, respectivamente, civilismo y militarismo. Si bien ambas posturas reconocieron -aunque, por cierto, que con notables diferencias- la autonoma de lo jurdico castrense, no sera desacertado caracterizar a la mencionada en primer lugar por su pretensin de encuadrar totalmente el derecho penal militar dentro de los esquemas jurdicos ordinarios. En consecuencia, sus adherentes -que conceptuaban que el soldado era, antes que nada, un ciudadano 275, y que insistan en sealar la supremaca de la Constitucin sobre la mera disciplina castrense 276- sostuvieron que tanto el derecho penal militar, como el derecho criminal ordinario re- posaban en esencia sobre las mismas bases 277. Asimismo, y como derivacin de este principio fundamental, las actividades de los civilistas se orientaron en el sentido de restringir la excepcionalidad del rgimen jurdico militar dentro de l-
275 Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119. 276 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, sesin de 1 de septiembre de 1870, pg. 511. En un sentido anlogo, vanse tambin Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1873, sesin de 18 de septiembre de 1873, pg. 577; y Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 92. 277 Palabras del diputado San Romn durante la sesin de 24 de septiembre de
185
1877; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, pg. 967.
186
EZEQUIEL ABSOLO
mites racionales y estrictamente necesarios 278, razn por la cual no dudaron en criticar un concepto de la disciplina fundado en la idea de la obediencia ciega contraria a toda iniciativa 279. As las cosas, y basndose en la nocin de que si la justicia militar tiene su forma especial en cuanto a los objetos a que responde, debe tambin ofrecer todas las garantas que la justicia ordinaria acuerda en las relaciones de la vida civil 280, los civilistas hicieron todo lo posible por aproxi- mar la legislacin castrense a la comn, sobre todo en materia de garantas 281. De este modo, no slo se denunciaron las severas restricciones que pesaban en sede castrense sobre el derecho de defensa 282, sino que en su aspiracin por asegurar las mayores garantas para los imputados 283 llegaron a preconizar la libertad e inviolabilidad de la defensa ante los consejos de guerra 284, y hasta a proponer la insercin de estos ltimos dentro de la estructura de la justicia federal 285. En cuanto a la caracterizacin del pensamiento milita- rista, ste se distingui por su permanente oposicin a la intervencin civil en el mbito de lo jurdico- castrense. As, por ejemplo, sus adherentes rechazaron toda incursin de los
Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 16. 279 Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 118. 280 Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, de 26 de agosto de 1882; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1882, sesin de 16 septiembre de 1882, t. II, pg. 618. 281 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 15. 282 GADEA Y GRAN, ob. cit., pg. 79. 283 Palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 27 de agosto de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1870, pg. 505. 284 Palabras del diputado Rafael Ruiz de los Llanos; en Diario de Sesiones de la
278
187
Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pg. 176. 285 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1875, t. I, pgs. 177 y 178.
188
EZEQUIEL ABSOLO
jueces ordinarios en la vida militar 286, bajo el argumento de que stos eran ajenos en todo a las leyes y costumbres del ejrcito 287. De un modo anlogo, los militaristas tambin criticaron el hecho de que las reformas castrenses fuesen con- feccionadas por hombres de letras carentes de experiencia militar 288, y consideraron peligroso tomar las reglas del derecho civil para hacerlas extensivas a las que rigen a los militares 289. Digamos, adems, para concluir, que algunos de los ms exaltados representantes del militarismo llegaran hasta el punto de sostener que la especialidad del rgimen jurdico castrense era tal, que se encontraba ms all de las prescripciones establecidas por la Constitucin 290.
286 Proyecto de ley de organizacin y competencia de los tribunales militares..., cit., pg. 11. 287 Oficio del capitn Jos Fernndez Castro al jefe del Estado Mayor del Ejrcito, general Emilio Mitre; Mendoza, 7 de diciembre de 1892. En legajo personal del mayor Jos Fernndez Castro; AGE, expediente N 4487. 288 Mara Ins Crdenas de MONNER SANZ, ob. cit., pg. 93. 289 Palabras del diputado Demara durante la sesin del 19 de julio de 1882; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1882, pg. 684. 290 Palabras del diputado Gutirrez durante la sesin de 17 de junio de 1870; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1870, pg. 119.
404
EZEQUIEL ABSOLO
405
CAPTULO VII LA CONSAGRACIN DEL IDEAL CODIFICADOR EN EL DERECHO POSITIVO (1883-1898)
I. Acontecimientos a. El panorama internacional 1. La situacin en Europa. Mientras que en las naciones europeas menos adelantadas en materia jurdico militar, como Rusia, Rumania y Servia, durante estos aos se aplicaron severos cdigos especficos en lo que no se admitan ni la invocacin de circunstancias atenuantes ni el auxilio de defensores 1, en otros pases result evidente la preocupacin por incorporar al mbito de las penalidades castrenses muchos de los avances diseados para el derecho represivo ordinario. De este modo, por ejemplo, en noviembre de 1893 el Senado italiano discuti en torno a una posible reforma al Cdigo Penal Militar vigente 2. Asimismo, cabe
Revista del Club Naval y Militar, N 24 (mayo de 1886), t. IV, pg. 232. Javier ALVARADO PLANAS , La codificacin del derecho militar en el siglo XIX; en Javier ALVARADO PLANAS y Regina Mara P REZ MARCOS [eds.], Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (siglos XII-XIX), Madrid, Ediciones Polifemo, 1996, pg. 293, nota 51.
1 2
150
EZEQUIEL ABSOLO
sealar que una ley alemana de 1 de diciembre de 1898 estableci un nuevo Cdigo de Procedimientos Militares, norma en virtud de la cual no slo se deslindaron las atribuciones del juez de las que eran propias del Ministerio Pblico y de la defensa, sino que, adems, se establecieron tribunales militares permanentes, se impuso un procedimiento nico para el Ejrcito y la armada, y se consagr el principio de la libertad de la prueba 3. En cuanto a lo acontecido en Espaa, cabe consignar aqu que en noviembre de 1884 se sancion un Cdigo Penal Mili- tar para el Ejrcito 4, dispositivo que en 1890 fue reemplazado por otro 5. Adems, corresponde indicar que en septiembre de 1886 se dict una ley espaola de enjuiciamiento militar, en virtud de la cual se extendi la competencia de la jurisdiccin castrense al conocimiento de algunos delitos cometidos por paisanos 6, criterio que se reiter en 1896, al adjudicarse a los consejos de guerra el juzgamiento de los delitos ordinarios cometidos por los civiles mediante el empleo de sustancias o aparatos explosivos y materias inflamables 7. 2. La situacin en Amrica. Lo caracterstico de esta poca en Amrica fue la generalizada preocupacin por renovar los dispositivos jurdico militares vigentes, pretensin que, sin embargo, no siempre se concret en la modificacin del derecho positivo. Al respecto, la situacin de Chile resul- t paradigmtica. En efecto, si bien en esta repblica continuaron en vigencia las ordenanzas patrias de 1839, durante estos aos se elaboraron varios proyectos de reforma, entre
3 DICKMANN, La justicia militar en Alemania; en Revista del Crculo Militar, N 107 (noviembre de 1909), pgs. 799 y 800. 4 Javier ALVARADO PLANAS, art. cit., pg. 291. 5 Pablo CASADO BURBANO, Visin histrica del derecho penal militar espaol; en Comentarios al Cdigo Penal Militar, Madrid, Civitas, 1988, pg. 40.

6
151
1
Manuel BALLB, Orden pblico y militarismo en la Espaa constitucional, Madrid, Alianza Universidad, 1983, pg. 238. 7 Idem ant., pg. 257.
152
EZEQUIEL ABSOLO
los que cabe mencionar uno de 1891, redactado por Ernesto Hubner, Luis Claro Solar y Emilio Bello; otro de 1893, diseado por Luis Uribe y Antonio Varas 8; y uno de cdigo judicial para el Ejrcito, concebido en 1894 por el auditor de guerra Abraham Koning 9. Por otra parte, en cuanto a los pases en los que el espritu reformista culmin con la sancin de nuevas normas, cabe mencionar el caso de Uruguay, que en 1884 sancion un cdigo especfico bajo la influencia decisiva de los proyectos argentinos de 1881 y 1882 10 , y en donde la influencia de las nuevas ideas se prolong de tal modo que para finales de la dcada de 1880 se concibi seriamente la idea de modificar el nuevo cdigo 11; el de Mxico, pas que en 1882 aprob unas ordenanzas del Ejrcito 12, y que en junio de 1894 dict un Cdigo de Justicia Militar, en virtud del cual se redujo el mbito de competencia de la jurisdiccin castrense a los delitos y faltas que tuviesen exacta conexin con la disciplina militar 13; el de Brasil, que a partir de mar-
8 Alejandro GUZMN BRITO, Bibliografa de las primeras ediciones de los proyectos de cdigos para Chile, de las actas de sesiones de sus comisiones redactoras o revisoras y de los cdigos promulgados, hasta 1906; en Estudios en honor de Alamiro de vila Martel, Anales de la Universidad de Chile, 5 serie, N 20 (1989), pg. 705. 9 Renato ASTROSA H ERRERA, Derecho penal militar, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, pg. 16. 10 Informe de la comisin redactora de 1894; en Cdigos militares para el Ejrcito y la Armada de la Repblica Argentina, precedidos de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, edicin oficial, 1895, pg. 52. Telmaco BRAIDA, Cdigo Militar de la Repblica Oriental del Uruguay, Montevideo, A. Barreiro y Ramos Editor, 1905. 11 Cfr. Revista Militar Argentina, t. VIII, N XLVI (marzo de 1888), pg. 79. 12 Oscar C RUZ B ARNEY , Las ordenanzas generales de los ejrcitos de Carlos III en el Mxico independiente; trabajo presentado al XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, San Juan de Puerto Rico, mayo de 2000, pg. 54. Fernando de SALAS L PEZ , Ordenanzas militares en Espaa e Hispanoamrica, Madrid, Mapfre, 1992, pg. 186. 13 Artculo 1 del Cdigo de Justicia Militar mexicano de 1894. En Vicente ROMERO Y GIRN y Alejo GARCA MORENO, Complemento de las instituciones polticas y
153
jurdicas de los pueblos modernos, apndice I, Madrid, Enrique Maroto impresor, 1895, pg. 179.
154
EZEQUIEL ABSOLO
zo de 1891 cont con un Cdigo Penal para la Armada 14 , y que en julio de 1893 convirti al viejo Consejo Supremo Mili- tar del imperio en un tribunal integrado por una quincena de miembros, de los cuales tres eran abogados 15; y el de Per, que en diciembre de 1898 promulg un Cdigo de Justicia Militar inspirado en el derecho francs 16.
b. El derecho penal militar argentino durante el tramo final del proceso codificador 1. El panorama jurdico militar argentino, desde la elevacin al Congreso de los proyectos de 1881 y 1882 hasta los inicios de la dcada de 1890. Deposita- dos los proyectos de 1881 y 1882 en manos del Congreso, la apata del Legislativo en tratar este asunto motiv que en 1883 el ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica, encareciese a las cmaras el estudio de los proyectos 17 e instase a los miembros de la Comisin de Guerra del Sena- do a que despachasen el dictamen correspondiente 18. Em- pero, desoda esta solicitud, pasaron varios aos sin que se produjeran mayores novedades en materia de cdigos. Fue as que en 1887 las autoridades del Ministerio de Guerra y Marina pensaron en retirar del Congreso los proyectos pre-
Vicente ROMERO Y GIRN y Alejo GARCA MORENO, ob. cit., apndice VII, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1898, pg. 537. 15 Revista del Club Naval y Militar, N 17 (octubre de 1885), t. III. Vicente ROMERO Y GIRN y Alejo GARCA MORENO, ob. cit., apndice VII, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1898, pg. 575. 16 Vicente ROMERO Y GIRN y Alejo GARCA MORENO, ob. cit., apndice IX, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1899, pg. 382. 17 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1883, pg. XXIV.
14
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1883, sesin de 10 de julio de 1883, t. I, pg. 216.
18
155
156
EZEQUIEL ABSOLO
sentados en 1882, con el objeto de que stos fuesen reformados por una nueva comisin 19. Mientras tanto, las principales autoridades militares del pas continuaron dedicando una atencin preferente a la transformacin de la normativa que deba regir la organizacin y disciplina del Ejrcito 20 . En este sentido, por ejemplo, cabe recordar que durante 1888 y 1889 el Estado Mayor General del Ejrcito seal al gobierno nacional la necesidad imperiosa de sancionar un Cdigo Militar que resolviese de una manera clara y definitiva las controversias y dudas a que se prestan en la aplicacin las ordenanzas que rigen actualmente 21. Del mismo modo, corresponde sealar que en diciembre de 1887 el general Nicols Levalle propuso la creacin de un tribunal militar permanente y de una ofici- na de procedimientos, con el objeto de otorgar a la administracin de justicia la importancia que [sta] tiene en otros ejrcitos y en las ordenanzas 22. As las cosas, la orden general de la fuerza de 11 de enero de 1888 recept esta inquietud, y estableci un tribunal permanente de procedimientos militares, dotado de autoridad para conocer en las instrucciones, preparacin y formacin de las causas militares 23. En otro orden de cosas, corresponde indicar ahora que as como los jefes castrenses instaban al gobierno a dictar un cdigo especial que rigiese la vida militar 24, durante la dca-
Memoria del ministro de Guerra, general Eduardo Racedo; en Revista del Club Naval y Militar, N 41 (octubre de 1887), t. VII, pg. 118. 20 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. III. 21 Memoria del jefe del Estado Mayor del Ejrcito, general Nicols Levalle; Buenos Aires, junio de 1889. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. 9. 22 Oficio dirigido al ministro de Guerra y Marina; Buenos Aires, 28 de diciembre de 1887. Reproducido en la orden general del Ejrcito de 11 de enero de 1888; Archivo General del Ejrcito (en adelante, AGE), rdenes generales, libro 6. 23 AGE, rdenes generales, libro 6. 24 Nicols LEVALLE, La palabra del jefe del Estado Mayor sobre el Ejrcito; en Revista del Club Naval y Militar, N 42 (noviembre de 1887), t. VII, pg. 181. Oficio del
19
157
da de 1880 la opinin pblica tambin se preocup por estos asuntos 25. As las cosas, en el seno del Club Militar se propuso la creacin de una comisin dedicada a redactar un proyecto de cdigo castrense con arreglo a los principios de la jurisprudencia moderna 26. 2. El proceso que condujo a la formacin y sancin de los cdigos militares de 1895. Para comienzos de la d- cada de 1890, los reclamos en materia de codificacin militar no hicieron sino afianzarse 27. De este modo, mientras que en 1893 el jefe del Estado Mayor del Ejrcito, general Domingo Viejobueno, planteaba pblicamente la necesidad de adecuar la legislacin militar argentina al espritu de la Constitucin y al carcter y costumbres nacionales 28, era opinin generalizada que la codificacin resultaba imprescindible para terminar con la arbitrariedad del rgimen jurdico castrense imperante en materia de procedimientos, [y] en materia de penalidad y de leyes de fondo 29. Atento a este clima ideolgico, y perdido el estado parlamentario de los proyectos redactados por las comisiones de
jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, general Nicols Levalle, al ministro de Guerra y Marina, Buenos Aires, 28 de diciembre de 1887; reproducido en la orden general del Ejrcito de 11 de enero de 1888, AGE, rdenes generales, libro 6. 25 Vase un ejemplo en J.A. Mendoza, Apuntes para un estudio de organizacin en el Estado Mayor del Ejrcito Argentino; en Revista del Club Naval y Militar, N 11 (abril de 1885), pgs. 245 y 246. 26 Eduardo OLIVEROS ESCOLA, Proyectos; en Revista Militar Argentina, N XLII, t. VII (noviembre de 1887), pg. 163. 27 Decreto del Poder Ejecutivo nacional de 30 de enero de 1893. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 496. 28 Memoria del Estado Mayor del Ejrcito, elevado al ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos; Buenos Aires, 31 de marzo de 1893. En Memoria
158
EZEQUIEL ABSOLO
del Ministerio de Guerra y Marina, 1893, pg. 25. 29 Palabras del diputado Agustn lvarez durante la sesin de 3 de noviembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 425. Osvaldo MAGNASCO, Introduccin a los cdigos militares de la Repblica, Buenos Aires, Flix Lajouane editor, 1895, pg. XV.
159
1881, en 1892 el Poder Ejecutivo nacional reiter su presentacin al Congreso 30. As las cosas, el 21 de junio de 1893 la Cmara de Diputados les concedi media sancin, al tiempo que encareci al gobierno que se diseasen las reformas que la prctica hubiere aconsejado introducir en el rgimen penal castrense concebido una dcada atrs 31. No fue ste, sin embargo, el texto que a la postre se convertira en ley. Ello as, en tanto que a comienzos de 1893 el presidente Luis Senz Pea y su ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica, decidieron renovar el contenido de los proyectos de 1881 y 1882, para lo cual constituyeron una nueva comisin encargada de adecuarlos a los avances del derecho comparado y a las innovaciones introducidas en la Argentina en materia de derecho penal ordinario. De este modo, la comisin de marras estuvo compuesta en un principio por los doctores Manuel Obarrio, Amancio Alcorta y Estanislao Zeballos, y por los secretarios de Guerra y de Marina, general Manuel Obliga- do y comodoro Clodomiro Urtubey, respectivamente 32. Empero, como consecuencia de la ausencia de Zeballos y de la renuncia de Obligado, un decreto de 7 de mayo de 1894 dispuso una nueva integracin. En consecuencia, a la participacin de Obarrio, Alcorta y Urtubey, se sumaron la del auditor de Guerra, Ceferino Araujo, la del doctor Osvaldo Magnasco, la del diputado nacional Agustn lvarez, y la del general Jos Ignacio Garmendia 33.
30 Cfr. los trminos del decreto de 30 de enero de 1893. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 496. 31 Se reproduce este proyecto en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 21 de junio de 1883, pg. 104. 32 Decreto del Poder Ejecutivo nacional de 30 de enero de 1893. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 496. 33 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 612. Comunicacin del Poder Ejecutivo nacional al Congreso, reproducida en la sesin de 19 de mayo de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 32. Vanse, tambin, las palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 21 de junio de 1894, pg. 104.
160
EZEQUIEL ABSOLO
Cabe sealar que mientras lo referido arriba aconteca en el mbito del Ejecutivo, en septiembre de 1893 y a partir de un proyecto de los diputados Magnasco y Gonnet, el Con- greso decidi aprobar el articulado de lo que luego sera la ley 2962, en virtud de la cual se elimin la confesin con cargo del procedimiento militar 34. Por otra parte, a mediados de junio de 1894 la Comisin Militar del Senado -integrada por F.C. Figueroa, Rufino Ortega y O. Guiazelev un dictamen recomendando la aprobacin de los proyectos de 1881 y 1882 35. Sin embargo, a solicitud del Ejecutivo la Cmara alta resolvi posponer la discusin sobre los cdigos militares hasta que los miembros de la nueva comisin designada por el presidente Senz Pea concluyesen con sus tareas 36. Yendo al anlisis de las actividades de la comisin redactora de 1894, cabe decir aqu que si bien a sta se le adjudic una tarea de mera revisin de lo hecho en 1881 y 1882, consideraciones de diversa ndole -entre las que cabe sealar las derivaciones jurdico militares del procesamiento del coronel Mariano Espina, juzgado en 1893 como revolucionario- incidieron para que sus integrantes se abocasen a un trabajo de mayores dimensiones. En efecto, la comisin de 1894 decidi refundir los proyectos de 1881 en un solo cuerpo legal, para formar un cdigo completamente nuevo y de acuerdo con la legislacin ms adelantada en esta materia 37. Para ello, los trabajos tcnicos de la comisin se repartieron entre sus distintos miembros, de forma tal que si Osvaldo Magnasco
34 Guillermo PALOMBO, La justicia penal militar en el Ro de la Plata (18101894); en Prudentia Iuris, N 14 (abril de 1984), pg. 126. 35 Se reproduce el dictamen en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 21 de junio de 1894, pgs. 103 y 104. 36 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 21 de junio de 1894, pgs. 104 y 108. 37 Palabras del ministro de Guerra y Marina pronunciadas en la Cmara de Senadores el 21 de junio de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores,
161
1894, pgs. 105 y 106.
162
EZEQUIEL ABSOLO
desempe un papel fundamental en este proceso, todo lo relativo a la organizacin y competencia de los tribunales fue sometido al estudio particular de los doctores Araujo y lvarez, en tanto que lo referido a la penalidad fue atribuido a Obarrio, Alcorta y Garmendia 38 . As las cosas, para junio de 1894 la comisin dio por concluidas sus tareas, y elev al Ministerio de Guerra y Marina los proyectos correspondientes que, bajo la denominacin genrica de cdigos militares, incluyeron una ley de organizacin y competencia de los tribunales castrenses, una de procedimientos y un cdigo penal castrense 39. En cuanto a su tratamiento parlamentario, dichos proyectos fueron sometidos a la consideracin de la Cmara de Diputados el 10 de octubre de 1894, cuerpo que comenz a discutirlos el 30 del mismo mes 40, y que, luego de presenciar una interesante polmica entre los diputados Barroetavea y lvarez, los aprob el 3 de noviembre 41. Por su parte, girados al Senado el 6 del mismo mes 42, la Comi- sin de Guerra de la Cmara alta se pronunci en favor de su sancin, al considerar que aun cuando ellos pudiesen tener defectos siempre era mejor contar con un cdigo que no tener ninguno 43. Atento a este dictamen, el 6 de diciembre la Cmara de Senadores decidi aprobarlos casi sin discusin alguna, razn por la cual los proyectos redactados por la comisin de 1894 se convirtieron en ley de la nacin bajo el nmero 3190 44. Sin embargo, no fue ste el final del proceso
Idem ant., pg. 104. Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 49. 40 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pgs. 81 y 369. 41 Idem ant., pg. 436. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 6 de diciembre de 1894, pg. 863. 42 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 712. 43 Palabras del senador F.C. Figueroa pronunciadas durante la sesin de 6 de diciembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 864. 44 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 6 de diciembre de 1894, pg. 865.
38 39
163
legislativo. En efecto, pocos das despus el Congreso volvi a intervenir en la materia, al advertirse una contradiccin en el texto de los nuevos cdigos, como que si uno de sus artculos estableca como fecha de entrada en vigencia el 1 de enero de 1895, otro sealaba que la misma tendra lugar dos meses despus de promulgados. As, el 20 de diciembre de 1894 la Cmara de Diputados sancion y pas al Senado un proyecto en el que se fijaba con precisin el da desde el cual comenzara a regir el dispositivo penal castrense de la ley 3190 45, proyecto que dos semanas ms tarde se transfor- m en la ley 3202 y que dispuso que el nuevo ordenamiento legal comenzase a regir a partir del 4 de marzo de 1895 46. Finalmente, cabe referir que un decreto de 28 de febrero de 1895 encomend al doctor Osvaldo Magnasco la tarea de dirigir la impresin oficial de los cdigos 47. 3. El debate Barroetavea-lvarez. Si bien, como diji- mos arriba, no se produjeron mayores discusiones al tratarse en el Senado los proyectos redactados por la comisin de 1894, no sucedi lo mismo en la Cmara baja, cuerpo en el que los diputados Barroetavea y lvarez sostuvieron criterios encontrados. Nada ms oportuno, pues, que concluir este apartado con una ligera reconstruccin de los argumentos enarbolados por ambos polemistas. En lo atinente a la posicin de Barroetavea, cabe referir aqu que ste se opuso a varios artculos de los proyectos de 1894, por considerarlos abiertamente contrarios a la Constitucin. As, nuestro diputado dijo que la administracin de justicia militar por parte del presidente chocaba con la prohibicin constitucional que le impeda el ejercicio de funciones judiciales; y que la
164
45
EZEQUIEL ABSOLO
Idem ant., pg. 967. 46 Idem ant., pg. 1111. Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 5. 47 Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 18. Vase, tambin el decreto de 23 de marzo de 1895; en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 22.
165
formacin ex post facto de los consejos de guerra converta a stos en las comisiones especiales prohibidas por el art. 18 de la Constitucin 48. Asimismo, Barroetavea se manifest en contra de adjudicar a los tribunales castrenses competencia para juzgar los delitos comunes cometidos por los militares en lugar castrense o en actos de servicio 49. En cuanto al contenido de las refutaciones de Agustn lvarez -quien actuaba en la Cmara como miembro informante de los proyectos de 1894 en la Cmara, y cuyas ideas en materia de derecho militar terminaron, a la postre, resultando victoriosas-, cabe recordar que ste sostuvo, genricamente, que las propuestas de Barroetavea tendan a estimular la formacin de un ejrcito deliberante, peligrossimo para la pervivencia de las instituciones republicanas 50. Adems, y en particular, dijo: que no poda suprimirse la potestad del presidente para confirmar o desaprobar las sentencias de los consejos de guerra, ya que conceptuaba imposible que un jefe mandase y no tuviese la facultad y los medios de hacer cumplir su mandato 51; que las comisiones especiales mencionadas en la Constitucin nada tenan que ver con los consejos de guerra 52; que era impracticable en el pas, dada su geografa y el carcter mvil de las unidades del Ejrcito argentino, una estructura jurisdiccional de carcter permanente, anloga a la entonces aplicada en Francia 53 ; y que el juzgamiento de los delitos comunes cometidos por militares en lugar militar o en actos de servicio derivaba del rgimen
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesiones de 31 de octubre y 2 de noviembre de 1894, t. II, pgs. 378 y 397. 49 Idem ant., sesin de 2 de noviembre de 1894, t. II, pg. 401. 50 Palabras del diputado Agustn lvarez durante la sesin de 3 de noviembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 423. 51 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 3 de noviembre de 1894, t. II, pgs. 414 y 419. 52 Idem ant., sesin de 31 de octubre de 1894, t. II, pg. 379. 53 Idem ant., sesin de 2 de noviembre de 1894, t. II, pg. 409.
48
166
EZEQUIEL ABSOLO
penal especial necesario para mantener la disciplina peculiar de las instituciones castrenses 54, en las cuales la criminalidad de las acciones se meda en funcin de los peligros que amenaza[ba]n a los poderes pblicos y a la sociedad 55. 4. Caractersticas de los cdigos de 1895. Obra en la que, al parecer, tuvo participacin fundamental Osvaldo Magnasco 56, los cdigos de 1895 adaptaron los proyectos de 1881 y 1882 a los adelantos modernos 57, merced al expediente de receptar instituciones jurdico militares italianas, bel- gas, suizas, inglesas, francesas y norteamericanas. As las cosas, el resultado obtenido fue la legislacin de fondo ms adelantada de toda Amrica 58, muy superior a las viejas ordenanzas de Carlos III 59. Sin embargo, y en opinin de sus mismos redactores, los cdigos de 1895 slo gozaban de una perfeccin relativa. De all que se sostuviese que a partir de su entrada en vigencia y de la percepcin de sus eventuales errores 60, deba perfeccionarse su articulado, depurndolo de vicios y defectos 61, concepcin que se volc en el art. 3 de la ley 3190, que encomend al nuevo Consejo Supremo de Guerra y Marina la tarea de elevar anualmente al ministerio del ramo una memoria con todas las reformas que sugiriese la experiencia 62.
Idem ant., pg. 408. Idem ant., sesin de 3 de noviembre de 1894, t. II, pg. 416. 56 JHR, Cdigo de Justicia Militar; en Revista Nacional, t. XXIV, 1897, pg. 386. 57 Palabras del senador F.C. Figueroa pronunciadas durante la sesin de 6 de diciembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 864. 58 Osvaldo MAGNASCO, ob. cit., pg. XVI. 59 Palabras del diputado Agustn lvarez durante la sesin de 3 de noviembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 425. 60 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 3 de noviembre de 1894, t. II, pg. 425. 61 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 67.
54 55

62
167
Proyecto de ley elevado por el Poder Ejecutivo nacional al Congreso el 8 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 10
168
EZEQUIEL ABSOLO
En cuanto al contenido de los cdigos de 1895, cabe decir aqu, en lneas generales, que adems de reducirse sensiblemente el articulado de los mismos respecto del de los proyectos de 1881 y 1882 -como que la ley de organizacin y competencia de los tribunales militares pas de 300 artculos a contar con 97, mientras que los 900 artculos referidos a procedimientos se 63 comprimieron en 306 -, otras importantes caractersticas fueron que se decidi la unidad de la normativa aplicable al Ejrcito y a la Armada 64, y que se eliminaron muchas de las disposiciones previstas en 1881 y 1882 que se superponan a las del Cdigo Penal ordinario de 1886 65, o que directamente lo contradecan 66 . Asimismo, tambin se incorporaron muchsimas novedades, como tendremos oportunidad de ver a continuacin. De este modo, en materia de organizacin judicial y a diferencia de lo previsto por la comisin redactora de 1881, se estableci una estructura jurisdiccional constituida por consejos de guerra ad hoc, integrados con vocales designados por sorteo 67. Adems, se dispuso la creacin de un Consejo Supremo de Guerra y Marina 68, dotado, entre otras, con atribuciones para juzgar en nica instancia a los oficiales generales 69; y se adjudic a la jurisdiccin castrense competencia para entender en toda
de octubre de 1894, t. II, pgs. 81 y 82. Artculo 3 de la ley 3190; en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 653. 63 Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pgs. 369 y 370. 64 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 49. 65 Idem ant., pg. 81. 66 Palabras del ministro de Guerra y Marina pronunciadas en la Cmara de Senadores el 21 de junio de 1894, en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 104. 67 Osvaldo MAGNASCO, ob. cit., pg. XX. 68 Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la cmara de diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 370. 69 Artculo 83, inc. 4, del Cdigo Penal para el Ejrcito y la Armada de 1895.
169
transgresin incriminada como delito por el cdigo penal militar 70. Asimismo, a partir del ejemplo italiano y de la experiencia adquirida en la armada nacional 71, se dispuso que, para tiempos de paz, la jurisdiccin correccional fuese ejercida por unos consejos de disciplina 72. Por otra parte, respecto de lo procesal, se regularon procedimientos extraordinarios para tiempo de paz 73 y para tiempos de guerra 74; se abandon la prevencin fundada en el modelo francs -adoptada en su oportunidades por las comisiones de 1881-, y se la sustituy por un mecanismo inspirado en los ejemplos ingleses, italianos y norteamericanos 75; se incorporaron como medios probatorios los indicios, las presunciones y la confesin 76; y se introdujo el principio de la libre eleccin de la defensa en sede castrense, admitindose, incluso, la actuacin de abogados civiles 77. En cuanto al derecho de fondo, los cdigos de 1895, que partan de la idea de que los principios fundamentales de la penalidad ordinaria eran comunes al derecho militar 78, establecieron el carcter supletorio de la legislacin
Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 64. Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 369. 72 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 50. Artculos 9 a 11, 72 a 76, y 86 de la ley de organizacin y competencia de los tribunales militares de 1895. 73 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 78. 74 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 76. Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 371. 75 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 70. Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 370. 76 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 70. 77 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 71. Artculo 156 del Cdigo de Procedimientos para el Ejrcito y la Armada de 1895. Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 370. 78 Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pro70 71
170
EZEQUIEL ABSOLO
nunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 371.
171
79 represiva ordinaria . Adems, graduaron la responsabilidad de los delincuentes segn que el hecho imputado hubiese tenido lugar con motivo de actos del servicio o en ocasin de prestarse stos, o hubiera sido cometido al margen de estas 80 circunstancias ; incorporaron expresamente 81 atenuantes y agravantes , y regularon todo lo atinente a la tentativa 82. Por otra parte, en lo relativo a penas, reprodujeron buena parte de las disposiciones pertinentes del proyecto de Cdi- go Penal para la Armada, de 1882 83. De este modo, establecieron penas corporales, como la de muerte, la de presidio -que importaba el sometimiento del reo a trabajos forzados-, la de penitenciara, la de confinamiento -que consista en la prestacin de servicios en compaas disciplinarias con asien- to en las fronteras-, la de prisin, y la de detencin; privativas de honores y derechos, como la de degradacin, la de privacin de empleo, la de destitucin, la de suspensin, la de privacin de mando, y la de privacin de derechos polticos; y pecuniarias 84. Por otra parte, en lo relativo a la penalidad militar, que fue la parte de los cdigos que necesit de mayor estudio por parte de la comisin 85, se distingui entre los delitos militares, los comunes sometidos a la jurisdiccin castrense en razn de las personas y del lugar de comisin, y los mixtos, como la rebelin y la sedicin 86. Asimismo, cabe se-
Artculo 385 del Cdigo Penal para el Ejrcito y la Armada de 1895. Artculo 13 del Cdigo Penal para el Ejrcito y la Armada de 1895. 81 Artculos 8 y 9 del Cdigo Penal para el Ejrcito y la Armada de 1895. 82 Artculo 14 del Cdigo Penal para el Ejrcito y la Armada de 1895. 83 Informe de la comisin redactora de 1894, cit., pg. 82. 84 Captulos I y II, ttulo II, del Cdigo Penal para el Ejrcito y la Armada de 1895. 85 Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pronunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 371. 86 Palabras del ministro de Guerra y Marina, general Luis Mara Campos, pro79 80
nunciadas en la Cmara de Diputados el 30 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 371.
172
EZEQUIEL ABSOLO
173
alar que el Cdigo Penal Militar de 1895 previ las siguientes figuras: delitos contra la seguridad del Estado, entre los que se incluan la traicin, el espionaje, los delitos que comprometan la paz de la nacin y que afectaban el derecho de gentes; delitos contra el orden constitucional, que abarcaban la rebelin y la sedicin; delitos contra el orden y la seguridad del Ejrcito y la Armada, entre los que se consideraba el motn, la insubordinacin, los delitos contra el deber militar, el abandono del servicio y la desercin; delitos contra las personas, como el homicidio, las lesiones y mutilaciones, el duelo, las violencias cometidas por los militares en sus alojamientos, y las violencias realizadas con motivo del cumplimiento de una orden; delitos contra las garantas individuales, entre los que se contaba el secuestro ilegal de las personas, la violacin de domicilios, y el descubrimiento y revelacin de secretos; delitos contra la propiedad, vale decir el robo, el hurto, las exacciones ilegales, la venta, empeo, enajenacin u ocultacin de elementos militares, los incendios y los estragos; delitos cometidos en el desempeo de cargos o comisiones, entre los que se incluan el incumplimiento de cargos o de comisiones, la usurpacin y el abuso de autoridad, el incumplimiento de los deberes del mando superior, el incumplimiento de consignas, el prevaricato, el cohecho, la corrupcin, la malversacin y el fraude en la administracin militar, la infidelidad en la transmisin de r- denes y en la custodia de documentos, y la responsabilidad en la fuga de presos y prisioneros; las falsedades, como la falsedad en la administracin militar y en el ejercicio de funciones militares, la falsificacin de documentos, la ocultacin de identidad, y la usurpacin de uniformes y condecoraciones; y las infracciones al decoro militar. 5 . La aplicacin de los cdigos de 1895. Recibidos con gran expectativa, los cdigos de 1895 no
slo dieron lugar a consecuencias inesperadas, sino que a partir de su
174
EZEQUIEL ABSOLO
175
puesta en prctica no tardaron en ser objeto de las ms du- ros reproches 87. Respecto de lo dicho en primer lugar, cabe sealar que los integrantes del Consejo Supremo de Guerra comenzaron a hacer todo lo posible por convertir al tribunal en una especie de corte suprema militar 88. De este modo dictaron acordadas; se autoatribuyeron el ejercicio de la superintendencia sobre los consejos de guerra; intentaron asumir la iniciativa para instruir sumarios 89; y pretendieron desplazar al titular del Ejecutivo del ejercicio de mxima autoridad judicial militar 90. En cuanto a las crticas, un medio periodstico de la poca expres que desde su entrada en vigencia, los cdigos de 1895 suscitaron un juicio uniforme en el Ejrcito, desfavora- ble a ellos 91. En este sentido, por ejemplo, las autoridades de aplicacin consideraron que stos no respondan a los fines que sus autores se propusieron 92 . As, tambin, en 1896 el ministro de Guerra y Marina, ingeniero Guillermo Villanueva, afirm categricamente que el resultado de los cdigos de 1895 estaba lejos de ser satisfactorio, y que s- tos eran perjudiciales para el servicio, para el erario pblico y para los mismos encausados , a tenor del nmero de causas ventiladas en consejos de guerra, el tiempo considerable que en media han durado y el numeroso personal distrado de los servicios y atenciones propiamente milita-
87 Armando M. ZAVALETA, Tribunales de guerra, Buenos Aires, Imprenta Europea, 1896, pg. 18. 88 Vanse las palabras pronunciadas por el senador Carlos Pellegrini durante la sesin de 23 de diciembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, pg. 542 y ss.. 89 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 538. 90 Armando M. ZAVALETA, ob. cit., pg. 22. 91 Las leyes militares y el criterio de quienes las aplican (editorial); en La
176
EZEQUIEL ABSOLO
Prensa, 21 de septiembre de 1896. 92 Decreto de 31 de diciembre de 1895. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 175.
177
res 93. Dicho lo cual, cabe sealar que la mayor parte de los reproches se dirigieron contra la tramitacin morosa de las causas 94; el encarecimiento de los procesos 95 ; el crecido nmero de personal afectado por la tramitacin de los expedientes 96; y los efectos disciplinarios perniciosos que generaba la nueva jurisdiccin correccional establecida 97. As las cosas, rpidamente cobr forma la idea de que el nuevo dispositivo penal castrense deba ser reformado. De esta manera, por ejemplo, desde el Ministerio de Guerra se sostuvo que era de imperiosa necesidad que los cdigos de 1895 fuesen modificados 98, de modo tal que una vez adecuadas sus penas al medio militar 99, sus artculos atendiesen ms a los especiales objetos de la jurisdiccin castrense que a los principios absolutos del derecho criminal 100. Adems, mientras que el Consejo Supremo recomendaba una reforma 101, algunos integrantes del Congreso exigan el dictado de una nueva ley en la materia para devolver una marcha regular a la justicia militar 102. Asimismo, desde el seno de la opinin pbli-
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1896, pg. 46. Oficio del ministro de Guerra, general Nicols Levalle, al doctor Jos Mara BUSTILLO, Buenos Aires, 16 de julio de 1897; en Leyes de justicia y reglamentos para el servicio del Ejrcito y Armada, Buenos Aires, edicin oficial, 1898, pg. VII. Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1896, pg. 50. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 536. 95 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional elevado al Congreso el 10 de noviembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 18 de noviembre de 1894, pg. 507. 96 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1896, pg. 48. 97 Idem ant., pg. 49. 98 Oficio del ministro de Guerra, general Nicols Levalle, al doctor Jos Mara BUSTILLO, Buenos Aires, 16 de julio de 1897; en Leyes de justicia..., cit., pgs. VII y VIII. 99 Idem ant., pg. VII. 100 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1896, pg. 47. 101 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 536 y 537. 102 Palabras pronunciadas por el diputado Del Valle durante la sesin de 10 de enero de 1898; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1897, pg. 860.
93 94
178
EZEQUIEL ABSOLO
ca no faltaron quienes propusieron otras innovaciones, como la de transformar al Consejo Supremo en tribunal de apelacin respecto de aquellos casos en los que se impusiese pena superior a los seis meses de arresto 103, o la de incluir en el texto de los cdigos el derecho internacional de guerra 104. 6. La sustitucin de los cdigos de 1895 por el Cdi- go de Justicia Militar de 1898. El papel desempeado por Jos Mara Bustillo. Fueron tantos los reclamos que generaron los cdigos, y tan evidentes las razones en que se fundaban, que a fines de 1895 el Ejecutivo nacional decidi establecer una comisin que encargada de recoger todas las observaciones que hubiera sugerido la prctica, revisase los cdigos para armonizarlos con nuestras costumbres, nuestros elementos y lo que la experiencia de las naciones civilizadas han mostrado ser necesario en estas materias 105. Inte- grada por el general Jos Ignacio Garmendia, por el comodoro Rafael Blanco, por el auditor general doctor Ceferino Araujo y por el doctor Agustn lvarez 106, los trabajos de la referida comisin se dieron por concluidos en agosto de 1896, sin que se hubiese logrado el resultado apetecido 107 . Ello motiv que a mediados de julio del ao siguiente el gobierno resolviese encomendar al doctor Jos Mara Bustillo, fiscal del Consejo Supremo de Guerra y Marina, la tarea de redactar un completo proyecto de reformas a los cdigos 108.
Armando M. ZAVALETA, ob. cit., pg. 26. JHR, Ordenanzas militares; en Revista Nacional, t. XXIV, 1897, pg. 317. 105 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1896, pg. 51. 106 Decreto de 31 de diciembre de 1895. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 175. 107 Decreto de 1 de septiembre de 1896. En Ercilio D OMNGUE Z , ob. cit., t. IV, pg. 331. 108 Oficio del ministro de Guerra, general Nicols Levalle, al doctor Jos Mara BUSTILLO , Buenos Aires, 16 de julio de 1897; en Leyes de justicia..., cit., pgs. VII y VIII. Mensaje del Poder Ejecutivo nacional elevado al Congreso el 10 de noviembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 18 de noviembre de 1894, pg. 507.
103 104
179
De este modo, asumidas sus funciones y partiendo de las experiencias adquiridas desde 1895 109, Bustillo concibi la idea de reunir toda la normativa penal castrense argentina en un solo Cdigo de Justicia Militar, articulado en tres tratados. Atento a este plan, para septiembre de 1897 conclua con la redaccin de los dos primeros tratados, que se ocupa- ban, respectivamente, de la organizacin y competencia de los tribunales, y de los procedimientos 110, trabajo al que se elogi por eliminar de los cdigos algunos mecanismos dilatorios que conspiraban contra la celeridad de la justicia militar 111. En lo que se refiere a su paso por el Congreso, cabe recordar que salvo ligeras modificaciones, estas primeras propuestas de Bustillo fueron aprobadas por el Senado el 23 de diciembre de 1897 112. Asimismo, que previa consulta a su redactor y a Osvaldo Magnasco 113, y al asesoramiento del doctor Barroetavea, los integrantes de la Comisin de Guerra de la Cmara de Diputados tambin aconsejaron la sancin de las reformas 114. As las cosas, el 10 de enero de 1898 se dict la ley 3679, que transform en derecho positivo el proyecto de Bustillo 115. Tngase presente, adems, que promulgada el 28 de enero de 1898 116, la ley comenz a regir en el pas a partir del 12 de abril del mismo ao 117.
Palabras pronunciadas por el senador Vidal durante la sesin de 23 de diciembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, pg. 536. 110 Leyes de justicia y reglamentos..., cit., pg. XVIII. 111 JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 385. 112 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 548. 113 Idem ant., pg. 536. 114 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1897, sesin de 10 de enero de 1898, t. II, pg. 861. 115 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 779 y ss..
109
180
116 117
EZEQUIEL ABSOLO
Leyes de justicia..., cit., pg. V. Idem ant., pgs. V y VI.
181
En cuanto a las penalidades, cabe sealar que Jos Mara Bustillo termin de confeccionar el tratado pertinente en junio de 1898 118. De este modo, elevado a la consideracin el Poder Ejecutivo, el 6 de septiembre de 1898 el presidente Jos Evaristo Uriburu urgi al Congreso que lo aprobase, con el objeto de mantener y levantar la disciplina del Ejrcito 119. As las cosas, a propuesta del senador salteo Francisco Uriburu, el 22 de octubre de 1898 el Senado decidi tratar sobre tablas el nuevo proyecto de Bustillo 120, oportunidad durante la cual el cordobs Jos Figueroa Alcorta recomen- d aceptar las modificaciones sugeridas, bajo el argumento de que el mecanismo de la ley 3679 se resenta por la falta de sancin del tratado III 121. En consecuencia, y atendiendo, adems, al prestigio intelectual alcanzado entonces por Bustillo y a los elogios que diversas personas muy entendi- das en la materia haban manifestado en favor de las reformas propuestas, el proyecto relativo a las penalidades fue aprobado a libro cerrado. Asimismo, la Cmara baja hizo lo propio el 4 de noviembre, con lo que las penalidades del nuevo Cdigo de Justicia Militar comenzaron a aplicarse en el pas desde diciembre de 1898 122. 7. Principales caractersticas del Cdigo de Justi- cia Militar de 1898. Descripto el proceso que condujo a su sancin, cabe referir ahora que el espritu del Cdigo de Jus- ticia Militar de 1898 estuvo dominado por la pretensin de afirmar slidamente la disciplina, base de toda organiza-
Jos Mara BUSTILLO, nota informacin que acompaa al tratado III del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia..., cit., pg. XIX. 119 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1898, pg. 282. 120 Idem ant., sesin de 22 de octubre de 1898, pg. 433. 121 Ibdem. 122 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1898, sesiones de 24 de octubre y 4 de noviembre de 1898, t. II, pgs. 67, 68, 120 y 121.
118
182
EZEQUIEL ABSOLO
cin militar til 123, para lo cual su autor decidi receptar todas las disposiciones que en la prctica se ha[ba] visto que eran convenientes 124. En otras palabras, el norte de Bustillo fue investir personalmente al que manda, de elementos propios para hacer respetar su autoridad, erigien- do as un sistema de justicia cuyo mecanismo sencillo permitiese aplicar castigos enrgicos con procedimientos simples, rpidos y expeditivos 125. En cuanto a las concretas innovaciones incorporadas por el codificador al rgimen penal militar argentino, cabe consignar las siguientes: la modificacin de la estructura jurisdiccional, merced al expediente de establecer consejos de guerra permanentes con asiento en la capital, pero con jurisdiccin en todo el pas, y de otorgar al Poder Ejecutivo potestad para erigir excepcionalmente consejos de guerra especiales, tanto en tiempos de paz como de guerra 126; la concesin al Consejo Supremo -cuerpo 127 cuya pretendida autonoma se restringi , rechazndose, adems, las propuestas tendientes a convertirlo en tribunal de apelacin 128- de competencia originaria para la resolucin de las causas relativas a los oficiales generales 129; la supresin de los consejos de disciplina, con la consiguiente readjudicacin al Poder Ejecuti- vo y a sus agentes de mando militar de la facultad de impo-
123 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin que acompaa al tratado III del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia..., cit., pg. XIX. 124 Palabras pronunciadas por el senador Vidal durante la sesin de 23 de diciembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, pg. 539. 125 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia..., cit., pg. X. 126 Idem ant., pgs. X a XII. 127 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 543. 128 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de
183
Justicia Militar de 1898, cit., pg. XII. 129 Idem ant., pg. XIII.
184
EZEQUIEL ABSOLO
ner penas disciplinarias 130; el establecimiento de trminos procesales cortos y a veces perentorios 131; la abreviacin de las instancias a lo estrictamente indispensable para ofrecer garantas al Ejrcito y al justiciado 132; la eliminacin de las recusaciones, apartando todo pretexto para hacer arti- culaciones 133 ; la modificacin del rgimen recursivo, estableciendo un nico recurso de infraccin a la ley, fundado en la violacin o inobservancia de la ley en la sentencias, o en el quebrantamiento de las formas del juicio 134; y la supresin de la prisin preventiva ilimitada de los cdigos de 1895, que se restringi a aquellos casos en los que se imputase la autora de un hecho penado con prisin menor o superior 135. En cuanto a las novedades incorporadas en materia de figuras penales, tngase presente que no aqu no abor- damos este punto, dado que nos referimos a l en la seccin Instituciones de este mismo captulo. Por otra parte, cabe recordar que, con motivo del anlisis del Proyecto Bustillo, el Senado decidi incorporar al mecanismo del cdigo un cuerpo de instructores permanentes 136, ampli la jurisdiccin de los comisarios de Guerra 137, y determin
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 537. Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898, cit., pg. X. 131 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898, cit., pg. XIV. 132 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 537. 133 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898, cit., pg. XV. 134 Idem ant., pg. XVI. 135 Artculo 325 y siguientes del Cdigo de Justicia Militar de 1898. Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898, cit., pgs. XV y XVI. 136 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pg. 538.
130

137
185
Ibdem.
186
EZEQUIEL ABSOLO
de un modo ms preciso la competencia de los tribunales militares, a los que se les adjudic, adems, la facultad de juzgar la conducta de los particulares que afectasen el funcionamiento de las instituciones armadas durante tiempo de guerra 138. 8. El papel jurdico-militar desempeado por los tribunales federales. Requerida la participacin de la Corte Suprema de Justicia, tanto por los magistrados ordinarios como por los castrenses, durante estos aos cupo a los tribunales federales desempear una activa tarea tendiente a establecer la verdadera jurisprudencia respecto de varias cuestiones de ndole jurdico-militar 139. As, por ejemplo, en 1893 diversos aspectos relativos al derecho penal castrense fueron abordados con inusual jerarqua doctrinaria en la causa del coronel Mariano Espina, proceso en el cual se concluy categricamente que la base de toda la legislacin militar patria era la Constitucin Nacional, y que, en consecuencia, todas las antiguas normas hispnicas que se le opusiesen deban considerarse derogadas 140. Asimismo, en esa oportunidad tambin se dijo que la jurisdiccin militar haba sido establecida en atencin a la necesidad suprema del orden y de la disciplina castrenses, y que los tribunales militares eran tribunales de la nacin 141. Erigidos, pues, en prestigiosos comentaristas del derecho penal castrense, tanto el superior tribunal como los magistrados federales inferiores establecieron valiosos princi-
Idem ant., pg. 539. V.gr., vanse: causa Don Froiln Vzquez; sobre exoneracin del servicio de la guardia nacional, resuelta por la Corte Suprema el 11 de octubre de 1887; en Colec- cin de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, Fallos), t. 32, pg. 198. Causa Por detencin de un soldado enganchado; sobre conflicto entre las autoridades militares y las de la Provincia de Mendoza, resuelta por la Corte Suprema el 26 de mayo de 1898; en Fallos, t. 73, pg. 125.
138 139

140 141
187
Sentencia de 30 de diciembre de 1893; en Fallos, t. 54, pg. 586 y ss.. Fallos, t. 54, pgs. 589, 594, 597 y 601.
188
EZEQUIEL ABSOLO
pios, no slo en lo relativo al mbito de competencia de la jurisdiccin militar, sino tambin respecto de varios puntos atinentes a la teora de lo jurdico-castrense. En cuanto a lo referido a la competencia de los tribunales castrenses, durante estos aos los jueces federales siguieron afinando los lmites de la jurisdiccin militar, siempre partiendo de la idea de que sta era excepcional 142. De esta manera, los magistrados insistieron en sealar que la circunstancia de que los imputados de un delito fuesen militares no importaba radicar la causa en sede castrense, ya que a los efectos de establecer la competencia lo relevante eran las caractersticas intrnsecas del hecho juzgado. Sin embargo, ello no fue bice para que se reconociese la legtima competencia de los consejos de guerra en materia de delitos comunes cometidos por militares en ocasin del servicio o en el ejercicio del mando, dado que, para la Corte Suprema, estas infracciones comunes contaban con una esencia castrense 143. En otro orden de cosas, cabe recordar, adems, que tambin se abord el tema de la determinacin de la jurisdiccin competente en los casos de conexidad entre delitos comunes y militares. As, mientras que algunos ministros de la Corte Suprema sostuvieron que deba adjudicarse competencia al fuero al que prima facie le correspondiese juzgar el delito merecedor de pena mayor 144, en otra oportunidad los integrantes del mismo tribunal entendieron que, cuando por motivo de conexidad hubiesen dudas acerca de qu jurisdic-
Sentencia de la Corte Suprema de 3 de diciembre de 1898; en Fallos, t. 76, pg. 320. 143 Contienda de competencia entre el jefe del regimiento 10 de caballera de lnea, y el juez del crimen de la provincia de Salta (1884); en Fallos, t. 27, pg. 110 y ss.. Autos Jos Fernndez Castro, con sentencia de la Corte Suprema dictada el 30 de mayo de 1893; en Fallos, t. 52, pg. 211 y ss.. Voto de la minora de la Corte Suprema en la causa Mariano Espina; en Fallos, t. 54, pg. 605. Causa Criminal contra Juan Rotela, por heridas (1894); en Fallos, t. 56, pg. 182 y ss.. 144 Voto de la minora de la Corte Suprema en la causa Mariano Espina; en
142
189
Fallos, t. 54, pgs. 609 a 611.
190
EZEQUIEL ABSOLO
cin deba conocer en los procesos, la cuestin deba resol- verse en favor de los consejos de guerra 145. Por otra parte, y como hemos referido arriba, la justicia federal tambin contribuy con notables aportes conceptuales al desarrollo de la doctrina jurdico militar nacional. De este modo, por ejemplo, se caracteriz al delito castrense como toda desobediencia a una orden de un superior, merced a la cual se quebrantaba el espritu militar o se alteraba la normalidad del servicio 146. Adems, tambin se analizaron especficamente algunas figuras penales, como la defraudacin militar 147, la substraccin de materiales de guerra 148, y la desercin 149. Asimismo, cabe recordar que la Corte Supre- ma lleg a elaborar una definicin del delito de rebelin, en virtud de la cual se lo consider como un acto complejo, provocado por todos aquellos que se alzaban pblicamente en abierta hostilidad contra el gobierno nacional, con el objeto de destruir la Constitucin o deponer a las autoridades crea- das por ella 150.
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Principales lineamientos del derecho militar contemporneo. Si bien, como ya lo hemos sealado en el curso
Sentencia dictada el 28 de agosto de 1883 por la Corte Suprema en autos Teniente Pedro Roberts; en Fallos, 25:488. 146 Voto de la minora de la Corte Suprema en la causa Mariano Espina; en Fallos, 54:603. 147 Fallos, t. 28, pg. 58. 148 Fallos, t. 59, pg. 405; t. 69, pg. 184. 149 Fallos, t. 54, pg. 511. 150 Fallos, t. 54, pg. 465.
145
191
de otros captulos, desde el dictado de la Constitucin Na- cional en 1853 se inici el lento abandono de la antigua normativa hispnica, en tanto que opuesta al progreso de las modernas instituciones polticas argentinas 151, hasta la entrada en vigencia de los cdigos de 1895 las ordenanzas carolinas siguieron siendo objeto de constante aplicacin 152. Al respecto, cabe sealar que se las catalog de ley nacional y fundamental de la Nacin 153, admitindoselas, incluso, tras la aprobacin de los referidos cdigos, como derecho supletorio 154. Sin embargo, ello no significa que su texto y su espritu hayan permanecido intactos. De este modo, pues, corresponde indicar que buena parte del mecanismo jurdico castrense sancionado por el monarca espaol durante el siglo dieciocho se hallaba profundamente alterado para finales del diecinueve, sea por el dictado de rdenes de los mandos castrenses 155, sea por el imperio de un verdadero derecho consuetudinario militar nacional 156, situacin que vino a complicar notablemente todo lo relativo a la imparticin de la justicia en el Ejrcito 157.
151 Dictamen del procurador general de la Nacin, Sabiniano Kier, de 20 de diciembre de 1893; en Fallos, 54:580. Sobre ideales del Ejrcito; en Revista del Club Naval y Militar, N 27 (agosto de 1886), t. IV, pg. 415. 152 Sentencia del tribunal de 2 instancia de Mendoza, de 15 de abril de 1893; en Fallos, t. 52, pg. 223. 153 Palabras del diputado Puebla durante la sesin de 1 de octubre de 1883; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1883, pg. 784. 154 Cfr. la acordada del Consejo Supremo de Guerra y Marina de 29 de octubre de 1895. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 142. 155 Agustn lvarez, Otras observaciones sobre rgimen interno; en Revista del Club Naval y Militar, N 13 (junio de 1885), t. II, pg. 449. Sobre ideales del Ejrcito; en Revista del Club Naval y Militar, N 27 (agosto de 1886), t. IV, pg. 415. 156 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1882, sesin de 19 de julio de 1882, pg. 683. Decreto del Poder Ejecutivo nacional de 30 de enero de 1893; en Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 496. Palabras del diputado Barroetavea durante la sesin de 22 de septiembre de 1896; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1896, pg. 922. 157 Eduardo RACEDO, Memoria del Ministro de Guerra y Marina; en Revista Militar Argentina, N XLI, t. VII (octubre de 1887), pg. 117. Nicols LEVALLE, La
192
EZEQUIEL ABSOLO
Por otra parte, y al margen de lo dicho arriba sobre el derecho aplicable, cabe sealar aqu que la incipiente doctrina penal castrense argentina no permaneci indiferente a las innovaciones legales y a las discusiones cientficas de allende las fronteras, en tanto que se impuso la creencia de que as como la guerra se haca entonces a la europea, los principios y la legislacin del derecho patrio deban amoldarse a los ejemplos ultramarinos 158. Empero, esta preocupacin por incorporar las instituciones del derecho comparado -fenmeno que alcanz su punto culminante con el texto de los cdigos de 1895 159-, no impidi que los contemporneos advirtiesen sobre la necesidad de adaptar las normas extranjeras a nuestro temperamento 160. En cuanto a las caractersticas del derecho penal militar argentino, cabe decir ahora que durante esta poca se produjeron algunas innovaciones notables. De este modo, no fue la menor de ellas el reconocimiento pretoriano de la legtima defensa en sede militar 161. Asimismo, despert creciente atencin todo lo relativo a la voluntad criminal y al estado moral del agente 162; se incorpor la regulacin de la tentativa -que poda ser declarada impune a criterio del tribunal, de acuerdo con los antecedentes y circunstancias especiales que concurran 163-; y se dispuso el reenvo al derecho penal ordina-
palabra del Jefe del Estado Mayor; en Revista Militar Argentina, N XLII, t. VII (noviembre de 1887), pg. 181. 158 Palabras pronunciadas por el diputado Falcn durante la sesin de 10 de junio de 1898; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1898, pg. 179. 159 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 8 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 10 de octubre de 1894, t. II, pg. 81. 160 JHR, Ordenanzas militares, art. cit., pg. 316. 161 Amadeo BALDRICH, Defensa ante el Consejo de Guerra en la causa seguida al capitn del 1er. Batalln del 5. Regimiento de Infantera de Lnea, don Emilio E. Correa, Buenos Aires, edicin oficial, 1895. 162 Idem ant., pg. 11. 163 Artculo 14 del Cdigo Penal Militar de 1895.
193
rio en materia de autora, complicidad, encubrimiento, penas y responsabilidad criminal 164. En ltimo lugar, cabe referir, adems, que si alguna autoridad pudo decir que la mayor parte de los delitos y crmenes queda[ba]n sin el merecido castigo o sencillamente corregidos por la imposibilidad de multiplicar y extender la vigilancia y la fiscalizacin en los cuerpos de Ejrcito que permanecen alejados de la capital 165, lo cierto es que durante estos aos, en los cuales la disciplina castrense se consolid 166, el nivel de criminalidad advertido en el Ejrcito se redujo sensiblemente. As, por ejemplo, el nmero de deserciones disminuy de modo considerable, hasta el punto de que en un batalln se contabilizaron slo seis en el curso de un ao 167. Asimismo, la cantidad de procesos militares en trmite tambin se contra- jo, de manera que en 1895 se resolvieron 400 168. 2. Las penas. Si bien en la teora jurdico -castrense de la poca alcanz cierto predicamento la idea de que la severidad excesiva de las penas, lejos de disminuir la criminalidad, la aumenta 169, dicho principio elemental no siempre
Artculo 18 del Cdigo Penal Militar de 1895. Oficio del jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, general Nicols Levalle, al ministro de Guerra y Marina; Buenos Aires, 28 de diciembre de 1887. Reproducido en la orden general del Ejrcito de 11 de enero de 1888; AGE, rdenes generales, libro 6. 166 Vase, v.gr., la memoria del comandante de la lnea militar del Ro Negro, coronel Lorenzo Wintter; Viedma, 31 de enero de 1888. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1888, pg. 264. 167 Memoria del jefe del Regimiento 1 de caballera, fechada en General Acha en enero de 1888; memoria del jefe del 9 Batalln de infantera de lnea, fechada en Barranqueras en marzo de 1888. Ambas en Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1888, pgs. 303 y 417. 168 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados , 1896, sesin de 22 de septiembre de 1896, pg. 929. 169 Palabras del diputado Barroetavea durante la sesin de 22 de septiembre de
164 165
194
EZEQUIEL ABSOLO
1896; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1896, pg. 923.
195
alcanz a repercutir en la vida militar cotidiana previa a la sancin de los cdigos, en donde el paulatino abandono de las viejas ordenanzas prcticamente haba dejado la imposicin de las penas por las faltas leves, por los delitos y an por los mayores crmenes, puramente librada a la conciencia de los superiores 170 . As las cosas, este clima de real incertidumbre result propicio para que no pocos militares, desoyendo los preceptos constitucionales y legales 171, y haciendo caso omiso de las expresas rdenes superiores 172, siguieran imponiendo a sus subordinados castigos ilegales. De este modo, mientras que en las unidades se burlaban las visi- tas mdicas dispuestas desde el ministerio para impedir la aplicacin de azotes 173, y que se saba de la existencia de oficiales cuyos sables se descargaban sobre las espaldas de los soldados 174, tampoco falt el jefe que reconociera en una comunicacin oficial que dos de cada tres reclutas de su regimiento dorman al cepo de lazo en la guardia de prevencin 175. Asimismo, extendidas en los cuarteles estas irregulares conductas, su frecuencia no escap a una censura periodstica 176 que en algunas ocasiones motiv la realizacin de investigaciones oficiales 177.
Eduardo E. PREZ, Consideraciones sobre una conferencia dada en este centro; en Revista del Club Naval y Militar, N 15 (agosto de 1885), t. III, pg. 42. 171 Palabras del diputado Lucio V. Mansilla en la sesin de 14 de octubre de 1885; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1885, t. II, pg. 485. 172 Orden general del Ejrcito de 24 de diciembre de 1887. En AGE, rdenes generales, libro 6. 173 Palabras del diputado Barroetavea durante la sesin de 21 de septiembre de 1896; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1896, pg. 911. 174 Amadeo BALDRICH, ob. cit., pg. 20. 175 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1886, pg. 586. 176 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1896, sesin de 21 de septiembre de 1896, pg. 909 y ss.. 177 Orden general del Ejrcito de 24 de diciembre de 1887. En AGE, rdenes generales, libro 6.
170
196
EZEQUIEL ABSOLO
En cuanto a las penas dispuestas por los cdigos, los de 1895 establecieron para las infracciones disciplinarias las de apercibimiento y arresto para los oficiales; y las de apercibimiento, privacin de salida, faginas, ejercicios extraordinarios, suspensin de bebidas espirituosas, arresto leve, arres- to riguroso, barra de detencin, suspensin de clase y plantn para las clases e individuos de tropa 178. Por su parte, entre las penas privativas de libertad dispuestas en materia de delitos por el Cdigo de Justicia Militar de 1898 se distingui entre la prisin mayor -que corresponda en aquellos casos en los que se hubiesen impuesto de dos a seis aos de presidio- y la menor 179. Asimismo, este ltimo cdigo elimi- n la pena de muerte respecto de ciertas figuras, como la del insulto a centinela cometido en tiempo de paz 180, y se manifest claramente en favor del confinamiento, en atencin a la ventaja que reportaban los servicios del penado en las compaas o cuerpos disciplinarios 181.
b. penales
Figuras
1. Novedades incorporadas. Atento a que en el curso de las pginas anteriores ya nos hemos referido a las figuras penales previstas en los cdigos de 1895, nos centraremos aqu en las que se incorporaron al Cdigo de Justicia Militar de 1898. Al respecto, cabe sealar que, en materia de infracciones militares comunes al personal del Ejrcito y de la Ar-
Artculo 377 del Cdigo Penal Militar de 1895. Artculos 543 y 546 del Cdigo de Justicia Militar de 1898. 180 Artculo 143 del Cdigo Penal Militar de 1895. Artculo 652 del Cdigo de Justicia Militar de 1898.
178 179

181
197
Jos Mara BUSTILLO, nota informacin que acompaa al tratado III del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia y reglamentos..., cit., pg. XX.
198
EZEQUIEL ABSOLO
mada, el codificador Bustillo introdujo varias reformas sugeridas no tanto por los cdigos extranjeros sino por la opinin de numerosos jefes y oficiales con mando, a quienes con- sult temeroso de que la reforma, en punto tan esencial, fuera a resentirse de espritu poco prctico 182. As, por ejemplo, la desercin simple dej de ser considerada un delito, para pasar a constituir una falta castigable ejecutivamente 183. Por otra parte, en materia de infracciones de marina, Bustillo agreg nuevas disposiciones que, inspiradas en el derecho comparado, en la prctica de los tribunales argentinos, y en la necesidad en que se halla[ba] el pas de constituir una marina fuerte y respetable , se caracterizaron por su severidad 184. En cuanto a las infracciones previstas en el Cdigo de 1898, cabe sealar que stas se clasificaban en comunes al Ejrcito y la Armada, en delitos y faltas propias de la Mari- na, y en infracciones a la ley penal general y a las leyes especiales. De este modo, entre las primeras estaban comprendidos: los delitos y las faltas que comprometan la disciplina, como el motn, la desobediencia, la insubordinacin, el insul- to a los centinelas o a la fuerza armada, y el deshonor e indecoro militar; y los delitos y las faltas que afectaban al servicio, entre las que se inclua el abandono y las negligen- cias en el servicio, el abandono de destino, el incumplimien- to de los deberes del centinela y la violacin de consigna, las infracciones cometidas en el ejercicio del mando y en el cumplimiento de comisiones, y la desercin. Por su parte, entre las numerosas infracciones especiales de la Marina cabe mencionar, entre otras, los desrdenes causados en oportunidad de incendio o de tempestad, el abandono del buque sin autorizacin durante un naufragio, la figura del piloto que induce
182
Idem ant., pg. XXI.
199
Idem ant., pg. XX. 184 Idem ant., pg. XXI.

183
200
EZEQUIEL ABSOLO
a error al comandante, el mantenimiento de fuego que com- promete la seguridad del buque, y la prdida deliberada de una nave. Finalmente, corresponde indicar que entre las infracciones a la ley penal general o a las leyes especiales se incluan aquellas que atentaban contra la seguridad del estado, el orden constitucional, las personas y la propiedad, los delitos cometidos en el desempeo de cargos, las falsedades, y la participacin en la evasin de presos y de prisioneros 185.
c. Jurisdiccin 1. Algunas consideraciones en torno a las estructuras jurisdiccionales existentes. Sometidas a una creciente atencin por parte de los operadores, durante las dcadas de 1880 y 1890 las estructuras jurisdiccionales existentes fueron objeto de algunos cuestionamientos. As, por ejemplo, Benjamn Victorica se opuso a la posibilidad de constituir consejos de guerra en ausencia del imputado, por entender que la Constitucin prohiba que los procesados pudiesen ser condenados sin haber sido odos 186. Ms graves, fueron, empero, otras crticas, como la de Ramn Gonzlez, quien dijo que los consejos de guerra no slo constituan los ltimos resabios del pasado jurdico hispnico, sino que su eficiencia resultaba ms que dudosa, en la medida en que habitualmente se los integraba con hombres ignorantes, legos y fciles de inclinar a cualquier lado por la sugestin de un superior caprichoso o malo 187. De este modo, con anterioridad a la codificacin y aun despus de la sancin de los cdigos de
Idem ant., pgs. XXI y XXII. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1883, sesin de 1 de octubre de 1883, pgs. 787 y 788.
185 186

187
201
La Revista Judicial, II, N 9 (enero de 1894), pgs. 196 y 197.
202
EZEQUIEL ABSOLO
1895 188 no faltaron quienes propusieron el establecimiento de una jurisdiccin castrense de carcter permanente 189, fundados, entre otras, en la idea de que as se lograra la formacin de una verdadera jurisprudencia militar 190. Desde luego, buena parte de estas objeciones fueron resueltas por el Cdigo de Justicia Militar de 1898, cuerpo legal que no slo elimin el discutido sistema de los consejos de guerra disciplinarios, sino que estableci una estructura jurisdiccional permanente, coronada por un consejo supremo al que se tuvo especial cuidado en subordinar a la potestad del comandante en jefe de las fuerzas armadas 191. 2. El problema de las cuestiones de competencia. A tenor de la multiplicidad e incoherencia de la legislacin existente 192, durante estos aos se plantearon arduas cuestiones respecto de la competencia con la que contaban los tribunales castrenses. En cuanto al particular, cabe consignar que si bien por aquel entonces la totalidad de los juristas argentinos reconoca la legitimidad de la justicia militar 193, no exista entre los operadores mayor consenso en cuanto a su alcance. As, por ejemplo, mientras que en el caso de delitos castrenses conexos con otros de contenido poltico no pocos militares alegaron en su favor la abolicin del carcter personal del fuero, con la intencin de inhibir a la jurisdiccin castrense 194, juristas de la talla de Osvaldo
Armando M. ZAVALETA, ob. cit., pg. 83 y ss.. Idem ant., pg. 36. 190 JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 390. 191 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia y reglamentos..., cit., pg. XIV. 192 Dictamen de 20 de diciembre de 1893. En AGE-AJE, expediente 45473. 193 Voto de la mayora de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa del coronel Mariano Espina; Buenos Aires, 30 de diciembre de 1893. En Fallos, t. 54, pg. 589. 194 Palabras del diputado Agustn lvarez durante la sesin de 2 de noviembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 408.
188 189
203
Magnasco sostuvieron que en algunas oportunidades -como cuando los civiles incitaban a la desercin- era posible que los paisanos fuesen juzgados por consejos de guerra 195. Di- cho esto, corresponde sealar ahora que si en el terreno doctrinario resultaba ms o menos indiscutible que la competencia de los tribunales militares se asentaba simultneamente en el principio de la excepcionalidad frente a la jurisdiccin ordinaria, y en el de la exclusividad de aqullos para juzgar en materia de delitos castrenses 196, la sostenida tendencia de los magistrados civiles a restringir el accionar de los consejos de guerra 197 dio lugar a varios pronunciamientos de la Corte Suprema respecto de este tipo de asuntos 198. As, pues, se estableci que la competencia de los tribunales castrenses deba limitarse al juzgamiento de las infracciones militares 199, entre las cuales se incluan los delitos comunes cometidos en lugar militar 200 y en el cumplimiento de actos de servicio 201.
1. Grado de conocimiento del derecho. En tanto que en no pocos procesos los errores cometidos obligaron a la to-
Osvaldo MAGNASCO, ob. cit., pgs. XXXIV y XLIV. Fallos, t. 52, pg. 227; t. 78, pgs. 248 y 249; t. 64, pg. 411. 197 Fallos, t. 25, pg. 492; t. 37, pg. 41. 198 Fallos, t. 35, pg. 80. 199 Sentencia de la Corte Suprema de 3 de diciembre de 1898; en Fallos, t. 76, pg. 320. 200 Voto en disidencia de Saturnino Laspiur y M.D. Pizarro pronunciado el 28 de agosto de 1883; en Fallos, t. 25, pg. 492. Sentencia de la Corte Suprema de 24 de
195 196
204
EZEQUIEL ABSOLO
junio de 1884; en Fallos, t. 27, pgs. 110 y 111. 201 Vanse Fallos, t. 54, pg. 594, y t. 76, pg. 322.
205
tal revisin de las actuaciones 202, de la compulsa de la documentacin de poca es dable deducir que la cabal comprensin de lo jurdico castrense no se hallaba muy extendida entre los distintos operadores de la justicia castrense. De este modo, no slo fue habitual que se manifestaran importantes dudas en torno de la inteligencia y [el] alcance del derecho militar vigente 203 , ni que se advirtiese la coexistencia de las ideas ms controvertidas sobre la materia 204, sino que esta situacin lleg hasta el grado de provocar el fracaso de los cdigos de 1895 205. As las cosas, se saba de las limitaciones de unos defensores 206 que no pocas veces actuaban de manera mecnica y pasiva 207, y de la imperdonable falta de contraccin al estudio de muchos de los funcionarios que intervenan en la administracin de justicia del Ejrcito 208, caracterstica de la que resultaba que la investigacin de los delitos fuese con frecuencia menos exquisita de lo que mandaba la ley 209, y que recargaba de trabajo a los auditores, obligndolos a reparar los errores cometidos en la tramitacin de los expedientes 210.
202 Vase, v.gr., la orden general del Ejrcito de 20 de mayo de 1887. En AGE, rdenes generales, libro 6. 203 Fallos, t. 54, pg. 342. 204 Y., El militar ante la sociedad; en Revista del Club Naval y Militar, N 30 (noviembre de 1886), t. V, pg. 133. 205 JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 386. 206 Palabras del ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica, durante la sesin de 1 de octubre de 1883; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1883, pg. 788. 207 Amadeo BALDRICH, Defensa ante el consejo de guerra..., cit., pg. 22. 208 Transcripta parcialmente en JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 394. 209 Oficio del jefe del Estado Mayor General del Ejrcito, general Nicols Levalle, al ministro de Guerra y Marina; Buenos Aires, 28 de diciembre de 1887. Reproducido en la orden general del Ejrcito de 11 de enero de 1888; AGE, rdenes generales, libro 6. 210 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1883, sesin de 16 de octubre de 1883, t. II, pg. 975.
206
EZEQUIEL ABSOLO
Por su parte, las autoridades trataron de poner fin a esta penosa situacin recurriendo a distintas medidas. De este modo, por ejemplo, adems de la clsica lectura de las leyes penales a la tropa 211, se decidi la impresin de algunas defensas interpuestas en sede castrense, para que sirviesen de estmulo y estudio a los jvenes oficiales 212. Asimismo, cabe recordar que atendiendo a la preocupacin por mejorar la idoneidad de los funcionarios actuantes, una orden general del Estado Mayor del Ejrcito de 1895 decidi crear un cuerpo de instructores permanentes 213. 2. Caracterizacin de los expertos en la materia. Muy distinta consideracin merecieron los operadores jurdico militares de esta poca, segn el mbito en el que desarrollaron sus tareas. En efecto, mientras que el descuido con el que algunos defensores encaraban sus deberes para con los reos, omitiendo la oportuna interposicin de recursos, dio lugar a una severa reprensin del Consejo Supremo de Gue- rra y Marina, dirigida a que los mismos apurasen todas las razones y medios legales a su alcance a favor de sus defendidos 214, el desempeo de los juristas a quienes cupo ejercer los cargos ms expectables en la materia no slo fue satisfactorio, sino que, incluso, lleg a ser en verdad sobresaliente. As, pues, cabe recordar que entre las personalidades que sucedieron al doctor Cosme Beccar en la Auditora General
Memoria elevada por Jos M. Uriburu al comandante en jefe de las guarniciones militares del Chaco Austral, general Antonio Donovan; Puerto Bermejo, 31 de diciembre de 1888. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. 252. 212 Vase Amadeo BALDRICH, ob. cit., pg. 6. 213 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, sesin de 23 de diciembre de 1897, pgs. 537 y 538. 214 Acordada del Consejo Supremo de Guerra y Marina de 29 de octubre de 1895. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. IV, pg. 142.
211
207
se encontraron los doctores Daniel Escalada, Juan Antonio Bibiloni 215 y Ceferino Araujo 216, personaje, este ltimo, que fue designado auditor general el 4 de septiembre de 1893 y que integr la Comisin Codificadora de 1894 217. Por otra parte, corresponde indicar que el autor del Cdigo de Justi- cia Militar de 1898, doctor Jos Mara Bustillo, fue seleccio- nado para esa tarea en atencin a su brillante actuacin como fiscal general de Guerra y Marina. 3. Enseanza. Si bien las universidades siguieron sosla- yando el anlisis de lo jurdico castrense 218, durante los aos analizados en este captulo la preocupacin por la enseanza del derecho militar se acrecent considerablemente, llegando a motivar la adopcin de una extraordinaria medida concreta: la creacin, en 1888, de una escuela jurdico-militar 219. Lamentablemente, empero, la experiencia no se concret, al parecer, en consecuencias perdurables. Por otra parte, cabe recordar que diversos tpicos jurdicos siguieron incluyndose en la enseanza impartida en los institutos castrenses. De este modo, en el Colegio Militar continu funcionando la Ctedra de Derecho Constitucional, cuya enseanza si no era tan extensa como en la facultad de derecho 220, estuvo a cargo de prestigiosos docentes. En efec-
Decretos del Poder Ejecutivo nacional de 3 y 23 de agosto de 1893. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pgs. 536 y 545. 216 Decreto del Poder Ejecutivo nacional de 4 de septiembre de 1893. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 551. 217 Manuel OBARRIO, El doctor don Ceferino Araujo; en Ceferino Araujo, 18311909. In memoriam et laudem, Buenos Aires, Imprenta de Coni Hermanos, 1909, pg. 44. 218 GADEA Y GRAN, El derecho militar ante la ciencia de la legislacin y la disciplina militar, Crdoba, 1891, pg. 21. 219 Nota del general Nicols Levalle al ministro de Guerra y Marina, general Eduardo Racedo; Buenos Aires, 28 de septiembre de 1888. En Revista del Club Naval y Militar, N 53 (octubre de 1888), t. IX, pgs. 146 y 147. 220 Palabras del diputado Pascual Beracochea durante la sesin de 31 de octubre de 1891; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1891, t. II, pg. 385.
215
208
EZEQUIEL ABSOLO
to, sta fue ejercida por el correntino Juan Balestra, hasta que en 1887 se produjo su reemplazo por el futuro codificador Magnasco 221, quien, dicho sea de paso, en 1895 recomend que los cdigos castrenses de la repblica fuesen objeto de enseanza autorizada en los centros militares oficiales y particulares 222. Asimismo, cabe recordar que en esta poca el programa de estudios correspondiente al curso de primer ao de la escuela de cabos y sargentos inclua una clase se- manal referida al rgimen penal de las ordenanzas 223. 4. Literatura jurdico-militar argentina de la poca. En tanto que a mediados de 1884 el capitn Alfredo Daz ofreca en los salones del Club Naval y Militar lo que puede considerarse la primera conferencia pblica brindada en el pas sobre justicia militar 224, algo que result caracterstico de esta poca fue la paulatina consolidacin de la literatura especializada, proceso que se vio favorecido por el inters de diversas publicaciones peridicas en receptar algunos debates relativos al espritu y [la] letra de nuestras ordenanzas 225 , y por la actitud del periodismo diario, entonces proclive a referirse a este tipo de cuestiones, tal como lo demostrara la campaa que La Prensa llev a cabo en septiembre y octubre de 1896 contra la aplicacin indebida de palos y de azotes en los cuarteles 226 . As las cosas, durante estos aos no slo
Memoria del director del Colegio Militar, Julio de Vedia; Palermo, de 15 de noviembre de 1887. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1888, pgs. 216 y 217. 222 Osvaldo MAGNASCO, ob. cit., pg. XVI. 223 Enseanza militar en la escuela de cabos y sargentos; en Revista del Club Naval y Militar, N 41 (octubre de 1887), t. VII, pg. 91. 224 Cfr. Revista del Club Naval y Militar, N 1 (junio de 1884), t. I, pg. 5. GADEA Y GRAN, ob. cit., pg. 75. 225 Juan A. MENDOZA, Un problema sin solucin; en Revista del Club Naval y Militar, N 20 (febrero de 1886), t. III, pg. 520.
221

226
209
Vanse, entre otros: La Prensa, 17 de septiembre de 1896. El castigo del azote (editorial), en La Prensa, 19 de septiembre de 1896. Las leyes militares y el
210
EZEQUIEL ABSOLO
siguieron publicndose ciertas defensas castrenses -ya sea bajo la forma de folletos 227, ya sea integrando las pginas de alguna revista 228-, sino que adems comenzaron a editarse algunas interesantes tesis doctorales referidas a tpicos jurdico militares. As, por ejemplo, mientras que en 1891 se imprimi una que un doctor Gadea present ante la Univer- sidad Nacional de Crdoba, y que se titulaba El derecho militar ante la ciencia de la legislacin y la disciplina militar, un lustro despus fueron publicadas en Buenos Aires una de Mariano Demara (h.), referida a la ley marcial, y otra de Armando M. Zavaleta, que se ocupaba del estudio de los tribunales militares. 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses. En un principio, no hubo durante este perodo mayores cambios en la bibliografa bsica de los operadores jurdico-militares. De all que un registro de las lec- turas realizadas en 1886 en la biblioteca del Estado Mayor
criterio de quienes las aplican (editorial); en La Prensa, 21 de septiembre de 1896. La disciplina del terror (editorial); en La Prensa, 24 de septiembre de 1896. Un ciudadano, El castigo de azotes; en La Prensa, 2 de octubre de 1896. Respecto del particular, tambin puede verse la edicin del mismo diario de 29 de septiembre de 1896. 227 V.gr., Francisco B. BOSCH, Defensa de los seores teniente coronel D. Juan M. Facio y Mayor D. Antonio Peredo, jefes del 11 de infantera de lnea, presentada ante el Honorable Consejo de Guerra, que tuvo lugar en la capital de la Repblica, el 17 de noviembre de 1892, Buenos Aires, Imprenta de La Nacin, 1892. Amadeo BALDRICH, Defensa ante el Consejo de Guerra en la causa seguida al capitn del 1er. Batalln del 5 to. Regimiento de Infantera de Lnea, don Emilio E. Correa, Buenos Aires, edicin oficial, 1895. Jorge L. Dupuis, Defensa del capitn de fragata don Carlos Mndez presentada ante el Consejo de Guerra. Sentencia, Buenos Aires, Imprenta de obras de J.A. Berra, 1896. Justo Jos Caraballo y Juan Coustau, Defensa del 2 jefe del Batalln de Infantera de Marina, mayor Cosme Caraballo presentada ante el Consejo de Guerra Permanente y el Supremo Consejo, Buenos Aires, Litografa y encuadernacin de J. Peuser, 1898. 228 As, por ejemplo, sucedi con el alegato que, representando al coronel Espina, Aristbulo del Valle present en 1893 ante la Corte Suprema de Justicia y que
211
fuera publicado en La Revista Judicial, II, nmeros 11 a 20 (marzo a diciembre de 1894).
212
EZEQUIEL ABSOLO
General del Ejrcito da cuenta de que sobre un total de 86 consultas referidas a derecho militar, las obras ms requeridas fueron el Nuevo Coln de Alejandro de Bacard -que fue solicitado en 50 oportunidades- y los Juzgados Militares de Flix Coln de Larritegui, a cuyas pginas recurrieron 9 lectores. Sin embargo, y al margen de la vigencia de autores como el espaol Pacheco 229, es indudable que a finales de la dcimonovena centuria se produjo una sensible transformacin. En efecto, al margen de la consideracin de las doctrinas de los ms destacados criminalistas europeos, como Cesare Lombroso 230, entre los operadores jurdico-militares argentinos el antiguo predominio de los trabajos extranjeros fue sustituido por el de las obras escritas por juristas nacionales, entre los que cabe mencionar a Jos Mara Moreno, Amancio Alcorta, Jos Manuel Estrada, Carlos Pellegrini, y Osvaldo Magnasco.
b. Tendencias 1. Consideraciones en torno al derecho militar. Di- fundida la idea de que la razn de ser del derecho militar surga de la necesidad de mantener la difcil existencia de las instituciones castrenses 231 , durante estos aos se afianz la conviccin de que la jurisdiccin militar era indispensable 232 en todos aquellos pases civilizados de la
Dictamen del auditor de guerra, Ceferino Araujo, en la causa instruida al coronel Mariano Espina por rebelin; Buenos Aires, 27 de septiembre de 1893. En Archivo General del Ejrcito, Archivo de Justicia del Ejrcito (en adelante, AGE-AJE), expediente 45473. 230 Citado, por ejemplo, en Amadeo BALDRICH, Defensa ante el Consejo de Guerra..., cit., Buenos Aires, edicin oficial, 1895, pg. 16. 231 Fallos, t. 54, pg. 594. 232 Osvaldo MAGNASCO, ob. cit., pg. XXVIII. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 3 de noviembre de 1894, t. II, pg. 417.
229
213
tierra 233 que pretendiesen evitar la impunidad criminal 234 . Asi- mismo, partiendo del concepto de que la situacin de la administracin de justicia militar expresaba el grado de progreso alcanzado por las fuerzas armadas 235, tambin se crea que lo jurdico castrense deba modificarse paulatinamente 236, avanzando, as, hacia la perfeccin o desideratum de todo lo humano 237. Por otra parte, cabe consignar que la mayor parte de las consideraciones vertidas en materia de derecho militar resultaron dominadas entonces por la preocupacin de mantener y reforzar una disciplina 238 que, en una versin severa y racional 239, colocada a la altura de las necesidades de la guerra moderna 240, se conceptuaba como la virtud castrense por antonomasia 241 y la base de la fuerza de los ejrcitos permanentes de la nacin 242. As las cosas, se pensaba que la disciplina militar deba mantenerse inclume y guardarse estrictamente en garanta de la moral de la fuerza pblica destinada a salvaguardar las instituciones y leyes, la integri-
Palabras del diputado Agustn lvarez durante la sesin de 31 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 379. 234 Dictamen del auditor de guerra, Daniel Escalada, en la causa del soldado Martn Prez; Buenos Aires, 29 de marzo de 1891. En La Prensa, 31 de marzo de 1891 235 JHR, Las ordenanzas militares; en Revista Nacional, t. XXIV, 1897, pgs. 65 y 66. 236 Palabras del senador F.C. Figueroa pronunciadas durante la sesin de 21 de junio de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 105. 237 JHR, Las ordenanzas militares; en Revista Nacional, t. XXIV, 1897, pg. 66. 238 Fallos, t. 54, pg. 581; t. 77, pg. 320; t. 80, pg. 37. 239 Armando M. ZAVALETA, ob. cit., pg. 13. 240 Palabras del diputado Manuel Mantilla durante la sesin de 31 de julio de 1896; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1896, t. I, pg. 509. 241 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia y reglamentos..., cit., pg. IX. 242 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso, de 23 de agosto de 1890; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1890, sesin de 23 de agosto de 1890, pg. 139. Palabras del diputado Lacavera durante la sesin de 31 de julio de 1896; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1896, t. I, pg. 497.
233
214
EZEQUIEL ABSOLO
dad e independencia de la repblica as como los deberes y libertades del ciudadano 243. Asimismo, se abogaba en favor de una disciplina militar fundada en la aplicacin de la ley 244 y en el respeto de la dignidad humana 245. Vinculado con el mismo tpico, cabe consignar tambin que, como corolario de esta preocupacin esencial por la disciplina, se insista permanentemente en lograr una especial celeridad procesal 246 que condujese a la represin rpida de las infracciones 247 e infundiese en los hombres de armas una gravitacin enrgica 248. 2. La profundizacin en la crtica a las ordenanzas y los sostenidos reclamos en materia de codificacin. Lejos de aplacarse, durante todos estos aos la crtica hacia las ordenanzas carolinas se agudiz, hasta el punto de considerar que ellas constituan la detestable manifestacin de un derecho sin base filosfica en el presente, en el que predomi- naba el terror y lo inhumano 249. De un modo anlogo, calificndoselas de verdadera rmora a nuestros progresos 250 y
243
Orden general del Ejrcito de 17 de enero de 1885. En AGE, rdenes generales,
libro 6.
244 La Prensa, 25 de septiembre de 1896. JHR, Ordenanzas militares; en Revista Nacional, t. XXIV, 1897, pg. 318. 245 Reglamento del Colegio Militar; en Revista del Club Naval y Militar, N 33 (febrero de 1887), t. V, pg. 328. 246 Decreto del Poder Ejecutivo nacional de 26 de septiembre de 1893; en Fallos, t. 54, pg. 337. Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 8 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 10 de octubre de 1894, t. II, pg. 81. Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1896, pg. 47. 247 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia y reglamentos..., cit., pg. XII. 248 Oficio del ministro de Guerra, general Nicols Levalle, al doctor Jos Mara BUSTILLO, Buenos Aires, 16 de julio de 1897; en Leyes de justicia y reglamentos..., cit., pg. VII. 249 Armando M. ZAVALETA, ob. cit., pgs. 14 y 16. 250 GADEA Y GRAN, ob. cit., pg. 21.
de expresin del espritu autocrtico 251, se afirm que su articulado era de imposible aplicacin bajo todo concepto 252, por no estar en armona con la legislacin moderna, por co- lisionar con los principios consagrados por nuestra leyes y rgimen 253 constitucional , y por permanecer ajeno al estado de civilizacin que hemos alcanzado 254. Asimismo, el deficiente rgimen de las ordenanzas 255 fue criticado particularmente debido a las grandes dificultades que sus procedimientos ocasionaban en la vida forense y a la incertidumbre suscitada en torno a la aplicabilidad o no de distintas partes de su dispositivo penal 256. Simultneamente, tanto la recordada crtica a las ordenanzas como la invocacin de lo acontecido en otros pases hispanoamericanos 257 continuaron estimulando la inquietud en pro de una codificacin militar que, en plena euforia, se lleg a conceptuar como la ms sencilla de todas 258. De este
Amadeo BALDRICH, ob. cit., pg. 9. Palabras del senador F.C. Figueroa pronunciadas durante la sesin de 6 de diciembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 863. 253 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. V. Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 8 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 10 de octubre de 1894, t. II, pg. 81. Sentencia de la Corte Suprema de 30 de diciembre de 1893; en Fallos, t. 54, pg. 601. 254 Memoria del ministro de Guerra, general Eduardo Racedo; en Revista del Club Naval y Militar, N 41 (octubre de 1887), t. VII, pg. 117. Amadeo BALDRICH, Defensa ante el Consejo de Guerra..., cit., pg. 11. 255 Fallos, t. 54, pg. 632. Vista del procurador fiscal de Paran, Fortunato Caldern, de 4 de noviembre de 1893; en Fallos, t. 54, pg. 424. 256 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 8 de octubre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 10 de octubre de 1894, t. II, pg. 81. Francisco Vigo, Sobre ideales del Ejrcito; en Revista del Club Naval y Militar, N 27 (agosto de 1886), t. IV, pg. 415. Memoria del ministro de Guerra, general Eduardo Racedo; en Revista del Club Naval y Militar, N 41 (octubre de 1887), t. VII, pg. 117. 257 Memoria del jefe del Estado Mayor del Ejrcito, general Nicols Levalle; Bue- nos Aires, junio de 1889. En Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. 9. 258 Palabras del senador F.C. Figueroa pronunciadas durante la sesin de 21 de
251 252
junio de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 105.
modo, cabe recordar que se insisti en la imperiosa necesidad de contar con un cdigo especfico 259, a los efectos de subsanar la heterogeneidad de la legislacin militar 260 y las falencias de una administracin de justicia castrense que se consideraba muy deficiente, contraria a sus mismos fines, repugnante al estado actual de la civilizacin y de la ciencia y aun opuesta al espritu de nuestras adelantadas instituciones 261. As las cosas, los contemporneos no dudaron en adjudicar el entorpecimiento en la marcha regular del Ejrcito 262 y el desquicio existente en materia jurdico-militar a la demora del Congreso en sancionar los cdigos 263. Del mismo modo, algunas personalidades insistieron en superar el mare magnum de disposiciones y rdenes generales contradictorias y poco conocidas 264 , completando el cuadro de leyes militares argentinas 265 con el dictado de los cdigos correspondientes. Adems de lo dicho, no est de ms sealar aqu que fueron los mismos militares quienes ms impulsaron la codificacin castrense durante estos aos 266. En este sentido, los hombres de armas llegaron a calificarla de necesaria para la integracin del Ejrcito al movimiento de progreso y per-
Palabras pronunciadas por el senador Bartolom Mitre durante la sesin de 21 de junio de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, pg. 106. 260 Fallos, t. 54, pg. 629. 261 Decreto del Poder Ejecutivo nacional de 30 de enero de 1893. En Ercilio DOMNGUEZ, ob. cit., t. III, pg. 496. 262 Memoria del ministro de Guerra, general Eduardo Racedo; en Revista del Club Naval y Militar, N 41 (octubre de 1887), t. VII, pg. 117. 263 JHR, Las ordenanzas militares, art. cit., pg. 65. 264 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 3 de noviembre de 1894, t. II, pg. 416. 265 Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. V. 266 Eduardo E. PREZ, Consideraciones sobre una conferencia dada en este centro; en Revista del Club Naval y Militar, N 15 (agosto de 1885), t. III, pg. 42.
259
Memoria del jefe del Estado Mayor del Ejrcito, general Nicols Levalle, Buenos Aires, junio de 1889; en Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. 9.
feccionamiento que afectaba al resto de las reparticiones del Estado 267. De modo anlogo, Bartolom Mitre sostuvo que la sancin del Cdigo Militar contribuira a perfeccionar la organizacin de nuestro Ejrcito 268. Por otra parte, cabe indicar, finalmente, que si la idea imperante era que el futuro cdigo deba consultar los progresos modernos, ms adecuados al perfeccionamiento de nuestra institucin militar 269, tambin se aceptaba que, con posterioridad a su aprobacin, dicho cdigo deba ser objeto de una perfeccin paulatina, por aplicacin de la experiencia adquirida a partir de su entrada en vigencia 270.
Consideraciones generales En tanto que las peculiaridades del rgimen penal militar fueron el resultado de la confluencia de varios fenmenos simultneos, entre los que cabe destacar especialmente el proceso de la codificacin, la paulatina construccin de una jurisprudencia federal de inters militar, y la gravitacin de diversos episodios revolucionarios que desnudaron los desajustes existentes en la materia -entre los cuales se destaca, con peso propio, el de 1893-, durante esta poca se consolidaron dos lneas de pensamiento distintas, aunque no necesariamente contradictorias en todos sus aspectos. As, mientras que una de ellas, que reflej en buena medida las aspiraciones civilistas en lo relativo al derecho castrense, alcan- z su punto culminante con la puesta en prctica de los cdi-
Memoria citada en nota anterior, pg. 3. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1894, sesin de 6 de diciembre de 1894, pg. 865.
267 268
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1889, pg. III. JHR, Las ordenanzas militares, art. cit., pg. 65. En el mismo sentido, Osvaldo MAGNASCO, ob. cit., pg. XVI.
269 270
gos de 1895, la otra, a la que cabe identificar con el espritu del Cdigo de Justicia Militar de 1898, se orient a consagrar la especialidad de lo jurdico-castrense. 1. El rgimen penal militar y las aspiraciones civilistas. En cuanto a la perdurable vigencia del civilismo, es indudable que durante estos aos se afianzaron muchas de las tendencias manifestadas en las dcadas anteriores. As, por ejemplo, la idea de subordinar completamente lo jurdico castrense a los principios titulares de la sociedad 271 y a la preceptiva constitucional 272, condujo a muchos operadores contemporneos al convencimiento de que los consejos de guerra tradicionales, surgidos en el tiempo del absolutismo , eran incompatibles con los principios de la Constitu- cin Nacional 273, y que la legislacin militar deba ser ajusta- da 274 a tenor de la particular naturaleza de las instituciones polticas argentinas 275. De esta manera, en la concepcin de los codificadores de 1894 domin el principio de que el derecho militar deba integrarse al resto del orden jurdico, y que la penalidad castrense, ms que orientarse al mantenimien- to de la disciplina propia de las fuerzas armadas deba tener por objetivo evitar los potenciales desbordes militares contra la repblica y la sociedad civil.
271 Palabras del diputado Achval Rodrguez durante la sesin de 19 de julio de 1882; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1882, pg. 683. 272 Palabras del ministro de Guerra y Marina, Benjamn Victorica, durante la sesin de 1 de octubre de 1883; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1883, pg. 788. 273 La Revista Judicial, II, N 9 (enero de 1894), pgs. 196 y 197. 274 Voto de la mayora de los ministros de la Corte Suprema de 30 de diciembre de 1893; en Fallos, t. 54, pg. 586. 275 Voto en disidencia de los doctores Saturnino Laspiur y Manuel D. Pizarro de 28 de agosto de 1883; en Fallos, t. 25, pg. 493. Sentencia del juez del crimen de Mendoza, Arturo Funes, de 21 de enero de 1893; en Fallos, t. 52, pg. 218. JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 391.
De un modo anlogo, en diversas oportunidades se defendi la concepcin de que el soldado tena el deber de obe- decer como ser racional y como ser libre, y no como mero instrumento 276, en tanto que la verdadera disciplina militar de un pas culto era una disciplina natural, de conviccin, que descansaba en el cumplimiento de la ley y en la educacin y preparacin de cada uno 277. Asimismo, se insisti en subrayar que la justicia militar no deja[ba] de ser justicia aunque lo fuese de excepcin 278, y que, precisamente por ello, no podan ignorarse en sede castrense las garantas primordiales del procesado 279 . 2. La cuestin de la especialidad del derecho penal castrense . En tanto que lo dicho arriba fue expresin de los anhelos tendientes a integrar por completo el derecho militar al orden jurdico general, simultneamente otros operadores adhirieron a la idea de que las peculiaridades de lo jurdico castrense responda a la naturaleza de las cosas 280, y que, por ende, no se poda introducir el espritu de las sociedades civiles en una institucin que, como el Ejrcito 281, requera, al decir del codificador Bustillo, de un rgimen de gobierno bastante severo que no encuadra[ba] bien en la Constitucin 282.
276 Juan A. MENDOZA, Un problema sin solucin; en Revista del Club Naval y Militar, N 20 (febrero de 1886), t. III, pg. 525. 277 JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 387. 278 Vista del procurador fiscal, Jos Mara BUSTILLO, en la causa del capitn Danuzzio; Buenos Aires, febrero de 1894. Reproducida parcialmente en JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 389. 279 JHR, Cdigo de Justicia Militar, art. cit., pg. 387. 280 Palabras del diputado Agustn lvarez durante la sesin de 3 de noviembre de 1894; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, t. II, pg. 422. 281 Idem ant., pg. 424.
282 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898; en Leyes de justicia y reglamentos..., cit., pg. IX.
As, y de la mano de este tipo de concepciones, algunos operadores comenzaron a hacer hincapi en la especialidad del derecho castrense 283. De este modo, por ejemplo, se afir- m que en tanto los hombres de armas se hallaban sujetos a deberes particulares 284, el derecho militar deba ser una legislacin de excepcin, que respondiese a las especiales exigencias 285 de la organizacin castrense, de las situaciones de guerra y de las relaciones mantenidas por los individuos militares entre s y con sus superiores jerrquicos 286. Por otra parte, esta incipiente tendencia autonmica 287 se manifest en la enunciacin de principios concretos. En efec- to, corresponde recordar aqu que para algunos operadores el militar deba ser despojado de ciertos derechos 288, incluidas algunas garantas individuales que no podan ni deban entrar sino como propsito secundario en la ley militar 289. De anloga forma, tambin cobr cuerpo la idea de que la jurisdiccin militar ms que hacer justicia por la pura concepcin de la justicia, deba tener por objeto primordial el mantenimiento de la disciplina 290. De all que se sostuviese que los consejos de guerra formaban parte del mecanismo que se llama[ba] poder militar de la Nacin, sujeto todo al
Palabras del diputado Gorostiaga en la sesin de 14 de octubre de 1885; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1885, t. II, pg. 487. 284 Orden general del Ejrcito de 26 de septiembre de 1885. En AGE, rdenes generales, libro 6. 285 Palabras pronunciadas por el senador Vidal durante la sesin de 23 de diciembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, pg. 536. 286 Fallos, t. 54, pg. 585. 287 Vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 13 de octubre de 1898, receptando un dictamen del procurador general en Fallos, t. 75, pgs. 385 y 386. 288 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1894, sesin de 3 de noviembre de 1894, t. II, pg. 416. 289 Jos Mara BUSTILLO, nota informacin a los tratados I y II del Cdigo de Justicia Militar de 1898, cit., pg. IX.
283
290
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, 1896, pg. 47.
comando absoluto del presidente de la Repblica 291, y que se rechazase la posibilidad de otorgar a los tribunales castrenses facultades para instar los procesos 292. Asimismo, cabe recordar, por ltimo, que como manifestacin del fenmeno descripto en este apartado, tambin se sostuvo que para codificar en lo militar haba que poseer ante todo, una elevada idea de las cosas de la guerra y el ms acendrado espritu de milicia 293. De este modo, no fue sorprendente que se critica- ra a los gobiernos por adjudicar la redaccin de la normativa especfica a ciudadanos profanos en la materia 294, ni que se condenase a los cdigos de 1895 por la tendencia natural en las personas dedicadas al estudio del derecho a caer en el error de querer aplicar las disposiciones de la legislacin comn a la legislacin militar 295.
Palabras pronunciadas por el senador Carlos Pellegrini durante la sesin de 23 de diciembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, pg. 543. 292 Palabras pronunciadas por el senador Vidal durante la sesin de 23 de diciembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, pg. 538. 293 X., Consideraciones sobre los ascensos; Memoria del ministro de Guerra, general Eduardo Racedo; en Revista del Club Naval y Militar, N 36 (mayo de 1887), t. VI, pg. 37. 294 Y..., Reformas; en Revista del Club Naval y Militar, N 25 (junio de 1886), t. IV, pg. 246. 295 Palabras pronunciadas por el senador Vidal durante la sesin de 23 de diciembre de 1897; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1897, pg. 536. Cabe sealar que este mismo tipo de crticas tambin se produjo en Espaa, al punto que un
291
diputado a cortes propuso que personas menos cientficas y ms militares revisasen el Cdigo Penal Militar de 1884; cfr. Javier ALVARADO PLANAS, art. cit., pg. 293.
455
CAPTULO VIII AJUSTES EN EL DERECHO POSITIVO, PRETENSIONES REFORMISTAS Y CONTRASTES DE MENTALIDAD (18991942)
I. Acontecimientos a. El panorama internacional 1. La situacin previa a la Primera Guerra Mundial. Con anterioridad a que se desencadenase la Primera Guerra Mundial no fueron muchos los cambios acaecidos en el derecho penal militar de las naciones europeas y americanas. Ello no empece a que, durante estos aos, se produjesen ciertas reformas o que cobrasen vida algunos debates de significacin. Respecto a lo aludido en ltimo trmino, y como indudable corolario del caso Dreyfus, cabe sealar que la polmica ms espectacular se produjo en Francia 1. As las cosas,
Condenado como traidor por un tribunal militar, en 1894, el capitn del ejrcito francs Alfred Dreyfus fue rehabilitado en 1899, luego de que su proceso fuera revisado y la opinin pblica conociera la endeblez de las garantas brindadas en los juicios castrenses. As las cosas, este sonado caso brind, en todo el mundo
1
-incluyendo la
200
EZEQUIEL ABSOLO
en dicho pas se presentaron numerosas iniciativas parlamentarias tendientes a reducir la competencia de los tribunales militares; entre otras, podemos mencionar un proyecto de Clemenceau, de 1903 2, y otro, que fue discutido por el Poder Legislativo a partir de 1910, en virtud del cual se propici la supresin de la jurisdiccin castrense de tiempo de paz. Este proyecto, que cont con un amplio apoyo de los legisladores galos, empero nunca entr en vigencia, como consecuencia del inicio de la Primera Guerra Mundial 3. Mientras tanto, y hacia 1898, Alemania -donde rega un cdigo penal militar dictado en 1872- se decidi a sancionar un nuevo cdigo procesal castrense, merced al cual se ampliaron, considerablemente, los derechos de los procesados 4. Por su parte, a partir de 1900, el Parlamento italiano comenz a estudiar una propuesta del gobierno, tendiente a reformar la normativa aplicable en materia de penalidad y de procedimientos militares. Sin embargo, a pesar de haber sido aprobada por el senado en 1907, dicha propuesta no lleg a ser discutida por la Cmara baja 5. En otro orden de cosas, cabe referir que, poco antes de su ingreso como beligerantes al conflicto mundial, los Estados Unidos de Amrica sancionaron unos nuevos Artculos de Guerra 6. Finalmente, tambin es oportuno sealar aqu, respecto a lo acontecido con el derecho penal militar iberoamericano, que durante estos aos, en Pa-
Argentina-, un impactante argumento para impugnar la legitimidad de la justicia militar. Respecto de los principales lineamientos del caso Dreyfus; vase Jean Baptiste DUROSELLE, Europa de 1815 a nuestros das. Vida poltica y relaciones internacionales, Barcelona, Labor, 1991, pg. 176. 2 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar. Cuestiones fundamentales, t. I, Buenos Aires, 1939, pg. 243. 3 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. II, pg. 46. 4 C. DICKMANN, La justicia militar en Alemania, Revista del Crculo Militar, N 107 (noviembre de 1909), pgs. 799 y 800. 5 Vincenzo MANZINI, Diritto Penale Militare, Padova, CEDAM, 1928, pg. 3.

6
201
Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. II, pg. 25.
202
EZEQUIEL ABSOLO
raguay se estudi la posibilidad de reformar la estructura de la administracin de justicia militar 7. 2. El derecho penal militar desde la conflagracin. Lgicamente, el desarrollo de la Primera Guerra Mundial gener importantes consecuencias en el mbito penal castrense. De este modo, por ejemplo, en Blgica se pen la mutilacin voluntaria de los militares 8, y en Francia, donde se dictaron rigurosas medidas jurdico-militares 9, se constituyeron numerosos consejos de guerra especiales -sobre todo a partir de unos gravsimos motines que tuvieron lugar durante 1917-, en virtud de los cuales la pena capital se impuso a varios miles de soldados 10. Una vez concluida la contienda, lo penal militar tambin sigui preocupando a los gobiernos, tanto para incorporar los frutos tcnicos de la experiencia blica, como -en algunos pases- para reducir el mbito de actuacin de los tribunales castrenses 11. Con respecto a lo dicho en ltimo trmino, tngase presente que la Constitucin alemana de 1919 decidi abolir la justicia militar de tiempo de paz, clusula que en la prctica result menos drstica de lo que podra suponerse, en la medida en que una ley especial estableci que el juez civil que entendiera en una causa de ndole militar deba actuar con el asesoramiento de un tribunal pericial conforma-
7 Estudio orgnico sobre la composicin de algunos ejrcitos sud-americanos. Paraguay; Revista del Crculo Militar, N 75 (julio de 1906), pg. 31. 8 Jean SERVAIS y E. MECHELYNCK, Les Codes et les lois specials les plus usuelles en Belgique, 9 ed., Bruselas, Etablissements Emile Bryulant, 1919, pg. 735 b. 9 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. II, pg. 48. 10 Guy PEDRONCINI, La Justice Militaire et laffaire des Quatre Caporaux de Souain (mars 1915-mars 1934); Revue Historique de lArme, N 2, Pars, 1973, pg. 59 y ss.. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1926, t. VI, sesin de 26 de agosto de 1926, pg. 537.
Rodrigo AMORRORTU, Cuestiones relativas a justicia militar; Revista Militar, N 447 (abril de 1938), pg. 839.
11
203
204
EZEQUIEL ABSOLO
do por tres oficiales 12. Adems de esto, la postura consagrada en 1919 se revirti completamente durante la dcada del 30, con la llegada al poder del nacionalsocialismo, y con la consiguiente entrada en vigencia, entre 1938 y 1939, de una nueva normativa en la materia 13. De un modo anlogo al alemn, el inicio del gobierno republicano en Espaa y la sancin de la Constitucin de 1931 -parcialmente inspirada, en materia jurdico-castrense, en la Carta de Weimar 14- tambin trajo aparejada la adopcin de importantes cambios respecto de lo penal militar. As las cosas, la competencia de los tribunales castrenses espaoles slo subsisti respecto de los delitos esencialmente militares; adems, el Consejo Supremo de Guerra y Marina fue suprimido, y sus funciones fueron adjudicadas a una sala de justicia militar del Tribunal Supremo. En otro orden de cosas, en junio de 1932 se cre una comisin encargada de redactar un anteproyecto de nuevo cdigo de justicia militar 15. Asimismo, otras naciones tambin encararon cambios en la materia. De este modo, finalizada la guerra, las autoridades norteamericanas impulsaron la sancin de nuevas normas jurdico-castrenses 16, lo que inspir el dictado, en 1928, de un renovado manual para cortes marciales del ejrcito 17.
12 Rodrigo AMORRORTU, dem ant., Revista Militar, N 446 (marzo de 1938), pgs. 595 y 596. 13 Diemut MAJER, Aspectos de la justicia militar en el Estado nacionalsocialista; Ius Commune, N XX (1993). Debo agradecer la traduccin de este artculo a Rubn Daro SALAS. 14 Manuel BALLB, Orden pblico y militarismo en la Espaa constitucional (1812-1983), Madrid, Alianza Universidad, 1983, pgs. 352 y 353. 15 Michael ALPERT, La reforma militar de Azaa (1931-1933), Madrid, Siglo Veintiuno, 1982, pgs. 279 a 282. 16 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. II, pg. 25 y ss..

17
205
Lucio Eduardo RACEDO, Antecedentes histricos y jurdicos de la justicia militar (trabajo mecanografiado, presentado a la ctedra de Clodomiro Zavala; Facultad de Dere- cho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires), agosto de 1941, pg. 82.
206
EZEQUIEL ABSOLO
Por su parte, en 1920 y en 1925, los italianos establecieron sendas comisiones destinadas a reformar el contenido del derecho penal militar 18. En cuanto a Francia, cabe destacar aqu que en 1928 su Cdigo de Justicia Militar se modific; que en 1937 los socialistas propusieron la supresin de la jurisdiccin castrense durante pocas de paz 19; y que en 1938 volvi a reformarse el cdigo 20. Adems, tambin durante estos aos, la Unin Sovitica dict un severo conjunto de disposiciones de ndole jurdico-militar 21, y en Brasil, transcurridos doce aos de haberse sancionado el nuevo cdigo castrense 22, la Carta Magna de 1938 otorg raigambre constitucional a la administracin de justicia militar 23. 3. La cuestin de la ley marcial. En la reconstruccin del presente panorama internacional de lo jurdico castrense, merece un comentario aparte todo lo relativo a la regulacin de la ley marcial. En efecto, respecto de este particular es oportuno indicar que con los inicios mismos del siglo XX se introdujeron, en todo el orbe, importantes cambios respecto a la ponderacin de las tcnicas militares de control del orden pblico. De este modo, y en lo que se refiere al caso britnico, cabe sealar que la guerra anglo-boer motiv el abandono de una vieja doctrina segn la cual la ley marcial no poda prosperar mientras permaneciesen abiertos los tribunales ordinarios. Asimismo, con el correr de los aos y con
Vincenzo MANZINI, ob. cit., pg. 3. Lucio Eduardo RACEDO, ob. cit., pgs. 79 y 80. 20 Rodrigo AMORRORTU, Cuestiones relativas a justicia militar, Revista Militar, n 446 (marzo de 1938), pg. 597. 21 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1926, t. VI, sesin de 27 de agosto de 1926, pgs. 641 y 642, y 674 a 676. 22 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. II, pg. 15. 23 Enrique GIL, La nueva constitucin de Brasil; Revista del Colegio de Aboga18 19
207
dos de Buenos Aires, t. XVI, N 1 (enero-febrero de 1939), pg. 37.
208
EZEQUIEL ABSOLO
la gravitacin de nuevas exigencias militares -agudizadas como consecuencia de la Primera Guerra Mundial 24-, la Alta Corte de Justicia britnica lleg a admitir expresamente la legitimidad de la ley marcial establecida por exclusiva voluntad del soberano 25. Por otra parte, tambin con motivo de la primera conflagracin, una situacin anloga a la inglesa tuvo lugar en los Estados Unidos de Amrica, dndose el caso de que un prestigioso jurista y magistrado norteamericano, Charles Hughes, afirmase que en los lugares en los que se desarrollaban operaciones castrenses, los derechos ordinarios de los ciudadanos deban plegarse a las necesidades militares 26. Asimismo, tambin fue relevante lo acontecido en Francia, pas en el cual el paulatino avance de la jurisdiccin castrense sobre el mbito civil no slo se relacion con el desarrollo de la guerra mundial, sino que, adems, encontr un importante apoyo en los trminos de una ley de 9 de agosto de 1849, dictada al calor de la revolucin social que conmovi a toda Europa en el 48, y en virtud de la cual se concedi a la jurisdiccin castrense atribuciones suficientes como para conocer en materia de delitos contrarios al orden pblico. As las cosas, mientras que la jurisprudencia dictada en consecuencia -fundada en la idea de que el orden interior constitua un elemento fundamental de la defensa del Estado 27- permiti legitimar el que se juzgase militarmente a un civil sorprendido vendiendo fotografas obscenas, la doctrina admiti el avance de los tribunales castrenses sobre el mbito
Charles FAIRMAN, La ley marcial y el estado de emergencia nacional; Harvard Law Review, vol. LV, N 8 (junio de 1942), comentado por H.C. en La Ley, t. 34 (1944), pg. 1231. 25 Gaston JZE, La libert individuelle en Angleterre en temps de guerre; Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a letranger, t. XXXIII (1916), pgs. 124 y 130. 26 Charles HUGHES, La constituion amricaine et la guerre; Revue du Droit
24
209
Public et de la Science Politique en France et a letranger, t. XXXIV (1917), pg. 609. 27 Joseph BARTHELEMY, Le droit public en temps de guerre; Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a letranger, t. XXXIII (1916), pg. 106.
210
EZEQUIEL ABSOLO
civil 28, no slo en el caso de crisis blicas, sino tambin en el de la produccin de conflictos sociales 29. Por otra parte, en Espaa tambin se aplicaron criterios parecidos, como lo demuestra la sancin y posterior aplicacin de la ley de 23 de marzo de 1906 -tambin conocida como ley de jurisdicciones-, y la de la ley de orden pblico de la Repblica, dictada en julio de 1933 30.
b. El cdigo Bustillo. Aplicacin y reformas (18991905) 1. La aplicacin del cdigo Bustillo y los operadores jurdico-militares argentinos. Sostenido el cdigo en la opinin merced al prestigio de su autor 31, en un primer momento pareci concebirse la idea de que, al menos en lo inmediato, el rgimen penal militar argentino no sufrira mayores modificaciones. Sin embargo, esta expectativa no tard en disiparse. En efecto, mientras que los juristas militares contribuan a reglamentar los nuevos procedimientos aplicables 32, y que en el Congreso se insista en proveer a los
dem ant., pg. 76. En este orden de cosas, puede recordarse cmo, durante 1910, con motivo de llevarse a cabo una huelga, el gobierno francs lleg a militarizar el servicio de los ferro- carriles franceses. Cfr. lo dicho en Federacin de Colegios de Abogados de la Repblica Argentina, Cuarta Conferencia Nacional de Abogados. Tucumn, julio 1318 de 1936. Programa, antecedentes y versin taquigrfica, Buenos Aires, 1937, pgs. 114, 118 y 132; y en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1961, t. I, sesin de 18 de mayo de 1961, pg. 364 y ss.. 30 Manuel BALLB, Orden pblico y militarismo en la Espaa constitucional, cit., passim. 31 Respecto de este particular, vanse: palabras del senador Maci pronunciadas al presentar un proyecto de reformas al cdigo de justicia militar; Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1905, sesin de 19 de septiembre de 1905, pg. 910. Carta del coronel Pedro Toscano a Roque Senz Pea, fechada en Campo de Mayo el 8 de marzo de 1905; ANH, Fondo Roque Senz Pea, pieza XVII-488. Alfredo L.
28 29
211
PALACIOS, Justicia Militar Argentina, Buenos Aires, Talleres Grficos L. J. Rosso y Ca., 1914, pg. 85. 32 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. I, pg. 7.
212
EZEQUIEL ABSOLO
jueces castrenses de toda la dignidad e independencia posibles 33, la puesta en prctica del cdigo haca evidentes algunas de sus falencias, y daba lugar a que se adoptasen solucio- nes poco ortodoxas -tal, v.gr., el caso en el que, ante la falta de regulacin expresa del mrito de la prueba en el Cdigo de 1898, se recurri, por analoga, a lo dispuesto sobre el particular en el Cdigo de 1895 34-. Asimismo, al tiempo que se insista en introducir en la Argentina la disciplina razonada que exigen los inteligentes ejrcitos modernos 35, se afirmaba, enfticamente, que el derecho castrense argentino estaba formado por cdigos muy malos 36 , y que los consejos de guerra se equivocaban a menudo fatalmente 37. As las cosas, poco ms de dos aos despus de su entrada en vigencia, el entonces ministro de Guerra, coronel Pa- blo Riccheri, puso en conocimiento del Congreso que el Po- der Ejecutivo Nacional estaba considerando seriamente la posibilidad de modificar el cdigo de justicia militar, en el sentido de dar al superior mayor prestigio y mayores elementos para mantener y sostener la disciplina 38. Mientras tanto, casi contemporneamente, el diputado Domnguez critic las disposiciones del Cdigo de 1898, sealando, ante sus cole-
Palabras del diputado Morel en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1899, t. II, sesin de 1 de diciembre de 1899, pg. 489. 34 Dictamen del auditor general de Guerra y Marina, Ceferino Araujo, en el sumario instruido al coronel Benjamn Calvete y otros, acusados de conspiracin para la rebelin; Buenos Aires, 17 de diciembre de 1904. AGE, expediente 45.482. 35 J.H.R., Justicia militar. A propsito de un fallo; Revista del Club Militar, N 4 (agosto de 1900), pg. 380. 36 La expresin corresponde al diputado Argerich; Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1899, t. II, sesin de 1 de diciembre de 1899, pg. 490. 37 Recurso interpuesto ante el Excelentsimo Seor Presidente de la Repblica por el teniente coronel Eduardo Drago contra S.E. el seor ministro de la guerra y contra el consejo de guerra mixto para jefes y oficiales, Paran, Establecimiento Tipogrfico La Razn, 1901, pg. 68. 38 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1901, t. I, sesin de 5 de
33
213
junio de 1901, pg. 152.
214
EZEQUIEL ABSOLO
gas de la cmara, la deficiencia de las leyes militares [argentinas], cuyos resortes con facilidad y frecuencia se quiebran porque no tienen la resistencia para mantener y salvar en todos los momentos los principios de la disciplina 39. De este modo, y sobre todo a partir del dictado, el 6 de diciembre de 1901, de la ley 4031 -en virtud de la cual se impuso el servicio militar obligatorio-, luego de advertirse una falta ... de correspondencia entre la ley [penal militar] y el objeto de su legislacin 40, comenz a discutirse con mayor nfasis una posible modificacin al Cdigo de Justicia castrense. Adems, en cuanto a otros cambios acaecidos en la normativa relacionada con nuestro asunto, cabe consignar que, en 1902, la ley 4055, de reformas a la justicia federal, determin, respecto de la jurisdiccin castrense, dos cuestiones de importancia. Primero, que en los casos previstos por el artculo 14 de la ley 48 -vale decir, relativos al recurso extraordinario- los pronunciamientos de los tribunales militares seran apelables ante la Corte Suprema de Justicia; y, segundo, que dicho tribunal contara con atribuciones para resolver las cuestiones de competencia suscitadas entre los consejos de guerra y la jurisdiccin ordinaria. 2. La actividad de los tribunales federales. Con respecto a la actividad desplegada por los tribunales federales en asuntos relacionados con la penalidad militar, cabe sealar aqu que a partir de 1899 dicha labor estuvo orientada a precisar el alcance de algunos conceptos del nuevo cdigo de justicia militar, y a consolidar la competencia propia de los consejos de guerra frente a los tribunales ordinarios. En cuanto a lo dicho en primer trmino, es oportuno recordar aqu que, en pos de determinar cul deba ser la
39 40
Idem ant., ao 1902, t. I, sesin de 10 de septiembre de 1902, pgs. 986 y 988. Rodolfo RIVAROLA, La justicia militar y el caso del conscripto Enrquez;
215
Revista Argentina de Ciencias Polticas, t. V (1913), pg. 721.
216
EZEQUIEL ABSOLO
jurisdiccin competente, en autos Sargento Juan B. Trucco (1901) y Teniente Jos Joaqun valos (1904) la Corte Suprema dio gran importancia a la nocin de acto de servicio 41. Asimismo, respecto de esta preocupacin conceptual, cabe sealar que, en Carmen Soprano y otros, por robo (1901), el procurador general de la Nacin, Sabiniano Kier, aclar que cuando el Cdigo de Justicia Militar hablaba de tribunales ordinarios no se refera a los rganos jurisdiccionales provinciales, sino a los de la Nacin 42. Adems, en lo atinente a la consolidacin de la competencia castrense, cabe consignar la particular gravi- taci n del pronunciamient o recado in re Pasto r Echenique (1899), ya que, a partir de l, la Corte declar la inidoneidad del recurso de habeas corpus como mecanismo vlido para favorecer a un soldado conscripto acusado de cometer desercin 43. Asimismo, en autos Julin Arabehety (1902) los integrantes del mximo tribunal de los argentinos consideraron improcedente la apelacin de una sentencia del Consejo Supremo de Guerra y Marina por ante la Corte Suprema, en la medida en que consideraron, de acuerdo con el texto expreso de la ley, que las nicas facultades que le haban sido conferidas a sta respec-
Sentencia de 18 de abril de 1901 en autos Criminal contra Juan B. Trucco, sargento 2 del 1 er Batalln del 4 Regimiento de lnea, por muerte dada al soldado desertor del mismo batalln, Calixto Crdenas; sobre competencia; en Fallos, t. 90, pgs. 195 a 198. Sentencia de 21 de agosto de 1904 en la Contienda de competencia entre el juez de Salta y el Tribunal Militar de la Capital para entender en la causa criminal seguida contra el teniente Jos Joaqun valos por matanza de indios; en Fallos, t. 100, pgs. 233 a 252. 42 Dictamen de 12 de agosto de 1901; en Fallos, t. 91, pg. 252. 43 Sentencia de 26 de octubre de 1899; en Fallos, t. 82, pgs. 23 a 26. Tal fue la importancia de este pronunciamiento, que durante el curso del mismo ao 1899 el gobierno mand publicar un folleto titulado Sentencia de la Suprema Corte en los recursos de habeas corpus de los conscriptos lvarez y Echenique.
41
217
to de la jurisdiccin castrense, se limitaban a dirimir las cuestiones de competencia suscitadas entre los tribunales militares y los ordinarios, y a decidir en materia de recurso extraordinario 44. 3. La revolucin de 1905 y sus consecuencias en el mbito penal militar. Sabido es que, como consecuencia de los hechos revolucionarios de febrero de 1905, el da 7 de dicho mes el presidente Quintana dispuso que se erigiesen consejos de guerra especiales en varios puntos del pas 45. De resultas de esta decisin, muchos de los defensores intervinientes en los procesos -que de acuerdo con la normativa vigente podan ser civiles, rgimen que dio lugar a que, en la oportunidad, participasen de las actuaciones juristas de la talla de Eusebio Gmez, Rodolfo Rivarola y Roque Senz Pea 46- plantearon la inconstitucionalidad de los tribunales actuantes, como establecidos ex post facto 47. Al respecto, cabe recordar que en autos Alfrez Juan de Dios Nez el Con- sejo de Guerra Especial de la 5 regin militar -instalado en la ciudad de Mendozaconsider infundado el planteo interpuesto, y defendi la existencia de este tipo de tribunales, fundado en el argumento de su difusin universal entre las naciones civilizadas y en la necesidad de mantener la disciplina. Adems, recurriendo al auxilio brindado por la doc-
Sentencia de 12 de julio de 1902; en Fallos, t. 95, pgs. 315 y 316. Boletn Militar. Primera Parte, n 30, 7 de febrero de 1905, pg. 101. Mara Florencia Guzmn efecta una reconstruccin de los procesos castrenses substanciados en esta oportunidad en El juicio a los militares revolucionarios de 1905; Todo es Histo- ria, N 228 (abril de 1986), pgs. 31 a 40. 46 Cfr. el dictamen de 10 de abril de 1905 emitido por el procurador general de la Nacin, Julio Botet, en autos Mayor Esteban Garca y otros, por rebelin; en Fallos, t. 101, pg. 395. 47 Vase un ejemplo en Carlos M. URIEN, Defensa del capitn del batalln 3 de infantera de lnea Pedro S. Garca, acusado del delito de tentativa de rebelin, Buenos Aires, Imprenta de P. Gadola, 1905, pg. 36.
44 45
218
EZEQUIEL ABSOLO
trina de la Corte Suprema en el caso Espina (1893), y por la de su par norteamericana en Dynes contra Hoover, los vocales sostuvieron, en su decisorio, que los consejos de guerra especiales eran tribunales ante facto, en la medida en que su organizacin estaba preestablecida y que sus integrantes resultaban virtualmente predesignados 48. Empero, no pocos de los letrados actuantes quedaron insatisfechos con este tipo de pronunciamientos. As, como derivacin de los ya referidos reclamos de inconstitucionalidad interpuestos, muchas de las causas incoadas en sede castrense terminaron arribando ante los estrados de la Corte Supre- ma, y dieron motivo a interesantsimas reflexiones en torno a lo jurdico-castrense. De este modo, por ejemplo, en el curso de la defensa del coronel Pedro Toscano, el doctor Senz Pea redact un enjundioso escrito -que fue favorablemente acogido por juristas y por hombres de armas 49- en el que impugn acremente las restricciones al ejercicio de la defensa en juicio en sede militar, y en el que, adems, tach de inconstitucionales a los consejos de guerra especiales 50 . En cuanto a la postura de la Corte, cabe referir aqu que, ante el planteo de un imputado, el Superior Tribunal reiter, en autos Mayor Anbal Villamayor (1905), que escapaba a sus atribuciones constituirse en instancia de apelacin de lo resuel- to por los consejos de guerra, y sostuvo, adems, que tampoco poda dirimir cuestiones de competencia suscitadas entre
48 Sentencia de 12 de febrero de 1905. Boletn Militar. Primera Parte, N 40, 18 de febrero de 1905, pgs. 125 y ss.. 49 Carta del coronel Pedro Toscano a Roque Senz Pea; Campo de Mayo, 8 de marzo de 1905, cit. Rodolfo R IVAROLA, La justicia militar; Revista Argentina de Ciencias Polticas, t. VI (1913), pg. 80. Alfredo PALACIOS , Justicia Militar Argentina, cit., pgs. 86 y 87. 50 Roque SENZ PEA, Defensa del coronel Toscano y del teniente coronel Olmos; en Escritos y discursos (compilados por el Dr. Ricardo Olivera), t. III, Buenos Aires, Casa Jacobo Peuser, 1935, pgs. 228 a 261.
219
tribunales castrenses 51. Asimismo, digamos que, al margen de causas como Esteban Garca y otros -en el curso de la cual la Corte Suprema entendi que no representaba bice constitucional alguno que en sede militar los procesos slo contasen con una instancia 52-, Eduardo Villanueva 53 o Ca- pitn Pedro Zeballos y otros 54 -todas de 1905-, los argumentos ms trascendentes diseados por el mximo tribunal de los argentinos con motivo de estos procesos se desplegaron in re Teniente Pedro A. Quiroga (1905). As las cosas, con el objeto de refutar la impugnacin trabada por el actor contra un consejo de guerra especial, la Corte Suprema de Justicia, previo remontarse a los precedentes nacionales y norteamericanos en la materia, reconoci, en el curso de los autos citados, la constitucionalidad del cdigo de justicia militar de 1898 y la independencia de la jurisdiccin castrense, y dijo que las leyes militares eran reflejo de una necesidad social admitida universalmente por los pueblos civilizados 55. Pero esto no fue todo respecto a la gravitacin de los su- cesos de 1905 en el mbito de lo jurdicocastrense. En efec- to, ms all de los procesos judiciales referidos, la crisis revolucionaria de 1905 tambin dio lugar a que el cdigo de justicia militar sufriese una reforma. De este modo, integrando una propuesta ms amplia de cambios a la ley orgnica militar, el 31 de mayo de 1905 el titular del Poder Ejecutivo elev al Congreso un proyecto que, redactado por Jos Mara Bustillo, modificaba el Cdigo a tenor tanto de las dificultades observadas en su aplicacin desde 1898, como de la ex-
Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 24 de febrero de 1905 -de acuerdo con los fundamentos sentados por el procurador general de la Nacin, Julio Botet-; en Fallos, t. 101, pgs. 160 a 164. 52 Sentencia de 25 de abril de 1905; en Fallos, t. 101, pgs. 393 a 398. 53 Sentencia de 25 de abril de 1905; en Fallos, 101, pgs. 389 a 393.
51
220
54
EZEQUIEL ABSOLO
Sentencia de 27 de abril de 1905; en Fallos, t. 101, pgs. 401 a 407. 55 Sentencia de 5 de abril de 1905; en Fallos, t. 101, pgs. 354 a 367.
221
periencia obtenida con motivo de la substanciacin de los juicios incoados a los militares revolucionarios 56. As las cosas, a mediados de julio la Comisin de Guerra de la Cmara de Diputados, previa consulta a los vocales letrados del Conse- jo Supremo de Guerra y Marina y a otros especialistas 57, se expidi favorablemente 58. Un mes ms tarde, su despacho fue discutido por la Cmara en pleno. Contestes los diputados en la urgencia de la reforma 59, en el curso del debate correspondiente se produjeron, empero, algunas discrepancias. Respecto del particular, cabe sealar que Julio Argentino Roca (h.) se opuso a que los delitos de sublevacin y seduccin de fuerzas militares organizadas fuese penado -como lo estableca originalmente el proyecto- con la muerte, postura que llev, en definitiva, a que se substituyese dicha pena por la de presidio por tiempo indeterminado 60. Al margen de esta modificacin, aprobado el grueso de las reformas por la Cmara baja, el Senado -que slo introdujo un ligero cambio- hizo lo propio un mes despus. Fi- nalmente, el proyecto se convirti en la ley 4.708 61. De resultas de sta, se incorporaron al cdigo de justicia militar una serie de importantes cambios. Entre los ms destacados, cabe consignar que se ampliaron las facultades pre-
Jos Mara BUSTILLO, Razones que informan las reformas al cdigo de justicia militar. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1905, t. I, sesin de 31 de mayo de 1905, pgs. 441 a 448. 57 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1905, t. II, sesin de 23 de agosto de 1905, pg. 417. 58 Idem ant., ao 1905, t. I, sesin de 14 de julio de 1905, pg. 945. 59 Palabras del diputado Domnguez en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1905, t. I, sesin de 31 de mayo de 1905, pg. 377. Palabras del diputado Demara, en dem., ao 1905, t. II, sesin de 23 de agosto de 1905, pg. 418. 60 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1905, t. II, sesin de 23 de agosto de 1905, pgs. 418 a 420. 61 dem ant., sesin de 21 de septiembre de 1905, pgs. 1159 y 1160.
56
222
EZEQUIEL ABSOLO
sidenciales en materia jurdico-castrense, al autorizarse al titular del Ejecutivo a establecer tribunales especiales durante pocas de paz, en aquellos casos en los que fuese necesaria la represin inmediata de un delito para mantener la moral, la disciplina y el espritu militar; y tambin cuando se tratase de delitos graves, como traicin, sublevacin, motn, saqueos, vas de hecho contra superiores, ataque a guardia y asesinato de centinela 62. Adems, pretendiendo subordinar al personal de los tribunales castrenses a la autoridad del comando, se elimin la clusula que otorgaba el carcter de jefe del ministerio fiscal al fiscal general de Guerra y Marina 63; se impidi que los vocales de los consejos de guerra pudiesen votar en disidencia 64; y se adjudic la direccin de ciertos actos procesales al presidente de los consejos de guerra, en desmedro de las atribuciones con las que, hasta ese entonces, contaban los tribunales en pleno 65. En cuanto al ejercicio de la defensa, se lo limit, poniendo fin a la posibilidad de que participasen letrados civiles en los estrados militares 66 -bajo el argumento de los perjuicios que ocasionaba su participacin en los procesos castrenses, por su desconocimiento de la materia y por su tendencia a perturbar el normal desarrollo de las actuaciones 67-; y, respecto del procedimiento de tiempo de guerra, se redujo drsticamente -al perentorio trmino de una hora- el plazo para interponer recursos 68. En lo atinente a la penalidad en general, se modific el rgimen de la obediencia debida, despenalizndose la
Artculos 53 y 497 del cdigo reformado por ley 4708. Supresin del artculo 62 del Cdigo de 1898. 64 Modificacin del artculo 409 del Cdigo de 1898. 65 V.gr., modificacin del artculo 502 del Cdigo de 1898. 66 Reforma del artculo 106 y supresin del artculo 108 del Cdigo de 1898. 67 Jos Mara BUSTILLO, Razones que informan las reformas al Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. 444. 68 Modificacin del artculo 508 del Cdigo de 1898.
62 63
223
figura del subordinado que hubiese cometido una orden que, a juicio del tribunal, tuviese, como nico objeto posible, la comisin de un delito 69; se incorpor entre las figuras no atenuables la de la insubordinacin a mano armada 70; y se ampliaron los plazos para la extincin de las acciones penales y para computar la prescripcin 71. Asimismo, en materia de delitos en particular, se hizo de la rebelin castrense un delito verdaderamente militar 72, llegndose a incorporar todo un captulo nuevo al ttulo I, seccin I, libro II, tratado III del cdigo, para regular esta cuestin 73 . Adems, se modific profundamente todo lo relativo a la desercin 74; y, receptando la experiencia adquirida con el caso del naufragio de La Rosales, se convirti en delito la avera de buque causada por imprudencia 75. Concluyendo con este apartado, cabe referir, tambin, que la puesta en vigencia de las reformas -que se publicaron en el Boletn Militar de 5 de octubre de 1905 76- dio lugar a que el presidente Quintana convocase al codificador y fiscal general de Guerra y Marina, Jos Mara Bustillo, para que redactase un nuevo reglamento disciplinario 77. Asimismo, reconociendo la magnitud de las reformas sufridas por el Cdigo de Justicia Militar y por otras introducidas al Cdigo Penal ordinario, y atendiendo a la vigencia del principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna en el mbito jurdico militar, el Poder Ejecutivo Nacional orden, por decre-
Modificacin del artculo 519 del Cdigo de 1898. Modificacin del artculo 523. 71 Modificaciones al artculo 606 y al 619. 72 Palabras del senador Maci en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1905, sesin de 19 de septiembre de 1905, pg. 910. 73 Artculos 617 a 625 del Cdigo reformado por ley 4708. 74 Artculos 704 a 719 del Cdigo reformado por ley 4708. 75 Artculo 758 del Cdigo reformado por ley 4708. 76 Boletn Militar. Segunda Parte, N 34, 5 de octubre de 1905, pg. 99.
69 70
224
77
EZEQUIEL ABSOLO
Boletn Militar. Primera Parte, N 210, 27 y 28 de septiembre de 1905, pg. 569.
225
to de 20 de noviembre de 1905, la revisin de las sentencias dictadas por los tribunales castrenses con anterioridad a las citadas reformas 78.
c. Realidades y propuestas: de las reformas al Cdigo a los debates suscitados durante la segunda dcada del siglo XX (1906-1919) 1. La aplicacin de las reformas. En tanto que, como consecuencia de la revolucin de 1905, cobraron vida en el Congreso algunas crticas respecto de la situacin de la disciplina imperante en las Fuerzas Armadas 79, y, desde sectores que simpatizaban con los rebeldes, se afirm que los consejos de guerra actuaban aplicando un rigorismo feudal 80, a partir de la implementacin de las reformas al cdigo las autoridades del Ministerio de Guerra desplegaron una in- gente labor, tendiente a aclarar el sentido de varios de sus artculos. De este modo, se interpret que la insercin de la segunda parte del artculo 533 en el nuevo artculo 521 obe- deca a un evidente error que resalta[ba] de la simple lectura del artculo 81; se resolvi que las declaraciones presta- das ante el oficial preventor slo deban ser consideradas como meros antecedentes ilustrativos y sin fuerza suficiente 82; se
78 Puede consultarse el decreto mencionado en Boletn Militar, 1 parte, N 250, de 20 de noviembre de 1905. 79 Cfr. las palabras del diputado OFarrell durante las sesiones del 11 de junio de 1906. En Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1906, t. I, pg. 243. 80 Nota de los delegados de los Centros Pro-Amnista, dirigida a la Cmara de Diputados; Buenos Aires, 1 de julio de 1907. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1907, t. I, sesin de 3 de julio de 1907, pg. 423. 81 Resolucin del Ministerio de Guerra de 29 de agosto de 1906. Justicia Militar. Disposiciones reglamentarias (dictadas por el Ministerio de Guerra). Publicacin oficial, Buenos Aires, Talleres Grficos del Arsenal Principal de Guerra, pg. 96. 82 Resolucin del Ministerio de Guerra de 10 de septiembre de 1906. Justicia Militar..., cit., pg. 66.
226
EZEQUIEL ABSOLO
reglament la publicacin de edictos prevista en el artculo 171 del Cdigo 83; se precis cul deba ser la situacin de los individuos de tropa desertores que se presentasen voluntariamente, o que fuesen aprehendidos, ante la ausencia de una disposicin del Cdigo de Justicia Militar 84; se dictaron normas de procedimiento para la actuacin de los fiscales militares, imponindoles la obligacin de promover recurso toda vez que la sentencia del consejo de guerra actuante no estuviese de acuerdo con la peticin fiscal, con la calificacin de los hechos o con la naturaleza de la pena 85; y se regul la forma de reemplazar al auditor general en caso de impedimento accidental 86. Asimismo, a partir de la aplicacin de las reformas al Cdigo de Justicia Militar, los tribunales castrenses tambin comenzaron a interpretar sus disposiciones, dando lugar a la formacin de una jurisprudencia especfica 87. As las cosas, cabe mencionar el surgimiento de la doctrina a partir de la cual la situacin de los asistentes de los militares se equipa- r a la de los domsticos en el orden civil, en cuanto se refiere a la confianza que necesariamente deben depositar en ellos los jefes u oficiales que los tienen a su servicio 88, y de aquella segn la cual se consideraba que un delito haba sido cometido en acto de servicio en la medida en que existiese una relacin inmediata entre la infraccin y los deberes de or-
83 Resolucin del Ministerio de Guerra de 28 de febrero de 1907. Justicia Militar..., cit., pg. 55. 84 Resolucin del Ministerio de Guerra de 20 de septiembre de 1907. Justicia Militar..., cit., pg. 50. 85 Resolucin del Ministerio de Guerra de 5 de noviembre de 1907. Justicia Militar..., cit., pg. 24. 86 Resolucin del Ministerio de Guerra de 6 de octubre de 1911. Justicia Militar..., cit., pg. 15.

87
227
2
Vase, v.gr., Boletn Militar. Primera Parte, N 165, 30 de julio de 1907, pg. 621. 88 Boletn Militar. Primera Parte, N 234, 21 de octubre de 1907, pg. 875.
228
EZEQUIEL ABSOLO
den especial impuestos al militar por su situacin en el Ejrcito o Armada 89 . 2. Nuevas pretensiones reformistas. Lejos de ahogar las pretensiones de cambio en materia jurdicomilitar, la ley 4708 slo signific un breve parntesis en ellas, en tanto que quienes deseaban potenciar la actividad de las Fuerzas Ar- madas reclamaban mayores atribuciones disciplinarias al comando, y que quienes se les oponan seguan insistiendo en incrementar las garantas de los procesados en sede castrense, fundados, entre otros motivos, en la experiencia del ya mencionado caso Dreyfus 90. De este modo, durante el mismo proceso que condujo a la sancin de la ley 4.708, el ministro de Guerra, general Godoy, no opuso reparos a la propuesta del diputado Argerich, tendiente a constituir una comisin especial, en el seno de la Cmara de Diputados, encargada de hacer una nueva depuracin al Cdigo de Justicia Militar 91. Asimismo, en agosto de 1906 los diputados Manuel Campos, M. Ruiz Daz, Mariano Demara (h.) y Martn Hernndez presentaron a la consideracin del Congreso un proyecto -que finalmente no prospe- r- para modificar la redaccin del artculo 118, inciso 1, del Cdigo de Justicia Militar 92. Por otra parte, durante el curso de 1907 el Consejo Supremo de Guerra y Marina provey de argumentos a quienes deseaban imprimir cambios en la ma-
89 Sentencia dictada por el Consejo de Guerra Permanente de Crdoba en autos Pedro Leyes; 13 de junio de 1906. AGE, expediente 45.469. 90 Hay referencias al caso Dreyfus en: Eduardo DRAGO, Recurso interpuesto..., cit., pg. 58. Informe de la Comisin Reformadora del Cdigo de Justicia Militar; reproducido en Alfredo L. PALACIOS, Justicia Militar Argentina, cit.,
229
pg. XXVI. Partici- pacin de Antonio de Tomaso en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 431. 91 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1905, t. II, sesin de 23 de agosto de 1905, pg. 423. 92 dem ant., ao 1906, t. I, sesin de 3 de agosto de 1906, pgs. 579 y 578.
230
EZEQUIEL ABSOLO
teria, al recomendar la supresin de las restricciones que pesaban sobre la defensa de los procesados 93, y al sostener que el art. 778 del cdigo vigente adoleca de notorias deficiencias, como que no distingua circunstancias diferentes para graduar la responsabilidad de los imputados en el caso de exenciones al delito de abuso de autoridad 94. Empero, no acabaron con esto las renovadas inquietudes reformistas. En efecto, ya hacia 1908 los mandos reclamaron otra reforma al Cdigo, que ampliase sus facultades disciplinarias, mientras que en 1909 el ministro Aguirre pens en consolidar la administracin de justicia militar, estableciendo un cuerpo permanente de expertos 95. As las cosas, poco despus, bajo la presidencia de Roque Senz Pea, desde el mbito del Ministerio de Guerra comenz a elaborarse un proyecto de modificaciones al Cdigo, decisin que el titular de la cartera, general Gregorio Vlez, dio a conocer al Congreso en 1912 96. Por otra parte, durante ese mismo ao, el diputado sanjuanino Carlos Conforti propuso reemplazar el artculo 106 del Cdigo de Justicia Militar vigente por otro, que permitiese nombrar como defensor a cualquier persona civil o militar que se hallase en el distrito del consejo de guerra, y que admitiese
93 Rafael M. AGUIRRE, Fundamentos del voto del vocal de la comisin reformadora del cdigo de justicia militar, cit., pg. 421. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 421. 94 Boletn Militar. Primera Parte, N 212, 25 de septiembre de 1907, pg. 796. Cabe sealar, respecto del citado artculo del cdigo de justicia militar, que aos despus, durante el curso de una defensa, se elogi el dispositivo previsto en el mismo, como una forma de sustentar a toda costa el principio de autoridad. Vase la Defensa presentada al Consejo de Guerra Mixto para Jefes y Oficiales, por el Mayor Csar L. Moura, en la causa instruida al Mayor Alberto Marradas, por abuso de autoridad, Buenos Aires, Talleres Grficos y Casa Editorial J. Perrotti, 1919, pg. 10. 95 Luis R. QUIQUISOLA, Contribucin al estudio del Cdigo de Justicia Militar de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1919, pg. 5. 96 Memoria del Ministerio de Guerra, aos 1911-1912, pg. 13.
231
que los encargados de ejercer la defensa pudiesen patrocinar, simultneamente, a varios procesados 97. 3. La crtica al derecho vigente y una propuesta superadora. Finalmente, como derivacin de un sonado proceso por insubordinacin substanciado a un soldado de apellido Enrquez, en 1913 se produjo la eclosin del reformismo. Cabe recordar, adems, que, contemporneamente, Horacio Dobranich -un joven jurista que luego accedi a la magistratura, y que alcanz cierto renombre gracias a sus propuestas en derecho militar, pese a que un experto en la materia lo consider poco versado en dichos asuntos 98- recomendaba aceptar la actuacin de abogados civiles en sede militar 99, y, adems, atribuir a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin facultades suficientes como para resolver las cuestiones de competencia suscitadas entre distintos tribunales castrenses, y para asesorar a los ministros de guerra y marina en lo relativo a la ejecucin de la justicia militar 100. As las cosas, en esta ocasin el impulso reformista parti de la Cmara de Diputados, como corolario de una interpelacin parlamentaria suscitada a raz del ya citado caso Enrquez 101. De este modo, luego de algunos debates, y como consecuencia de una iniciativa del socialista Alfredo Palacios -cuyo partido, siguiendo, evidentemente, criterios de allende las fronteras del pas, propiciaba, en su programa
97 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1912, t. I, sesin de 1 de julio de 1912, pgs. 510 y 511. 98 Lucio Eduardo RACEDO, ob. cit., pg. 121. 99 Horacio H. DOBRANICH, Justicia militar; Revista Argentina de Ciencias Pol- ticas, t. VI (1913), pg. 299 y 301. 100 Horacio H. DOBRANICH, Justicia militar argentina, Buenos Aires, Librera J. Bonnati (hijo), 1913, pg. 114.
232
101
EZEQUIEL ABSOLO
Rodolfo RIVAROLA, La justicia militar y el caso del conscripto Enrquez, cit. Alfredo L. PALACIOS, Justicia Militar Argentina, cit., pg. 94.
233
mnimo, la supresin de los tribunales militares 102-, una comisin integrada por ste, por el conservador Manuel Gonnet y por el radical Vicente Gallo, comenz a elaborar un proyecto de cdigo para reemplazar al que se hallaba vigente desde 1898. Respecto del particular, cabe consignar que, en esencia, los objetivos fijados por los integrantes de la referida comisin para confeccionar el proyecto pasaron por encuadrar el cdigo de justicia militar en la Constitucin; establecer la inamovilidad de los funcionarios letrados de la justicia militar; propender a la formacin tcnica de los jueces de instruccin; permitir la defensa de los procesados por abogados civiles; instaurar el recurso de apelacin; mejorar la regulacin en materia de eximentes, atenuantes y agravantes; y, en materia de figuras penales, moderar el castigo aplicable a la insubordinacin, de acuerdo con la jerarqua del superior afectado 103. As las cosas, aplicando un criterio experimen- tal -merced al cual pensaban disear el minimum de reformas necesarias para compatibilizar la administracin de justicia castrense con la disciplina y la obediencia militares 104-, los integrantes de la comisin recurrieron al auxilio de un estudio elaborado por los integrantes del Consejo Supremo de Guerra y Marina, y al de un memorial escrito por el auditor general, Carlos Risso Domnguez. Asimismo, consultaron al general Rafael Aguirre, al almirante Atilio Barilari y a los doctores Luis Mara Campos Urquiza y Domingo Morn -todos miembros del Consejo Supremo-; a los auditores Miguel Can, Benito Carrasco y Tefilo Gatica 105; a los generales
Adolfo POSADA, La Repblica Argentina. Impresiones y comentarios, Buenos Aires, Hyspamrica, 1986, pg. 245. Vase, en el mismo sentido, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1926, t. VI, sesin de 26 de agosto de 1926, pg. 516. 103 Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., passim. 104 Informe de la Comisin Reformadora del Cdigo de Justicia Militar; en Alfredo L. PALACIOS, Justicia Militar Argentina, cit., pgs. XII y XVIII. 105 En Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 29 de septiembre de 1917, pg. 471 y ss., se reproduce parcialmente un informe -que redactara Gatica en abril de 1913- proponiendo algunas modificaciones al Cdigo.
102
234
EZEQUIEL ABSOLO
Jos Flix Uriburu, Rosendo Fraga y Pablo Riccheri; a los abogados Jos Luis Murature, Rodolfo Rivarola, Carlos Melo y Horacio Dobranich; y a los ministros del ramo 106. Por su parte, el codificador Bustillo se neg a colaborar con ellos, luego de advertir que la comisin pensaba desvirtuar en absoluto la filosofa del Cdigo vigente 107. Cabe sealar, asimismo, que al tiempo que la comisin elaboraba lo que luego sera el proyecto de Cdigo de Justi- cia Militar de 1913, la opinin pblica mantuvo el inters por la penalidad castrense. Al respecto, es oportuno recordar los fundamentos de una solicitud de interpelacin al ministro de guerra presentada por el diputado Vicente Ga- llo, en agosto de 1913 108, y los trminos del proyecto de ley de requisiciones militares redactado por Jos Flix Uriburu, en el cual, entre otras cosas, se prevea que, en tiempo de Guerra, aquellos civiles que dejasen de prestar los servicios para los que fuesen requeridos por las autoridades militares, quedaran sometidos a la jurisdiccin castrense 109. 4. El proyecto de 1913. En cuanto al contenido del proyecto redactado por la comisin parlamentaria -que fue elevado a la consideracin de la Cmara de Diputados el 29 de diciembre de 1913-, cabe consignar que sus innovaciones se referan tanto a la organizacin de la justicia militar, como al procedimiento y a la penalidad. Con respecto al primer tpico, el proyecto estableca, categricamente, que las fa-
106 Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., pgs. 84 y 85. Rafael M. AGUIRRE, Fundamentos del voto del vocal de la comisin reformadora del cdigo de justicia militar, cit., pg. 422. 107 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados (publicacin hecha sobre la base de artculos insertados en los nmeros 15.223 a 15.226 de La Nacin), Buenos Aires, 1914, pg. 11.

108
235
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1913, t. II, sesin de 6 de agosto de 1913, pg. 794. 109 dem ant., t. III, sesin de 29 de septiembre de 1913, pg. 621.
236
EZEQUIEL ABSOLO
cultades judiciales de los integrantes de la justicia militar seran ejercidas de propia autoridad 110 ; dispona la inamovilidad de los vocales letrados del Consejo Supremo de Guerra y Marina -salvo remocin en virtud de acusacin del fiscal general, o, en su defecto del auditor general, aprobada por el voto de las dos terceras partes de los miembros del referido Consejo- 111; y prevea la incorporacin de consejeros abogados -de presencia obligatoria- en todos los tribunales militares 112. Asimismo, determinaba que todos los auditores fuesen designados por el presidente de la Nacin 113; que todos los jueces instructores contasen con diploma de abogado, o en su defecto, siguiesen un curso de derecho militar reglamentado por el Ejecutivo 114; y que los letrados civiles pudiesen actuar en sede castrense como defensores 115. Respecto al procedimiento, regulaba con mayor detalle todo lo relativo a los testigos y al valor de su testimonio; in- corporaba el recurso de apelacin; y ampliaba considerablemente el de revisin 116. En cuanto a la penalidad en general, el proyecto conte- na disposiciones relativas a la exencin de penas militares para los reclutas y los soldados recin alistados, determinando que stos slo seran pasibles de las correcciones compatibles con su grado de instruccin 117 Adems, dispona que la condicin de conscripto constituyese un elemento a tener en cuenta para moderar las penas aplicables 118. Asimismo,
110 111 112 113 114 115 116 117 118
Artculo 7 del proyecto de 1913. Artculos 6 y 16 del proyecto de 1913. Artculos 25, 26 y 33 del proyecto de 1913. Artculo 69 del proyecto de 1913. Artculo 98 del proyecto de 1913. Artculos 109 y 113 del proyecto de 1913. Artculos 438 a 452 del proyecto de 1913. Artculo 524 del proyecto de 1913. Artculo 525 del proyecto de 1913.
237
modificado ampliamente todo lo relativo a eximentes, atenuantes y agravantes -v.gr., se tuvo en cuenta la reincidencia a los efectos de aumentar el monto de las penas 119-, estableca, expresamente, el reenvo del derecho militar a las prescripciones del cdigo penal ordinario, siempre que stas no se opusiesen a las clusulas del ordenamiento castrense 120. Respecto a las figuras penales en particular, el proyecto modificaba la tipificacin de algunas formas de desobediencia, y consideraba que la insubordinacin slo sera castigada con pena de muerte en el caso de haber sido cometida durante tiempo de guerra y en ejercicio de actos propios del servicio 121. Asimismo, atendiendo a la experiencia del caso Enrquez, estableca que si un inferior, por el hecho de que un superior le haya tratado de manera no autorizada por los reglamentos, o por haber sido vctima de un abuso de autoridad, cometiese insubordinacin, no se le aplicara al reo ms que el mnimo de la pena correspondiente 122. En cuanto a la figura de la cobarda en combate, limitaba la aplicacin de la pena de muerte al caso en que el delincuente fuese capturado antes de terminado el estado de guerra en el curso del cual se hubiera producido la infraccin 123. Adems, entre otras innovaciones, el proyecto se manifestaba a favor de la inimputabilidad de los jefes u oficiales prisioneros que aceptasen la libertad bajo palabra de no hacer armas, cuando hubiesen sido capturados por un enemigo rebelde o sedicioso 124; aumentaba a cuatro das el plazo de inasistencia considerado necesario para configurar el abandono de destino por parte de jefes y de oficiales, y agregaba, en este caso, como
119 120 121
Artculo 528 del proyecto de 1913. Artculo 532 del proyecto de 1913. Artculo 660, inc. 1 del proyecto de 1913.
238
122 123 124
EZEQUIEL ABSOLO
Artculo 663 del proyecto de 1913. Artculo 672 del proyecto de 1913. Artculo 683, inc. 1 del proyecto de 1913.
239
motivo de eximicin de pena, la alegacin de causa justificada 125; y dispona que, para considerar perfeccionada la desercin con disfraz u ocultamiento, deba exigirse la comprobacin, en el nimo del actor, de la intencin de salir del pas 126. Adems de lo dicho, el proyecto defina como acto de servicio a todo aquel que fuese inherente a la ejecucin de una orden o al cumplimiento de una funcin del deber militar; y consideraba, adems, que un hecho haba sido cometido de- lante de la tropa, cuando se cometiese en presencia de ms de cinco individuos militares y se realizase en sitios sujetos a la autoridad militar 127. Cerrado el anlisis del proyecto de 1913, cabe sealar, por ltimo, que a pesar de la expectativa generada entre los contemporneos, aqul no slo no fue sometido a la consideracin de la Cmara en mayo de 1914 -tal como aspiraban sus autores 128-, sino que su versin original nunca lleg a ser objeto de discusin parlamentaria alguna. 5. El derecho penal militar argentino, con posterioridad a la presentacin del proyecto de 1913. Una vez presentado en la Cmara baja, el proyecto Gonnet-Gallo-Pa- lacios dio lugar a la aparicin de comentarios y de opiniones diversos. De este modo, mientras que sus simpatizantes -entre los que se encontraban los miembros del Consejo Supre- mo- lo defendieron pblicamente 129 , sus principales contradictores -fundamentalmente, Guillermo Teobaldi y Jos Mara Bustillo- le reprocharon su criterio civilista, e insis-
Artculo 697 del proyecto de 1913. Artculo 728 del proyecto de 1913. 127 Artculos 751 y 752 del proyecto de 1913. 128 Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., pg. 83.
125 126
240
129
EZEQUIEL ABSOLO
Vase La Nacin de 23 y 24 de junio de 1914.
241
tieron en afirmar que su aplicacin reportara un dao irreparable para las instituciones armadas 130. En particular, en el curso de un trabajo elogiado por e l cod i fi cad o r Bu sti l l o 1 3 1 , e l ex au di to r Gui l le rm o Teobaldi -luego de dejar sentado su criterio, segn el cual la justicia militar deba ser considerada como una funcin de mando- manifest que si bien era cierto que la reforma propuesta haba llenado algunas aspiraciones legtimas, sin embargo alteraba las bases constitutivas de lo jurdico-castrense. Adems, tach al proyecto de contradictorio, en la medida en que, por ejemplo, dejaba intactas las facultades del comando para iniciar las actuaciones de la justicia militar 132. En lo que respecta al pensamiento de Bustillo, cabe consignar que a lo largo de una serie de artculos -que luego agru- p bajo la forma de un opsculo-, el veterano codificador sostuvo que las novedades del proyecto de 1913 produciran muy serias perturbaciones en caso de aplicarse, en la medida en que no respondan a ninguna necesidad sentida, y resultaban incongruentes o pueriles, cuando no de todo punto inconvenientes, impracticables y repugnantes a los principios militares 133. Especialmente, dos eran las reformas que, segn el codificador, heran de una manera fundamental el plan del Cdigo: la atribucin al Consejo Supremo de Guerra y Marina de facultades disciplinarias respecto de todo el personal de justicia militar; y el reemplazo del jurado por un sistema de doble instancia, con apelacin incluida 134. Ade- ms, Bustillo rechaz la propuesta de incluir defensores le-
130 Guillermo TEOBALDI, Cdigo de Justicia Militar, Crdoba, Establecimiento Grfico Los Principios, 1914, pg. 3. 131 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 72. 132 Guillermo TEOBALDI, ob. cit., passim.
242
133
EZEQUIEL ABSOLO
Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pgs. 12 y 20. 134 dem ant., pgs. 34 y 35.
243
trados 135; la modificacin de la figura de la insubordinacin agravada 136; la confusin suscitada con un equvoco concepto de acto de servicio 137; y la atenuacin de la penas aplicables a los conscriptos, medida a la que calific, sin ambages, de odioso privilegio 138. Por su parte, desde una perspectiva moderadamente favorable al proyecto, Francisco Albarracn critic, empero, algunos de sus aspectos -v.gr., la limitacin que impeda presentar a ms de cinco testigos, o la benignidad penal para con los conscriptos- y sostuvo la necesidad de incorporar a aqul algunos tpicos, como el carcter letrado de los fiscales 139. As, pues, resulta indudable que la presentacin del proyecto de 1913 suscit una spera polmica entre los especialistas, disputa cuyos principales argumentos se condensaron en dos posiciones antagnicas. Al respecto, puede decirse que una de ellas consista en una aguda crtica a los aparentes excesos de un ordenamiento penal castrense al que se consideraba opuesto a la Constitucin 140, tendencia que logr cierta resonancia tanto en el seno del Congreso como en la prensa peridica. As las cosas, el criterio recordado mereci la adhesin de diversos autores, entre los cuales cabe contar, junto al ya recordado Palacios, a Rodolfo Rivarola, a Horacio Dobranich y a Roque Senz Pea, por no citar sino algunos
Idem ant., pg. 47. Idem ant., pg. 50. 137 Idem ant., pg. 52. 138 Idem ant., pg. 70. 139 Francisco L. ALBARRACN, La justicia militar en la Repblica Argentina (original mecanografiado), Buenos Aires, 1914, pgs. 25, 27 y 30. 140 Vase lo dicho por el diputado Araya en el seno de la Cmara, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1913, sesin de 6 de agosto, pg. 803. Cabe aclarar que estas consideraciones ya fueron destacadas por Carlos S. A. SEGRETTI en La diputacin nacional de Jos Flix Uriburu; en el volumen colectivo titulado
135 136
244
EZEQUIEL ABSOLO
Enrique M. Barba. In memoriam. Estudios de historia, Buenos Aires, 1994, pg. 460.
245
de ellos 141. La otra postura, en cambio, insista en defender la excepcionalidad del derecho penal militar, atento a que este particularsimo orden represivo tena por objeto asegurar el cumplimiento de los deberes castrenses, antes que garantizar los derechos propios de los hombres de armas. Esta ltima opinin, digamos para finalizar con el presente apartado, mereca el cerrado aplauso de buena parte de los jefes militares y, como ya hemos podido precisar, cont, en la figura del codificador, con su ms caracterizado expositor 142. 6. El proyecto de 1914 y otros cambios acaecidos en el mbito jurdico militar. Al margen de las reacciones suscitadas por el proyecto de 1913, el mundo jurdico castrense de la poca tambin acus otro tipo de novedades, como el proyecto de cdigo de 1914 y la instauracin de la jurisdiccin de honor. En efecto, a comienzos de 1914, a poco de haber sido presentada la propuesta de Gonnet, Gallo y Palacios, y fundado en el argumento de que el cdigo castrense deba ser puesto a tono con ... las exigencias de la organizacin [militar] actual... y ... con el carcter y la educacin del nuevo personal que el servicio obligatorio llama anualmente a filas, el Poder Ejecutivo Nacional retom la iniciativa en materia jurdico castrense, presentando un proyecto propio, con el que propona modificar el ordenamiento vigente en aquellos aspectos cuya aplicacin haba ofrecido
141 Roque SENZ PEA, Defensa del coronel Toscano y del teniente coronel Olmos, cit., pg. 228 y ss.. Rodolfo RIVAROLA, La justicia militar y el caso del conscripto Enrquez, cit., pg. 720 y ss.. Horacio DOBRANICH, Justicia Militar, cit., pg. 298 y ss.. Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit.. 142 Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Discurso pronunciado en nombre del Cen- tro Naval en el sepelio del doctor Bustillo; En memoria del Dr. Jos Mara Bustillo. Autor del Cdigo de Justicia Militar y reglamentos de disciplina, Buenos Aires, Crculo Militar, 1932, pg. 15. En el mismo sentido, vase tambin el discurso de Rodrigo AMORRORTU, publicado en el volumen citado con anterioridad, particularmente la pg. 26.
246
EZEQUIEL ABSOLO
alguna dificultad o inconveniencia notoria 143. As las cosas, buena parte de las modificaciones recomendadas fueron de ndole formal, y, entre las que no lo eran, no pocas se inspiraron en el proyecto de la comisin parlamentaria de 1913 144. Sin embargo, esta ltima referencia no debe conducirnos a engao: la filosofa del proyecto de 1914 era substancialmente distinta a la del de 1913, ya que si bien aqul receptaba algunos mecanismos como el de la inimputabilidad de los reclutas, no haca caso de la defensa letrada y atacaba despiadadamente la autonoma del Consejo Supremo de Guerra y Marina. En lo atinente al detalle de las principales novedades incorporadas al proyecto de 1914, cabe mencionar las siguientes: transformacin del Consejo Supremo en un Consejo Su- perior de Guerra y Marina -denominacin que suprima toda idea de superintendencia de este organismo sobre el resto de los tribunales castrenses- del que no formara parte ningn vocal letrado 145 ; incorporacin de un rgimen de inimputabilidad para los reclutas recin ingresados a filas, hasta tanto no se les hiciese conocer la penalidad castrense en vigencia 146; admisin de atenuantes para aquella desercin que no fuese cometida frente al enemigo 147; ponderacin, como agravante, de la reincidencia; supresin de algunos castigos, como el plantn, la cofa o la prohibicin de raciones espirituosas 148; extincin de la accin penal por faltas disciplinarias, en el caso de producirse la baja del mili-
143 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1914, sesin de 29 de mayo, pg. 505. 144 Segn el diputado Gallo, de las 121 disposiciones que agrupaba el proyecto de 1914, 72 eran copia textual del proyecto de la comisin, hasta con errores de imprenta. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 428. 145 Artculos 9 y 11 del proyecto de reformas al Cdigo de 1914. 146 Artculo nuevo -insertado antes del 508- del proyecto de reformas al Cdigo de 1914.
247
Artculo 511 del proyecto de reformas al Cdigo de 1914. 148 Artculo 537 del proyecto de reformas al Cdigo de 1914.
147
248
EZEQUIEL ABSOLO
tar 149; atenuacin del delito de insubordinacin, cuando el inferior hubiese sido objeto, previamente, de malos tratos o de abusos 150; eximicin de pena al oficial que aceptase su libertad de enemigo rebelde o sedicioso, bajo palabra de no hacer armas contra l 151; y, finalmente, redaccin de una definicin del concepto de tropa formada que abarcaba todo grupo de militares reunido para el desempeo de cualquier acto de servicio, para la realizacin de cualquier instruccin o para la ejecucin de cualquier funcin tctica 152. En otro orden de cosas, concluyendo ya con este apartado y retomando lo que dijramos al iniciarlo, cabe consignar, adems, para suministrar una adecuada visin del estado de la penalidad castrense argentina durante la poca de los dos centenarios, que en virtud de lo dispuesto por el artculo 51 de ley 9675, por estos aos se introdujo al derecho positivo nacional la jurisdiccin militar de honor. 7. La penalidad castrense a finales de la dcada de 1910. El proyecto de 1917. Transcurridos algunos aos desde la presentacin del proyecto GonnetGallo-Palacios, en 1917, meses despus de que el Poder Ejecutivo Nacional llamase la atencin al Congreso sobre la urgente necesidad de reformar el derecho penal militar positivo, en procura de que existiese la mayor equidad entre la calidad de las faltas y las penas correspondientes y que se otorgase una mayor facultad a los comandos de tropa para la correccin inmediata de [aquellas] faltas que por el Cdigo Militar se elevan a plenario y se someten a la competencia de los consejos de guerra 153, una comisin parlamentaria, integrada ahora por
Artculo 585 del proyecto de reformas al Cdigo de 1914. Artculo nuevo -incluido despus del 639- del proyecto de reformas al Cdigo de 1914.
149 150

151
249
Artculo 659 del proyecto de reformas al Cdigo de 1914. 152 Artculo 829 del proyecto de reformas al Cdigo de 1914. 153 Mensaje de Hiplito YRIGOYEN al Congreso, 30 de junio de 1917. En Pueblo y Gobierno, t. II, Buenos Aires, Raigal, 1951, pg. 104.
250
EZEQUIEL ABSOLO
los diputados Rafael M. Aguirre, Antonio De Tomaso y el ya veterano en estas lides Vicente Gallo, present una nueva propuesta de reformas al Cdigo de Justicia Militar. Aunque basada en la de 1913 -lo que dara lugar, aos ms tarde, a que se afirmase que haba sido fruto de una interpelacin parlamentaria en la que se discutieron casos particulares, y que adoleca del vicio originario, de considerar inconstitucional el actual cdigo de justicia militar 154-, sta tambin tuvo en cuenta el proyecto de 1914, y las observaciones y crticas formuladas ... en publicaciones de la prensa o privadamente a los miembros de la comisin 155. Cabe sealar, adems, que a diferencia de lo que haba ocurrido en 1913, en esta oportunidad la confrontacin de posturas entre los sostenedores de distintas opiniones jurdico-militares se vio parcialmente reflejada en los debates parlamentarios. As las cosas, el diputado socialista De Tomaso insisti sobre la necesidad de colocar al derecho penal castrense dentro del orden jurdico general, afirmando, en su momento, que el Cdigo de Justicia Militar deba adaptarse a un ejrcito integrado por ciudadanos. La institucin militar moderna -integrada por elementos democrticos-, dijo, incluso, no es una institucin que vive o que pueda vivir al margen de la Nacin 156. Al respecto, la rplica, impulsada por el teniente de navo y tambin diputado Lauro Lagos, no se hizo esperar. De este modo, recurriendo a las ideas del codificador Bustillo 157, nuestro marino consider que las disposiciones del cdigo de Jus- ticia Militar constituan un derecho de ndole excepcional , dirigido, primordialmente, a mantener ... la efi-
Lucio Eduardo RACEDO, ob. cit., pg. 121. Diputado Vicente Gallo, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 427. 156 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 29 de septiembre de 1917, pgs. 436 y 437. 157 Sobre este tema, vase Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo Militar ante la
154 155
251
Cmara de Diputados, cit..
252
EZEQUIEL ABSOLO
ciencia de la funcin militar de las Fuerzas Armadas... merced al imperio de la disciplina y de la subordinacin. Asimismo, Lagos sostuvo que el articulado del cdigo militar no poda ser analizado dentro del ... amplio espritu liberal con que la Cons- titucin Nacional y los principios del derecho comn garantizan las libertades y los derechos polticos del ciudadano... 158, e impugn, particularmente, algunos artculos del proyecto. En otro orden de cosas, cabe consignar, adems, que, con motivo de la discusin parlamentaria, el diputado y antiguo auditor Tefilo Gatica dio a conocer a sus colegas un proyec- to propio de reformas al Cdigo 159. Digamos, tambin, que si bien la propuesta de la comisin termin siendo aprobada por la Cmara baja 160, nunca se convirti en ley, en la medida en que el Senado jams se ocup de discutir el proyecto girado por los diputados. En cuanto al contenido del proyecto de 1917, cabe sealar que ste se redujo a modificar mnimamente el de 1913, con el objeto de hacer una reforma que pudiera aunar la mayor cantidad posible de voluntades 161 . As, junto con ciertas modificaciones en la nomenclatura y en el monto de las penas aplicables, y con la discutible decisin de incorporar al cdigo de algunas disposiciones propias de una reglamentacin -v.gr., se introdujo un artculo destinado a determinar el tipo de papel y de tinta utilizable en el curso de las 162 actuaciones -, entre las novedades ms importantes del proyec- to cabe mencionar las siguientes: se incrementan las garantas de los procesados, admitiendo la presencia de sus defensores durante los careos 163 ; se subsuma el recurso de
158 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 29 de septiembre de 1917, pgs. 438 y 441. 159 Idem ant., ao 1917, t. VI, sesin de 29 de septiembre de 1917, pg. 475 y ss.. 160 Idem ant., ao 1917, t. VI, sesin de 29 de septiembre de 1917, pg. 484. 161 Idem ant., ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 431. 162 Modificacin incorporada al artculo 145 del proyecto de 1913.

163
253
Modificacin incorporada al artculo 296 del proyecto de 1913.
254
EZEQUIEL ABSOLO
inaplicabilidad de la ley en el de apelacin -que se restringa al caso de las sentencias definitivas y que, por ende, ya no se aplicara a los autos interlocutorios que causasen gravamen irreparable- 164; se reemplazaba el mecanismo del reenvo genrico al derecho penal ordinario por el de remisiones especficas y particulares 165 ; y se quitaban atribuciones a los oficiales para imponer sanciones disciplinarias a quienes no fuesen sus subordinados directos 166. Por ltimo, recordemos que, en un despacho en el que expresaba sus nicas discordancias con el resto de sus colegas de la comisin, Antonio De Tomaso propici, adems, que el Consejo Supremo de Guerra y Marina fuese integrado por una mayora de letrados, y que se eliminasen los castigos capitales del rgimen de las penalidades militares argentinas 167. Al margen de lo dicho, y ms all de la referida aprobacin parlamentaria parcial, cabe manifestar aqu que en la Argentina de finales de la segunda dcada del siglo XX las discusiones pblicas sobre lo jurdico-militar persistieron. De este modo, en 1918 la Revista Militar public, como un anexo, un trabajo de Alfredo Palacios titulado Justicia Militar Ar- gentina; y al ao siguiente Luis Quiquisola, un inquieto oficial retirado que ejerca tareas en el mbito de la justicia militar, propuso, por su parte, la incorporacin de algunas modificaciones al derecho penal castrense. Respecto del contenido de esta ltima propuesta, tngase presente que, en buena medida, lo que se pretenda era introducir al articulado del cdigo diversas resoluciones reglamentarias dictadas hasta la fecha por los ministros de Guerra. stas tendan a tecnificar la tarea de los funcionarios de justicia militar; a incrementar las atribuciones de los defensores en
Modificaciones incorporadas a los artculos 437, 438 y 439 del proyecto de 1913. 165 Modificacin del artculo 2 del proyecto de 1913, y supresin del 532. 166 Supresin del artculo 621 del proyecto de 1913 y modificacin del 624. 167 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 28
164
255
de septiembre de 1917, pg. 421.
256
EZEQUIEL ABSOLO
el curso de los procesos; y a establecer definitivamente la competencia castrense en todos aquellos casos en que los militares cometiesen faltas y delitos en actos de servicio 168. 8. Los pronunciamientos de la justicia federal. En cuanto al papel desempeado por la justicia federal, respec- to de la penalidad castrense, durante esta poca, cabe referir, en primer lugar, lo dicho por la Corte Suprema de Justi- cia en su sentencia de autos Capitn Jos A.Caldern, por insubordinacin (1908). As, en dicha oportunidad, el Tribu- nal, partiendo de la base de que el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio admita diversas reglamentaciones, entendi que la negativa del Poder Ejecutivo a aceptar un defensor determinado no constitua desconocimiento de la citada garanta constitucional, en la medida en que el procesado haba sido efectivamente odo, haba contado con defensor, se haban recibido las pruebas, y se haban formaliza- do la acusacin y la defensa 169. Por otra parte, varios aos ms tarde, con motivo del caso Burrueco Mansilla (1917), se suscitaron interesantes disquisiciones doctrinarias a partir de la interposicin de un planteo de inconstitucionalidad fundado en la supuesta desigualdad que propiciaban algunos artculos del Cdigo de Justicia Militar. As las cosas, el entonces procurador general de la Nacin, Julio Botet, seal que las disposiciones impugnadas, lejos de conspirar contra el inters de la comunidad, haban sido dictadas en cumplimiento de la constitucin, y que las mismas eran universalmente aceptadas por todos los pueblos civilizados como una necesi-
Luis R. QUIQUISOLA , Contribucin al estudio..., cit., passim. Causa Criminal contra el Capitn Jos A. Caldern, por insubordinacin a mano armada, con vas de hecho y muerte del superior. Recurso de hecho, sentencia de
168 169
257
la Corte Suprema de 17 de noviembre de 1908. En Fallos, t. 110, pgs. 210 a 217.
258
EZEQUIEL ABSOLO
dad social 170. Asimismo, en el curso del mismo proceso, la Corte entendi que la diferencia de penalidad con la que el hurto era reprimido por el cdigo ordinario y por el ordenamiento castrense no slo no era inconstitucional, sino que reflejaba una diferencia perfectamente racional y lgica 171. Asimismo, cabe referir que uno de los ms interesantes aportes de los magistrados federales en materia de derecho penal castrense se produjo en autos Gregorio Cheskis (1919), ocasin en la que el procurador general de la Nacin seal, categricamente, las diferencias existentes entre la ley penal militar aplicable y la jurisdiccin competente. En efecto, en dicha oportunidad Jos Nicols Matienzo sostuvo que el hecho de que un delito estuviese previsto en el cdigo castrense no implicaba que su juzgamiento correspondiese necesariamente a los tribunales militares , ya que, en buena medida, la competencia surga de la naturaleza y circunstancias del caso o [de] la calidad de las personas 172.
d. El derecho penal militar durante los aos 20 (19201929) 1. La gravitacin de las reformas introducidas al Cdigo Penal ordinario. Reformado el Cdigo Penal ordinario a fines de 1921, en virtud de lo dispuesto por la ley 11.179, las consecuencias de esta transformacin no tardaron en hacerse sentir en el mbito penal militar. En este orden de cosas, cabe sealar, adems -adelantndonos a lo que diremos en otras pginas de este mismo captulo-, que dicho cambio en el derecho penal comn brind un nuevo argumento

170
259
Dictamen del 11 de septiembre de 1917; en Fallos, t. 126, pgs. 234 y 235. 171 Sentencia de 13 de octubre de 1917; en Fallos, t. 126, pg. 288. 172 Sentencia de la Corte Suprema de 8 de noviembre de 1919; en Fallos, t. 130, pg. 237.
260
EZEQUIEL ABSOLO
a quienes propiciaban modificar el articulado del cdigo de justicia militar. En cuanto a los efectos inmediatos de la ley 11.729 en el mbito de la penalidad castrense, cabe recordar que a poco de comenzar la aplicacin del nuevo cdigo penal 173, las autoridades del Ministerio de Guerra consideraron la posibilidad de adecuar automticamente algunas sentencias firmes de los tribunales militares 174: se trataba de aquellos pronunciamientos en los que los jueces castrenses haban resuelto cuestiones relativas a delitos ordinarios; vale decir, que ver- saban sobre casos en los que se haba juzgado la comisin de conductas consideradas punibles por el ordenamiento comn, pero que, por diversos motivos, estaban sometidos a la jurisdiccin castrense. De este modo, obedeciendo al propsito mencionado, se concibi la redaccin de un decreto ordenan- do la revisin inmediata de las referidas sentencias, sin que se requiriese la expresa peticin de parte alguna. El diseo de este proyecto se encomend a la Direccin General de Personal de la Secretara de Guerra, el 8 de mayo de 1922. Tres das despus de lo ordenado, el 11 de mayo, el proyecto de decreto estuvo listo. En ste, encabezado por fundamentos anlogos a los que precedieron al decreto de 20 de septiembre de 1905, se reconoca que su dictado responda a la vigencia de un nuevo cdigo penal, y se recordaba que la aplicacin del principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna en el mbito jurdico militar vena a poner de manifiesto el expreso acto de comando que requeran los tribunales castrenses para actuar. Ms adelante, se estableca la revisin automtica de las sentencias militares pronunciadas con anterioridad a la ley 11.179, y se determinaba que dicha actividad sera llevada a cabo por el Consejo Supremo de Guerra y Marina, previa vista fiscal.
173 174
Que comenz a regir a partir del da 29 de abril de 1922. Para esto, y para la mayor parte de las piezas documentales citadas en este
261
apartado, vase AGE, expediente n 45.468.
262
EZEQUIEL ABSOLO
Remitido el proyecto al Consejo Supremo de Guerra y Marina 175, el fiscal general de dicho organismo, Avelino F. Ferreyra, desestimando la importancia del decreto de 20 de noviembre de 1905, emiti una vista en la que sostuvo que el Consejo Supremo careca de atribuciones para llevar a cabo las tareas propuestas. De este modo, tras referirse al artculo 131 del cdigo de justicia militar, relativo a la competencia del Consejo Supremo, al 438, que versaba sobre el recurso de revisin, y al 475, que regulaba la amnista de los condenados, conclua afirmando, categricamente, que una norma como la que se propona slo podra ser vlida en cuanto emanase de una ley del Congreso, y no de una disposicin del Poder Ejecutivo. Semanas despus -el 2 de junio- el que se expidi con un dictamen fue el Consejo Supremo. Siguiendo una lnea expositiva semejante a la del fiscal general -La ley y nicamente la ley, puede imponer ... restricciones a la justicia y no el Poder Ejecutivo..., proclamaron, sin hesitar-, los miembros del Consejo rechazaron los trminos del proyecto de decreto. Entre los argumentos sustentados, dijeron que resultaba imposible conciliar las disposiciones del derecho penal ordinario con el dispositivo represivo militar, atento a que ambos rdenes normativos contenan principios legales diversos, en virtud de los cuales un mismo hecho poda ser apreciado y penado de distinta forma. Adems de lo referido, los miembros del tribunal no dejaron de reflexionar sobre la posibilidad de que se produjesen peligrosas alteraciones en la organizacin castrense a partir, por ejemplo, de la aplicacin del instituto de la ejecucin condicional, aplicable en sede civil y no previsto en el mbito militar. Finalmente, como conclusin de este tipo de razonamientos, los miembros del tribunal terminaron afirmando que el Cdigo Penal ordinario y el de Justicia Militar eran ... dos cuerpos de le-
175
Art. 131, inc. 6, del Cdigo de Justicia Militar entonces vigente.
263
gislacin con una estructura distinta, y que, por lo tanto, carecan de ... la armona indispensable... para que existiese ... una uniformidad de principios y de criterio judicial.... Una vez conocida la opinin del Consejo, el asunto pas a dictamen del auditor general de Guerra y Marina, Carlos Risso Domnguez. ste, luego de memorar lo acontecido con el decreto de 20 de noviembre de 1905, y sin desconocer la analoga de situaciones, consider, empero, ante la ausencia de normas procesales que regulasen la substitucin automtica de las penas, y dada la falta de cooperacin del Consejo Supremo, que nada podra hacerse por decreto. Su conclusin fue, pues, que el Poder Ejecutivo deba poner en conocimiento del Consejo la nmina de los penados militares sentenciados por la comisin de delitos comunes, y dejar que el mismo hiciese lo que creyese conveniente. Finalmente, el 11 de septiembre de 1922 el Ministerio de Guerra hizo suyo el dictamen del auditor, decisin con la cual el proyecto de decreto fue definitivamente archivado. 2. Opiniones en materia jurdico-militar y propuestas reformistas durante el primer lustro de la dcada del 20. A comienzos de los aos 20, adems de continuar vigentes muchos de los argumentos que haban motivado las propuestas transformadoras de la dcada del 10, y al tiempo que los operadores jurdico-castrenses acusaban recibo de la sancin del nuevo cdigo penal ordinario -tal como lo adelantramos en el apartado anterior-, entre los hombres de armas y entre los juristas especializados comenz a cobi- jarse la idea de que el ordenamiento militar argentino deba adecuarse a las experiencias 176 surgidas de la Primera Guerra Mundial . Precisamente, reflejando este tipo de pretensiones, el 9 de mayo de 1923 el Poder Ejecutivo Na-
264
EZEQUIEL ABSOLO
Cfr., v.gr., Carlos RISSO DOMNGUEZ, Ley de disciplina militar. Informacin, Buenos Aires, Taller Grfico de Luis Bernard, 1927, pg. 13.
176
265
cional orden que se formase una comisin -integrada originariamente por Carlos Risso Domnguez, Francisco Medina y Arturo Cueto- para que redactase un proyecto de reformas al Cdigo de Justicia Militar 177 . Ms all de esta medida, e nterin actuaba la citada comisin, la doctrina sigui preocupada por lo jurdico militar. De este modo, en cuanto a las posturas que se enunciaron durante esta poca, cabe consignar, primero, las reflexiones vertidas en 1922 por Juan E. Sol, un jurista que, luego de considerar que el Cdigo de Justicia Militar era una ley nacional y que los consejos de guerra contaban con el carcter de tribunales del mismo orden, sostuvo que los fallos castrenses deban gozar de una amplia revisin por parte de la Corte Suprema. As las cosas, nuestro autor se pronunci por la inconstitucionalidad del artculo 6 de la ley 4055, en cuan- to limitaba la apelacin de las sentencias militares a los casos de recurso extraordinario previsto por el artculo 14 de la ley 48 178 . Mientras tanto, en enero de 1923, y como reflejo de una preocupacin distinta, desde las columnas del diario La Argentina se inst a la opinin pblica a modificar la legislacin vigente, a efectos de garantizar la inamovilidad de los jueces militares 179. En otro orden de cosas, en el curso de ese mismo ao, Benjamn Villegas Basavilbaso -quien haba publicado, aos atrs, un opsculo referido al rgimen penal
Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., t. II, pg. 7. Juan E. SOL, Tribunales militares. Sus fallos son apelables ante la Suprema Corte; Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao II, N 1 (noviembre de 1922), pgs. 30 a 34. Cabe sealar, asimismo, que, durante el transcurso de la Primera Conferencia Nacional de Abogados, el referido autor seal su preocupacin frente a la inactividad de la Corte Suprema respecto a la situacin de las personas sometidas a la justicia militar; cfr. Federacin de Colegios de Abogados de la Repblica Argentina, Conferencia Nacional de Abogados. Noviembre 17-22 de 1924. Programa, antecedentes y versin taquigrfica, Buenos Aires, 1925, pg. 169. 179 Los jueces militares deben ser inamovibles; La Argentina, N 8.131, 22 de enero de 1923, pg. 2.
177 178
266
EZEQUIEL ABSOLO
militar argentino 180- tambin recomendara modificar la penalidad castrense del pas, aunque, en este caso, con el ml- tiple objeto de ponerla en armona con la peculiar organizacin con que contaban las Fuerzas Armadas a partir de la ley del servicio militar obligatorio; de adecuarla al dispositivo del nuevo cdigo penal ordinario; y de incorporar a su articulado las experiencias de la gran guerra [mundial] en esta materia. As las cosas, para el citado autor deba ponerse en vigencia el proyecto de 1913, previo aggiornamiento merced a la incorporacin de algunas instituciones, como la condenacin condicional 181. Tambin como expresin de este tipo de inquietudes, en 1923 el diputado Francisco L. Albarracn, un miembro del cuerpo jurdico del ejrcito que opinaba que la justicia militar argentina era una pesada carreta que dejaba mal para- dos los principios de la disciplina 182, present ante la C- mara un nuevo proyecto de Cdigo de Justicia Militar. As las cosas, nuestro legislador -que si bien guardaba alguna simpata respecto del proyecto de 1913, criticaba sus creaciones artificiosas y secundarias 183fund su propuesta en la necesidad de adecuar el articulado del derecho penal militar argentino tanto a la evolucin cientfica acaecida durante los treinta aos que haban pasado desde su sancin, como a los cambios incorporados en el derecho penal ordinario por la ley 11.179 184. Empero, lejos de abogar por una reforma radi-
Justicia militar (reproduccin de artculos publicados en el Boletn del Centro Naval, t. XXXVII), Buenos Aires, Talleres Grficos del Ministerio de Agricultura de la Nacin, 1920. 181 Cuarto Congreso Nacionalista de la Liga Patritica Argentina. Sesiones del 19, 20 y 21 de mayo, Buenos Aires, Biblioteca de la Liga Patritica Argentina, 1923, pgs. 431 a 435. 182 Copia mimeografiada de una carta dirigida al diputado Francisco Albarracn
180
267
por un militar espaol; Buenos Aires, 4 de julio de 1922. AGN, Fondo Justo, caja 26, doc. 6. 183 Vase el Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 530 y ss.. 184 Idem ant., pgs. 604 y 606.
268
EZEQUIEL ABSOLO
cal y de trascendencia que pudiese comprometer con atrevi- das innovaciones la estabilidad de la disciplina de nuestras instituciones armadas, Albarracn se manifest a favor de la introduccin de cambios moderados, que respondiesen a las autnticas necesidades del pas 185. De este modo, propici el perfeccionamiento de la justicia militar, merced al nombramiento de dos letrados como vocales de cada uno de los consejos de guerra y a la exigencia del ttulo de abogado para cubrir los cargos de fiscales y de jueces de instruccin; adems, propuso la admisin de letrados civiles como defensores, y recomend la incorporacin del recurso de apelacin en el proceso castrense. Por su parte, en 1924 el teniente coronel Demetrio Mrquez present un proyecto de ndole personal -que mereci el aplauso de la oficialidad del ejrcito 186-, en el que, luego de plantear que la reforma constitua una necesidad impostergable 187, propiciaba separar la administracin de justicia militar del ejercicio del mando de tropa, suprimir la pena de muerte en tiempo de paz, y establecer la absoluta independencia de la jurisdiccin militar de la civil. Asimismo, se manifestaba contrario al ejercicio, por parte del presidente, de facultades ejecutivas en materia de justicia castrense, y recomendaba la separacin del fuero militar del de marina 188. 3. Modelos contrastantes: el proyecto de ley de disciplina militar patrocinado por el Ejecutivo Nacional y las propuestas socialistas. Mientras que no pocos militares compartan la necesidad de depurar el derecho penal militar en vigencia, con el objeto de adecuarlo al carcter de
Idem ant., pg. 605. Cdigo de Justicia Militar. Por el teniente coronel Demetrio Mrquez; Revista Militar, N 295, agosto de 1925. 187 Demetrio MRQUEZ, Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. XVII.
185 186

188
269
Idem ant., pgs. XIII y XIV.
270
EZEQUIEL ABSOLO
la milicia contempornea 189, la comisin redactora institui- da en 1923 se encarg concienzudamente, tanto de recabar la opinin de muchos operadores jurdicomilitares -en forma directa y mediante encuestas-, como de examinar el derecho comparado 190. De este modo, amn del anteproyecto redactado individualmente por Carlos Risso Domnguez, el 30 de junio de 1926, despus de que el Poder Ejecutivo aprob un nuevo reglamento de justicia militar 191, la comisin concluy con su labor 192 . Al da siguiente, el proyecto fue elevado al Congreso, cuerpo que, ajeno al inters del Ejecutivo en la materia, nunca lleg a discutir el trabajo de la comisin. En cuanto a su estructura y contenido, cabe sealar que este proyecto -que fue bien recibido por la doctrina, que lo lleg a considerar como el mejor en su tipo 193, aunque criticase algunas de sus propuestas, como aquella en virtud de la cual se adjudicaba a la jurisdiccin federal el conocimiento de los delitos comunes cometidos por los militares 194-, que principiaba por reemplazar la clsica denominacin cdigo de justicia militar por la de ley de disciplina militar, en aras de sealar la peculiaridad y autonoma de lo jurdico castrense frente al derecho penal comn 195 , se integraba por tres tratados. Entre otros aspectos, en el primero, relativo a Competencia y organizacin, se consagraba la concepcin de la jurisdiccin castrense como funcin de mando 196 ; se
Cdigo de Justicia Militar. Por el teniente coronel Demetrio Mrquez, cit.. Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., t. II, pgs. 9 a 14. 191 Dicho reglamento se aprob por decreto de 1 de junio de 1926. Cfr. Boletn Jurdico Militar (Buenos Aires), N 13 (1966), pg. VII. 192 Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Cuestiones de Derecho Administrativo. Dic- tmenes legales de la asesora letrada 1932-1936, Buenos Aires, Ministerio de Marina, 1937, pgs. 18 y 19. 193 Lucio Eduardo RACEDo, ob. cit., pgs. 121 y 122. 194 Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Cuestiones de derecho administrativo, cit., pg. 22. 195 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. II, pg. 105.
189 190

196
271
Captulo primero, tratado I, del proyecto de ley de disciplina militar.
272
EZEQUIEL ABSOLO
definan nociones como las de acto de servicio, estado de guerra y tropa formada 197; se adjudicaba el conocimiento y represin de los delitos comunes cometidos por militares en actos de servicio a la justicia federal 198; se regulaba -por primera vez en el pas- el rgimen de la ley marcial 199; se estableca un Tribunal Superior Militar permanente -integrado minoritariamente por letrados-, como una segunda instancia que reemplazaba al tradicional Consejo Supremo de Guerra y Marina 200; se dispona la existencia de una primera instancia integrada por juzgados unipersonales 201 y, excepcionalmente, por consejos de guerra ad hoc 202; y se regulaba la existencia del cuerpo jurdico militar 203. Respecto del segundo tratado, referido a Procedimientos, las innovaciones ms notables pasaban por regular detalladamente el mrito de la prueba 204; y por atribuir al juez instructor la funcin de acusar fiscalmente 205. En lo atinente al tratado tercero, cen- trado en la penalidad y redactado de acuerdo con el Cdigo Penal ... en cuanto lo permite el carcter especial de la jurisdiccin disciplinaria militar 206, ste legislaba especialmente sobre la participacin y la tentativa 207; innovaba respecto de las causales de modificacin de la responsabilidad 208; prevea la reparacin de los perjuicios ocasionados a las vcti-
Artculos 18, 20 y 27 del proyecto de ley de disciplina militar. Artculo 28 del proyecto de ley de disciplina militar. 199 Artculos 38 a 50 del proyecto de ley de disciplina militar. 200 Artculo 63 y ss. del proyecto de ley de disciplina militar. 201 Artculo 90 y ss. del proyecto de ley de disciplina militar. 202 Artculo 80 del proyecto de ley de disciplina militar. 203 Ttulo sexto, tratado I del proyecto de ley de disciplina militar. 204 Artculos 245 a 260 del proyecto de ley de disciplina militar. 205 Artculo 357 del proyecto de ley de disciplina militar. 206 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., pg. 130. 207 Artculos 563 a 568 del proyecto de ley de disciplina militar. 208 Artculos 569 a 599 del proyecto de ley de disciplina militar.
197 198
273
mas de los delitos militares 209; distingua, respecto de las infracciones militares cometidas por impericia, entre aquellos casos en los que el delito configurado hubiese sido cometido como consecuencia de una falta de conocimientos que el infractor deba conocer en razn de su grado o cargo, de aquellos que resultasen de una ininteligente aplicacin de los conocimientos adquiridos 210; dedicaba un captulo completo a las violaciones del derecho de gentes 211; estableca una nueva regulacin de las infracciones que afectaban directamente a la subordinacin y al respeto 212; consideraba como atenuante especial y, llegado el caso, como eximente de toda pena, en el caso particular de la desobediencia a las rdenes de carcter tcnico profesional, la conviccin en el subordinado de que la orden era errnea y que su falta de ejecucin evitara un perjuicio evidente e innecesario 213; y modificaba ampliamente todo lo relativo a la desercin 214. En contraste con la filosofa del proyecto comentado en los prrafos anteriores, a mediados de los aos veinte la postura de los sectores progresistas en materia jurdico-militar se fue radicalizando , llegando, incluso , a propiciarse la completa abolicin de la justicia militar de tiempo de paz. Propuestas de esta ndole, empero, adems de ser duramente consideradas por los hombres de armas 215 , fueron framente recibidas por una opinin pblica con- vencida de que pedir la supresin de los tribunales militare s porque pueda haber[se ] dictad o una conden a desproporcionada ... equivale tanto a planear la necesidad
Artculo 583 del proyecto de ley de disciplina militar. Artculo 664 del proyecto de ley de disciplina militar. 211 Artculos 694 a 700 del proyecto de ley de disciplina militar. 212 Artculo 701 y ss. del proyecto de ley de disciplina militar. 213 Artculo 738 del proyecto de ley de disciplina militar. 214 Artculo 877 y ss. del proyecto de ley de disciplina militar. 215 Alberto DA ROCHA, A propsito de los proyectos de reformas al cdigo de justicia militar, Revista Militar, N 309 (octubre de 1926), pg. 621.
209 210
274
EZEQUIEL ABSOLO
de suprimir el Congreso porque dicta malas leyes , y per- suadida de que en tanto que los tribunales castrenses asegurasen mnimamente la vigencia de las garantas constitucionales, su existencia no poda ser controvertida 216. En cuanto al contenido de las tendencias opuestas a la existencia de la jurisdiccin militar, cabe decir, primero, que, con el objeto de anticipar la prevista discusin sobre el proyecto de ley de disciplina militar, y abrigando el deseo de democratizar la justicia castrense argentina, en agosto de 1926 el diputado socialista Nicols Repetto impuls una interpelacin al ministro de Guerra, general Agustn P. Justo. En el curso de sta, el citado legislador intent impugnar la teora en virtud de la cual se consideraba que la justicia militar era una funcin de mando, pretensin que fue derrotada, en la medida en que el futuro presidente rebati victoriosa- mente los argumentos del lder socialista 217. Asimismo, como otra expresin de este tipo de ideas, durante el curso de las sesiones ordinarias de 1927 el diputado socialista Eduardo Giuffra present un proyecto de ley cuya nota ms destacada pasaba por pretender la total supresin de la jurisdiccin militar de tiempo de paz. La propuesta -evidentemente in- fluida por los lineamientos trazados en la materia por los constituyentes alemanes de 1919estableca, adems, entre otras cuestiones, la limitacin de las facultades de las autoridades militares, ya que se les negaban atribuciones para imponer sanciones privativas de la libertad que excediesen de tres meses, y se dispona que las destituciones impuestas a los militares por la va disciplinaria seran recurribles ante la justicia ordinaria 218.
Los tribunales militares (editorial); La Nacin, 5 de junio de 1926. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1926, t. VI, sesiones de 18, 26 y 27 de agosto de 1926, passim. Cabe sealar que los conceptos vertidos por el ministro Agustn P. JUSTO con motivo de esta interpelacin fueron reproducidos en Revista Militar, N 308 (septiembre de 1926), pgs. 349 a 362. 218 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1927, t. I, sesin de 19 de mayo de 1927, pgs. 39 a 41.
216 217
275
Concluyendo con este apartado, cabe que aqu digamos tambin algunas palabras sobre la repercusin en el Congre- so de todos los proyectos mencionados. As las cosas, en septiembre de 1926 el diputado Alejandro Miones propuso que la Cmara baja designase un grupo de cinco legisladores, con el objeto de estudiar las reformas de las leyes de justicia militar, pudiendo hacerlo conjuntamente con la Comisin de Justicia Militar del Honorable Senado de la Nacin : su pretensin era que dicha comisin trabajase durante el receso parlamentario, adelantando en las reformas al Cdigo de Justicia Militar. Acogida la propuesta favorablemente, la C- mara dict una resolucin mediante la cual se integr un equipo de siete miembros 219. Por otra parte, en el mbito del Senado se constituy, en junio de 1929, una comisin de justicia militar, organismo que, al igual que la de diputados, no lleg a estudiar asunto alguno 220. 4. La ley marcial y la postura de la doctrina argentina. Con simultaneidad a lo que suceda allende las fronteras argentinas, durante los aos 20 se produjeron en nuestro pas cambios trascendentes en lo relativo a la ponderacin de la ley marcial. En este sentido, no revistieron menor importancia ciertas innovaciones como aquellas que, acompaando la cada vez ms creciente intervencin militar en materia de conflictos de ndole poltica y laboral 221, daban
Idem ant., ao 1926, t. VI, sesin de 30 de septiembre de 1926, pg. 637. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1929, t. I, sesin de 25 de junio de 1929, pg. 65. 221 Alejandro ANDREASSI CIERI, Las races del genocidio: los antecedentes de la militarizacin de la poltica y de una ideologa del exterminio en la Argentina, 18801920, Boletn Americanista (Universidad de Barcelona), n 46 (1996), pgs. 35 a 37. Por su parte, Ester KAUFMAN subraya el papel de las Fuerzas Armadas como agentes represivos durante el gobierno de Yrigoyen; cfr. Crnica del poder y control militar en la Historia Argentina, en Roberto BERGALLI y Enrique MARI (coords.), Historia ideol- gica del control social (Espaa-Argentina, siglos XIX y XX), Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1989, pg. 624.
219 220
276
EZEQUIEL ABSOLO
cuenta de una esencial transformacin respecto de la concepcin del papel de las Fuerzas Armadas en la vida del pas. Al respecto, cabe sealar que ya hacia 1914 el por entonces veterano codificador militar de 1898, Jos Mara Bustillo, haba expresado que entre las funciones primordiales del ejrcito no slo deba contarse la de garantizar la seguridad exterior de la repblica, sino tambin la de asegurar a sta contra las perturbaciones que en el organismo social pudiera producir el choque de las ideas o de los intereses de los mismos coasociados 222. As las cosas, cabe sealar que aos despus, mientras algn letrado contradictorio que repudiaba la legalidad marcial la consideraba como una eficaz medida de conservacin social 223, las nuevas tendencias favorables a la aplicacin de la jurisdiccin castrense entre los civiles tuvieron oportunidad de manifestarse concretamente con oportunidad de la misin encomendada en el territorio santacruceo al teniente coronel Varela. En efecto, en dicha oportunidad se dictaron varios bandos marciales, y se impusieron algunas penas de muerte 224. Sin embargo, en cuanto a las concepciones jurdicas en la materia, durante esta poca la mayor innovacin no tuvo lugar sino hasta 1926, cuando se redact el arriba citado proyecto de ley de disciplina militar. En efecto, el articulado de ste, que fue avalado por el presidente Alvear y por su ministro de Guerra, Agustn P. Justo, regulaba expresamente la ley marcial, e inspir posteriormente en la materia a las autoridades revolucionarias de 1930. Respecto del particular, cabe consignar que, atento a la experiencia jurdico-militar generada a partir de la Primera Guerra Mundial, que hizo
Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit. pg. 14.
222

223
277
2
Jurisprudencia Argentina, t. 16 (1925), pg. 414. 224 Osvaldo Mario PUNZI, La tragedia patagnica. Historia de un ensayo anarquista, Buenos Aires, Crculo Militar, 1991, pgs. 73 y 111.
278
EZEQUIEL ABSOLO
que se pusiera a prueba la organizacin [jurdico-militar] existente en las naciones que en ella tomaron parte, y que haba demostrado prcticamente los errores o inconvenientes que ofreca [aqulla] y que era forzoso subsanar 225, uno de sus redactores sostuvo que el imperio de nuevas necesidades exigan la adopcin de medidas jurdicas extraordinarias. Asimismo, se consider que la ley marcial poda aplicarse a situaciones anlogas a la guerra, tales como ciertas alteraciones del orden pblico, por razn de catstrofe o asonada 226 . En cuanto a la potestad para ponerla en prctica, se dijo que sta era una atribucin que corresponda al presidente, en su carcter de comandante en jefe de las fuerzas de mar y de tierra. Asimismo, se entendi que la ley marcial -a la que se consideraba como una alteracin transitoria y excepcional de las normas ordinarias de la legislacin comn-, no se opona al rgimen constitucional argentino. Antes bien -se afirm-, [sta] se halla implcitamente admitida por los preceptos mismos de nuestra Carta Fundamental 227. Concluyendo con este apartado, cabe sealar, adems, que algo que tambin contribuy a prestigiar la ley marcial en los crculos jurdicos argentinos fue la publicacin de Derecho Constitucional Argentino , trabajo escrito por el juez y constitucionalista Juan Antonio Gonzlez Caldern. En efec- to, en el curso de esta obra, en la que el autor se remita fundamentalmente a lo sostenido por la doctrina norteamericana ms conservadora, a los precedentes sentados por Domin- go Sarmiento, y a los escritos de Amancio Alcorta y Mariano Demara (h.), se consider vlido el juzgamiento de los civiles por parte de consejos de guerra, siempre que una medida
225 Carlos RISSO DOMNGUEZ, Ley de disciplina militar. Informacin sobre el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo al H. Congreso, Buenos Aires, Taller Grfico de Luis Bernard, 1927, pg. 29.
279
Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., t. I, pg. 181. 227 Idem ant., pg. 182.
226
280
EZEQUIEL ABSOLO
semejante fuese dispuesta en virtud de una decisin del titular del Ejecutivo Nacional y que la Argentina se viese en- vuelta en una guerra exterior 228. 5. El derecho penal militar argentino y la actividad de los tribunales federales. Aprobando tcitamente el criterio sustentado en materia jurdicomilitar por el codificador Bustillo 229, como en aos anteriores durante la dcada del 20 se produjo una numerosa y constante jurisprudencia de los tribunales federales 230. Respecto de ella, cabe que nos refi- ramos aqu a lo resuelto en tres casos: se trata de los procesos Mrtola (1926), Aguirre (1926) y Hernndez (1927), cuyos decisorios consolidaron, en buena medida, las doctrinas elaboradas desde la Auditora General de Guerra y Marina. En cuanto al primero de los casos mencionados, cabe recordar que lo que sostuvo el accionante fue la inconstitucionalidad de varios artculos del Cdigo de Justi- cia Militar, fundndose en su aparente contradiccin con el libre ejercicio de la defensa en juicio y con el principio de la igualdad ante la ley 231. Respecto de este particular, la Corte Suprema rechaz la impugnacin alegada, pues entendi que las disposiciones del artculo 360 del Cdigo de marras, al regular la oportunidad y las condiciones en las que deban presentarse las pruebas -y, en particular, al establecer que la admisin en el plenario de nuevas declaraciones de testigos slo era posible respecto de los procesos en los que se juzgase la comisin de delitos comunes-, resultaban perfectamente compatibles con la inviolabilidad de la defensa en
Juan Antonio GONZLEZ CALDERN, Derecho constitucional argentino, t. II, Buenos Aires, J. Lajouanne y Ca., 1930, pg. 311 y ss.. 229 Discurso de Rodrigo AMORRORTU, incorporado al volumen titulado En
228
281
2
memoria del Dr. Jos Mara Bustillo..., cit., pg. 25. 230 Los tribunales militares (editorial); La Nacin, 5 de junio de 1926. 231 Fallos, t. 147, pg. 58.
282
EZEQUIEL ABSOLO
juicio, toda vez que la resolucin de los delitos de naturaleza militar requera de procedimientos ms estrictos y [de] decisiones ms rpidas. Asimismo, subrayando la relacin que conceba entre el mantenimiento de la disciplina, la severidad del derecho penal militar y la eficiencia de las Fuerzas Armadas, el Tribunal consider que no era inconstitucional que las causas castrenses se ventilasen en una nica instancia, ni que las infracciones militares mereciesen penas ms severas que los delitos ordinarios 232. Por otra parte, en autos Aguirre, en los que se puso en tela de juicio la facultad del presidente para destituir a un subteniente absuelto por un consejo de guerra por la comisin del delito de insubordinacin, tras sostener que la naturaleza del poder militar importaba una excepcin al derecho comn , y que el presidente de la Nacin era el ms alto tribunal militar del pas, la Cmara Federal de la Capital -en una sentencia que despus result confirmada por la Corte Suprema de Justicia- rechaz las impugnaciones articula- das. En esencia, el argumento esgrimido fue que los actos y los procedimientos del presidente como comandante en jefe de las Fuerzas Armadas de la Nacin resultaban insusceptibles de revisin judicial 233. Finalmente, en autos Teniente Coronel ngel Hernndez la Corte Suprema reiter que la jurisdiccin militar era exclusiva y excluyente con relacin al Poder Judi- cial de la Nacin, convalidando as las atribuciones del presidente para aprobar, desaprobar o reformar las sentencias de los tribunales militares 234 .
Sentencia de 11 de agosto de 1926; en Fallos, t. 147, pgs. 63 a 66. Sentencia de la Cmara Federal de Buenos Aires de 24 de septiembre de 1926; sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 31 de diciembre de 1926. En
232 233
283
Fallos, t. 148, pgs. 171 a 183. 234 Sentencia de 7 de septiembre de 1927; en Fallos, t. 149, pgs. 179 a 183.
284
EZEQUIEL ABSOLO
e. Camino a la plenitud de lo jurdico-militar (19301942) 1. La revolucin del 6 de septiembre de 1930 y lo jurdico-militar. La ley marcial. Ms all de la decisin de restablecer a Carlos Risso Domnguez como auditor general de Guerra y Marina 235, de recordar la aplicacin de ciertas disposiciones del cdigo de justicia militar 236, y de modificar el articulado de algunas disposiciones del reglamento de justicia militar vigente 237 , las principales manifestaciones de ndole penal militar del gobierno de la revolucin del 30 giraron en torno a la ley marcial. En efecto, decididos a aplicar medidas rigurosas, y con el evidente objeto de terminar no con el radicalismo sino con el anarquismo, los hombres de la revolucin de septiembre de 1930 impusieron un rgimen de legalidad marcial 238, hasta
235 Decreto del Poder Ejecutivo Nacional de 9 de septiembre de 1930. En Boletn Militar. Primera Parte, N 8.578, 9 de septiembre de 1930, pg. 802. 236 Boletn Militar. Primera Parte, N 8.757, 21 de abril de 1931, pg. 927. 237 Boletn Militar. Segunda Parte, N 2.539, 13 de marzo de 1931, pg. 68. Boletn Militar. Segunda Parte, N 2.545, 30 de marzo de 1931, pg. 81. Boletn Militar. Segunda Parte, N 2.552, 22 de abril de 1931. Boletn Militar. Segunda Parte, N 2.611, 25 de septiembre de 1931, pg. 258. Respecto de este particular cabe sealar que, aos despus, haciendo aplicacin de la doctrina de facto entonces imperante -en virtud de la cual se reconoci a las autoridades de hecho el ejercicio de las facultades del Poder Ejecutivo Constitucional-, en Severo Toranzo la Corte Suprema reconoci, el 8 de septiembre de 1937, que este tipo de gobiernos contaba con los atributos suficientes como para modificar el articulado del Reglamento de Justicia Militar. En Fallos, t. 178, pg. 379. 238 En efecto, la ley marcial no estuvo dirigida contra los enemigos polticos de la revolucin. Declaraciones del General Uriburu para Argentinisches Tageblatt , en La palabra del General Uriburu (discursos, manifiestos, declaraciones y cartas publicadas durante su gobierno). Prlogo de Carlos Ibarguren, 2 ed., Buenos Aires, Roldn Editor, 1933, pg. 90. En el mismo sentido, La Razn, 4 ed., martes 9 de septiembre de 1930, pg. 1, en la nota titulada Se ha informado oficialmente que los presos polticos
285
no sern pasados por las armas. As las cosas, los enemigos perseguidos mediante la ley marcial no fueron sino los anarquistas, como lo entendi Alfredo COLMO en Crtica el 6 de diciembre de 1930, 1 seccin, pg. 7. Desde una perspectiva historiogrfica, Jos Mara ROSA tambin vincula el establecimiento de la ley marcial con la implementacin de una
286
EZEQUIEL ABSOLO
entonces desconocido para el comn de los ciudadanos y para buena parte de los juristas 239. De este modo, ya con los inicios mismos de la revolucin, sus lderes advirtieron que re- primiran sin contemplacin alguna cualquier intento destinado a estimular, insinuar o incitar a la regresin 240. En este orden de cosas, digamos que las acciones de los protagonistas -signadas por el deseo de aplicar unos castigos ejemplares, merced a los cuales fuese posible poner coto a la zozo- bra que amenazaba el orden pblico argentino 241dieron cuenta del extendido temor de los dirigentes frente al xito de una posible revuelta anarquista de contenido social 242. As las cosas, digamos, adems, que la ley marcial result alta- mente efectiva en el logro del objetivo propuesto. En efecto, tras el gobierno de Uriburu, el anarquismo violento jams volvi a recuperar su antiguo protagonismo 243.
poltica dirigida a reprimir el anarquismo; cfr. su Historia argentina, t. 11, Buenos Aires, Oriente, 1979, pg. 278. En cuanto a la inquina de los hombres de armas para con el anarquismo, cabe sealar que la perpetracin del homicidio del teniente coronel Varela por un crata, marc, para muchos militares, ... el punto de arranque del saneamiento social de nuestro pas, cuya infeccin no tiene razn de ser.... Palabras pronunciadas en el funeral del teniente coronel Varela, por el teniente coronel Julio C. Costa, a nombre del Crculo Militar, Revista Militar, N 264, enero de 1923, pg. 130. 239 Qu es la ley marcial. Algo que interesa saber al pueblo de la Nacin, La Razn, 5 ed., mircoles 10 de septiembre de 1930, pg. 1. Este comentario, de fuerte contenido crtico, no apareci en las ediciones sucesivas. 240 Manifiesto revolucionario de 6 de septiembre. En Jos Flix URIBURU, La palabra del general Uriburu, cit., pg. 17. 241 Vase el oficio del jefe de polica de Mendoza dirigi al presidente del Consejo Permanente para Suboficiales y Tropa de la ciudad de Crdoba, coronel Arturo Molinari; Mendoza, 16 de diciembre de 1930. AGE, expediente N 45.467. 242 Un relato de la revolucin hecho por el general Uriburu para el diario La Nacin de Santiago de Chile -17 de octubre de 1930-. En La palabra del general Uriburu, ob. cit., pg. 28. 243 Conforme con la desaparicin del anarquismo violento tras el gobierno de la revolucin del 30, Osvaldo Bayer, Di Giovanni, el idealista de la violencia; Todo es Historia, N 23 (marzo de 1969), pg. 89.
287
Respecto a la entrada en vigencia de la ley marcial por las autoridades revolucionarias -cuya imposicin fue fundada, al decir de sus mentores, en el ejercicio de los poderes militares que la Constitucin le acuerda [al Presidente] en su carcter de Comandante en Jefe del Ejrcito y Armada 244-, cabe aclarar que establecida mediante bando del da 6 de septiembre de 1930, sta se puso inmediatamente en prctica en Buenos Aires 245, tras fijarse en las calles de la ciudad algunos carteles que reproducan el bando en cuestin 246. Cabe sealar, adems, que el ltimo documento mencionado fue reproducido al da siguiente en las pginas de la prensa peridica portea 247. En el interior, en cambio, el bando estableciendo la ley marcial slo se conoci oficialmente el da 9, siendo publicado en los diarios del 10 248. Por otra parte, el 8 de septiembre se dictaron dos bandos ms, uno sobre portacin de armas, y otro relativo a la posesin de ametra- lladoras por parte de particulares 249. En cuanto a la legitimidad de la pena de muerte dispuesta por los bandos, cabe aclarar aqu que si bien la pena capital haba resultado abolida con la sancin del Cdigo Penal ordinario de 1921 250, ella
Decreto de 14 de enero de 1931, confirmando la sentencia dictada en la causa Enrique Guerra. Boletn Militar. 1 parte, N 8682, 16 de enero de 1931, pg. 115. 245 En Rosario se lo conoci oficiosamente el da 7 de septiembre de 1930, merced a su publicacin en las pginas de La Capital. Al respecto, el autor de este trabajo desea agradecer expresamente a Miguel ngel DE MARCO el haber podido consultar materiales provenientes del citado diario rosarino. 246 Al parecer, los carteles fueron impresos el da 5 por la noche, en una imprenta que se encontraba en una de las esquinas de las calles Rivadavia y Florida. Cfr. Jos Mara ROSA, ob. cit., pg. 186. 247 La Nacin lo public el da 7, segn reproducen Alicia S. GARCA y Ricardo RODRGUEZ MOLAS, Textos y documentos. El autoritarismo y los argentinos. La hora de la espada/ 1 (1924-1946), Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina (Biblioteca Poltica Argentina N 200), 1988, pg. 69. 248 La Capital, 10 de septiembre de 1930. 249 La Razn, 4 ed., martes 9 de septiembre de 1930, pg. 2. 250 Sobre la pena de muerte en la Argentina, puede verse Humberto S. VIDAL, La cuestin de la pena de muerte en la historia universal y en la Repblica Argentina, La
244
288
EZEQUIEL ABSOLO
todava estaba vigente en el mbito penal militar 251. Es ms, al respecto podemos recordar que los consejos de guerra argentinos de tiempo de paz la aplicaron varias veces, tanto antes como despus de la revolucin del 6 de septiembre de 1930 252. Asimismo, tambin cabe referir, respecto a la simpata con la que era vista la aplicacin de esta pena, que a fines de la dcada del 20 y principios de la del 30, debido al clima de inseguridad pblica entonces reinante, se gest un fuerte movimiento pblico en favor de la imposicin de la pena de muerte. Sobre este particular, constituyen un claro ejemplo los dichos pronunciados por el senador jujeo Benjamn Villafae en el seno de la Cmara alta 253. En cuanto a la vigencia de la ley marcial, digamos que ya a poco de haberse producido el movimiento revolucionario -ms precisamente, el 10 de septiembre de 1930-, el partido demcrata progresista santafesino solicit al gobierno el levantamiento de la medida 254, reclamo que, para diciembre de 1930, terminara siendo compartido por un importante
Ley, 14 de septiembre de 1970; Abelardo LEVAGGI, Manual de Historia del Derecho Argentino, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1987, captulo VII, pgs. 327 a 335. 251 Los delitos militares sern castigados con las siguientes penas, que se aplica- rn por sentencia de Consejo de Guerra: 1 Muerte... (art. 518 del Cdigo de Justicia Militar aplicable en 1930). 252 De este modo, se puede citar el caso del soldado Martn Prez, condenado por haber dado muerte al subteniente Alberto Chipont, quien fue fusilado en Buenos Aires -ms precisamente, en el Parque de Artillera-, a fines de marzo de 1891; La Prensa, 31 de marzo de 1891. Por otra parte, el cabo Luis Lenidas Paz fue fusilado el 9 de enero de 1935, en Santiago del Estero, luego de ser juzgado por un consejo de guerra por haber dado muerte al mayor Carlos Elvidio Sabella; Cfr. Fernando QUESADA, 1935: fusilamien- to en Santiago del Estero, Todo es Historia, N 28 (agosto de 1969). 253 Voy a hacer un recuerdo de paso de la eficacia de la pena de muerte. Hace menos de 40 aos, en Jujuy no era posible vivir. Los asaltos en la campaa y en la ciudad se repetan a diario, ms o menos lo que sucede aqu ... La justicia de Jujuy en aquellos tiempos fusil a unos y la polica ajustici a otros. Desde entonces no hay casi crmenes en Jujuy. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1933, t. I, sesin de 18
289
de mayo de 1933, pg. 172. 254 La Razn, 6 ed., jueves 11 de septiembre de 1930, pg. 1.
290
EZEQUIEL ABSOLO
sector de la opinin pblica 255. Sin embargo, lejos de responder a este tipo de solicitudes, las autoridades se dedicaron a reglamentar el instituto. Fue as, pues, como, a mediados de octubre de 1930, el entonces ministro de Guerra, general Francisco Medina, imparti unas Instrucciones complementarias para la aplicacin del Bando y Ley Marcial 256, norma que slo fue publicada en el Boletn Militar el 5 de febrero de 1931 257. De este modo, el gobierno recin decidi derogar la ley marcial el 5 de junio de 1931, sin perjuicio de que ella pudiese ser puesta en vigencia nuevamente en caso de producirse hechos que justifiquen la necesidad de hacer uso de tan excepcional medida 258. As las cosas, y si bien no volvi a ser aplicada a nivel nacional, en julio de 1931, con motivo de la rebelin radical liderada por el teniente coronel Pomar en Corrientes, el presidente provisional deleg en el general Bruce las facultades necesarias para que ste dispusiese su aplicacin en la provincia mesopotmica 259. Respecto a las caractersticas de la aplicacin de la ley marcial a nivel nacional, durante los meses de septiembre de 1930 y junio de 1931, es posible distinguir dos perodos. Du- rante el primero de ellos, las penas previstas en los bandos fueron establecidas sin proceso alguno, requirindose, solamente, para imponer pena de la vida, que se tratase de reos sorprendidos in fraganti en la comisin de las figuras penales castigadas por el gobierno revolucionario. De este modo, en Buenos Aires resultaron ejecutados algunos delincuentes comunes, como Jos Carlos Mondini -un carterista que haba sido detenido robando en un tranva que circulaba por
Crtica, 1 de diciembre de 1930, 1 seccin, pg. 8. En la causa seguida a Enrique Guerra se mencionan dos fechas, 18 de octubre y 28 del mismo mes de 1930. AGE, expediente N 45.471. 257 Boletn Militar. 1 parte, N 8699, 5 de febrero de 1931, pgs. 327 y 328.
255 256

258
291
Boletn Militar. 1 parte, N 8793, 6 de junio de 1931, pg. 1427. 259 Declaraciones hechas por el general Uriburu para La Nacin, con motivo del motn de Corrientes -22 de julio de 1931-. En La palabra del general Uriburu, ob. cit., pg. 128.
292
EZEQUIEL ABSOLO
Pueyrredn y Tucumn- y un tal Jos Matiacho 260 ; en Avellaneda, por su parte, los cratas Jos Gatti y Gregorio Galeano fueron fusilados por orden de un mayor Rosasco 261. Asimismo, en Rosario -importante baluarte del anarquismo argentino-, durante la noche del 9 de septiembre de 1930 se aplic la pena capital a tres individuos 262, entre quienes se cont al anarquista cataln Joaqun Penina 263. Sin embargo, no todo fue sencillo para quienes pensaban en imponer la ley marcial. En efecto, en este sentido puede mencionarse lo acaecido en la ciudad de Ro Cuarto, lugar en el que el cerrado rechazo de la poblacin local a la ley marcial impidi su aplicacin 264. Por otra parte, la segunda etapa se caracteriz por el imperio de mayores garantas para el imputado civil, y tuvo lugar tras el dictado de las instrucciones de octubre, que regularizaron el rgimen de la ley marcial. As, y de all en ms, todos los casos sometidos al conocimiento de los consejos de guerra contaron con el correspondiente proceso y con la respectiva publicacin de la sentencia. De este modo llegaron a confeccionarse unas once causas, en las que estuvieron comprometidas quince personas. Entre todas stas, resultaron
Jos Mara ROSA, ob. cit., pg. 188. Osvaldo BAYER, ob. cit., pg. 79. 262 La Jefatura de Polica nos informa -dice el artculo titulado Aplicacin en Rosario de la ley marcial, aparecido en el diario La Capital, de dicha ciudad, el 10 de septiembre de 1930- que en las ltimas horas de anoche fueron fusilados tres hombres de ideas avanzadas -comunistas o anarquistas-, a quienes se sorprendi pegando carteles o llevndolos en los bolsillos, en los que se incitaba a combatir al actual gobierno de la Nacin, por medio de ataques al Ejrcito, especialmente contra el Regimiento 11 de Infantera. 263 Desde una perspectiva pro-anarquista, Fernando QUESADA narra una versin parcial de los hechos mencionados en Joaqun Penina, el primer fusilado, Todo es Historia, ao VI, N 68, pg. 83. Cabe sealar, adems, que a raz de este asunto se produjo uno de los escasos pronunciamientos en los que la Corte Suprema de Justicia abord la consideracin de cuestiones relativas a la ley marcial dispuesta por el gobierno de Uriburu. Cfr. al respecto, Jurisprudencia Argentina, t. 40, pgs. 323 y 324. 264 Cfr. las palabras pronunciadas por Miguel ngel Zavala Ortiz en la Cmara de
260 261
Diputados, dos dcadas despus de acontecidos los hechos mencionados. En Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1951, t. I, pg. 620.
293
294
EZEQUIEL ABSOLO
condenadas a muerte unas nueve, pero la pena capital slo se impuso efectivamente en tres casos, conmutndosela en los dems 265. En cuanto a los otros seis procesados, algunos fueron absueltos y otros terminaron sometidos al conocimien- to de la justicia ordinaria. 2. La posicin de la doctrina y de la jurisprudencia en torno a la ley marcial. Con el objeto de conocer cules fueron las opiniones suscitadas contemporneamente en el pas frente a la aplicacin de la ley marcial, cabe recordar aqu que a partir del 1 de diciembre de 1930 el diario Crtica comenz a publicar los resultados de una interesantsima encuesta en la que se abord el anlisis de la cuestin, y de la que participaron varios juristas e importantes hombres pblicos. Respecto del particular, cabe sealar que lo que se les pregunt a los consultados era si crean que el pas estaba en condiciones de ser convocado a elecciones, y si opinaban que el estado de sitio y la ley marcial deban ser levantados. Di- gamos, as, en lo que se refiere al ltimo asunto mencionado, que tanto el criterio de los responsables del peridico como el de la mayora de los encuestados se dirigi a sostener que la situacin que haba impuesto la necesidad de la ley marcial ya haba sido superada y que, por ende, sta deba ser suprimida 266. Sin embargo, tambin es bueno sealar que,
Corresponde revisar, pues, aquellas afirmaciones segn las cuales slo excepcionalmente el teniente general Uriburu conmut las sentencias de muerte dictadas por los tribunales castrenses. Al respecto, puede verse un ejemplo de esta postura en Horacio SANGUINETTI , La democracia ficta, 1930-1938, Buenos Aires, La Bastilla (Me- morial de la Patria), 1975, pg. 53. 266 Crtica, 1 de diciembre de 1930, 1 seccin, pg. 8. Ese da respondi Juan Ramn Vidal, autonomista de Corrientes. El 4 de diciembre expuso sus ideas Mariano P. Ceballos, demcrata de Crdoba; el 5, Antonio de Tomaso, socialista independiente de la Capital Federal; el 6, Alfredo Colmo; el 7, Miguel ngel Crcano, demcrata de Crdoba; el 8, Ricardo Bello, demcrata progresista de Capital Federal; el 9, Jos
265
295
Nicols Matienzo; el 10, Jos Rouco Oliva, socialista independiente; el 15, Rodolfo Moreno (h.), conservador de Buenos Aires; el 18, Adrin Escobar, conservador de Buenos Aires; el 23, Julio
296
EZEQUIEL ABSOLO
genricamente hablando, los consultados tampoco rechazaron categricamente la aplicacin de tcnicas castrenses en materia de mantenimiento del orden pblico. En este sentido, puede recordarse el caso paradigmtico de Alfredo Col- mo, un jurista sumamente crtico respecto del gobierno de Uriburu, que, sin embargo, no dud en elogiar la mesura con la que las autoridades septembrinas haban aplicado el rgimen jurdico-marcial 267. Yendo al anlisis de las respuestas aparecidas en Crti- ca, cabe decir aqu que la ms seria y precisa de todas ellas -desde un punto de vista estrictamente tcnico- fue la de Jos Nicols Matienzo, el prestigioso constitucionalista que se haba desempeado como procurador general de la Nacin durante la gestin presidencial de Hiplito Yrigoyen y como ministro del Interior durante la de Marcelo Torcuato de Alvear, y que poco despus, en 1932, sera ungido senador. En su respuesta, Matienzo consider legtimo, aunque con limitaciones, el establecimiento de la ley marcial en el pas. De este modo, siguiendo los lineamientos propios de la doctrina inglesa, consider que si bien aqulla no haba sido expresamente prevista por la Constitucin Nacional, su proce- dencia resultaba indiscutible como un remedio que el gobierno poda imponer lcitamente, toda vez que la existencia de ciertas circunstancias de hecho -como la guerra- hicieran peligrar el mantenimiento del orden pblico. As las cosas, Matienzo consider que ... la ley marcial, proclamada en las primeras horas de la revolucin, ha[ba] cesado de existir desde que la paz se ha[ba] restablecido y desde que se ha[ba]n hecho innecesarias las operaciones militares del estado de guerra. Por otra parte, tambin advirti que la vigencia del rgimen marcial no significaba el imperio de lo arbitrario,
297
Gonzlez Iramain, demcrata progresista de Capital Federal; el 27 de diciembre, Hctor Gonzlez Iramain, socialista independiente. 267 Crtica, 6 de diciembre de 1930, 1 seccin, pg. 7.
298
EZEQUIEL ABSOLO
sino la puesta en ejercicio de una legalidad especial, que no poda dejar de ser respetada por parte de las mismas autoridades revolucionarias. De ah que, segn Matienzo, su incumplimiento trajese aparejada la posibilidad de que una vez reimplantada la normalidad institucional, sus infractores fuesen juzgados ante los tribunales ordinarios 268. Adems, en tren de mencionar otra muestra del favor con el que cont la ley marcial entre cierto sector de la doctrina nacional, cabe recordar los trminos de una propuesta elevada en 1936 por un selecto grupo de administrativas, entre los que se encontraban Rafael Bielsa y Benjamn Villegas Basavilbaso. En ella, nuestros juristas -que se inspiraban en el derecho francs-, llegaron a sostener que, atendiendo a que caba al Estado la obligacin de asegurar la continuidad de la prestacin de los servicios pblicos, en el caso en que se produjesen interrupciones en stos a raz de huelgas, la autoridad poda imponer la continuidad de la prestacin merced al recurso de militarizar el referido servicio 269. En otro orden de cosas, respecto de las voces crticas frente a la ley marcial septembrina, puede recordarse lo dicho en el escrito que el teniente 1 Franco present en defensa de Severino Di Giovanni, documento en el cual se consider que la aplicacin de tcnicas marciales para mantener el orden pblico se opona a la vigencia del sistema republicano. Asimismo, all tambin se observ que para que la ley marcial pudiese ser aplicada, tena que producirse una conmocin pblica de magnitud anloga a la que poda ocasionar una guerra 270. Tambin como reaccin contra la ley marcial uriburiana, Carlos Snchez Viamonte y Juan Carlos Rbora escribieron
268 Crtica, 9 de diciembre de 1930, 2 seccin, pg. 9. La opinin de Matienzo fue recordada por Recaredo MAGNESITA, en La ley marcial y la reforma constitucional; Gaceta del Foro, t. 97, ao XVII, N 5229, martes 15 de marzo de
299
1932, pg. 85. 269 Federacin de Colegios de Abogados de la Repblica Argentina, ob. cit., pg. 114. 270 Osvaldo BAYER, ob. cit., pg. 83.
300
EZEQUIEL ABSOLO
sendas obras en las que volcaron sus opiniones contrarias al referido instituto. En cuanto a Snchez Viamonte, digamos que, en esencia, su tesis pas por demostrar, primero, que exista una incompatibilidad natural entre el estado de sitio y el rgimen jurdico marcial, y segundo, que estando previs- to aqul, ste no tena cabida en el sistema constitucional argentino 271 . Finalmente, preocupado por evitar que se priorizase la defensa nacional en desmedro de la vigencia de principios jurdicos esenciales 272, y recurriendo a un empleo por veces caprichoso de la historia 273, Snchez Viamonte conclua su trabajo criticando el apoyo brindado a la ley marcial por autores como Amancio Alcorta y Juan Antonio Gonzlez Caldern 274 . Por su parte, Juan Carlos Rbora tambin dedic ingentes esfuerzos a demostrar la inconstitucionalidad de la ley marcial 275. Asimismo, en 1937, al redactar la plataforma electoral de la Unin Cvica Radical, Lenidas Anastasi propuso, integrando el punto 2 del tema organizacin poltica, la supresin de la ley marcial, salvo en casos de guerra 276. Pero ms que la actividad desplegada por la doctrina, a partir de los aos 30 lo que result gravitante respecto de la ley marcial fue la actuacin de los tribunales federales en general, y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en particular. En este orden de cosas cabe mencionar el breve
Carlos SNCHEZ VIAMONTE, ob. cit., pg. XIII. Idem ant., pg. 138. 273 V.gr., dem ant., sobre todo cuando afirma que la prctica de la ley marcial ha sido casi nula en la Repblica Argentina desde los comienzos de su historia, pgs. 17 y 85. 274 Idem ant., pg. 157. 275 Juan Carlos RBORA, El estado de sitio y la ley histrica del desborde institucional, La Plata, Universidad Nacional de La Plata, 1935, pg.468 y ss.. Adems, puede verse, del mismo autor, El estado de asamblea, artculo publicado en La Ley, t. 2 (1936), pg. 58, y en la Revista del Colegio de Abogados, ao XV, t. XIV, N 2 (marzo-abril de 1936).
271 272

276
301
Osvaldo LVAREZ GUERRERO, Las razones de la libertad. Las plataformas de la Unin Cvica Radical (1937-1989), Buenos Aires, Lugar Editorial, 1990, pg. 129.
302
EZEQUIEL ABSOLO
pronuncimiento emitido por la Corte Suprema en autos Te- niente Coronel Lebrero (1932), sentencia en el curso de la cual los integrantes del tribunal no slo se manifestaron, implcitamente, a favor de la actuacin de las Fuerzas Arma- das en asuntos vinculados con el mantenimiento del orden pblico interno, sino que, adems, contribuyeron a tornar inatacable la ley marcial septembrina, mediante el tortuoso expediente de afirmar que la muerte ocasionada ex profeso por unos militares a un civil anarquista -a quien en 1930 se lo haba ultimado en Rosario, en cumplimiento de un bando dictado por la autoridad castrense pertinente-, deba ser considerada como un acto de servicio y, por ende, nicamente poda ser juzgada por ante la jurisdiccin castrense 277. Poco tiempo despus -en marzo de 1933, para ser ms precisos-, al abordar una solicitud de habeas corpus interpuesta a favor de Marcelo T. de Alvear, la mayora de los integrantes de la Corte profundiz lo dicho en diciembre del ao anterior, con motivo de la resolucin del caso Lebrero. En efecto, en autos Alvear el tribunal sent dos principios fundamentales: primero, que tanto una guerra internacional como un conflicto de carcter civil podan dar lugar a un estado de necesidad colectivo que tornase legtimo el imperio de la legalidad marcial; y segundo, que la posibilidad de imponer el rgimen de la ley marcial deba considerase incluido entre el conjunto de atribuciones con las que contaba el Congreso para el gobierno del ejrcito en tiempo de paz y guerra 278. As las cosas, no puede dudarse que, durante el lapso de tiempo comprendido entre los aos 1930 y 1942, tanto la Corte Suprema de Justicia como los tribunales federales inferiores actuaron cohonestando la tendencia a someter a los civiles al conocimiento de los consejos de guerra, abonn-
Sentencia de 31 de diciembre de 1932. Vanse Fallos, t. 167, pg. 176 y ss.., y Jurisprudencia Argentina, t. 40, pgs. 323 y 324.
277

278
303
Sentencia de 3 de marzo de 1933; en Fallos, t. 167, pg. 267.
304
EZEQUIEL ABSOLO
dose, de este modo, un terreno que bajo el gobierno peronista dio lugar a la vigencia de un rgimen jurdicomilitar exorbitante. Cabe sealar, empero, que la orientacin jurisprudencial favorable al sometimiento de los civiles a la competencia de los tribunales militares, potenciada a partir de la experiencia septembrina , no siempre fue igualmente compartida por los magistrados de la justicia ordinaria. En este sentido, puede recordarse algn pronunciamiento posterior de la mismsima Corte Suprema, en el que, limitando la competencia de los consejos de guerra, sta expres que aunque un particular estuviese acusado de encubridor en un proceso de naturaleza castrense, el hecho de que el delito de encubrimiento estuviese previsto en el Cdigo de Justicia Militar no supona bice alguno para que el civil imputado fuese juzgado por sus jueces naturales 279. 3. Cambios de mentalidad y persistencia de las pretensiones reformistas. Con los inicios de la 2 Repblica 280, adems de consolidarse definitivamente la idea de que la administracin de justicia militar slo corresponda a la Na- cin y no a las provincias 281, las tendencias autonmicas de lo jurdico castrense -perceptibles durante el perodo anterior- no hicieron sino agudizarse. En efecto, a nivel de la doctrina nacional se fueron consolidando aquellas tesis que pro-
Se trata de la sentencia recada en autos Jos Eusebio Vargas y Romn Echaz, de 29 de agosto de 1945; en Fallos, t. 202, pg. 356. 280 Respecto de la clasificacin de la historia poltica argentina en varias etapas republicanas, vase Alberto David LEIVA y Ezequiel ABSOLO, El constitucionalismo argentino en el siglo XX, Buenos Aires, 1997, passim. 281 Respecto de este particular, resulta particularmente ejemplificativo lo que aconteci durante la Convencin Constituyente bonaerense de 1934, en el curso de la cual se decidi abolir la jurisdiccin castrense provincial -prevista en la Constitucin de 1889 y en las cartas anteriores-, tras sostenerse que se trataba de una funcin que hoy est reservada exclusivamente al Congreso de la Nacin. Debates de la Honorable Convencin Constituyente. Actas y despachos de la comisin y subcomisiones, t. II, La
279
305
Plata, 1936, sesin de 20 de noviembre de 1934, pg. 581.
306
EZEQUIEL ABSOLO
pugnaban tanto la autonoma del derecho penal militar como la expansin de la jurisdiccin castrense 282. Adems, y simultneamente, la creciente solidez cientfica demostrada por los expertos en la materia, incidi para que sus opiniones gozasen, de un modo creciente, de mayor trascendencia y prestigio en el foro argentino 283. En cuanto a los principales hitos acaecidos durante esta poca, cabe indicar que a comienzos de los aos 30, mientras persista en cierto sector de la opinin pblica la idea de que la administracin de justicia castrense argentina era deficiente 284, buena parte de los ms caracterizados cultores de lo jurdico militar consideraban que el cdigo vigente slo necesitaba ligeros retoques 285, con el objeto de adecuar sus disposiciones al articulado del Cdigo Penal ordinario, al cambio en la forma de efectuar el reclutamiento del personal militar, y a las transformaciones acaecidas en las tcnicas blicas 286. As las cosas, por decreto de fecha 19 de septiembre de 1932 el Poder Ejecutivo Nacional adjudic al entonces auditor general de Guerra y Marina, Rodrigo Amorrortu, la tarea de redactar un proyecto de reformas al Cdigo de Jus-
Pueden verse ejemplos de lo dicho en: Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia Militar, cit., passim. Romn Rodolfo RIVERA, En el 129 Aniversario de la creacin del Cuerpo Jurdico; Revista Militar, N 462 (julio de 1939), pg. 101 y ss.. Rodrigo AMORRORTU, Cuestiones relativas a la justicia militar; Revista Militar, N 446 (marzo de 1938), pg. 598. 283 Aunque se trate de un pronunciamiento de poca posterior, al respecto cabe recordar los trminos de un fallo en el que, ventilado un caso de naturaleza no militar, el magistrado federal actuante cit el contenido de un dictamen del auditor general de Guerra y Marina como una autorizada expresin jurdica. Cfr., en Fallos, t. 200, pg. 118. 284 Luis R. QUIQUISOLA , Justicia militar. Captulos de un libro en preparacin; Revista Militar, N 386, marzo de 1932, pg. 465. 285 Rodrigo AMORRORTU, Cuestiones relativas a justicia militar; Revista Militar, N 446, marzo de 1938, pg. 835. 286 Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar (anexo a la Revista Militar, 1932), pg. 14. Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Discurso pronunciado en nombre del Centro Naval..., cit., pg. 16.
282
307
ticia Militar 287. La tarea realizada, sin embargo, no alcanz mayor repercusin. Por otra parte, hacia 1935 la posibilidad de reformar el Cdigo de Justicia Militar volvi a preocupar a Benjamn Villegas Basavilbaso -quien por aquel entonces se desempeaba como asesor letrado del Ministerio de Marina-, cuyo pensamiento en la materia haba sufrido una importante evolucin desde mediados de los aos 20. En efecto, ahora afirmaba que la justicia militar era una funcin de mando, y que los delitos comunes cometidos por los militares deban ser sometidos al conocimiento de la jurisdiccin castrense. As las cosas, a sus anteriores argumentos para fundar una propuesta reformista, le agreg una nueva razn: la experiencia nacional adquirida a partir de la aplicacin del Cdigo Bustillo 288. No concluyeron aqu las preocupaciones pblicas respecto de lo jurdico-militar. As, a mediados de 1938 el Poder Ejecu- tivo Nacional acarici la idea de suprimir la jurisdiccin de honor 289; en 1940 Francisco L. Albarracn insisti pblicamente en reformar el Cdigo de Justicia Militar 290; y, poco tiempo despus, un pequeo grupo de legisladores consider indispensable encarar la revisin de la legislacin penal militar, para adecuarla a las necesidades de la poca y del progreso 291. 4. El papel desempeado por la justicia federal. En este contexto, y aunque slo le cupo la resolucin de relativa-
Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos del proyecto de Cdigo de Justicia Militar; Buenos Aires, 14 de junio de 1949. Anales de Legislacin Argentina, t. XI-A (1951), pg. 11. 288 Cfr. Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, dictamen de 17 de abril de 1935; en Cuestiones de derecho administrativo, cit. Del mismo autor, Justicia militar, cit.. 289 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1941, sesin de 10 de septiembre de 1941. 290 Francisco L. ALBARRACN, Los tribunales de honor en el Ejrcito Argentino; La Nacin, 29 de octubre de 1940, pg. 8.
287
308
291
EZEQUIEL ABSOLO
Ernesto MICHELSON, Jurisdiccin militar, cit., pgs. 368 y 372.
309
mente pocas causas sobre la materia, la Corte Suprema desempe -como veremos ms adelante- un papel excepcional, convalidando una mayor concentracin de poderes disciplinarios en las manos de los comandantes militares. Desde luego, las complicaciones propias de esta poca, en la que la Repblica se vio convulsionada en todos los rdenes de su existencia, hicieron lo suyo para arribar a este tipo de posturas. Al respecto, conviene no olvidar que la exaltacin de las pasiones condujo a distorsiones de tal ndole, que no falt el juez federal que aplaudiese, en sus fallos, una conspiracin militar... 292. As las cosas, y teniendo en cuenta la tradicional posicin conservadora del mximo tribunal, es posible que las circunstancias descriptas sean las que expliquen el por qu de las preocupaciones de la Corte Suprema por el mantenimiento de la disciplina militar y por la defensa del decoro de las instituciones armadas 293. De este modo, acorde con el resto del panorama argentino, que aceptaba sin mayores cortapisas el protagonismo de las instituciones armadas, la Corte Suprema recept en sus fallos el reconocimiento de la creciente autonoma castrense. As, continuando por el camino ya trazado en autos Te- niente Coronel ngel Hernndez (1927) 294, los pronunciamientos del tribunal realimentaron este proceso, al contribuir a una mayor cohesin interna de las Fuerzas Armadas, merced al expediente de potenciar el ejercicio de la autoridad disciplinaria militar. V.gr., esta actitud se percibe en los dos fallos dictados en autos Francisco Fasola Castao (1936). En efecto, en tanto que en el primero de ellos el tribunal estableci la inadmisibilidad de los recursos extraordinarios planteados contra las sanciones disciplinarias impuestas por
Fallos, t. 197, pg. 341. Cfr. sentencia de 10 de junio de 1936 en autos Francisco Fasola Castao; en Fallos, t. 175, pg. 164.
292 293
310
294
EZEQUIEL ABSOLO
Fallos, t. 149, pg. 175.
311
el presidente de la Nacin, en su carcter de comandante en jefe de las fuerzas de mar y de tierra 295, en el segundo -que el actor fund en la vulneracin del derecho de defensa y en la presunta extralimitacin del Ejecutivo en la aplicacin de la jurisdiccin militar-, la Corte Suprema desconoci la proce- dencia del recurso extraordinario interpuesto, ms an cuando -como en el caso citado- exista la posibilidad de impugnar, por la va ordinaria, las resoluciones adoptadas 296. Al margen de lo dicho, cabe sealar, adems, que, a partir del caso comentado, en el que se haba agraviado simultneamente al dispositivo jurdico militar y al orden penal ordinario, la doctrina concluy por sostener la improcedencia del planteo de una excepcin de litis pendencia en sede civil fundada en la sustanciacin de un proceso ante la jurisdiccin castrense, por considerar no equiparables el juzgamiento de infracciones dirigidas contra la disciplina militar con la comisin del delito comn de desacato a la investidura presidencial 297. Asimismo, en otro proceso, la Corte dijo que slo era posible declarar la nulidad de las resoluciones militares del Ejecutivo cuando stas estuviesen fundadas en la vulneracin de la autoridad de la cosa juzgada -judicial o administrativa- o en el desconocimiento de derechos adquiridos 298. As las cosas, en Alfredo Caffaro contra Nacin Argentina (1940), el mximo tribunal resolvi revocar una sentencia de la C- mara Federal de la Capital -que haba hecho lugar a una demanda sobre reintegracin de grado militar- basndose en que la destitucin de un oficial por decreto del Poder Ejecu- tivo posea la fuerza de la cosa juzgada administrativa, y slo
Sentencia de 10 de junio de 1936; en Fallos, t. 175, pg. 162. Este caso fue citado como jurisprudencia en Fallos, t. 186, pg. 349. 296 Sentencia de 10 de junio de 1936; en Fallos, t. 175, pg. 173. 297 Emilio L. GONZLEZ, La jurisdiccin militar y la criminal comn, en relacin con la excepcin de litis pendencia; Gaceta del Foro, ao XXI, N 6.756, 20 de mayo de 1936, t. 122, pg. 115.
295
312
298
EZEQUIEL ABSOLO
Sentencia de 3 de abril de 1940; en Fallos, t. 186, pg. 349.
313
resultaba impugnable por el procedimiento de la revisin judicial fundada en la presentacin de hechos nuevos 299. Por otra parte, y en lo que se refiere al ejercicio autnomo de la jurisdiccin castrense, la Corte Suprema convalid la intervencin del comandante en jefe en las decisiones de la justicia militar, alegando, para ello, su compatibilidad con la garanta del artculo 95 de la Constitucin 300, pues, en opinin del tribunal, el referido precepto slo comprenda la esfera de accin del Poder Judicial, y no la de los tribunales castrenses, que consider ajenos a aqullos 301. Paralelamente, y pese a la evidente debilidad que padeca, en materia de garantas, una jurisdiccin militar as concebida, sta no dej de mostrar un insaciable apetito expansivo, manifestado no pocas veces merced a la invocacin de un concepto de acto de servicio discutiblemente ampliado. Sin embargo, lejos de restringir estas tendencias, la Corte Suprema acept que el mantenimien- to del orden pblico fuese considerado como una funcin militar -proceder en virtud del cual contribuy a ampliar el mbi- to de actuacin de los consejos de guerra- 302. Asimismo, tal como se haba perfilado en los aos anteriores -pero ahora contrastando todava ms-, el fortalecimiento de la autonoma jurdico-militar fue acompaado por una correlativa autolimitacin de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores. Dicha postura se expres en decisorios como Emilio Ledesma (1942), en los que se manifest que la decisin respecto de lo ms justo o ms conveniente o
299 Sentencia de 12 de abril de 1940; en Fallos, t. 186, pgs. 393 a 395. Vase tambin la sentencia de autos Elisa Schleider de Avellaneda contra Nacin Argentina de 1 de septiembre de 1943; en Fallos, t. 196, pg. 491. Posteriormente, en autos Dolores Ascasubi la Corte Suprema denomin esta postura como doctrina de la irrevocabilidad; en Fallos, t. 201, pg. 332. 300 Que prohiba al Ejecutivo intervenir en materia judicial.
314
301 302
EZEQUIEL ABSOLO
Causa Francisco Fasola Castao; en Fallos, t. 175, pg. 182. Causa Teniente coronel Rodolfo M. Lebrero en Fallos, t. , pg. 182.
315
ms apropiado dentro de la organizacin del ejrcito, era materia exclusiva de los poderes Legislativo y Ejecutivo, y ajena al Judicial 303. En definitiva, reflejando posiblemente el creciente desequilibrio en el seno de la organizacin estatal argentina y el correlativo protagonismo de la rama ejecutiva del gobierno, la Corte Suprema de Justicia renunci voluntariamente al ejercicio de un amplio control sobre el mbito militar. As las cosas, los miembros del tribunal coin- cidieron en afirmar que las prerrogativas de la Corte para conocer en grado de apelacin de las sentencias pronunciadas en sede castrense, slo podan tener por objeto determinar si la jurisdiccin militar haba sido bien aplicada en razn de las personas o de la materia. Por el contrario, ellos mismos consideraron que el tribunal careca de atribuciones para interpretar genricamente los estatutos y las leyes militares, en atencin a que una postura como esa implicara anular el precepto constitucional que atribua al presidente de la Repblica el carcter de comandante en jefe de las fuerzas de mar y tierra 304. Acorde con lo que venimos sealando, abundan en la coleccin de fallos de la Corte Suprema los ejemplos en los que la prescindencia del tribunal se fund, implcitamente, en el reconocimiento de la autonoma jurdico-militar. De este modo, v.gr., en un juicio de habeas corpus se expres que no corresponda a la justicia federal intervenir en apelacin o revisin de las actuaciones de las autoridades y tribunales militares cuando stos hubiesen procedido en el mbito de su privativa jurisdiccin. Asimismo, remitindose a los trminos de pronunciamientos anteriores, la Corte declar que la jurisdiccin militar era exclusiva y excluyente con rela-
303 Sentencia de 28 de octubre de 1942 en autos Emilio Ledesma contra Nacin Argentina; en Fallos, t. , pg. 143. 304 Causa Francisco Fasola Castao; en Fallos, t. 175, pg. 179.
316
EZEQUIEL ABSOLO
cin al Poder Judicial de la Nacin, y que ste no podra revisar la interpretacin y aplicacin hecha por aqulla de la materia contenida en sus propios cdigos, a menos que fuese con el propsito de investigar si el tribunal militar contaba con jurisdiccin por razn de las personas o de la materia o si concurran algunas de las dems situaciones previstas en el artculo 14 de la ley N 48 305. Por otra parte, en Ubaldo Estrada (1940), la Corte Suprema consider que la decisin de un tribunal ordinario o federal en una causa por delito de carcter comn, no importa una cuestin prejudicial a los efectos del orden puramente militar, en cuanto la absolucin o el sobreseimiento del procesado no impide que las autoridades competentes de este ltimo carcter investiguen y apre- cien circunstancias que puedan afectar el decoro del mismo y la disciplina y moral del ejrcito 306. Sin embargo, los alcances de esta jurisprudencia no fueron tan rotundos como parecera a simple vista, en la medida en que, en Fras de Vedia (1938) y Recuzzo (1942), la Corte Suprema expres sus reparos frente a la tendencia del Ejecutivo a extralimitarse en sus atribuciones con motivo del ejercicio de sus atribuciones reglamentarias 307 . Por otra parte, cabe sealar, adems, que la autolimitacin tampoco fue total a nivel de los tribunales inferiores . Al menos, as lo demuestra una decisin de la Cmara Federal de la Capital revocando el fallo de un juez inferior por haberse inhibido de actuar y por reconocer competencia a la justicia militar 308.
305 Pronunciamiento de 1 de agosto de 1938 en autos Antonio Corbatta; en Fallos, t. 181, pg. 232. 306 Sentencia de 3 de abril de 1940; en Fallos, pgs. 345 y 346. 307 Sentencias de 23 de noviembre de 1938 y 6 de febrero de 1942, respectivamente. En Fallos, 182:270 y 192:18.

308
317
Fallos, t. 191, pg. 472.
318
EZEQUIEL ABSOLO
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo. Respecto a los cambios introducidos en la concreta regulacin de la penalidad militar argentina durante el perodo estudiado en este captulo, ya hemos dicho que a partir de las reformas introducidas por la ley 4708 se termin con la posibilidad de la defensa letrada; se subordin an ms a los funcionarios de la justicia militar; se modific parcialmente el rgimen legal de la obediencia debida; y se ampliaron los plazos de extincin de la accin penal y de la prescripcin. Sin embargo, al margen de estas transformaciones relativamente limitadas, tambin cobraron vida una serie de interesantes reflexiones y debates. En este sentido, definido el ordenamiento penal militar como un derecho penal especial, mas no como un derecho extraordinario o excepcional 309, algunos operadores advirtieron la necesidad de circunscribir la determinacin precisa y exacta del verdadero concepto del delito militar y de los elementos que lo caracterizan en relacin con el delito comn 310. Al respecto, tambin cabe recordar la preocupacin manifestada en algunos pronunciamientos jurisprudenciales, como el recado por el Consejo Supremo de Guerra y Marina en autos Higinio Sols (1907), en el curso del cual se estableci la improcedencia de una excepcin de cosa juzgada fundada en la previa aplicacin de un castigo disciplinario, bajo el argumento de que no exista sentencia anterior vlida, pronunciada por juez competente 311.
309 310
Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 9. Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, t. I, cit., pg. 258.

311
319
Sentencia de 20 de julio de 1907. Boletn Militar. Primera Parte, N 165, 30 de julio de 1907, pg. 620.
320
EZEQUIEL ABSOLO
Adems, durante esta poca no resultaron infrecuentes los reclamos de los expertos y de los magistrados, algunos de los cuales sostuvieron que, en ocasiones, en los procesos militares brillaba una mera formalidad casi burlesca 312, que la sustanciacin de las causas resultaba indebidamente lenta 313, y que los defensores no se destacaban por su diligencia, sobre todo en lo atinente a la interposicin de los recursos 314. As las cosas, se formularon oportunas propuestas, tendientes a incorporar al Cdigo de Justicia Militar el institu- to de la condenacin de ejecucin condicional 315 ; a imponer un rgimen ms elstico en la aplicacin de las penas 316, que, entre otras cosas, contemplase la distinta jerarqua de los imputados 317; a eliminar la pena de muerte durante las pocas de paz 318; a establecer en sede castrense -aun a despecho de la opinin de Jos Mara Bustillo- el recurso de apelacin 319; y a incorporar un sistema de jueces de instruccin y de fiscales letrados e inamovibles 320. Al margen de estas cuestiones, empero, el debate mayor gir en torno a la cuestin de la posicin de los procesados en sede castrense, sobre todo a
Palabras del diputado De Tomaso, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 433. 313 Boletn Militar. Primera Parte, N 8.757, 21 de abril de 1931, pg. 927. 314 Justicia militar. Disposiciones reglamentarias..., cit., pg. 23. 315 Cfr. Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, palabras pronunciadas en el Cuarto Congreso Nacionalista de la Liga Patritica Argentina, cit., pg. 434. 316 Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Cuestiones de derecho administrativo, cit., pgs. 20 y 21. Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 14. 317 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 70. Demetrio MRQUEZ, Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. XXXIII. 318 Demetrio MRQUEZ, Cdigo de Justicia Militar, ob. cit., pg. VII. 319 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 42. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 642. 320 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pgs. 648 a 651.
312
321
partir de que la reforma de 1905 suprimi la posibilidad de la defensa letrada 321 . As las cosas, abundaron las impugnaciones contra el rgimen vigente en materia de defensa 322. Al respecto, cabe recordar que Roque Senz Pea denunci los obstculos que conspiraban contra la tarea de los defensores 323, y que un funcionario de la justicia militar seal que aqullos estaban impedidos de satisfacer ampliamente los sagrados deberes exigidos en virtud de su cargo 324. Como corolario final, no pocos sugirieron la necesidad de volver a autorizar la presencia de letrados civiles ante los consejos de guerra 325.
b. penales
Figuras
1. Innovaciones en la materia. En lo atinente al rgimen jurdico particular de los delitos castrenses, cabe reiterar aqu, entre las ms importantes innovaciones incorporadas al derecho argentino con la reforma de 1905, que la situacin de los procesados por insubordinacin a mano armada result agravada, luego de establecerse que aqullos no podran ser beneficiarios de atenuante alguno; que se tipific la rebelin militar como toda accin de los individuos del
Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Justicia militar, cit., pg. 35. Vase, v.gr, un caso en el que el actor aleg que se le haba obstaculizado la eleccin de defensor en Fallos, 110, pgs. 214 y 215. Adems: Carlos Conforti, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1912, t. I, sesin de 1 de julio de 1912, pg. 511. Rodolfo RIVAROLA, La justicia militar, cit., pg. 82. Rafael M. AGUIRRE, Fundamentos del voto del vocal de la comisin reformadora del Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. 422. Francisco Albarracn, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 646. Diputado Miones, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1926, t. VI, sesin de 18 de agosto de 1926, pg. 213. 323 Defensa del coronel Pedro Toscano. En Escritos y discursos, t. III, pg. 229.
321 322
322
324
EZEQUIEL ABSOLO
Luis R. QUIQUISOLA, Contribucin al estudio..., cit., pg. 14. 325 V.gr., vase Ernesto MICHELSON, Jurisdiccin militar, cit., pg. 213.
323
Ejrcito y de la Marina mediante la cual se promoviese, ayu- dase o sostuviese cualquier movimiento armado para alterar el orden constitucional o para impedir o dificultar el ejercicio del gobierno en cualquiera de sus poderes 326; y que, en materia de desercin, se reemplaz el requisito de la existencia de una lejana fsica determinada, por el de la mera comprobacin de que el desertor se encontraba a una distancia que evidenci[as]e el propsito de abandonar las filas 327. Asimismo, la jurisprudencia tambin aport lo suyo en la materia, definiendo el alcance de ciertos conceptos legales. De este modo, en autos Anbal Villamayor el Consejo de Guerra especial actuante entendi que la atenuacin de pena por delito de rebelin, resultante de la deposicin de las armas ante la intimacin de la autoridad, no resultaba aplicable al caso de aquellos rebeldes que se alza[se]n y marcha[se]n en son de guerra por dos das consecutivos, ejer- ciendo hostilidades en los pueblos del trayecto, para someterse recin cuando estuviese dominado el movimiento subversivo a que responda su rebelin y cuando se hubiesen producido desinteligencias y aboques sangrientos entre las mismas fuerzas subversivas 328. En otro orden de cosas, y al margen de las citadas reformas y aportes jurisprudenciales, cabe sealar aqu que los juristas militares contemporneos pretendieron incorporar algunas innovaciones respecto de distintas figuras penales. As, junto con las propuestas reformistas ya comentadas en el curso de las pginas anteriores, resulta oportuno recordar la sostenida preocupacin de los operadores jurdico castrenses por introducir en el Cdigo algunos cambios que permitiesen regular realidades nuevas -como las infracciones co-
326 327
Artculo 617 del cdigo reformado por la ley 4708. Artculo 704, inciso 2, del cdigo reformado por ley 4708.
324
328
EZEQUIEL ABSOLO
2
Sentencia de 21 de febrero de 1905. Boletn Militar. Primera Parte, N 43, 22 de febrero de 1905, pg. 145.
325
metidas por los aviadores militares 329-, o mejorar el tratamien- to de ciertas figuras frecuentes, o particularmente conflicti- vas, como la desercin 330; el hurto, robo, venta y empeo de efectos del Estado de escaso valor 331; y la insubordinacin 332.
c. Jurisdiccin 1. Cambios en la concepcin del mbito de competencia. Si bien ni la reforma de 1905 introdujo mayores cambios en lo relativo a la jurisdiccin castrense, ni las propuestas de reforma posterior alcanzaron sancin legislativa, cabe advertir, empero, que durante la poca estudiada en este captulo se produjo una paulatina transformacin en cuanto a los modos de concebir el mbito de competencia de los tribunales militares. En efecto, haciendo caso omiso de la opinin de los juristas civiles, que aunque en alguna ocasin ponderaron el mecanismo jurisdiccional casatorio desempeado por el Consejo Supremo de Guerra y Marina 333, habitualmente pretendieron restringir el mbito de actuacin de los tribunales castrenses -debido al carcter no permanente y lego de sus magistrados 334-, a lo largo del perodo analiza-
329
Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Cuestiones de derecho administrativo, cit.,
pg. 22. Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., t. II, pg. 141. Decreto del Poder Ejecutivo Nacional de 27 de abril de 1906. Justicia Militar. Disposiciones reglamentarias..., cit., pg. 57. Luis R. QUIQUISOLA, Contribucin al estudio..., cit., pg. 48. 332 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 50. 333 As lo sostuvo en 1910 Toms de VEYGA, en el curso de una conferencia dictada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Vase al respecto Federacin Argentina de Colegios de Abogados, Cuarta Conferencia Nacional de Abogados. Tucumn, julio 13-18 de 1936. Programas, antecedentes, versin taquigrfica y anexos, Buenos Aires, 1937, pg. 45. 334 Dictamen del procurador general de la Nacin, Julio Botet, en autos Criminal, contra Jos Pagano, por homicidio (1910); en Fallos, t. 113, pg. 407.
330 331
326
EZEQUIEL ABSOLO
do los letrados militares impulsaron, en la prctica cotidiana, la ampliacin de la competencia castrense, merced al recurso de considerar extensivamente como lugar militar a todo sitio cerrado o abierto, cercado o libre, destinado a uso militar, o en el cual los militares se encuentren con su unidad o con una parte de ella precariamente alojados o simplemente en marcha 335 .
1. Grado de conocimiento del derecho vigente. Lejos de ser ptimo, el conocimiento del derecho vigente resultaba, en no pocas oportunidades, fragmentario, incompleto o carente de actualizacin entre los diversos operadores que se aproximaban a lo jurdico-castrense 336. La materia jurdico-militar, se deca, incluso, era casi desconocida por los profesionales del derecho. Asimismo, durante los aos inmediatamente posteriores a la entrada en vigencia del Cdi- go de 1898, lleg a afirmarse que ste no se hallaba difundido ni entre los mismos militares 337. As las cosas, respecto al desconocimiento de las penalidades castrenses cabe recordar lo que sucedi con el pronunciamiento del juez federal Daniel Goyta de autos Luis Falconi (1899), que se fund en disposiciones ya derogadas del Cdigo de 1895 338. Sin em-
Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 12. Puede verse una crtica a la falta de conocimiento de los jueces militares intervinientes en Rodolfo S. DOMNGUEZ, Defensa del coronel Malarn por el coronel Rodolfo S. Domnguez. Vista fiscal y sentencia absolutoria, Buenos Aires, Imprenta de
335 336
327
Jos Tragant, 1905, pg. 28. 337 Eduardo DRAGO, Recurso interpuesto..., cit., pg. 55. 338 Fallos, t. 79, pg. 143.
328
EZEQUIEL ABSOLO
bargo, an ms grave fue lo que aconteci, dcadas despus, con un dictamen del Consejo Supremo de Guerra y Marina, en el curso del cual sus integrantes reprodujeron equivocadamente un artculo del Cdigo de Justicia Militar, debido a que emplearon una edicin desactualizada de l, 17 aos despus de su reforma por la ley 4708... 339. As las cosas, es posible que una de las causas de esta penosa situacin haya residido en la debilidad -aunque no en la inexistencia, como veremos ms adelante- de las estructuras formales de difusin de lo jurdico-castrense, hecho que en no pocas ocasiones incidi para que las novedades jurdico-militares debiesen circular de mano en mano, merced a la colaboracin de amigos o de conocidos 340 . 2. Enseanza del derecho penal militar. Advertidas las falencias de los operadores jurdicos en el conocimiento del derecho castrense, durante el perodo que estudiamos la necesidad de establecer una slida formacin en la materia preocup a muchos contemporneos. Al respecto, se entenda que la limitada atencin brindada a la enseanza de tpicos vinculados con el derecho penal militar por parte de algunos docentes universitarios 341 -asunto que nos obliga a mencionar el temprano ejemplo de un Toms Jofr 342, y el ms tardo de un Clodomiro Zavala- y que la formacin que al efecto se imparta en el Colegio Militar 343, resultaban in- suficientes. Empero, a semejanza de lo acontecido en pocas anteriores, tampoco se logr entonces que el derecho penal
AGE, expediente 45.468. Vase una referencia a lo dicho en la carta ya citada del coronel Pedro Toscano a Roque Senz Pea; Campo de Mayo, 8 de marzo de 1905, cit.. 341 Horacio H. DOBRANICH, Justicia militar, cit., pg. 300. 342 Lucio Eduardo RACEDO, ob. cit., pg. 98. 343 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. IV, sesin de 29
339 340
329
de septiembre de 1917, pg. 609 y ss..
330
EZEQUIEL ABSOLO
militar se convirtiese en el objeto de estudio exclusivo de un curso universitario. Sin embargo, durante esta poca abundaron las expresiones de deseos tendientes a implementar la enseanza sistemtica de la penalidad castrense en los centros de formacin jurdica superior. As, se segua con atencin lo acontecido en el extranjero: recordemos que, durante 1912, se haba recomendado en Francia el dictado de una asignatura especfica en las universidades; que en 1920 haba hecho lo propio la comisin codificadora italiana -cuyas aspiraciones se concretaran en marzo de 1930 en la Universidad de Palermo 344-; y que hacia la misma poca se cre una ctedra de derecho penal y procesal militar en la Facultad de Dere- cho de la Universidad de Rio de Janeiro 345. Empero, al margen del incontrastable prestigio de los modelos extranjeros, lo que influy notablemente en el creciente inters respecto de este tpico fueron los reiterados reclamos relativos a la necesidad de contar con defensores letrados ante los consejos de guerra, y la admisin, por parte de los operadores jurdicos ordinarios, de su desconocimiento en la materia 346. As las cosas, existen constancias de que ya a principios del siglo XX se discuta, entre los militares, respecto a la necesidad de crear un instituto dedicado a formar a los juristas castrenses 347. Una dcada ms tarde, en pleno auge de las crticas al Cdigo Bustillo, en tanto que el diputado del Barco propuso la creacin de una Escuela de Jurispruden-
Joaqun MILAZZO, La enseanza universitaria del derecho y del procedimien- to penal militar y sus reflejos en los nuevos cdigos penales militares italianos de paz y de guerra; Jurisprudencia Argentina, t. 1949-IV, pg. 18, seccin doctrina. 345 Romn Rodolfo RIVERA, En el 129 aniversario de la creacin del cuerpo jurdico; Revista Militar, N 462 (julio de 1939), pg. 107. 346 Vanse ejemplos de lo dicho en las expresiones del diputado Argerich, vertidas en el Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1905, t. II, sesin de 23 de agosto de 1905, pg. 421; y en las palabras del diputado Demara, Diario de
344
331
Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1921, t. IV, sesin de 29 de septiembre de 1921, pg. 517.
332
EZEQUIEL ABSOLO
cia Militar, con el objeto de que los militares estudiasen las leyes y pudiesen aplicarlas 348 conscientemente , el artculo 98 del proyecto de cdigo de justicia militar de 1913 previ el dictado de la asignatura derecho militar en la 349 Escuela Superior de Guerra . Asimismo, contemporneamente Horacio Dobranich y Francisco Albarracn propusieron, en sendos trabajos, medidas anlogas 350. Un lustro despus, un antiguo integrante de las comisiones codificadoras decimonnicas, Estanislao Zeballos, insisti sobre el particular. De este modo, nuestro jurista recomend, en 1918, la creacin de un curso universitario de derecho militar, fundndose en el argumento de que el estudio de este derecho, codificado y con un sistema de tribunales propios, asume mayor importancia en un pas como el nuestro, donde el ejrcito es el pueblo armado y desempea, adems, funciones generales en la vida comn 351. Por otra parte, al ao siguiente, Luis Quiquisola se refiri a la necesidad de implementar cursos obligatorios de derecho militar, para formar a los jueces de instruccin castrenses 352. Pese a la escasa repercusin oficial, durante las dcadas siguientes el reclamo persisti. De este modo, en 1923 se propuso que los contenidos jurdicomilitares dictados en los cursos universitarios de derecho procesal fuesen explicados en la introduccin general al estudio del derecho, como una forma de lograr que, en el futuro, dicha materia se estudiase
Eduardo DRAGO, Recurso interpuesto..., cit., pg. 55. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1912, t. III, sesin de 5 de marzo de 1913, pg. 687. 349 Alfredo PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., pg. 89. 350 Francisco L. ALBARRACN, La justicia militar en la Repblica Argentina, cit., pgs. 20 y 21. 351 Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, t. XVIII (1918), pg. 483.
347 348

352
333
Luis R. QUIQUISOLA, Contribucin al estudio..., cit., pgs. 9 y 10.
334
EZEQUIEL ABSOLO
como una rama [jurdica] especial 353. Asimismo, tambin cabe indicar que en 1924 el teniente coronel Demetrio Mrquez recomend crear un curso de Derecho Militar en las Facultades de la Repblica 354; que a comienzos de los aos 30 el auditor general de Guerra y Marina consider necesario establecer un curso de aplicacin, para formar un competente cuerpo de jueces de instruccin 355; y que, a mediados de la misma dcada, mientras que Carlos Risso Domnguez sealaba la necesidad de instituir estudios superiores sobre la materia 356, se intent establecer una ctedra de derecho militar en la Universidad Nacional de La Plata 357 . 3. Caracterizacin de los expertos en la materia. Aunque por decreto de 14 de octubre de 1905 se estableci la asimilacin a la jerarqua castrense de todos los funcionarios letrados de la administracin de justicia militar del Ejrcito; que varios aos ms tarde se llev adelante una medida anloga respecto de los de la Armada 358; y que era notoria la preocupacin existente respecto de la capacidad del personal abocado a las tareas de justicia castrense -como que, incluso, se lleg proponer la formacin de personal tcnico de reserva, para afrontar las potenciales necesidades de una guerra 359-; lo cierto es que salvando el caso de algunas destacadas figuras, las condiciones profesionales de los operado-
353 Franciso ALBARRACN, Fundamentos del proyecto de reformas al Cdigo de Justicia Militar, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 607. 354 Demetrio MRQUEZ, Cdigo de Justicia militar, San Juan, Talleres Grficos del Boletn Oficial, 1924, pg. XXVI. 355 Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 16. 356 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, t. I, cit., pg. 17 y ss.. 357 Romn Rodolfo RIVERA, art. cit., pg. 107. 358 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1938, t. I, sesin de 13 de mayo de 1938, pg. 67. Idem ant., ao 1938, t. IV, sesin de 13 de septiembre de 1938,
335
pg. 786.
359
Romn Rodolfo RIVERA, art. cit., pg. 106.
336
EZEQUIEL ABSOLO
res jurdico-militares no eran de lo ms satisfactorias. De este modo, entre los contemporneos se llamaba la atencin sobre la poca eficiencia de los auditores -caracterstica que se pretenda subsanar mediante la implementacin de concur- sos pblicos para acceder a las plazas 360-, y, por sobre todas las cosas, se criticaba frecuentemente a los jueces de instruccin. En efecto, al tiempo que a estos ltimos se los consideraba poco idneos 361, que se reclamaba que fuesen letrados 362, y que se denunciaban sus errores y sus omisiones 363, cunda la idea de que los instructores carecan de aquel caudal de conocimientos en la materia que requiere el desempeo de su sagrada misin 364, y que habitualmente, con muchas y notables excepciones, permanecan ms atentos al formulario que ayuda a evitar nulidades y errores, que al hecho que vive y palpita casi siempre en las pginas del proceso 365. As las cosas, y aunque paulatinamente los operadores jurdico-militares se fueron penetrando mejor del espritu y alcance de la normativa castrense 366, se les reprochaba, en general, un criterio demasiado estricto y estrecho 367, y un rigor tan exce- sivo en la aplicacin de la penalidad, que se lo tild, sin eufemismo alguno, de poco racional y de escasamente discreto 368.
360 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 650. 361 Rafael M. AGUIRRE, Fundamentos del voto del vocal de la comisin reformadora del Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. 422. 362 Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Justicia Militar, cit., pg. 35. 363 Rodrigo A MORRORTU , Cuestiones de justicia militar; Revista Militar, N 445 (febrero de 1938), pg. 318. 364 Luis R. QUIQUISOLA , Contribucin al estudio..., cit., pg. 6. 365 Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 15. 366 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 41. 367 Diputado Argerich, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1899, t. II, sesin de 1 de diciembre de 1899, pg. 490.
Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 52.
368
337
338
EZEQUIEL ABSOLO
Adems, se afirmaba que, a partir de la prctica misma del C- digo, se haban desnaturalizado muchas de sus prescripciones 369. 4. Literatura jurdico-militar argentina de la poca. Aun cuando segua faltando una publicacin peridica especializada, durante esta poca se produjo un notable crecimiento cuantitativo y cualitativo de la literatura jurdico- militar nacional. As las cosas, junto con la nada desprecia- ble atencin brindada por los diarios 370 -cuya postura frente a la materia mereci, sin embargo y en no pocas ocasiones, la crtica de los militares 371-, no slo se cont con la publicacin de folletos 372 -sobre todo durante la primera dcada del siglo XX- y de artculos especializados 373, sino tambin con la de sentencias 374, de proyectos y de algunas obras de mayor alcance, como la de Carlos Risso Domnguez 375. Al margen de lo referido, cabe que aqu nos detengamos brevemente para referirnos a dos valiosos emprendimientos
369 Francisco ALBARRACN, Fundamentos del proyecto de reformas al Cdigo de Justicia Militar, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 605. 370 V.gr., vase lo dicho por el diputado Nicols Repetto en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1926, t. VI, sesin de 18 de agosto de 1926, pg. 210. 371 Rodolfo S. DOMNGUEZ, Proceso al ex-intendente militar de guerra. Acusacin, instruccin judicial, vista fiscal y la defensa. Documentos ilustrativos. Sentencia absolutoria del Consejo de Guerra, La Plata, Imprenta El Da, 1899, pgs. 5, 6, 88, 89. Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 52. 372 V.gr, puede verse un listado que incluye algunos de stos en Revista Militar, N 372 (enero de 1932), pg. 39 a 46. 373 V.gr, cabe mencionar la serie de artculos de Rodrigo AMORRORTU, publicada en 1938 y titulada Cuestiones relativas a justicia militar. 374 De este modo, cabe consignar que a partir de noviembre de 1908, la Revista del Crculo Militar -dirigida por quien aos despus sera el auditor general de Guerra y Marina, Rodrigo AMORRORTU- comenz a publicar una seccin titulada jurdico-militar. Cfr. Revista del Crculo Militar, N 95 (noviembre de 1908), pg. 256. 375 Publicados en 1939, los dos tomos de La justicia militar de Carlos RISSO
339
DOMNGUEZ reproducan algunos de sus dictmenes y la parte central de la informacin que, en 1926, se redact junto con el proyecto de ley de disciplina militar.
340
EZEQUIEL ABSOLO
oficiales encarados durante esta poca: el Digesto de Guerra y el volumen sobre Justicia Militar editado por el Ministerio de Guerra. En cuanto al primero, que en un principio se concibi de aparicin quinquenal, corresponde sealar que su confeccin fue dispuesta en 1905 por el Poder Ejecutivo Na- cional, con el objeto de facilitar la divulgacin de las leyes y disposiciones cuyo conocimiento y aplicacin son obligatorios en el ejrcito 376, y que su direccin se adjudic al comandante Maligne 377. En lo atinente al segundo, la iniciativa de su formacin parti del entonces ministro de Guerra, general Gregorio Vlez, quien a fines de 1913 adjudic a la Auditora General de Guerra y Marina la tarea de recopilar, en su solo volumen, todas las disposiciones vigentes relativas a la administracin de justicia militar 378. Asimismo, en cuanto a trabajos de investigacin desarro- llados desde el mbito universitario, cabe consignar que durante todo este perodo se produjo un interesante ramillete de estudios. De este modo, ya en 1899 Tefilo de la Colina obtuvo su grado de doctor por la Universidad de Buenos Ai- res merced a una tesis en la que se ocup de indagar sobre las atribuciones del comandante en jefe de las Fuerzas Ar- madas respecto de la administracin de justicia militar. Tres lustros ms tarde, mientras que en el Congreso y en la prensa se polemizaba respecto de la posibilidad de reformar el orden penal militar nacional, Horacio Dobranich present, en la misma casa de estudios, una tesis doctoral caratulada Justicia Militar Argentina, en el curso de la cual incluy un proyecto de cdigo, integrado por 705 artculos. Por su par-
Boletn Militar. Segunda Parte, N 38, 9 de noviembre de 1905, pg. 119. Boletn Militar. Primera Parte, N 260, 22 de noviembre de 1907, pgs. 1003 y 1004. NEMO, Novedades bibliogrficas; Revista del Crculo Militar, N 88 (abril de 1908), pgs. 30 y 31. 378 Oficio del auditor general de Guerra y Marina, Carlos RISSO DOMNGUEZ, al
376 377
ministro de Guerra, general Gregorio Vlez; Buenos Aires, 17 de diciembre de 1913. En Justicia Militar. Disposiciones reglamentarias..., cit., pg. 7.
341
342
EZEQUIEL ABSOLO
te, un ao despus, en 1914, Francisco L. Albarracn, un jurista castrense que, como se recordar, en 1923 lleg a proponer una modificacin completa al Cdigo de Justicia Mili- tar, y que entre 1928 y 1930 se desempe como auditor general de Guerra y Marina, present, tambin en la Universi- dad de Buenos Aires, una tesis titulada La justicia militar en la Repblica Argentina. Anlogo tema tambin fue tratado en la tesis de Juan Ignacio Arregui, que se present en la universidad portea durante el transcurso de 1916. Asimis- mo, cabe sealar que, ya casi concluyendo el perodo que analizamos en este captulo, durante 1940 Ernesto Michelson escribi, para el Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, un grueso trabajo, de casi cuatrocientas pginas, referido a la jurisdiccin militar. Finalmente, con el mismo objeto, en agosto del ao siguiente Lucio Eduardo Racedo someti a la aprobacin de Clodomiro Zavala un extenso estudio sobre los antecedentes de la justicia militar argentina. 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico-castrenses. Junto con los trabajos de la doctrina nacional -mencionados en el apartado anterior-, durante el perodo que se estudia en este captulo los operadores jurdico- castrenses argentinos tambin recurrieron a las enseanzas y a los ejemplos sentados por autores y por tribunales extranjeros 379. As las cosas, y a partir del predominio de ciertos autores y tendencias, cabe distinguir dos pocas muy distintas: una primera, que llega hasta bien avanzada la tercera dcada del siglo XX, y que, aunque parezca contradictorio, se caracteriz por el simultneo predicamento del derecho positivo alemn y de la doctrina francesa; y una segunda, que extendida hasta finales del perodo, se identific con la re-

379
343
Vase al respecto, Carlos RISSO DOMNGUEZ, La Justicia Militar, cit., t. II, pg.
22 y ss..
344
EZEQUIEL ABSOLO
cepcin, en el pas, de las enseanzas de la escuela italiana de derecho militar. En cuanto a los lineamientos de la primera poca, corresponde consignar aqu que a pesar de que durante las primeras dcadas del siglo XX el cdigo de justicia militar francs 380, los debates parlamentarios galos y la obra de algunos juristas de la misma nacionalidad, como Barthelemy 381, fueron seguidos con particular uncin por los expertos argentinos, para los operadores jurdico-castrenses nacionales el modelo por antonomasia en materia de derecho penal militar no resida en Francia, sino en Alemania 382. De este modo, las disposiciones jurdico-castrenses teutonas -las que, curiosamente, fueron conocidas en la Argentina gracias a la pluma de los escritores franceses 383proporcionaron una serie de argumentos mltiples y proteicos, que fueron tan aptos para proponer la transformacin del rgimen disciplinario militar nacional 384, como para recomendar la inamovilidad de los magistrados militares 385 y para argumentar en pro de la
380 Jorge ARGERICH, Proceso del teniente valos. La contienda de competencia y su solucin, Buenos Aires, Estableciemiento Tipogrfico Kosmos, 1904, pg. 10. 381 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, t. I, cit., pg. 90. 382 Copia mimeografiada de una carta dirigida al diputado Francisco Albarracn por un militar espaol; Buenos Aires, 4 de julio de 1922. AGN, Fondo Justo, caja 26, doc. 6. 383 Entre los que se destaca, ntidamente, la obra del capitn ARNOLLET. Cfr. al respecto: Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputa- dos, cit., pg. 68. Informe de la Comisin Reformadora del Cdigo de Justicia Militar; en Alfredo L. PALACIOS , Justicia militar argentina, cit., pg. XXII. Rafael M. AGUIRRE , Fundamentos del voto del vocal de la comisin reformadora del Cdigo de Justicia militar, cit., pg. 423. Francisco L. ALBARRACN , Fundamentos del proyecto de reformas al Cdigo de Justicia Militar; Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 648. Carlos RISSO D OMNGUEZ, La Justicia Militar, t. I, cit., pg. 79. 384 Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., pg. 97. 385 Rafael M. AGUIRRE, Fundamentos del voto del vocal de la comisin reformadora
345
del Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. 422. Los jueces militares deben ser inamovibles; La Argentina, N 8.131, 22 de enero de 1923, pg. 2.
346
EZEQUIEL ABSOLO
absoluta supresin de la jurisdiccin militar de tiempos de paz 386. En cuanto a los motivos de este peculiar xito, cabe vincular el prestigio del derecho castrense germano con el paralelo reconocimiento que, por aquellos das, tuvo entre los argentinos la denominada escuela militar alemana 387. Hacia los aos 30, y como ya lo hemos adelantado, un espacio modlico anlogo al que goz lo alemn a comienzos de la centuria fue adjudicado a las enseanzas de la escuela italiana de derecho procesal militar. De este modo, los argentinos -cuyas revistas entonces tradujeron trabajos de los especialistas italianos 388 y ofrecieron un creciente espacio para comentar diversos ttulos de la doctrina peninsular 389se volcaron a ponderar las escritos de las comisiones codificadoras italianas de la dcada del 20 390 , y a remitirse a las obras de Manzini 391 y de Pietro Vico, cuyas doctrinas en la materia se reputaban como las ms exactas 392. Finalizando con esta apartado, y al margen de lo dicho, cabe consignar, adems, que los operadores argentinos tambin recurrieron a otros textos jurdicos extranjeros. Entre stos, debe mencionarse la jurisprudencia norteamericana,
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1927, t. I, sesin de 19 de mayo de 1927, pg. 40. 387 Fernando GARCA MOLINA, La germanizacin del ejrcito en la Argentina de comienzos de siglo, en Todo es Historia, N 275 (mayo de 1990), pg. 87. Se puede observar una manifestacin de la presencia militar teutona en nuestro pas en Jos Luis PICCIUOLO, Historia de la Escuela Superior de Guerra, en Revista de la Escuela Superior de Guerra, (abril-junio de 1995), pg. 9 y ss.. 388 Vanse, a manera de ejemplo, los comentarios insertos a la traduccin del artculo de Pietro VICO, titulado El delito exclusivamente militar, que apareci en el N 439 de la Revista Militar (agosto de 1937), pg. 411, nota 1. 389 V.gr., vase La Ley, t. 18, pg. 32, seccin revista de revistas. 390 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, t. I, cit., pg. 17. 391 Carlos SMITH , Alegatos de defensa del mayor Baldasarre, Buenos Aires, Liga pro absolucin del mayor Baldasarre, 1928. Rodrigo AMORRORTU , Justicia militar, cit., pg. 9.
386

392
347
Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 10.
348
EZEQUIEL ABSOLO
prestigiada por el hecho de que estaba fundada en textos legales que han servido a los nuestros de modelo 393, y la doctrina espaola, entre cuyos autores podemos mencionar a Miguel de Sichar y Salas 394 , a Vicente Armada y Lpez 395, y a F. Cabrerizo 396.
b. Tendencias Entre las principales tendencias que caracterizaron las mentalidades jurdico-castrenses argentinas de la poca, cabe que hablemos aqu del predominio de las preocupaciones disciplinarias, del auge de la nocin de autonoma del derecho penal militar, y de la actitud de los operadores jurdicos nacionales frente al derecho extranjero. 1. La preocupacin disciplinaria. A pesar de la f- rrea oposicin de algunos juristas -como aquellos que integraron la comisin reformadora de 1913 397-, en la Argentina de la poca se fue imponiendo paulatinamente la idea de que la administracin de justicia militar era una funcin de mando 398. As las cosas, dicha doctrina, elaborada en su hora por
Sentencia de la Corte Suprema en autos Teniente Pedro A. Quiroga (1905), ya citada; en Fallos, t. 101, pg. 364. 394 Se trata de su comentario al Cdigo Penal Militar, de 1872. Cfr. Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 13. 395 Luis R. QUIQUISOLA, Contribucin al estudio..., cit., pg. 5. 396 Idem ant., pg. 17. 397 Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., pg. 87. En anlogo sentido: Edmundo SEUROT, Justicia militar; Revista del Centro de Estudiantes de Derecho, N 54 (septiembre de 1915), pg. 358 y ss.. Vista fiscal de Adolfo Rawson en autos ngel E. Herrerra contra Tadeo Mndez Saravia, de 19 de septiembre de 1927; Gaceta del Foro, N 3867, t. 74, pg. 378 y ss.. 398 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, t. I, cit., passim.
393
349
Jos Mara Bustillo 399, fue receptada tempranamente por las autoridades del Ministerio de Guerra en oportunidad de considerar que escapaba a las facultades del Consejo Supremo de Guerra y Marina establecer, para los integrantes de los consejos de guerra, un rgimen de licencias que fuese distin- to al fijado por las prescripciones generales para todas las Fuerzas Armadas 400. As las cosas, en los cimientos de esta peculiar concepcin subyaca la idea de que el fin primordial de la justicia militar pasaba por mantener la disciplina 401, a la que se consideraba como la base de la institucin castrense 402, y como la virtud militar por excelencia , de la que dependa, ms que de cualquier otro elemento, la eficacia de un ejrcito 403. De all que se afirmase, tambin, que el mantenimiento de la disciplina constitua la finalidad de todo cdigo de justicia militar 404, y que velar por su vigencia era lo mismo que hacer justicia 405. Este predominio de lo disciplinario -bueno es sealarlo- no fue exclusivo de los juristas
399 Vase una reiteracin de esta doctina en Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 76 y ss.. 400 Boletn Militar. Segunda Parte, N 40, 24 de noviembre de 1905, pg. 146. En el mismo sentido, cabe consignar que, por resolucin del Ministerio de Guerra de 5 de noviembre de 1907, se afirm que la justicia militar era una funcin del mando militar. Justicia militar. Disposiciones reglamentarias..., cit., pg. 26. 401 Jos Mara BUSTILLO, Razones que informan las reformas al Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. 442. Guillermo TEOBALDI, Cdigo de Justicia Militar, cit., pgs. 7 y 8. Benjamn VILLEGAS B ASAVILBASO, Discurso pronunciado en nombre del Centro Naval..., cit., pg. 14. 402 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 38. Rmulo PREZ, Defensa y sentencia en la causa seguida al alfrez D. Guillermo Teobaldi del Regimiento N 5 de Caballera de Lnea, acusado de insubordinacin con vas de hecho. Buenos Aires, febrero 20 de 1899, Buenos Aires, Imprenta Roma, 1899, pg. 15. 403 Romn Rodolfo RIVERA, art. cit., pg. 105. 404 Francisco L. ALBARRACN, Fundamentos del proyecto de reformas al Cdigo de Justicia Militar, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 604. 405 Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 4.
350
EZEQUIEL ABSOLO
castrenses, sino que tambin gravit en el pensamiento de los civiles 406. Tal el caso, por ejemplo, de Ramn S. Castillo, quien defini los delitos militares como las infracciones contra la disciplina y la obediencia 407. En definitiva, en tanto que tendiese a la conservacin de la disciplina -considerada como una ley suprema que no poda limitarse por consideraciones de ningn gnero-, para los operadores contemporneos, la justicia militar constitua un acto de autoridad 408 y uno de los tantos servicios im- prescindibles del ejrcito 409. 2. La autonoma de lo jurdico-militar. Como un fenmeno prximo al creciente protagonismo de las preocupaciones disciplinarias, cabe sealar aqu que durante el perodo estudiado en este captulo cobr progresiva importancia la idea de que lo penal militar constitua un mbito jurdico necesariamente autnomo respecto del derecho ordinario 410. Al respecto, tngase presente que dicha tendencia se apoyaba, fundamentalmente, en la nocin que hemos comentado ms arriba, vale decir, que el orden normativo militar se diriga, antes que a garantizar la vigencia de los derechos individuales, a mantener el imperio de la disciplina castrense 411. De este modo, pues, para los operadores jurdico-militares contemporneos la esencia de este derecho penal -que no ocultaba una clara vocacin intimidatoria 412, y que slo se
V.gr., Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 429. 407 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1932, t. II, sesin de 27 de septiembre de 1932, pg. 438. 408 Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pgs. 4 y 11. En sentido anlogo, Francisco L. ALBARRACN, La justicia militar en la Repblica Argentina, pg. 20.
406
351
Ernesto MICHELSON, Jurisdiccin militar, cit., pg. 147. 410 Demetrio MRQUEZ, Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. X. 411 Romn Rodolfo RIVERA, art. cit., pgs. 105 y 106. 412 Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pgs. 5 y 6.
409
352
EZEQUIEL ABSOLO
preocupaba por la vigencia de los derechos individuales en tanto stos no colisionasen con el fin disciplinario primordial 413- no reposaba tanto en los principios inmutables de justicia, sino en el arraigado concepto de que lo jurdico-militar deba resguardar la obediencia y sumisin del soldado y la autoridad y conducta de los comandos, en el inters primordial de conservar la disciplina 414. Pese a todo, empero, cabe reconocer que el carcter especial de la jurisdiccin disciplinaria militar no exclua la posibilidad de su adaptacin a los nuevos principios introducidos en el orden comn en materia penal, en la medida en que ellos resultasen conciliables con las necesidades primordiales del orden militar 415. As las cosas, Jos Mara Bustillo fue uno de los ms en- tusiastas defensores de la especificidad del derecho penal militar. Al respecto, cabe recordar que, para el codificador - que no se cans de afirmar que la constitucin y las leyes militares, tenan fines y medios diversos 416-, la peculiaridad de lo jurdico-castrense provena de su objeto, que no era otro que colaborar para que la accin conjunta de los integrantes de las Fuerzas Armadas estuviese, paradjicamente, en condiciones de garantizar, de un modo eficiente, la vigencia de todos los intereses y de los derechos amparados por la Constitucin Nacional 417. Mientras tanto, otros expertos en la materia sostenan que el Cdigo de Justicia Militar deba evitar las analogas con el derecho penal comn, para fun-
413 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 47. En el mismo sentido: Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, t. I, cit., pg. 37. Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 7. 414 Dictamen del Procurador General de la Nacin, Julio Botet, en autos Criminal, contra Jos Pagano, por homicidio (1910), ya citado; en Fallos, t. 113, pgs. 407. 415 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, t. I, cit., pg. 85. 416 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pgs. 13 y 18.

417
353
354
EZEQUIEL ABSOLO
dar la organizacin disciplinaria en sus propias bases 418 . Adems, como corolario de este tipo de afirmaciones, lleg a decirse que introducir en las leyes penales militares los principios propios del derecho penal significaba tanto como bre- gar por la destruccin de las Fuerzas Armadas 419. En otro orden de cosas, corresponde tener presente que la concepcin autonmica del derecho penal militar tambin prohij una tendencia jurisdiccional exorbitante: de este modo, durante los aos 30 se afirm que, con la vigencia del concepto de nacin en armas, la jurisdiccin militar podra llegar a comprender a la casi totalidad de la poblacin en tiempo de guerra 420. Evidentemente, por aquel entonces haban quedado muy atrs algunos tempranos pruritos surgidos frente a la posibilidad de una excesiva ampliacin de la jurisdiccin militar... 421. Finalmente, a la hora de juzgar las mutaciones de mentalidad acaecidas en la materia, digamos que el apoyo demostrado por los operadores jurdicocastrenses a la idea de un derecho militar concebido como una realidad autnoma, distinta, y si se quiere distante, del orden jurdico general, obe- deci a diversas razones. Desde luego, no por evidente puede dejar de mencionarse la natural tendencia de los especialistas a disear principios y argumentaciones a partir de los cuales subrayan las peculiaridades de un rea del quehacer jurdico, actitud que, por cierto, no tuvo por qu ser ajena a los hombres del foro castrense. Empero, lo que revisti capital importancia fue, a no dudarlo, la concreta enseanza aprendida en el transcurso de la prctica jurdico-castrense. En efecto, la penosa experiencia suscitada por la aplicacin
Guillermo TEOBALDI, Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. 12. Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 6. 420 Romn Rodolfo RIVERA, art. cit., pg. 106.
418 419

421
355
V.gr., Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1906, t. I, sesin de 3 de agosto de 1906, pg. 579.
356
EZEQUIEL ABSOLO
del Cdigo de 1895 -tan atento a los principios del derecho penal comn-, con la correspondiente secuela de causas acu- muladas sin ser resueltas, de procesos lentos y engorrosos, y de una multitud de personal militar distrado de sus funciones esenciales, dej un sabor amargo en los responsables de la conduccin castrense. As las cosas, a partir de su substitucin, las normas del derecho penal militar argentino desandaron el camino recorrido por los codificadores de 1895, para adecuarse estrechamente a las necesidades de las instituciones armadas nacionales 422. 3. La reaccin nacionalista. En el campo de las fuentes del derecho penal militar, la ponderacin de la experiencia surgida a partir de la aplicacin del Cdigo de 1895 tambin ejerci su gravitacin. En efecto, fue as que, frente a la erudicin cosmopolita de su articulado, el codificador Bustillo opuso el valor de la experiencia fundada en razones de orden prctico 423. De modo anlogo, mientras que a comienzos del siglo XX las autoridades nacionales advertan frente a los riesgos de aplicar reformas determinadas por ideas nuevas y por necesidades no sentidas 424, desde otros mbitos relacionados con el quehacer castrense tambin se criticaba la constante referencia al ejemplo extranjero -del cual se deca que no siempre tiene buena aplicacin entre nosotros-, y se insista en obtener enseanzas de la propia experiencia, de la educacin del pueblo, del temperamento de nuestros hombres, del ambiente social dentro del cual nos desenvolvemos
Memoria del Ministerio de Guerra y Marina, ao 1896, pgs. 46 a 51. Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pgs. 48 y 58. 424 Mensaje del Poder Ejecutivo elevando al Congreso un proyecto de reformas al cdigo de justicia militar. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1914, t. I, sesin de 29 de mayo de 1914, pg. 505.
422 423
357
y, sobre todo y ante todo, de los principios fundamentales sobre que descansa nuestra carta constitucional 425. As las cosas, y pese a que el derecho comparado segua interesando a los expertos 426, sobre todo a partir de los aos 20 se abri paso en la Argentina una slida concepcin jurdico-militar nacionalista, a tono con el auge de aquellas tendencias que relacionaban la eficiencia de un orden normativo con su adecuacin a la idiosincrasia de los pueblos, a su grado de civilizacin, y a las condiciones geogrficas y polticas de cada pas 427 . De este modo, al calor de dicha reaccin nacionalista -en virtud de la cual se preconiz la formacin de un derecho nacional, que extrajese de nosotros mismos los elementos bsicos de toda reforma legislativa 428-, no slo se revalorizaron las viejas ordenanzas de Carlos III, que de vetustas y criticables pasaron a ser adjetivadas de famo- sas y sabias 429, sino que, en lneas generales, todo el aparato penal militar argentino pas a ser merecedor de elogios. En efecto, se habl as de la excelencia de la organizacin jurdico-militar argentina 430 -incluso se afirm que sta era mejor que la francesa 431-, y de las bondades de un cdigo como
Diputado R. S. DOMNGUEZ, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1902, t. I, sesin de 10 de septiembre de 1902, pg. 984. En el mismo orden de cosas, vase: Cdigo de Justicia Militar. Por el teniente coronel Demetrio Mrquez, cit. Demetrio MRQUEZ, Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. VII. Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO, Cuestiones de derecho administrativo, cit., pg. 18. Rodrigo AMORRORTU, glosado en Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos..., cit., pg. 13. Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., t. II, pg. 23. 426 Carlos RISSO DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., t. II, pg. 22 y ss.. 427 Lucio Eduardo RACEDO, ob. cit., pg. 77. 428 Carlos Risso DOMNGUEZ, La justicia militar, cit., t. II, pgs. 23 y 24. 429 Francisco L. ALBARRACN, Los tribunales de honor en el ejrcito argentino; La Nacin, octubre de 1940. En un sentido anlogo, del mismo autor, La justicia militar en la Repblica Argentina, cit., pg. 14. Jos Mara BUSTILLO, Razones que informan las reformas al Cdigo de Justicia Militar, cit., pg. 446.
425
358
430
EZEQUIEL ABSOLO
Rodrigo AMORRORTU, Justicia militar, cit., pg. 14. 431 Del mismo autor, Cuestiones relativas a justicia militar, Revista Militar, N 446 (marzo de 1938), cit., pg. 51.
359
el de Bustillo, al que supuestamente slo caba efectuarle algunos ligeros retoques 432. Finalmente, frente a la inquietud del lector curioso, en quien se puede despertar cierta perplejidad, en tanto que damos a entender que con simultaneidad a la recepcin de las enseanzas de la escuela italiana de derecho militar se produjo en el pas el auge de una reaccin jurdico-castrense nacionalista, cabe responder aqu que la paradoja es slo aparente. En efecto, podemos afirmar que ambos movimientos no fueron contrapuestos, sino complementarios, debindose el xito de las doctrinas italianas, precisamente, al hecho de que stas se adecuaban perfectamente a los lineamientos trazados por el nacionalismo jurdico, al que proporcionaron, adems, una slida legitimacin terica.
IV. Consideraciones generales 1. Vinculaciones entre la mentalidad jurdicocastrense y la situacin militar argentina. Si bien, de acuerdo con los testimonios de los contemporneos, las experiencias especficamente castrenses ejercieron un gravitante papel en la conformacin del derecho penal militar 433, en tren de acercarnos a la cabal comprensin del derrotero particular del mbito jurdicocastrense argentino no sera acertado re- lacionar todos y cada uno de los cambios acaecidos en esta rea con anlogas transformaciones del universo militar. Empero, desde luego, no nos equivocamos al decir, que, respecto de ciertas cuestiones, el imaginario colectivo de los operadores jur-
432 Idem ant., Revista Militar, N 445 (febrero de 1938), pg. 317. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 605. 433 Dictamen del auditor general de Guerra y Marina, Carlos RISSO DOMNGUEZ, de
360
EZEQUIEL ABSOLO
6 de septiembre de 1919. Reproducido en Fallos, t. 130, pg. 236.
361
dico-castrenses fue particularmente atento a las mutaciones mentales del resto de los hombres de armas. De este modo, cabe tener muy presente que, al menos durante los tres primeros lustros del siglo XX, tanto el Ejr- cito como la Armada sufrieron un profundo proceso de cambios, que en el caso de la primera de las fuerzas mencionadas, afect amplia y profundamente toda su organizacin 434. Fue entonces que comenz a cobrar vida en el pas una cosmovisin militar mucho ms expansiva que la que haba predominado en el pasado; perspectiva en virtud de la cual se sostuvo que la defensa del estado deba ser considerada como algo omnicomprensivo, abarcador de todas las esferas del quehacer nacional. As las cosas, como expresin de la peculiar sensibilidad de los operadores jurdico-castrenses frente a estas novedades, cabe considerar, como particularmente ejemplificativo, lo dicho por el varias veces recordado Francisco Albarracn, cuando en 1923, hacindose eco de las nuevas tendencias que se imponan en el seno del Ejrcito, sostuvo que la defensa nacional requera el aprovechamien- to de todas las fuerzas vivas de la patria, y exiga, por lo tan- to, que las industrias y el comercio se vinculasen podero- samente ... con las instituciones armadas del pas 435. 2. Apariencias y realidades. Pese a lo que podra parecer a simple vista, previo a confrontar la concreta evolucin de la realidad jurdico-militar argentina, durante el perodo 1899-1942 cobraron vida intensos debates, en los que conflu- yeron concepciones antagnicas. Desde luego, esta reflexin no surge del examen de los limitados cambios introducidos en la legislacin, sino de lo actuado en el campo de la juris-
434 Para todos estos temas, vase Augusto C. RODRGUEZ, Resea histrica del Ejrcito Argentino (1862-1930), Buenos Aires, Secretara de Guerra, Direccin de Estu- dios Histricos, 1964.
362
435
EZEQUIEL ABSOLO
Transcripto en Jos A. YELPO, Ejrcito, poltica, proyecto alternativo: 19201943, Buenos Aires, Guardia Nacional, 1987, pg. 26.
363
prudencia y de la doctrina. Asimismo, la atencin puesta en las contradicciones no obsta a que tambin reconozcamos la existencia de consensos mayoritarios subyacentes, entre los que merecen mencin aquellos en torno a la evidente existencia de delitos que nicamente los militares pueden cometer y a la necesidad de contar con un dispositivo jurisdiccional especial, dirigido por militares 436. En cuanto a la pugna de opiniones, el enfrentamiento capital fue, a no dudarlo, el que se produjo entre garantistas e institucionalistas. De este modo, mientras que los primeros intentaron, con fortuna adversa, entronizar en sede militar la plenitud del rgimen de garantas individuales, subor- dinando totalmente la penalidad castrense al orden constitucional 437, los segundos, celosos defensores de las prerrogativas de las instituciones militares, lograron priorizar los objetivos de las Fuerzas Armadas por sobre los derechos de las personas 438. Asimismo, cabe sealar que otro importante debate, que desemboc -merced al protagonismo de Jos Mara Bustillo, Carlos Risso Domnguez, y, en menor medida, de Rodrigo Amorrortu- en la paulatina consolidacin del derecho militar nacional, fue aquel que se produjo entre los principales operadores jurdicos de las Fuerzas Armadas. En
Roque SENZ PEA, Defensa del coronel Pedro Toscano y del teniente coronel Olmos, cit., pg. 230. Los tribunales militares (editorial); La Nacin, 5 de junio de 1926. 437 Diputado Conforti, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1912, t. I, sesin de 1 de julio de 1912, pg. 511. Diputado De Tomaso, en dem, ao 1917, t. VI, sesin de 28 de septiembre de 1917, pg. 430. Diputado Costa, en dem, ao 1921, t. IV, sesin de 29 de septiembre de 1921, pg. 520. Diputado Repetto, en dem, ao 1926, t. VI, sesin de 26 de agosto de 1926, pg. 521. Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., pg. 86. 438 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pg. 14. Del mismo autor, Razones que informan las reformas al cdigo de justicia militar, cit., pg. 443. Oficio del presidente del consejo de guerra para jefes y oficiales, general Ricardo Sol, Buenos Aires, 19 de octubre de 1922; transcripto en
436
364
EZEQUIEL ABSOLO
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1926, t. VI, pg. 696. Diputado Capdevila, en dem, ao 1902, t. I, sesin de 10 de septiembre de 1902, pg. 990.
365
efecto, mientras transcurrieron las primeras dcadas del siglo, fue evidente el choque de concepciones entre los integrantes del Consejo Supremo de Guerra y Marina -que aspiraban a que en el mbito militar se le asignase, a dicho tribunal, la misma significacin que a la Corte Suprema de Jus- ticia a nivel nacional 439- y los hombres de la Auditora Gene- ral 440, pugna que, hacia la dcada del 30 haba concluido con el triunfo de los ltimos. As las cosas, consolidados, a partir de la dcada del 30, el triunfo de la postura institucional y el criterio de la Auditora General, no slo se profundiz el estudio tcnico del derecho penal castrense, sino que, impedida su reforma, un cdigo como el de Bustillo, que haba surgido de urgen- cias coyunturales y haba sido tempranamente resistido, termin siendo objeto de una revalorizacin tan pronunciada, que bien puede hablarse de su apoteosis.
439 Jos Mara BUSTILLO, El Cdigo de Justicia Militar ante la Cmara de Diputados, cit., pgs. 35 y 47. 440 Idem ant., pg. 7. Informe de la Comisin Reformadora del Cdigo de Justicia Militar; en Alfredo L. PALACIOS, Justicia militar argentina, cit., pg. XX. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados , ao 1923, t. VI, sesin de 26 de septiembre de 1923, pg. 605.
552
EZEQUIEL ABSOLO
553
CAPITULO IX TRANSFORMACIN Y RECODIFICACIN DEL DERECHO PENAL MILITAR (19431955)
I. Acontecimientos a. Panorama internacional 1. La Segunda Guerra Mundial y sus consecuencias jurdico-militares . El desarrollo de la Segunda Guerra Mundial no dej de ejercer influencia en materia jurdico- castrense. As, durante los aos en los que se desarroll el conflicto blico la aplicacin de la ley marcial se hizo ms que frecuente, tal como lo acredita el ejemplo norteamericano 1. En efecto, entonces cobr vida una doctrina que, ampliamente aceptada por los jueces e inspirada en el principio de que la facultad de declarar la guerra implicaba simultneamente la potestad de disponer de todos los medios y [de] todas las maneras en que la guerra puede ser le-
1 Al respecto, cabe recordar que en Hawaii imper la ley marcial desde el da del ataque a Pearl Harbor -7 de diciembre de 1941- hasta el 29 de octubre de 1944. Cfr. Jurisprudencia Argentina, t. 1947-IV, Seccin Jurisprudencia Extranjera, pgs. 4 y 12.
42
EZEQUIEL ABSOLO
gtimamente proseguida 2, los Estados Unidos de Amrica admitieron el recurso de las tcnicas marciales de orden pblico, incluso para aplicarlas con carcter meramente preventivo 3. Sin embargo, y aunque en materia de ley marcial el Ejecutivo norteamericano sigui aferrado a la doctrina generada durante la Segunda Guerra Mundial 4, a partir de febrero de 1946 la judicatura estadounidense retom el criterio restrictivo anterior a la conflagracin 5. En otro orden de cosas, cabe sealar aqu que la Segunda Guerra Mundial tambin gener otras importantes consecuencias. Entre ellas cabe mencionar la derogacin del Cdi- go Penal Militar germano hasta entonces en vigencia 6, y el establecimiento, en la Alemania ocupada, de tribunales castrenses dotados de competencia para juzgar las conductas de los civiles que atacasen a las fuerzas aliadas 7. Por otra parte, en agosto de 1945 y enero de 1946 se implementaron en Eu- ropa y en el Extremo Oriente sendos tribunales militares internacionales 8, a partir de cuya actuacin se ubic en el
La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, anotada con la jurisprudencia. Versin castellana de la edicin oficial, Buenos Aires, Guillermo Kraft, 1949, t. I, pg. 269. 3 Vase al respecto, Carlos E. COLAUTTI, La aplicacin de la jurisdiccin militar a los civiles, La Ley, 1981-D, pg. 1044. 4 Sobre este tema, vase C. Herman PRITCHETT, La Constitucin americana, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1965, pg. 474. 5 Cabe recordar que esta decisin de la Corte Suprema norteamericana cont con una amplia repercusin en la Argentina. Sobre el particular, vase Jurisprudencia Argen- tina, t. 1947-IV, Seccin Jurisprudencia Extranjera. 6 Jos Mara RODRGUEZ DEVESA, La ley penal alemana de 30 de marzo de 1957; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 4 (julio-diciembre de 1957), pg. 69. 7 Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 142 y ss.. 8 Puede verse el estatuto del tribunal militar internacional de Nremberg en Luis JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, Buenos Aires, Losada, 1950, pg. 1011 y ss..
2
43
centro del debate jurdico castrense mundial la cuestin de la responsabilidad criminal. Al respecto, durante la actuacin de los citados tribunales internacionales no slo se rechaz la invocacin de la obediencia debida como eximente de culpabilidad en aquellos casos en los que se hubiese dado cumplimiento a una orden manifiestamente ilcita o contraria a los usos y costumbres de la guerra 9, sino que tambin se consagr la responsabilidad de los superiores por los actos ilcitos cometidos por sus subordinados 10. Asimismo, cabe recordar que otro fruto de la contienda fue la firma de los convenios de Ginebra de 1949, cuerpo normativo que sent las bases fundamentales del futuro desarrollo del derecho internacional de los conflictos armados. 2. La situacin en Europa. Mientras que en los pases de Europa Oriental el juzgamiento de la conducta de los integrantes de las fuerzas armadas se adecu, en gran medida, al modelo sovitico, en el cual una estructura jurisdiccional vinculada al ejercicio del mando militar se consideraba competente para conocer en delitos de traicin, terrorismo y actos subversivos cometidos por paisanos 11, varias naciones occidentales encararon la renovacin de su aparato jurdico militar. De este modo, pues, en 1945 se dict un nuevo cdigo espaol, a tenor del cual se ensanch la competencia de los tribunales militares, al adjudicrseles el conocimiento de los delitos de ultraje, insulto, ofensa o menosprecio a la nacin y
Jos Mara RODRGUEZ DEVESA, La obediencia debida en el derecho penal militar; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 3 (enero-junio de 1957), pgs. 29 y 30. 10 Bulletin del Tribunal Penal Internacional pour lex Yougoslavie, N 15/16 (10 de marzo de 1997), pg. 15.
9 11
M.L. y M.J. de P., La justicia militar en la U.R.S.S.; en Revista Espaola de
44
EZEQUIEL ABSOLO
Derecho Militar, N 4 (julio-diciembre de 1957), pg. 90 y ss..
45
a su bandera 12. Por otra parte, en 1948 se dispuso la renovacin de la jurisdiccin militar belga 13; en 1950 se modific el Cdigo Penal Militar suizo 14; en 1951 se dict un nuevo cdigo de justicia castrense griego 15; en 1954 se modific el Cdi- go de Procedimiento Penal Militar dans 16; y en 1955 se sancionaron en Gran Bretaa sendas leyes penales para el Ejr- cito y para la Fuerza Area 17. 3. La situacin en Amrica. Al margen de la celebra- cin de encuentros cientficos continentales -como lo fue la Conferencia de Derecho Militar de Chicago, de 1945 18-, cabe recordar aqu que durante esta poca varios Estados americanos desplegaron importantes esfuerzos en materia jurdico militar. De este modo, mientras que en abril de 1942 Ecua- dor sancion un nuevo Cdigo Penal Militar el cual, empero, tuvo corta vida, como que poco tiempo despus volvi a ser puesto en vigencia el de 192119; Brasil, en donde descoll con luz propia la figura de Mario Tiburcio Gomes Carneiro, dict
12 Vctor Fernando LESTANGUET, La justicia militar y la nueva Constitucin; en Revista Militar, vol. 90, N 8 (agosto de 1949), pg. 986. 13 Janine VANDER MOUSEN, Organizacin y competencia de los tribunales militares; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 2 (1956), pg. 99. 14 Gildo RODI, La justicia militar en tiempo de paz en los pases pertenecientes a la N.A.T.O. y en Espaa y Suiza; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 11 (enero-junio de 1961), pg. 132. 15 Idem ant., pg. 113. 16 Idem ant., pg. 106. 17 Idem ant., pg. 111. 18 Mario Tiburcio GOMES CARNEIRO, Los elementos fundamentales del derecho militar. Concepto, contenido, codificacin, enseanza; en Revista Espaola de Derecho Militar N 12 (julio-diciembre de 1961), pg. 200. 19 Hugo GAVILANES SALTOS, Organizacin y competencia de los tribunales militares en el Ecuador; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 4 (julio-diciembre de 1957), pg. 109. Jos Mara RODRGUEZ DEVESA, art. cit., pg. 51.
46
EZEQUIEL ABSOLO
en 1944 un nuevo Cdigo Penal Militar 20. Por otra parte, si en 1948 la Convencin Nacional de Abogados de Bolivia propici, sin xito, la supresin de los tribunales militares 21, lejos de aceptar este criterio, en 1950 Canad dict un Cdi- go de Disciplina Militar 22. En cuanto a los Estados Unidos de Amrica, las experiencias jurdico-castrenses adquiridas con motivo de la Se- gunda Guerra Mundial, no slo condujeron a la formacin de una escuela de derecho militar 23, sino que dieron lugar a la redaccin de un Cdigo uniforme de justicia que, presentado al Congreso el 8 de febrero de 1949 24, fue aprobado en mayo del ao siguiente 25. En cuanto a sus principales lineamientos, este Cdigo nico sustituy los sistemas represivos particulares del Ejrcito, de la Marina y de la Fuerza Area 26, y se caracteriz por restringir la vigencia del principio nulla poena sine lege al caso de la aplicacin de la pena de muerte 27.
b. El rgimen penal militar argentino gobierno de la revolucin de 1943.
durante
el
1. La ley marcial durante la dcada del 40. En 1943 y a raz del movimiento revolucionario que depuso al presi-
Jos Mara RODRGUEZ DEVESA, art. cit., pg. 50 La Ley, t. 62 (abril-junio de 1951), pg. 1047. 22 Gildo RODI, art. cit., pg. 103. 23 Ramn CANDIL MUOZ, Importancia de la formacin jurdica en las fuerzas armadas; en Ejrcito (Madrid), N 602 (marzo de 1990), pg. 113. 24 La Ley, t. 61 (enero-marzo de 1951), pg. 951. 25 Gildo RODI, art. cit., pg. 124.
20 21
Comentario de N.H. a John F. SPLINDER, El Cdigo Uniforme de Justicia Militar, Michigan Law Review, vol. 50, N 7, mayo de 1952; en La Ley, t. 70, pg. 962. 27 Gildo RODI, art. cit., pg. 124.
26
47
dente Castillo el 4 de junio, la ley marcial volvi a entrar en vigencia en todo el pas. Sin embargo, en esta oportunidad su imperio fue sumamente breve, pues fue derogada mediante decreto 28, del 8 de junio de 1943, al no haberse producido un solo acto que demostrase la necesidad de llevar a la prctica las disposiciones previstas en el bando correspondiente 28. Sin embargo, medio ao despus se volvi a presentar una ocasin que amerit la aplicacin de la jurisdiccin castrense sobre los civiles: fue el terremoto que asol la ciudad de San Juan, en enero de 1944. De este modo, y con el objeto de evitar los saqueos y desmanes previsibles luego de acaecida la catstrofe, el 18 de enero del ao mencionado las autoridades nacionales establecieron, en torno al rea afectada por el movimiento ssmico, una zona militar en la que imper la ley marcial 29, y designaron como comandante de sta al coronel Humberto Sosa Molina 30. En cuanto a las actividades llevadas a cabo por el jefe referido, puede recordarse aqu que el 23 de enero de 1944, fundado en la necesidad de asegurar la tranquilidad de la poblacin y la integridad de su patrimonio, ste dict un bando en virtud del cual se estableci el diario imperio del toque de queda, entre las 22.00 y las 06.00 horas 31, en tanto que el 24, preocupado por el abastecimiento de la poblacin sanjuanina, y reafirmando el sometimiento de los civiles al rgimen jurdico-militar, orden que en los casos en los que se comprobase el expendio de pro-
Segundo V. LINARES QUINTANA, Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, t. V, La libertad constitucional. libertades particulares, Bue- nos Aires, pg. 424. 29 As lo record, un lustro ms tarde, el diputado peronista Eduardo Colom. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1951, t. I, pg. 621. 30 La Prensa, 19 de enero de 1944, pg. 8. Cabe recordar que, poco tiempo despus, Sosa Molina acompaara la gestin del presidente Pern como ministro de Guerra primero, y de Defensa Nacional despus. 31 La Prensa, 24 de enero de 1944, pg. 8.
28
48
EZEQUIEL ABSOLO
ductos alimenticios a precios mayores a los autorizados, o que lo vendido se encontrase en mal estado, se procedera al comiso de las mercaderas y a la detencin del comerciante delincuente, quien sera puesto a disposicin de la autoridad militar superior de la zona 32. Asimismo, durante estos aos llegaron a gozar de una particular repercusin en nuestro pas las doctrinas extranjeras que, favorables a la ley marcial, haban sido es- timuladas por la segunda conflagracin mundial 33 o por algunos otros conflictos de carcter blico 34. En este sentido, las instituciones que despertaron mayor inters entre los argentinos fueron las norteamericanas 35. Empero, no todo era aceptar lisa y llanamente las tendencias expansivas de la jurisdiccin castrense. En este sentido, cab e re cord a r aq u la acti vi d a d de sp l e g ad a p or e l constitucionalista cordobs Csar Enrique Romero, quien alarmado frente a lo que consideraba una asombrosa anarqua conceptual y la creciente tendencia a reconocer la constitucionalidad de la ley marcial en el pas, hacia 1945 sostuvo categricamente -guiado en mucho por el pensamiento de Carlos Snchez Viamonte- que dicho instituto de emergencia no estaba incluido en el rea normativa de la Constitucin Nacional , pudindoselo ver
La Prensa, 25 de enero de 1944, pg. 7. Vase, v.gr., el mensaje con el que el Poder Ejecutivo nacional dirigi al Congreso el 23 de septiembre de 1949, acompaando un proyecto de nuevo Cdigo de Justicia Militar. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1950, t. I, pg. 811. 34 Cabe indicar que, habitualmente, los medios argentinos reflejaban estas tendencias en sus columnas. Al respecto, puede mencionarse la edicin del 11 de diciembre de 1948 de La Nacin, en la que se dio cuenta de la imposicin de la ley marcial en China. 35 En cuanto a ejemplos de lo dicho, pueden verse Oscar Ricardo SACHERI, El gobierno militar en la zona de operaciones, Boletn Jurdico Militar, N 4 (julio-diciem32 33
49
bre de 1954). La Ley, t. 34 (1944), pgs. 1231 y 1232.
50
EZEQUIEL ABSOLO
slo como un hecho en la praxis metajurdica del ejercicio de los poderes de guerra 36. 2. La revolucin del 4 de junio de 1943 y la incorporacin de modificaciones en el orden jurdico militar argentino. Si bien las autoridades del gobierno revolucionario iniciado en junio de 1943 introdujeron algunas innovaciones en el derecho penal militar sustantivo, stas no fueron sino de detalle. As, por ejemplo, mientras que el decr. 4952 de 1943 -que sera posteriormente ratificado por ley 12.921-, sustituy la expresin oficial general del Cdigo de Justi- cia Militar por oficial superior 37, los decretos 9347 y 11.332, de 2 y 24 de abril de 1946, respectivamente, modificaron los nmeros 52 y 174 de la reglamentacin de justicia militar 38. Sin embargo, de mayor entidad fueron las novedades incorporadas en materia de jurisdiccin. De este modo, el art. 89 del decreto orgnico del ejrcito N 29.375 -dictado el 26 de octubre de 1944-, dispuso el sometimiento de los militares retirados a la jurisdiccin castrense toda vez que stos cometiesen actos que incidiesen sobre la disciplina militar o que afectasen a las fuerzas armadas. Por su parte, el decr. 536, de 15 de enero de 1945, decidi adjudicar a los tribunales militares dentro de la jurisdiccin que le es privativa el conocimiento de los delitos cometidos contra la seguridad interna y externa del Estado, el abastecimiento de las fuerzas armadas y la seguridad del transporte areo y de las telecomunicaciones 39. Asimismo, el 27 de marzo de 1945 el gobierno
Csar Enrique ROMERO, Poderes militares en la Constitucin Argentina (homenaje a la Ley Fundamental en el 91 aniversario de su sancin) -con prlogo de Enrique Martnez Paz (h.)-, Crdoba, Imprenta de la Universidad, 1945, pgs. 131 y 142. 37 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1946, t. XII, pg. 249.
36

38
51
Leyes y decretos nacionales. Ao 1946, vol. I, Buenos Aires, Librera y editorial La Facultad, 1947, pgs. 43 y 44. 39 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1946, t. IV, pg. 76 y ss..
52
EZEQUIEL ABSOLO
decidi que a partir de esa fecha las infracciones sujetas a la jurisdiccin militar deban ser sancionadas como si hubiesen sido cometidas en tiempo de guerra 40 . Paradjica- mente, empero, despus de declarada oficialmente la guerra a las naciones del Eje -con lo que la competencia de la jurisdiccin castrense se extendi a los empleados civiles de las fuerzas armadas, en virtud de lo dispuesto por el art. 119 del Cdigo de Justicia Militar de 1898 41-, el decr. 19.890, de 28 de agosto de 1945 -ratificado luego por la ley 12.913, de 19 de diciembre de 1946-, dispuso que las infracciones militares cometidas a partir del estado de guerra de la nacin contra las potencias del Eje deban reprimirse de conformidad con las penalidades establecidas para tiempo de paz en el Cdigo de Justicia Militar 42. En cuanto a la repercusin judicial de algunas de estas medidas, cabe decir aqu que a diferencia de lo que haba acontecido en otras oportunidades, desde 1943 hasta 1946, la judicatura no siempre comparti los criterios sustentados por el gobierno. De este modo, en los autos Juan Jos Gonzlez, fallados en abril de 1945, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, haciendo suya una teora del procurador general, sostuvo que el conocimiento de los actos de indisciplina cometidos por militares fuera del servicio deba ser materia de
40 Decreto 8417, de 18 de abril de 1945. En Anales de Legislacin Argentina, t. VII, pg. 101. 41 Sentencia de la Corte Suprema en autos Pedro Oppertti y otros, dictada el 28 de febrero de 1947; en Fallos, t. 207, pg. 114. Cabe recordar que el citado art. 119 estableca que, en tiempo de guerra, la jurisdiccin militar se extenda a los empleados y operarios sin asimilacin castrense que prestasen servicios en establecimientos y depen- dencias militares; a los prisioneros de guerra; a los vivanderos de los ejrcitos; y a los civiles sometidos al gobierno militar en la zona de operaciones.

42
53
Cfr. Anales de Legislacin Argentina, t. VII.
54
EZEQUIEL ABSOLO
la jurisdiccin ordinaria 43. Pero esto no fue todo, ya que el decisorio Lezica, recado en 1945, fue todava ms severo. En efecto, en esa oportunidad el mximo tribunal declar inconstitucional el decreto 29.375 de 1944, en tanto que como norma no emanada del Congreso haba extendido indebidamente la jurisdiccin castrense sobre los militares retirados 44.
c. La penalidad castrense argentina durante las dos primeras presidencias de Juan Domingo Pern. Constitucionalizacin del fuero militar y recodificacin 1. La reforma constitucional de 1949 y su repercusin en el mbito jurdico-militar. Durante las dos primeras presidencias de Juan Domingo Pern el derecho penal militar fue objeto de especial atencin por parte del gobierno. As las cosas, adems de ser materia de leyes y de decretos, en 1949 la existencia de la jurisdiccin militar lleg a ser incorporada al texto de la Constitucin Nacional aprobada en marzo de ese ao. Al respecto, cabe indicar que el origen de esta clusula se encuentra en el anteproyecto que, elaborado por el Consejo Superior del partido peronista, fue presentado por Pern a los convencionales electos del oficialismo el 11 de enero de 1949, oportunidad en la que el entonces presidente dijo que el proyecto en cuestin se haba limitado a dar rango constitucional a una jurisdiccin que desde haca ms de medio siglo estaba determinada por nuestros cdigos 45 .
Sentencia de la Corte Suprema de 16 de abril de 1945; en Fallos, t. 200, pg. 352 y ss.. 44 Sentencia de la Corte Suprema de 31 de agosto de 1945; en Fallos, t. 202, pg. 419. 45 Juan Domingo PERN, Consideraciones polticas y doctrinarias sobre la reforma constitucional; en Hechos e Ideas, N 56-57 (noviembre-diciembre de 1948),
43
55
pg. 126.
56
EZEQUIEL ABSOLO
Como era previsible, la propuesta peronista no fue bien recibida por la oposicin. En efecto, mientras que en el Con- greso en defensa de la Constitucin de 1853 -celebrado a mediados de enero de 1949 en la Casa Radical-, el socialista Alfredo Palacios critic que se pretendiera constitucionalizar la afirmacin absurda de que la jurisdiccin castrense era una comisin de mando que los tribunales militares ejercen por delegacin del presidente de la Repblica 46, para el comunismo argentino la incorporacin del fuero militar en la Constitucin creaba un precedente peligroso y consagraba jurdicamente la existencia de una casta 47 . Lejos de agotarse las crticas, la polmica se traslad al seno de la Asamblea Constituyente. De este modo, mientras que el 8 de marzo de 1949 el miembro informante de la mayora en la convencin y redactor de buena parte de las reformas propiciadas por el oficialismo, Arturo Enri- que Sampay, se dedic a defender la constitucionalizacin del fuero militar bajo el argumento de que el Estado argentino necesitaba de la rapidez y severidad del Cdigo Militar para atacar la penetracin totalitaria, mediante propaganda perturbadora, en las fuerzas armadas 48 , el convencional radical Moiss Lebensohn se manifest en contra de esta idea, considerando que la medida preconi- zada significaba incorporar a la Constitucin un mero instrumento de dominio sobre la poblacin civil 49. As las
La Prensa, 16 de enero de 1949. Consideraciones del Comit Ejecutivo del Partido Comunista sobre el contenido de las reformas que los convencionales del P. Peronista se proponen introducir en la Constitucin, Buenos Aires, 7 de febrero de 1949. En Archivo y Registro de Leyes del Senado de la Nacin, Convencin Constituyente del ao 1949, caja N 3, expediente N 63.
46 47
Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1949, sesin de 8 de marzo de 1949, pg. 289.
48

49
57
Idem ant., sesin de 8 de marzo de 1949, pg. 335.
58
EZEQUIEL ABSOLO
cosas, dos das ms tarde cupo a los peronistas Pinto Bazn y Lascano defender la constitucionalizacin del fuero castrense. De este modo, mientras que el constituyente nombrado en primer lugar sostuvo que el anteproyecto de Cons- titucin se haba limitado a declara[r] y da[r] imperio a situaciones y relaciones que ya estaban en juego en la sociedad argentina 50, Lascano indic que el objetivo del oficialismo era hacer expresa la legitimidad de una jurisdiccin castrense que se encontraba implcitamente admitida en el mecanismo constitucional de 1853 51. Aprobada, en definitiva, la nueva Constitucin, a partir del 11 de marzo de 1949 el art. 29 de la Ley Fundamental de los argentinos estableci que los militares y las personas asi- miladas estaban sometidos a la jurisdiccin militar en los casos que estableciese la ley, fuero que tambin sera aplicable a los civiles que incurriesen en delitos penados por el Cdigo de Justicia Militar 52. Receptados, as, los criterios mayoritarios de los operadores jurdico-militares argentinos y de la justicia federal, la Constitucin de 1949 confirm la existencia histrica de la jurisdiccin castrense y cerr la puerta a toda discusin futura con respecto a la naturaleza de la justicia militar 53. 2. La recodificacin del derecho militar argentino. Si para principios de los aos 40 ya se hablaba de la necesidad de modificar el Cdigo de Justicia Militar 54, para mediados de la dcada la insistencia en reformar el Cdigo de 1898
Idem ant., sesin de 10 de marzo de 1949, pgs. 467 y 468. Idem ant., sesin de 10 de marzo de 1949, pg. 471. 52 Oscar RSPOLI ROMN, El fuero militar; en Jurisprudencia Argentina, t. 1958- II, seccin doctrina, pg. 7. 53 Vctor Fernando LESTANGUET, art. cit., pgs. 981 y 983. 54 Cfr. La justicia militar, editorial del diario La Nacin de 6 de octubre de 1940.
50 51
59
se generaliz 55, en atencin a los cambios introducidos en la vida de relacin y en las costumbres sociales , y a las transformaciones observadas en materia de reglas procesales y disciplinarias... en casi todos los ejrcitos del mundo 56. Paralelamente, se afirm tambin que, tras las guerras mundiales, el Cdigo de 1898 haba quedado rezaga- do, en mltiples aspectos, al movimiento general operado en el mundo 57; que resultaba inaceptable el criterio de Bustillo segn el cual la garanta de los derechos individuales y la satisfaccin misma de los intereses morales en el orden social constituan un propsito secundario en la ley militar 58; y que la prctica forense de medio siglo haba desnudado algunos errores del codificador 59. As las cosas, la mayor parte de quienes propugnaban la reforma del Cdigo consideraron conveniente receptar en la legislacin argentina la experiencia obtenida con la aplicacin de la penalidad militar de 1898 60, salvando sus claros y falta de previsin 61. En cuanto a concretas propuestas de reforma, cabe indicar aqu que se recomend introducir en el
Jos Enrique DELLEPIANE, La desercin en el Cdigo de Justicia Militar argentino y en la legislacin comparada. Sugestiones para confeccionar un anteproyec- to sobre la materia, tesis doctoral indita presentada ante la Universidad de Buenos Aires, 1950, pg. 1. 56 Francisco Segundo LAZO TOLEDO, Proposicin para el anteproyecto de reforma del Cdigo de Justicia Militar (R.L.M. 2); en Revista Militar, vol. 87, N 6 (diciembre de 1946), pg. 1137. 57 Romn RIVERA, La defensa en los juicios militares; en Revista Militar, N 581 (julio de 1949), pg. 875. 58 Carlos J. COLOMBO, El derecho penal militar y la disciplina, Buenos Aires, Valerio Abeledo editor, 1953, pg. 79. 59 Francisco Segundo LAZO TOLEDO, art. cit., pg. 1139. 60 Carlos A. GONZLEZ FERNNDEZ y Ral ALBERTO OCURRY, La defensa en los juicios militares; en Jurisprudencia Argentina, t. 1948-III, pg. 109.
55
60
61
EZEQUIEL ABSOLO
Vctor Fernando LESTANGUET, art. cit., pg. 987.
61
Cdigo un claro concepto de acto y orden del servicio 62; una mejor tipificacin de la insubordinacin 63; una mayor precisin en la distincin entre delitos netamente militares y delitos comunes, admitindose respecto del juzgamiento de los ltimos la participacin de abogados civiles 64; y la desvincu- lacin de los jueces de instruccin militar de la dependencia jerrquica militar, subordinndolos a la autoridad de un tribunal especial, en forma anloga a la de los otros magistrados judiciales del Estado 65. A tono con este clima de ideas, en 1946 el primer plan quinquenal consider prioritaria la reforma del Cdigo de Justicia Militar, a fin de ponerlo a tono con la poca en que vivimos 66. En consecuencia, el decr. 2172 dispuso la formacin de una comisin destinada a redactar un anteproyecto de Cdigo de Justicia Militar 67 . As las cosas, y bajo la clara influencia de la doctrina jurdico-castrense italiana, dicha comisin elabor un proyecto de Cdigo de Justicia Militar para tiempo de paz, en el que se defina al delito militar como todo hecho lesivo a la defensa militar de la Nacin y a la disciplina y eficacia de sus fuerzas armadas que estuviese expresamente previsto y penado por el Cdigo 68. Sin embargo, criticado el anteproyecto de cdigo militar para tiempo de paz por varios operadores jurdico-militares, quienes calificaron algunas de sus disposiciones de inconve-
Francisco Segundo LAZO TOLEDO, art. cit., pg. 1143. Ibdem. 64 Carlos A. GONZLEZ FERNNDEZ y Ral ALBERTO OCURRY, art. cit., pg. 110. 65 Francisco Segundo LAZO TOLEDO, art. cit., pg. 1140. 66 Presidencia de la Nacin - Secretara Tcnica, Plan de Gobierno (19471951), t. I, Buenos Aires, 1946, pg. 256.
62 63 67 68
Carlos J. COLOMBO, ob. cit., pg. 121. Ibdem.
62
EZEQUIEL ABSOLO
nientes e inaplicables en el pas, el 28 de abril de 1948 el Gobierno decidi encomendar al auditor general de Guerra y Marina, coronel Oscar Ricardo Sacheri, la misin de redactar un nuevo proyecto 69. De este modo, partiendo del Cdigo de 1898 y de la idea de que su medio siglo de vigencia era la mejor garanta de que su articulado no deba ser alterado en lo fundamental, y limitndose, en consecuencia, a reformar nicamente lo que crey indispensable, Sacheri concibi un nuevo cdigo nico al que consider nico en un triple sentido, vale decir, por ser comn a todas las fuerzas armadas, por resultar aplicable tanto en tiempo de paz como de guerra, y por regular simultneamente la organizacin de los tribunales, el procedimiento aplicable y el rgimen de las penalidades 70. Una vez revisado el proyecto Sacheri por los respectivos ministerios militares 71 y aceptado por el Ejecutivo nacional, el 23 de septiembre de 1949 ste lo present al Senado como parte de la total renovacin de la estructura jurdica nacional 72. Aprobado en consecuencia por la Cmara alta el 9 de agosto de 1950 73 , el proyecto fue remitido a Diputados, C- mara que previa aceptacin de algunas modificaciones propiciadas por el Ejecutivo a los arts. 11, 12, 13 y 870 del proyecto original -a raz de las cuales la presencia de vocales letrados en el Consejo Supremo pas de dos a tres, y se dispuso que en el caso en que una conducta delictiva estuviese simultneamente prevista en el Cdigo de Justicia Militar y
Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos del Cdigo de Justicia Militar de 1951; en Anales de Legislacin Argentina, t. XI-A (1951), pgs. 11 a 13. 70 Idem ant., pgs. 13 y 14. 71 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 23 de septiembre de 1949; en Anales de Legislacin Argentina, t. XI-A (1951), pg. 10. 72 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 23 de septiembre de 1949; en Anales de Legislacin Argentina, t. XI-A (1951), pg. 5. 73 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1950, sesin de 9 de agosto de 1950, t. I, pg. 809 y ss..
69
63
en otras leyes penales, deberan aplicarse aquellas disposiciones que castigasen la infraccin cometida con la pena mayor o ms grave-, lo aprob el 13 de junio de 1951 74. Vuelto al Senado, uno de cuyos integrantes sostuvo que las pginas del Cdigo Sacheri estaban impregnadas de la doctrina del movimiento nacional 75, el 4 de julio de 1951 la Cmara alta convirti el proyecto en ley de la nacin bajo el nmero 14.029 76. 3. Principales caractersticas del Cdigo de Jus- ticia Militar de 1951 . Como hemos dicho ms arriba, el Cdigo de 1951 mantuvo el esquema institucional del de 1898, limitndose a introducir cambios en lo que resultaba indispensable, evitando as tanto el peligro de innovar por innovar como el de incorporar doctrinas o preceptos forneos que pudieran resultar de difcil arraigo en nuestro medio 77. De este modo, dotado de 145 artculos nuevos, de 195 reformados, y de 398 en los que se in- sertaron modificaciones de forma, el Cdigo Sacheri humaniz el sistema represivo y perfeccion el rgimen procesal 78, adecuando la penalidad castrense al dispositivo de la Constitucin de 1949, al del Cdigo Penal ordinario de 1921 y al de las leyes de organizacin de las fuer-
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1951, sesin de 13 de junio de 1951, t. I, pg. 623. 75 Palabras del senador Madariaga durante la sesin de 4 de julio de 1951; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1951, t. I, pg. 373. 76 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1951, t. I, pg. 369 y ss.. 77 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 23 de septiembre de
74
64
EZEQUIEL ABSOLO
2
1949, cit., pg. 5. 78 Carlos J. COLOMBO, ob. cit., pg. 10.
65
zas armadas, de defensa nacional y de preparacin de la Nacin para tiempo de guerra 79. Toca ahora analizar algunas de las principales caractersticas del Cdigo de 1951, algunas de las cuales tambin consideramos en la seccin Instituciones de este mismo captulo. En cuanto a la jurisdiccin, cabe sealar que el dispositivo diseado por Sacheri reajust el principio de la te- rritorialidad penal, al ampliar la competencia de los tribunales argentinos al caso de los delitos cometidos durante el desembarco o la permanencia de la tropa nacional en pas extranjero 80. Adems, el Cdigo de 1951 describi con precisin los casos en los que los retirados se encontraban sometidos a la competencia castrense; determin las situaciones especiales en las que los civiles podan ser juzgados por consejos de guerra, como cuando introdujesen indebidamente materiales explosivos en buques o aeronaves militares, o cuando integrasen la tripulacin de buques o aeronaves mercantes al servicio de las fuerzas armadas; adjudic expresamente a la jurisdiccin militar la competencia para juzgar los delitos cometidos por los militares en el desempeo de servicios dispuestos a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de aqullas; y previ la posible expansin de la jurisdiccin militar sobre los civiles en tiempo de guerra. Por otra parte, en materia de procedimientos el Cdigo de 1951 estableci expresamente la independencia de criterio de los auditores 81; prohibi que un mismo defensor pudiese patrocinar a ms de un encausado en cada proceso; adecu las actuaciones castrenses a los medios tcnicos exis-
Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 23 de septiembre de 1949, cit., pg. 6. 80 Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos..., cit., pg. 18.
79
66
81
EZEQUIEL ABSOLO
Artculo 66 del Cdigo de Justicia Militar de 1951.
67
tentes 82; dispuso que la instruccin de los sumarios no slo se ordenase para la averiguacin de delitos sino tambin para la de las faltas 83; admiti que los jueces de instruccin militar pudiesen aplicar medidas cautelares 84 y los autori- z para que pudiesen realizar por s mismos pesquisas en domicilios civiles 85; desarroll todo lo atinente a las causas de atenuacin y agravacin de la responsabilidad; modific la estructura del proceso, de modo tal que de un esquema fundado en la acusacin, la defensa y la prueba posterior, se pas a otro en el que la prueba anteceda a la acusacin, y sta a la defensa; dispuso que en el caso del juzgamiento simultneo de un mismo imputado por consejos de guerra y por tribunales ordinarios, se interrumpiese la prescripcin 86; ampli el recurso de revisin a los casos en los que se pretendiese la aplicacin retroactiva de una ley penal ms benigna 87; y admiti la condena de ejecucin condicional respecto de los delitos comunes culposos 88 . Finalmente, respecto de la penalidad, se estableci una completa regulacin de los bandos; se redistribuyeron las figuras penales del tratado III; se reajust la terminologa y se incluy la mencin de elementos tcnicos que no existan a finales del siglo XIX; y se incorporaron nuevos delitos, de los cuales hablaremos en la siguiente seccin de este mismo captulo. 4. La ley 14.117 y la reforma del Cdigo de Justicia Militar. Como consecuencia del movimiento revolu-
Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos..., cit., pg. 26. Artculos 181 y 182 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 84 Artculos 319 a 324 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 85 Artculo 214 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 86 Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos..., cit., pgs. 21 y 22.
82 83
68
87
EZEQUIEL ABSOLO
Artculo 439 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 88 Artculo 512 del Cdigo de Justicia Militar de 1951.
69
cionario liderado en septiembre de 1951 por el general Menndez, el 11 de octubre de ese ao el presidente Pern elev a la consideracin del Congreso un proyecto de ley tendiente a modificar la regulacin del delito de rebelin en el nuevo Cdigo de Justicia Militar 89. Apoyada la propuesta presidencial bajo el argumento de que en esa materia el Cdigo de 1951 adoleca de falta de claridad y de poca severidad 90, el proyecto fue aprobado por el Senado el 15 de octubre 91, decisin que fue acompaada al da siguiente por la Cmara de Diputados 92. Convertido, pues, el proyecto en ley de la Nacin bajo el nmero 14.117, se modific el art. 643 del Cdigo de Justi- cia Militar, y se derogaron los arts. 644 a 646. De este modo, se elimin del derecho argentino la distincin entre la rebelin militar cometida frente al enemigo extranjero y la cometida frente al enemigo interno, castigndose, en todos los casos, con muerte y degradacin a los promotores y a los cabecillas, con reclusin por tiempo indeterminado a los oficiales, y con reclusin o prisin de hasta doce aos a los suboficiales y a la tropa. Asimismo, se estableci que en el caso del desistimiento voluntario o de rendicin ofrecida antes de la produccin de hostilidades, los cabecillas seran acreedores a prisin de tres a seis aos y a destitucin; los oficiales a prisin de dos a tres aos y a destitucin; y los suboficiales y tropa a prisin menor. En cuanto a la trayectoria posterior de la ley 14.117, cuya vigencia subsisti durante todo el rgimen peronista, cabe
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1951, sesin de 11 de octubre de 1951, t. II, pg. 1148. 90 Idem ant., sesin de 15 de octubre de 1951, t. II, pg. 1170. 91 Idem ant., sesin de 15 de octubre de 1951, t. II, pg. 1172.
89
70
92
EZEQUIEL ABSOLO
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1951, sesin de 16 de octubre de 1951, t. IV, pg. 2410.
71
sealar que el 24 de agosto de 1955, a las puertas mismas de la revolucin del 55, el diputado radical Carlos Perette propuso su derogacin, en cuanto entenda que el establecimien- to de una condena capital para los culpables de rebelin militar resultaba manifiestamente contrario a lo dispuesto por el art. 29 de la Constitucin Nacional, que prohiba la aplicacin de la pena de muerte por causas polticas 93. 5. La ley marcial durante el rgimen peronista. Apli- cacin y debates doctrinarios. A tono con el creciente favor dispensado a la ley marcial en la Argentina de mediados de los aos 40, en septiembre de 1948 los arts. 35 a 37 de la ley 13.234, relativa a la organizacin de la Nacin para tiempo de guerra, previeron la posibilidad de que el Poder Ejecu- tivo nacional ordenase la convocatoria de paisanos para prestar un servicio civil de defensa, decisin que poda incluir el sometimiento de los convocados a las disposiciones del Cdi- go de Justicia Militar, o, en su defecto, a un rgimen penal y disciplinario militarizado especial 94. En lo que hace a la concreta aplicacin de esta ley, podemos recordar ahora los trminos del decr. 1473, del 25 de enero de 1951, en virtud del cual, bajo el argumento de que se estaba llevando adelante una huelga que no alentaba los legtimos intereses de los ferroviarios y que perjudicaba el servicio pblico, se moviliz al personal ferroviario que pres- taba funciones en el Gran Buenos Aires y se lo someti a las
93 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1955, sesin de 24 de agosto de 1955, t. II, pg. 986. 94 Vase el texto de los artculos referidos en Boletn Jurdico Militar, N 4 (julio- diciembre de 1954), pg. 385. Segn afirm Alfredo Palacios en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1961, t. I, pg. 333, estas clusulas fueron objeto de repudio en
72
EZEQUIEL ABSOLO
el Boletn de la Unin Cvica Radical de 18 de septiembre de 1948.
73
disposiciones del rgimen jurdico militar 95. Tambin durante 1951, pero esta vez en septiembre, las autoridades nacionales declararon -en virtud del decr. 19.376 del Ejecutivo y de la ley 14.062- el estado de guerra interno, instituto jurdico semejante a la ley marcial, que fue convalidado por la Corte Suprema en autos Jos Bassi y Attas 96. En cuanto a los caracteres de esta medida -que si bien dijo estar dirigida a neutralizar la sublevacin militar del general Menndez se mantuvo hasta la cada del rgimen peronista, en 1955 97-, cabe sealar que segn la autorizada palabra de un contemporneo, el diputado oficialista Ral Bustos Fierro, el estado de guerra interno signific, desde el punto de vista constitucional[,] la transferencia de facultades y poderes de los organismos y tribunales civiles a los organismos y tribunales militares [con el objeto de] restablecer totalmente la paz en la Repblica 98. Por su parte, expresando la estrecha adhesin de la judicatura a los lineamientos trazados por los poderes polticos de la Nacin, concepciones anlogas a la de Bustos Fierro fueron receptadas por Ricardo Levene (h.) en un fallo pronunciado el 1 de octubre de 1951. En efecto, al decidir en un recurso de habeas corpus interpuesto a favor de Alfredo Palacios, el citado magistrado consider que la declaracin del estado de guerra interno produca efectos similares a lo que en doctrina se conoce por ley marcial, vale decir, el predominio de la autoridad, rgimen y jurisdiccin militar[es] 99.
Leyes y decretos nacionales. Ao 1951, 1er semestre, Buenos Aires, Librera y editorial La Facultad, 1952, Buenos Aires, pgs. 170 a 174. 96 Sentencia de la Corte Suprema de 18 de febrero de 1952; en Fallos, t. 222, pg. 63 y ss.. Sentencia de 24 de julio de 1952; en Fallos, t. 223, pg. 206 y ss.. 97 La derogacin de la ley 14.062 se produjo en virtud del decreto-ley N 140, de 30 de septiembre de 1955. Boletn Jurdico Militar, N 5 (julio-diciembre de 1956), pg. 303. 98 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1951, t. III, pg. 2178. 99 Segundo V. LINARES QUINTANA, ob. cit., pg. 514.
95
74
EZEQUIEL ABSOLO
Pero esto no fue todo, ya que la ley marcial tambin gravit en otros instrumentos normativos patrocinados por el gobierno peronista. De este modo, de acuerdo con lo expresado por Oscar Ricardo Sacheri, en la economa del corpus normativo castrense vigente a partir de 1951 se regul el juzgamiento militar de infracciones cometidas por particulares. Corresponde aclarar, empero, que, morigerando esta opinin, el mismo Sacheri recomend que, en tiempos de paz, estas atribuciones se ejerciesen con extremada prudencia, no extendiendo en demasa la esfera de accin de los tribunales militares, tanto porque, en principio, el fuero militar es de excepcin, [como] porque, dada la organizacin y procedimiento con que actan los mismos, con peculiaridades propias del medio militar, la absorcin de los infractores civiles no resultara beneficiosa 100. En lo relativo a la presencia de la ley marcial en el debate jurdico nacional, cabe sealar ahora que este instituto no slo fue tangencialmente mencionado durante la Convencin Constituyente de 1949 101, sino que, adems, result materia de discusin en el seno del Congreso, con motivo de debatirse los arts. 131 a 139 del proyecto de Cdigo de Justicia Militar redactado por Sacheri. De este modo, en dicha oportunidad se expresaron dos posturas. Segn los opositores radicales, la ley marcial vulneraba el derecho de defensa de los civiles y se opona a los ms caros sentimientos argentinos, pues, segn afirmaban, los principios constitucionales deban considerarse vigentes aun en tiempo de guerra y de crisis 102. En cambio, para los
Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos..., cit.. Confrntense las palabras del convencional Julio Laffite en Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1949, pg. 478. 102 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1951, t. I, pgs. 619 a 622.
100 101
75
oficialistas, ante la alternativa del desorden social, se consideraba preferible la intervencin de la autoridad militar, ya que se la conceba como la nica que poda salvar a la colectividad amenazada 103 . En lo que se refiere a la posicin de los juristas frente a la aplicacin de las tcnicas marciales de mantenimiento del orden pblico, cabe sealar que actuando al comps del frecuente empleo de medidas de este tenor, la doctrina argentina de la poca peronista dedic ciertos esfuerzos al anlisis de esta cuestin 104. Fue as como, durante estos aos, junto a los abordajes ms o menos generales realizados por los constitucionalistas respecto de este asunto 105, tambin vieron la luz algunos de los ms profundos anlisis argentinos jams realizados en la materia. Entre ellos corresponde que hablemos de un trabajo de Horacio Lucio Mainar, y de otro de Oscar Ricardo Sacheri 106. En cuanto a lo dicho por Mainar, cabe decir aqu que ste se preocup, fundamentalmente, por caracterizar a la ley
Cfr. las palabras pronunciadas por Eduardo Colom en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1951, t. I, pg. 621. 104 As sucedi con la enseanza universitaria. Al respecto, podemos recordar que al menos entre 1949 y 1952 el programa de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires -diseado por la ctedra que integraban, como titular Juan I. Cooke, y como adjunto a cargo, Marcelo Snchez Sorondo- el estudio de la ley marcial formaba parte de la 4 bolilla. Originales en Archivo Histrico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en adelante, AHFDUBA). 105 Como el realizado por Juan CASIELLO -en su Derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Perrot, 1954, pg. 435- en el que se defendi la constitucionalidad de la ley marcial argentina y se sostuvo que su aplicacin -que Casiello consideraba limitada por los principios humanitarios y por la responsabilidad posterior del agente que la pusiese en prctica- slo poda tener lugar en circunstancias excepcionales, como las guerras internacionales o las guerras civiles que adquiriesen dicho carcter, rigiendo exclusivamente en el mbito afectado por las operaciones blicas. 106 Horacio Lucio MAINAR, Ensayo de un derecho de guerra, Buenos Aires,
103
76
EZEQUIEL ABSOLO
Perrot, 1954.
77
marcial como un rgimen de competencia especial, vale decir, pues, que la defini como el sometimiento de la poblacin civil a la jurisdiccin militar. De all, entonces, que Mainar criticase duramente a todos aqullos que vinculaban a la ley marcial, equivocada y exclusivamente, con la aplicacin indiscriminada de la pena de muerte 107. As las cosas, y al tiempo que identificaba los caracteres propios de la ley marcial -v.gr., contar con fecha cierta, fijar el momento en que comienza a ser aplicada, estar redactada en el idioma de las personas sometidas a su imperio, y ser publicada adecuadamente-, se esforz por distinguirla de otros institutos emparentados con ella -como, por ejemplo, los bandos de guerra-. Respecto de todo esto, lo que aqu nos interesa sealar es que entre los conceptos ms relevantes defendidos explcita o implcitamente por Mainar ocup un lugar de privilegio su concepcin acerca de la amplia discrecionalidad con la que deban contar los jefes militares encargados de ejecutar la ley marcial, ya que, segn la visin de nuestro autor, stos slo estaban limitados por la Constitucin, por las normas legislativas sobre ley marcial, de existir, y [por] las instrucciones de que lo hayan munido sus superiores militares 108. Por su parte, Oscar Alfredo Sacheri se fij como objetivo de su investigacin definir la misin y los principales objetivos del Gobierno Militar en las zonas de operaciones, establecer el alcance de los poderes y atribuciones a ejercitar, fijar los lmites de su jurisdiccin en cuanto al tiempo en que se ejerce, al territorio en que impera, a las personas y bienes sobre los cuales se extiende y determinar cules han de ser las normas y procedimientos para ejercitar con acierto tan delicadas funciones 109. As las cosas, tras conceptuar a la
107
78
108
EZEQUIEL ABSOLO
Idem ant., pgs. 76 y 77. 109 Oscar Ricardo SACHERI, El gobierno militar, cit., pg. 200.
79
ley marcial como la decisin del Jefe del Ejrcito, sin ms limitacin que las necesidades de la guerra y los deberes de humanidad , nuestro autor sostuvo que el hecho de que la ley marcial -a la que consideraba manifestacin del ejercicio de la legtima defensa del Estado- no estuviese expresamente contemplada en el texto de la Constitucin no era bice alguno para aceptar su aplicacin, pues, segn el redactor del Cdigo de Justicia Militar de 1951, era valor entendido, aceptado por la doctrina y [por] la jurisprudencia, que siendo necesario imponer el orden, para que la Cons- titucin y las autoridades civiles puedan ejercitar sus funciones, corresponde al Comando de las fuerzas militares asumir las funciones del gobierno y desempearlas de acuerdo a la ley de la necesidad, all donde las autoridades civiles no existen o resultan impotentes para asegurar el orden de la poblacin, la seguridad de las tropas y la provisin de los medios necesarios para hacer la guerra 110. Asimismo, remitindose al pensamiento de William Whitting, Sacheri acept aplicar la ley marcial en zonas de operaciones dentro del propio pas, incluso en el caso de contiendas internas entabladas contra rebeldes 111 . Empero, no todo fueron exorbitancias en el pensamiento del codificador castrense, pues tambin sostuvo que ni el gobierno militar, ni la ley marcial en territorio enemigo, escapan a los caracteres de juridicidad, discrecionalidad y responsabilidad , y afirm que los poderes emanados de la ley marcial no son arbitrarios, sino discrecionales, y estn limitados por la necesidad militar . Adems, tras considerar que el vaco legislativo sobre el particular poda ser funesto -ya que daba pie a legitimar todo tipo de excesos-,
110 111
Idem ant., pg. 203. Idem ant., pg. 209.
80
EZEQUIEL ABSOLO
recomend que el Congreso Nacional tomase cartas en el asunto y dictase una adecuada regulacin del instituto 112. 6. La actuacin de la justicia federal. Durante estos aos, una de las constantes preocupaciones de la justicia federal pas por contribuir eficazmente al mantenimiento de una frrea disciplina en las instituciones armadas. De este modo, en autos Carlos Alejandro Leguizamn la Corte Su- prema de Justicia sostuvo que el perfeccionamiento del deli- to de insubordinacin siempre deba considerarse configurado cuando gravitase la condicin o el estado militar del superior y del subordinado, y aunque el hecho en cuestin hubiese sido cometido fuera del servicio o de los lugares sometidos a la autoridad militar 113. Asimismo, respondiendo a la peculiar orientacin descripta, y entre las ms notables innovaciones del perodo, deben mencionarse los cambios jurisprudenciales exigidos por la aprobacin de la Constitu- cin de 1949 y por la sancin del nuevo Cdigo de Justicia Militar. De este modo, corresponde recordar aqu los esfuerzos desplegados en pro de adecuar los procedimientos y las actuaciones de contenido jurdicocastrense a la filosofa del nuevo dispositivo constitucional y de la normativa dictada en su consecuencia 114. En cuanto a la gravitacin de la reforma del Cdigo, y pese a que hubo materias, como la relativa a la regulacin jurdica de la adquisicin u ocultamiento de equipo militar sustrado al Estado, respecto de las cuales la Corte Suprema consider que el dispositivo de 1951 no alteraba en lo ms mnimo la antigua jurisprudencia 115 , tambin se produjeron litigios a partir de los cuales el mximo tribunal entendi necesario revisar sus fallos ante-
Idem ant., passim. Sentencia de la Corte Suprema de 19 de julio de 1954. En Fallos, t. 229, pg. 421.
112 113

114
81
Vase un ejemplo en Fallos, t. 231, pg. 235. 115 Vase la sentencia dictada en autos Oscar Pascual Bustamante y otro, de 2 de diciembre de 1954. En Fallos, t. 230, pgs. 464 y 465.
82
EZEQUIEL ABSOLO
riores 116 . As las cosas, dominados por la idea de que los jueces deban suplir la insuficiencia de los textos legales 117, los miembros de los tribunales federales generaron una pro- fusa doctrina en materia castrense. En este sentido pueden mencionarse tanto la reiteracin de antiguos principios, como la creacin de otros nuevos. Entre los primeros, tenemos los relativos a la constitucionalidad de la jurisdiccin castrense 118 , a su excepcionalidad y a la autonoma de los tribunales militares 119. Entre los segundos, cabe citar la doctrina que estableci la competencia de los consejos de guerra para entender en aquellos delitos cometidos fuera de lugar militar o al margen del cumplimiento de actos de servicio, siempre que se tratase de hechos relacionados con la condicin o el estado militar del superior y del subordinado 120; y la doctrina del caso Attias, que convalid la figura del estado de guerra interno 121.
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo . Consolidada la idea de que la sus-
116 Vase un ejemplo en el pronunciamiento recado el 26 de octubre de 1953 en autos Julio Siriani; en Fallos, t. 227, pg. 99. 117 Sentencia dictada por la Corte Suprema el 1 de octubre de 1953 en autos Juan Marcelo Vctor Plendoux. En Fallos, t. 227, pg. 17. 118 Sentencia dictada por la Corte Suprema el 12 de septiembre de 1955 en autos Humberto Angelotti. En Fallos, t. 232, pg. 717. 119 Pronunciamiento del 27 de noviembre de 1951 en autos Hctor F. Garca; en Fallos, t. 221, pg. 274. Sentencia pronunciada el 9 de diciembre de 1952 en la causa Francisco N. Rocco; en Fallos, t. 224, pg. 664.

120
83
Sentencia de la Corte Suprema en autos Marco Aurelio Campanella, de 24 de septiembre de 1951; en Fallos, t. 220, pg. 1488. Sentencia de la Corte Suprema en autos Carlos Alejandro Leguizamn, de 19 de julio de 1954; en Fallos, t. 229, pg. 421. 121 Sentencia de la Corte Suprema de 24 de julio de 1952. En Fallos, t. 223, pg. 253.
84
EZEQUIEL ABSOLO
tantividad y legitimidad del derecho militar resultaba in- cuestionable 122, y de que la jurisdiccin castrense constitua un fuero de excepcin [necesario] para asegurar el orden y el inters pblico 123, durante estos aos se pens que el objetivo del Cdigo de Justicia Militar no slo pasaba por mantener y asegurar la disciplina de las fuerzas armadas, sino tambin por determinar los principios fundamentales que deban constituir el marco jurdico en el que se encuadra toda la actividad nacional en el caso eventual de una guerra 124. Al respecto, cabe sealar que esta tendencia expansiva de lo jurdico-castrense -una de cuyas manifestaciones consisti en el frecuente sometimien- to de los civiles a la jurisdiccin militar 125- se fund en la aplicacin de nuevas orientaciones en materia de defensa nacional al campo del derecho, en una poca en la que se conceptuaba que los tiempos de paz entraa[ba]n tiempos de guerra 126. As, por ejemplo, al decir del codificador Sacheri la nueva legislacin militar argentina derivaba del imperio de los conceptos modernos de guerra total y de la nacin en armas 127. Empero, si bien se negaba a los consejos de guerra la independencia que poseen los tribunales ordinarios 128 , y
Dictamen N 187.838 de la Auditora General de las Fuerzas Armadas, de 10 de agosto de 1953; en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 69. 123 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional proponiendo la modificacin del anteproyecto de Cdigo de Justicia Militar; en Anales de Legislacin Argentina, t. XI-A (1951), pg. 65. 124 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 23 de septiembre de 1949, cit., pg. 5. 125 Vctor Fernando LESTANGUET, art. cit., pg. 986. 126 Idem ant., pgs. 984 y 985. 127 Oscar Ricardo SACHERI, Propsitos; en Boletn Jurdico Militar, N 1 (enero-junio de 1953), pg. VII. 128 Carlos A. GONZLEZ FERNNDEZ, La independencia de los tribunales milita122
85
res; en La Ley, t. 51 (1948), pg. 1162.
86
EZEQUIEL ABSOLO
se afirmaba que la esencia y fin de la justicia militar era el mantenimiento del orden y de la disciplina 129, y no garantizar derechos individuales 130, paulatinamente tambin se fue aceptando entre los mismos operadores jurdicos castrenses que la actuacin de los tribunales militares deba apoyarse sobre los principios sagrados del derecho 131. De este modo, mientras que algunos hicieron lo posible para que en tiempo de paz se asegurasen los derechos del imputado dentro de lo compatible con la disciplina 132, otros recomendaron que la defensa en sede militar fuese adjudicada a letrados 133, sugirieron el nombramiento de defensores permanentes 134, y propusieron que la defensa tuviese mayor intervencin en el sumario 135. Asimismo, otra importante caracterstica de la penalidad militar argentina de estos aos fue la incipiente recepcin del derecho internacional de guerra. De este modo, y si bien el gobierno no suscribi entonces los convenios de Ginebra de 1949, cabe recordar que en autos Ludovico Lange la Corte Suprema de Justicia recurri a las normas contenidas en las Convenciones de La Haya de 1909 y 1929, argumentando que si bien stas no haban sido ratificadas
Vctor Fernando LESTANGUET, art. cit., pg. 984. Artculo 5 del decreto 8605 de 29 de agosto de 1946; en Leyes y decretos nacionales. Ao 1946, vol. II, Buenos Aires, Librera y editorial La Facultad, 1947, pg. 33. 130 Carlos A. GONZLEZ FERNNDEZ y Ral Alberto OCURRY, art. cit., pg. 108. Palabras del senador Armando Antille durante la sesin de 15 de octubre de 1951; en Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1951, t. II, pg. 1171. 131 Romn RIVERA, art. cit., pg. 882. 132 Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 23 de septiembre de 1949, cit., pg. 7. 133 Romn RIVERA, art. cit., pg. 881. 134 Dictamen N 189.090, de 11 de diciembre de 1953. En Boletn Jurdico Militar, n 3 (enero-junio de 1954), pg. 56. 135 Romn RIVERA, art. cit., pg. 882.
129
87
por el Congreso Nacional, resultaban aplicables en el pas en tanto que integrantes del derecho de gentes reconocido por la Repblica 136 2. Las penas. Conteste con el criterio segn el cual los intereses de la disciplina requeran como regla, la ejemplaridad de la sancin, y slo subsidiariamente la reforma del delincuente 137, sin embargo el codificador Sacheri hizo todo lo posible para morigerar y definir con mayor precisin los castigos previstos en el ordenamiento castrense. De este modo, el Cdigo de 1951 distingui entre las penas y las sanciones disciplinarias. Adems, opuesto a una penalidad excesivamente rigurosa, su articulado se volc preferentemente hacia las penas graduables y alternativas, y en general disminuy los lmites mnimos previstos en el Cdigo de 1898 138. Asimismo, estableci reglas relativas a la unificacin de penas y al abono de prisin preventiva. En cuanto a las clases de penas, cabe referir tambin que el Cdigo de 1951 sustituy el presidio por la reclusin; que elimin algunas sanciones disciplinarias, como el plantn, la cofa y la prohibicin de bebidas espirituosas; y que incorpor otras, como la exclusin del servicio -que no incida sobre la computacin de los servicios anteriores prestados a los efectos del retiro- y la remocin de clase -consistente en retrogradar al sancionado en uno o ms grados del escalafn-. b. penales Figuras
1. Novedades incorporadas. Entre los nuevos delitos previstos por el Cdigo de Justicia Militar de 1951 cabe
136
Sentencia de la Corte Suprema de 5 de marzo de 1947; en Fallos, t. 207, pg.
124 y ss.. Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos..., cit., pgs. 37 y 38. Mensaje del Poder Ejecutivo nacional al Congreso de 23 de septiembre de 1949, cit., pgs. 9 y 10.
137 138
88
EZEQUIEL ABSOLO
mencionar los siguientes: la instigacin a cometer actos hos- tiles 139; la revelacin de secretos concernientes a la defensa nacional 140; la participacin en actividades polticas no autorizadas y subversivas 141; la calumnia o injuria a un subalterno 142; el auxilio prestado a los ciudadanos por un militar, con el objeto de sustraerlos a las obligaciones impuestas por la defensa nacional 143; las infracciones cometidas por el personal civil en buques o aeronaves mercantes al servicio de las fuerzas armadas 144; y la conducta del militar que pone en libertad, o procura o favorece la evasin del preso colocado bajo su custodia 145. En cuanto al cambio en el tratamiento de figuras ya existentes, cabe sealar que en el caso de la comisin de actos de piratera se distingui segn que los militares responsables contasen o no con mando de tropa 146; se regul con mayor detalle el delito de rebelin, figura que fue posteriormente alterada por imperio de la ley 14.117; se desdobl la figura de la insubordinacin en vas de hecho contra el superior, irrespetuosidad e insubordinacin; en el caso del insulto a centinela, se contempl la posibilidad de que la figura fuese cometida por civiles; se precis mejor el delito de desobediencia y se lo distingui del de insubordinacin 147 ; respecto del motn, se previ el castigo de la resistencia pasiva, y se consider a los amotinados como coautores de todos aquellos delitos conexos cometidos con motivo o en ocasin del motn;
Artculos 626 a 628 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. Artculos 634 a 637 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 141 Artculos 700 y 701 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 142 Artculo 704 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 143 Artculo 820 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 144 Artculos 812 a 819 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 145 Artculo 862 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 146 Artculo 641 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 147 Artculos 641 del Cdigo de Justicia Militar de 1951.
139 140
89
en materia de desercin se incorpor la hiptesis de la desercin originada en la falta de presentacin posterior al uso de licencia o al cumplimiento de una comisin 148, y se exclu- y la reincidencia como causa para calificar este delito 149; asimismo, se restringi el concepto de acto de servicio a aquellas actividades que se refiriesen o tuviesen relacin con funciones militares especficas 150, y se sustituy el concepto de estado de guerra por el de tiempo de guerra.
c. Jurisdiccin 1. Cambios introducidos en las estructuras jurisdiccionales. Si bien el Cdigo de 1951 no introdujo mayores cambios en materia de estructuras jurisdiccionales, cabe sealar que tras su sancin el Consejo Supremo pas a de- nominarse de las Fuerzas Armadas y que su integracin se ampli de siete a nueve miembros -tres de ellos letrados-. Por otra parte, el art. 42 del Cdigo citado estableci que en el caso de que los imputados careciesen de asimilacin o de equiparacin militar, deban ser juzgados por los consejos de guerra para suboficiales, clases y tropa. En cuanto a otros cambios en la materia, corresponde sealar, adems, que el decr. 25.327, de 13 de diciembre de 1951, dispuso la creacin de un nuevo Consejo de Guerra Permanente, con sede en la ciudad de Paran 151. 2. Sociedad civil y jurisdiccin militar. indudable que el gobierno justicialista orient poltica jurdica en el Es su
Artculo 716 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. Dictamen N 187.728 de la Auditora General de las Fuerzas Armadas, de 31 de julio de 1953; en Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 62. 150 Artculo 878 del Cdigo de Justicia Militar de 1951. 151 Boletn Jurdico Militar, N 2 (julio-diciembre de 1953), pg. 140.
148 149
90
EZEQUIEL ABSOLO
sentido de ampliar el radio de accin de la jurisdiccin militar. De este modo, dicha jurisdiccin fue aplicada a la resolucin de unos asuntos, que slo desde una visin exorbitada de la defensa nacional pudieron considerarse ligados a la seguridad de la Repblica 152. Empero, este fenmeno no fue sorpresivo. Por el contrario, vena preparndose desde haca varias dcadas, aun cuando es verdad que se benefici con el fenomenal espaldarazo de la Segunda Guerra Mundial y de sus secuelas en el campo jurdico 153. En cuanto a los instrumentos jurdicos empleados en la aplicacin de esta poltica, cabe sealar que las autoridades recurrieron, adems de la ley marcial 154, a otras medidas, como la declaracin del estado de guerra interno. Asimismo, que durante el gobierno justicialista tambin se impuso una ms o menos ingeniosa especie de ley marcial inversa, merced al recurso de establecer la competencia de la jurisdiccin militar sobre personas civiles no tanto en virtud de la declaracin de bandos, sino militarizando los servicios pblicos y a las personas adscriptas a la prestacin de dichos servicios. En este orden de cosas, y en una decisin que no result ajena a la intencin de ejercer una fuerte intimidacin sobre los reclamos sociales contrarios al gobierno, la ley 13.234 encomend a los tribunales castrenses la competencia para juzgar la comisin de delitos contrarios al mantenimiento del orden pblico. Respecto de este particular, la nueva estructura represiva diseada por las autoridades nacionales fue examinada por la Corte Suprema en 1952, al ventilarse, con
Cfr. la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia el 21 de diciembre de 1953 en autos Justo Barrera; en Fallos, t. 227, pg. 736. 153 Vase un ejemplo en la sentencia dictada por la Corte Suprema el 8 de septiembre de 1948, en la causa Primitivo Eugenio lvarez. Contienda negativa de compe152
91
tencia; en Fallos, t. 211, pg. 1575. 154 Vanse al respecto Fallos, t. 211, pg. 182, y t. 224, pg. 85.
92
EZEQUIEL ABSOLO
el caso Jos Bassi 155, una cuestin de competencia suscitada por un conflicto ferroviario en el que se aplic el texto de la ya citada ley 13.234 -de organizacin de la Nacin para tiempo de guerra-, el de los decretos 1473 y 1474 de 1951 -en virtud de los cuales los empleados ferroviarios de la Capital Federal y del Gran Buenos Aires fueron militarizados 156-, y del decr. 15.323 del 3 de agosto del mismo ao, que ampli los alcances de la movilizacin a todos los empleados ferroviarios del pas. As las cosas, el caso en cuestin arrib a los estrados de la Corte Suprema por va del recurso extraordinario interpuesto por los defensores de los imputados, quienes rechazaron la competencia de la jurisdiccin castrense, decidida retroactivamente por la Cmara Nacional de Ape- laciones de Baha Blanca, tribunal que haba confirmado la decisin del Juzgado Federal de la misma ciudad, y que haba defendido la constitucionalidad de la justicia castrense. Curiosamente, y pese a lo que podra suponerse en atencin a sus antecedentes como ex auditor general de Guerra y Marina, el procurador general de la Nacin, Carlos G. Delfino, rechaz la postura de la Cmara 157, y sostuvo que la interpretacin del tribunal de alzada alteraba manifiestamente la realidad de las cosas, pues el decr. 15.323 no poda atribuir competencia retroactiva a los consejos de guerra, cuya jurisdiccin estaba indisolublemente unida a la naturaleza de los hechos y a la condicin de la personas que comprenda 158. Finalmente, si bien la Corte Suprema acept el dictamen del
Fallos, t. 222, pg. 63 y siguientes. Puede consultarse su texto en Leyes y decretos nacionales, ao 1951, 1er semestre, Buenos Aires, Librera y Editorial La Facultad, 1952, pgs. 170 a 174. 157 Puede verse otro caso en el que el procurador Delfino se pronunci en contra de la competencia militar -criterio que, en esa oportunidad, la Corte rechaz-, en Fallos, t. 223, pg. 336. 158 Dictamen del procurador general de 6 de diciembre de 1951; en Fallos, t. 222, pg. 80.
155 156
93
procurador y neg competencia a la jurisdiccin castrense, aqu nos interesa sealar una importantsima derivacin de este caso. En efecto, a lo largo de su fundamentacin, el mximo tribunal produjo la siguiente doctrina: que los decretos del Poder Ejecutivo eran aptos para establecer una jurisdiccin militar especial para juzgar a los civiles, aunque limitada a conocer en delitos y faltas que consistiesen en desobedecer rdenes del servicio. Otro asunto de importancia que le cupo resolver a los tribunales federales fue el del estado de guerra interno. Aqu tambin fue un asunto procedente de Baha Blanca -el caso Francisco Conte- el que motiv un interesante pronunciamiento de la Corte Suprema. Al respecto, lo que se ventil en dichos autos fue una contienda negativa de competencia suscitada entre el juez federal de Baha Blanca y un juez de instruccin militar, a raz de la imputacin de un delito de hur- to adjudicado a un empleado ferroviario. Ms all del envo del caso a la jurisdiccin castrense, la importancia de este decisorio residi en la doctrina sentada por el procurador general -y expresamente aceptada por la Corte Suprema 159-, en virtud de la cual se reconoci la legalidad de la declaracin del estado de guerra interno producida por el decr. 19.376 del 28 de septiembre de 1951, luego confirmada por la ley 14.062 160. Asimismo, se sostuvo que dicha disposicin haba producido una sensible ampliacin de la jurisdiccin militar, en virtud de la aplicacin del nuevo art. 110, inc. 1, del Cdi- go de Justicia Militar, disposicin que legalizaba la extensin de la competencia militar para entender en cualquier delito o falta cometido en tiempos de guerra por aquellos empleados y operarios que, sin contar con asimilacin o equi-
Sentencia de la Corte Suprema de 13 de marzo de 1952; en Fallos, t. 222, pg. 182. 160 Respecto de la ponderacin de la ley 14.062 por parte de la jurisprudencia,
159
94
EZEQUIEL ABSOLO
vase la sentencia dictada por la Corte Suprema el 24 de julio de 1952 en autos Attas 1952. En Fallos, t. 223, pg. 206 y ss.
95
paracin militar, prestasen servicios en establecimientos castrenses o militarizados 161. Pese a lo referido hasta el momento, no se crea que en todos los casos sometidos a su conocimiento la Corte Supre- ma de la poca termin convalidando siempre la tendencia expansiva de la jurisdiccin militar sobre la sociedad civil. Sobre este particular, por ejemplo, cabe recordar lo resuelto en autos Manuel Alberto Vias. En efecto, en dicho caso -cuyo conocimiento asumi el tribunal a raz de la interposicin de un recurso extraordinario-, la Corte Suprema debi decidir si haba sido correcta la autolimitacin jurisdiccional decidida por una Cmara de Apelaciones federal, para lo cual le cupo analizar si la actividad conspirativa llevada a cabo por un militar retirado configuraba conspiracin para la rebelin o era, en cambio, un delito contra la seguridad del Estado. Sealando un criterio innovador -y si se quiere, sorprendente, a tenor de los pronunciamientos referidos en los prrafos anteriores-, el mximo tribunal descart el impecable razonamiento jurdico del procurador general, que haba argumentado -basndose en el articulado de la ley 13.996 y de su reglamentacin- que la resolucin del asunto deba ser adjudicado a la jurisdiccin castrense, en tanto que los militares en situacin de retiro estaban sujetos a los tribunales castrenses cuando cometiesen delitos o faltas que afectasen a la disciplina o a la seguridad del Estado 162. En definitiva, tras sostener que el hecho justiciable haba sido, prima facie, calificado por la cmara como delito contra la seguridad, y que por ende, era de naturaleza comn, la Corte adjudic la resolucin del asunto a la justicia nacional en lo penal especial 163. Asimismo, en el caso Ahualli, la Corte Suprema consider
161
Dictamen del procurador general de 13 de marzo de 1952; en Fallos, t. 222,
pg. 181.
96
162
EZEQUIEL ABSOLO
Sentencia de la Corte Suprema de 3 de julio de 1952. En Fallos, t. 223, pgs. 114 y 115. 163 Idem ant., pgs. 116 y 117.
97
que si bien era lcito el sometimiento de los civiles a los tribunales castrenses en tiempo de guerra, y que la ley 14.062 haba establecido el estado de guerra interno, al no haberse definido el territorio que comprendan las pertinentes zonas de operaciones o zonas de guerra previstas por la ley 13.234, resultaba imposible pretender que los civiles imputados de conspiracin fuesen juzgados por consejos de guerra 164.
1. Grado de conocimiento del derecho vigente. Aun- que, como veremos ms adelante, el nivel de conocimiento demostrado por el personal letrado de las fuerzas armadas result, en lneas generales, ms que satisfactorio, durante estos aos no sucedi lo mismo con el de los integrantes del cuerpo comando. En este sentido, no faltaron los casos en los que los imputados de un delito desconocan la criminalidad de los hechos cometidos 165, o en los que protagonizada una conducta delictiva sus responsables buscaban con desesperacin ejemplares de los cdigos para conocer la pena aplicable 166. De este modo y con el objeto de solucionar estas falencias y tambin con el de contribuir al perfeccionamiento de la formacin del cuerpo de auditores, el 29 de agosto de 1946 el Gobierno dict el decr. 8605, en virtud del cual se cre una seccin de jurisprudencia penal militar dependiente de la
Sentencia de la Corte Suprema de 9 de octubre de 1952. En Fallos, t. 224, pg. 85.

164
98
165
EZEQUIEL ABSOLO
Dictamen N 181507 de la Auditora General de las Fuerzas Armadas, de 27 de noviembre de 1951. En Boletn Jurdico Militar, N 1 (enero-junio de 1953), pg. 28. 166 Isidoro RUIZ MORENO, La revolucin del 55. I. Dictadura y conspiracin, Buenos Aires, Emec, 1995, pg. 300.
99
Fiscala General del Consejo Supremo de Guerra y Marina, destinada a clasificar en forma metdica las doctrinas que sustenten las sentencias y resoluciones motivadas de los consejos de guerra 167. Asimismo, poco ms de un lustro despus, y atendiendo a la necesidad largamente sentida de difundir la doctrina contenida en las resoluciones, sentencias y dictmenes de carcter jurdico militar, se decidi la publicacin de un Boletn Jurdico Militar 168. 2. Enseanza del derecho penal militar. En tanto que la doctrina propuso crear cursos bsicos de justicia castrense en las escuelas militares, y otros de profundizacin en las escuelas superiores para jefes y oficiales 169, durante la dcada del 40 y comienzos de la del 50 la enseanza del derecho militar alcanz, brevemente, a gozar de una gran importancia en la vida universitaria argentina y dio lugar a la redaccin de algunas tesis doctorales, como la que Jos Enrique Dellepiane dedic en 1950 al delito de desercin. De este modo, y al margen de algunas actividades episdicas, como lo fue la conferencia que referida a la naturaleza jurdica de lo militar Horacio Mainar brind en 1946 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires 170, cabe recordar que los contenidos jurdico-militares se incorporaron a los programas de varias materias. As, por ejemplo, mientras que una parte del programa de derecho administrativo diseado por Rafael Bielsa se dedic al estudio de la justicia militar, el de legislacin y procedimientos penales, a cargo de Ricardo Levene (h.) tambin se ocup de este tipo de asuntos. Empero, esto no fue todo. En efecto, por resoluciones
167 Leyes y decretos nacionales. Ao 1946, vol. II, Buenos Aires, Librera y editorial La Facultad, 1947, pg. 33. 169 Decreto 8125 de 8 de octubre de 1952. En Boletn Jurdico Militar, N 1 (enero-junio de 1953), pg. XI. 169 Carlos A. GONZLEZ FERNNDEZ y Ral Alberto OCURRY, art. cit., pg. 110.
100
170
EZEQUIEL ABSOLO
AHFDUBA, legajo personal de Horacio Lucio Mainar.
101
383 y 528 de la Facultad de Derecho, de 29 de noviembre de 1947 y 28 de mayo de 1948, respectivamente -confirmadas luego por resolucin de la Universidad de Buenos Aires de 4 de junio de 1948- el nuevo plan de estudios de la carrera de abogaca incluy, como materia del sexto ao de la carrera de grado, el derecho penal militar 171. Adjudicada la titularidad de la ctedra a Pablo Valle 172 -a quien acompaaron como adjuntos Carlos Jos Colombo y Horacio Lucio Mainar 173-, se consider que el establecimiento de esta materia contribuira eficazmente a que los juristas de nuestro pas conociesen, ms a fondo que actualmente, los problemas que se relacio- nan con la justicia militar 174, y que esta medida servira de ejemplo para el resto de las universidades argentinas 175. Sin embargo, lejos de alcanzar ambos objetivos, la experiencia terminara abruptamente en 1952, cuando la ordenanza 2, dictada por el Consejo Directivo de la Facultad el 11 de noviembre de 1952, suprimi la enseanza del derecho militar de la currcula universitaria 176. 3. Caracterizacin de los expertos en la materia. In- tegrado por juristas que por aquel entonces ingresaban tras rendir un examen terico sobre cuestiones de derecho penal, justicia militar y derecho administrativo ante un tribunal de tres auditores 177, durante estos aos el cuerpo jurdico militar alcanz, quizs, su momento de mayor brillo. De este modo,
AHFDUBA, carpeta Intensificaciones. AHFDUBA, legajo personal de Humberto J. Bernardi. 173 AHFDUBA, carpeta Intensificaciones. 174 Carlos A. GONZLEZ FERNNDEZ y Ral Alberto OCURRY, art. cit., pg. 110. 175 Humberto P. J. BERNARDI, El derecho penal militar en nuestra casa; en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, ao III, 3 Epoca, N 10 (abril-junio de 1948), 351. 176 AHFDUBA, carpeta Intensificaciones.
171 172
102
177
EZEQUIEL ABSOLO
Entrevista al doctor Carlos H. Cerd, 27 de julio de 1998.
103
siguiendo trayectorias profesionales e intelectuales anlogas a las de Carlos Risso Domnguez, no slo se destacaron con luz propia juristas de la talla de Carlos Delfino -quien abandon la titularidad de la Auditora General de Guerra y Marina para ocupar, a mediados de 1947, el cargo de procurador general de la nacin- y de Oscar Ricardo Sacheri -redactor del Cdigo de Justicia Militar y tambin l auditor general-, sino que tambin alcanzaron notoriedad pblica, sea en la ctedra, sea en la prensa especializada, juristas castrenses de menor graduacin, como Vctor Fernando Lestanguet, Carlos J. Colombo, Humberto J. Bernardi -quien fue asesor letrado general de la Gendarmera Nacional- 178 y Horacio Lucio Mainar. 4. Literatura jurdico-militar argentina de la poca. Para fines de la dcada del 40 y comienzos de la del 50, la produccin argentina de bibliografa jurdico-militar alcan- z una variedad y profundidad inusitada. As, en cuanto a autores y temas cabe mencionar que en 1946 el juez de instruccin castrense, capitn Francisco Segundo Lazo Toledo, public en la Revista Militar una serie de propuestas de reforma al Cdigo de Justicia Militar 179; que el mismo ao el profesor cordobs Jorge Clari Olmedo public en el Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de su provincia natal un profundo artculo referido a la competencia represiva militar; y que las pginas de La Ley publicaron una sinttica exposicin del espaol Ricardo Caldern Serrano referida a la organizacin de los tribunales militares argentinos 180. Siguiendo esta orientacin, y luego de haber publicado en el tomo 39 de La Ley un trabajo sobre La sustantividad del derecho penal militar y algn otro artculo en Mxi-
178 179
AHFDUBA, legajo personal de Humberto J. Bernardi. Francisco Segundo LAZO TOLEDO, art. cit., pg. 1137 y ss..
104
180
EZEQUIEL ABSOLO
La Ley, t. 42 (1946), pg. 1012 y ss..
105
co 181, en 1948 Humberto J. Bernardi incluy en el N 10 de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires un breve trabajo titulado El derecho penal militar en nuestra casa. Asimismo, tambin durante 1948 Carlos A. Gonzlez Fernndez escribi un trabajo sobre La independencia de los tribunales militares -aparecido en el tomo 51 de La Ley-, y en compaa de Ral Alberto OCurry public en Jurisprudencia Argentina un estudio sobre La defensa en los juicios militares. Mientras tanto Juan Antonio Cairone, profesor del Colegio Militar, edit un libro que, dedicado a la enseanza de los cadetes, se titul Procedimientos de justicia militar y redaccin y trmite de la correspondencia oficial. Por su parte, al ao siguiente fue Romn Rodolfo Rivera quien se ocup de La defensa en los juicios militares 182, mientras que el joven auditor Carlos J. Colombo publicaba en el Boletn del Instituto de Enseanza Prctica un artculo sobre la organizacin y competencia de los tribunales militares espaoles 183. Varios aos despus, en 1953, el mismo Colombo daba a conocer, bajo el sello editor Valerio Abeledo, la que quizs haya sido una de las mejores obras escritas en la Argentina respecto de la penalidad castrense, vale decir El derecho penal militar y la disciplina. Por su parte, en 1954 Horacio Lucio Mainar edita- ba su Ensayo de un derecho de guerra, con el que prometa iniciar un plan de publicaciones sobre derecho militar y fuero castrense, que 184 lamentablemente no lleg a concretar . Otra importante manifestacin editorial de la poca fue la aparicin, a partir de 1953, del Boletn Jurdico Militar, publicacin evidentemente inspirada en la homloga mexi-
Ricardo CALDERN SERRANO, Tribunales militares argentinos; en La Ley, t. 42 (1946), pg. 1012. 182 Revista Militar, N 581 (julio de 1949), pg. 875 y ss.. 183 La Ley, t. 57 (enero-marzo de 1950), pg. 955.
181
106
184
EZEQUIEL ABSOLO
Horacio Lucio MAINAR, Ensayo de un derecho de guerra, Buenos Aires, Perrot, 1954, pg. 10.
107
cana, que se publicaba desde 1935 185. En cuanto al Boletn argentino, cabe decir aqu que su publicacin se autoriz el 8 de octubre de 1952, por decr. 8125 186, y que su direccin fue ejercida por el entonces auditor general de las fuerzas armadas, Oscar Ricardo Sacheri. En cuanto a su contenido, destinado originariamente a difundir los conocimientos de nuestra legislacin militar en sus mltiples aspectos y la jurisprudencia a que da lugar su diaria aplicacin en la esfera judicial y administrativa 187, corresponde indicar que el Bo- letn contaba con secciones de doctrina, de dictmenes de la Auditora General y de las asesoras jurdicas militares, de jurisprudencia del Consejo Supremo y de los consejos de guerra permanentes, de jurisprudencia de los tribunales ordinarios de inters militar, de historia del derecho militar, de jurisprudencia extranjera, de legislacin y de bibliografa. 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico-castrenses. Amn de la doctrina argentina contempornea -mencionada arriba- y de la redactada en dcadas anteriores, durante estos aos se mantuvo la consulta del derecho extranjero. Sin embargo, si bien no dejaron de citarse autores franceses y de otros pases, como Andr Sauvangoet y Claude Picard 188, result evidente el predicamento de los juristas de la escuela italiana de derecho militar. En este sentido, en los escritos jurdico-castrenses argentinos fue habitual ver mencionada a la Rivista di diritto e procedura militar, publicada en Palermo, y tambin result frecuente la cita de Pietro Vico, Vincenzo Manzini, Aristides Manassero, Joaqun Milazzo, Giuseppe Ciardi y Rinaldo Vassia. En menor medida, tambin
185 Antonio MILLN GARRIDO, El Boletn Jurdico Militar de Mxico (1935-1955); en Revista Espaola de Derecho Militar, N 68 (julio-diciembre de 1996), pg. 125. 186 Carlos J. COLOMBO, ob. cit., pg. 10. 187 Oscar Ricardo SACHERI, Propsitos, cit., pg. VII.
108
188
EZEQUIEL ABSOLO
Vctor Fernando LESTANGUET, art. cit., pg. 984.
109
se destac la doctrina espaola, representada por Tejedor y Ferreiro, Dvila y Garicano, y fundamentalmente por Querol y Durn, as como los estudios del auditor brasileo Tiburcio Gomes Carneiro y los del espaol radicado en Mxico Ricardo Caldern Serrano 189.
b. Tendencias 1. Consideraciones en torno al derecho militar. Pre- conizada tanto la autonoma del derecho penal militar respecto del orden represivo ordinario 190 -lo que llev a algunos a sostener que la redaccin de los proyectos jurdico-militares no se poda confiar a los legistas profesionales 191-, como la sustantividad del derecho punitivo castrense, en atencin a la peculiaridad del bien jurdico tutelado 192, la mayora de los contemporneos comparta la idea de que el Cdigo de Justicia Militar deba constituir un todo orgnico que se bast[as]e a s mismo 193. Minoritarias fueron, pues, voces como
Cfr. Programa de derecho penal militar y legislacin contravencional, Buenos Aires, 1949. Carlos J. COLOMBO, ob. cit., pg. 11. Fernando E. ALIAGA, Disertacin en ocasin del 135 aniversario de la Auditora General de Guerra y Marina; en Revista Militar, N 534 (julio de 1945), pg. 93. Horacio Lucio MAINAR, Ensayo de un derecho de guerra, Buenos Aires, Perrot, 1954, pg. 77. Dictamen N 152.681 de la Auditora General de Guerra y Marina; en Boletn Jurdico Militar, N (enero-junio de 1953), pg. 44. Jorge CLARI OLMEDO, Competencia represiva militar; en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Crdoba), ao X, N 1 a 3 (mayo-agosto de 1946), pg. 260. 190 Exposicin de motivos del programa de derecho penal militar y legislacin contravencional; 30 de mayo de 1949. En Programa de derecho penal militar y legislacin contravencional, Buenos Aires, 1949, pg. 5. 191 Francisco Segundo LAZO TOLEDO, art. cit., pg. 1137. 192 Carlos J. COLOMBO, ob. cit., pg. 7 y ss., pg. 18. BERNARDI, La sustantividad del derecho penal militar; en La Ley, t. 39, pg. 1033.
189
110
193
EZEQUIEL ABSOLO
Oscar Ricardo SACHERI, Exposicin de motivos del Cdigo de Justicia Militar de 1951; en Anales de Legislacin Argentina, t. XI-A (1951), pg. 37.
111
las de Miguel ngel Zavala Ortiz, quien rechaz las teoras segn las cuales la justicia militar se consideraba como una fraccin del poder de mando del presidente, y pretenda, en su lugar, la consagracin de una justicia militar totalmente autnoma, integrada por magistrados civiles 194. Pero esto no era todo, pues cabe sealar que para esta poca tambin se produjo otra innovacin, al considerarse que la fisonoma excepcional del derecho castrense 195 no slo reposaba en la proteccin de la disciplina interna de las fuerzas armadas. En efecto, tal como lo manifest en el seno de la Asamblea Constituyente de 1949 uno de los convencionales oficialistas, con la vigencia del concepto de nacin en armas la defensa de los supremos intereses de la Nacin y en la de todos sus habitantes se conceba a la penalidad militar como un sistema no slo aplicable a la conducta de los hombres de armas entre s y con relacin al Estado, sino tambin como un mecanismo al que le interesaba velar por la proteccin de las fuerzas armadas frente a las agresiones externas que stas pudiesen sufrir 196.
IV. generales
Consideraciones
1. La expansin del universo militar. Potenciado por los copiosos antecedentes generados en las dcadas anteriores y por el triunfo de la concepcin de nacin en armas, en
194 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1951, sesin de 13 de junio de 1951, t. I, pg. 609 y ss.. 195 Palabras de Alberto Molinario pronunciadas el 28 de noviembre de 1949 en el Consejo Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. En Archivo de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional de La Plata, acta 436 del Consejo Acadmico.
112
196
EZEQUIEL ABSOLO
Palabras pronunciadas el 10 de marzo de 1949 por Julin Pinto Bazn; en Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 1949, pgs. 467 y 468.
113
funcin de la cual en la percepcin de los fenmenos delictivos no importaba tanto la calidad del agente sino la determinacin de la naturaleza del acto 197, durante estos aos el derecho militar argentino extendi enormemente su rea de influencia, ampliando el nmero de sus cometidos y el volumen de su normativa en una proporcin que no encontraba analoga con las dems ramas de la legislacin 198. En este sentido, los ejemplos son ms que numerosos. En efecto, as como la nueva Constitucin, aprobada en marzo de 1949, haba consagrado el fuero castrense 199 , dos aos ms tarde, y despus de haber sido considerado como una prioridad del primer plan quinquenal 200, se sancion un nuevo Cdigo de Justicia Militar. Mientras tanto, a la par de una vertiginosa produccin de libros y artculos de la especialidad, en el campo educativo el derecho penal militar lleg a consagrarse como materia de grado en la carrera de abogaca. Amn de las causas sealadas en el transcurso de este captulo, cabe sealar aqu que otro importante motivo de la expansin jurdico-castrense fue la progresiva recepcin, por parte de la justicia federal, de doctrinas que priorizaban exageradamente la proteccin de lo disciplinario militar 201. En este sentido, pueden recordarse los pronunciamientos Balma 202 y Leguizamn. As, por ejemplo, en el ltimo de
Vctor Fernando LESTANGUET, art. cit., pg. 984. Comentario de Hctor MASNATTA al Boletn Jurdico Militar; en Jurisprudencia Argentina, t. 1953-IV, pg. 6, Seccin Doctrina. 199 Vase el artculo 29 de la Constitucin de 1949. Al respecto, resulta til la lectura de las palabras del convencional constituyente justicialista Julin A. Pinto Bazn vertidas en el Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 1949, pg. 467. 200 Presidencia de la Nacin - Secretara Tcnica, Plan de Gobierno (19471951), t. I, Buenos Aires, 1946, pgs. 256 y 257. 201 Entre los operadores jurdico castrenses, como el asesor de Gendarmera Nacional, Humberto Bernardi, era moneda corriente considerar que el objetivo fundamental del derecho militar era el mantenimiento de la disciplina de las instituciones armadas. Cfr. el dictamen inserto en Fallos, t. 210, pg. 1264. 202 Sentencia de la Corte Suprema de 3 de septiembre de 1951. En Fallos, t. 220, pg. 1247.
197 198
114
EZEQUIEL ABSOLO
los mencionados se opt por una interpretacin de la legislacin penal y procesal castrense en virtud de la cual los tribunales militares resultaron autorizados para entender en el conocimiento de hechos que, a pesar de su naturaleza aparentemente ajena a la realidad castrense, se consider que podan afectar la disciplina militar 203. Por otra parte, y en orden al conocimiento del proceso expansivo del universo jurdico castrense, no debe soslayarse la importancia de los debates jurdicos suscitados en torno al contenido del concepto acto de servicio. Ello as, pues de acuerdo con la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema y el articulado del Cdigo de Justicia Militar, la comisin de delitos por parte de un militar mediando la prestacin de un acto de servicio, era motivo ms que suficiente para que su juzgamiento correspondiese a los tribunales castrenses 204. En este orden de cosas, cabe sealar que este asunto fue sesudamente tratado en Alfredo Reynaldo Motta, oportunidad en la que el tribunal rechaz el criterio del procurador general de la Nacin 205 y manifest que debido a la excepcionalidad de la jurisdiccin castrense, no era posible considerar como ac-
Sentencia de la Corte Suprema de 19 de julio de 1954; en Fallos, t. 229, pgs. 421 y 422. En el caso se trataba del homicidio de un gendarme, cometido por otro gendarme en un local bailable. 204 Sentencia de la Corte Suprema dictada el 20 de agosto de 1951 en autos Marcelino Mndez Gonzlez y otro; en Fallos, t. 220, pg. 1175. Sentencia de la Corte Suprema dictada el 3 de julio de 1952 en autos Carlos Alberto Godoy y otros; en Fallos, t. 223, pg. 119. 205 En esta oportunidad, el procurador Delfino present un tpico argumento propio de las tendencias exorbitantes del derecho militar de la poca. As las cosas, dicho funcionario expuso que todas las actividades de los militares referidas o vinculadas con las funciones correspondientes al hecho de pertenecer al Ejrcito o a la Armada deban considerarse actos de servicio. Adems, complementando la premisa anterior, y con la manifiesta intencin de invertir la carga de la prueba, Delfino sostuvo que toda disposicin de autoridad militar que impona ejecutar una orden determinada converta la actividad dispuesta en acto de servicio, salvo, nicamente, que del anlisis de la situacin concreta surgiese la ilegitimidad de la orden por exceso de las autoridades respecto de las
203
115
potestades que se les hubieren conferido. Fallos, t. 210, pgs. 776 y 777.
116
EZEQUIEL ABSOLO
tos de servicio aquellos ejecutados por los militares en cumplimiento de funciones accidentales, pues ello implicara generalizar un fuero de naturaleza restringida 206. Sin embargo, esta doctrina aparentemente terminante no tard en mostrar sus vacilaciones y falencias, como cuando se dijo que a pesar de la ausencia de una orden expresa, la ejecucin de una prctica preparatoria complementaria con el objeto de superar satisfactoriamente una inspeccin no poda considerarse sino acto de servicio 207. Tambin en lo que se refiere al tema cuyo estudio abor- damos en este apartado, cabe sealar que, durante el primer gobierno peronista, una de las ms claras muestras de la expansin del modelo jurisdiccional castrense estuvo dada por la creacin de un sistema de justicia policial nacional inspirado en el ejemplo militar 208. Sobre el tpico sealado, cabe decir que si bien no exista una absoluta identidad entre ambos regmenes penales y disciplinarios 209, la constante referencia modlica al Cdigo de Justicia Militar 210 condujo a que, en ciertas ocasiones, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplicase al mbito policial los principios de la jurisprudencia castrense 211. 2. La culminacin del proceso de autonoma de lo jurdico-castrense. Con simultaneidad a la actuacin de la
Idem ant., pg. 778. Vase, adems, Fallos, t. 227, pg. 96. Sentencia de la Corte Suprema dictada el 27 de noviembre de 1951 en autos Hctor F. Garca contra Nacin Argentina; en Fallos, t. 221, pg. 270. 208 Hay referencias al Cdigo de Justicia Militar como modelo del nuevo Cdigo de Justicia policial en Fallos, t. 228, pg. 352. 209 Vase la sentencia dictada el 19 de abril de 1954 en autos Juan Faruelo; en Fallos, t. 228, pg. 349 y ss.. 210 V.gr., para la comprensin del orden normativo policial se consideraba adecuado recurrir al anlisis analgico del Cdigo de Justicia Militar, tal como surge de Fallos, t. 231, pg. 109 y t. 232, pg. 361. 211 Para un ejemplo de lo dicho, vase Fallos, t. 229, pg. 421.
206 207
117
Corte Suprema durante estos aos -que, como surge de los pronunciamientos recados en las causas Merck y Bayer, aval plenamente el rgimen jurdico militar exorbitante diseado entonces desde el Poder Ejecutivo 212-, la autonoma de lo jurdico-castrense -fundada en la existencia de un aparato legal creador de un rgimen propio y especial 213- alcan- z en el pas uno de sus momentos culminantes. De ah que no sorprenda la vigencia, durante este perodo, de la vieja doctrina segn la cual cualquier interpretacin de los preceptos del Cdigo Militar hecha por los tribunales castrenses, resultaba insusceptible de recurso extraordinario, en tanto que no se cuestionase la competencia de los mencionados organismos por ser el juicio de jurisdiccin nacional o que la causa encuadrase en otro supuesto que autorice la apelacin con arreglo al rgimen del artculo 14 de la ley 48 214. Asimismo, el criterio de la autonoma de lo jurdico-castrense tambin se manifest en fallos como el pronunciado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Pe- nal Especial y en lo Contencioso Administrativo de la Capi- tal Federal -luego confirmado por la Corte Suprema-, en autos Juan Carlos Sosa contra Nacin Argentina 215, oportunidad en la cual se sostuvo que la legislacin militar responda a un rgimen jurdico particular, en virtud del cual no era posible interpretarla recurriendo a la aplicacin analgica de leyes civiles. Por otra parte, la autonoma del mundo militar 216. Desde luego, atendiendo a este contexto no llama la atencin que durante estos aos los magistrados federales hayan
212 En parte, creemos que la adopcin de esta poltica surgi de la implementacin de un curioso mecanismo jurdico: la recepcin, por parte del tribunal, de los dictmenes emitidos por auditor general de Guerra y Marina. Cfr. Fallos, t. 212, pg. 470. 213 Fallos, t. 225, pgs. 585 y 589. Vase tambin la sentencia de la cmara federal de Crdoba incluida en Fallos, t. 220, pg. 147. 214 Fallos, t. 224, pg. 664. Tambin en el mismo sentido, consltense Fallos, t. 211, pg. 1634, y t. 228, pg. 184. 215 Fallos, t. 225, pgs. 589 a 591. 216 Al respecto, vase, por ejemplo, Fallos, t. 210, pg. 1075.
118
EZEQUIEL ABSOLO
decidido autolimitar su competencia al entrar en contacto con un universo militar 217 que no ocultaba 218 sus tendencias expansivas . Curiosamente, contrastando con esta postura, lo que s sorprende es la actitud de algunos operadores jurdico-castrenses, quienes estuvieron lejos de compartir en todo el criterio de los jueces federales 219. Al respecto, resultan ilustrativas las palabras de un juez de instruccin de la Armada, quien se inhibi de actuar tras recordar que la excepcionalidad de la jurisdiccin militar implicaba que sta deba restringirse a aquellos casos expresamente previstos por la ley especial de la materia 220.
Por ejemplo, al respecto pueden verse los pronunciamientos incluidos en Fallos, t. 222, pg. 78; t. 222, pg. 180; t. 222, pg. 407; t. 223, pg. 117; t. 224, pg. 83; t. 225, pg. 575; t. 227, pg. 95; y t. 231, pg. 105. 218 Si bien la jurisdiccin castrense es especial y extenderla ms all so color de que todo acto ejecutado por un militar en funciones accidentales se convierte en el cumplimiento de un servicio militar, implicara generalizar un fuero de naturaleza constitucionalmente restringida, ello no significa que este derecho sea de carcter excepcional... Su evolucin demuestra que su contenido, lejos de reducirla la va transformando no en ms especial sino en menos especial; no en el sentido de que pierda autonoma, sino que se interpreta en forma ms amplia tanto en lo ataedero a sus destinatarios, cuanto a los casos considerados de la jurisdiccin militar por razn de las circunstancias en que fueron realizados. Sentencia del juez nacional en lo penal especial, Miguel J. Rivas Argello, de 7 de septiembre de 1953. En Fallos, t. 227, pg. 95. 219 Vase un ejemplo de lo dicho en la resolucin dictada por el ministro de defensa en autos Procurador Fiscal c/ Celeste Tarquino y otro, Fallos, t. 222, pg. 407, y en Atilio Jos Demichelis, Fallos, 225:575. Adems, tambin resultan de inters lo que se dice en Fallos, t. 224, pg. 84. 220 Sentencia de 27 de julio de 1953, transcripta en Fallos, t. 227, pg. 92.
217
602
EZEQUIEL ABSOLO
603
CAPITULO X EL DERECHO PENAL MILITAR CONTEMPORNEO. REFORMAS Y PRINCIPALES DEBATES (19561999)
I. Acontecimientos a. Panorama internacional 1. La situacin en Europa y en el mundo. Desde mediados del siglo XX se advierten en todos los pases del orbe sensibles transformaciones en la concepcin del derecho militar. En este sentido, cabe sealar que las experiencias adquiridas con la segunda guerra mundial condujeron no pocas veces a la reformulacin de lo jurdico-castrense, y, por ejemplo, estimularon un nuevo concepto de disciplina, que resul- t restrictivo del deber de obediencia militar 1. Asimismo, se hizo patente una paulatina juridizacin e internacionalizacin del derecho penal militar 2, proceso que result
1 Prudencio GARCA, El drama de la autonoma militar, Madrid, Alianza, 1995, pgs. 412 y 413. 2 Cfr., por ejemplo, Jos Mara RODRGUEZ DEVESA, La obediencia debida en el derecho penal militar; en Revista Espaola de Derecho Militar, n 3 (enero-junio de 1957), pg. 30 y ss..
92
EZEQUIEL ABSOLO
simultneamente estimulado por los encuentros cientficos de la especialidad que comenzaron a llevarse a cabo desde la dcada de 1950 3, por la aceptacin de los protocolos adicionales de 1977 -que complementaron la regulacin del derecho de los conflictos armados, denominado por la doctrina derecho de Ginebra 4-, y por el mayor protagonismo alcanzado por las organizaciones supranacionales. De este modo, respecto de lo dicho en ltimo trmino cabe recordar que el 22 de febrero de 1993 el Consejo de Seguridad de las Nacio- nes Unidas decidi crear un tribunal penal internacional para juzgar a los responsables de la comisin de violaciones graves al derecho internacional humanitario -vale decir, las violaciones a los Convenios de Ginebra de 1949 y a las leyes y los usos de la guerra comnmente aceptadoscometidas en el territorio de la ex Yugoeslavia 5. Sin embargo, a despecho de esta definida orientacin, durante los ltimos aos el inusitado crecimiento de la delincuencia organizada y el flagelo del terrorismo fundamentalista tambin motivaron que las autoridades de no pocos pases recurriesen a la jurisdiccin militar en tanto que instrumento de control del orden pblico 6, y que concibiesen la idea de proyectar a las fuerzas armadas hacia el interior de los respectivos Estados 7.
3 Mario Tiburcio GOMES CARNEIRO, Los elementos fundamentales del derecho militar. Concepto, contenido, codificacin, enseanza; en Revista Espaola de Derecho Militar n 12 (julio-diciembre de 1961), pgs. 200 y 209. 4 Virgilio Rafael BELTRN, Combatientes privilegiados; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 33-34 (enero-diciembre de 1977). Denise PLATTNER, La represin penal de las violaciones del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales; en Revista Internacional de la Cruz Roja, n 101 (septiembre-octubre de 1990). 5 Juan Jos QUINTANA, La violacin del derecho internacional humanitario y su
93
sancin: el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia; en Revista Internacional de la Cruz Roja, N 123 (mayo-junio de 1994). 6 Cfr. Centre pour lindependence des magistrats et des avocats, Attaques contre la justice, Ginebra, enero-diciembre de 1995. 7 Cfr. Jean-Louis DUFOUR , Un retour de ladversaire intrieur?, Dfense nationale, N 12/1994, pg. 20 y ss..
94
EZEQUIEL ABSOLO
En cuanto a los principales cambios advertidos en la regulacin penal militar europea de estos aos, cabe sealar, adems, que una enmienda constitucional alemana de 19 de marzo de 1956 decidi restringir el funcionamiento de los tribunales militares germanos a los tiempos de guerra, y a la hiptesis de que las fuerzas armadas del pas cubriesen servicios en el extranjero o en los buques de guerra. Asimismo, que al ao siguiente se dict, en el mismo pas, una ley penal militar de 48 artculos, que separ el derecho de fondo del procesal y que rechaz la substantividad de la penalidad militar 8, cuerpo normativo que fue reemplazado por otro anlogo en 1974 9. Por otra parte, cabe recordar que en mayo de 1957 Dinamarca sancion un nuevo Cdigo Penal Militar 10; que en 1965 hizo lo propio Francia 11, pas que en julio de 1982 decidi suprimir la jurisdiccin militar para tiempo de paz 12; que en 1971 y 1976 se reform el derecho militar ingls 13; que en 1981 Italia decidi integrar la jurisdiccin militar al Poder Judicial, substituyendo al tribunal supremo militar por un tribunal castrense de apelacin subordinado a la Corte Suprema de casacin 14 , y que cuatro aos despus se reform el Cdigo Militar italiano para tiempo de paz 15;
Jos Mara RODRGUEZ DEVESA, La ley penal alemana de 30 de marzo de 1957; en Revista Espaola de Derecho Militar, n 4 (julio-diciembre de 1957), pgs. 70 y 71. 9 Francisco FERNNDEZ SEGADO, La justicia militar en el derecho comparado; en Poder Judicial (Madrid), segunda poca, n 23 (septiembre de 1991), pg. 72. 10 Gildo RODI, La justicia militar en tiempo de paz en los pases pertenecientes a la N.A.T.O. y en Espaa y Suiza; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 11 (enero-junio de 1961), pg. 106. 11 Manuel M. GMEZ DEL CASTILLO GMEZ, La extensin de la jurisdiccin militar en el derecho comparado; en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana (Madrid), n 2-3 (1975), pg. 363. 12 Francisco FERNNDEZ SEGADO, art. cit., pg. 71. 13 Idem ant., pg. 52.
8

14
95
Susana SAN CRISTBAL REALES, La jurisdiccin militar: de jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, Granada, Editorial Comares, 1996, pg. 303. 15 Francisco FERNNDEZ SEGADO, art. cit., pg. 61.
96
EZEQUIEL ABSOLO
que en julio de 1982 los Pases Bajos adjudicaron las funciones de la jurisdiccin castrense a salas especiales de los tribunales ordinarios, integradas con un jurista militar y dos civiles 16; y que en 1985 Espaa sancion un nuevo Cdigo Penal Militar, inspirado, en buena medida, en el derecho alemn 17. 2. La situacin en Amrica. En lo atinente a Amrica, tambin aqu se produjeron cambios. De este modo, a mediados de los aos 50 se plante la necesidad de reformar el Cdigo Penal Militar 18 ecuatoriano ; en 1967 Chile modific el procedimiento militar de tiempo de paz, y en 1970 limit la aplicacin de la pena de muerte 19; en 1969 Brasil dict una ley de organizacin judicial militar, un Cdigo de Proce- dimiento Penal Militar y un Cdigo Penal Militar 20; a finales de los aos setenta Per sancion una nueva Constitucin que reconoci la constitucionalidad de la justicia castrense 21 ; y en los 80, tras una larga experiencia de gobiernos militares, en Uruguay se debati la legitimidad de la jurisdiccin castrense 22. Asimismo, cabe recordar que durante estos aos
Idem ant., pg. 60. Antonio MILLN GARRIDO, comentario a Jos ROJAS CARO, Derecho disciplinario militar; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 56/57 (julio de 1990-junio de 1991), t. II, pg. 872. 18 Hugo GAVILANES SALTOS, Organizacin y competencia de los tribunales militares en el Ecuador; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 4 (julio-diciembre de 1957), pg. 114 y ss.. 19 Renato ASTROSA HERRERA, Derecho penal militar, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, pgs. 17 y 18. 20 Francisco JIMNEZ Y JIMNEZ, Nuevas normas vigentes en la justicia militar brasi- lea; en Revista Espaola de Derecho Militar, N 33-34 (enero-diciembre de 1977), pg. 93. 21 Marcial RUBIO CORREA, El Estado y las fuerzas armadas a travs de la Constitucin; en Enrique Groisman (comp.), El derecho en la transicin de la dictadura a la democracia. La experiencia en Amrica Latina/2, Buenos Aires, Centro Editor de
16 17
97
Am- rica Latina, 1990, pg. 207. 22 Justicia comn y justicia militar (mesa redonda), Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, Facultad de Derecho, 1986, pg. 7.
98
EZEQUIEL ABSOLO
se realizaron numerosos encuentros cientficos internacionales sobre la especialidad, entre los que corresponde mencionar el primer Congreso de Derecho Penal Militar que tuvo lugar en Ro de Janeiro en 1958 23; el Simposio de la Sociedad Interna- cional de Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra, que se celebr en Buenos aires en octubre de 1977 24; y las peridicas conferencias de la Federacin Interamericana de Abogados.
b. El derecho penal castrense argentino a partir de la cada del rgimen peronista 1. El derecho represivo militar durante el gobierno de la Revolucin Libertadora. A partir del ltimo tercio de 1955, con el gobierno de la denominada Revolucin Libertadora , se puso en discusin en la Argentina la legitimidad del aparato jurdico militar sancionado durante el r- gimen peronista y se introdujeron algunas modificaciones en la normativa vigente. En cuanto a lo dicho en primer lugar, cabe sealar que entonces comenz a cobrar cuerpo la idea de que derogada en abril de 1956 la Constitucin de 1949, no poda considerarse vigente el Cdigo de Justicia Militar sancionado en 1951 25, criterio que fue parcialmente seguido por algunos magistrados federales que declararon la inconstitucionalidad de la extensin del fuero castrense a los militares retirados 26. Sin embargo, haciendo gala de una actitud de celosa proteccin
Mario Tiburcio GOMES CARNEIRO, art. cit., pg. 200. Revista Espaola de Derecho Militar, N 33-34 (enero-diciembre de 1977), pg. 127 y ss.. 25 Salvador TEJN, Las bases constitucionales de la justicia militar, tesis
23 24
99
doctoral indita presentada en la Universidad de Buenos Aires, 1969, pg. 25. 26 Oscar RSPOLI ROMN, El fuero militar; en Jurisprudencia Argentina, t. 1958II, seccin doctrina, pg. 9.
100
EZEQUIEL ABSOLO
de la integridad del rgimen jurdico castrense, en autos Raviolo Audisio la Corte Suprema de Justicia de la Nacin rest importancia a los cuestionamientos fundados en la recordada derogacin, y se pronunci por la intrascendencia de la desaparicin del artculo 29 de la Constitucin de 1949 -que, como se recordar, consagraba la constitucionalidad del fuero militar-, bajo el argumento de que dicho artculo, lejos de haber innovado en materia jurdico castrense, slo haba reconocido la jurisdiccin de excepcin que ya exista en los cdigos militares anteriores que se fundaba en atribuciones implcitamente recogidas por la ley fundamental de 1853 27. Por otra parte y respecto de la transformacin de la normativa vigente, cabe sealar que el Cdigo de Justicia Mili- tar fue objeto de algunos cambios. De este modo, considerando que el delito de rebelin contra el orden estatal era esencialmente una figura de carcter poltico, y que el contenido de la ley 14.117 de reformas al Cdigo de Justicia Militar violaba nuestras tradiciones constitucionales, contrarias a la aplicacin de la pena de muerte por causas polticas, el 30 de diciembre de 1955 el decreto ley 8.813 restaur el texto original del Cdigo de Justicia Militar de 1951 28. En cuanto a otras modificaciones al orden jurdico militar argentino, cabe sealar, adems, que mediante decreto 14.442, de 9 de agosto de 1956, se ratificaron los Convenios de Ginebra de 1949 29, y que en virtud del decreto ley 15.890, de 3 de diciembre de 1957, se reform el artculo 60 del Cdigo de Justicia Militar, de modo tal que se dispuso que en el caso de que se pro- dujese un impedimento accidental del auditor general de las fuerzas armadas, dicho funcionario sera reemplazado, en primer lugar, por el fiscal general, en su defecto por un auditor de
pg. 599.

27
101
Sentencia de la Corte Suprema de 26 de diciembre de 1956; en Fallos, t. 236, 28 Anales de Legislacin Argentina, t. XVI-A, pg. 88. 29 Idem ant., t. XVI-A, pg. 798 y ss..
grado de coronel o equivalente que revistase en actividad, y recin si esto no fuera posible, por alguno de los auditores de los consejos permanentes 30. Finalmente, en lo atinente a propuestas transformadoras no concretadas, cabe recordar que durante la Convencin Cons- tituyente de 1957 se presentaron varios proyectos sobre el particular. De este modo, mientras que algunos convencionales recomendaron incorporar un agregado al artculo 18 de la carta magna, que estableciese que la justicia militar y el procedimiento ante ella deban contemplar todas las garantas de esta Cons- titucin 31, otros miembros de la constituyente pensaron en asimilar los consejos de guerra a los tribunales federales de la Constitucin, con todos los derechos y garantas de los mismos 32. Asimismo, los convencionales Felipe Abdala, Jos Antonio Allen- de, Ricardo Fuertes, Pablo Gonzlez Bergez, Ricardo Lavalle, Alfredo L. Palacios y Adolfo R. Rouzaut recomendaron insertar en la Constitucin un nuevo artculo, con el objeto de lograr que al menos la mitad de los integrantes de los tribunales castrenses fuesen letrados 33. 2. El rgimen de las penalidades castrenses durante las presidencias de Frondizi, de Guido y de Illia. Si bien durante los inicios de la presidencia de Arturo Frondizi no se introdujeron cambios en el derecho substantivo, durante este perodo lo jurdicomilitar alcanz una gran importancia, como que los decretos 2628 y 2639, dictados en marzo de 1960, pusieron en marcha el Plan de Conmocin Interior del Estado, tambin conocido como plan Conintes. De este modo, muchos civiles quedaron sometidos a la jurisdiccin
Idem ant., t. XVII-A, pg. 961. Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1957, sesin de 16 de octubre, pgs. 1019 y 1022. 32 Idem ant., sesin de 17 de octubre, pg. 1111.
30 31
33
Idem ant., sesin de 24 de octubre, pg. 1517.
militar 34, decisin que aunque convalidada por los tribunales como un remedio apto para poner coto definitivo a excesos criminales de ndole subversiva 35 , tambin reaviv la discusin doctrinaria en torno a la vigencia de las garantas constitucionales en sede militar 36. Pero esto no fue todo, ya que, tiempo despus, en diciembre de 1961, el Poder Ejecutivo Nacional present al Congreso un proyecto de ley dirigido a modificar el Cdigo de Justicia Militar en materia de procedimientos. En particular, dicha propuesta pretenda descentralizar la administracin de justicia castrense, con el objeto de superar la lentitud observada en la resolucin de las causas suscitadas por la comisin de deserciones y de delitos castigados con pena de prisin inferior a dos aos. Se aspir, as, a la creacin de consejos de guerra de comando que, integrados por tres vocales, resultasen competentes para juzgar al personal subalterno en las causas aludidas, al establecimiento de un procedimiento ms rpido, y a la implantacin de un r- gimen recursivo anlogo al del juicio sumario de tiempo de paz, con la diferencia de que una vez concedido el pertinente recurso deba darse vista al fiscal y al defensor por 48 horas 37. As las cosas, el 30 de enero de 1962 la Cmara de Senadores otorg su aprobacin a la propuesta 38. Sin embargo, faltando la sancin correspondiente de la Cmara de Diputados, el 11 de enero de 1963 el Ejecutivo Nacional con-
El texto de los decretos citados se encuentra en Anales de la Legislacin Agentina, 1960-A, pg. 366. 35 Sentencia de la Corte Suprema de 4 de septiembre de 1961; en Fallos, t. 250, pg. 638 y ss.. Respecto de la preocupacin por las manifestaciones subversivas, vase la sentencia de la Cmara Federal de Crdoba de 25 de julio de 1960; en La Ley, t. 102, pg. 765. 36 Vase un ejemplo en Oscar RSPOLI ROMN, art. cit., pg. 10. 37 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, sesin de 13 de diciembre de 1961, ao 1961, t. VI, pgs. 3031 a 3033. 38 Idem ant., pg. 3110.
34
virti el proyecto en derecho positivo en virtud del decreto ley 204 39. De un modo semejante, el 12 de agosto de 1963 el decreto ley 6746 modific la regulacin de los artculos 169 y 332 del Cdigo de Justicia Militar, con lo que se regul lo relativo a los gastos que insumiese la citacin o emplaza- miento del imputado de paradero desconocido, y se modificaron algunos aspectos relativos a la conclusin del sumario 40. Asimismo, pocas semanas despus el decreto ley 7098, de 27 de agosto, incorpor al mismo Cdigo el artculo 504 bis, en virtud del cual se dispuso que cuando se radicasen juicios sumarios ante los tribunales militares permanentes el mandato de sus vocales se prorrogara automticamente hasta la terminacin de la causa respectiva 41. En cuanto a proyectos no concretados, cabe decir aqu que en el seno de los cuerpos jurdicos de las fuerzas armadas se produjeron algunos estudios en torno a la posible modificacin del Cdigo de Justicia Militar 42; que en agosto de 1959 el diputado radical Agustn Rodrguez Araya propuso restringir constitucionalmente la competencia de los consejos de guerra a los delitos cometidos por los militares en actos de servicio o dentro de los establecimientos militares 43 ; que en diciembre de 1963 su par demcrata progresista Ricardo F. Molinas pretendi sustituir la jurisdiccin castrense de tiempo de paz por un fuero militar integrado a la justicia federal, que debera aplicar la legislacin procesal ordinaria 44; que en octubre de 1965 el Poder Ejecutivo Na-
Anales de Legislacin Argentina, t. 1964-A, pgs. 118 y 119. Idem ant., pg. 124. 41 Idem ant., pg. 125. 42 Cfr. La desercin. Sus causas y su rgimen jurdico; en Revista Jurdica
39 40
Militar de la Armada Argentina, ao I, N 1 (noviembre - diciembre de 1964), pg. 29. 43 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 5 de agosto de 1959, ao 1959, t. II, pg. 1691. 44 Idem ant., sesin de 11 de diciembre de 1963, ao 1963, t. I, pg. 286 y ss..
cional propuso modificar el inciso 2 del artculo 607 del C- digo de Justicia Militar, con el objeto de elevar a dos aos el trmino de prescripcin de las acciones disciplinarias 45; y que en abril de 1966 el diputado Adolfo Rouzaut recomend incorporar al Cdigo de Justicia Militar, como nuevas causales para interponer el recurso de revisin, las hiptesis de que las sentencias condenatorias en sede castrense no se fundasen en los elementos probatorios exigidos por la ley para acreditar su existencia, o que durante el curso del proceso se hubiesen producido vicios substanciales que afectasen la garanta de la defensa en juicio 46. 3. La ley marcial y el control del orden pblico. El derrocamiento del general Pern lejos estuvo de significar el abandono de la poltica aplicada hasta entonces en materia de ley marcial. Incluso ms, en junio de 1956 y con motivo de la intentona revolucionaria liderada por el general Juan Jos Valle, las autoridades nacionales impusieron un breve rgimen de legalidad marcial. Por su parte, la doctrina ms representativa no dud entonces en acompaar el criterio del Gobierno, y si hubo autores como Carlos Snchez Viamonte que manifestaron su rechazo al sometimiento de los civiles a la competencia de los tribunales castrenses, otros juristas, como Rafael Bielsa, admitieron pblicamente la legitimidad de la ley marcial en cuanto sta fuese aplicada en pocas de guerra efectiva o en el caso de producirse grandes calamidades materiales que impidiesen el accionar eficiente de la polica o que condujesen a la impunidad de los delincuentes 47.
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, sesin de 28 de octubre de 1965, ao 1965, t. III, pg. 2474. 46 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 29 de abril de 1966, ao 1965, t. X, pg. 7979. 47 Sin embargo, cabe aclarar que el administrativista rosarino slo aceptaba la
45
vigencia momentnea y restringida de la ley marcial. Cfr. Rafael BIELSA, Derecho constitucional, 3 ed. aumentada, Buenos Aires, Roque Depalma, 1959, pgs. 341 y 438.
Atento a este estado de cosas, durante octubre de 1957 no pocos de los convencionales constituyentes reunidos en Santa Fe se interesaron por regular la ley marcial, con el objeto de evitar el arraigo del militarismo en el pas 48. An ms, cabe referir que incluso se lleg a pensar seriamente en implantar una restriccin constitucional al referido institu- to. En este orden de cosas, y si bien a lo largo de las sesiones no falt alguna voz reclamando la inclusin, en el texto de la carta magna, de una clusula que prohibiese el dictado de la ley marcial 49, cabe indicar que, al parecer, la mayor parte de los constituyentes admiti su legitimidad, aunque consider necesario establecer algunas restricciones. En esencia, la idea no era otra que la de someter a la exclusiva consideracin del Congreso la decisin de poner en prctica regmenes represivos de carcter marcial, limitando, adems, a casos muy excepcionales, la posibilidad de recurrir a ellos. De este modo, podemos recordar que el convencional Francisco Urbano Snchez propuso encarar la reforma del artculo 23 y la del artculo 86, inciso 19, de la Constitucin, a los efectos de conceder al legislativo la exclusiva facultad de imponer la ley marcial, y de circunscribir su aplicacin a los casos en los que una conmocin interior o un ataque exterior impidieran que actuara la justicia. Asimismo, con este proyecto se pretenda asegurar a los civiles procesados la efectiva vigencia de la garanta constitucional amplia de la defensa en juicio a que se refiere el artculo 18 50. Por otra parte, los radicales y tambin convencionales Aldo Tessio y Adolfo R. Rouzaut recomendaron agregar al artculo 23 una clusula por la cual el estado de ley marcial slo se admitiese en los casos de guerra internacional o civil, siempre que los hechos produ-
Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de 1957, sesin de 17 de octubre, pg. 1111. 49 Idem ant., sesin de 16 de octubre, pg. 1020.
48
50
Idem ant., sesin de 15 de octubre de 1957, pgs. 901, 902 y 947.
cidos tornasen imposible la actuacin de los tribunales de justicia previstos en la Constitucin Nacional o en las constituciones provinciales 51. Desaprovechada la oportunidad de restringir por va constitucional el ejercicio de la ley marcial, lo que durante el peronismo no haba sido concebido sino como una forma ms de controlar la oposicin al rgimen, bajo la presidencia de Arturo Frondizi comenz a considerarse como una eficaz he- rramienta contra el incipiente accionar terrorista. En este sentido, cabe recordar que mientras que el 14 de noviembre de 1958 el ejecutivo nacional dict el decreto 9880, de carcter secreto, en virtud de cuyo articulado -que integraba el conjunto de medidas previstas en el Plan de Conmocin In- terior del Estado- se previ la posibilidad de someter a los civiles a la jurisdiccin de los tribunales castrenses 52, en abril de 1959 y con motivo de la resolucin de la causa Vicente Pucci, la Corte Suprema estableci la inadmisibilidad de la interposicin del habeas corpus en favor de los civiles procesados en sede castrense 53. Empero, mientras acaeca esto, la oposicin al Gobierno no cej en reclamar una mejora en el tratamiento de los civiles condenados en consejos de guerra por motivos gremiales 54. Empero, los reclamos no fueron escuchados, y si en agosto de 1959 lleg a denunciarse en el Congreso que un grupo de periodistas haba sido puesto a disposicin de la jurisdiccin militar 55, medio ao despus,
51 Idem ant., sesin de 15 de octubre, pg. 943. Con el apoyo adicional de Rubn V. M. Blanco -convencional de Buenos Aires-, y Carlos Becerra -de Crdoba-, este proyecto se reiter en la pg. 972. 52 Adolfo R. GABRIELLI, La Corte Suprema de Justicia y la opinin pblica. 19761983, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986, pg. 153. 53 Fallos, t. 243, pg. 312. Cabe sealar que este pronunciamiento fue motivo de que el diputado Jorge Walter PERKINS interpusiera un pedido de juicio poltico contra los ministros que lo haban dictado. Cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1959, t. I, pg. 881. 54 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1959, t. I, pg. 116. 55 Idem ant., sesin del 11 de noviembre de 1959, t. V, pg. 5070.
en marzo de 1960, el gobierno profundiz la tendencia exorbitante de la jurisdiccin castrense al disponer una vez ms, merced a los ya recordados decretos 2628 y 2639, la entrada en vigencia del Plan Conintes 56. As las cosas, y en tanto que el radicalismo del pueblo impugn la aplicacin de la ley marcial por parte del gobierno, el superior tribunal cordobs manifest, al resolver los autos Adhemar Robustiano More- no, que en Crdoba la ley 13.234 haba sido mal interpreta- da por las autoridades nacionales, permitiendo que los mandos militares se inmiscuyesen so pretexto de seguridad, en asuntos y situaciones [locales,] totalmente desvinculados de los objetivos que, segn sus fundamentos, persigue el decre- to N 2639/60 57. De este modo, y a tenor tambin de algunas objeciones elevadas por asociaciones profesionales 58, la ley marcial fue objeto de discusin en el Congreso, llegando a sancionarse en consecuencia la ley 15.293, cuyo artculo 28 instituy, a los efectos del contralor de la calificacin legal de los hechos declarados probados y de la revisin de las penalidades aplicadas por los consejos de guerra a los civiles, un recurso por ante la Corte Suprema para solicitar, tanto en las causas pendientes como en las ya fenecidas, la revisin de lo actuado con arreglo a lo dispuesto por el decreto 2639 59. El triunfo del Congreso, sin embargo, fue efmero, ya que en virtud del decreto 9313 -que se fundaba, entre otras consideraciones, en la plena confianza depositada por el gobierno en la correccin de los fallos pronunciados en sede militar- el Ejecutivo Nacional vet los prrafos centrales del referido artculo 28 60.
Anales de Legislacin Argentina, t. 1960-A, pgs. 367 y 368. Jurisprudencia Argentina, t. 1960-III, pg. 351. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin del 11 de mayo de 1960, ao 1960, t. I, pg. 217. 58 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesiones de 23 y 30 de junio
56 57
de 1960, ao 1960, t. I, pgs. 806, 974 y 989. 59 Anales de Legislacin Argentina, t. XX-A, pg. 44 y ss.. 60 Idem ant., t. XX-A, pg. 50.
Pese a este fracaso del Congreso, en mayo de 1961 la cuestin de la ley marcial sigui preocupando a los legisladores. Fue as como, a partir de un proyecto del socialista Alfredo Palacios, la Cmara de Senadores decidi convocar al recin- to al ministro del Interior, Alfredo Vtolo, para que ste infor- mase respecto de la aplicacin del Plan Conintes en el pas 61. As las cosas, frente a las clsicas impugnaciones a la ley marcial sostenidas por un Palacios que comparta los criterios defendidos por Mitre en 1869, la curialesca rplica de Vtolo se bas en las siguientes ideas-fuerza: que pese a la asuncin presidencial del Dr. Frondizi, se conservaba en el pas un fermento revolucionario que deba ser controlado; que si bien el Gobierno estaba lejos de compartir la filosofa de la ley 13.234, sta era la nica norma que brindaba a las autoridades nacionales la posibilidad de defender a la sociedad inerme; y por ltimo, haciendo gala de una sutileza dig- na de mejor causa e intentando hacer frente a la suspicacia de los senadores, que el Plan Conintes no era asimilable a la ley marcial 62. Pese a la debilidad del ltimo argumento recordado, integrado el senado por una mayora de partidarios del gobierno, la interpelacin no fructific en la adopcin de medida alguna. Sin embargo, en virtud del decreto 6495, de 1 de agosto de 1961, el Gobierno nacional dej sin efecto la ejecucin del Plan Conintes 63. 4. La actividad desplegada por la justicia federal desde la cada del rgimen peronista hasta mediados de la dcada del 60. Desaparecido el rgimen peronista, la jurisprudencia federal sobre cuestiones de ndole penal militar no se modific en lo substancial. En consecuencia, si-
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1961, t. I, pgs. 166 a 169 y 263 a 265.
61
62 63
Idem ant., pgs. 308 a 314. Anales de Legislacin Argentina, t. XXI-A, pg. 734.
guieron gozando de lozana las doctrinas relativas a la extensin de la jurisdiccin castrense 64. As, por ejemplo, en autos Lapuente la Corte Suprema rechaz un planteo tendiente a sostener que la ley 14.129 haba modificado tcitamente el Cdigo de Justicia Militar, al adjudicar a la justicia nacional el conocimiento de toda conducta vinculada con la comisin del delito de contrabando, y, por el contrario, defendi el r- gimen jurisdiccional castrense previsto en el artculo 108 del referido Cdigo, en virtud del cual los procesos por delitos comunes cometidos por militares en actos de servicio o en lugar sometido a la autoridad militar deban ser ventilados siempre en sede castrense 65 . Asimismo, la Corte Suprema manifest, en reiteradas ocasiones, que, salvo el caso de arbitrariedad 66, la verificacin de las cuestiones de hecho, la apreciacin de las pruebas y la interpretacin de la legislacin castrense constituan tareas propias y exclusivas de los tribunales militares, reservadas a sus jueces e insusceptibles de revisin por parte de la justicia ordinaria 67. Empero, tampoco faltaron en esta poca autnticas creaciones jurdicas. Entre ellas podemos mencionar la doctrina de autos Ramn Enrique, que determin que la excepcionalidad de una movilizacin de empleados y obreros ferroviarios exiga que una vez superada la situacin de emergencia motivante cesase la intervencin de la justicia militar en el juzgamiento de hechos que slo importaban la comisin de delitos comunes 68; y la de Todesco 69, en virtud de la
64 Cfr. sentencia de la Corte Suprema dictada el 4 de junio de 1956 en autos Oscar Alberto Ribeiro; Fallos, t. 235, pgs. 42 y 43. 65 Sentencia de la Corte Suprema de 12 de diciembre de 1956; en Fallos, t. 236, pg. 437. 66 Vanse Fallos, t. 238, pg. 335; t. 240, pg. 405; t. 241, pg. 354. 67 Vanse Fallos, t. 236, pg. 599; t. 237, pg. 21; t. 237, pg. 419; t. 262, pg. 506. 68 Sentencia de la Corte Suprema de 23 de septiembre de 1959; en Fallos, t.
244, pg. 518. 69 Sentencia de la Corte Suprema de 24 de abril de 1957; en Fallos, t. 237, pg. 452.
cual se estableci que el empleo de las fuerzas armadas en tareas de mantenimiento del orden pblico interno constitua una funcin militar, y que, por ende, los integrantes de aqullas permanecan sometidos a la competencia de los consejos de guerra. Asimismo, en cuanto a la naturaleza y extensin del concepto acto de servicio, otros pronunciamientos de esta poca tambin tuvieron importancia. De este modo, en autos Parentti se dijo que para que pudiese considerarse configurado un acto de servicio -lo que implicaba que su juzgamiento corresponda a la jurisdiccin castrense-, se requera que el acto en cuestin hubiese sido consecuencia de la orden dictada por un superior en ejercicio de las funciones propias que le correspondan a ste 70. Por otra parte, se defini el acto de servicio como toda actividad de un militar, que observando las formas disciplinarias y sus propias atribuciones, se encaminase a satisfacer una finalidad relativa al armamento, preparacin u operacin de las fuerzas armadas, sin importar la licitud o ilicitud de los hechos llevados a cabo 71. En otro orden de cosas, cabe sealar que en lo atinente a la actitud de la judicatura frente al Plan Conintes y ms all de la excepcional postura de los tribunales cordobeses 72, cabe sealar aqu que la justicia federal termin convalidando la aplicacin de la ley marcial. En efecto, al resolver los autos Juan Carlos Rodrguez, la Corte Suprema de Justicia, invocando la doctrina de la autopreservacin del Estado -fundada en escasos antecedentes argentinos, y en mucho ms
Sentencia de la Corte Suprema de 19 de julio de 1957; en Fallos, t. 238, pg. 292. Sentencia de la Corte Suprema de 24 de octubre de 1958 en autos Humberto Csar Castellini; en Fallos, t. 242, pg. 137. 72 Dicho sea de paso, la Corte Suprema modific lo resuelto por los tribunales cordobeses el 29 de abril de 1960, en autos Cuestin de competencia suscitada entre el Presidente del Consejo de Guerra Especial de Crdoba y el Juez de Instruccin de
70 71
Segunda Nominacin de la Ciudad de Crdoba; sentencia publicada en Fallos, t. 246, pg. 237 y ss..
nutridos argumentos norteamericanosacept expresamente la aplicacin de la ley marcial y se autolimit para conocer en asuntos de esta naturaleza. Al respecto, el tribunal sostuvo, entre otros tpicos -con la nica disidencia parcial del ministro Luis M. Boffi Boggero-, que frente al ataque a las instituciones de la Nacin, era lcito todo tipo de defensa, incluida la militar; que as las cosas, el requerimiento del apoyo militar revesta el carcter de auxilio a las autoridades civiles, sin sustitucin de las que la insurreccin no perturba[se]; que en esas oportunidades la puesta en vigencia de la ley marcial era legtima, sobre todo teniendo en cuenta que dicho instituto se hallaba incluido en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad de dictar para el gobierno del ejrcito en tiempo de paz y guerra; y que el acierto con el que los poderes polticos apreciaban las circunstancias requeridas para la validez del empleo auxiliar de las fuerzas armadas, incluida la aplicacin de la ley marcial, no poda ser revisado por los tribunales de justicia, de forma que constituyese una libre reconsideracin de las facultades privativas de aqullos 73.
c. El derecho penal militar argentino de los inicios de la Re- volucin Argentina hasta mediados de la dcada del 70 1. Lo jurdico-castrense bajo el gobierno de la Revo- lucin Argentina. Aun cuando durante los aos 1966 a 1973 no faltaron algunas modificaciones al derecho penal vigente, como que el decreto 3969 de fecha 6 de junio de 1967 estableci consejos de guerra de comando en el mbito de la Armada 74;
73
Sentencia de la Corte Suprema de 24 de octubre de 1962; en Fallos, t. 254,
pgs. 120 a 150. 74 Vase la nota de Jos M. KLIX al Poder Ejecutivo Nacional, acompaando el proyecto de ley 21.651; Buenos Aires, 8 de septiembre de 1977; en Anales de Legisla-
que la ley 17.445, de 19 de octubre de 1967, decidi delegar la potestad de otorgar el cmplase de las sentencias a los comandantes en jefe de cada una de las fuerzas armadas, salvo que se tratase de sentencias de muerte o de que se juzgase a personal superior, en cuyo caso dicha atribucin seguira sigui siendo ejercida por el presidente 75; o que el decreto 4180, de 6 de agosto de 1970, modific la estructura orgnica de los consejos de guerra permanentes para jefes y oficiales de las fuerzas armadas 76; lo cierto es que durante estos aos las mximas preocupaciones en materia jurdico-castrense se orientaron al mbito jurisdiccional. De este modo, en octubre de 1966 la ley 16.970 adjudic al gobierno, entre otras atribuciones, la facultad de establecer zonas de emergencia a cargo de autoridad militar, e impuso a todos los habitantes del pas la obligacin de cumplir con las prescripciones del servicio civil de defensa. Adems, dicha norma previ que, en el caso de advertirse el incumplimiento de disposiciones de esta ndole, los civiles imputados podran ser sometidos al juzgamiento de tribunales castrenses, solucin respecto de la cual la doctrina no dej de mostrar sus reparos 77. Asimismo, la ley 17.192 -relativa al servicio civil de defensa- tambin otorg a la jurisdiccin militar autoridad para juzgar a los civiles que no respondiesen a una convocatoria de movilizacin. Empero, no terminaron aqu las modificaciones vinculadas con el ordenamiento represivo castrense. En efecto, la necesidad de combatir el incipiente flagelo
cin Argentina, t. XXXVII-D, pg. 3749. Cabe sealar, adems, que el decreto 3969 fue convalidado por ley 18.276, de 10 de julio de 1969, y que la ley 20.360, de 8 de mayo de 1973, modific esta regulacin; en Anales de Legislacin Argentina, t. XXIX-B, pg. 1451 y t. XXXIII-B, pg. 2904 y ss.. 75 Anales de Legislacin Argentina, t. XXVII-B, pg. 1737. 76 Idem ant., t. XXX-A, pg. 297.
Vase, v.gr., Norberto Eduardo SPOLANSKY y Jorge Reinaldo VANOSSI, Sanciones militares y garantas constitucionales; en Revista de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, N 14 (febrero de 1971), pg. 16.
77
subversivo motiv la sancin de la ley 19.053, que no slo instituy una Cmara Federal en lo Penal, sino que tambin adjudic a las fuerzas armadas atribuciones para investigar y prevenir delitos de naturaleza terrorista 78. Por otra parte, la ley 19.081 extendi el mbito de actuacin de la jurisdiccin castrense, al disponer que los integrantes de las fuerzas de seguridad que actuasen en determinadas condiciones bajo el control operacional de las fuerzas armadas podran ser juzgados por los tribunales y las leyes castrenses cuando se les imputase la comisin de ciertos delitos 79 . Correlativamente, el creciente malestar social hizo que el gobierno recurriese a la ley marcial como un instrumento para mantener el orden pblico argentino. De este modo, en 1969 se dict la ley 18.232, norma que dispuso que los civiles fuesen juzgados por la jurisdiccin militar en algunos casos 80. Como resultado de esta medida, en mayo de 1969 Rosario fue declarada zona de emergencia, aplicndose all y en otras ciudades argentinas un dispositivo jurisdiccional marcial dirigido a terminar con las medidas sindicales de fuerza 81. En cuanto a la actitud asumida entonces por los magistrados civiles, cabe aclarar aqu que sta no fue uniforme: as, mientras algunos, como el doctor Dalmaroni, juez penal de La Plata, o el doctor Fras, juez en lo civil y comercial de Salta, traba- ron cuestiones de competencia contra los tribunales militares actuantes y hasta llegaron a pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley 18.232, otros, como el magis-
78 Robert POTASH, El ejrcito y la poltica en la Argentina (1962-1973). De la cada de Frondizi a la restauracin peronista. Segunda parte, 1966-1973, Buenos Aires, Sudamericana, 1994, pg. 281. Sobre el particular, cabe sealar que los jefes de la Armada no ocultaban su deseo de que en los asuntos de ndole subversiva la represin
se adjudicase, sin ms, a la jurisdiccin militar. Cfr. Robert POTASH, ob. cit., pg. 316, nota 105. 79 Vanse casos en los que se aplic la ley referida en Fallos, t. 281, pg. 164 y sigs., t. 285, pg. 74. 80 Anales de Legislacin Argentina, t. XXIX-B, pgs. 1409 a 1410, y 1653 y ss.. 81 Cfr. Poltica, Cultura y Sociedad en los 70, ao 1, N 4, pg. 13.
trado tucumano Osvaldo Sawaya, se declararon incompeten- tes y dieron traslado de los antecedentes actuados a los correspondientes consejos de guerra especiales 82. En cuanto a la postura de otros juristas, podemos recordar que el 5 de junio los Colegios de Abogados de Crdoba y de Corrientes solicitaron la derogacin de la ley 18.232. De este modo, en tanto que los juristas cordobeses condenaron la aplicacin de la jurisdiccin castrense para juzgar a los civiles como un hecho que repugna[ba] a nuestro ordenamiento institucional y a las antiguas e invariables tradiciones de la Repblica, los letrados correntinos sostuvieron que la actuacin de los consejos de guerra importaba privar a los ciudadanos de los jueces de la Constitucin con violacin de las garantas consa- gradas en el artculo 18 que prohibe juzgarlos por comisiones especiales o sacarlos de los jueces naturales 83. Por su parte, el da 8 el Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas platense dio a conocer una declaracin en la que manifest que la ley 18.232, y la consiguiente extensin excepcional de la jurisdiccin castrense, eran inconstitucionales, y en la que se recomendaba a los jueces civiles que trabasen las correspondientes cuestiones de competencia por va de inhibitoria. Asimismo, los miembros de dicho organismo consideraron que las condenas militares oportunamente impugnadas eran insubsistentes, y que los civiles que se encontraban en esas condiciones deban ser juzgados nuevamente por la justicia ordinaria 84 . As las cosas, atendiendo a este tipo de crticas, el gobierno revolucionario se decidi a dictar el decreto 2984, en virtud del cual se suspen- di el funcionamiento de los consejos de guerra especiales -retrotrayendo los efectos de esta medida hasta las 21.00 horas del da 4 de junio-, y se dispuso que las personas procesa-
La Prensa, 3 y 4 de junio de 1969. Idem ant., 6 de junio de 1969, pg. 6. 84 Idem ant., 9 de junio de 1969, pg. 6.
82 83
das fuesen puestas a disposicin de los magistrados civiles 85, medidas todas que dieron lugar a una momentnea suspensin en la aplicacin del aparato represivo marcial. Asimismo, ms adelante, a partir del accionar de la Corte Suprema -que haba observado irregularidades en el procedimiento militar aplicado a los civiles-, el Gobierno tambin dict una amnista en beneficio de los civiles condenados en sede castrense 86. Sin embargo, poco despus y ante un amotinamiento policial producido en la ciudad de Catamarca en noviembre de 1970, el Gobierno instituy una zona de emergencia que abar- c el territorio de la poblacin referida, y otorg al comandante designado la potestad de dictar bandos 87 . As las cosas, se crearon consejos de guerra especiales, se dispuso que los civiles sometidos a ellos fuesen juzgados de acuerdo con las disposiciones relativas al proceso sumario de tiempo de paz -previsto en los artculos 502 a 504 del Cdigo de Justicia Militar-, y se excluy al gobernador de la Provincia y a sus ministros de todo lo que estuviese relacionado con la aplicacin de la ley marcial, con el objeto de que los funcionarios mencionados no interfiriesen, alterasen o enervasen las r- denes y tareas impartidas o asignadas por el comandante de la zona de emergencia 88 . Posteriormente, una vez producido el denominado viborazo, el gobierno amenaz -el 15 de marzo de 1971- con volver a aplicar ley marcial 89. Paradjicamente, en el marco de este creciente empleo de los tribunales militares, las autoridades revolucionarias mostraron cierta preocupacin por aumentar las garantas
Idem ant., 11 de junio de 1969, pg. 10. Anales de Legislacin Argentina, t. XXIX-B, pg. 1661.
85
Robert A. POTASH, ob. cit., pg. 114. Anales de Legislacin Argentina, t. XXX-C, pg. 3503. 88 Cfr. Norberto Eduardo SPOLANSKY y Jorge Reinaldo VANOSSI, art. cit., pg. 15 y ss.. 89 Robert A. POTASH, ob. cit., pg. 231.
86 87
ofrecidas a los civiles procesados en sede castrense por cometer actos terroristas. Fue as que, como ya se ha sealado, se estableci una nueva Cmara Federal, a la que se adjudic competencia nacional en determinadas materias penales 90, y que se modificaron los trminos de la ley 18.232 91. Sin embargo, en 1972, en tanto que numerosos miembros de la marina se manifestaron a favor de someter a los terroristas civiles a la jurisdiccin militar 92, la ley marcial volvi a aplicarse en Mendoza durante los das 4 al 11 de abril de 1972, y en Chubut durante el mes de agosto 93. Adems, tras el asesina- to del general Juan Carlos Snchez, comandante del Segundo Cuerpo de Ejrcito con sede en Rosario, una vez consultada la opinin del Consejo Nacional de Seguridad, el jefe de Es- tado, teniente general Lanusse, consider seriamente la posibilidad de combatir los brotes terroristas implantando la ley marcial en todo el pas 94. Asimismo, concluyendo con lo expresado en este punto, cabe recordar aqu que una de las ltimas manifestaciones de las tcnicas de control marcial aplicadas por las autoridades de la Revolucin Argentina tuvo lugar el 1 de mayo de 1973 -luego de producido el asesinato del contraalmirante Hermes Quijada, y pocos das antes de la entrega del poder a las nuevas autoridades constitucionales-. De este modo, el comandante de la zona de emergencia Buenos Aires, general de divisin Toms Snchez de Bustamante dict un bando en virtud del cual se castig con pena de muerte o de reclusin por tiempo indeterminado, a los autores y cmplices de los delitos de privacin ilegtima
Este tribunal se instal en virtud de la ley 19.053. Vase al respecto El Derecho, t. 40 (1972), pg. 841 y ss.. 91 La reforma se produjo mediante la ley 19.128. Cfr. El Derecho, t. 40 (1972), pg. 951. 92 Robert A. POTASH, ob. cit., pg. 316, nota 105. 93 Mara Laura SANMARTINO DE DROMI, Historia poltica argentina, t. I, Buenos
90
Aires, Astrea, 1988, pgs. 382 y 383. 94 La Prensa, 11 de abril de 1972.
de la libertad y de los de fabricacin, suministro, adquisicin y posesin de armas de guerra. Adems, en el bando en cuestin se estableci un plazo de cinco horas para liberar a las personas que permaneciesen privadas de su libertad y para hacer entrega de los objetos considerados como armas de guerra, y se dispuso someter los civiles complicados a la jurisdiccin de consejos de guerra especiales 95. 2. La actividad de los tribunales federales durante el gobierno de la Revolucin Argentina. Junto a la resolucin de problemas jurdico-militares propios de la vida castrense, como algunos relativos a la inteligencia del delito de defraudacin militar 96, a la naturaleza de los tribunales de honor 97, o a la urticante cuestin de las caractersticas del instituto de la defensa en sede militar 98, durante estos aos la principal actividad de la justicia federal en materia castrense se vincul al tema del sometimiento de los civiles a la jurisdiccin militar. De este modo, a partir de lo actuado en Roberto Candelario Rodrguez la Corte Suprema critic el accionar de las autoridades militares al procesar a los civiles 99. Empero y ms all de lo resuelto en el caso mencionado, el mximo tribunal sigui aplicando muchas de sus antiguas y, ya para entonces, pacficamente aceptadas doctrinas. Por ejemplo, en Adalberto Jorge Pedretta declar la improcedencia del recurso extraordinario con el que se pretenda impugnar, con fundamento en el mrito de la prueba incor-
Idem ant., 2 de mayo de 1973. Sentencia dictada por la Corte Suprema el 17 de julio de 1970 en autos Luis Osvaldo Surez; en Fallos, t. 277, pg. 240. 97 Sentencia dictada por la Corte Suprema el 17 de junio de 1970 en autos Juan Francisco Guevara; en Fallos, t. 277, pg. 62. 98 Sentencia dictada por la Corte Suprema el 2 de julio de 1971 in re Csar
95 96
Hctor Orozco; en Fallos, t. 280, pg. 135. 99 Sentencia de 18 de febrero de 1971. Para todo esto, vase Fallos, t. 279, pg. 40 y ss..
porada al proceso, la sentencia de un consejo de guerra 100; en Pablo Hugo Fulguera reafirm la irrevisabilidad de las sentencias militares 101; y en Oscar Molina se refiri a la excepcionalidad del fuero castrense 102. Asimismo, la Corte Suprema declar que el recurso extraordinario era inidneo para instar al tribunal a analizar la forma en que los preceptos especficos del Cdigo de Justicia Militar y las normas de derecho comn resultaban aplicados por los tribunales castrenses, y dijo que stos, como rganos autnomos, contaban con libertad de criterio al respecto 103. Finalmente, en Villagra Delgado la Corte Suprema otorg, inadvertidamente, validez de ley a la reglamentacin de justicia militar, y como una derivacin de esto, consider legtima la orden de un juez militar disponiendo la reincorporacin de un exconscripto imputado de cometer delitos militares mientras cumpla con su servicio 104. Sin embargo, junto con las doctrinas citadas, la magistratura federal no rehuy el concreto ejercicio del contralor sobre la actividad jurdico-castrense. A este respecto, fue muy importante la doctrina de Eduardo Hilario Silva, en virtud de la cual se manifest que si bien era cierto que, en principio, los fallos de los consejos de guerra resultaban irrevisables por parte del Poder Judicial, no era menos exacto que esas decisiones estaban sujetas -como las de cualquier otro tribunal de la Repblica- al control de constitucionalidad que ejerca la Corte 105. Asimismo, y en lo que se refiere a los excesos en la aplicacin de la competencia militar, la Corte
Fallos, t. 270, pg. 84. Fallos, t. 270, pg. 344. 102 Fallos, t. 271, pg. 225. 103 Sentencia dictada por la Corte Suprema el 8 de mayo de 1970 in re Hctor Hugo Bello; en Fallos, t. 276, pg. 364. 104 Sentencia de 10 de marzo de 1969; en Fallos, t. 273, pg. 166.
100 101
105
Sentencia de 13 de agosto de 1969; en Fallos, t. 274, pg. 284.
Suprema tambin actu, en la medida de sus posibilidades, como un eficaz elemento de contencin, siendo as que en no pocos casos en los que se plantearon cuestiones de esta ndole, se termin derivando el conocimiento de los litigios a la jurisdiccin federal 106. En particular, esto puede observarse claramente en autos Bachatay con Marizza, oportunidad en la cual la Corte Suprema decidi revocar el fallo de un juez federal inferior, quien, tras inhibirse de actuar, adjudic el conocimiento de un proceso a un consejo de guerra 107. Del mismo modo, tambin resultaron interesantes doctrinas como las de Ricardo Alberto Vzquez, de acuerdo con la cual se conceptu imposible aplicar la jurisdiccin castrense cuando los militares eran vctimas y los civiles imputados 108; o la de Ventura Reynoso, en virtud de la cual se neg que la conexidad de la comisin de una falta de disciplina con un delito comn pudiese impulsar la actuacin de la jurisdiccin militar, alterando as su carcter excepcional 109. 3. El gobierno constitucional de 1973-1976 y la materia jurdico-militar. Si bien los inicios del gobierno constitucional parecieron indicar un rotundo distanciamiento de la poltica penal militar implementada por la Revolucin Argentina, esta tendencia, empero, result efmera. As las cosas, en la perspectiva del presidente Cmpora y en la de sus inmediatos colaboradores, los ministros Righi y Bentez -volcada en el mensaje con el que se acompa el proyecto de ley amnistiando, entre otros, a los civiles condenados por cometer actos terroristas-, los procedimientos jurisdiccionales castrenses impulsados por el gobierno militar contra los civiles eran rritos a mrito de su inconstitucionalidad ma-
Vanse, entre otros, Fallos, t. 267, pg. 349; t. 273, pg. 414; t. 271, pg. 225; t. 280, pg. 151; t. 280, pg. 279.
106
108
Sentencia de 11 de junio de 1969; en Fallos, t. 274, pg. 22. Sentencia de 26 de marzo de 1971; en Fallos, t. 279, pg. 178. 109 Sentencia de 14 de julio de 1971; en Fallos, t. 280, pg. 151.
107
nifiesta, ocasionada por el desconocimiento de la garanta de los jueces naturales que consagran los artculos 18 y 102 de la Constitucin Nacional 110. Cabe sealar, al respecto que, lejos de constituir una expresin de deseos individual, el criterio del Ejecutivo fue compartido por muchos legisladores, entre los cuales no faltaron aquellos que insistieron en la necesidad de restringir, en lo sucesivo, la participacin de las fuerzas armadas en el desarrollo de tareas relativas al mantenimien- to del orden pblico argentino 111. Sin embargo, este tipo de pretensiones no cuaj en concretas reformas normativas. De este modo y pese al circunstancial arrebato de las pasiones exaltadas a fines de mayo de 1973 -al calor de las cuales el bloque de senadores radicales lleg a proponer que se terminase con el sometimiento de los civiles ante los tribunales militares-, durante buena parte del trienio democrtico no se produjeron mayores esfuerzos intelectuales tendientes a regular o a restringir, en su caso, el rgimen de la legalidad marcial 112. As, cuando a mediados de noviembre de 1975 la mayora de los miembros de la comisin de defensa de la Cmara de Diputados -receptando un proyecto remitido por el Ejecutivo Nacional- propuso al resto de sus pares el dictado de una nueva ley de defensa en reemplazo de la 16.970, no slo no se recomend revertir las tendencias exorbitadas de la jurisdiccin castrense, sino que se sugiri su ampliacin. En efecto, reflejando -indudablemente- la creciente preocupacin de los dirigentes argentinos frente a la virulencia del fenmeno terrorista, la propuesta de ley estableca que, en caso de guerra, el presidente de la Nacin po-
Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de 25 de mayo de 1973. En Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1973, t. I, pgs. 85 a 90. 111 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1973, t. I, pg. 244. 112 En este sentido, cabe mencionar, como una excepcin, el trabajo de Walter B.
110
GENTILE, Coexistencia del estado de sitio y ley marcial; en Revista del Colegio de Aboga- dos (2 circunscripcin - Rosario), segunda poca, ao VII, N 10 (marzo de 1975).
dra declarar la existencia de teatros de operaciones en los que el comandante militar actuante tendra la totalidad del gobierno civil y castrense. Asimismo, sealando la plena aceptacin de la ley marcial como recurso para restablecer el orden pblico alterado, tambin se propuso que en el caso de producirse una conmocin interior si la gravedad de la situacin lo aconseja[se] el Poder Ejecutivo podr[]a asignar al comandante de la zona de emergencia la atribucin de dictar bandos y crear los tribunales militares correspondientes 113. As las cosas, mientras que en el curso de la discusin parlamentaria el miembro informante de la comisin, Jos Luis Lazzarini, apoy el imperio de la ley marcial en tanto que expresin de la doctrina fundamental nacida en 1948 [con la ley 13.234] y aplicada ininterrumpidamente por todos los gobiernos hasta la actualidad, la actitud de la oposicin no fue, en s, contraria a la puesta en ejercicio de este instituto de emergencia. En efecto, lo nico que los legisladores opositores reprobaron fue que se soslayase la participacin del Congreso en la adopcin de medidas de este tipo 114. Plantea- da de este modo la situacin, el 21 de noviembre de 1975 el proyecto result aprobado por la Cmara de Diputados 115. Empero, ste nunca lleg a ser tratado por el Senado. 4. El derecho penal militar y el fenmeno de la guerra revolucionaria. Establecido el gobierno constitucional en 1973, el incremento de las actividades terroristas suscit entre los expertos una creciente preocupacin en torno al fenmeno de la guerra revolucionaria, cuyos protagonistas, dicho sea de paso, pugnaron por instaurar un nuevo orden jurdico militar en el pas 116. Sin embargo, mientras los auto-
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1975, t. VIII, pgs. 5035 a 5039. 114 Idem ant., ao 1975, t. VIII, pgs. 5054 a 5057. 115 Idem ant., ao 1975, t. VIII, pg. 5329. 116 Cfr. el cdigo de justicia penal revolucionario, dictado por el consejo nacional de la organizacin Montoneros el 4 de octubre de 1975 en Poder Ejecutivo Nacional, Evolucin de la delincuencia terrorista en la Argentina, Buenos Aires, 1979, pg. 347 y ss..
113
res llamaban la atencin sobre la necesidad de confeccionar un nuevo derecho, o al menos de redactar unas bases jurdicas mnimas, con aptitud para enfrentar al terrorismo 117, y en tanto que en todo el mundo la tendencia dominante pasaba por enfrentar este flagelo sustrayendo de los tribunales ordinarios el conocimiento de los delitos cometidos contra la seguridad interna y externa del Estado 118, las autoridades nacionales no se mostraron a la altura de las circunstancias. Ello dio lugar a que, excediendo los lmites de sus atribuciones propias, los mximos jefes castrenses decidieran ampliar los alcances del concepto acto de servicio previsto en el Cdigo de Justicia Militar. De esta manera, con fecha 5 de noviembre de 1974 el comandante en jefe del Ejrcito decidi -sin por ello merecer sancin alguna-, que la respuesta a la agresin de elementos subversivos, aun fuera de lugar militar y/o comisin u orden concreta del servicio constituia un acto de servicio para el personal militar en actividad, debiendo, en consecuencia, someterse al conocimiento de los tribunales castrenses el juzgamiento de aquellos delitos que pudiesen imputarse al personal militar a raz de tales acciones. As las cosas, y pese a la ausencia de facultades en las autoridades castrenses para proceder como lo hicieron -lo que fue acertadamente sealado por un juez penal de La Plata, quien desconoci legitimidad a la recordada directiva castrense para modificar los alcances del Cdigo de Justicia Militar, por ms justificadas y comprensibles que fuesen sus moti- vaciones-, la Corte Suprema no conden expresamente la posicin adoptada, limitndose a calificarla de discutible. De este modo, con un pronunciamiento marcadamente elptico - propio del deseo de no condenar una doctrina jurdicamente in-
Carlos Horacio DOMNGUEZ, La nueva guerra y el nuevo derecho. Ensayo para una estrategia jurdica contrasubversiva, Buenos Aires, Crculo Militar, 1980,
117
pgs. 460 y 929. 118 Romn Rodolfo RIVERA, La defensa en los juicios militares; en La Ley, t. 126, pg. 868.
sostenible pero polticamente necesaria-, el tribunal sostuvo en autos Vizzoni que en el caso sub examine no existan las circunstancias de hecho que podran haber justificado la invocacin de la directiva militar mencionada arriba, y que por ello, el conocimiento del caso corresponda a la jurisdiccin ordinaria 119. Asimismo, aos despus consideraciones anlogas condujeron al Poder Ejecutivo Nacional a proponer el dictado de una ley mediante la cual ante la intervencin de las Fuerzas Armadas en la lucha antisubversiva, se las facultaba para practicar prevenciones sumariales y para proceder a la detencin de personas 120. 5. La actividad de los tribunales federales a partir de 1973. En cuanto a las caractersticas generales de la jurisprudencia federal de inters militar dictada a partir de 1973, cabe sealar aqu que del conjunto de los fallos producidos surgen interesantes lineamientos doctrinarios. Entre ellos, el de que a la hora de juzgar ciertas infracciones contra la disciplina resultaban jurdicamente relevantes el mvil de la accin, la causa de sta y las circunstancias del lugar 121, y aquel en virtud del cual, como derivacin del tradicional principio de que los tribunales militares no integraban el Poder Judicial de la Nacin, se sostuvo que las sentencias dictadas por los consejos de guerra no se encontraban entre los ttulos ejecutables por va de ejecucin de sentencia 122. Asimismo, apoyndose la mayor parte de las veces en el espritu de los textos legales dictados por el nuevo Congreso, el mximo tri-
119 Para todo esto, vase la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 25 de septiembre de 1975 en autos Mario Sila Lpez Osornio; en Fallos, t. 292, pg. 611 y ss.. 120 Proyecto de ley elevado por el Poder Ejecutivo Nacional el 11 de marzo de 1976. En Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1975, t. VI, pg. 3926. 121 Sentencia de la Corte Suprema dictada el 18 de octubre de 1973 en autos
Julio Csar Vizzoni; en Fallos, t. 287, pg. 95. 122 Sentencia dictada el 25 de octubre de 1973 por la Corte Suprema in re Nacin Argentina contra Oscar Luis Cabrera; Fallos, t. 287, pg. 132.
bunal aplic una definida poltica jurdica tendiente a reducir, sensiblemente, el mbito de actuacin de la jurisdiccin militar 123. De este modo, recurriendo al viejo principio segn el cual las leyes modificatorias de la competencia resultaban de aplicacin inmediata, en Joaqun Guil la Corte Suprema sostuvo que el dispositivo de la ley 20.510 haba dejado sin efecto lo normado por la ley 19.081 124 y que, por ende, no corresponda que la jurisdiccin castrense juzgase a policas imputados de haber cometido delitos durante el desempeo de tareas en apoyo de las fuerzas militares 125 . Asi- mismo, contando con la colaboracin del procurador general, el mximo tribunal tendi a limitar el concepto de acto de servicio, circunscribindolo a aquellas situaciones en las que estuviese en juego la disciplina militar 126. Si bien, en lo que a esto se refiere, lo que se invoc fue una vieja doctrina orientada a no perjudicar innecesariamente a los militares que cometiesen delitos fuera del servicio, lo que se percibe es la irrupcin de una nueva poltica jurdica tendiente a reducir la esfera de accin de los tribunales castrenses. Al respecto, no escasean los ejemplos. De este modo, podemos recordar la crtica a ciertas sentencias del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, en consideracin a su carencia de funda127 mentacin suficiente y razonada ; o el cuestionamiento de los procedimientos aplicados en un proceso militar, respecto del cual se dijo que la carga de la prueba fue puesta sobre el procesado, en contra de elementales principios de derecho
Vanse, v.gr., Fallos, t. 286, pg. 166; t. 287, pg. 96; t. 287, pg. 331. Esta ltima haba dispuesto que el juzgamiento de delitos imputados al personal de las fuerzas de seguridad actuante bajo control operativo de las Fuerzas Armadas corresponda a los tribunales castrenses. 125 Sentencia de la Corte Suprema de 20 de agosto de 1973; en Fallos, t. 286, pgs. 164 a 166. 126 Cfr. Fallos, t. 287, pg. 470 y sigs.; t. 289, pg. 273.
123 124
Fallos, t. 287, pg. 313. Vanse tambin t. 288, pg. 149; t. 288, pg. 228; t. 289, pg. 355.
127
penal 128. Adems, coherente con su criterio restrictivo de la jurisdiccin castrense 129, y rechazando la opinin del procurador general de la Nacin del gobierno anterior -quien defendi una teora evidentemente expansiva de la jurisdiccin castrense, al sostener que si los tribunales militares podan imponer indemnizaciones, tambin contaban con atribuciones suficientes para ejecutar por s aquellas condenas de naturaleza pecuniaria-, la Corte estableci que las pretensiones indemnizatorias emanadas de litigios jurdico-militares slo podan ser satisfechas previo trmite por procedimien- to sumario incoado ante el juez nacional de primera instancia en lo civil y comercial 130. En este mismo orden de cosas, cabe recordar que al discutirse en autos Franklin Lucero la aplicacin de la ley de amnista 20.508, la Corte Suprema sostuvo que en las ocasiones en las que se observara una manifiesta parcialidad en contra del imputado en sede castrense, la incriminacin y condena de delitos militares podra considerarse como expresin de actos de persecucin poltica, y por ende, por aplicacin de lo dispuesto en la ley citada, resultara lcito dejar sin efecto lo decidido por los consejos de guerra 131. Pero esto no fue todo, ya que, posteriormente, la lgica de esta doctrina fue perfeccionada en Platas Robles, oportunidad en la que los miembros del tribunal sostuvieron que, para tornar aplicable a los procesos castrenses los beneficios de la amnista regulada por la ley 20.508, no se necesitaba la fehaciente comprobacin de mviles de naturaleza
128 Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1974, dictada en autos Ricardo Fragaliti; en Fallos, t. 290, pg. 367. 129 Vanse ejemplos de este criterio en Fallos, t. 287, pg. 472 y t. 289, pg. 274, entre otros. 130 Fallos, t. 287, pgs. 136 y 137. 131 Sentencia de la Corte Suprema de 21 de noviembre de 1973; en Fallos, t. 287, pg. 315.
poltica 132, siendo suficiente con que hubiese una duda razo- nable con respecto a la existencia de aqullos 133. Asimismo, en otra oportunidad la Corte Suprema sostuvo que la ley de amnista 20.508 tena por objeto no slo desincriminar hechos que pudieron ser violatorios del ordenamiento legal, sino tambin liberar de cargos a aquellos que fueron victimados bajo la acusacin de delitos comunes, como forma de persecucin poltica 134 . Cabe decir, adems, que esta doctrina fue confirmada en varios autos posteriores, e, incluso, que fue tcitamente reconocida por el Poder Ejecutivo, tal como surge de la lectura de la sentencia de la Corte pronunciada en Amrico Pedro Cinieri 135. Sin embargo, de las crticas a la actuacin exorbitada de la jurisdiccin castrense no puede colegirse que la judicatura federal llevase adelante un ataque constante y general respecto de todo lo referido a la justicia militar. De este modo, en el pronunciamiento Alzola la Corte Suprema acept tcitamente la constitucionalidad del rgimen jurdico castrense de la defensa lega y rechaz la interposicin de un recurso extraordinario planteado en sede militar, argumentando para ello que no se haba satisfecho el cumplimiento de los requisitos formales necesarios para interponer vlidamente dicho recurso, vale decir que faltaba la relacin concreta de los hechos de la causa, de la cuestin federal debatida y de la vinculacin entre sta y aqullos 136. En definitiva, lo que pre-
De acuerdo con la ley 20.508, la Corte consider que exista un mvil poltico toda vez que hubiese mediado la voluntad de atentar contra el Estado. Cfr. Fallos, t. 289, pg. 350. 133 Sentencia de la Corte Suprema recada el 17 de abril de 1974 in re Oscar del Priore y otro; en Fallos, t. 288, pg. 147. 134 Sentencia de la Corte Suprema dictada el 20 de diciembre de 1974 en autos Ricardo Fragaliti; en Fallos, t. 290, pg. 367. 135 Sentencia de 6 de agosto de 1975; en Fallos, t. 292, pgs. 366 y 367. 136 Sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 11 de diciembre de 1975
132
in re Esteban Rodolfo Alzola; Fallos, t. 293, pg. 591.
tendi la justicia federal fue sujetar la actuacin de los tribunales castrenses a lmites ms o menos precisos, determinados por la necesidad de mantener, como supremo bien de las instituciones armadas, el rgimen disciplinario militar 137. As y tal como se enunci en autos Cirilo Vern, se acord que en el caso de que un hecho pudiese afectar la disciplina de las instituciones armadas ste deba ser juzgado por los consejos de guerra, resultando indiferente que el hecho en cuestin hubiese sido cometido por militares fuera de servicio o en lugares ajenos a la jurisdiccin castrense 138. Precisa- mente, atendiendo a este principio, la Corte no dud en adjudicar competencia a la justicia militar en los siguientes casos: cuando una infraccin militar resultase inseparable de una presunta estafa, oportunidad en la que ambos delitos deban ser juzgados por los tribunales castrenses 139; cuando se tratase de juzgar a un suboficial que hubiese cometido un homicidio culposo, si el hecho fuese derivacin de un acto del servicio 140; o cuando se instruyese un sumario con motivo del choque de un militar contra un vehculo particular, si al momento de producirse el impacto el citado militar se hallase cumpliendo con un acto del servicio 141. Asimismo, la Corte Suprema no dej de reconocer la especialidad del universo jurdico castrense, al sostener que ste posea principios propios en la rbita del derecho pblico, constitucional y administrativo 142.
Sobre la constante preocupacin de la Corte Suprema por el mantenimiento de la disciplina militar, vase Fallos, t. 287, pg. 95. 138 Fallos, t. 292, pg. 312. 139 Sentencia dictada por la Corte Suprema en mayo de 1974 en autos Juan Carlos Quiroz y otros; en Fallos, t. 288, pg. 388. 140 Sentencia de la Corte Suprema de 19 de junio de 1974, in re Agustn Jos Augusto y otro; en Fallos, t. 289, pg. 50. 141 Sentencia de la Corte Suprema dictada el 16 de diciembre de 1975 en autos Victoriano Marcelino Cardozo; en Fallos, t. 293, pg. 600. 142 Sentencia pronunciada el 11 de abril de 1975 por la Corte Suprema in re Anacleta Corvaln de Salina contra Nacin Argentina; en Fallos, t. 291, pg. 280.
137
d. El rgimen de las penalidades castrenses bajo el gobierno del Proceso de Reorganizacin Nacional 1. El derecho penal militar argentino durante el Proceso de Reorganizacin Nacional. Generalidades. Pese a que durante estos aos se produjeron algunas mnimas reformas en el articulado del Cdigo de Justicia Militar -como la que el 17 de febrero de 1977 dispuso la ley 21.527, en virtud de la cual se incorpor el artculo 668 bis, que sancio- n el delito de insubordinacin con inhabilitacin absoluta perpetua en el caso de que sus autores revelasen una posicin genrica de rebelda al cumplimiento de deberes inherentes a la nacionalidad 143 -, las mayores transformaciones normativas de esta poca estuvieron ligadas a cuestiones de ndole jurisdiccional. As, a partir de la experiencia adquirida durante el decenio anterior, la ley 21.651, dictada el 8 de septiembre de 1977, determin, entre otras cuestiones, que los consejos de guerra de comando de la armada se integrasen con cuatro vocales y un presidente; y se facult al comandante en jefe de la Armada para que ste pudiese disponer la ampliacin de la investigacin de los hechos incriminados y para modificar la calificacin del sobreseimiento 144. Por otra parte, en tanto que la lucha contra la subversin obli- g a las autoridades a improvisar sobre la marcha de los acontecimientos la legislacin que las circunstancias exigan 145, el gobierno sancion las leyes 21.264, 21.268 y 21.272, a raz de las cuales se crearon unos consejos de guerra especiales esta- bles, dotados con atribuciones como para juzgar a los civiles vinculados con actividades subversivas. Al respecto, cabe recordar que este aparato normativo subsisti hasta 1983, en
143
Anales de Legislacin Argentina, t. XXVII-A, pgs. 137 y 138.
Idem ant., t. XXXVII-D, pgs. 3749 y 3750. Jorge Arturo GONZLEZ RAMREZ, Auditor de guerra, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, pg. 25.
144 145
que se sancion la ley 22.928 146. Empero, la ley 21.461, destinada a reprimir los delitos subversivos, aportando la rapidez y ejecutividad que son propias del juicio militar 147, incorpor algunas modificaciones al dispositivo recordado. De este modo, dispuso la aplicacin del procedimiento sumario castrense en el caso de que se imputase a los civiles la comisin de los siguientes delitos: conspiracin y proposicin para la rebelin; vas de hecho y ofensas contra el personal militar frente a tropa formada; resistencia a patrulla que cumple consigna; complicidad en la desercin; adquisicin, empeo u ocultacin de equipo militar; incitacin al incumplimiento de obligaciones militares; uso indebido de uniformes y de distintivos militares; ciertos atentados contra la seguridad pblica; y todos los delitos que se cometiesen en lugar militar, contra la persona, libertad e integridad fsica del personal militar, o que se llevasen a cabo con fines subversivos. Al margen de lo dicho hasta el momento, cabe consignar, adems, que durante el ltimo tramo de la experiencia gubernativa castrense se concibi la idea de efectuar una profunda modificacin en el Cdigo de Justicia Militar vigente, pretensin que se intensific luego de que, una vez concluida la guerra de las Malvinas, la comisin de anlisis y evaluacin de las responsabilidades polticas y estratgico-militares en el conflicto del Atlntico Sur considerase que las penalidades militares argentinas deban modificarse a tenor de las exigencias de la guerra moderna 148. De este modo, y
Mara Laura SANMARTINO DE DROMI, ob. cit., t. II, pg. 234. Nota del ministro de Justicia, Julio A. GMEZ, al Poder Ejecutivo Nacional, acompaando el proyecto de ley 21.461; Buenos Aires, 11 de mayo de 1976. En Anales de Legislacin Argentina, t. XXXVI-D, pg. 2895. 148 Benjamn RATTENBACH, Crtica del as llamado Informe Rattenbach ; en Enrique Juan OTTINO, Guerra de Malvinas. El informe final de la CAERCAS: la firma en disidencia del teniente general Rattenbach y su crtica pstuma, Anales del Instituto de Historia Militar Argentina, 1997, pg. 43. Siete Das, ao XV, N 859, del
146 147
30 de noviembre al 6 de diciembre de 1983, pgs. 112 y 113.
antes incluso de que se desatase el enfrentamiento blico con el Reino Unido, el Ministerio de Justicia dispuso, en virtud de resolucin 473 de 12 de octubre de 1981, el establecimien- to de una comisin reformadora que, presidida primero por el general de justicia Dionisio Andrs Ferreira, y ms tarde por el general de justicia Carlos Horacio Cerd, se abocase a la reforma del cdigo. As las cosas, siguiendo los lineamientos fundamentales del dispositivo diseado por Sacheri y las experiencias adquiridas en el curso de su aplicacin, dicha comisin termin sus tareas en noviembre de 1983 149, tras lo cual el proyecto se convirti en la ley 22.971, que entr en vigencia el 15 de diciembre del mismo ao. 2. Las reformas introducidas al Cdigo de Justicia Militar por la ley 22.971. En lneas generales, cabe sealar que la ley 22.971 introdujo al Cdigo de Justicia Militar mayores garantas procesales en favor del imputado, que perfeccion lo atinente a la investigacin sumarial, y que adecu las disposiciones del Cdigo a la legislacin penal y procesal ordinarias 150. En cuanto a la etapa del sumario, la ley 22.971 incorpor al Cdigo la declaracin sin juramento del imputado y admiti el interrogatorio sin procesamiento 151 ; suprimi la obligacin del procesado a contestar las preguntas formuladas durante la declaracin indagatoria 152; impuso, bajo pena de nulidad de todo lo actuado, la obligacin de comunicar en la indagatoria las causas del procesamiento 153; concedi al juez
Nota del ministro Juan C. CAMBLOR al Poder Ejecutivo, elevando el proyecto de ley de reformas al Cdigo de Justicia Militar; Buenos Aires, 8 de noviembre de 1983. En Anales de Legislacin Argentina, t. XLIII-D, pg. 3934. 150 Ibdem.
149
151 152 153
Artculo 235, segundo prrafo, del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971 Artculo 242 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. Artculo 251 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971.
de instruccin la facultad de dejar sin efecto el procesamien- to y de modificar la situacin procesal de los imputados 154; flexibiliz el rgimen de la prisin preventiva, de acuerdo con la personalidad del presunto autor y la naturaleza del hecho cometido 155, y estableci la posibilidad de imponerla cuando se contase con semiplena prueba de la existencia de la infraccin investigada 156. Respecto del rgimen penal en sentido estricto, se regul de un modo ms completo la reincidencia y el concurso de delitos 157; se reformul el concepto de desercin 158; se regularon nuevas situaciones agravantes 159 ; se pen la incitacin a la desercin cometida por civiles 160; y se incorpor la figura de la sustraccin al cumplimiento de las penas privativas de libertad 161. Asimismo, el monto mximo de la prisin adjudicable al suboficial que no empleare todos los medios a su alcance para contener un motn se aument de tres a cuatro aos 162 ; en el caso de actos deshonestos cometidos por el personal de tropa, se impusieron meras sanciones disciplinarias 163; y se eliminaron los siguientes castigos: suspensin de mando, confinamien- to, remocin de clase, recargo de servicio y fajina. En cuanto a otras disposiciones, la ley 22.971 elimin el cmplase presidencial 164 y suprimi las facultades del pre-
Artculos 252 bis y 316 bis del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. Artculo 314 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 156 Artculo 312 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 157 Artculo 520 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 158 Artculo 716 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 159 Artculo 721 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 160 Artculo 726 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 161 Artculo 860 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971 162 Artculo 692 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971 163 Artculo 766 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971 164 Modificacin del artculo 468 del Cdigo de Justicia Militar, incorpora154 155
da por la ley 22.971.
sidente para imponer sancin disciplinaria cuando de la sentencia recada surgiese que el hecho imputado no fuese delito 165; dispuso expresamente que el fiscal general deba pro- venir del cuerpo de auditores 166; estableci, entre las misiones del auditor general, la obligacin de emitir opinin en el caso de interponerse recurso de revisin, y la de asesorar al presidente y a los comandantes en jefe de las fuerzas respectivas, atribucin que se le quit al Consejo Supre- mo 167; cambi lo relativo al orden de las competencias en el caso del concurso de infracciones penales, y dispuso que los procesos se sustanciase n y sentenciasen contemporneamente, sin atender a ningn orden de prelacin 168; y ampli algunos plazos procesales, como los relativos a la confeccin del sumario -que pas de cinco a treinta das 169- y a la presentacin de los escritos de acusacin y defensa -que se aument de dos das a cinco 170 -. 3. El desempeo de la justicia federal en materia de derecho militar. La actuacin de los tribunales federales en materia jurdico castrense durante estos aos fue el resultado de la confluencia de algunas premisas como que las garantas individuales podan ser objeto de limitaciones razonables, en atencin a la necesidad de defender el orden pblico y el bien comn de toda la sociedad 171, principio que llev a admitir la ampliacin de la jurisdiccin castrense sobre el mbito civil en el caso de que aqullos actuasen en la
Modificacin del artculo 469 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. Artculo 48 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 167 Artculos 63 y 122 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 168 Artculo 113 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. 169 Artculo 185 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971
165 166
Artculos 360 y 363 del Cdigo de Justicia Militar, ley 22.971. Sentencia de la Corte Suprema dictada el 26 de octubre de 1982 en autos Fernando Gabriel Lopardo; en Fallos, t. 304, pg. 1533.
170 171
represin de los delitos subversivos 172. Asimismo, tambin ejercieron su influencia factores tales como una concepcin exorbitada de la disciplina militar, que incidi en la frecuente resolucin de cuestiones de competencia en favor de la jurisdiccin castrense 173. Sin embargo, si la Corte Suprema perfeccion la doctrina de la autopreservacin del Esta- do 174 -que, a la postre, convalid la aplicacin de ley marcial-, tambin elabor otras interesantes doctrinas, como la de la prescindencia de reparos en la admisin del recurso extraordinario toda vez que estuviese en juego la garanta constitucional de la defensa en juicio y se tratase de procesados civiles que, sin contar con asistencia letrada, se hubiesen visto sometidos a la jurisdiccin castrense 175; la del caso Quiroga Rampoldi, relativa a la necesidad de demostrar la existencia de vnculos entre los civiles y la subversin, antes de aceptar el sometimiento de aqullos a la competencia de los tribunales militares 176; y la de autos Arancibia Clavel, en virtud de la cual se admiti el recurso de la instancia excepcional previsto en el artculo 14 de la ley 48, con el objeto de que la Corte Suprema conociese en los casos en que el fuero federal hubiera declinado su competencia en favor de la jurisdiccin militar 177. En cuanto a la doctrina de la autopreservacin, que tuvo una de sus mejores exposicio- nes en el trascendente pronunciamiento Papetti 178, cabe sealar que si bien sta contribuy a fundamentar la legitimidad de la ley marcial, la restringi a la hiptesis de que se
Vanse la exposicin de motivos de la ley 21.461 y Fallos, t. 302, pg. 974. Fallos, t. 302, pgs. 143 y 144. Otra manifestacin de la relevancia del factor disciplina a la hora de atribuir competencia a la jurisdiccin militar se ve en autos Crisanto Gmez; en Fallos, t. 302, pg. 799. 174 Fallos, t. 302, pg. 1630. 175 Fallos, t. 302, pg. 985; t. 302, pg. 1630; t. 303, pg. 575. 176 Fallos, t. 302, pg. 977; t. 302, pg. 985; t. 303, pg. 576.
172 173
177 178
Fallos, t. 301, pg. 1110. Fallos, t. 301, pg. 420 y ss..
imputase la comisin de delitos vinculados con la existencia de una situacin excepcional de emergencia 179 . Por otra parte, por estos aos los tribunales federales siguieron reconociendo la autonoma de lo jurdico-castrense. De este modo, la Corte Suprema sostuvo que, lejos de ser arbitrarias, las particularidades del rgimen jurdico militar surgan de la apreciacin de una realidad objetiva, a la que el Congreso haba reconocido libremente merced al dictado de normas relativas a la organizacin y funcionamiento de los consejos de guerra 180. As las cosas, los magistrados consideraron que el examen y la calificacin de los hechos discutidos en un proceso castrense resultaban privativos de los tribunales militares 181, pues, como se sostuvo en autos Recoaro, lo contrario significaba menoscabar la independencia de la jurisdiccin militar 182 . Sin embargo, como contrapartida al reconocimiento de la autonoma jurdico-castrense, la Corte Suprema tambin puso en accin una serie frenos y de lmites tendientes a restringir la actuacin de la jurisdiccin militar. En este sentido, resulta por dems elocuente el elevado nmero de cuestiones de competencia resueltas en favor de los tribunales civiles 183. Esto, sin embargo, no fue todo. En efecto, a pesar de las amplias atribuciones reconocidas a la jurisdiccin militar durante los aos en los que el poder poltico fue ejercido por las autoridades del proceso de reorganizacin nacional, los miembros de la Corte Suprema esta-
Fallos, t. 301, pg. 421; t. 303, pg. 315; t. 304, pg. 137. Fallos, t. 298, pg. 296. 181 Fallos, t. 298, pgs. 280 y 282. 182 Fallos, t. 298, pg. 286. 183 Integran esta larga lista los pronunciamientos reproducidos en Fallos, t. 294, pg. 287; t. 294, pg. 404; t. 295, pg. 33; t. 295, pg. 381; t. 295, pg. 748; t. 298, pg. 251; t. 300, pg. 1028; t. 300, pg. 1046; t. 301, pg. 317; t. 301, pg. 379; t. 301, pg. 601; t. 302, pg. 799; t. 302, pg. 194; t. 302, pg. 977; t. 302, pg. 1111; t. 302, pg. 1533; t. 303, pg. 976; t. 303, pg. 1080; t. 303, pg. 1937; t. 304, pg. 1172; t. 304,
179 180
pg. 1408; t. 304, pg. 1519; t. 305, pg. 588; t. 305, pg. 686; y t. 305, pg. 731.
blecieron, por va pretoriana, una serie de eficaces mecanismos tendientes a salvaguardar la vigencia de las garantas individuales bsicas afectadas por los consejos de guerra 184. Respecto de lo dicho, uno de ellos fue el establecido merced a la doctrina del ya mencionado caso Papetti. As, con motivo de ese pronunciamiento se dijo que si en un proceso militar seguido a civiles, carentes de asistencia letrada, se hubiese puesto en cuestin el respeto a la garanta constitucional de la defensa en juicio, los recursos de hecho interpuestos resultaran vlidos aunque no se hubiesen cubierto los requisitos formales mnimos 185. Cabe destacar, asimismo, que esta doctrina de la morigeracin del formalismo en aras de la efectiva imparticin de justicia -tambin receptada, entre otros casos, en autos Saragovi y De la Torre- fue reiteradamente mantenida por el superior tribunal 186. Empero, en Carlos Daz la Corte Suprema aclar, expresamente, que esa doctrina slo beneficiaba a las personas excepcionalmente sometidas a la jurisdiccin castrense, y que no corresponda aplicarla a los poseedores de estado militar, en tanto que stos se hubiesen sometido voluntariamente al rgimen jurdico castrense 187. En definitiva, la idea del tribunal fue la de potenciar las garantas de los procesados, proveyendo a la superacin de su estado de indefensin. As pues, pese a lo que podra parecer a simple vista, la Corte Suprema de la poca se mostr bastante preocupada por limitar la aplicacin de la jurisdiccin militar sobre los civiles 188. De este
184 185
Vase un ejemplo en Fallos, t. 304, pg. 1792. Vase el dictamen del procurador general reproducido en Fallos, t. 302, pg.
1630. Entre otros ejemplos, pueden verse los de Fallos, t. 303, pg. 315; t. 305, pg. 431; t. 305, pg. 1071. 187 Fallos, t. 303, pg. 205. 188 El tema preocup enormemente a la doctrina de la poca, como se trasluce
186
del siguiente listado de ttulos: Germn J. BIDART CAMPOS, nota al caso De la Torre; en El Derecho, t. 93 (1981), pg. 266. Alejandro BORDA, El avance de la jurisdiccin militar
modo, lleg a afirmar que el sometimiento de stos a los tribunales castrenses no slo requera del imperio de una situacin excepcional, sino tambin de una explcita decisin del poder poltico alterando, por ese grave motivo, el orden normal de las competencias 189. En ausencia de tales condiciones -conclua el tribunal-, la actuacin de la jurisdiccin castrense resultaba inadmisible 190. Ello as en tanto que se conceba que el sometimiento de los civiles a la competencia y a los procedimientos de los tribunales militares revesta un carcter excepcional 191, slo aplicable en el caso de que peligrasen la seguridad de la Nacin o de las fuerzas que ella emplea en la defensa de los bienes jurdicos afectados por la subversin 192 . En consecuencia, en Quiroga Rampoldi se reput arbitraria la aplicacin de la jurisdiccin castrense a un civil de quien no se haban alegado ni probado vnculos con la subversin 193 .
e. El derecho penal militar argentino a partir de la restauracin del orden constitucional 1. La ley 23.049 y una nueva reforma al Cdigo de Justicia Militar. Recin instalado el nuevo gobierno constitucional, el 13 de diciembre de 1983 el presidente Ral Alfonsn decidi elevar al Congreso un proyecto de ley diri-
sobre la jurisdiccin civil; en La Ley, t. 1984-B, pg. 792. Carlos E. COLAUTTI, La aplicacin de la jurisdiccin militar a los civiles; en La Ley, 1981-D, pg. 1042. Hernn J. MARTNEZ, Tribunales militares y recurso extraordinario, en Zeus, t. 27 (1982), pg. D-35. Jorge Reinaldo VANOSSI, El sometimiento de los civiles a los tribunales militares; en El Derecho, t. 93 (1981), pg. 937. 189 Fallos, t. 302, pg. 977. 190 Fallos, t. 303, pg. 1979. 191 Fallos, t. 295, pg. 1000; t. 305, pg. 565; t. 305, pg. 911. 192 Fallos, t. 295, pg. 1000. En el mismo sentido, Fallos, t. 304, pg. 1883. 193 Fallos, t. 299, pgs. 438 y 439.
gido a modificar el Cdigo de Justicia Militar 194. Al respec- to, cabe sealar que la filosofa que animaba al proyecto en cuestin pasaba por sostener que la jurisdiccin castrense deba limitarse al conocimiento de los delitos esencialmente militares -entendiendo por tales aquellos no previstos en el Cdigo penal- y de las faltas disciplinarias 195. Adems, el proyecto propiciaba la derogacin de la reforma introducida al cdigo por la ley 22.971; el establecimiento de un mecanismo de revisin de lo actuado ante los consejos de guerra por las cmaras federales de apelacin, imponiendo al fiscal general de las Fuerzas Armadas la obligacin de promover el correspondiente recurso cuando considerase injusta la sentencia recada, y de no ser as, la de consultar al fiscal de cmara, para que ste decidiera o no interponer la apelacin; la eliminacin de la competencia de los tribunales castrenses sobre los civiles en los casos de los artculos 786 y 814 del Cdigo de Justicia Militar; la supresin del cmplase presidencial; y la incorporacin de la figura del particular damnificado en sede castrense 196. Presentado as el proyecto en Diputados, varios integrantes del bloque peronista propusieron, por su parte, una reforma alternativa que prevea el establecimiento de una nueva estructura jurisdiccional militar -integrada por jueces letrados civiles con jerarqua de camaristas-; la presencia de defensores letrados civiles en los procesos castrenses; y la formacin de una comisin destinada a preparar un anteproyecto de reforma integral al Cdigo 197. A pesar de ello, el 5 de enero de 1984 la Cmara en pleno decidi aprobar el proyecto del Ejecutivo, aunque con algunas modificaciones 198.
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 16 de diciembre de 1983, ao 1983, t. I, pg. 127. 195 Idem ant., pg. 127 y ss.. 196 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 5 de enero de 1984, ao 1983, t. II, pg. 419 y ss.. 197 Idem ant., pgs. 421 y 422. 198 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1983, t. I, pg. 466.
194
Empero, el Senado no se conform con el proyecto original, y sus miembros propusieron varios cambios. As, mientras que el bloque peronista decidi proponer la incorporacin de la defensa letrada en tiempo de paz, un despacho suscripto por los senadores Berhongaray, Brasesco, Leconte, Len, Trilla, Velzquez, Gass, Mauhum, De la Ra y Solana -que a la postre sera el proyecto aprobado por el cuerpo- recomend, entre otras cosas, modificar la estructura recursiva del Cdigo, estableciendo la revisin de los procesos castrenses por la justicia federal; mantener la vigencia de algunos artculos del Cdigo de Justicia Militar modificados por la ley 22.971; y derogar el artculo 133 del referido Cdigo y el 43 de la ley 16.970, en tanto que stos adjudicaban a los jefes castrenses la potestad de dictar bandos en el caso de producirse conmociones interiores 199. Aprobado dicho despacho por el Senado 200, las modificaciones al proyecto del Ejecutivo fueron aceptadas por la Cmara de Diputados el 9 de febrero de 1984, con lo que ste se convirti en ley de la Nacin bajo el nmero 23.049 201. Amn de lo dicho y respecto de lo que nosotros nos interesa sealar en el curso de este trabajo, cabe sealar que la ley 23.049 redujo la competencia de la jurisdiccin militar de tiempo de paz al conocimiento de los delitos esencialmente militares 202; que estableci, contra las sentencias definitivas de los tribunales castrenses recadas en materia de delitos, un recurso amplio ante las cmaras federales 203; que impuso a los representantes del Ministerio Fiscal en sede castrense la obligacin de promover dicho recurso 204; y que incorpor
Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, sesin de 31 de enero y 1 de febrero de 1984, ao 1983, t. I, pg. 313 y ss.. 200 Idem ant., pg. 365. 201 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 9 de febrero de 1984, ao 1983, t. III, pg. 1285.
199
202 203 204
Artculo 108 del Cdigo de Justicia Militar, reformado por la ley 23.049. Artculo 445 bis, incorporado al Cdigo de Justicia Militar por la ley 23.049. Artculo 56 bis, incorporado al Cdigo de Justicia Militar por la ley 23.049.
la figura del particular damnificado castrense 205. Asimismo, si bien la ley 23.049 decidi derogar la reforma introducida al cdigo por la ley 22.971, mantuvo, entre otras clusulas establecidas por sta las relativas a la declaracin sin procesamiento prevista en el artculo 235 bis; a la potestad del juez de instruccin para declarar la falta de mrito para continuar el procesamiento y para modificar la situacin procesal a tenor de diligencias del sumario; y a la nueva regulacin del abono de la prisin preventiva 206 . 2. Opiniones sobre la ley 23.049 y formulacin de propuestas reformistas durante los aos 80. Si un sector de la doctrina nacional consider que la reforma de la ley 207 23.049 constituy un paso acertado y 208 constitucionalmente ortodoxo , en la medida en que estableci la participacin y control del rgano judicial en la jurisdiccin penal militar 209, no por ello dej de advertirse que la complejidad de las disposiciones establecidas en este verdadero remiendo legislativo 210 suscitaran no pocas dificultades en su aplicacin 211. Empero, tampoco faltaron los opositores, algunos de los cuales sostuvieron que la ley 23.049 haba sido una reforma irrazonable 212 que se haba reducido a perseguir una
Artculo 100 bis, incorporado al cdigo de justicia militar por la ley 23.049. Artculo 12 de la ley 23.049. 207 Dante GIADONE, La reforma de la justicia militar; en Gustavo CCERES y Thomas SCHEETZ (comps.), Defensa no provocativa. Una propuesta de reforma militar para la Argentina, Buenos Aires, Editora Buenos Aires, 1995, pg. 430. 208 Nstor Luis MONTEZANTI, El fuero militar; en La Nueva Provincia (Baha Blanca), 11 de agosto de 1984. 209 Ismael FARRANDO, Funcin jurisdiccional y justicia militar; en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, El Poder Judicial, Buenos Aires, Depalma, 1990, pg. 373.
205 206
Guillermo PALOMBO, Breves observaciones..., cit., pg. 734. Guillermo J. FIERRO, ob. cit., pg. 144. 212 Florencia VILLEGAS, art. cit., pg. 54.
210 211
finalidad de indudable corte poltico, adecuando el mecanismo procesal castrense al caso del juzgamiento de los militares involucrados en la lucha contra la subversin 213. Ade- ms, sus detractores dijeron que el dispositivo de la ley 23.049 obstrua el ejercicio del mando militar atribuido por la Cons- titucin Nacional al presidente de la Nacin 214 , desjerarquizaba la jurisdiccin militar y afectaba la eficiencia y la idoneidad del sistema, en desmedro de la disciplina 215, al quebrantar la independencia, los presupuestos y el fundamento mismo de la jurisdiccin militar 21 6 . Asimismo, vaticinaron que de su aplicacin surgiran una serie de importantes desajustes legales y administrativos en las instituciones armadas 217. Ms all de los reproches mencionados, es indudable que en sus orgenes la reforma de 1984 se concibi como una solucin provisoria, a la espera de encarar una modificacin integral del Cdigo. De este modo, cabe recordar que mientras algn autor sugiri substituir los consejos de guerra por juzgados militares unipersonales de primera instancia a cargo de letrados y el establecimiento de un tribunal militar de apelaciones tambin integrado por abogados 218, en el curso de los debates parlamentarios que condujeron a la sancin de la ley 23.049 el senador Berhongaray manifest su aspira-
213 Osiris G. VILLEGAS, Testimonio de un alegato, Buenos Aires, Crculo Militar, 1990, pgs. 10 y 27. Jorge A. GONZLEZ RAMREZ y Luis M. FERNNDEZ, ob. cit., pg. 256. 214 Acusacin del fiscal general de las fuerzas armadas, general Carlos Horacio DOMNGUEZ, en la causa por el motn del 3 de diciembre de 1990; en mbito Financiero, 24 de diciembre de 1990. 215 Resolucin del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas n74/87, de 8 de abril de 1987. 216 Florencia VILLEGAS, Consecuencias de la reforma al cdigo de justicia militar; en Revista Militar, n 723 (1990), pg. 52. 217 Proyecto de declaracin del diputado Exequiel VILA GALLO; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 21 de septiembre de 1988, ao 1988, t. IV, pg. 4990. 218 Guillermo PALOMBO, Breves observaciones..., cit., pg. 739.
cin a que en el futuro el conocimiento de los delitos militares pasase a la rbita de la jurisdiccin federal 219, mientras que el tambin senador Vicente Leonides Saadi crey que el dictado de esta ley anticipaba la prxima conversin de la justicia castrense en una jurisdiccin de naturaleza exclusivamente disciplinaria 220. Sin embargo, este tipo de pretensiones no llegaron a concretarse, y las innovaciones introducidas al rgimen de las penalidades militares argentinas durante estos aos se limitaron a la ratificacin, en 1986 y en virtud de la ley 23.379, de los protocolos adicionales a los convenios de Ginebra, y a la sancin, en agosto de 1988, de la ley 23.599, norma que patrocinada por la diputada Florentina Gmez Miranda en 1985 modific los artculos 259, 264 y 265 del Cdigo de Justicia Militar en cuanto se consideraban discriminatorios de las mujeres 221. Por otra parte, y en cuanto a pretensiones finalmente no concretadas, cabe consignar que hacia agosto de 1987, e integrando la poltica de modernizacin de las fuerzas armadas, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso en virtud del decreto 1334 la formacin de una comisin presidida por el secretario de defensa, doctor Ral Alconada Semp, para que en el plazo de 180 das redactase una reforma al Cdigo de Justi- cia Militar que terminase con lo que se consideraba una tradicin jurdica superada. As, y en particular, se fij como objetivo de dicha comisin adecuar el cdigo de marras a las exigencias y necesidades del Estado democrtico, actuali- zando su dispositivo a las innovaciones cientficas y tecnol- gicas militares y a los avances advertidos en el derecho de guerra; introducir mayor celeridad procesal en la jurisdiccin castrense; y modificar la preceptiva relativa al instituto
Dante GIADONE, art. cit., pg. 430. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1983, pg. 324. 221 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 26 y 27 de septiem219 220
bre de 1985, ao 1985, t. IX, pg. 6443.
de la obediencia debida 222. Empero, lejos de alcanzarse las expectativas iniciales, la comisin designada -que fue puesta en funcionamiento en julio de 1988- no arrib a los resultados previstos por el gobierno 223. 3. La situacin del derecho penal militar argentino durante la dcada de 90. Mantenida la idea de modificar el articulado del Cdigo de Justicia Militar, a comienzos de la dcada del 90 el entonces ministro de Defensa, doctor An- tonio Erman Gonzlez, decidi establecer una comisin integrada por el general de justicia Carlos Horacio Cerd y por los doctores Horacio Cceres y Beningo Ildarraz, con el obje- to de redactar un anteproyecto de reformas. Limitada sta a proponer slo la modificacin de aquellos aspectos del referido cuerpo legal que se consideraban ms necesarios, sus trabajos estuvieron dominados por la pretensin de aprove- char lo positivo y lo negativo de la experiencia adquirida desde la puesta en funcionamiento de la ley 23.049 224, y por la idea de hacer de la administracin de justicia militar una jurisdiccin judicial plena, aumentando su competencia y reem- plazando el control judicial civil obligatorio por un control suficiente. As las cosas, el anteproyecto elaborado previ el aumento del componente letrado en la organizacin y funcionamiento de la justicia militar, aspiracin que se manifest, entre otras medidas, en la inclusin de vocales letrados preopinantes en los consejos de guerra y en el establecimiento del carcter letrado de los fiscales de los mismos consejos; la admisin de la defensa letrada, con posibilidad de recurrir al patrocinio de abogados civiles inscriptos en un registro especial a cargo del Consejo Supremo; la incorporacin de los
Boletn Oficial, 9 de febrero de 1988, pg. 3. La Prensa, 5 de julio de 1988. Ral Alberto RAMAYO, El cdigo de justicia militar y su proyectada reforma; en La Ley actualidad, 13 de septiembre de 1998.
222 223
Eduardo BARCELONA, Est terminado un proyecto de reforma de la justicia militar; en La Nacin, 4 de abril de 1993.
224
consejos de guerra de comando; la derogacin del carcter obligatorio del recurso ante la justicia federal previsto en el artculo 445 bis del Cdigo, y la consiguiente modificacin del artculo 56 bis; la creacin de un recurso ordinario de apelacin ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, con el objeto de permitir la impugnacin de las sentencias y de los autos interlocutorios por nulidad, inobservancia o errnea aplicacin de la ley, por inobservancia de las formas esenciales del juicio -vale decir, cuando se menoscabase el derecho de defensa o se hubiese prescindido de la prueba producida- o por la existencia de prueba que no hubiese podido ofrecerse o producirse en primera instancia; la incorporacin de un recurso de casacin contra las sentencias definitivas dictadas por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas; la supresin de la prdida del haber de retiro -considerado de carcter previsional- en el caso de imponerse pena de destitucin; la ampliacin de la jurisdiccin militar a todos los ilcitos previstos en el Cdigo de Justicia Militar, y a los delitos comunes de carcter culposo que afectasen intereses especficos de las Fuerzas Armadas, siempre que s- tos hubiesen sido cometidos en lugar militar o en ocasin del cumplimiento de actos del servicio; la limitacin del deber de obediencia militar cuando la orden impartida por el superior configurase flagrante delito; y la incorporacin de figuras penales referidas a las violaciones graves al derecho internacional de los conflictos armados 225. Pese a que el referido proyecto no lleg a ser presentado al Congreso, durante estos aos varios miembros del Poder Legislativo tambin se preocuparon por lo jurdico castrense. De este modo, para mediados de la dcada del 90 contaban con estado parlamentario varios proyectos de resolucin o de ley relativos al Cdigo de Justicia Militar. stos iban des-
Beningo ILDARRAZ, Anteproyecto de reforma al Cdigo de Justicia Militar; en Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Crdoba, vol. I, n 2 (1993), nueva serie, pg. 443 y ss..
225
de propuestas globales, como las de los senadores Leopoldo Bravo y Eduardo Posleman, y la del senador Flix Bravo Herrera, que pretendan restablecer el rgimen jurdico militar anterior a la ley 23.049, o la de los diputados Hctor Gatti y Pablo Gargiulo, tendiente a integrar la jurisdiccin militar en el Poder Judicial. En cuanto a proyectos de alcance ms restringido, cabe sealar que en lo relativo al procedimiento el diputado Vctor Sodero Nievas defendi la idea de modificar el recurso previsto en el artculo 445 bis del cdigo; que en materia de penas el senador radical Hip1ito Solari Irigoyen propuso sustituir la de muerte por la de reclusin por tiempo indeterminado, y que el diputado Rodolfo Parente recomend limitar la aplicacin de la pena referida al tiempo de guerra; y que en lo que resulta atinente a la incorporacin de nuevas figuras delictivas, los diputados Claudio Mendoza y Elsa Kelly sugirieron incluir en el cdigo un captulo sobre la comisin de delitos contra las personas y los bienes protegidos por el denominado derecho de Gine- bra 226. Por otra parte, cabe referir que posteriormente, y a tono con alguna propuestas orientadas a sustituir el Cdigo de Justicia Militar por una ley de disciplina castrense anloga a la alemana 227, en abril de 1996 el diputado Juan Pablo Cafiero present un proyecto de ley proponiendo, entre otras cosas, la derogacin del Cdigo; la sancin de un reglamento disciplinario militar; la subrogacin de la jurisdiccin penal militar por la justicia federal; y la creacin de un tribunal disciplinario militar con atribuciones como para decidir la imposicin de castigos originados en la comisin de faltas 228. Asimismo, que en febrero de 1998 los diputados Federico Storani y Carlos lvarez pretendieron reformar el artculo 514 del Cdi-
Horacio VERBITSKY, Desobediencia debida? Conferencia de ejrcitos americanos; en Pgina/12, 11 de diciembre de 1995.
226
227 228
Dante GIADONE, art. cit., pgs. 436 y 437. Proyecto presentado al Congreso bajo la denominacin 1463-D-96.
go de Justicia Militar -que regula el instituto de la obediencia debida-, con el objeto de consagrar la responsabilidad criminal de los subalternos que diesen cumplimiento a una orden manifiestamente contraria a la Constitucin Nacional 229. Mientras tanto y dentro de la rbita del Ministerio de Defensa, se constituy una nueva comisin destinada a actualizar y modernizar las estructuras del Cdigo de Justicia Militar. As las cosas, una vez elaborado el correspondiente trabajo se lo someti al anlisis de las diferentes jefaturas del Estado mayor conjunto y al de la Auditora General de las Fuerzas Armadas, organismo al que se encarg la redaccin de un texto definitivo, que fue elevado al titular del Po- der Ejecutivo Nacional en marzo de 1998. Al respecto, cabe indicar que entre las principales caractersticas de este proyecto se recomendaba introducir al Cdigo Sacheri actuali- zaciones terminolgicas, armonizar los artculos y coordinar los conceptos; que se modificaba la competencia de la jurisdiccin castrense; que la administracin de justicia se integraba con funcionarios letrados; que se mejoraba el sistema recursivo; y que se prevea incorporar un rgimen de penalidades inspirado en el derecho internacional de los conflictos armados. En particular, el proyecto de 1998 dispona la condicin de abogados de los fiscales; la incorporacin de vocales letrados a los consejos de guerra; el requisito de que los jueces de instruccin fuesen integrantes del cuerpo de auditores; la posibilidad de que los imputados recurriesen al auxilio de un defensor letrado antes de que prestasen la declaracin indagatoria; la competencia de la tribunales castrenses para juzgar a los militares en el caso de que stos cometiesen alguna de las conductas tipificadas en el Cdigo de Justicia Militar; la ampliacin de la jurisdiccin militar en el caso de los delitos cometidos durante el transcurso de operaciones
229
Cmara de Diputados de la Nacin, Trmite parlamentario, perodo 1997,
N 218, mircoles 4 de febrero de 1998, pg. 7189.
militares de paz; la incorporacin de mejoras al instituto de la rebelda; la desaparicin de la figura del particular damnificado; la eliminacin de la prohibicin de debates y defensas en el sumario; la supresin de la figura del imputado no procesado; la divisin de la indagatoria en dos actos; la eliminacin de la retencin de haberes de retiro, privilegiando el carcter previsional y la calidad de derecho adquirido; la ampliacin del mbito de aplicacin de sobreseimiento definitivo, incluyendo como nueva causal, la extincin de la accin penal o disciplinaria respectiva; la exigencia de una decisin unnime por parte del tribunal para imponer pena de muerte; la supresin del cmplase presidencial; la posibilidad de interponer apelacin ordinaria respecto de los autos interlocutorios; la incorporacin del recurso de casacin; la aceptacin de la libertad condicional; la determinacin de los actos que interrum- pen la prescripcin; imponen efecto interruptivo; la eliminacin del quinteo como forma de imposicin de castigos; la recepcin de figuras penales inspiradas en el derecho internacional de los conflictos armados, con la expresa condicin de su imprescriptibilidad y de la imposibilidad de beneficiar a los autores de estas conductas con el indulto o la amnista; la determinacin de los alcances de la obediencia debida; y la adjudicacin de responsabilidad al superior debido a la comisin de delitos por parte de sus subordinados contra las personas o las cosas en caso de conflicto armado. 4. La actuacin de los tribunales federales. A partir de 1984, y en tanto que la Corte Suprema se impuso la tarea de ejercer un frreo control sobre la jurisdiccin castrense 230, con el juzgamiento de los integrantes de las juntas militares que dirigieron los destinos del pas entre 1976 y 1983 231, la
230
Fallos, t. 306, pg. 686.
Esta decisin fue tomada por medio del decreto 158/83. Alberto F. GARAY, La vuelta al rgimen constitucional; en Alejandro CARRI, La Corte Suprema y su independencia, ob. cit., pg. 121.
231
vieja jurisprudencia dictada por los tribunales federales en materia castrense comenz a ser objeto de una profunda revisin. As las cosas, al tiempo que se proclam la definitiva integracin del derecho militar en el orden jurdico general de la Repblica, se rechazaron las antiguas tesis favorables a su autonoma 232 y se llev hasta sus ltimas consecuencias la doctrina de la excepcionalidad de la jurisdiccin militar 233 pese a reconocerse la existencia de ciertas peculiaridades de lo jurdico-castrense 234. As las cosas, y si bien la doctrina jurdico militar de la Corte Suprema de entonces estuvo orientada a revertir antiguos precedentes 235 y a reducir a su mnima expresin la competencia castrense -como lo demuestra la nocin de acto de servicio adoptada en reemplazo de la sustentada en aos atrs en autos Aduana de Mar del Plata 236- el camino seguido entonces por el tribunal no estuvo exento de ambigedades ni de confusiones. Empero, cabe aclarar que el panorama jurdico distaba de ser difano, y as como se elevaron reclamos de particulares contra la actuacin de la jurisdiccin castrense 237, tampoco faltaron las solicitudes de los mismos hombres de armas impugnando la constitucionalidad del Cdigo de Justi- cia militar y del rgimen de la defensa instituido en sede castrense 238. Asimismo, los integrantes de la justicia federal no dudaron en mantener, en ciertas ocasiones, algunos viejos lineamientos sentados por la jurisprudencia militar tradicional, como el de la presuncin de ausencia de arbitrariedad en
Fallos, t. 306, pgs. 698 a 702. Fallos, t. 306, pg. 278. 234 Fallos, t. 306, pg. 706. 235 En este orden de cosas, el ministro Enrique PETRACCHI sostuvo la necesidad de superar la antigua doctrina militar de la Corte Suprema, con el objeto de tornarla compatible con la conciencia jurdica actual de la sociedad argentina. Fallos, t. 306, pg. 700. 236 Fallos, t. 306, pg. 278. 237 Fallos, t. 306, pgs. 690 y 691.
232 233
238
Fallos, t. 306, pg. 228.
el juzgamiento de la prueba efectuada por los consejos de guerra; o el de la constitucionalidad de la jurisdiccin militar para conocer en aquellos delitos que afectasen la disciplina de las instituciones armadas 239. Incluso, ms, en algunas oportunidades lleg a reconocerse tmidamente una cierta autonoma jurdico castrense, como cuando se acept la legitimidad de un rgimen de flexibilizacin procesal establecido por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas 240, o cuando se reconoci en los jueces militares atribuciones bastantes para establecer por s mismos, con independencia de los tribunales federales, la necesidad de una urgente represin para mantener la moral, la disciplina y el espritu militar de las fuerzas armadas y la gravedad de los hechos imputados 241. Por otra parte, cabe sealar que durante estos aos los tribunales federales orientaron buena parte de sus esfuerzos en pos de interpretar y defender la constitucionalidad de la nueva ley 23.049 242, norma que, al decir de los miembros de la Corte Suprema haba conciliado hbilmente, los derechos de los afectados con las caractersticas peculiares del fuero militar 243, concilindose, as, el texto del Cdigo de Justicia Militar con el espritu de la Constitucin Nacional 244 . As las cosas, luego de convalidar el procedimiento establecido por el nuevo artculo 445 bis del cdigo citado 245, la Corte Suprema lleg, en Dante Ortiz, a mutar su alcance 246, con-
239 Fallos, t. 306, pgs. 684 y 708. Vase tambin el voto particular del doctor BELLUSCIO registrado en Fallos, t. 306, pg. 2147. 240 Fallos, t. 306, pg. 241. 241 Fallos, t. 306, pg. 232. 242 Fallos, t. 306, pg. 312; t. 306, pg. 671 y ss.. 243 Fallos, t. 306, pg. 706; t. 306, pg. 2139. 244 Entre otros, vase el voto particular del doctor PETRACCHI en Fallos, t. 306, pg. 696. 245 Fallos, t. 306, pgs. 320 y 321; t. 306, pg. 678; t. 306, pg. 701. 246 Santiago M. SINPOLI, Justicia militar: la amplitud del recurso ante el fuero federal; en El Derecho, t. 140, pg. 785.
firindole el carcter de recurso judicial amplio no slo en el caso de sentencias sino tambin en el de toda otra decisin que resultare equiparable, como el 247 sobreseimiento definitivo . Finalmente, cabe destacar que durante los aos 90 los tribunales federales receptaron nuevas e importantes orientaciones, como que a partir de autos Flores, la Corte Su- prema entendi que la competencia de la jurisdiccin militar de tiempos de guerra, prevista en el artculo 108 del Cdigo de Justicia Militar, era tambin aplicable a los contingentes militares argentinos desplegados en tareas de mantenimien- to de la paz, aun cuando dichas fuerzas careciesen del carcter de beligerantes 248. Asimismo, cabe sealar que los magistrados de la justicia nacional consagraron la subordinacin del derecho militar argentino a los tratados internacionales, llegando a reconocer, por ejemplo, que el texto de la Conven- cin Interamericana sobre Desaparicin de Personas -al cual la ley 24.820, de 1997, le otorg jerarqua constitucional- ha- ba alterado parcialmente el rgimen de las competencias previsto en el Cdigo de Justicia Militar 249.
II. Instituciones a. Aspectos generales 1. Principales lineamientos del derecho militar contemporneo. Aunque durante estos aos no se introdujeron en materia de regulacin del rgimen penal mayores modifi-
247 Sentencia de la Corte Suprema de 2 de octubre de 1990; en El Derecho, t. 140, pg. 785 y ss.. 248 Sentencia de la Corte Suprema de 16 de noviembre de 1993. En Jurisprudencia
Argentina, t. 1994-III, pgs. 107 y 108. 249 Sentencia de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, de 9 de septiembre de 1999; en El Derecho, t. 185, pg. 693.
caciones hasta la sancin de la ley 23.049, norma que adems, como se recordar, se centr en cuestiones relativas al procedimiento y al control de los consejos de guerra por parte de los tribunales que integraban el Poder Judicial, cabe advertir entre los distintos operadores contemporneos una creciente preocupacin por juridizar las instituciones del derecho represivo castrense. De este modo, por ejemplo, ya en la dcada del 60 Ral Alberto Ramayo entendi que la normativa del cdigo deba interpretarse en el sentido de permitirle al imputado designar defensor con anterioridad a prestar su declaracin indagatoria 250. Por otra parte, cabe sealar que como consecuencia de la sancin de la ley 23.049 se impuso en la vida forense un criterio sumamente restrictivo de lo que deba entenderse por delito esencialmente militar. En este sentido, en autos Dante Caridi se afirm que si bien los delitos esencialmente militares siempre afecta[ba]n la disciplina, no poda sostenerse que cualquier delito que la afectase fuese un delito militar 251. Asimismo, como resultado de evaluar infracciones tales como la defraudacin militar se impuso la idea de que para considerar como castrense un delito ste no slo deba haber sido expresamente previsto en el Cdigo de Justicia Militar, sino que tampoco deban existir figuras similares en la regulacin penal ordinaria, ya que en ese caso el hecho ilcito en cuestin deba ser sometido al conocimiento de los tribunales federales 252. 2. Penas. Si en materia de penas los operadores jurdico- castrenses de la poca, tanto militares como civiles, se orien-
Ral Alberto RAMAYO, Sistematizacin de las normas del cdigo de justicia militar..., art. cit., pg. 116. 251 Voto de los doctores BELLUSCIO, PETRACCHI y NAZARENO correspondiente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 13 de agosto de 1991; en
250
Fallos, t. 314, vol. I, pg. 826. 252 Cfr. Manuel Omar LOZANO, Acerca de la jurisdiccin militar; en Soldados, 7 de enero de 1996.
taron decididamente en pos de la sustitucin de antiguos castigos -tendencia que, por ejemplo, se plasm en el articulado de la lamentablemente efmera reforma introducida al Cdi- go de Justicia Militar por la ley 22.971-, la cotidiana vida de los cuarteles no siempre fue acorde con este criterio. En este sentido, cabe recordar, incluso, que durante el conflicto del Atlntico Sur se impusieron castigos prohibidos, tales como estaqueamientos 253.
b. penales
Figuras
1. Algunas consideraciones sobre el particular. Tal como se ha dado a entender ms arriba, durante el perodo estudiado en este captulo no se produjeron mayores novedades en materia de figuras penales. De este modo, result excepcional la incorporacin del artculo 668 bis del Cdigo, destinado a reprimir un tipo especial de insubordinacin. Sin embargo y a pesar de la relativa inmovilidad del catlogo de los delitos, se produjeron algunos debates en torno a determinadas figuras penales. De este modo, respecto de la desercin -infraccin que durante los aos 60 lleg a originar el 60 % de todos los sumarios confeccionados en sede castrense 254-, los expertos criticaron la regulacin contenida en el articulado del Cdigo, con el objeto de contemplar la posible situacin del agente, y las circunstancias del hecho, y admitieron en la prctica, al margen del sistema previsto por la ley, la existencia de causales de justificacin no previstas 255.
253 Un chico estaqueado, editorial de La Nacin, 19 de febrero de 1983. Los ex combatientes en Malvinas hablan del informe; en Siete Das, ao XV, N 859, del 30 de noviembre al 6 de diciembre de 1983. 254 Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de 11 de diciembre de 1961; en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, sesin de 13 de diciembre de 1961, ao 1961, t. VI, pg. 3032. 255 La desercin. Sus causas y su rgimen jurdico; en Revista Jurdica Militar de la Armada Argentina, Ao I, N 1 (noviembre diciembre de 1964), pg. 28.
c. Jurisdiccin 1. Cambios en las estructuras jurisdiccionales. Re- ducida sensiblemente la competencia de la jurisdiccin castrense a raz del dictado de la ley 23.049, a partir de 1984 y por aplicacin del nuevo artculo 445 bis del Cdigo de Justi- cia Militar se otorgaron importantes atribuciones en materia jurdico castrense a los tribunales federales. Sin embargo, en virtud del dictado de un nuevo cdigo procesal penal de la Nacin, en agosto de 1991, esta competencia, originariamente adjudicada a todas las cmaras federales, se concedi a la recientemente creada cmara nacional de casacin penal 256. Al respecto, cabe indicar que en virtud de la acordada 40 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de 2 de septiembre de 1992, se atribuy a la Sala IV de la referida cmara el exclusivo conocimiento de los recursos suscitados por aplicacin del artculo 445 bis 257.
III. Mentalidades a. Cultura jurdica 1. Grado de conocimiento del derecho vigente. Aun- que para mediados del siglo XX el grado de conocimiento relativo a lo jurdico militar alcanz una notable profundidad entre los especialistas, el derecho castrense continu siendo una disciplina casi completamente ignorada para el comn de los juristas argentinos. De este modo, ante las discusiones suscitadas en la opinin pblica como derivacin del homicidio del soldado Carrasco, en 1996 un experto lla-
256
Anales de Legislacin Argentina, t. LI-C, pgs. 2905 y 2906.
257
Fallos, t. 315, pg. 1144.
m la atencin respecto del desconocimiento imperante en cuanto a los fines y alcances de la jurisdiccin militar, su estructura y su relacin con los tribunales del Poder Judicial 258. 2. Enseanza del derecho penal militar. Suprimida a comienzos de los aos 50 la enseanza del derecho militar en la Universidad de Buenos Aires, a mediados de la dcada del 60 el general de justicia Romn Rodolfo Rivera propuso al decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina, doctor Germn J. Bidart Campos, la organizacin de un curso universitario anual y especial relativo a la disciplina. Acogida la idea con entusiasmo, mientras que el 7 de diciembre de 1965 se aprob formalmente el proyecto, el 15 del mismo mes el doctor Rive- ra -quien haba sido nombrado director del curso- present el correspondiente programa, que otorgaba fundamental importancia a lo relativo a la legislacin militar 259. Atentos al xito obtenido -cabe sealar que el curso cont con la concurrencia de unas cuarenta personas, entre abogados, militares y estudiantes avanzados de derecho 260-, la experiencia volvi a repetirse en 1967, elevndose la carga horaria sema- nal de una a dos horas de ctedra. En cuanto a la integracin del cuerpo docente, cabe sealar que Romn Rodolfo Rivera
Manuel Omar LOZANO, Acerca de la jurisdiccin militar; en Soldados, 7 de enero de 1996. Al respecto, cabe consignar que Ral Alberto RAMAYO tambin se refiri a la generalizada confusin existente en torno a la jurisdiccin militar en El Cdigo de Justicia Militar y su proyectada reforma, art. cit.. 259 Nota de Romn Rodolfo RIVERA al doctor Germn J. B IDART C AMPOS , Buenos Aires, 15 de diciembre de 1965. En Archivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina (en adelante, AFDCP-UCA), expediente 97/65. 260 Nota del decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Germn J. BIDART CAMPOS, al rector de la
258
misma casa, monseor Octavio DERISI; Buenos Aires, 31 de marzo de 1967. En AFDCP-UCA, expediente 97/65.
y Eduardo Coppola dictaron derecho penal y procesal militar; que Hctor J. Escola y el citado Coppola se refirieron al derecho administrativo militar; y que Carlos H. Cerd y Jos A. Reilly impartieron clases de derecho internacional de la guerra 261. Por otra parte, cabe sealar que como derivacin de los cursos recordados el 31 de marzo de 1967 se decidi la creacin de un centro de estudios de derecho militar, dependiente del Departamento de Derecho Pblico Argentino de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica, cuya direccin tambin se adjudic al doctor Rivera 262. Lamentablemente, tras el xito inicial las actividades del instituto comenzaron a languidecer, hasta que en 1971 se produjo su desaparicin 263. Finalmente, cabe sealar que la ltima iniciativa en materia de enseanza sistemtica de lo jurdico castrense deri- v en 1996 en la creacin de una especializacin en derecho militar en el mbito de la Escuela Superior de Guerra. Al respecto, cabe sealar se trat de una carrera de postgrado, dirigida a los auditores y a los abogados civiles y orientada a la imparticin de conocimientos profundos sobre derecho penal y disciplinario militar, derecho constitucional militar, derecho procesal militar, derecho administrativo militar, y derecho internacional de los conflictos armados. Corresponde indicar, adems, que, conducida la especializacin por el doctor Carlos H. Cerd, junto al plantel acadmico estable han participado de sus actividades acad- micas varios miembros del Poder Judicial, vocales del Con- sejo Supremo de las Fuerzas Armadas y personal del cuerpo jurdico del Ejrcito 264.
AFDCP-UCA, expediente 97/65. AFDCP-UCA, expediente 13/67. 263 Cfr. Julio J. MARTNEZ VIVOT, La defensa en el proceso militar, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980. 264 Ezequiel ABSOLO, La Escuela Superior de Guerra y su proyeccin sobre el
261 262
mundo del derecho; en Revista de la Escuela Superior de Guerra, N 537 (abril de 2000).
3. Literatura jurdico-militar argentina de la poca. Si bien en la perspectiva de los expertos en el mbito jurdico-militar de estos aos sigui imperando una cierta aridez doctrinaria 265, resulta evidente que durante este perodo la doctrina nacional referida a derecho penal militar no slo no perdi su vigor intelectual anterior, sino que, por el contrario, dio lugar a la aparicin de varios empren-dimientos peridicos y a la produccin de un abundante catlogo de ttulos. As las cosas, y en cuanto a revistas, cabe sealar que hasta 1972, en que apareci su ltimo nmero, sigui publicndose, aunque irregularmente, el Boletn Jurdico Militar. Adems, que hacia fines de 1964 y debido a la iniciativa del entonces auditor mayor de justicia naval, capitn de navo auditor En- rique R. Burzio, comenz a editarse en la base naval de Puerto Belgrano y luego en Buenos Aires una Revista Jurdica Mili- tar de la Armada Argentina, emprendimiento que se mantuvo hasta el primer cuatrimestre de 1967. Asimismo, que en diciembre de 1988, a instancias del entonces asesor jurdico del ejrcito, general de justicia Alberto Luis Mara Borla, se public el primer -y, en definitiva, niconmero de un Boletn Jurdico Informativo, dedicado al estudio del derecho de inters militar. Por otra parte, y en cuanto a emprendimientos privados, corresponde indicar ahora que en 1979 apareci, bajo la direccin de Carlos H. Cerd, el N 0 de la primera serie de la Revista Argentina de Derecho Militar, cuyo ltimo nmero se public a comienzos de la dcada del 90. En lo atinente a obras individuales, cabe sealar aqu que durante estos aos se produjeron varias tesis doctorales -algunas de las cuales llegaron a ser publicadas-, entre las cuales merecen mencionarse la que Ral Alberto Ramayo present en 1960 en la Universidad de Buenos Aires sobre la
Jorge Alejandro SRSFIELD y Santiago Mario SINPOLI, Justicia militar. La ntima conviccin como medio de apreciar la prueba en un juicio sumario en tiempo de paz; en Revista Argentina de Derecho Militar, N 4 (julio de 1986), pg. 47.
265
plenitud de la jurisdiccin militar; la que redactara en 1969 Salvador Tejn, respecto de las bases constitucionales de la justicia castrense; la que contemporneamente escribiera Ildefonso Martnez Muoz sobre derecho penal y disciplinario militar; y la que Julio Martnez Vivot (h.) defendi en 1980 en la Universidad Catlica Argentina, y que se refiri al instituto de la defensa en juicio en sede militar. Adems, corresponde destacar que la doctrina argentina se enriqueci en 1957 con un comentario al Cdigo de Justicia Militar compuesto por Juan Emilio Coquibs, y con un emprendimiento anlogo efectuado en 1985 por Oscar Igounet (h.) y Oscar Igounet; que a comienzos de a dcada del 80 apareci un se- sudo estudio sobre la teora del derecho penal militar, redactado por Eugenio Zaffaroni y Ricardo Cavallero; y que aos despus se public un Manual de Legislacin Militar compuesto por los auditores Jorge A. Gonzlez Ramrez y Luis M. Fernndez. Asimismo, tambin abund la publicacin de artculos relativos a la especialidad. De este modo, en 1955 Jos E. Dellepiane se refiri a la defensa en el juicio militar 266; en 1956 Eolo Piovano dio a conocer en la Revista Militar unas Consideraciones generales sobre algunos aspectos de la justicia castrense; en 1958 Oscar Rspoli Romn public en Ju- risprudencia Argentina un artculo sobre el fuero militar 267; en 1966 se incluy en la Revista Espaola de Derecho Militar un trabajo de Romn Rivera relativo a los tribunales de ho- nor en la Argentina; a mediados de la dcada del 60 Ral Alberto Ramayo inici una ininterrumpida actividad como prolfico articulista; y en 1975 Ricardo Juan Cavallero publi- c en La Ley unas Notas sobre el delito militar. Pero esto no es todo, ya que, posteriormente y como consecuencia de la sancin de la ley 23.049, al anterior listado se agregaron nue-
Revista Militar, N 634 (noviembre-diciembre de 1955), pg. 21 y ss.. Oscar RSPOLI ROMN, El fuero militar; en Jurisprudencia Argentina, t. 1958-II, seccin Doctrina, pg. 7.
266 267
vos ttulos y contribuciones, debidas a la pluma de autores como Santiago Sinpoli y, ms recientemente, Manuel Omar Lozano. As, las cosas, cabe mencionar, a mero ttulo ilustrativo, los siguientes trabajos: el que Oscar Igounet (h.) dedic a la obediencia debida militar como causal de justificacin 268; el que Mario Magarios y Ricardo Sanz escribieron respecto de la obediencia debida y la autora mediata en la estructura militar 269; el que Guillermo Palombo titul Breves observaciones crticas sobre la arquitectura de los principios fundamentales de la reciente ley 23.049 de reformas al cdigo de justicia militar 270; el que Jorge Alejandro Srsfield y San- tiago Mario Sinpoli dedicaron al estudio del nuevo artculo 100 bis del Cdigo de Justicia Militar 271; y el que Florencia Villegas public en 1990 en la Revista Militar, criticando el contenido de la ley 23.049.
b. Tendencias 1. Nuevos planteos en materia jurdico militar. Acep- tado que el principal objetivo del derecho militar gira en torno al mantenimiento de la disciplina 272, durante los ltimos aos del perodo estudiado en este captulo se impuso, sin embargo, la conviccin de que dicha disciplina deba ser fru- to de la realizacin del valor justicia 273. As las cosas, aban-
La Ley, t. 1986-D, pg. 817 y ss.. La Ley, t. 1986-E, pg. 1164 y ss.. 270 El Derecho, t. 108. 271 Revista Argentina de Derecho Militar, N 3 (noviembre de 1984), pg. 69 y ss.. 272 Disidencia de los doctores Cavagna Martnez, Barra y Molin OConnor en autos Dante Caridi; 13 de agosto de 1991. En Fallos, t. 314, vol. I, pg. 828.
268 269
Ral Alberto RAMAYO, El Cdigo de Justicia Militar y su proyectada reforma, art. cit.. Carlos H. RAIMONDI, La moderna disciplina militar; en La Nacin, 11 de mayo de 1990.
273
donado el concepto de que la justicia militar era un mero atri- buto del mando 274, comenz a preconizarse la necesidad de juridizar el derecho penal militar argentino. En este sentido, se impuso la idea de que el derecho de defensa en juicio deba asegurarse cabalmente 275, merced a la participacin de la defensa letrada desde la iniciacin del proceso castrense y del perfeccionamiento de la estructura del Ministerio Pblico en la justicia militar 276. Adems, como resultado de la exorbitancia de lo jurdicomilitar durante las dcadas del 60 y del 70, comenzaron a orse voces tendientes a proponer una profunda reforma del Cdigo de Justicia Militar, de manera que, basado en un nuevo concepto de la disciplina militar que garantice la vigencia del Estado de derecho 277, se adecuase su articulado a las necesidades de un ejrcito republicano 278. Asimismo, comenz a hablarse de la necesidad de integrar el aparato jurdico-militar de tiempo de paz a las estructuras del Poder Judicial de la Nacin 279.
IV. generales
Consideraciones
1. Una poca transicional . La superacin de viejos conceptos en materia de derecho militar y la creciente aspi-
274 Palabras del diputado Ricardo F. MOLINAS; en Diario de Sesiones de la Cma- ra de Diputados, ao 1963, t. I, pg. 288. 275 Nstor Luis MONTEZANTI, El fuero militar; en La Nueva Provincia (Baha Blanca), 11 de agosto de 1984. 276 Anbal ORMELLA, Hacia la reforma del Cdigo de Justicia Militar; en Revista Militar, N 719 (enero-marzo de 1988), pg. 115 y ss.. 277 Dante GIADONE, art. cit., pg. 432. 278 Guillermo J. FIERRO, La obediencia debida en el mbito penal y militar, 2 ed., Buenos Aires, Depalma, 1984, pg. XI. Honorable Senado de la Nacin, Seminario La justicia militar en el marco de la modernizacin de las fuerzas armadas y de seguridad (agosto-septiembre de 1991), Buenos Aires, Secretara Parlamentaria del Senado, 1992. 279 Honorable Senado de la Nacin, Seminario La justicia militar en el marco de
la modernizacin ..., cit., pg. 8.
racin a juridizar el procedimiento en sede castrense -sobre todo en lo atinente a la plena vigencia de las garantas del debido proceso, y a la participacin de personal letrado en todos los aspectos posibles 280-, conducen a pensar que a partir de mediados del siglo XX el derecho penal militar argentino ingres en un perodo transicional que conducir, en tiempos ms o menos prximos, a su completa renovacin normativa. Al respecto, cabe concebir que en esta transformacin tendr particular relevancia el proceso de internacionalizacin de lo jurdico castrense que hoy cuenta con alcance planetario. En este sentido, cabe sealar que ya se han producido sensibles avances en el pas. En efecto, mientras que prestigiosos operadores jurdico castrenses argentinos insisten sobre la necesidad de trabajar intensa- mente para que las normas del derecho militar y del derecho internacional humanitario alcancen en un adecuado marco de receptividad y de acatamiento 281, normas de alcance nacional, como la ley 23.554, ya imponen a las fuerzas armadas la obligacin de ajustar su proceder al derecho nacional e internacional aplicable a los conflictos armados 282.
Juan Abel DAZ, La garanta del debido proceso en el procedimiento penal militar; en Revista Argentina de Derecho Militar, N 9 (julio de 1989), pg. 63. 281 Editorial de la Revista Argentina de Derecho Militar, N 6 (diciembre de 1987), pg. 8.
280
Artculo 20 de la ley 23.554, 1988. En Anales de Legislacin Argentina, t. 1988-B, pg. 1483.
282
644
EZEQUIEL ABSOLO
645
CONCLUSIONES
A partir de todo lo expuesto surge con claridad que la actual estructura del derecho penal militar argentino se apoya en una larga tradicin de autonoma jurdica, cuyos ms lejanos antecedentes se remontan al perodo hispnico. Sin embargo, es evidente que la persistencia del pasado fue alterada por importantes rupturas. As, si bien el proceso que condujo a la codificacin decimonnica del derecho penal militar argentino -parcialmente anticipado en el espritu y en el articulado de las ordenanzas de Carlos lll- signific la adopcin de una tcnica novedosa de ordenacin normativa y la aceptacin del ideal jurdico sistemtico preconizado por el racionalismo, tambin represent el parcial abandono de los precedentes hispano indianos. Empero, ste y otros cambios -como los que se incorporaron en el siglo XX merced a la adopcin de las enseanzas de la escuela italiana del derecho militarfueron menos drsticos de lo que una primera aproximacin al tema podra sugerir, y condujo a que las exigencias de la modernidad terminaran combinndose con los elementos jurdicos tradicionales. Dotado, pues, de una gran autonoma, durante muchos aos el aparato jurdico militar argentino supo adecuarse, con xito variable, a los cambios incorporados al resto del derecho nacional. Ello incluso, a pesar de que nunca existi una plena sincrona entre ambos mundos jurdicos y de que el ritmo de los cambios penales castrenses fue distinto al observado en el resto del sistema jurdico nacional. En este sentido, cabe sealar que producida la Revolucin de Mayo
670
EZEQUIEL ABSOLO
la transformacin de las mentalidades jurdico castrenses se adelant, en buena medida, a lo acontecido en el campo del derecho penal comn, lo que permiti, posteriormente -primero en el mbito jurisdiccional y mucho despus en el del derecho de fondo-, disear una solucin normativa que sin dejar de satisfacer las especiales necesidades militares reconociese la supremaca de los preceptos fundamentales de la modernidad poltica. Posteriormente y ya en el siglo XX, tanto el xito obtenido con la adopcin de las medidas circunstanciales que dieron lugar al dictado del Cdigo de 1898, como el creciente protagonismo poltico de las instituciones armadas, condujeron al triunfo de las ms exageradas tendencias autonmicas de lo jurdico castrense, tendencia que sera consagrada por la Constitucin de 1949. Desde ese entonces, mientras que la estructura penal militar permaneci ms o menos estancada y que las instituciones polticas y jurdicas del pas asumieron nuevas formas, los desajustes entre lo jurdico militar y el resto del mundo del derecho se agudizaron casi hasta el punto de su total contradiccin. As las cosas, frente a un Cdigo de Justicia Militar como el vigente, que responde a paradigmas polticos y castrenses ya superados, la Argentina de hoy debe encarar una profunda reforma en la materia, que sin obviar las exigencias particulares del sistema represivo castrense, permita sincronizarlo con el resto del aparato jurdico del Estado, y desterrando definitivamente la concepcin de la justicia militar como funcin de mando, consagre en sede castrense y para tiempos de paz, un mecanismo de administracin de justicia castrense autnticamente judicial, fundado en la plenitud de las garantas del debido proceso y en la necesaria preponderancia de los componentes letrados. Empero, la relevancia de una previa trayectoria jurdica nos lleva a recomendar que la sustitucin del viejo modelo no sea fruto de la adopcin indiscriminada de instituciones forneas -v.gr., como las inspiradas en el derecho alemn, que
algunos tomaron como referente durante las dcadas de 1980 y 1990-,

2
670
EZEQUIEL ABSOLO
sino de la conciliacin jurdicas con
de
las
nuevas
exigencias
671
la mejor tradicin patria. En otras palabras, frente a la habitual marginalidad de derecho militar, al que las autoridades y la mayor parte de los autores slo le han dedicado una preocupacin espasmdica -fruto, no pocas veces, de urgen- cias revolucionarias y de distintos cuestionamientos polticos-, el desafo del siglo XXI pasa por dedicarle al derecho penal militar una meditada atencin, de resultas de la cual las exigencias de la nueva sensibilidad jurdica se concilien con los ricos precedentes nacionales, surgidos de la experiencia verncula y de la idiosincrasia de las instituciones militares argentinas.
672
EZEQUIEL ABSOLO
673
NDICE ANALTICO
Introduccin ...................................................................... ...... 13 Objeto de estudio .................................................................... 13 Metodologa e hiptesis de trabajo ....................................... 15 Esquema general de la obra .................................................. 16 Estado de la cuestin y aportes de este trabajo .................. 18 Fuentes empleadas ................................................................ 21 Agradecimientos .............................................................. ....... 21 Captulo I Orgenes del ordenamiento represivo militar de los argentinos (I): las penalidades castrenses en el derecho espaol, hasta comienzos del siglo XIX I. Acontecimientos .................................................................. 23 a. Antecedentes de la cultura penal militar espaola de la edad moderna ............................................ 23 1. La regulacin de la disciplina militar durante la antigedad romana ..................................................... 23
2. Expresiones jurdico penales de tipo militar en los ejrcitos visigodos y en las huestes de la reconquista espaola ....................................................... 27 3. El fortalecimiento de la monarqua bajomedieval castellana y las penalidades de ndole militar ............. 31 b. La penalidad militar espaola durante los dos primeros siglos de la edad moderna ................................. 33
162
EZEQUIEL ABSOLO
1. Transformacin y perfeccionamiento de lo penal militar durante el gobierno de los Reyes Catlicos y los inicios de la edad moderna .................................... 33 2. El rgimen penal de la actividad castrense bajo la gida de los Austrias mayores y la consagracin de la autonoma de la jurisdiccin militar ............................. 37 3. La penalidad militar durante el reinado de los ltimos Austrias .............................................................. 43 c. El rgimen jurdico de la penalidad castrense en la Espaa borbnica ............................................................ 48 1. Los inicios de la monarqua borbnica y la paulatina consolidacin del derecho penal militar espaol ........................................................................ ...... 48 2. Cambios y transformaciones acaecidos a mediados del siglo XVIII: la gnesis del derecho penal militar carolino ....................................... 55 3. Caractersticas de las ordenanzas de Carlos III ...... 62 4. La evolucin del derecho penal militar carolino, con posterioridad a la sancin de las ordenanzas de Carlos III ................................................ 65 5. El derecho penal militar espaol en las postrimeras del antiguo rgimen ................................. 68 II. Instituciones ...................................................................... 70 a. Aspectos Generales ........................................................ 70
1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo ................................................... 70 2. Las penas ...................................................................... 76 b. Figuras penales ............................................................... 82 1. La desercin y otras figuras penales ......................... 82 c. Jurisdiccin ...................................................................... 85 1. Paulatina consolidacin de la jurisdiccin militar .......... 85 2. El ejercicio de la administracin de justicia militar ....... 88 3. El fuero militar ............................................................ 89
163
164
EZEQUIEL ABSOLO
III. Mentalidades .................................................................... 94 a. Cultura jurdica ............................................................... 94 1. Grado de conocimiento del derecho vigente ............ 94 2. Caracterizacin de los expertos en la materia ......... 96 3. Literatura jurdica especializada .............................. 97 b. Tendencias ..................................................................... 100 1. Un mundo de creencias arraigadas ......................... 100 2. Cambios de mentalidad acaecidos durante el siglo XVIII .................................................................. 102 IV. Consideraciones generales ............................................ 104 1. El derecho penal militar frente a la realidad poltica y social .............................................................. 105 2. Algunas notas peculiares de lo penal castrense .... 106 Captulo II Orgenes del ordenamiento represivo militar de los argentinos (II): el rgimen jurdico castrense indiano y sus manifestaciones rioplatenses I. Acontecimientos ................................................................ 111 a. Caracterizacin del derecho represivo militar indiano inicial .................................................................... 111 1. La situacin en la materia durante los primeros tramos de la dominacin hispnica. ........... 111
2. La consolidacin de la presencia castellana en Amrica y la transformacin jurdico militar ............ 113 b. El rgimen penal militar indiano durante el siglo XVII y la primera parte del siglo XVIII ......................... 115 1. Lo jurdico militar en todo el mbito indiano ........ 115 2. Las particularidades del rea rioplatense ............. 117 c. El derecho penal militar aplicado en Indias durante las ltimas etapas del perodo hispnico ........ 118 1. El reformismo borbnico y la transformacin de lo jurdico militar indiano ............................................ 118
165
166
EZEQUIEL ABSOLO
2. El caso rioplatense .................................................... 122 II. Instituciones .................................................................... 126 a. Aspectos generales ....................................................... 126 1. Caractersticas del derecho penal militar aplicado en Indias ......................................................... 126 2. Las penas .................................................................... 132 b. Figuras penales ............................................................. 134 1. Algunos tpicos relevantes ....................................... 134 c. Jurisdiccin .................................................................... 136 1. Las estructuras jurisdiccionales .............................. 136 2. El problema del fuero ............................................... 140 III. Mentalidades .................................................................. 147 a. Cultura jurdica ............................................................. 147 1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 147 2. Caracterizacin de los expertos en la materia ....... 150 3. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses ........................................................ 154 b. Tendencias ..................................................................... 156 1. La relacin entre el derecho militar y el ordinario, y la conciencia de la especificidad de lo jurdico castrense ......................................................................... 156 2. La irrupcin de las ideas jurdicas ilustradas ........
157 c. Consideraciones generales ........................................... 159 1. El mundo indiano y la construccin de un modo jurdico militar particular ............................................ 159 2. Las fuentes formativas del rgimen penal militar aplicado en las Indias .................................................... 164 Captulo III Revolucin poltica y transformaciones jurdicas: el primer derecho penal militar patrio (18101819) I. Acontecimientos ................................................................ 167 a. El panorama internacional ........................................... 167
167
168
EZEQUIEL ABSOLO
1. La situacin en Europa ............................................. 167 2. La situacin en Amrica ........................................... 171 b. El derecho militar rioplatense durante los primeros aos de la revolucin ....................................... 173 1. El derecho militar rioplatense durante los tramos iniciales de la experiencia revolucionaria .................. 173 2. La Asamblea del ao XIII y las modificaciones introducidas en el derecho penal militar rioplatense .... 176 3. Lo jurdico-militar durante los inicios del Directorio ..... 180 c. Lo jurdico-militar rioplatense entre los prolegmenos de la declaracin de la independencia y la disolucin de las autoridades nacionales ................ 183 1. La realidad jurdico-castrense argentina, a partir de la sublevacin de Fontezuelas ................................ 183 2. El derecho militar en el Ejrcito de los Andes ...... 185 3. Lo jurdico-militar rioplatense durante los ltimos aos del Directorio .......................................... 189 II. Instituciones .................................................................... 193 a. Aspectos generales ....................................................... 193 1. Las instituciones del derecho penal militar rioplatense frente al fenmeno revolucionario .......... 193 2. Caracterizacin de los ejrcitos rioplatenses ........ 195
3. Las penas .................................................................... 197 b. Figuras penales ............................................................. 200 1. El caso de la desercin .............................................. 200 2. Otras novedades en la materia ................................ 203 c. Jurisdiccin .................................................................... 204 1. Cambios operados en la estructura de la jurisdiccin militar ........................................................ 205 2. La masiva militarizacin revolucionaria y la cuestin del fuero .......................................................... 206 9 III. Mentalidades .................................................................. 210 a. Cultura jurdica ............................................................. 210
169
170
EZEQUIEL ABSOLO
1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 210 2. Caracterizacin de los expertos en la materia ....... 212 3. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses ........................................................ 214 b. Tendencias ..................................................................... 215 1. La paulatina recepcin de los principios filosfico jurdicos de la modernidad ........................................... 215 IV. Consideraciones generales . .......................................... 218 1. El surgimiento de un derecho penal militar revolucionario ............................................................ .... 218 Captulo IV La penalidad castrense argentina en el trnsito hacia la organizacin definitiva de la Repblica (1820-1851) I. Acontecimientos ................................................................ 223 a. El panorama internacional .......................................... 223 1. La situacin en Europa ............................................. 223 2. La situacin en Amrica ........................................... 225 b. El rgimen jurdico militar argentino durante la dcada de 1820 .............................................................. 228 1. Los cambios introducidos en la ponderacin de lo penal castrense en los inicios de la
autonoma bonaerense .................................................. 228 2. La incidencia de las nuevas ideas en el rgimen jurdico militar porteo. La abolicin del carcter personal del fuero y las aspiraciones en materia de codificacin ............................................................... 231 3. La situacin en el resto del pas .............................. 236 4. Los debates en la materia en el Congreso Constituyente de 1824 .................................................. 240 c. Caracterizacin de la penalidad castrense patria en el contexto de las guerras civiles ............................... 242
171
172
EZEQUIEL ABSOLO
1. Los principales acontecimientos de la dcada de 1830 ............................................................................ 242 2. La regulacin de lo jurdico militar argentino entre el apogeo y la desaparicin del sistema confederal .................................................................... ... 243 II. Instituciones .................................................................... 245 a. Aspectos Generales ...................................................... 245 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo ................................................. 245 2. Las penas .................................................................... 251 b. Figuras penales ............................................................. 253 1. Algunos tpicos relevantes sobre el particular ..... 253 c. Jurisdiccin .................................................................... 254 1. Las estructuras jurisdiccionales .............................. 254 2. El empleo de la jurisdiccin castrense para fines ajenos al mantenimiento de la disciplina militar .... 256 3. La superacin del carcter personal del fuero ...... 259 III. Mentalidades .................................................................. 261 a. Cultura jurdica ............................................................. 261 1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 261 2. Caracterizacin de los expertos en la materia ....... 262
3. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses ........................................................ 264 4. Literatura jurdico militar argentina de la poca ..... 266 b. Tendencias ..................................................................... 266 1. La crtica al derecho hispnico y la gravitacin de las nuevas ideas jurdicas ........................................ 266 2. Auge y decadencia del reformismo en materia jurdico militar. Las tendencias codificadoras ........... 268 IV. Consideraciones generales . .......................................... 271 1. La renovada gravitacin de la modernidad poltica en el mbito del derecho penal militar argentino ..... 271 2. La formacin de un derecho penal militar autctono ....... 272
173
174
EZEQUIEL ABSOLO
Captulo V Aos decisivos para la futura configuracin del derecho penal militar de los argentinos: organizacin constitucional y cambios de mentalidad (1852-1861) I. Acontecimientos ................................................................ 275 a. El panorama internacional .......................................... 275 1. La situacin en Europa ............................................. 275 2. La situacin en Amrica ........................................... 278 b. El mundo jurdico militar argentino, entre la batalla de Caseros y la secesin del Estado de Buenos Aires .. 279 1. La realidad jurdico castrense durante los momentos inmediatamente posteriores a la batalla de Caseros ...................................................................... 279 2. El mundo jurdico castrense, entre marzo y septiembre de 1852 ........................................................ 281 c. La sancin de la Constitucin de 1853 y la situacin penal castrense en la Confederacin Argentina ........... 283 1. La sancin de la Constitucin de 1853 y la materia jurdico militar ............................................................... 283 2. La realidad del derecho penal castrense en la Confederacin Argentina, luego de la sancin de la Constitucin ......................................................... 286 d. Lo jurdico militar en el Estado de Buenos Aires .... 287 1. Periodizacin del rgimen penal militar aplicado en el Estado de Buenos Aires ...................................... 287
2. El derecho penal castrense en una poca de abierta beligerancia ....................................................... 288 3. Las tendencias transformadoras iniciadas a mediados de la dcada del 50 ...................................... 291 4. La suerte del anteproyecto de 1856 y la idea de codificar el derecho penal militar porteo ................. 294 5. Primeros esfuerzos en materia de codificacin ..... 296
175
176
EZEQUIEL ABSOLO
e. El derecho penal militar argentino despus de la batalla de Cepeda .................................................... 301 1. Cepeda y sus consecuencias sobre el derecho penal militar .................................................................. 301 2. El derecho penal militar en la Confederacin ....... 302 3. El derecho penal militar en el Estado de Buenos Aires .................................................................. 305 II. Instituciones .................................................................... 306 a. Aspectos generales ....................................................... 306 1. El derecho penal militar realmente aplicado en la Argentina de la poca ......................................... .306 2. Las penas .................................................................... 309 b. Figuras penales ............................................................. 311 1. La desercin y otras figuras vinculadas con ella ... 311 2. Otras figuras penales ................................................ 313 c. Jurisdiccin .................................................................... 314 1. La restriccin del fuero militar al mbito real ...... 314 2. Extensin de la jurisdiccin militar ........................ 315 III. Mentalidades .................................................................. 317 a. Cultura jurdica ............................................................. 317 1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 317
2. Enseanza del derecho penal militar ..................... 318 3. Caracterizacin de los expertos en la materia ....... 320 4. Literatura jurdico militar argentina de la poca ..... 323 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico-castrenses ........................................................ 325 b. Tendencias ..................................................................... 328 1. Subordinacin del orden represivo castrense a lo dispuesto en normas de carcter constitucional ... 329 2. Nuevo impulso a la codificacin, concebida como forma de encarar una renovacin del derecho castrense .......................................................... 332
177
178
EZEQUIEL ABSOLO
3. El derecho militar y la recepcin de nuevos principios filosficos y jurdicos .................................. 336 4. Insistencia en la especialidad del rgimen penal castrense .............................................................. 338 IV. Consideraciones generales . .......................................... 341 1. Ponderacin de las transformaciones acaecidas ....... 341 2. Algunas reflexiones en torno a los aspectos jurdico- castrenses incluidos en la Constitucin de 1853 ........... 342 3. La naturaleza del cambio y sus protagonistas ........... 345 Captulo VI Modificaciones en la regulacin vigente y alternativas en torno a la codificacin (18621882) I.Acontecimientos ............................................................ ..... 347 a. El panorama internacional .......................................... 347 1. La situacin en Europa ............................................. 347 2. La situacin en Amrica ........................................... 349 b. El rgimen jurdico militar argentino durante las presidencias de Bartolom Mitre y de Domingo Faustino Sarmiento .......................................................... 350 1. El panorama jurdico militar argentino durante la presidencia de Mitre ................................................. 350 2. Los inicios de la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento y el debate en torno a la ley
marcial en el ambiente jurdico militar argentino .... 352 3. El impulso brindado a la codificacin militar durante la presidencia de Sarmiento. El encargo al doctor Francisco Pico ................................................................ 359 4. La actuacin jurdico castrense de los tribunales federales ...................................................... 361 c. Obstculos y avances en el camino de la codificacin (1875-1882) ................................................ 363
179
180
EZEQUIEL ABSOLO
1. Renovados esfuerzos en materia de codificacin militar. La comisin redactora de 1875 ...................... 363 2. El proyecto del coronel Mansilla ............................. 366 3. Nuevos debates en torno a la ley marcial ............... 368 4. Profundizacin del impulso codificador. Los trabajos de las comisiones de 1881 ....................... 371 5. Los proyectos elaborados por la comisin de 1881 ....... 373 II. Instituciones .................................................................... 376 a. Aspectos generales ....................................................... 376 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo ................................................. 376 2. Las penas .................................................................... 380 b. Figuras penales ............................................................. 383 1. Novedades incorporadas .......................................... 383 c. Jurisdiccin .................................................................... 385 1. Algunos aspectos de las estructuras jurisdiccionales ............................................................ .. 385 III. Mentalidades .................................................................. 387 a. Cultura jurdica ............................................................. 387 1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 387 2. Enseanza del derecho penal militar ..................... 388 3. Caracterizacin de los expertos en la materia .......
389 4. Literatura jurdico militar argentina de la poca ....... 390 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses ........................................................ 392 b. Tendencias ..................................................................... 392 1. La profundizacin en los estudios relativos al derecho militar .............................................................. 393 2. La crtica a las ordenanzas y el correlativo apoyo a la codificacin ............................................................. 395 IV. Consideraciones generales ............................................ 398 1. Los preceptos constitucionales y los desajustes del derecho penal militar frente al resto del mundo jurdico .... 398
181
182
EZEQUIEL ABSOLO
2. El derecho castrense en el vrtice de un conflicto silencioso: el derecho penal militar entre el civilismo y el militarismo .............................................................. 401 Captulo VII La consagracin del ideal codificador en el derecho positivo (1883-1898) I. Acontecimientos ................................................................ 405 a. El panorama internacional .......................................... 405 1. La situacin en Europa ............................................. 405 2. La situacin en Amrica ........................................... 406 b. El derecho penal militar argentino durante el tramo final del proceso codificador ................................ 408 1. El panorama jurdico militar argentino, desde la elevacin al Congreso de los proyectos de 1881 y 1882 hasta los inicios de la dcada de 1890 ................ 408 2. El proceso que condujo a la formacin y sancin de los cdigos militares de 1895 .................................. 410 3. El debate Barroetavea-lvarez ............................. 414 4. Caractersticas de los cdigos de 1895 .................... 416 5. La aplicacin de los cdigos de 1895 ....................... 420 6. La sustitucin de los Cdigos de 1895 por el Cdigo de Justicia Militar de 1898 El papel Desempeado por Jose Maria Bustillo .......
423 7. Principales caractersticas del Cdigo de Justicia Militar de 1898 ................................................ 425 8. El papel jurdico militar desempeado por los tribunales federales ...................................................... 428 II. Instituciones .................................................................... 430 a. Aspectos generales ....................................................... 430 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo ................................................. 430 2. Las penas .................................................................... 433
183
184
EZEQUIEL ABSOLO
b. Figuras penales ............................................................. 435 1. Novedades incorporadas ........................................... 435 c. Jurisdiccin .................................................................... 437 1. Consideraciones en torno a las estructuras jurisdiccionales existentes ........................................... 437 2. El problema de las cuestiones de competencia ...... 438 III. Mentalidades .................................................................. 439 a. Cultura jurdica ............................................................. 439 1. Grado de conocimiento del derecho ........................ 439 2. Caracterizacin de los expertos en la materia ....... 441 3. Enseanza ................................................................... 442 4. Literatura jurdico militar argentina de la poca ......... 443 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses ........................................................ 444 b. Tendencias ..................................................................... 445 1. Consideraciones en torno al derecho militar ......... 445 2. La profundizacin en la crtica a las ordenanzas y los sostenidos reclamos en materia de codificacin ..... 447 IV. Consideraciones generales ............................................ 450 1. El rgimen penal militar y las aspiraciones civilistas .................................................................... ... 451 2. La cuestin de la especialidad del
derecho castrense .......................................................... 452
185
Captulo VIII Ajustes en el derecho positivo, pretensiones reformistas y contrastes de mentalidad (18991942) I. Acontecimientos ................................................................ 455 a. El panorama internacional .......................................... 455 1. La situacin previa a la Primera Guerra Mundial ...... 455 2. El derecho penal militar desde la conflagracin ..... 3. La cuestin de la ley marcial .................................... 459
457
186
EZEQUIEL ABSOLO
b. El cdigo Bustillo. Aplicacin y reformas (1899-1905) ........ 461 1. La aplicacin del cdigo Bustillo y los operadores jurdico militares argentinos ................... 461 2. La actividad de los tribunales federales ................. 463 3. La revolucin de 1905 y sus consecuencias en el mbito penal militar ...................................................... 465 c. Realidades y propuestas: de las reformas al cdigo a los debates suscitados durante la segunda dcada del siglo XX (1906-1919) ................................................... 471 1. La aplicacin de las reformas ................................... 471 2. Nuevas pretensiones reformistas ............................ 473 3. La crtica al derecho vigente y una propuesta superadora ................................................... 475 4. El proyecto de 1913 5. El derecho penal militar argentino, con posterioridad a la presentacin del proyecto de 1913 .... 477 6. El proyecto de 1914 y otros cambios acaecidos en el mbito jurdico militar ......................................... 480 7. La penalidad castrense a finales de la dcada de 1910. El proyecto de 1917 ........................................ 483 8. Los pronunciamientos de la justicia federal .......... 485 d. El derecho penal militar durante los aos 20 (1920-1929) ......................................................................... 490 1. La gravitacin de las reformas introducidas al Cdigo Penal ordinario
................................................. 490 2. Opiniones en materia jurdico-militar y propuestas reformistas durante el primer lustro de la dcada del 20 ............................................................ 493 3. Modelos contrastantes: el proyecto de ley de disciplina militar patrocinado por el Ejecutivo Nacional y las propuestas socialistas .......................... 496 4. La ley marcial y la postura de la doctrina argentina ............................................................ 501
187
188
EZEQUIEL ABSOLO
5. El derecho penal militar argentino y la actividad de los tribunales federales .......................... 504 e. Camino a la plenitud de lo jurdico-militar (1930-1942) ......................................................................... 506 1. La revolucin del 6 de septiembre de 1930 y lo jurdico militar. La ley marcial .................................... 506 2. La posicin de la doctrina y de la jurisprudencia en torno a la ley marcial .............................................. 512 3. Cambios de mentalidad y persistencia de las pretensiones reformistas .............................................. 517 4. El papel desempeado por la justicia federal ........ 519 II. Instituciones .................................................................... 525 a. Aspectos generales ....................................................... 525 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo ................................................. 525 b. Figuras penales ............................................................. 527 1. Innovaciones en la materia ....................................... 527 c. Jurisdiccin .................................................................... 529 1. Cambios en la concepcin del ambito de competencia ....... 529 III. Mentalidades .................................................................. 530 a. Cultura jurdica ............................................................. 530 1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 530 2. Enseanza del derecho penal militar .....................
531 3. Caracterizacin de los expertos en la materia ....... 534 4. Literatura jurdico-militar argentina de la poca ...................................................................... 536 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses ........................................................ 538 b. Tendencias ..................................................................... 541 1. La preocupacin disciplinaria ............................... 541 2. La autonoma de lo jurdico militar ......................... 543 3. La reaccin nacionalista ........................................... 546 IV. Consideraciones generales ............................................ 548
189
190
EZEQUIEL ABSOLO
1. Vinculaciones entre la mentalidad jurdico castrense y la situacin militar argentina .................. 548 2. Apariencias y realidades .......................................... 549 Captulo IX Transformacin y recodificacin del derecho penal militar (1943-1955) I. Acontecimientos ................................................................ 553 a. El panorama internacional .......................................... 553 1. La Segunda Guerra Mundial y sus consecuencias jurdico-militares ........................................................... 553 2. La situacin en Europa ............................................. 554 3. La situacin en Amrica ........................................... 556 b. El rgimen penal militar argentino durante el gobierno de la revolucin de 1943 ................................... 557 1. La ley marcial durante la dcada del 40 ................ 557 2. La revolucin del 4 de junio de 1943 y la incorporacin de modificaciones en el orden jurdico militar argentino ............................................. 560 c. La penalidad castrense argentina durante las dos primeras presidencias de Juan Domingo Pern. Constitucionalizacin del fuero militar y recodificacin ...... 562 1. La reforma constitucional de 1949 y su repercusin en el mbito jurdico militar ................... 562 2. La recodificacin del derecho militar argentino ....... 564 3. Principales caractersticas del Cdigo de Justicia Militar de 1951 ............................................................... 568 4. La ley 14. 117 y la reforma del Cdigo de Justicia Militar .............................................................. 570 5. La ley marcial durante el rgimen peronista. Aplicacin y debates doctrinarios
191
2
............................... 572 6. La actuacin de la justicia federal ........................... 578
192
EZEQUIEL ABSOLO
II. Instituciones .................................................................... 579 a. Aspectos generales ....................................................... 579 1. Principales lineamientos del derecho penal militar contemporneo ................................................. 579 2. Las penas .................................................................... 582 b. Figuras penales ............................................................. 582 1. Novedades incorporadas .......................................... 582 c. Jurisdiccin .................................................................... 584 1. Cambios introducidos en las estructuras jurisdiccionales ............................................................ .. 584 2. Sociedad civil y jurisdiccin militar ............................... 584 III. Mentalidades .................................................................. 589 a. Cultura jurdica ............................................................. 589 1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 589 2. Enseanza del derecho penal militar ..................... 590 3. Caracterizacin de los expertos en la materia .......... 591 4. Literatura jurdico-militar argentina de la poca ...................................................................... 592 5. Autores y textos empleados por los operadores jurdico castrenses ........................................................ 594 b. Tendencias ..................................................................... 595 1. Consideraciones en torno a la derecho militar .........
595
193
IV. Consideraciones generales ............................................ 596 1. La expansin del universo militar .......................... 596 2. La culminacin del proceso de autonoma de lo jurdico militar ............................................................... 599 Captulo X El derecho penal militar contemporneo. Reformas y principales debates (1956-1999) I. Acontecimientos ................................................................ 603 a. El panorama internacional .......................................... 603
194
EZEQUIEL ABSOLO
1. La situacin en Europa y en el mundo .................... 603 2. La situacin en Amrica ........................................... 606 b. El derecho penal castrense argentino a partir de la cida del rgimen peronista ........................................ 607 1. El derecho penal militar argentino durante el gobierno de la Revolucin Libertadora ....................... 607 2. El rgimen de las penalidades castrenses durante las presidencias de Frondizi, de Guido y de Illia ...... 609 3. La ley marcial y el control del orden pblico ......... 612 4. La actividad desplegada por la justicia federal desde la cada del rgimen peronista hasta mediados de la dcada del 60 ...................................... 616 c. El derecho penal militar argentino de los inicios de la Revolucin Argentina hasta mediados de la dcada del 70 .................................................................... 619 1. Lo jurdico-castrense bajo el gobierno de la Revolucin Argentina ................................................... 619 2. La actividad de los tribunales federales durante el gobierno de la Revolucin Argentina ...................... 625 3. El gobierno constitucional de 1973-1976 y la materia jurdico militar ................................................ 627 4. El derecho penal militar y el fenmeno de la guerra revolucionaria ................................................... 629 5. La actividad de los tribunales federales a partir de 1973 ................................................................. 631 d. El rgimen de las penalidades castrenses bajo el gobierno del Proceso de Reorganizacin Nacional ....... 636 1. El derecho penal militar argentino durante el Proceso de Reorganizacin Nacional. Generalidades ...... 636 2. Las reformas introducidas al Cdigo de Justicia Militar por la ley 22.971 ................................................ 638
195
2
3. El desempeo de la justicia federal en materia de derecho militar ......................................................... 640
196
EZEQUIEL ABSOLO
e. El derecho penal militar argentino a partir de la restauracin del orden constitucional ............................ 644 1. La ley 23.049 y una nueva reforma al Cdigo de Justicia Militar .............................................................. 644 2. Opiniones sobre la ley 23.049 y formulacin de propuestas reformistas durante los aos 80 ........ 647 3. La situacin del derecho penal militar argentino durante la dcada del 90 ............................................. 650 4. La actuacin de los tribunales federales ................ 654 II. Instituciones .................................................................... 657 a. Aspectos generales ....................................................... 657 1. Principales lineamientos del derecho militar contemporneo ........................................................... ... 657 2. Penas ........................................................................... 658 b. Figuras penales ............................................................. 658 1. Algunas consideraciones sobre el particular ......... 659 c. Jurisdiccin .................................................................... 660 1. Cambios en las estructuras jurisdiccionales .......... 660 III. Mentalidades .................................................................. 660 a. Cultura jurdica ............................................................. 660 1. Grado de conocimiento del derecho vigente .......... 660 2. Enseanza del derecho penal militar ..................... 661
3. Literatura jurdico militar-argentina de la poca ..... 663 b. Tendencias ..................................................................... 665 1. Nuevos planteos en materia jurdico militar IV. Consideraciones generales ............................................ 665 1. Una poca transicional .............................................. 666 Conclusiones ................................................................ .. 669
197
694
EZEQUIEL ABSOLO
593
EDICIONES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CRDOBA

Volumen I: Sociolgica. De Teora y de Historia por Alfredo Povia Ao 1982, 431 pgs. (Agotado) Volumen II: Introduccin al estudio de la realidad estatal por Alfredo C. Rossetti Ao 1983, 311 pgs. (Agotado) Volumen III: Los sistemas jurdicos en la enseanza del Derecho en la Universidad de Crdoba (1614-1807) por Roberto I. Pea Ao 1986, 241 pgs. (Agotado) Volumen IV: Manual de Derecho Poltico (reedicin) por Enrique Martnez Paz Ao 1988, 435 pgs. (Agotado) Volumen V (Libro del Cincuentenario) El derecho y los problemas contemporneos Autores varios Ao 1991, 479 pgs. (Agotado) Volumen VI: Resea histrica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba por Carlos A. Luque Colombres 1 Edicin: Ao 1991, 139 pgs. (Agotado) 2 Edicin: Ao 1998, 147 pgs.
182
EZEQUIEL ABSOLO
Volumen VII: Persona y Derecho Autores varios Volumen VIII: El derecho argentino entre 1941 y 1991 Autores varios Ao 1992, 465 pgs. Volumen IX: La filosofa en Alberdi por Olsen A. Ghirardi 1 Edicin: Ao 1993, 169 pgs. (Agotado) 2 Edicin Aumentada: Ao 2000, 249 pgs. Volumen X: El Ethos y el Estado de derecho en Occidente Autores varios Ao 1996, 155 pgs. (Agotado) Volumen XI: Unificacin civil y comercial: lo posible y lo conveniente Autores varios Ao 1996, 167 pgs. (Agotado) Volumen XII: Estudios en honor de Pedro J. Fras Autores varios 3 Volmenes, Ao 1994, 1553 pgs. (Agotado) Volumen XIII (coedicin con Editorial Zavala): Obligaciones naturales y deberes morales por Luis Moisset de Espans Ao 1998, 377 pgs. Volumen XIV: Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho Autores varios Ao 1999, 1127 pgs.
183
Volumen XV: Dalmacio Vlez Srsfield y el Cdigo Civil Argentino por Enrique Martnez Paz Reedicin facsimilar, Ao 2000, 437 pgs. Volumen XVI (5 Tomos): Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield Autores varios Ao 2000, 3085 pgs. Volumen XVII: Historia y evolucin de las ideas polticas y filosficas argentinas Autores varios Ao 2000, 379 pgs. Volumen XVIII: Deontologa del Derecho. Abogaca y Abogados por Armando S. Andruet (h) Ao 2000, 289 pgs. Volumen XIX: Cesin de posicin contractual por Mario Carrer Ao 2000, 185 pgs. Volumen XX: Mariano Moreno y las ideas poltico-constitucionales de su poca por Carlos Eges Ao 2000, 211 pgs. Volumen XXI: El proceso subversivo en Argentina a travs de la bibliografa nacional por Emilio Vzquez Viera Ao 2000, 391 pgs.
184
EZEQUIEL ABSOLO
Volumen XXII: El Siglo XXI y el Razonamiento Forense Autores varios Ao 2000, 363 pgs. (Agotado) Volumen XXIII: (Coedicin con la Academia Nacional de Educacin y la Academia Nacional de Ciencias de Crdoba) La educacin, poltica de Estado Autores varios Ao 2000, 149 pgs. (Agotado) Volumen XXIV: Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado por Efran Hugo Richard Ao 2000, 611 pgs. Volumen XXV: Vlez Srsfield: vida y obra codificadora por Izquierdo, Snchez Torres y Crdoba Ao 2000, 195 pgs. Volumen XXVI: Humanismo Ambiental Autores varios Ao 2001, 167 pgs. (Agotado) Volumen XXVII: Prevencin especial y Patronato de Presos y Liberados Autores varios Ao 2001, 175 pgs. Volumen XXVIII: El caso Fayt y sus implicancias constitucionales por Antonio Mara Hernndez (h) Ao 2001, 136 pgs.
185
Volumen XXIX: El derecho como objeto tridimensional por Hctor A. Zucchi Ao 2001, 214 pgs. Volumen XXX: Aspectos jurdicos y econmicos del warrant por Miguel A. Acosta Ao 2001, 472 pgs. Volumen XXXI: Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina por Juan Bautista Alberdi Ao 2002, 234 pgs. Volumen XXXII: Homenaje a Juan Bautista Alberdi Autores varios Tomo I: Ao 2002, 522 pgs. Tomo II: Ao 2002, 534 pgs. Volumen XXXIII: Krausismo y representacin poltica. El pensamiento constitucional argentino por Jos Luis Martnez Peroni Ao 2002, 205 pgs. Volumen XXXIV: Medidas limitativas de la libertad individual en el proceso penal por Fabin I. Balcarce Ao 2002, 409 pgs.
592
EZEQUIEL ABSOLO

Derecho Penal Mil It

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Derecho Penal Mil It

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITARDOCTRINAEN LA HISTORIA ARGENTINA 3

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Premio Dalmacio Vlez Srsfield Tesis sobresalientes

ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CRDOBA

ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CRDOBA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Direccin: Gral. Artigas 74 - 5000 Crdoba Tel./Fax: (54-351) 4214929

Email:acader@arnet.com.ar Pgina Web: http://comunidad.vlex.com/acader

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

2) Comunicar a los galardonados la presente Resolucin. 3) Dse a publicidad y archvese.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

A mi mujer y a mis padres

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Estudios Hispanoamericanos, ao 3-4, vol. III/IV, 1984.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Militar, N 41, Madrid, (1983), pgs. 54 a 57.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Philippe CONTAMINE, La guerra en la Edad Media, Barcelona, Labor, 1984,

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

transcurso de las por los concejos, la comisin de lo comunes 26.

Fuero sobre el fecho de las cavalgadas, cit., ttulo V.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Instituciones de la Espaa moderna 1, Madrid, Actas, 1996, pg. 269.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA 55

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

derno, cit., pg. 72.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Se las menciona en el prembulo a las ordenanzas de 1632. Vase Jos Antonio

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

PORTUGUS, ob. cit., t. I, pg. 66. 79 Nicols GONZLEZ-DELEITO

DOMINGO, ob. cit., pg. 40.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

II, pg. 196 y ss..

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

Guerra Moderna, legajo 4238.

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA

EL DERECHO PENAL MILITAR EN LA HISTORIA ARGENTINA