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Lmites a la Funcin Punitiva Estatal 13.

-La funcin punitiva estatal


La funcin punitiva del Estado social y democrtico se origina en su soberana para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sancin correspondiente (Derecho Penal subjetivo). Histricamente proviene de la Revolucin Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, que origin la idea que, el poder del Estado se haya controlado y limitado. Esta funcin est fundamentada y limitada por la Constitucin Poltica, y en ella se encuentra su justificacin poltica, como tambin en las normas internacionales. En nuestro caso, partimos del modelo de Estado social y democrtico de Derecho. As, el principio de Estado de Derecho busca el sometimiento del poder punitivo al derecho; el principio de Estado social sirve para dar legitimidad a la funcin de prevencin en funcin a la proteccin de la sociedad; y, el principio de Estado democrtico pone al Derecho Penal al servicio del ciudadano. Polticamente, el Estado es su nico titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: funcin penal legislativa, judicial y ejecutiva. A tal funcin punitiva del Estado se le pretende identificar como ius puniendi, pero la denominacin es incorrecta. Esta funcin no puede concebirse como un derecho (ius), tal denominacin no alcanzara a comprender a la potestad legislativa ubicada en la fase anterior a la aparicin de la norma. A nuestro juicio, este Derecho Penal subjetivo (ius puniendi) no existe, pues hasta que no se dicte la norma que origina al Derecho Penal objetivo "la posibilidad de castigar o prevenir aparece no como derecho (concepto jurdico) sino como potestad no mediatizada por la forma jurdica". As planteadas las cosas, de lo que se tratara es de regular las diferencias entre sujetos desiguales: el Estado, como aparato coercitivo y el ciudadano, generalmente inerme. Creemos que a partir de las atribuciones funcionales del Estado se pueden estudiar limitaciones a su poder penal: principio de necesidad, exclusiva tutela de bienes jurdicos, proteccin de Derechos Humanos (Derecho Penal garantista), etc. El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su derecho de castigar lo hace de acuerdo a determinados lmites que lo rigen. Estos lmites se expresan en forma de principios que se componen de bases constitucionales. Por tanto, el Estado cuando promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas. Por ende, el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto constitucional como jurdicopenal. En este sentido, su legitimacin extrnseca proviene de la Constitucin y los tratados internacionales; pero su legitimacin intrnseca se basa en una serie de principios especficos. Aun as todos son igualmente importantes en la configuracin de un derecho penal respetuoso con la dignidad y libertad humana, meta y lmite del Estado social y democrtico de derecho, y por tanto de todo su ordenamiento jurdico. Cuando estos lmites actan en la creacin de las normas penales, se les denomina lmites materiales o garantas penales; pero cuando actan durante la aplicacin de las normas penales, reciben la denominacin de lmites formales o garantas procesales, de persecucin o de ejecucin.

14.- Lmites materiales o garantas penales


14.1 Principio de legalidad Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (artculo 2, numeral 24, inciso d, Constitucin). As tambin se expresa el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.

Este es el principal lmite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un lmite tpico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que toda forma de violencia ilcita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) debern ser consideradas conductas prohibidas. El principio de legalidad limita el ejercicio de la funcin punitiva estatal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege. A partir de esta limitacin, se constituye como una garanta de la administracin de justicia la prohibicin de la analoga (artculo 139, numeral 9, Constitucin; art. III Titulo Preliminar, Cdigo penal), de manera que la pena slo se aplica a los tipos de lo injusto taxativamente previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar analgicamente caractersticas descriptivas o normativas de los mismos. 14.2 Principio de prohibicin de la analoga No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde (artculo III del Ttulo Preliminar, Cdigo penal)(artculo 139, numeral 9, Constitucin). Est prohibido aplicar por analoga la ley penal en perjuicio del inculpado. La prohibicin por analoga supone que el juez no puede asumir funcin de legislador, por ende, esta prohibicin se constituye como una garanta de la administracin de justicia. La analoga puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendindoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analoga legis) o estn deducidos de los principios generales del derecho (analoga juris). La prohibicin por analoga slo se aplica a la analoga perjudicial para el inculpado (analoga in malen partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analoga favorable (analoga in bonam partem) es aceptada a travs de los procesos, de interpretacin de la ley penal. Por ejemplo: interpretacin que extienda analgicamente circunstancias atenuantes o causales de exclusin de la punibilidad. Sin embargo, no resulta fcil establecer una distincin entre interpretacin admitida y analoga prohibida. Una posicin bastante difundida, considera que lo decisivo es el texto legal: todo lo que est cubierto por el texto ser interpretacin justificada, lo que no lo est ser interpretacin analgica no autorizada si es desfavorable al autor. Debe respetarse, en todo caso, el sentido literal posible como lmite extremo. Pero la frmula del sentido literal posible de los trminos utilizados en el texto legal, tampoco es satisfactoria. Solamente una precisa descripcin de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilcito y de la culpabilidad, puede trazar los lmites de la interpretacin correcta. El texto legal brinda, en ese sentido, el punto de partida, aunque sin embargo, no constituye un criterio slido. 14.3 Principio de irretroactividad La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (artculo 6, Cdigo penal) (artculo 103, segundo prrafo, Constitucin). Se excluye la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal (penas, caractersticas de los tipos de lo injusto, condiciones procesales y de ejecucin penal, etc.) cuando son desfavorables al inculpado. Por el contrario, si son favorables, la Constitucin ordena aplicarlas retroactivamente (retroactividad benigna). 14.4 Principio de la necesidad o de mnima intervencin El Estado slo puede emplear la pena cuando est en situacin de explicar su necesidad para la convivencia social para mantener el orden democrtico y social establecido (artculo 43, Constitucin).

En un Estado social, el Derecho Penal se legitima slo cuando protege a la sociedad, pero si su intervencin resulta intil, entonces perder su justificacin. Por eso, este principio conduce a la exigencia de utilidad. Al referirse a este principio, la jurisprudencia nacional expresa que el principio de Mnima Intervencin del derecho penal es compatible con la del Estado Social, rechazndose la idea de un Estado represivo como protector de los intereses de las personas; ello enlazara con la tradicin liberal que arranca Beccaria y que postula las humanizacin del Derecho Penal: se parte de la idea de que la intervencin penal supone una intromisin del estado en la esfera de libertad del ciudadano, que slo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria -inevitable- para la proteccin del mismo ciudadano. Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe utilizarse cuando no haya ms remedio. Por ello, el Derecho Penal slo debe intervenir en la vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurdicos de mayor trascendencia. Las ofensas menores son objeto de otras ramas del ordenamiento jurdico. Aqu no se trata de proteger a los bienes jurdicos de cualquier peligro que los aquejan ni buscndolo a travs de mecanismos ms poderosos, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos. Por eso, para que intervenga el Derecho Penal -junto a sus graves consecuencias- su presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario generara una lesin intil a los derechos fundamentales. As, supondra una vulneracin de este principio, si el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de poltica social puedan proteger igualmente e incluso con ms eficacia un determinado bien jurdico. Este principio de la necesidad de la intervencin estatal es, pues, un lmite importante, porque permite al mismo tiempo evitar las tendencias autoritarias y ubicar al Derecho Penal en su verdadera posicin dentro del ordenamiento jurdico. La ley no se transforma en un instrumento al servicio de los que tienen el poder punitivo, sino que las leyes penales, dentro de un Estado social y democrtico de Derecho slo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la proteccin penal. No ser suficiente determinar la idoneidad de la respuesta, sino que adems es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros mtodos de control social menos estigmatizantes. Estos lmites a la funcin punitiva estatal, deben ser tomadas siempre en cuenta por el legislador. Un aumento exagerado de criminalizacin de conductas, puede convertir al Estado en uno policial en el que sera insoportable la convivencia. En este orden de ideas, este principio tiene derivaciones que deben ser tomadas en cuenta por el Estado cuando dispone intervenir y sancionar ciertas conductas. a. Principio de Subsidiaridad Se trata de la ltima ratio o extrema ratio, en el sentido que slo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los dems controles sociales. El Derecho Penal debe ser el ltimo recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los bienes jurdicos deben ser atendidos por otras ramas del derecho o por otras formas de control social. Ejemplo: una determinada poltica social, sanciones civiles, administrativas antes que penales. Jurisprudencia: con relacin a la funcin que el Derecho Penal desarrolla a travs de sus sanciones, ha de afirmarse su carcter subsidiario o secundario, pues la afirmacin de que el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica consecuencia, que el Derecho Penal est subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el Estado; en este sentido, es difcil pensar en la existencia de un bien jurdico que slo sea defendible por el Derecho Penal.

b. Principio de Fragmentariedad. El carcter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede utilizar para prohibir todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurdicos sino las que revisten mayor entidad. Para determinar la fragmentariedad de la seleccin penal se pueden seguir los siguientes fundamentos: En primer lugar, defendiendo al bien jurdico slo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad, exigiendo adems, determinadas circunstancias y elementos subjetivos. En segundo lugar, tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del ordenamiento jurdico se estima como antijurdico. En tercer lugar, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales.

Este principio una directriz poltica criminal, ya que determina en el legislador hasta qu punto puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no serlos. 14.5 Principio de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos. La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley (artculo IV del ttulo preliminar, cdigo penal). Jurisprudencia: El ttulo preliminar de nuestro ordenamiento penal enarbola un conjunto de principios garantistas consagrando entre ellos: el de lesividad, por el que para la imposicin de la pena, necesariamente se requiere de la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilcita no slo requiere una realizacin formal, sino que adems es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurdico determinado. Se le identifica con la mxima nullum crimen sine inuria. Jurisprudencia: El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisin de un delito tiene que determinarse, segn corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma penal, de all que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; por lo tanto al no encontrase identificado trae como consecuencia la atipicidad parcial o relativa; en consecuencia para la configuracin del tipo penal de hurto agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del bien o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la absolucin en cuanto a este extremo se refiere. Si se obviara este principio, el de intervencin mnima sera un lmite demasiado vago. Por el contrario, con la existencia de este principio se debe precisar qu es lo protegido y, con ello, el Estado intervendra limitando su funcin punitiva. Cuando nos referimos a la proteccin de bienes jurdicos, no nos referimos a la proteccin de todos los bienes jurdicos. Por ello, aqu juega un papel importante el principio de fragmentariedad y de subsidiaridad. El concepto de bien jurdico es, pues, ms amplio que el de bien jurdicopenal. No slo el Derecho Penal puede intervenir exclusivamente en su proteccin, sino tambin otros medios de control social. Jurisprudencia: Debe de tenerse en cuenta que la proteccin de bienes jurdicos no slo se alcanza a travs del Derecho Penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo ordenamiento jurdico. La intervencin del Estado slo se legitima cuando protege intereses que deben reunir dos notas esenciales: primero, estos intereses deben ser abarcados por la mayora de la sociedad y no una parte de sta; y segundo, hay que tener en cuenta que una intervencin penal slo se justifica si se hace con la

finalidad de, proteger bienes jurdicos esenciales para el hombre y la sociedad. Segn el principio de lesividad, ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principio no slo expone la funcin que debe cumplir el Derecho Penal, sino que tambin limita y circunscribe la intervencin punitiva del Estado. Adems, este principio tiene una gran importancia en un Estado social, democrtico de Derecho, y comprende las siguientes consecuencias: Primero, todos los preceptos penales debern por principio, proteger bienes jurdicos. Pero tal proteccin se debe entender que acta ante la puesta en peligro o la lesin del bien jurdico. Segundo, un Estado no puede pretender imponer un moral, una poltica o una religin, ya que esto depende de una eleccin libre del ciudadano. Por ello, las penas no deben de recaer sobre el ejercicio de tal libertad; ms bien debe ser lo contrario, es decir, sobre las que afectan el ejercicio de la independencia y autonoma tica, religiosa o poltica. Tercero, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayora de los ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretenda toda la sociedad y no un grupo determinado.

a. Origen y Evolucin del Concepto En pocas modernas, el concepto del bien jurdico, se origina como consecuencia del pensamiento de la Ilustracin, bajo la influencia de la teora del contrato social, que entenda al delito como lesin de derechos subjetivos. En esta orientacin se encuentra Feuerbach, quien ubica como ncleo del delito la afectacin de los "derechos externos". Se debe a J.M.F. Birnbaum (1834) el desarrollo de una concepcin material del bien jurdico, el mismo que superando las limitaciones de la proteccin de derechos subjetivos, propuso entender que los bienes jurdicos eran objetos materiales que el Estado protege, que corresponden tanto a particulares como a la colectividad. A partir de Birnbaum se consider como delito la lesin o la puesta en peligro de un bien que es garantizado por el Estado en forma igualitaria. Inicialmente, no era trazado como un lmite al llamado ius puniendi. El bien jurdico no naci en el sentido poltico criminal, sino en el sentido dogmtico de objeto de proteccin elegido por le ley. Posteriormente, y desde la perspectiva formal, Karl Binding a travs de su teora de las normas entiende que el bien Jurdico quedaba establecido dentro de la norma jurdica, de manera que a cada norma le corresponde un bien jurdico y no exista la posibilidad de establecer sus bases ms all del derecho y del Estado. El bien jurdico era creado por el derecho que elige los objetos que en opinin del legislador merecen proteccin. Este criterio positivo-jurdico no es un lmite del poder penal estatal, pues si el Estado es el nico que determina el contenido de la norma jurdica, en el fondo no hay ms lmite que el propio Estado voluntariamente se da, as desaparece el criterio limitador a travs del bien jurdico, y el concepto del bien jurdico sobra. Franz von Liszt, busc un concepto material de bien jurdico. Para Liszt "bien jurdico es el inters jurdicamente protegido. Un concepto de bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico". Sin embargo, Liszt no desarroll su programa que atribua al bien jurdico esta funcin limitadora del poder penal estatal y tampoco dio contenido a los conceptos de "inters de la vida", "condicin de vida", de manera que no precisaba qu intereses merecan ser protegidos o qu criterios ayudaban a esta seleccin. Despus de Liszt, las corrientes doctrinales siguen dos caminos: los que destacan la naturaleza teleolgica del bien jurdico y los que reconocen la lesin del deber como contenido material de lo injusto. En los aos treinta del siglo pasado, el bien jurdico se convierte en un criterio de interpretacin. Los neokantianos buscaron al bien jurdico en una realidad externa previa al derecho, situndola en el mundo espiritual subjetivo de los valores. As, para Honig el bien jurdico era una "sntesis categorial" cuya funcin es ayudar a la interpretacin. La otra variante que se apoya en la lesin del deber, fue desarrollada por la Escuela de

Kiel (Dahm, Schaffstein) del nacional socialismo alemn, quienes pretendieron negar el concepto de bien jurdico, reemplazndolo por el de infraccin al deber, criterio que posteriormente abandonaron al alcanzar una frmula que compatibiliz bien jurdico y nacional-socialismo (Schwinge y Klee, 1937-1938)( ). Hans Welzel reelabora el concepto del bien jurdico y lo entiende como "todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones". Puede aparecer de las ms diversas formas: como objeto psicofsico o espiritual-ideal (la vida, el honor), como estado real (tranquilidad del hogar), como relacin vital (matrimonio, parentesco), relacin jurdica (propiedad, derecho de caza), o an como conducta de un tercero (deber de fidelidad del empleado pblico, bien jurdico protegido contra el soborno). Welzel entonces precisaba que "la suma de los bienes jurdicos no constituye un montn atomizado, sino el orden social y, por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a el mismo, sino slo en conexin con todo el orden social. As, alejaba el bien jurdico del derecho e incluso del Estado, como lo hizo Liszt. Pero tambin afirmaba que "la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares". Al considerar que lo fundamental son los valores ticosociales, se aproxima a los conceptos de Binding. "El bien jurdico en Welzel no tiene una funcin autnoma dentro del derecho penal, carece de relevancia propia para la configuracin de una teora del delito (del delincuente) y de la pena. Slo la norma y con ella los deberes tico-sociales tienen importancia. En definitiva, desde un punto de vista dogmtico, de la teora del delito, Welzel aparece como un continuador de Binding y en caso alguno de von Liszt a pesar que haga un rescate realista del bien jurdico". El concepto del bien jurdico est siendo fundamentado en una orientacin poltico-criminal y en su desarrollo se pueden observar conceptos jurdicos constitucionales y sociolgicos. a.1 Concepto Jurdico-Constitucional del Bien Jurdico Estas teoras entienden que es la Constitucin la que fija la orientacin bsica para limitar la funcin punitiva estatal. Existen dos posiciones: aqullas que otorgan a la Constitucin un carcter genrico y las que toman a la Constitucin en sentido estricto en relacin a las disposiciones especficas que la integran. Si bien estas teoras encuentran a los bienes jurdicos contenidos en la Constitucin, sin embargo, evitan precisar el concepto del bien jurdico, estableciendo relaciones y consecuencias entre bienes jurdicos y valores que consagra la Carta poltica. Pero la identificacin de bien jurdico y derecho fundamental puede desconocer las diferentes funciones que ambos conceptos tienen en el ordenamiento jurdico, adems no todos los valores constitucionales necesariamente deben ser protegidos por el Derecho Penal, y a la inversa, no todos los bienes que el Derecho Penal protege deben estar necesariamente registrados en las normas constitucionales, ello en funcin a la evolucin de las necesidades de proteccin penal que la comunidad requiera. Rudolphi y Bricola defienden el criterio de recurrir a los textos constitucionales para la proteccin de los bienes jurdicos. Ya que el conjunto de principios constitucionales determina el marco de referencia en el que el legislador debe actuar para la seleccin y proteccin de los bienes jurdicos. Roxin considera tambin todo concepto de bien jurdico debe partir de los principios fundamentales basados en la Constitucin a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del Estado. Por ello, concepta a los bienes jurdicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. En este concepto, Roxin reemplaza el trmino intereses por circunstancias dadas y finalidades; y con ello, busca abarca tanto aquellos estados previamente hallados por el derecho, como tambin los deberes de cumplimiento de normas creadas slo por el mismo. Afirma que el concepto de bien jurdico es de tipo normativo y no esttico debido a que se haya abierta a los cambios sociales y a los progresos cientficos; y propone las siguientes tesis:

Son inadmisibles aquellas conminaciones penales arbitrarias ya que no protegen bienes jurdicos. Las finalidades puramente ideolgicas no protegen bienes jurdicos: por la misma razn estara prohibido proteger finalidades ideolgicas mediante normas jurdico penales. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurdicos. Del concepto de bien jurdico no se desprende nada que no se pudiera derivar ya de los cometidos del Estado y de los derechos fundamentales aun sin tal concepto; pero el mismo anuda los mltiples resultados de aquellos y obliga a someter de antemano todo precepto penal a la ley de las limitaciones constitucionales. No es posible delimitar delitos y contravenciones segn el criterio de si una accin lesiona bienes jurdicos, puesto que causan dao al individuo o son perjudiciales para el bien comn.

a.2 Concepto Sociolgico de Bien Jurdico Esta concepcin pretende definir al bien jurdico otorgndole un contenido social. Una tendencia centra su atencin en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideracin individual, cuya base terica parte del funcionalismo. Esta posicin llega a una total formalizacin social del problema, como una funcin inmanente al sistema. Otra tendencia, busca precisar condiciones para la existencia del bien jurdico y algunos de ellos atienden a los intereses individuales en el marco social. Jakobs considera que un bien es una situacin o hecho valorado positivamente. Por tal situacin o hecho entiende no slo a objetos sino tambin a estados y procesos. Tal bien, cuando goza de proteccin jurdica, obtiene la calidad de bien jurdico; y tal proteccin es prueba suficiente de que se est valorando positivamente tal situacin. Por ello expresa que el bien jurdico se determina (...) de modo positivista. Si ha de existir un bien jurdico es que la ley debe considerar ya alguna situacin como valiosa para la vida sana, lo que falta cuando la ley regula modos de conducta cuyo rendimiento no es algo con valor, sino que constituye un valor por s mismo, especialmente cuando la ley prescribe un comportamiento moral como tal. Esta crtica, en otras palabras, nos dice que se concibe al bien jurdico en un concepto elstico que incluye todo fin de regulacin. Jakobs afirma que actualmente se busca en el concepto del bien jurdico la relacin entre una persona y una situacin, pero tomando en cuenta que no se debe imponer a este concepto la funcin de designar a las fuentes de estas relaciones valorativas (vida, cultura, orden constitucional, etc.). Con esta inclusin de la persona en el concepto de bien jurdico se puede encontrar lo valioso del bien jurdico mejor que mediante la mera enumeracin de objetos. Considera que es la nica forma en que se puede definir al bien jurdico con mayor claridad. Este autor incluye a la persona pero no se trata de un acto de valoracin propio de la persona sino de la posibilidad que ella realice sus intereses, es decir, esta posibilidad consiste en el uso y disfrute de una situacin valorada positivamente: eso es el bien jurdico. As este autor nos ilustra con el ejemplo que en los delitos contra la propiedad no es la cosa, donde recae la propiedad, lo que constituye el bien jurdico, sino la relacin de posibilidad de utilizacin que puede haber entre el propietario y dicha cosa. A concepto de bien jurdico, Jakobs le asigna un concepto de unidad funcional, donde no cualquier objeto, sino slo aquel que desempea una funcin para la sociedad, para sus subsistemas o para el ciudadano, es objeto de regulacin de una norma y por ende, es bien jurdico. En la ciencia penal peruana, algunos no se han pronunciado expresamente, en adoptar alguna de las dos formas modernas que explican el concepto del bien jurdico (tanto sociolgicas o constitucionales). Otros creen que los actuales criterios que buscan definir al bien jurdico, apoyados en fundamentaciones sociolgicas o constitucionales, resultan insuficientes para limitar la funcin punitiva estatal. Consideramos que la determinacin del bien jurdico est frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los dems miembros de la comunidad. Esto motivara el abuso del Derecho Penal como sistema de represin, pervirtiendo su discurso, reduciendo al

mnimo la eficacia crtica o limitadora del bien jurdico en relacin al poder penal estatal. Es de crtica nuestra posicin en relacin al bien jurdico como lmite poltico criminal a la funcin punitiva estatal. Pero con la presencia de la Constitucin Poltica como fuente inspiradora, en la determinacin de los bienes jurdicos a tutelar, se garantiza la actividad legislativa, erradicando la posibilidad que el legislador pueda asumir una actitud arbitraria. Esto lo sealamos, en razn que dicho instrumento normativo recoge los intereses predominantes de toda la sociedad, y no slo de un grupo determinado. En el Derecho Penal, el bien jurdico entendindolo en un sentido material cumple una importante funcin como instrumento para la interpretacin y criterio de clasificacin para la formacin de los grupos de delito (v. gr. delitos contra la vida, cuerpo y salud; delitos contra el patrimonio) segn sean bienes jurdicos individuales (vida, honor) o colectivos (seguridad pblica, salud pblica). Entre diversas consecuencias, se debe destacar la necesidad de limitar el uso de figuras de peligro abstracto. 14.6 Principio de racionalidad y humanidad de las penas Tambin llamado principio de proscripcin de la crueldad se le ha considerado en la actualidad como el pensamiento central de la ejecucin penal y uno de los lmites primordiales en un Estado democrtico. Segn los postulados de este principio se rechaza por cruel toda sancin penal que resulte brutal en sus consecuencias para el sujeto. Se debe buscar una pena humanitaria en el sentido que se ejecute sin crueldad ni sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los lineamientos del derecho de los derechos humanos. Asimismo, se rechaza aquellas sanciones penales que buscan mantenerse hasta la muerte de la persona. Toda consecuencia jurdica debe terminar en algn tiempo pero nunca debe rebasar ms all de la vida del penado ni ser perpetua, ya que implicara admitir la existencia de una persona innecesaria. El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida sobre la inconstitucionalidad de los Decretos Leyes Ns. 25475, 25659, 25708 y 25880, as como sus normas complementarias y conexas-, sobre este principio ha sealado que las exigencias de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad (Num. 182, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC). En relacin a la cadena perpetua, el Tribunal seala que en su regulacin legal actual, es intemporal; es decir, no est sujeta a lmites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin embargo carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincorporarse a la sociedad (Num. 183, in fine). Existen instrumentos internacionales como las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad o el Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin que estn orientadas a garantizar que toda persona sometida a cualquier forma de detencin o prisin ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La dignidad del individuo es el lmite material que debe respetar un Estado democrtico a fin que fije los topes de la dureza de las penas, tomando en cuenta la sensibilidad por el dao que causan a aquellos quienes las sufren. En el momento de la aplicacin de la pena, los reclusos y sentenciados tienen el derecho a ocupar establecimientos adecuados (artculo 139, inciso 21, Constitucin). No debe denigrarse ms al recluso hacinndolo en establecimientos carentes de higiene, donde muchas veces el nmero de internos excede la capacidad con que fue creado dicha construccin penitenciaria.

En el mbito penitenciario, el respeto por la dignidad humana adquiere vital importancia, as el Tribunal Constitucional seala que comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma individual, cualquiera sea la etapa de ejecucin de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrs de medidas punitivas de naturaleza drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin del penado, pues ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habr la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitacin (Num. 187, in fine). Este principio tiene su origen en la revolucin francesa de 1789 y la posterior promulgacin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano donde se busc la reivindicacin de una humanizacin ante el rigor de las penas que prevea el Antiguo rgimen. Se pas de un sistema penal que contena entre sus consecuencias penales la pena de muerte y las penas corporales, a otra que se basaba en las penas privativas de libertad. Actualmente, se puede decir que las penas corporales ya han desaparecido, pero no se puede decir lo mismo con la pena de muerte, aunque existe una tendencia abolicionista. "En nuestros das se aprecia una importante y progresiva sustitucin de las penas privativas de libertad por otras penas menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad, y hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensin del cumplimiento de la pena o de su propia imposicin, o incluso en la renuncia a toda pena(...). En esta lnea se inscribe tambin la tendencia internacional a la despenalizacin de ciertas conductas antes punibles. Tambin se atena paulatinamente la gravedad de la pena sealada a los delitos. Hoy se pide que la pena privativa de libertad tenga un lmite mximo de quince aos, aunque se trate de una aspiracin no realizada en la mayora de los pases". 14.7 Principio de responsabilidad penal La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (artculo VII, Ttulo Preliminar, Cdigo penal). Recurdese que algunos prefieren usar el trmino responsabilidad al de culpabilidad para evitar cualquier vinculacin, con el crit erio retributivo, an cuando otros consideran innecesario esto, pues la culpabilidad se puede fundar en criterios preventivos. De cualquier manera el legislador peruano abandona la redaccin de los proyectos de agosto de 1984 (artculo IV) y de abril de 1986 (artculo IV): No hay hecho punible sin culpabilidad. La ley penal prescribe toda forma de responsabilidad objetiva, acogiendo la actual, dejando de lado una disposicin muy comprometida con los criterios retributivos. Deben destacarse dos aspectos, uno referido a la necesidad de establecer la responsabilidad penal para posibilitar la imposicin de la pena, y el otro que implica la exclusin de la responsabilidad por el resultado. Jurisprudencia: El artculo stimo del Ttulo preliminar del Cdigo penal consagra el principio de responsabilidad o culpabilidad, por el cual se incide en el imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor para facilitar la imposicin de la pena, proscribiendo por consiguiente toda forma de responsabilidad por el resultado, esto es, responsabilidad objetiva. En el Derecho Penal, al trmino de culpabilidad se le asignan una triple significacin: Primero, como fundamento de la pena se refiere a la cuestin de si procede imponer una pena al autor de un hecho tpico y antijurdico. Segundo, como fundamento o elemento de la determinacin o medicin de la pena, su gravedad y su duracin. En este caso se asigna a la culpabilidad una funcin limitadora que impida que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos lmites que vienen aplicadas por la idea misma de la culpabilidad y otros como la importancia de los bienes jurdicos, etc. Tercero, Como lo contrario a la responsabilidad por el resultado. De esta manera el principio de culpabilidad impide la atribucin a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputacin de un resultado al dolo o a la imprudencia.

El principio de responsabilidad o de culpabilidad al que nos referimos, es tambin conocido por la mxima nulla poena sine culpa. Por lo pronto, podemos decir que el Estado slo intervendr cuando un miembro de la comunidad ha actuado culpablemente, es decir, la pena slo puede basarse en la circunstancia que al autor debe reprocharle personalmente su hecho. Con la pena se re procha al autor una transgresin al derecho; ello presupone la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad. Hay que tener en cuenta, que la esencia de la culpabilidad no se haya en el carcter del autor, ni en la conducta sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera. Los fundamentos de este principio son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona. Junto al principio de lesividad, definen los lmites dentro de los que pueden desarrollarse la teora del delito y la determinacin de la pena, debido a que estos van a determinar el objeto que se imputa en la teora del injusto. Su importancia radica en que se evita que una persona pueda ser tenida por un medio para la realizacin de algn fin, en otras palabras, se evita la vulneracin de la dignidad de la persona. Se protege al agente de todo exceso en la reaccin represiva del Estado. a. Principio de dolo o culpa Como consecuencia de que el principio de responsabilidad impide imputar a un sujeto un resultado imprevisible es que la imputacin se hace a travs de estructuras dolosas e imprudentes. Dejamos claro de que no estamos diciendo que el dolo y la imprudencia sean elementos de la culpabilidad pues su ubicacin correcta se encuentra en lo injusto. La proscripcin del principio de responsabilidad objetiva implica que la imputacin solo puede hacerse por dolo o imprudencia. Jurisprudencia: El vigente Cdigo Penal en el numeral stimo de su Ttulo Preliminar(Principios Generales), ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, de modo que para imponer una sancin penal se hace imprescindible que en el proceso penal quede debidamente acreditado que el autor haya querido causar la lesin que se le imputa (Dolo); y en el caso de los delitos culposos, que ste haya podido prever o evitar el resultado (Culpa). Una responsabilidad no se determina exclusivamente por la materializacin ni la lesividad, se requiere de la intencin del sujeto en la ejecucin de una determinado hecho ilcito; o sino la infraccin del deber de cuidado exigible en el caso concreto. Este principio rechaza la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, que tiene entre sus postulados a la antigua mxima, proveniente del derecho cannico: versari in re illicita casus imputatur que se puede entender como quien quiso la causa quiso el efecto. Segn esta antigua mxima, si una persona realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que devenga de ella; no interesando si lo hizo con intencin, imprudencia o si fue resultado de un hecho fortuito. De esta mxima se derivan dos problemas que subsisten en el Derecho Penal: los delitos cualificados por el resultado y los supuestos de estado de inculpabilidad provocados por el propio agente. Jurisprudencia: Al haber fallecido el menor como consecuencia de un traumatismo vertebro -medular originado por un cuadro convulsivo de etiologa no determinada que origin la cada, constituye este hecho un caso fortuito no previsible por el encausado profesor de educacin fsica- y por lo mismo no le es imputable objetivamente. En otro caso: Al haberse determinado que el hecho fortuito ha sido la causa determinante del fallecimiento de la agraviada, al ser un desenlace imprevisible para los acusados y para un nivel promedio exigible de conocimiento, que la

vctima, con quien haban conjuntamente ingerido licor, al colocarse en posicin de cbito dorsal sobre la cama, habra de vomitar los slidos y lquidos del estmago absorbindolos y aspirndolos, lo que produjo la muerte por asfixia, y por lo mismo tratndose de una forma tan singular de fallecimiento por caso fortuito o hecho accidental, no resulta imputable objetivamente a ttulo de dolo ni de culpa, no constituyendo los hechos sub examine delito de homicidio. b. Principio de imputacin personal La sancin penal se aplica a la persona fsica. La teora de los derechos humanos es incompatible con un derecho penal de responsabilidad objetiva o que pretenda reprimir por las conductas de otras personas (responsabilidad colectiva). En este principio, se impide el castigo a alguien que no es responsable de un determinado hecho, se busca la individualizacin de la pena. Se limita la responsabilidad a los autores del hecho delictivo y a los que participaron en l ya sea como coautores, instigadores, cmplices. Ha quedado en el olvido la responsabilidad colectiva que en pocas antiguas implicaba llegar al castigo de los miembros de una familia o de un pueblo por la falta de uno de ellos. En la actualidad se plantea el problema de la determinacin de la responsabilidad de las personas jurdicas. c. Principio de responsabilidad por el hecho El Derecho Penal de autor es incompatible con el Estado social y democrtico de Derecho. En relacin al derecho de los derechos humanos, solo resulta compatible un Derecho Penal de acto. La pena debe de vincularse con una accin concreta descrita tpicamente; por ello, tal sancin representa slo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conduccin de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. Lo podemos encontrar enlazado junto al principio de legalidad cuando se habla de la exigencia de la tipicidad de los delitos, ya que en cada precepto penal se reclama una descripcin diferenciada de cada conducta delictiva. Algunas de las categoras que an se atribuyen a la culpabilidad, mantienen criterios propios de la antigua concepcin positivista de la peligrosidad de autor. "La actual discusin en el mbito de las ciencias psicolgicas y psiquitricas indican que los fundamentos sobre los cuales se constituyen los conceptos dogmticos de autor imputable, semi-imputable y no imputable y las correspondientes tcnicas judiciales de verificacin sufren actualmente una profunda crisis que no puede ser soslayada por la teora jurdica del delito". De este principio se originan dos consecuencias: Primera, Nadie puede ser castigado por sus deseos (cogitationes poenam nemo patitur). Ya que dentro del marco del derecho carece de importancia los actos meramente internos, que no trascienden al mundo exterior social. Segunda, La personalidad o la forma de ser de un determinado sujeto no ha de servir de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravante de la misma.

Se logra construir una barrera infranqueable a las pretensiones de un Derecho Penal autoritario que encuentra en la pena un instrumento que intervenga en la conciencia moral del individuo; a travs de la discriminacin de los ciudadanos segn sus elecciones morales o ideolgicas, o dirigiendo a los desviados la responsabilidad de todos los males de un determinado sistema social o constitucional. Adems de los principios mencionados, el principio de responsabilidad refuerza el principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena. La pena que no puede rebasar el marco de la culpabilidad de la respectiva conducta y haga imposible cualquier clase de tratamiento resocializador.

Hay que tener en cuenta tambin que un hecho delictivo slo es atribuible a aquella persona que alcanza determinadas condiciones psquicas o posea racionalidad normal que le permitan considerarle como el autor de tal ilcito. Este principio puede apoyarse por de pronto, en la necesidad de que el hecho punible pertenezca a su autor no slo material y subjetivamente, sino tambin como producto de una racionalidad normal que permita verlo como obra de un ser suficientemente responsable. 14.8 Principio de proporcionalidad. La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida d e seguridad slo puede ser ordenado por intereses pblicos predominantes (artculo VIII del Ttulo Preliminar, Cdigo Penal). Tambin llamada Prohibicin en Exceso, consiste en la bsqueda dentro del sistema penal de un equilibrio entre el Estado, la sociedad y el imputado. Constituye un principio bsico respecto de toda intervencin estatal gravosa, directamente a partir del principio del Estado de derecho. Considera que la pena debe ser adecuada al dao ocasionado por el agente, segn al grado de culpabilidad y al perjuicio socialmente ocasionado. El Tribunal Constitucional seala que este principio impone al legislador (...) que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer (Num. 197, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC). Con ello, se complementa con el principio de culpabilidad ya que limita la pena a la proporcionalidad de la culpabilidad. Jurisprudencia: El Derecho Penal peruano reconoce al Magistrado la potestad de fijar la pena privativa de libertad, en atencin al principio de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el Cdigo Penal; por el cual la sancin debe guardar relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido. En otro caso: La graduacin de la pena debe ser el resultado del anlisis crtico jurdico de la prueba aportada, en razn de la naturaleza del ilcito y la responsabilidad del agente en su comisin, como de las concisiones personales y carencias sociales que tuviere. Este principio tiene un doble destinatario: el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Con relacin al primero, se debe de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito; y con relacin al segundo, las penas que impongan los jueces al autor del delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de ste. Al respecto, el Tribunal Constitucional establece que el principio de proporcionalidad tiene una especial connotacin en el mbito de la determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la determinacin legal, la determinacin judicial o, en su caso, la determinacin administrativa-penitenciaria de la pena(Num. 196, in fine). La importancia de este principio consiste en que jerarquiza las lesiones y establece un grado de mnima coherencia entre las magnitudes de penas relacionadas a cada conflicto criminalizado, adems que mantiene una adecuada relacin con el fin preventivo. Sirve para impedir penas superiores a dicha proporcin, pero debe permitirse siempre al juez la posibilidad de reducir la pena por debajo de su mnimo genrico e incluso sustituir las penas de prisin por otras ms leves, o llegar a prescindir de la pena como tal. Poltico criminalmente, este principio puede tambin tener estas acepciones: a. Principio de proporcionalidad abstracta Slo pueden ser objeto de sancin penal conductas que constituyen violaciones a derechos humanos. Ejemplos: derecho a la vida (artculo 2, inciso 1), salud, honor, inviolabilidad de domicilio (excepcin: delito flagrante o peligro inminente de su perpetracin, artculo 2, inciso 9 de la Constitucin), libre trnsito, propiedad, libertad de trabajo, etc.

b. Principio de proporcionalidad concreta Los costos sociales que origina la pena son elevados, entendiendo no en su contenido econmico, sino en sus consecuencias sociales para el procesado. En nuestro sistema penal esta afirmacin resulta de evidente constatacin. Los efectos negativos de la pena inciden sobre las personas que las sufren, su familia, ambiente social y tambin sobre la sociedad. En otros casos, la intervencin penal podra agravar conflictos u originar problemas mayores (v. gr. criminalizacin de consumidores de droga). "El principio de proporcionalidad concreta imprime a los criterios programticos que deben guiar juez en la discrecionalidad que le es atribuida, en la aplicacin de la pena y en la concesin de atenuantes y de beneficios, una direccin opuesta a aquella que, en la prctica actual, asumen las decisiones judiciales cuando estn orientadas por valoraciones como las de prognosis de criminalidad, las cuales, como es sabido, aumentan las desventajas de los individuos pertenecientes a estratos sociales ms bajos". Estos aspectos deben ser observados para distinguir tambin el principio de proporcionalidad de las penas, en dos sentidos: la necesidad misma que la pena sea proporcionada al delito y la exigencia que la medida de la proporcionalidad de la pena se fije en funcin a la importancia social de hecho. "Se sigue de ello que un Derecho penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de la 'nocividad social' del ataque al bien jurdico". 14.9 Principio de primado de las normas del derecho de los derechos humanos y los principios constitucionales y la subordinacin de la ley penal substantiva. Este principio busca proteger los derechos humanos y las garantas constitucionales de las personas frente al accionar de las agencias de control penal. Se trata de asegurar esas garantas fundamentales en el ejercicio de la actividad policial, judicial y de ejecucin penal. Est vinculado al principio de preferencia de las normas de derechos humanos y constitucionales sobre normas ordinarias en caso de incompatibilidad (artculo 138, segundo prrafo, Constitucin). Integridad corporal.- Prohibicin de torturas, tratos inhumanos o humillantes, de forma que cualquier persona puede pedir al Juez un examen mdico inmediato (artculo 2, numeral 24, inciso h, Constitucin). Derechos a la libertad y seguridad personales.- principio de igualdad, no hay prisin por deudas, no hay delito de opinin, principio de inocencia, trmino y caractersticas de la detencin policial (24 horas) derecho a la comunicacin y la defensa, declaraciones sin violencia, juzgamiento en jurisdiccin predeterminada por ley, etc. Derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, libertad de conciencia, religin, libertad de opinin, reunin y expresin (artculo 2, numerales 3 y 4, Constitucin). Los delitos cometidos por el libro, la prensa u otro medio de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Garantas de la administracin de justicia (artculo 139, Constitucin). Prohibicin de juicios por comisin., autonoma de la administracin de justicia, publicidad en juicios penales, motivacin escrita de resoluciones y sentencias, principio in dubio pro reo (en la duda lo ms favorable al inculpado), derecho a la defensa, prohibicin de condena en ausencia, cosa juzgada, invalidez de la prueba obtenida por coaccin, amenaza, o violencia; derecho al uso de su propio idioma, indemnizacin por detencin arbitraria, derecho de crtica y anlisis de resoluciones y sentencias, derecho a la instancia plural, etc. Adems, el principio de inamovilidad e independencia de los jueces (artculo 146, numerales 1 y 2, Constitucin). 14.10 Principio de representacin popular En el proceso de creacin de la ley penal, deben respetarse todos los principios inherentes al Estado de derecho: pluralismo democrtico, asociacin de partidos polticos (artculo 35, Constitucin), etc.. En cuanto a los derechos polticos esenciales (ciudadana a los 18 aos de edad), el ejercicio de la ciudadana se

suspende por interdiccin, por sentencia que impone pena privativa de la libertad o sentencia que inhabilita derechos polticos (artculo 33, Constitucin). Esto implica que la ley penal debe ser creada por el Poder Legislativo con representacin popular. Las leyes penales dictadas al margen de este principio slo podran ser reconocidas si benefician a los infractores y siempre que no impliquen un beneficio calculado para quienes usurpen el poder o sus aliados. 14.11 Principio de respuesta no contingente En el sentido que la ley penal es una respuesta a conflictos sociales, el procedimiento para determinar los lmites de la respuesta estatal deben exigir un cuidadoso debate parlamentario, anlisis a travs de instituciones representativas (v. gr. partidos polticos) y discusin pblica (no entendida como "opinin pblica" a travs de sondeos tipo encuesta, que ms que pblica son solo suma de opiniones privadas), de forma tal que se ejercite una contencin a la llamada administracin del Derecho Penal entendida como la proliferacin incontrolada y no planificada de normas penales. La ley penal, no puede ser una respuesta inmediata de naturaleza administrativa, sin embargo, esta prctica es usual en el tipo de respuesta que el Estado peruano realiza. Este principio est dirigido a las agencias judiciales a fin que en los cosos de leyes represivas dictadas por la presin de los diferentes sectores sociales (sin consulta como respuesta demaggica, etc.), estn prestos a agotar la crtica del texto legal a la luz de los dems principios minimistas a fin que, de ser necesario, se dicte la inconstitucionalidad del dispositivo legal. 14.12 Principios de idoneidad Detectada la grave violacin a los derechos humanos y precisada la proporcionalidad de la respuesta estatal al problema, es necesario que se estudie la probabilidad de efectos tiles que se esperan de la introduccin de la pena. Para este fin, debemos recurrir a la experiencia de disposiciones anlogas en otros o en el mismo ordenamiento jurdico o a travs de los estudios sociolgicos u otros. 14.13 Principio de implementabilidad administrativa de la ley. El sistema penal es una organizacin que funciona selectivamente, pero no slo porque reproduce las desigualdades de la sociedad que origina que los seleccionados sean mayoritariamente pertenecientes a los sectores sociales ms marginados, sino tambin porque la seleccin que realiza slo alcanza a una parte muy reducida de infractores de la ley. La tarea del sistema de control penal se enfrenta a la contradiccin de contar con muchas figuras delictivas aplicables y muy pocos recursos econmicos, administrativos, policiales, judiciales para realizarlas. Estamos de acuerdo que "la no criminalizacin de los eventos criminalizables es la regla, la criminalizacin es la excepcin". Esto se verifica en las conductas prohibidas de aborto: si bien no es posible calcular con exactitud la cifra negra, se estima que ella es alta (la criminalizacin de dichas conductas generalmente solo alcanza a mujeres de estratos sociales bajos). Sin embargo, las estadsticas oficiales indican tambin una mnima frecuencia de conductas criminalizadas por el sistema penal. Ante estimaciones de cifra negra de criminalidad, la funcin punitiva estatal se ejecuta a travs del sacrificio simblico del condenado a quien realmente podramos considerar como chivo expiatorio, mientras que una gran cantidad de infractores permanecen impunes. Dada la caracterstica de nuestro pas, adecuar los recursos a las previsiones legislativas originarias un alto costo econmico (que no estamos en condiciones de realizar) y un altsimo costo social a partir de la masiva criminalizacin de sujetos que realizan conductas prohibidas, cuyos efectos tiles seran muy discutibles. Este camino debe ser excluido y solo queda adecuar los programas legislativas a los recursos existentes o que se otorguen al sistema penal a travs de una eficiente implementacin administrativa.

14.14 Principio de respeto y proteccin a las autonomas culturales (tradiciones de las comunidades campesinas y nativas) Existen instrumentos internacionales dedicados a los derechos de los indgenas como el Convenio N 107 de la OIT sobre Poblaciones Indgenas y Tribales adoptado en 1957. Posteriormente se aprob el Convenio N 169. La Constitucin peruana reconoce que el Per es un pas pluricultural y ordena que el Estado respete la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas (artculo 89, in fine). El respeto y proteccin a las autonomas culturales se constituye como un limite funcional al sistema penal para que respete los derechos humanos de los individuos integrantes de los diferentes grupos tnicos en relacin a sus tradiciones, costumbres, etc. En los pases que cuentan con sectores sociales de culturas diferenciadas, este principio puede cumplir una doble funcin: sujetos que son seleccionados y criminalizados por el sistema penal a quienes debe juzgrseles en consideraciones a sus tradiciones y, sujetos que son juzgados por sus propias comunidades. En Amrica Latina, existen grupos de personas, que por pertenecer a determinados pueblos indgenas, con culturas distintas, tienen sistemas de sanciones y de solucin de conflictos propios de su cultura. 14.15 Principio de proteccin de la vctima

La Declaracin sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y Abusos de Poder reconoce que las vctimas sern tratadas con respecto a su dignidad y tendrn derecho a la pronta reparacin del dao que hayan sufrido, de manera que se reforzarn los mecanismos judiciales y administrativos que les permitan obtener reparaciones incluso del Estado cuando el agresor es un funcionario pblico. Tambin se tiende a garantizar su seguridad, el derecho de informacin, la asistencia gubernamental o voluntaria, la capacitacin a funcionarios del sistema penal para que lo haga receptivo a las necesidades de las vctimas. En este sentido, se propone que los Estados incorporen en sus legislaciones normas que prohban el abuso de poder. Es evidente que la situacin de la vctima no puede ser ms desfavorable en el sistema penal, pues es una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y, despus, frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a la vctima quien est excluida de cualquier participacin en su propio conflicto. Basta observar el masivo tratamiento de las vctimas de accidentes de trnsito para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta ms injustificado que el sistema penal pretende proteger intereses generales sin percatarse que stos no suelen ser los de las vctimas de los delitos. El Derecho Penal de los derechos humanos supone la proteccin privilegiada de la vctima. Una estrategia de privatizacin de conflictos como modelo poltico criminal para la descriminalizacin de ciertos delitos nos parece que merece atencin, tambin otorgrsele a la vctima mayor intervencin en el tratamiento de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnizacin de la vctima, etc.

15.- Limites formales o garantas procesales


Como habamos sealado con anterioridad, estos lmites intervienen en la aplicacin o ejecucin de la norma penal, por eso, debido al carcter procesal de dichos lmites, slo nos remitiremos al debido proceso y los principio que son acogidos por el Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal vigente (garantas jurisdiccionales, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad y el principio de ejecucin legal de la pena). 15.1 El debido proceso El Derecho Procesal Penal no debe ser extrao a la tendencia de limitar a la violencia del sistema penal a travs de la exigencia de un irrestricto respeto a las garantas del debido proceso que guan su moderna sistemtica. El derecho procesal impone obligaciones muy precisas en lo que concierne a la maner a de administrar justicia, sealando un conjunto de garantas judiciales que benefician a todo aquel que

interviene en un proceso y, muy especialmente, a la persona acusada de un delito. Son precisamente estas limitaciones las que, con mayor frecuencia, conduce al individuo a presentar denuncias ante rganos internacionales en contra del Estado. a. Derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales. Este derecho est reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 10), Declaracin Americana (artculo 25), Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo 4), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8) y en normas de la legislacin interna. No es pacfica la denominacin de este derecho como un juicio justo, proceso equitativo, proceso regular o identificado tambin como garantas judiciales. En todo caso, parecen ms adecuadas las dos primeras para referirse al conjunto de normas plasmadas en el derecho positivo y cuyo propsito es garantizar la justicia, equidad y rectitud de los procedimientos judiciales. Por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, conformado por un numeroso grupo de pequeos derechos los cuales constituyen sus componentes o elementos integrantes- y rodeado de garantas que se refieren ya sea a la estructura y caractersticas del tribunal, al procedimiento que debe seguir y a sus principios orientadores, o- en el caso especfico de acusaciones criminales- a las garantas con que debe contar la defensa en materia penal. Por consiguiente, debe concluirse que, adems de las garantas que se encuentran expresamente sealadas en los textos, puede haber otras que aun cuando no se mencionen en forma expresa- son inherentes al derecho de un juicio justo; stas se pueden deducir del objeto del propsito del derecho que comentamos, en cuanto su finalidad es asegurar a toda persona el derecho a ser oda con las debidas garantas. Adems de la necesidad de una previa definicin de los co nceptos de tribunal competente, independiente, imparcial y establecidos por la ley, existen una serie de principios generales que estn vinculados: igualdad ante la ley, derecho a la defensa, igualdad de medios, presuncin de inocencia (carga y calidad de la prueba, actitud del tribunal). Las garantas relativas al proceso mismo incluyen la publicidad del proceso y las excepciones, la rapidez del proceso, las garantas de la defensa en materia penal (derecho a ser informado de la acusacin, derecho al tiempo y facilidades de la defensa, derecho a contar con un intrprete, derecho a estar presente en el proceso, derecho a defenderse a s mismo o a contar con asistencia jurdica, garantas relativas a la prueba o evidencia), los derechos y garantas subsecuentes al proceso (derecho a apelar, principio non bis in dem), procedimientos en casos de menores, indemnizacin en caso de error. La importancia de estos principios y garantas en el derecho procesal es fundamental y algunos de ellos los trataremos en los acpites siguientes. b. Principio de presuncin de inocencia El principio de presuncin de inocencia supone que nadie puede ser considerado responsable por la comisin de un delito mientras no se establezca plenamente su culpabilidad. Est reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 11), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8) y en las normas internas de la legislacin secundaria. Esta presuncin de inocencia significa que nadie puede es condenado por un delito mientras no se establezca plenamente su culpabilidad. De la vigencia del principio de la presuncin de inocencia se derivan cuatro consecuencias: la carga de la prueba (que corresponde a quien acusa y no al que se defiende), la calidad de la prueba (no debe dejar lugar a duda razonable), la actitud del tribunal (el que no debe asumir la culpabilidad de antemano y no debe desarrollar una actitud hostil al acusado),

la exclusin de consecuencias negativas antes de que se dicte sentencias definitiva (la prisin preventiva no debe ser la regla general, la autoridad no puede prejuzgar el resultado de un proceso ni hacerlo pblico, la autoridad no puede inferir la culpabilidad en un proceso suspendido).

En la prctica, las consecuencias directas que emanan de la presuncin de inocencia son que la carga de las prueba recae en el acusador pblico o privado-, y que nadie puede ser condenado si no media una prueba completa. La Comisin Interamericana ha extendido el concepto al momento de la detencin preventiva y el sometimiento a proceso, sosteniendo que an en ese instante procesal se requiere de prueba completa. El campo de infracciones ms frecuentes a este principio se encuentra las relativas a las detenciones provisionales y enjuiciamientos basndose en semi pruebas de culpabilidad, presunciones de culpabilidad, las detenciones practicadas a los sospechosos de portar droga, etc. Este principio impone obligaciones no slo a los rganos judiciales, sino tambin al legislativo, impidiendo en principio- la formulacin de presunciones legales. Desde luego, la presuncin de inocencia es absolutamente incompatible con las presunciones de derecho, que no admiten prueba en contrario; en cambio, al juicio de quien escribe estas lneas, podran reconciliarse con presunciones meramente legales que admiten prueba en contrario -, que estn fundadas en hecho que razonablemente conducen a la presuncin del legislador, y que preservan los derechos del acusado, no imponindole una carga excesiva e irracional para que ste demuestre que en realidad- de los hechos no se han derivado las conclusiones que la ley presume. c. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tienen reconocimiento expreso en la Declaracin Universal de los Derecho Humanos (artculo 11), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8). En este aspecto, las garantas judiciales que podran ser violadas suponen una serie de derechos entrelazados, como por ejemplo el derecho de acceso a la documentacin y pruebas en poder del fiscal (v. gr. no se conoce dnde estn situadas las pruebas recogidas por los rganos auxiliares), el derecho al tiempo necesario para la preparacin de la defensa, el derecho a la asistencia de un abogado (libremente elegido o el derecho a un defensor de oficio) la independencia del abogado como aspecto fundamental del derecho de la defensa (supone la garanta de confidencialidad de las comunicaciones entre acusado y defensor), y la incompatibilidad con el derecho de preparar y presentar una defensa adecuada en procesos colectivos que agrupen a un gran nmero de procesados. d. Derecho a ser informado de sus derechos y los motivos de la detencin y a ser informado sin demora de la acusacin. Este derecho est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14, numeral 3, inciso a; artculo 9, numeral 2) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8, numeral 2, inciso b; artculo 7, numeral 4). Al observar en las disposiciones antes citadas una posible reiteracin del derechos del acusado a ser informado de la acusacin, en cuanto ste se encuentra consagrado tanto entre las garantas de un derecho a un juicio justo como entre las garantas de la libertad personal, debe apreciarse en primer lugar, que en el derecho a la libertad personal se incluyen dos garantas diferentes: a) el derecho ser informado de las razones de la detencin b) el derecho a ser notificado de cualquier acusacin formulada contra ella. Respecto de la primera, aunque la informacin que se da al detenido puede cumplir funciones similares a las que ellas sirve respecto de una persona acusada, se trata obviamente de dos derechos distintos, que difieren tanto en el contenido como en la oportunidad de la informacin. En efecto la acusacin que debe proporcionarse al acusado es ms detallada y completa que aquella a que tiene derecho quien solamente

ha sido detenido (y no necesariamente en conexin con un delito); en segundo lugar, mientas el detenido tiene derecho a que se le informe de las razones de su detencin en el momento en que sta se produce, el acusado que puede no estar detenido- tiene derecho a ser informado, sin demora, una vez que adquiere la condicin de acusado. En consecuencia, la violacin de una de estas garantas no implica, necesariamente, la violacin de la otra. Destacan tres aspectos de esta garanta: la forma en que se debe comunicarse la informacin (en el idioma en el comprende el detenido), el contenido de la informacin (precisando los hechos que motivan la imputacin como las condiciones jurdicas del tipo penal aplicable a la conducta prohibida) y la oportunidad de la informacin (primera oportunidad posible que no admite dilaciones indebidas). Este derecho a conocer los motivos de la detencin y conocer sus derechos, no se limita a detenciones por imputaciones de naturaleza penal, sino que incluye a personas privadas de libertad como toxicmanos, menores y otras. e. Derecho al Hbeas Corpus. El derecho al Hbeas Corpus tiene reconocimiento internacional en la Declaracin de los Derechos Humanos (artculo 8), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 23 y 25) Es el derecho de toda persona privada de libertad o amenazada de ser privada de libertad a recurrir a la justicia para impugnar la legalidad de la detencin y exigir su libertad. El Hbeas Corpus es considerado un mecanismo rpido, oportuno y preferente a cualquier otro del derecho comn para la proteccin a la libertad e integridad de la persona. En este sentido, se constituye en un instrumento fundamental para la limitacin de la violencia que surge del sistema penal. por ende, su ubicacin en el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal ocupa un primersimo lugar. La tramitacin del hbeas corpus est sujeta a principios bsicos: informalidad (en cuanto a su presentacin), urgencia de la tramitacin, accin popular (la accin puede ser interpuesta por cualquier persona a nombre del detenido), actividad judicial (medidas necesarias para el cumplimiento del recurso: apercibimiento, disponiendo que se instruya proceso judicial, etc.) y proteccin de la legalidad. Lamentablemente, la realidad nos muestra que en muchos casos, no siempre se cumplen con estos principios. Particular importancia tiene la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-8/87, prrafos 35, 37-40 y 42) de declarar que la vigencia de la garanta de hbeas corpus no puede ser interrumpida por motivo de un estado de excepcin. La Convencin Americana prohbe la suspensin de determinados derechos, as como las garantas judiciales indispensables para la proteccin de dichos derechos. Habida cuenta que la libertad personal, a diferencia de la integridad personal, no figuran entre la lista de derechos cuya vigencia y respeto integral es obligatorio aun durante un estado de excepcin, la doctrina de que el hbeas corpus debe estar disponible para la proteccin de ambos derechos durante estados de excepcin constituye un avance valioso en la proteccin de los derechos humanos . 15.2 Garanta jurisdiccional, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad. Basado en el aforismo nulla poena sine iuditio, estas garantas legales suponen que la ley penal slo puede aplicarse a travs de los organismos establecidos por la ley ( ) para cumplir la funcin de administrar justicia y, adems, como consecuencia de la existencia de un juicio legal. Como vemos, es la aplicacin del principio de legalidad en la actividad judicial. De esta manera se comprende la existencia de las garantas del debido proceso y la del juez natural (garanta jurisdiccional). El artculo V del Ttulo Preliminar del C. P. lo expresa de la siguiente manera: Slo el juez compe tente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

El art. 139, numeral 3 de la Constitucin, que consagra el principio del debido proceso y junto al artculo V del Ttulo Preliminar van a fijar los parmetros necesarios en la estructura de un Derecho Procesal Penal garantista de un Estado social y democrtico de derecho. Las penas y medidas de seguridad slo pueden ser aplicadas por rgano jurisdiccional y competente y de acuerdo a las normas de un debido proceso legal. Al respecto, la jurisprudencia seala lo siguiente: El derecho penal peruano, reconoce al Magistrado la potestad de fijar la pena privativa de libertad, entre un mnimo y un mximo y en algunos casos le permite fijarla por debajo de este mnimo, teniendo en cuenta las circunstancias que enumera el artculo 46 del cdigo penal, pues de otro modo se habra vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado. Esta concepcin de una justicia unitaria es evidente para una idiosincrasia europea moderna, mas no para Estados con fuertes derechos consuetudinarios locales y tnicos y sistemas informales de justicia. En el Per, al lado de la justicia oficial se presentan algunos mecanismos alternativos de regulacin social en comunidades andinas y amaznicas y pueblos jvenes en sectores urbanos( ) El artculo 49 de la Constitucin autoriza a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, a ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario. 15.3 Garanta de ejecucin o principio de ejecucin legal de la pena. Lo ubicamos en el artculo VI del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal, que se expresa de la siguiente manera: No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida judicialmente. De acuerdo a este principio o garanta de ejecucin penal no existe pena sin un rgimen legal que lo precise, sin tratamiento ni resocializacin. La pena no se debe ejecutar arbitrariamente, ms bien debe ser ejecutada dentro de los marcos establecidos por la ley. En el Per, el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (artculo, 139, numeral 22, Constitucin). De esta manera, la ejecucin de la pena debe ser realizada dentro de las mximas garantas para el interno, evitndose su prisionizacin. Sin embargo, dado el estado actual de las crceles peruanos, este principio no se cumple. Es tambin evidente que esta garanta supone tambin el tratamiento humanitario de los internos procesados y condenados, respetndose su calidad de persona y de los derechos humanos que les son inherentes. En este sentido, el artculo 139 numeral 21 de la Constitucin precisa el derecho de los reclusos y sentenciados en ocupar establecimientos adecuados.