Las impugnaciones en el proceso nico de ejecucin

DECIR: Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales

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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLTICA Y RELACIONES INTERNACIONALES

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COMIT EDITORIAL
Embajador Manuel Rodrguez Cuadros Doctor Miguel ngel Rodrguez Mackay Doctor Carlos Fernndez Fontenoy Doctora Elizabeth Rodrguez Mendoza Doctor Julio Corcuera Portugal Doctor Cesar rias Quincot Doctora Carolina Loayza Tamayo Doctor Enrique Pestana Uribe Doctor Pedro Velsquez Lpez-Raygada Doctor Csar Candela Snchez Doctor Sergio Casassa Casanova Bachiller Luciana Cumpa Garca Naranjo Bachiller Daniela Malapi Hernndez

UNIVERSIDAD TECNOLGICA DEL PER S.A.C.

Av. Arequipa N 660, Lima 1 Telfs.: 315-9600 E-mail: revistadecir@utp.edu.pe Primera edicin, 2010 Ao I Nmero 1 Julio-Diciembre 2010

ISSN N 2221-0431
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2010-14839 La Revista no se solidariza necesariamente con las expresiones emitidas por los autores en los artculos firmados IMPRESO EN EL PER PRINTED IN PERU

EDICIONES MISKY
Tiraje: 1000 ejemplares

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NDICE
LA CONSTITUCIN ECONMICA PERUANA 35 Jos Monroe Surez

REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLTICA Y RELACIONES INTERNACIONALES

LAS IMPUGNACIONES EN EL PROCESO NICO DE EJECUCIN 7 Sergio Natalio Cassasa Casanova

ASPECTOS RESALTANTES DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM Y SU TRATAMIENTO DOCTRINARIO, NORMATIVO Y JURISDICCIONAL 145 Ana Mara C. Valencia Catunta REVALORAR LA LABOR DEL JUEZ, COMO ARTFICE PRINCIPAL DEL PODER JUDICIAL 171 Augusto Medina Otaz LA INTRODUCCIN DEL DERECHO OCCIDENTAL EN EL TERRITORIO ANDINO CENTRAL 191 Carlos Rojas Sifuentes LA TUTELA EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO 215 Ana Mara Anciburo Silva PERSPECTIVAS DE LOS SISTEMAS CONCURSALES LATINOAMERICANOS FRENTE A LA CRISIS FINANCIERA 223 Esteban Carbonell LA FUNCIN HERMENUTICA DE LA ANALOGA EN DERECHO TRIBUTARIO: REFLEXIONES EN TORNO A LA INTEGRACIN NORMATIVA Y LA INTERPRETACIN JURDICA A LA LUZ DE LA RESERVA DE LEY 237 Jess A. Ramos ngeles

EL PODER CONSTITUYENTE, LA REFORMA PARLAMENTARIA Y LAS TENTATIVAS ACADMICAS DE LA RATIFICACIN PARLAMENTARIA EN EL PER 55 Jhonny Tupayachi Sotomayor LOS MOVIMIENTOS SOCIALES EN EL PER 73 Carlos Fernndez Fontenoy COMPETITIVIDAD A PARTIR DE LOS PROCEDIMIENTOS DE EDIFICACIN Y HABILITACIN URBANA: PROPUESTAS DE SIMPLIFICACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y ANLISIS COMPARATIVO CON EL MODELO COLOMBIANO 79 Demetrio Rojas Garca APECTOS JURDICOS FUNDAMENTALES DE LA FIRMA DIGITAL 107 Jos Francisco Espinoza Cspedes LA VERDAD DIFCIL 129 Cesar Arias Quincot

Julio-Diciembre de 2010

REVISTA SEMESTRAL AO 1, NMERO 1

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Las impugnaciones en el proceso nico de ejecucin

SERGIO NATALIO CASASSA CASONOVA*

SUMARIO: I. Introduccin; II. La impugnacin procesal en general; III. El proceso nico? de ejecucin; IV. Los medios impugnatorios en el proceso nico de ejecucin; 4.1. Recursos; 4.1.1. Mandato ejecutivo; 4.1.2. Resoluciones emitidas en la audiencia; 4.1.3. Auto que resuelve la contradiccin; 4.1.4. La resolucin de vista expedido por la Sala Superior; 4.2. Demanda Incidental; 4.3. Demanda principal; 4.3.1. Amparo contra resoluciones judiciales; y 4.3.2. Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. --I. INTRODUCCIN Para ello el presente artculo tiene un perfil descriptivo y crtico en algunos momentos, procediendo a desarrollar el proceso nico de ejecucin modificado por el Decreto Legislativo 1069 transitando por todas las posibilidades que las impugnaciones en general nos pueden brindar. A decir, desarrollaremos los tradicionales recursos que pueden ser interpuestos a las diversas resoluciones que puedan ser emitida durante el proceso: mandato ejecutivo, interlocutorias que se emiten dentro de la audiencia, el auto definitivo, la resolucin de vista que confirma o deniega y si en su caso procede o no el recurso extraordinario de casacin. Por otro lado, tratamos como demanda incidental dentro del proceso nico de ejecucin a la oposicin o la mal llamada contradiccin al mandato

El presente artculo intenta consolidar en la visin de Alvarado Velloso los tipos de recursos a formularse respecto al Proceso nico de Ejecucin de Obligacin de Dar Suma de Dinero. Lejos de aquella visin parcializada, que durante mucho tiempo hemos tenido, y en donde para nosotros sinnimo de medio impugnatorio siempre estara ligado a los conceptos de recurso o remedios como cuestionamientos a las diversas resoluciones judiciales, el presente artculo desarrolla una visin ms amplia del concepto de impugnacin.
* Asociado principal del Estudio Martnez & Torres-Caldern Abogados. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Tecnolgica del Per.

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ejecutivo, la cual pese a su carcter de cognicin sumaria no puede ser revisado posteriormente por un proceso declarativo plenario. Y por ultimo, y quiz en donde ms nos extenderemos, es respecto a las demandas principales pertinentes al caso concreto, a lo que algunos denominan recursos extraordinarios: el amparo contra resoluciones judiciales y a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. II. LA IMPUGNACIN PROCESAL EN GENERAL

La doctrina refiere que son cuatro los medios de impugnacin no slo el referido a los recursos que tradicionalmente hemos estudiado que aceptan las leyes para que puedan operar procesalmente, y a continuacin las vamos a detallar sucintamente como prembulo de nuestro trabajo: 2.1. La demanda principal Para Alvarado Velloso2 se puede impugnar por sta va todo acto jurdico que no sea una resolucin judicial ni una actuacin procesal. Con sta clasificacin se encontrara entonces cualquier acto particular que el demandante seale de ilegtimo, cualquier acto de autoridad administrativa, cualquier acto legislativo contenido en la ley en sentido formal, con la condicin que el impugnante pretenda su declaracin de inconstitucionalidad frente a alguien que intenta o puede intentar beneficiarse con su mandato. Sin embargo, se presenta una interesante excepcin, y es referido a que tambin puede ser materia de impugnacin por la va de la demanda principal los actos definitivos de autoridad judicial, en otras palabras las sentencias o autos que hagan su vez que hayan ganado los efectos propios de la cosa juzgada. En nuestra legislacin tendramos lo que para algunos se denominan recursos extraordinarios, esto es los referidos a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Una visin novedosa, por lo menos para nosotros acostumbrados en asociar la idea de medios impugnatorios nicamente a los conceptos de recursos y remedios, ha sido la posicin desarrollada por Alvarado Velloso1 quien en un primer ejercicio nos refiere que el concepto de impugnar no se limita slo a una decisin oficial sino que alcanza a todo negocio jurdico que afecta a cualquier sujeto de derecho en la medida que ste la considere ilegtima o injusta. Para el citado autor, la ilegitimidad es un concepto objetivo, ya que el acto que se impugna no se encuentra arreglado a ley. Contrario a ello, se describe el concepto de injusto, el mismo que se asocia a un escenario subjetivo del agente, en la medida que dicho concepto se circunscribe a los hechos contrarios a la justicia.
1. Adolfo Velloso Alvarado, Sistema Procesal. Garantas de Libertad (Santa F: RubinzalCulzoni, 2009), p. 367.

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Ibdem, p. 374.

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y a la accin de amparo contra resoluciones judiciales. 2.2. La demanda incidental Se nos seala en este rubro a toda pretensin deducida por una parte contra su contraria dentro de un proceso ya pendiente con los alcances que dado a las cuestiones incidentales, y por otro lado a toda pretensin de cualquier de las partes procesales contra la actuacin ilegtima cumplida dentro de un proceso ya pendiente por un tercero que no ostenta el carcter de parte procesal. Y cuando se refiere a ste ltimo punto, y para graficarlo podra ser la intervencin de un tercero en el proceso o por un rgano de auxilio judicial como en los casos de los peritos o martilleros. 2.3. La excepcin Aqu no debemos de asociar ste concepto al contenido en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, sino debemos de entender por excepciones a decir de Alvarado Velloso 3 a la actuacin cumplida por una de las partes en el proceso que produce el efecto inmediato de convalidar una actuacin propia anterior e invlida, o que no deba o no poda realizar o una inactividad que, como tal, tiene consecuencias jurdicas disvaliosas para una de las partes procesales. Para poder aclarar el tema,

vamos a citar un ejemplo referido por el autor mencionado, cuando se refiere a propsito del artculo 328 del CPC de Santa F4 a un caso en donde una de las partes ha resultado triunfante en la resolucin de una incidencia que ha impuesto costas a la perdedora, y a raz de ello se le permite a que el acreedor impida el instar del deudor hasta tanto no pague las costas adeudadas. 2.4. El recurso Y en este caso un conocido nuestro como aquella posibilidad de impugnar toda resolucin judicial. Como muchas veces se ha pronunciado la doctrina procesal, refirindose a que el proceso se desarrolla mediante una serie de etapas, todas ellas relacionadas entre s y dirigidas todas al resultado final, constituido por la sentencia. Sin embargo, y a decir de Azula Camacho5, cada etapa del proceso est demarcada por un acto del funcionario judicial, el cual, precisamente, es el que ordena cumplirla. Contina precisando, que ese acto del juez que permite desarrollar el proceso y decidir sobre el objeto de este, o sea, las pretensiones
4. Art. 328 CPC de Santa F: El condenado en costas de un incidente no podr promover otro si no justifica el pago de aquellas. La parte vencedora tendr derecho a pedir tambin la aralizacin de los trmites del principal mientras no se efecte el pago. Jaime Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal, Tomo I (Bogot: Temis, 2002), p. 345.

5. 3. Ibdem, p. 378.

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formuladas por el demandante y la conducta que frente a ellas adopte el demandado, genricamente recibe el nombre de providencias 6. Estas providencias, tambin conocidas como resoluciones, han sido clasificadas por algunos sectores de la doctrina en autos y sentencias. Los autos se dividen en dos: los denominados autos de mera sustanciacin o de trmite, que son aquellos que disponen un simple impulso del proceso, y por ello no requiere motivacin. Nuestro Cdigo Procesal Civil ha incorporado a los autos de mera sustanciacin con el nombre de decretos7. En segundo lugar tenemos a los autos interlocutorios , los que contienen decisiones motivadas8, o dicho de otra manera, se refieren a cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del asunto9. Este tipo de resoluciones tienen una sub clasificacin, los denominados autos

interlocutorios con fuerza definitiva, que son los que tienen fuerza de sentencia, esto es, cuando terminan el proceso, como es el caso del auto que admite el desistimiento o la transaccin, o el que declara la nulidad de todo lo actuado10. De por otro lado tendramos a los mero autos interlocutorios, esto es, aquellos que no tendran fuerza de sentencia, como seran los autos que resuelven una tacha u oposicin, o deniegan un medio probatorio. En este ltimo caso nuestro CPC denomina al auto interlocutorio como simplemente auto11. Por ltimo tenemos a la sentencia, definida como aquella decisin asumida por el juez sobre el objeto del proceso12. Cuando nos referimos al recurso como un medio impugnatorio el mismo se encuentra fundamentado en la posibilidad de la falibilidad humana, esto
10. Marco Monroy Cabra, Derecho Procesal Civil (Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 2001), p. 410. Art. 121 del CPC: mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, el saneamiento, interrupcin, conclusin y las formas de conclusin especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisin, improcedencia o modificacin de medidas cautelares y las dems decisiones que requieran motivacin para su pronunciamiento.... Art. 121 del CPC: mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.

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Consideremos que el trmino providencia sera equiparable a resolucin, lo cual se ha materializado en el art. 120 del CPC, cuando seala que se entiende por resolucin aquellos actos procesales a travs de los cuales se impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a este, clasificndolo a su vez en decretos, autos y sentencias. Art. 121 del CPC: ...mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trmite. Eugenio Quintero y Beatriz Prieto, Teora General del Proceso (Bogot: Temis, 2000), p. 488. Hernando Devis Echanda, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I (Santa F: Editorial ABC), p. 459.

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es en la posibilidad del error humano, en el caso concreto al error que pueda cometer el juez. Este error puede ser de dos clases: i) error in iudicando, y ii) error in procedendo. El error in iudicando implica un error en el razonamiento que conduce a decisiones injustas. Este error en razonamiento puede ser respecto a hechos o a derecho. Ser a hechos cuando el error se refiera a la determinacin de los hechos de la controversia, o cuando exista un error en la valoracin de los medios probatorios. Por otro lado, ser un error de derecho en casos de errores en la indebida subsuncin, aplicacin indebida, falsa aplicacin o defectuosa interpretacin de una norma. Por ltimo, el error in procedendo o error procedimental, se manifiesta en los vicios en el procedimiento o en vicios formales de la resolucin misma. Nuestro Cdigo Procesal Civil ha establecido toda una estructura en materia recursiva, en donde todas las resoluciones se encuentran totalmente contempladas, esto es: i) La reposicin procede frente a decretos, ii) La apelacin procede contra autos (salvo las expresamente inimpugnables) y las sentencias, ambas expedidas en primera instancia, iii) La casacin procede contra autos y sentencias de vista emitidas en segunda instancia, iv) La queja procede contra los autos denegatorios del recurso de apelacin recordemos que se ha derogado recientemente la posibilidad de recurrir en queja ante la denegatoria del

recurso de casacin, y contra el auto de concede la apelacin con un efecto distinto al que la ley le confiere. III. EL PROCESO NICO? DE EJECUCIN Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1069, se unific o esa fue la intencin los ttulos ejecutivos, sin embargo dicha unificacin no se ha extendido al procedimiento, por cuanto pese a que el proceso se denomina nico, encontraremos que seguimos manteniendo tres procesos distintos. En efecto, cuando se trata de un ttulo de naturaleza judicial, tenemos el procedimiento de ejecucin de resoluciones judiciales, cuando tenemos un ttulo de naturaleza extra judicial atendiendo al tipo de proceso, esto es sea una obligacin de dar suma de dinero, obligacin de dar bien mueble determinado, obligacin de hacer o de no hacer tenemos un procedimiento distinto, y por ltimo, si tenemos un proceso de ejecucin de garantas tenemos otro tipo de proceso. Para poder fundamentar nuestra opinin vamos a ver por ejemplo que las reglas de competencia son diferentes, a decir: cuando se trata de la ejecucin de un ttulo de naturaleza judicial, ser competente el juez que emiti el ttulo, esto es el juez de la demanda conforme lo dispone el artculo 690-B del Cdigo Procesal Civil. Cuando la ejecucin es de un ttulo de naturaleza extrajudicial, depender de la cuanta, esto es si es

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mayor a 100 URP ser el juez de primera instancia, y si es menor, al juez de paz. Y por ltimo cuando se trata del proceso de ejecucin de garanta ser competente el juez de primera instancia, sin importar el importe adeudado. Una segunda diferencia radica en que el mandato ejecutivo a expedirse contendr exigencias distintas con relacin a los plazos: Con un proceso que se ejecuta un ttulo de naturaleza judicial la obligacin del pago o del cumplimiento de la obligacin ser de tres das. Cuando se trata de la ejecucin de un ttulo de naturaleza extrajudicial, la obligacin de pago13 o el cumplimiento de la obligacin sern de cinco das. Y por ltimo, en el proceso de ejecucin de garantas el plazo del pago de la suma puesta a cobro ser de tres das. Cuando se refiere al tema de la contradiccin, en los casos de ejecucin de ttulos de naturaleza extrajudicial y de ejecucin de garanta proceden los supuestos de: i) Nulidad formal o falsedad del ttulo, ii) Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin, iii) Extincin de la obligacin. Adicionalmente procede formular excepciones y defensas previas. Sin embargo y es lgico en los procesos de ejecucin de ttulos de naturaleza judicial slo procede el supuesto de extincin o cumplimiento de la obligacin.
13. Los jueces tanto Comerciales como los de Paz Letrado han interpretado ya que el artculo no lo establece, que el plazo para el pago de la obligacin puesta a cobro ser de cinco das.

En el tema probatorio tambin tenemos una diferencia, en los casos de ejecucin de ttulos de naturaleza extrajudicial y de ejecucin de garanta se puede ofrecer como medios probatorios los documentos, declaracin de parte y pericia. En la ejecucin de ttulos de naturaleza judicial slo procede ofrecer documentos como medios de prueba. Una vez formulada la contradiccin al mandato ejecutivo, en los casos de ejecucin de ttulos de naturaleza extrajudicial y de ejecucin de garanta hay la posibilidad atendiendo a los medios de prueba ofrecidos que se convoque a una audiencia nica, posibilidad que no sucede cuando se pretende ejecutar ttulos de naturaleza judicial. Como hemos podido advertir existen diversas diferencias que nos permiten concluir que de proceso nico slo tiene el nombre, resultando un intento fallido del legislador al momento de realizar las modificaciones. IV. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO NICO DE EJECUCIN Como quiera que tenemos tres procedimientos determinados en nuestro ordenamiento procesal, queremos enfocar los medios impugnatorios desde el proceso nico de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, cuyo trmite es el siguiente:

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i) Se interpone la demanda, cumpliendo con los requisitos legales establecido y adjuntando el ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial, lo que de verificarse el juez previa evaluacin expedir el mandato ejecutivo. ii) El mandato ejecutivo contendr la orden de pago de la obligacin puesta a cobro en un plazo de cinco das, y en caso de incumplimiento ordenar el inicio de la ejecucin forzada. iii) El ejecutado tiene cinco das para formular contradiccin al mandato ejecutivo, sin embargo debemos de mencionar que esta contradiccin propone la particularidad de que slo puede formularse por los supuestos expresamente establecidos en la norma, caso contrario ser rechazado liminarmente. Adicional a ello, y como ya lo hemos adelantado, existir limitacin de medios de prueba. iv) De la contradiccin propuesta se corre traslado al ejecutante para que en un plazo de tres das cumpla con absolver el traslado conferido. v) Atendiendo a los medios probatorios ofrecido por las partes, el juez puede convocar a una audiencia nica o en su defecto podr proceder a resolver la contradiccin mediante un auto. vi) Contra dicho auto procede formular apelacin en un plazo de tres das, el cual ser concedido sin efecto suspensivo cuando la contradiccin es desestimada, lo cual veremos ms

adelante que es una falsa ilusin, y si la contradiccin es declarada fundada la apelacin es con efecto suspensivo. vii) Elevado los autos la Sala o el juzgado de primera instancia atendiendo quien fue el Aquo sealar fecha para la vista de la causa, la cual verificada en un plazo de quince das, prorrogable a quince das ms, podr resolverse. viii) Contra lo resuelto, y tratndose de un proceso iniciado en primera instancia y revisado en Superior, en un plazo de diez das podr ser impugnado a travs del recurso de casacin. Formulado el recurso dentro del trmino de ley la Sala Superior deber de remitir los actuados a la Corte Suprema. Recordemos que tambin a raz e las ltimas modificaciones se podr dirigir directamente el recurso ante la Corte Suprema. ix) La Corte Suprema proceder ha evaluar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad y de ser pertinente sealar fecha para la vista de la causa. x) Hecha la vista de la causa, la Corte Suprema expide resolucin. xi) Una vez ejecutoriada dicha resolucin, al amparo de lo dispuesto por el artculo 728 del Cdigo Procesal Civil, se inicia la etapa de ejecucin forzada. xii) El auto resuelto por la Corte Suprema, goza de la calidad de cosa juzgada. Este es un resumen del trmite de primera instancia del proceso nico de

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ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, a continuacin veremos segn el enfoque que hemos propuesto cmo se plasman los medios impugnatorios en el proceso nico de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero. 4.1. Recursos
4.1.1.Mandato ejecutivo

Interpuesta la demanda de ejecucin y al contener la misma todos los requisitos legales exigidos y contener un ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial, el juez expedir el mandato ejecutivo. Esta resolucin en el proceso de obligacin de dar suma de dinero, importara aquella que ordena el pago de la suma puesta a cobro, ste auto contiene expresamente la orden de pago y el apremio del inicio de la ejecucin forzada en caso de incumplimiento. Sin embargo, cuando el juez al momento de calificar la demanda deniega la ejecucin de conformidad con lo dispuesto por el artculo 690-F del Cdigo Procesal Civil el ejecutante podr interponer recurso de apelacin contra dicho auto denegatorio, entindase en el plazo de tres das, y slo una vez que quede ejecutoriado el mismo ser puesto a conocimiento del ejecutado. Sin embargo la pregunta que nos viene a la mente es si el mandato ejecutivo puede ser susceptible de recurso de apelacin? Antes de la modificatorias, con el artculo 697 del Cdigo Procesal Civil, quedaba claro que poda impugnarse el mandato ejecutivo nicamente por falta de requisitos formales del ttulo, sin

embargo a raz de la modificacin con el Decreto Legislativo 1069 se ha dejado en el aire sta posibilidad. Nosotros entenderamos que en aplicacin a lo dispuesto por el artculo 365 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, esto es al no haberse declarado expresamente la inimpugnabilidad de dicho auto, el mandato ejecutivo podr ser impugnado. Por otro lado, y dado que el cdigo ha omitido pronunciarse al respecto, entenderamos que por la naturaleza del proceso nico de ejecucin, dicho recurso debera ser concedido sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
4.1.2.Resoluciones emitidas en la audiencia

Recordemos que de formularse contradiccin y absuelto que fuera el mismo, atendiendo a los medios de pruebas ofrecidos por las partes, el juez puede convocar a una audiencia. En dicha audiencia bajo las reglas de la audiencia nica si se han formulado excepciones o defensas previas, se proceder a resolver las mismas, emitiendo un auto de saneamiento. Este auto puede ser apelado y en caso se haya declarado fundada la excepcin o defensa previa, el recurso deber ser concedido con efecto suspensivo, y si por el contrario la excepcin o defensa previa hubiera sido desestimada, se deber conceder el recurso sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Posteriormente, y en la misma audiencia, el juez proceder a fijar, nuevamente mediante un auto, los puntos

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controvertidos respecto a la contradiccin propuesta. Este auto, tambin podra ser susceptible de impugnacin, sin embargo dicho recurso ser admitido sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Adicionalmente se proceder al saneamiento probatorio, admitiendo por un lado las pertinentes y rechazando aquellas que no lo son. El artculo 190 del Cdigo Procesal Civil, dispone que la declaracin de improcedencia de una prueba por impertinente podr ser recurrida va apelacin, la cual en ste caso deber de formularse en la propia audiencia y el efecto del recurso deber de ser concedido sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. El problema viene que nuestro ordenamiento procesal no ha establecido mecanismo alguno de control para la admisin de los medios de prueba, pues vase que la admisin de las mismas no requiere de motivacin, y sin que exista motivacin, difcilmente puede ser controlada su admisibilidad. Una vez actuadas las pruebas admitidas, el juez se encuentra en aptitud de expedir el auto que resuelva la contradiccin, sin embargo y dicha excepcionalidad se ha convertido en casi una regla el juez podr reservar su decisin para emitirla posteriormente.
4.1.3.Auto que resuelve la contradiccin

contra el auto que resuelve la contradiccin es de tres das contados, desde el da siguiente de su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo esto quiere decir que si la contradiccin es desestimada, en otras palabras no pone fin obviamente al proceso nico de ejecucin, el recurso debe de ser concedido sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida? Para analizar ste polmico artculo, el cual es de aplicacin general al proceso nico de ejecucin en general queremos citar la siguiente resolucin casatoria, que pese a pertenecer a un proceso de ejecucin de garantas, nos permite analizar el tema en discusin: CAS. N 5619-2007 LIMA. Lima, diecisiete de abril de dos mil ocho.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; vista la causa nmero cinco mil seiscientos diecinueve guin dos mil siete, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de casacin interpuesto por Andrs Coello Cruz, abogado de los cnyuges demandados Jos Augusto Ernesto Domingo Barrios Sousa y Gloria Mariella Labarthe Pfluker de Barrios, contra el auto de vista contenido en la resolucin nmero ocho de fojas cuatrocientos noventa y uno a cuatrocientos noventa y seis, su fecha tres

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 691 del Cdigo Procesal Civil, el plazo para interponer apelacin

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de mayo de dos mil siete, emitida por la Primera Sala Civil Sub Especializada en lo Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la resolucin apelada de fojas trescientos ochenta y nueve a trescientos noventa y seis, su fecha trece de noviembre de dos mil seis, declara infundada en parte la contradiccin, y ordena se proceda al remate de los bienes dados en garanta; con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala de Casacin, mediante resolucin de fecha catorce de diciembre de dos mil siete, ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, sealndose como agravio la infraccin de lo dispuesto en el artculo 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, al no haberse pronunciado la resolucin de vista recurrida sobre el item dos punto dos del escrito de apelacin. Se invoca tambin la inaplicacin del artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sosteniendo que se necesitan tres votos conformes para hacer resolucin cuando sta pone fin a la instancia, y que tal requisito no se ha cumplido en el caso de autos. 3. CONSIDERANDO: Primero.En el caso sub-examine, debe atenderse a que la principal garanta establecida por el derecho al debido proceso legal y el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva o eficaz, se realiza mediante el acceso pleno e irrestricto al ejercicio de

tal derecho, con las obligaciones que la Ley seala taxativamente a los Jueces y Tribunales para resolver el conflicto de intereses o para eliminar la incertidumbre con relevancia jurdica; pues de lo contrario, la negacin del acceso a la justicia implica hacer caer al justiciable en indefensin, y alejarle de las soluciones pacficas de controversias que la Constitucin prev explcitamente en beneficio de ste y de la comunidad social. Segundo.- El derecho al debido proceso es un conjunto de garantas de las cuales goza el justiciable, en las que se incluye la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdiccin y de la competencia predeterminada por Ley, la pluralidad de instancias, la motivacin y la logicidad de las resoluciones, y el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de accin y de contradiccin, entre otros). Tercero.Analizados los fundamentos del agravio por error in procedendo, es del caso sealar que en materia casatoria s es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, a fin de determinar si en ellas se ha infringido o no las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Pues, el derecho a un debido proceso supone la observancia rigurosa por todos los que intervienen en l, no slo de las normas que regulan la estructuracin de los rganos jurisdiccionales, sino tambin de los principios y las garantas que regulan el proceso como instrumento judicial; cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Cuarto.- Examinado el

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proceso en los trminos denunciados en el recurso de casacin, a la luz de lo actuado, es del caso efectuar las siguientes precisiones: I) El demandante Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank SAA), postula la presente demanda, con la finalidad de que los ejecutados cumplan con pagarle la suma de quinientos cinco mil setecientos cuarenta y tres punto diecisis dlares americanos, ms los intereses moratorios y compensatorios que se generen, as como las costas y costos del proceso. II) Tramitado el proceso por los cauces que a su naturaleza corresponde, el Primer Juzgado Civil con Sub especialidad Comercial de Lima, ha declarado infundada en parte la contradiccin, ordenando que se proceda al remate de los bienes dados en garanta, al considerar que la obligacin principal se encuentra acreditada, lo que se desprende del anexo V del plan de reestructuracin, por el cual se comprueba que la deuda super privilegiada al treinta y uno de diciembre de dos mil tres, ascenda a la suma de un milln ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y cuatro punto cincuenta y cinco dlares americanos, la que deba ser pagada en diez cuotas semestrales, siendo la primera el treinta de junio de dos mil cuatro, pagos que no fueron cumplidos por los demandados, como se detalla en el estado de cuenta de saldo deudor; y conforme a la informacin dada por los propios demandados, segn se refiere en la recurrida se pag la deuda el seis de enero de dos mil seis, sin observar las fechas pactadas. III) La Primera Sala

Civil Sub especializada en lo Comercial de la Corte Superior de Lima, en subsiguiente acto procesal emiti resolucin, confirmando la apelada, concluyendo principalmente, que la obligacin puesta a cobro se encuentra constituida exclusivamente por los intereses generados de la deuda sper privilegiada a favor del Banco Wiese Sudameris, determinada en el Plan de Reestructuracin Patrimonial del proceso concursal al que fue sometida la empresa deudora ejecutada. Quinto.Sobre el aspecto procesal, el artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuya inobservancia se denuncia, establece que en las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolucin, tratndose de las resoluciones que ponen fin a la instancia; mientras que en los dems casos, bastan dos votos conformes. El artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, en su parte principal seala que, mediante los autos, el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, el saneamiento, la interrupcin, la conclusin en general y las dems formas de conclusin especial del proceso. La doctrina jurisprudencial, en su orientacin mayoritaria, asume que debe distinguirse los autos que no deciden el fondo de la contradiccin, de aquellos que, resolviendo un conflicto de intereses de orden jurdico, ponen fin al proceso; y que, por ende, en las Cortes Superiores se requiere de tres votos conforme cuando se trata de resoluciones que ponen fin a la instancia; en cambio, los dos votos que hacen resolucin por mayora relativa, son suficientes cuando se trata de las

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dems situaciones incidentales o de trmite procesal relevante, sin perjuicio de la motivacin correspondiente en cada caso. Sexto.- En el presente caso, segn es de verse de la razn de fojas cuatrocientos ochenta y siete, su fecha tres de mayo de dos mil siete, por Secretara se da cuenta que en la segunda instancia jurisdiccional, la votacin de los seores Vocales se ha realizado en la forma siguiente: un voto corresponde al seor Lama More, en el que opina que se confirme el auto apelado; un voto de adhesin del seor Ruiz Torres, opinando tambin que se confirme el auto apelado; haciendo ambos votos una mayora relativa; y un voto en minora correspondiente al seor Betancour Bossio, en el que opina que se declare nulo el auto apelado; y que, emitida as dicha votacin, el mismo da se expidi la resolucin nmero siete, obrante a fojas cuatrocientos ochenta y ocho, disponiendo que los Magistrados que intervinieron en la votacin de la causa suscriban la resolucin pertinente. Sptimo.- En ese orden de ideas, se advierte que la resolucin recurrida ha sido expedida con dos votos, por mayora relativa, decidiendo que se confirme el auto apelado que declara infundada en parte la contradiccin, y ordena que se proceda al remate de los bienes dados en garanta; con lo dems que contiene; suscribiendo dicha resolucin solamente dos de los tres miembros que integran el Colegiado Superior; contraviniendo as lo dispuesto por los artculos 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, 141 del Texto nico Ordenado de la Ley

Orgnica del Poder Judicial, y 121 parte pertinente del segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, al no haber considerado la Sala Ad quem que la resolucin apelada es un auto que se pronuncia sobre el fondo del asunto, y que, por ende, pone fin a la instancia; ni se ha tenido en cuenta que, en reiteradas Ejecutorias esta Corte ha establecido que la resolucin que resuelve la contradiccin en un proceso de ejecucin de garantas se homologa a una resolucin definitiva. Octavo.- En consecuencia, se evidencia la comisin del agravio denunciado en casacin, por la causal de contravencin al debido proceso contemplada en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Adjetivo; habindose incurrido en la casual de nulidad absoluta prevista en el artculo 50 inciso 6, concordante con el 171 del mismo Cdigo acotado. 4. DECISIN: Por tales consideraciones y estando a la facultad conferida por el artculo 396, inciso 2 apartado 2.2, del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Andrs Coello Cruz, abogado de los cnyuges ejecutados Jos Augusto Ernesto Domingo Barrios Sousa y Gloria Mariella Labarthe Pfluker de Barrios, mediante escrito de fojas quinientos cuarenta y uno a quinientos cincuenta y dos; en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas cuatrocientos noventa y uno a cuatrocientos noventa y seis, su fecha tres de mayo de dos mil siete, expedida por la Primera Sala Civil con Sub especialidad Comercial de la Corte Superior de

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Justicia de Lima y Nula la resolucin nmero siete de fecha tres de mayo del mismo ao, obrante a fojas cuatrocientos ochenta y ocho, a cuyo estado se repone el proceso. b) ORDENARON que el Colegiado Superior de origen proceda en atencin a lo expuesto en los considerandos que anteceden. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Scotiabank Sociedad Annima Abierta (antes Banco Wiese Sudameris), sobre ejecucin de garantas; actuando como Vocal Ponente el seor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.- SS. CAROAJULCA BUSTAMANTE, MIRANDA CANALES, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA, VALERIANO BAQUEDANO. Conforme se desprende de la resolucin transcrita, el Banco Wiese Sudameris, quien posteriormente fuera sucedido procesalmente por Scotiabank S.A.A., inici un proceso de ejecucin de garantas contra Jos Augusto Ernesto Domingo Barrios Souza y Gloria Mariella Labarthe Pfluker de Barrios, para que le paguen US$ 505,743.16 mas los intereses moratorios y compensatorios que se generen, bajo apercibimiento de proceder a la ejecucin forzada del bien dado en garanta en caso de incumplimiento. De la lectura de la resolucin entendemos que los ejecutados formularon contradiccin, la que se declar infundada, por lo que los mismos habran apelado dicho auto.

La Primera Sala Civil Sub Especializada en lo Comercial de la Corte Superior de Lima, realizada que fue la vista de la causa, voto de la siguiente manera: dos vocales votaron por la confirmacin del auto apelado, esto es, el auto que declar infundada la contradiccin; mientras que el otro vocal vot porque se declare nulo el auto apelado. Posteriormente la misma sala expidi la resolucin N 8, confirmando el auto apelado, considerando para ello que dos votos eran suficientes para hacer resolucin en dicho caso. A continuacin los ejecutados interpusieron recurso de casacin por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, previsto en el inc. 3 del art. 386 del CPC y amparados en dos hechos: i) infraccin del inc. 3 del art. 122 del CPC , refirindose especficamente a que la resolucin de vista no se habra pronunciado sobre un error denunciado en su recurso de apelacin; y ii) por inaplicacin del art. 141 de la LOPJ, por cuanto se necesitan tres votos conformes para hacer resolucin cuando esta pone fin a la instancia. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, luego de declarar procedente el recurso presentado, se pronuncia slo por uno de los errores atribuidos a la resolucin cuestionada, la inaplicacin del art. 141 de la LOPJ, ya que el Ad quem no habra considerado que la resolucin apelada era un auto que se pronunciaba sobre el fondo del asunto,

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y que por lo tanto pone fin a la instancia, por lo que se necesitara de tres votos y no de dos como sucedi en autos. Ante ello se declara fundado el recurso y nula la resolucin de vista de la Primera Sala Civil de Lima, y nula tambin la res. N 7, que dispuso que los magistrados que intervinieron en la votacin de la causa suscribieran la resolucin pertinente, ordenando que el Colegiado Superior de origen proceda en atencin a lo expuesto en los considerandos de la resolucin emitida. Segn el art. 141 de la Ley Orgnica del poder judicial inicialmente podra ser claro. Si estamos en la Corte Superior requeriremos de tres votos conformes para hacer resolucin si se trata de aquellas que ponen fin a la instancia. Sin embargo nuestra reflexin es si en realidad el auto que declara infundada la contradiccin sea para el caso de un proceso de obligacin de dar suma de dinero, como en uno de ejecucin de garantas es uno que pone fin a la instancia? Podremos ir adelantando, ya que ser materia de anlisis posteriormente, que la contradiccin no es otra que aquel incidente de cognicin sumaria indebidamente insertado al proceso de ejecucin. Sin embargo, la peculiaridad de dicho incidente es que mientras subsista el mismo, la ejecucin quedar suspendida. Ahora bien, determinar el objeto y naturaleza jurdica de la contradiccin no es tarea fcil, y mucho

menos una posicin pacfica en la doctrina. Ariano, citando a Mandrioli 14, precisa que luego de analizar las diversas teoras sobre la naturaleza de la sentencia que acoge la oposicin a la ejecucin, se dice que la finalidad tpica de la oposicin es aquella de influir sobre el procedimiento ejecutivo en el sentido de obstaculizarlo y detenerlo. El ttulo ejecutivo es condicin necesaria y suficiente para la ejecucin, influir sobre la ejecucin significa influir sobre el ttulo, esto es, sobre su eficacia especfica. En este orden de ideas, el objeto inmediato de esta contradiccin u oposicin ser la denegatoria de la ejecucin por una falta de idoneidad del ttulo. Por ello la contradiccin en s puede ser considerada como una pretensin para algunos de certeza ms que de declaracin. Por ello, si se declara fundada la contradiccin, por obvias razones se desestima la pretensin ejecutiva por defectos del ttulo o de sus presupuestos, con lo cual dicha resolucin un auto en este caso pone fin a la instancia denegando la ejecucin, pero qu sucede en el caso que dicho auto declare infundada la contradiccin, podemos decir lo mismo? Pensamos que en forma implcita si. Sin embargo, el auto que no deniega la ejecucin es una resolucin que ratifica los presupuestos de la ejecucin

14.

Eugenia Ariano Deho, El proceso de ejecucin (Lima: Rhodas, 1998), p. 472.

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contenidos en el ttulo, y por ello no pone fin a la ejecucin, pero si mantiene suspendida la ejecucin hasta que la misma quede firme por una interpretacin del artculo 728 del Cdigo Procesal Civil. Recordemos que la contradiccin es aquel incidente insertado dentro de la estructura natural de un proceso de ejecucin, cuyo nico efecto ser el de suspender la ejecucin mientras dure el mismo, pero cuyo auto que ratifica las bondades del ttulo ejecutivo no puede ser considerado como un auto con fuerza definitiva sobre la pretensin15. En consecuencia, y dada la naturaleza del auto que desestima la contradiccin consideramos que el mismo no pone fin al proceso en si, ya que el mismo subsistir hasta su efectiva ejecucin pero si debemos de reconocer que es una resolucin que pone fin aquel incidente cognitivo, que en forma sumaria ha sido insertado dentro de la estructura del proceso de ejecucin, y que no permitir proseguir con la ejecucin en la medida que la resolucin que la desestime quede firme, por ello consideraramos que no se debera de requerir tres votos conformes para hacer resolucin en sede superior, sino simplemente dos.
15. En esta misma lnea, la autora nacional Marianella Ledesma nos comenta que en un supuesto donde la contradiccin se hubiese declarado fundada en parte, la apelacin del auto que la contiene no debera ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso nico, el que contina con la ejecucin.

Sin embargo nos surge una duda, si a decir del Cdigo Procesal Civil, le otorgamos la calidad de diferida a la apelacin concedida sin efecto suspensivo, en este caso a una resolucin que declara infundada la contradiccin, nos preguntamos en qu momento ser elevada por el juez para su revisin? ya que segn el art. 369 del CPC, el trmite de la apelacin estar suspendida en tanto se hayan elevado los actuados como consecuencia de la impugnacin de la sentencia u otra resolucin que el juez seale sea elevada a sala. En otras palabras cundo se revisara?. En la prctica, encontramos que todos los autos que desestiman la contradiccin son impugnados va el recurso de apelacin y concedido el mismo con efecto suspensivo, con lo cual se eleva todo el expediente.
4.1.4. La resolucin de vista expedida por la Sala Superior

Si bien es cierto reconocemos que dicho auto pone fin al incidente de contradiccin, el cual ha suspendido la ejecucin, es tambin cierto que dicho incidente no pone fin al proceso, en la medida que la contradiccin ha sido desestimada por lo que en una aplicacin estricta del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil no debera de admitirse el recurso de casacin. Dicha interpretacin no sera ajena a otros ordenamientos procesales, por ejemplo en Espaa, a decir Lafuente

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Torralba16 el auto dictado por la audiencia en va de apelacin no ser susceptible del recurso extraordinario de casacin. En primer lugar porque el art. 477 LEC circunscribe la casacin a las sentencias dictadas en segunda instancia por las audiencias provinciales, carcter que no concurre en la decisin de la audiencia acerca del auto resolutorio de la oposicin a la ejecucin, ya que dicha decisin adopta la forma de auto, no la de sentencia, y en segundo lugar porque dicha decisin no pone fin a una verdadera segunda instancia, sino que recae sobre una cuestin incidental. 4.2. Demanda incidental Como lo expresamos anteriormente, y trayendo a colacin el proceso nico de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, cuando se habla de toda pretensin deducida por una parte contra su contraria dentro de un proceso ya pendiente con los alcances que dado a las cuestiones incidentales, nos estamos refiriendo a la oposicin a la ejecucin o la mal llamada en nuestra legislacin contradiccin al mandato ejecutivo. Como dira Liebman17 la finalidad directa e inmediata en un proceso

entonces llamado ejecutivo, es propiamente la ejecucin, sin embargo al legislador no le habra parecido que los ttulos que le dan ingreso proporcionen certeza suficiente de la existencia del crdito, por lo que haba incluido en el curso de ste proceso una fase en la cual el deudor es citado para oponer sus excepciones, y la ejecucin no contina si el juez no se convence de la falta de fundamento de las mismas. Dentro de la estructura del proceso nico de ejecucin. Ante ello, tenemos enquistado en nuestro proceso nico de ejecucin a la contradiccin, y puede ser definida como aquel mecanismo procesal que dispone el ejecutado para frenar la ejecucin del ejecutante en mrito a supuestos taxativamente establecidos en la norma. Estos supuestos taxativamente establecidos en la norma atacan al ttulo y en parte a la obligacin. Nuestro artculo 690-D tiene una relacin cerrada de supuestos de contradiccin: i) inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo, ii) nulidad formal o falsedad del ttulo; o cuando siendo ste un titulo valor emitido en forma incompleta, hubiera sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados; iii) la extincin de la obligacin exigida, y adicionalmente se pueden formular excepciones y defensas previas. Pero recordemos que no slo se va a limitar los supuestos de hecho que permiten formular contradiccin, sino que adems se va a restringir los medios de prueba, ya que slo se puede ofrecer como medios

16.

17.

Alberto Lafuente Torralba, La oposicin a la ejecucin (Navarra: Editorial Arazandi, 2006), p. 201. Enrico T. Liebman, Estudios de Derecho Procesal en honor a Hugo Alsina: sobre juicio ejecutivo (Buenos Aires: Ediar, 1945), p. 400.

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de prueba: documentos, pericia y declaracin de parte. Sin embargo, nada tendra de raro que se haya limitado de esa manera a la contradiccin, pues por su naturaleza de cognicin sumaria se encuentra limitada, tanto en sus fundamentos como en sus pruebas. Pero el problema viene en que pese a ser un incidente de cognicin sumario, la misma renuncia a su carcter instrumental manteniendo su calidad de incompleta pero perdiendo su carcter provisorio. En efecto, lo resuelto en definitiva en un proceso nico de ejecucin, e incluye por ende al incidente de contradiccin, gozar de la calidad de cosa juzgada ya que dicho atributo le ha sido concedido a este tipo de procesos. Contraria a toda tcnica de sumarizacin, lo resuelto en ste tipo de procesos no podr ser revisado en un proceso plenario, con lo cual se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional del ejecutado en ste tipo de pretensiones. 4.3. Demanda principal Como ya habamos adelantado se considera que en forma excepcional t ambin puede ser materia de impugnacin por la va de la demanda principal los actos definitivos de autoridad judicial, en otras palabras las sentencias o autos que hagan su vez que hayan ganado los efectos propios de la cosa juzgada. Por ello vamos a proceder a desarrollar la posibilidad de la interposicin de stos recursos

extraordinarios frente a un proceso de obligacin de dar suma de dinero.

4.3.1. Amparo contra resoluciones judiciales

En la Constitucin de 1979, en el artculo 295 prescriba que la accin de amparo cautelaba los dems derechos reconocidos en la carta magna entindase por dems derechos por la exclusin de la libertad individual, que era propia para el habeas corpus que pudiesen ser vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. En este orden de ideas, siendo el juez una autoridad, sus actos (resoluciones judiciales) estaran inmersos en el mbito de proteccin de la accin de amparo, por lo cual se consignaba una permisividad amplsima del amparo contra resoluciones judiciales. Posteriormente, a la dacin de la Ley N 23506 que en su artculo 6 estableci que no procedan acciones de amparo contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Este cambio radical, obedece a decir de Abad Yupanqui18 a que la idea era que la accin de amparo procediese slo en supuestos en los cuales un juez dictara cualquier resolucin sin que exista un proceso. As, el concepto de regularidad de la resolucin estaba asociado a que ella fuera consecuencia de un acto ejercido por un
18. Samuel Abad Yupanqui, El Proceso Constitucional de Amparo (Lima: Gaceta Jurdica, 2004), p. 24.

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juez en el marco de un proceso judicial, por lo que irregular sera aquel supuesto en el cual el juez, expedira una resolucin sin que existiera proceso, y solo en ese caso caba dar inicio un proceso de amparo, por lo que pasamos de una permisividad amplsima a una restringida. Luego, el artculo 10 de la Ley 25938 dispuso que las anomalas que pudieran cometer dentro del proceso regular al que se refera el inciso 2 del artculo 6 de la ley, deberan ventilarse y resolverse dentro de los mismos procesos mediante el ejercicio de los recursos que las normas procesales especficas establecen. Inclusive se estableca que por ningn motivo podra detenerse mediante una accin de garanta, la ejecucin de una sentencia contra la parte vencida en un proceso regular. Fue precisamente en base a sta norma, que en la jurisprudencia se interpret que la regularidad de un proceso estaba referida directamente al debido proceso, por lo que slo podra prosperar iniciar una accin de amparo contra resoluciones judiciales cuando stas emanaban de un proceso irregular, esto es donde se haba vulnerado el debido proceso. Esta usual interpretacin y aplicacin jurisprudencial, fue elevada a rango constitucional en 1993, cuando en el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin es estableci que la accin de amparo no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.

Inclusive, y siguiendo la misma lnea, en el primer prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, se estableci que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. En el caso Apolonia Collca nuestro Tribunal Constitucional sostuvo que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales no slo tutela derechos fundamentales procesales, sino toda clase de derechos fundamentales y en el caso concreto el derecho de propiedad. Dicha sentencia para muchos signific un giro copernicano en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin embargo fue eso as? El entonces entendido cambio radical en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional no fue tal, pues ya se vena forjando sa lnea conforme vamos a ver. En efecto, como apreciaremos no solo ha habido casos en donde se ha admitido procesos en donde el derecho fundamental procesal ha sido vulnerado, sino tambin casos en donde se ha vulnerado el debido proceso en su dimensin material, y para ello como ejemplo citamos los casos de libertad de trabajo19.

19.

Exp. N 1496-2001-AA/TC, de 11 de septiembre del 2002; Exp. N 1327-2001AA/TC, de 30 de septiembre del 2002; Exp. N 1760-2002-AA/TC, de 9 de enero del 2003.

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En esos casos y el criterio se mantiene hasta nuestro das20 el Tribunal manifest que: independientemente de las transgresiones producidas respecto del derecho fundamental al proceso debido, existe correlativamente en el caso de autos, y a la luz del tipo de sanciones aplicadas (esencialmente pecuniarias) una amenazada cierta e inminente sobre la libertad de trabajo, concretizada en el hecho de venirse requiriendo a la recurrente, bajo apercibimiento de aplicarse nuevas sanciones, el pago de un monto de dinero. Inclusive, el Tribunal Constitucional en el Exp. N 612-1998-AA/TC, de fecha 9 de abril de 1999, defini al debido proceso como aquel derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del rgano jurisdiccional el respeto de un conjunto de principios procesales, para que una causa pueda ventilarse y resolverse con autntica justicia, y complementa esta definicin en el Exp. N 2502-2004-AA/ TC cuando dice que todo ello es posible cuando se resuelve en funcin de un criterio objetivable a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello podemos apreciar, que ya el Tribunal Constitucional, mucho tiempo antes del caso Apolonia Collca, se haba detenido para describir y circunscribir lo que se deba de entender por debido

proceso, y no fue como se nos ha dicho en la mencionada resolucin en el fundamento jurdico N 21 como un cambio radical del criterio jurisprudencial hasta esos das, sobre todo cuando el propio Tribunal aos antes haba entendido que el debido proceso tena una vertiente adjetiva, como en una connotacin material, esto es que se le reconoce expresamente al debido proceso una doble dimensin: formal y sustantiva21. A mayor abundamiento, ya tiempo antes del caso Apolonia Collca, en el Exp. N 3315-2004-AA/TC, de fecha 17 de enero del 2005, el Tribunal estableci que era competente para pronunciarse por la tutela del debido proceso formal o por el debido proceso sustantivo. Si queremos entender a que se refiere el Tribunal Constitucional cuando nos habla de violacin al debido proceso sustantivo, nos remitiremos a lo expuesto por Castillo Crdova 22 quien nos manifiesta que la misma equivale a una decisin irrazonable o arbitraria, de modo que lo que se ataca no es una regla formal inaplicada, sino la decisin misma controvertida. Nos sigue explicando el autor antes mencionado, que la aplicacin estricta de la finalidad del proceso de amparo, lleva a declarar la nulidad de la

21.

22. 20. Exp. N 3075-2006-PA/TC, de 29 de agosto de 2006.

Exp. N 808-2003-HC/TC, de 24 de abril de 2003 y Exp. N 439-1999-AA/TC, de 13 de abril de 2000. Luis Castillo Crdova, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional (Lima: Juristas Editores, 2004), p. 195.

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decisin tomada, tratndose as de un pronunciamiento que atae el fondo de la cuestin discutida en el proceso cuya irregularidad se ha invocado, en estos casos, no haya manera de pronunciarse por la salvacin del derecho al debido proceso en su dimensin material que no suponga a la vez una decisin sobre el fondo. Como hemos podido ver, no es correcto considerar que el 18 de febrero del 2005 en el caso Apolonia Collca, hubo un sismo en la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y que a partir de dicha fecha el Tribunal comenz estructurarse un nuevo pensamiento, considerando que la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales no se circunscriba solamente a los casos en los que se ha vulnerado algn derecho constitucional de naturaleza procesal, sino que se hace extensivo tambin a aquellos casos en los que se ha vulnerado un derecho de naturaleza no procesal, equivale, en ltima instancia, a afirmar la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales vulneradoras del derecho constitucional al debido procesos reconociendo en este tanto una dimensin formal como una dimensin material o sustantiva, sino que lo que ocurri fue consolidar una tmida hasta ese entonces lnea jurisprudencia, que hasta nuestros das se ha hecho slida. Ahora bien, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece que procede el amparo respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal

efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Posteriormente, en el tercer prrafo del mismo artculo describe lo que se debe de entender por tutela procesal efectiva, haciendo toda una enumeracin de derechos que debe de comprender la tutela procesal efectiva. Sin embargo resulta indispensable aclarar si tutela jurisdiccional (tutela judicial) y debido proceso son sinnimos o si stos resultan derechos complementarios. En la doctrina existen diversos criterios, por un lado consideran que hablar de tutela jurisdiccional y debido proceso es lo mismo, por otro lado se dice que la tutela jurisdiccional es el gnero y el debido proceso es su especie y otra postura dice exactamente lo mismo, slo que en posicin inversa, en otras palabras que el debido proceso es el gnero y la tutela jurisdiccional es la especie. Para Obando 23 la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho pblico y subjetivo por el que toda persona, por el slo hecho de serlo, en tanto sujeto de derechos, est facultada exigirle al Estado tutela jurdica plena, y cuyo contenido bsico comprende un complejo de derechos, como el derecho de acceso a la justicia, el derecho al debido proceso, derecho a una resolucin fundada en derecho y el derecho a ala efectividad de las resoluciones judiciales. En este

23.

Vctor Obando, Jus Constitucional: El Derecho jurisdiccional y el debido proceso (Lima: Editorial Grijley, 2008), p. 379.

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extremo no compartimos el ntegro de la conceptualizacin, pues entendemos que el derecho a una resolucin fundada en derecho, es parte del debido proceso. Por otro lado, en la doctrina y en el derecho comparado, al tocar el tema del debido proceso se le ha distinguido dos dimensiones, la primera como un debido proceso sustantivo o sustancial que importara exigir que todo los actos de poder como normas jurdicas, actos administrativos o inclusive resoluciones judiciales, sean justos, es decir que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, y en segundo lugar, un debido proceso formal o procesal, el cual alberga todo un conjunto de derechos complejos de carcter procesal, como la garanta del juez natural, el derecho de contradiccin o defensa, el derecho a probar, el derecho a impugnar, el derecho a una debida motivacin, etc. Sin embargo en necesario y pertinente hacer una salvedad, y es que el debido proceso no slo aparece en sede judicial, sino tambin en los diferentes procedimientos administrativos, inclusive de tipo corporativo entre privados. Hasta aqu podemos ir sacando ciertas conclusiones, primero que cuando el Cdigo Procesal Constitucional no nos hace mencin a la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la tutela procesal efectiva, lo hizo para no excluir a los actos administrativos y de particulares, pues la tutela jurisdiccional o judicial es exclusiva a la funcin jurisdiccional.

En segundo lugar, que cuando el Cdigo Procesal Constitucional, nos manifiesta que la tutela procesal efectiva est compuesta por el acceso a la justicia y al debido proceso, es porque considera a la tutela procesal efectiva como gnero y al debido proceso como su especie, como un componente del mismo, pero no todo termina all, pues aunque podra estar implcito se le agreg o ratifico o reforz con el trmino de efectiva que importara que lo resuelto en sede judicial pueda ser cumplido, por eso mucho se dice que la facultad de los demandantes de solicitar medidas cautelares tienen sustento constitucional, ya que las medidas cautelares como recordaremos, y luego de las ltimas modificaciones, tienen como finalidad procurar la eficacia de la decisin definitiva, y si entendemos que la tutela sino es efectiva, no es tutela. En conclusin, la tutela procesal efectiva comprende el acceso a la justicia, el debido proceso (en sus dimensiones sustancial y formal) y a la efectividad de resuelto o decidido. En torno a la revisabilidad de resoluciones judiciales mediante procesos constitucionales, en ste caso el amparo, se han emitidos diversos cuestionamientos: 1. Siendo la cosa juzgada aquella calidad especial otorgada a la sentencia por lo que se permite a dicha resolucin obtener un carcter definitivo e inmutable, por lo que una sentencia inconstitucional pasa a ser confirmada por el mismo ordenamiento jurdico, si llega a tener vigor de cosa juzgada.

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Revisada literatura respecto al tema, resulta muy comn encontrar que se califica a la cosa juzgada como un efecto de la sentencia, sin embargo cierto lado de la doctrina critica dicha posicin pues considera que la cosa juzgada no es una consecuencia natural de la misma, como si suceda en el entonces proceso romano con aquel efecto novatorio de la litiscontestatio. Por ello se afirma que estaramos frente a una calidad especial o autoridad impuesta desde fuera por el ordenamiento jurdico, en atencin a una exigencia prctica, que es la necesidad de seguridad, lo que implica impedir reabrir indefinidamente la discusin sobre los mandatos judiciales. Es as que se considera a la cosa juzgada como una autoridad que el Estado les da ciertas decisiones judiciales, otorgndoles carcter definitivo y en consecuencia inmutable en aras de la seguridad jurdica. En ese sentido, compartiendo la idea de Devis Echanda24, que el fundamento o la razn jurdica de la cosa juzgada est en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficiente para imponer, en la forma como el legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras providencias a las que les otorgue los mismos efectos de cosa juzgada. Por ello, con el Cdigo de Procedimientos Civiles

las sentencias expedidas en procesos distintos al ordinario podran ser materia de revisin a travs del llamado proceso de contradiccin de sentencia, en donde se re-examinaba la sentencia expedida en el proceso inicial. A raz de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, las sentencias expedidas en procesos distintos al de conocimiento por hacer una smil con el entonces ordinario ya gozan del efecto de cosa juzgada, y precisamente por decisin de la ley. Por ello discrepamos con algunos autores cuando sealan inclusive se ha asimilado ese criterio a nivel jurisprudencial que la cosa juzgada reside en la propia sentencia, cuando aquella y lo entendemos as no constituye un atributo esencial o necesario de la misma, sino una simple creacin del ordenamiento jurdico. El concepto de autoridad se complementa, a decir de Ledesma25 con la medida de eficacia, la que se analiza bajo tres posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. Ser inimpugnable cuando la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisin de la materia, lo cual ha sido tomado en cuenta al momento de redactar el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil en sus dos incisos26. Por otro lado, cuando

25.

24.

Hernando Devis Echanda, Teora General del Proceso, Tomo II (Buenos Aires: Editorial Universidad, 1985), p. 565.

26.

Marianella Ledesma Narvaez, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, Tomo I (Lima: Gaceta Jurdica, 2008), p. 471. Art. 123 del Cdigo Procesal Civil: Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1) No proceden contra ella

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hablamos de inmutabilidad, Monroy Cabra27 precisa que el efecto procesal de la cosa juzgada impide a los jueces revisar procesos que han sido decididos. Vase que ste efecto no ha sido considerado expresamente por nuestro Cdigo Procesal Civil, pero si lo encontramos en el inciso 2 del artculo 139 de nuestra Constitucin Poltica, cuando refiere a que no puede dejarse sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Hasta aqu podemos inferir que el ordenamiento jurdico ha impuesto un momento de cierre, y que sera que una resolucin que obtenga ste atributo, no sea vuelto a debatir, sin embargo, el propio ordenamiento ha fijado , lo que algunos denominan recursos extraordinarios orientados a cuestionar la cosa juzgada, y estamos refirindonos a los procesos de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, la cual est muy restringida a los temas de fraude procesal, y por otro lado el Proceso de Amparo, criterio que inclusive ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional28.
viene de la pg. 28

2. Por un proceso de trmite en esencia sumarsimo, no puede invalidar un procedimiento, por lo regular ms extenso. Entenderemos que la justificacin obedecera a que en un proceso por ejemplo de conocimiento, el cual es el ms largo establecido en nuestro ordenamiento procesal, y que por su naturaleza tiene una etapa probatoria mucho ms amplia que otro proceso, no puede invalidarse lo resuelto en dicho proceso por uno mucho mas sumarsimo, y que en esencia no tiene instancia probatoria. 3. Un magistrado jerrquicamente interior no puede revisar y dejar sin efecto una sentencia de un superior, argumento basado en el sistema jerrquicamente organizado de la administracin de justicia, lo cual se hace ms notorio ahora, que a raz de las ltimas modificaciones con relacin a competencia de los rganos jurisdiccionales, los amparos contra resoluciones judiciales ya no se iniciaran ante la Corte Superior, sino muy por el contrario se iniciaran ante los novsimos Juzgados Constitucionales. 4. Para Abad Yupanqui29 la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional desnaturaliza el carcter subsidiario del amparo, pues si una persona acude a la va judicial igualmente satisfactoria por ejemplo, al proceso contencioso administrativo o al proceso laboral y sobre ella recae una sentencia que en su opinin afecta cualquiera de sus derechos
29. Samuel Abad Yupanqui, Ob. Cit., p. 388.

27. 28.

otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o 2) Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. Sin embargo recordemos que para efectos procesales del amparo, no se admitir el mismo si el perjudicado deja consentir la resolucin que se cuestiona. Marco Monroy Cabra, Ob. Cit., p. 497. Exp. N 330-2003-AA/TC fj. 3.

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fundamentales podr interponer contra ella una nueva demanda de amparo, es decir, si inicialmente la demanda de amparo resultaba improcedente contra el acto lesivo por que haba una va paralela idnea para tutelar sus derechos fundamentales, cuando sobre la misma recaiga sentencia si resultar procedente el amparo para tutelar cualquier derecho fundamental, incluso aquel que fue objeto de la primera demanda. Ahora bien, resumido que han sido los cuestionamientos que ha recibido la posicin del Tribunal, y en defensa de aquel, tenemos que decir: 1. Como prembulo, y siguiendo a Araujo Rentera30 debemos de considerar que todas las autoridades pblicas, por estar en la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligacin de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepcin, ya que de no sr as implicara admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representara la negacin de los presupuestos del Estado constitucional, debi a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. 2. Este mismo autor, citando a Radbruch, nos manifiesta que los fines

del derecho son el bien comn, la justicia y la seguridad jurdica. Y para nadie es un secreto que lo ideal es que dichos tres valores se consoliden en un mismo momento mantenindose en armona, sin embargo rara vez sucede as, encontrndose en constante contraposicin estos valores. Por ello se dice que la seguridad no es un valor absoluto, primordial como la justicia. Pues la primera slo busca evitar la incertidumbre del derecho en vigor, es decir, la seguridad contra las modificaciones del derecho arbitrarias. Por ello se concluye que para que haya seguridad primero debe reinar la justicia, que es justamente la condicin sine qua non para la seguridad. En resumen ponderando entre la seguridad y la justicia debe priorizarse por la justicia. Por lo dicho, el argumento en contra de la posicin del Tribunal, que cuestiona el criterio adoptado en base al principio de seguridad jurdica pues no reconocera el atributo de cosa juzgada a las resoluciones emitidas en forma irregular, queda desestimado por la prevalencia de un valor absoluto como es el de justicia. Inclusive debemos de mencionar que dicha tendencia viene siendo asumida implcitamente en otros pases, como Alemania y Colombia. Por ejemplo, en Alemania se permite una frmula abierta en los temas de amparo contra resoluciones judiciales y todo en base a la Violacin de un Derecho Fundamental Especfico. Ante ello se da en los siguientes supuestos: i) Deficit de un derecho fundamental, ii) Deficit de interpretacin de un derecho fundamental,

30.

Jaime Araujo Rentera, La Ciencia del Derecho Procesal: Providencia de la accin de amparo en Mxico o tutela contra jurisprudencias judiciales, Tomo VII (Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 2008), p. 145.

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iii) Deficit de ponderacin de un derecho fundamental, iv) Dficit del proceso (errores en el proceso debido proceso formal). Vase entonces que en el caso alemn, ser procedente cuando hay un derecho fundamental ignorado, cuando se considera el derecho pero no se ha interpretado correctamente, cuando en el proceso no se ha ponderado adecuadamente un derecho fundamental y por ltimo en casos de violacin al debido proceso (en su dimensin formal). En el Per se ha acogido slo el primer y ltimo supuesto del caso alemn. Acogiendo una tesis no tan amplia, Colomba aplica la doctrina de las vas de hecho judicial, y en donde el amparo contra resoluciones judiciales procede (Requisitos genricos): i) Cuando la cuestin que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, ii) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar la consumacin de un perjuicio iusfundamental irremediable, iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiera interpuesto en un trmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin la vulneracin, iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneracin

como los derechos vulnerados y que hubiera alegado tal vulneracin en el proceso judicial, siempre que esto hubiera sido posible, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Requisitos especiales: i) acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. La Corte Constitucional Colombiana ha fijado diversos vicios o defectos que se requieren para que se configuren la accin de tutela contra resoluciones judiciales, esto es i) Un defecto orgnico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri la providencia impugnada, carece, absolutamente de competencia para ello, ii) Un defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez acto completamente al margen del procedimiento establecido, iii) Un defecto fctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la decisin, iv) Un defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan un evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin, v) Un error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue vctima de un engao por parte de terceros, y ese engao lo condujo a la toma de una decisin que afecta derechos fundamentales, vi) Una decisin sin motivacin, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones, en el

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entendido que precisamente en esa motivacin reposa la legitimidad de su orbita funcional. Inclusive Crdoba Trivio31 nos comenta que en los ltimos dos aos, la Corte ha vuelto a la idea originaria de la accin de tutela contra decisiones judiciales, y ha sealado que procede la tutela cuando la sentencia de ltima instancia desconoce el precedente constitucional sobre el alcance y contenido de un fundamental o cuando se produce una violacin directa de la Constitucin por inaplicacin de normas ius fundamentales directa y claramente aplicables al caso. Inclusive nos refiere que esas dos causales haban sido, en aos anteriores, entendidas como dos variantes de la va de hecho por defecto material. Sin embargo, ms recientemente, la Corte ha admitido que si bien se trata de causales excepcionales cuya demostracin corresponde demostrar a la parte actora y justificar al juez constitucional, son, sin embargo, causales autnomas de procedencia de la tutela contra sentencias. 3. Con relacin al tema que un proceso por naturaleza sumarsimo, no puede corregir lo resuelto en un proceso ms largo y por ende a la desnaturalizacin del proceso de amparo, no

tendran razn si consideramos que en un proceso de amparo no se viene a reexaminar el derecho ordinario cuya tutela se solicit, sino muy por el contrario lo que se va a examinar es que lo resuelto no contravenga un derecho fundamental. Dos planos diferentes, por ello justifica que el amparo no tenga una etapa formal de pruebas, por ello la funcin jurisdiccional de los jueces constitucionales, es una muy distinta a la de los jueces ordinarios. 4. Por ltimo, que un juez de menor jerarqua destruya la eficacia de una resolucin otorgada por un superior, cae por el hecho que en rama judicial no tenemos que considerar que hay jueces superiores o inferiores jerrquicamente, sino que lo que existe es una diversidad de competencias, lo cual caracteriza la rama judicial, reafirmando as la independencia de los jueces.
4.3.2.Nulidad de cosa juzgada fraudulenta

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta32 es un proceso en donde se

32. Art. 178 del Cdigo Procesal Civil: Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por ste y aquellas.

31.

Jaime Crdova Trivio, La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional: Tutela contra las sentencias judiciales. El caso de Colombia, Tomo VII (Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2008), p. 210.

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ataca por decirlo de una manera el fraude procesal. Nuestra Corte Suprema se ha referido al fraude procesal, como una causa genrica por la cual se puede impugnar una sentencia definitiva, y se entiende por ella, como toda conducta activa u omisiva, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que produce un apartamiento de parte o de todo el proceso, de los fines asignados, desviacin que, por cualquier circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo33. De alguna manera, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como bien dicen algunos autores es un apndice de la denominada revisin civil, la que es un recurso destinado en legislaciones como la espaola para cuestionar en un proceso aparte -la autoridad de la cosa juzgada. Por ejemplo, segn el artculo 510 de la LEC habr lugar a la revisin civil cuando: i) Si despus de pronunciada se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. ii) Si la sentencia hubiese recado en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare despus penalmente. iii) Si la sentencia

hubiese recado en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia, y iv) Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinacin fraudulenta. Inclusive, actualmente existe la intencin de modificar el artculo 178 en sentido de denominar a esta figura como revisin civil por fraude procesal. Dentro de las modificaciones propuestas se encuentra una definicin de lo que se deber entender por fraude procesal, siendo definido como aquel acto u omisin doloso por el cual se obtiene una saturacin procesal favorable. A decir del proyecto slo podr ser impugnado las sentencias que hayan adquirido la autoridad de cosa juzgada o los autos firmes que ponen fin al proceso, con lo cual llegaramos a la misma conclusin que hemos llegado anteriormente, que la denegatoria del auto que resuelve desestimando la oposicin o contradiccin en el proceso nico de ejecucin no sera susceptible de ste proceso, quedando nicamente el amparo como herramienta para los justiciables. Una novedad por lo menos para nosotros sera que procederan las medidas cautelares de suspensin de la ejecucin cuando la verosimilitud se encuentre acreditada con medio probatorio documental? Un comentario a esta propuesta, en todos los ordenamientos procesales que conocemos, no es una novedad el incorporar este tipo de

33.

Cas. N 1300-2001- Ancash, 1.4.02.

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medidas cautelares, salvo en nuestro medio en donde actualmente slo se permite las anotaciones de demanda como medida cautelar para estos casos, sin embargo resulta un exceso limitar el

acreditar la verosimilitud del fraude procesal solamente documentos, ya que por lo difcil de su acreditacin hara ilusoria la utilizacin de medidas cautelares en ste sentido.

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