Nayara Andrade Pereira

O INIMIGO PENAL

Trabalho apresentado ao Programa de Doutorado Intensivo em Direito Penal da Universidade de Buenos Aires. Professor: Paulo Csar Busato.

Buenos Aires - AR 2.012

"O conceito de inimigo no completamente certo e claro, a no ser que o inimigo esteja separado de ns por uma barreira de fogo." Jean-Paul Sartre

INTRODUO O presente trabalho aborda o conceito de inimigo para o Direito Penal, a partir da analise terica do Direito Penal do Inimigo, desenvolvida pelo alemo Gunther Jakobs e discutida por inmeros penalistas. Essa teoria est voltada para a preveno de crimes futuros, sendo o inimigo punido pela sua periculosidade e no pela sua culpabilidade. O indivduo considerado inimigo perde seu status de cidado e visto como um inimigo de toda a coletividade, tendo suas garantias processuais e penais minimizadas e descartadas em nome do seu potencial perigo. Tanto as leis quanto a doutrina validam esse tratamento, baseadas em saberes pretensamente empricos sobre a conduta humana. Esta doutrina penal vai contra os princpios constitucionais do Estado de Direito, se aproximando do modelo de Estado Absolutista. Para alguns autores, como o argentino Zaffaroni, houve uma transformao regressiva da poltica penal nas ltimas dcadas, com debates que ampliaram a extenso do poder punitivo e colocaram o tema do inimigo penal no primeiro plano de discusso. Segundo o autor, o contexto mundial atual torna a reao poltica obrigatria 1 contra o designado inimigo da sociedade, sobre o qual se pretende o aniquilamento total. Em tempos de discusses sobre os direitos humanos e negociao, o que ocorre, na prtica, a soluo que arrasa os direitos e, mais cedo ou mais tarde, acaba no genocdio. 2 O tempo, hoje, continua sendo de violncia e barbrie como nos primrdios das civilizaes, apenas sofisticaram-se os mtodos e meios de pratic-las. Contudo, a criao de um direito radical e de exceo, um Direito do Inimigo, para poucos e classificados por alguns, no se justifica diante da crescente evoluo espiritual da atualidade, haja vista, que os problemas e causas esto no mago das sociedades corrompidas e deterioradas, devendo estas, serem o foco do ataque e das transformaes pelo poder constitudo.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 15. 2 Ibid, p. 17.

FUNDAMENTOS FILOSFICOS AO CONCEITO DE INIMIGO

Com o aparecimento do Iluminismo, o delinquente passa a ser visto como pessoa. Essa compreenso deve principalmente a Cesare Bonesana: O Marqus de Beccaria, que se posicionou contra a crueldade empregada pelo Estado ao punir o infrator da lei. Foi na obra Dos Delitos e Das Penas, que Beccaria defendeu a ideia de humanizao das penas. Este foi um marco na histria do Direito Penal e apesar da obra ser do sculo XVIII, extremamente contempornea e utilizada atualmente. 3 Embora o Iluminismo tenha tentado humanizar o Direito Penal, o aparecimento da Escola Positiva sustentou a ideia de que a nica alternativa para aniquilar a periculosidade dos delinquentes, considerados temveis, seria a pena de morte.4 Alguns importantes pensadores e suas teorias contriburam para a identificao do inimigo na sociedade: o indivduo que a princpio no aceita o contrato social pactuado e coloca em risco os bens jurdicos tutelados, assim como as normas em vigor. Dentre eles, visualiza-se, principalmente, a influncia das ideias de Jean Jacques Rousseau, Thomas Hobbes e Immanuel Kant. Na Filosofia Iluminista de Rousseau e Hobbes, os delitos passaram a ser vistos como quebra do contrato social, as penas deixaram de ser um castigo e passaram a ser um meio de reintegrao do indivduo sociedade. Jean Jacques Rousseau, no clssico Contrato Social planeia que uma vez aceito o contrato social pelos cidados, deu descumprimento deve ser punido com a pena de morte. [...] pode banir do Estado o que no os cr; pode-o banir, no como mpio, seno como insocivel, como incapaz de, sendo preciso sacrificar a vida ao seu dever. Se algum, havendo publicamente reconhecido esses dogmas, procede como se os no acreditasse, puna-se com a morte, pois cometeu o maior dos crimes, mentiu em face das leis. 5

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983. p. 19 GARAFALO, Raffaele. La Criminoligia, Madrid: Daniel Jorrro Editor, 1912, p. 498. Apud STREK, Lenio Luiz; LUISI, Luiz. Direito penal em tempos de crise . Porto Alegre: livraria do advogado, 2007. p. 114. 5 ROUSSEAU, Jean - Jacques. O contrato social . Trad. Ricardo Rodrigues da Gama. 1 ed. So Paulo: Russel, 2006. p. 119.
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Assim, resta claro que Rousseau pensava em pena severa para os indivduos que rescindissem o contrato social. Na obra de Rousseau perceptvel a ideia da existncia de um inimigo entre a sociedade. Nesse sentido, pela sua tica: Todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se, por seus delitos, rebelde e traidor da ptria; cessa de ser um de seus membros ao violar suas leis, e chega mesmo a declarar-lhe guerra. A conservao do Estado passa a ser ento incompatvel com a sua; faz-se preciso que um dos dois perea, e quando se condena morte o culpado, se o faz menos na qualidade de cidado que de inimigo. Os processos e a sentena constituem as provas da declarao de que o criminoso rompeu o tratado social, e, por conseguinte, deixou de ser considerado membro do Estado. Ora, como ele se reconheceu como tal, ao menos pela residncia, deve ser segregado pelo exlio, como infrator do pacto, ou pela morte, como inimigo pblico, pois um inimigo dessa espcie no uma pessoa moral; um homem, e manda o direito da guerra matar o vencido. 6 Thomas Hobbes delimita de modo ntido, quem so, em sua concepo, os inimigos. Em sua obra O Leviat, o filsofo afirma que os homens so iguais nas faculdades do corpo e do esprito, mas o seu estado de natureza um estado de guerra de todos contra todos. Para Hobbes, assim como Rousseau, os inimigos so os indivduos que encontram-se em estado de natureza. Hobbes, a princpio, concede o status de cidado ao delinquente. Todavia, a situao diverge quando se trata de uma insurreio, isto , de alta traio, vez que a caracterstica deste delito expressa uma recada ao estado de natureza, e os insurgentes no devem ser castigados como cidados e sim como inimigos. 7 Est claro que para Hobbes, nem todo delinquente um inimigo, mas sim os que cometem crimes contra o Estado, visto que estes renunciam ao contrato social pactuado em sua sociedade. Hobbes, assim como Kant, reconhece a importncia de um direito penal do cidado, visando os indivduos que no delinquem permanentemente. Immanuel Kant, em seu tratado Sobre a Paz Perptua, alega que pode haver povos ou seres humanos em estado de natureza, cuja simples presena anrquica figura um perigo. 8 Para Kant, somente se poderia inimizar o individuo que realmente tenha lesado outrem, porm, o fato de um homem se encontrar neste estado e estar junto a
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ROUSSEAU, Jean - Jacques. O contrato social . Trad. Ricardo Rodrigues da Gama. 1 ed. So Paulo: Russel, 2006. p. 43. 7 JAKOBS, Gnther y Manuel CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, Madrid:Civitas, 2003. p. 29. 8 KANT, Immanuel. Paz Perptua. Trad Marco A. Zingano. Porto Alegre; So Paulo: L&PM, 1989. p. 21.

outros que vivem em um estado legal, j uma leso. Contudo, por mais radical que possa ser considerada a concepo de Kant, ela visava garantir a paz social. Neste ponto, percebe-se uma evidente influncia de Kant no pensamento de Jakobs, porque a tica kantiana no exige que respeitemos a todos como membros da humanidade, e sim como representante da humanidade. 9

O INIMIGO

Emil Lask, Filosofa jurdica, trad. Cast, Roberto Goldsmith, Buenos Aires: Depalma, 1946. p. 31

O poder punitivo sempre reconheceu o individuo hostil, estranho ou indesejvel, sobre o qual se aplica um tratamento discriminatrio, neutralizante e eliminatrio, negando-lhe sua condio de pessoa, classificando-o em funo da sua condio de coisa ou ente perigoso. E ainda que a discusso de um Direito Penal do Inimigo seja relativamente atual, a idia de inimigo no o . A origem do Direito Penal do Inimigo pode ser encontrada nas legislaes das civilizaes antigas. Em Atenas, a legislao penal previa a pena de morte para todos os delitos. Porm, como aponta Alessandro Levi, na obra clssica Dellito e Pena nel Pensiero dei Greci, os atenienses reconheceram a necessidade de abrandar a pena para certos delitos. Contudo, nos crimes contra os deuses e as instituies do Estado, a pena continuava a ser a mais severa, ou seja, a de morte. Estes criminosos eram em Atenas, os inimigos. 10 Segundo as lies de Luiz Luisi, o delito de traio ptria, no mundo romano, em seus diversos modos, era punido com a pena de morte, e o traidor no era reconhecido como pessoa. O conceito de inimigo teve origem no Direito Romano, que ressalta a distino entre o inimicus e o hostis, onde o inimicus era o inimigo pessoal, e o hostis o inimigo poltico. O estrangeiro, o estranho, o inimigo, ou seja, o hostis carecia de direitos absolutos, estava fora da orbita da comunidade.11 H duas categorias originarias para o Direito Romano: o hostis aliengena, que era o inimigo em geral, aquele que incomodava o poder, como exemplo, os insubordinados, os que no tinham disciplina ou o simples estrangeiro. E o hostis judicatus, que eram, excepcionalmente, declarados como tal pelo Senado, quando representavam uma ameaa segurana da Repblica, desta forma, eram declarados inimigos pblicos. O inimigo declarado, hostis judicatus, era o ncleo dos dissidentes ou inimigos abertamente contrrios ao poder dominante, ou seja, os inimigos polticos puros de todos os tempos. Trata-se de inimigos declarados no por sua manifestao de inimizade, mas porque o poder constitudo os declarava como tal. O instituto hostis
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LEVI, Alessandro. Dellito e Pena nel Pensiero dei Greci . Milo: Fratelli Bocca Editori, 1908, p. 205. Apud STREK, Lenio Luiz; LUISI, Luiz. Direito penal em tempos de crise. Porto Alegre: livraria do advogado, 2007. p. 113 11 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 22.

judicatus romano transmitia ao cidado caractersticas semelhantes s do escravo, pois lhe aplicava penas vedadas aos cidados comuns. Com a queda de Roma e o advento do sistema feudal, o poder punitivo institudo foi desaparecendo, dando lugar aos duelos, considerados a via pela qual Deus expressava sua deciso acerca da verdade. O juiz cumpria apenas a funo de rbitro, velando pelo respeito s regras. Com a retomada do poder punitivo na Europa, a verdade passou a ser estabelecida mediante interrogatrios. O interrogador ou inquisidor indagava ao interrogado ou inquirido, a verdade, e se no obtinha uma resposta com a preciso desejada, a tortura fsica lhe era aplicada. O inquisidor no era um juiz, e sim um investigador, determinado a identificar o inimigo. Sabe-se que esta forma de obteno da verdade passou do processo penal para todos os tipos de conhecimento humano. O desejo pela verdade do inquisidor legitimava a violncia contra o suposto inimigo, indiferentemente deste ser ou no realmente culpado. 12 necessrio ressaltar que o mtodo inquisitivo no deve ser identificado com a inquisio Papal ou Rgia, seno como mtodo praticado em todos os tribunais laicos como forma do estabelecimento da verdade. No Direito Penal medieval, consolidado nas Ordenaes Europias dos sculos XV a XVII, os livros pertinentes aos delitos traziam como inimigos a serem punidos com morte cruel, os hereges, os apstatas, mulheres desordeiras, os feiticeiros, os pederastas, afora os autores de crimes de lesa majestade, previstos em numerosas hipteses. 13 Durante a fase de expanso martima e colonialista europeia, baseado na ideia do hostis aliengenas, os nativos foram considerados inimigos e abatidos cruelmente sob a escusa de um discurso teocrtico, e posteriormente, sob forma de genocdio.14 Com a concentrao urbana causada pela revoluo industrial, o numero de cidados indesejveis aumentou consideravelmente, e logo, as dificuldades do seu controle social. Tais problemas referiam-se aos marginalizados, ou seja, os que no se
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ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 38. 13 STREK, Lenio Luiz; LUISI, Luiz. Direito penal em tempos de crise. Porto Alegre: livraria do advogado, 2007. p. 114. 14 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 30-32 .

adaptaram ao modelo industrial. Como no era mais aceitvel a matana dos mesmos em praas publicas, surgiram outras formas de eliminao, como o encarceramento em prises com altssimas taxas de mortalidade, processos interminveis, medidas de neutralizao em forma de priso preventiva ou provisria e a deportao em navios insalubres. 15 Nas colnias, se formaram verdadeiros campos de concentrao para os nativos, considerados inferiores biologicamente. Sob a premissa colonizadora de que somente o trabalho liberta, os nativos puros e mestios eram considerados no domesticveis, verdadeiros degenerados morais. O discurso penal racionalizava a excluso e converso dos mais rebeldes em inimigos. 16 A independncia dessas colnias significou pouco para os rotulados inimigos, j que apenas uma classe de brancos, descendentes dos colonizadores, ascendeu ao poder poltico e punitivo. E a justia exercida por eles previa penas de mortes privadas, assassinatos de dissidentes, represses massivas, recrutamento forado de mestios e mulatos para os exrcitos, polcias de ocupao, arbitrariedades e torturas, prises sem processos legais e estados de exceo permanente. Na segunda metade do sculo XIX, os governos Latinos Americanos sancionaram constituies e cdigos penais, inspirados pelos Estados Unidos e pela Europa Continental. Foi o momento das chamadas repblicas oligrquicas, consagradas pelo Peru, Mxico, Argentina, Bolvia e Brasil. Os discursos da Europa entre as duas grandes guerras se concentravam no autoritarismo, que se baseava em caracteres biolgicos. Neste contexto, sustentava se a ideia de periculosidade do individuo associada ao racismo, reduzindo determinadas raas condio de inimigo, submetendo-os a um sistema penal paralelo, composto por tribunais especiais inquisitoriais. 17 Surgiu ento um autoritarismo baseado na construo brutal e irracional do inimigo, legitimada por uma propaganda vlkisch18 e tambm teorias raciais de Spencer. O nazismo, por exemplo, combinou tais elementos para justificar o genocdio cometido contra os judeus. No sculo XX, a proliferao das ditaduras na America Latina, estabeleceu-se regimes militares que praticavam o terrorismo de Estado com
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ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 43-45. 16 Ibid, p. 46-47. 17 Ibid, p. 54-55. 18 Movimento populistae tnico alemo.

excepcional crueldade. Nessa poca o inimigo era o dissidente poltico, surgindo assim estados de emergncia (estado de stio, de guerra, etc), "que procedia a eliminao direta por morte e ao desaparecimento forado, sem nenhum processo legal". 19 A partir do final do sculo XX, despontaram leis penais focadas na criminalidade interna - os vadios, os indesejveis, o crime organizado, alm do trfico, entre outros. Entre as correntes de poltica criminal verificou-se a three strikes out 20, tolerncia zero, etc. Zaffaroni escreve: "estimulou-se uma legislao inquisitria, contendo elementos provenientes da Idade Mdia (espies, delatores, procedimentos secretos, posies de garantia absurdas, etc.), aplicvel a um nebuloso conjunto de infraes, designadas genericamente como crime organizado, que motivou um nmero incrvel de instrumentos internacionais." 21 No sculo XXI, este autoritarismo passou a ser moda, principalmente nos Estados Unidos, que desde a dcada de 1980, tinha a criao do inimigo como uma preocupao entre os polticos. Inicialmente, o crime organizado e a corrupo eram os maiores inimigos. A partir dos ataques de 11 de setembro de 2001, esse sistema penal encontrou um inimigo de certa substncia no chamado terrorismo 22. A categorizao sucessiva destes inimigos aps a ofensiva terrorista apenas aumenta a angstia e reclama novos inimigos em busca de uma suposta pacificao. 23 A Europa enfrenta uma situao singular, j que seu alto nvel de desenvolvimento econmico e qualidade de vida tm atrado, nos ltimos anos, vizinhos subdesenvolvidos do leste e imigrantes africanos, que ao competir pelo mesmo espao com a populao original, tornam-se candidatos natos ao titulo de inimigos. J na Amrica Latina, o aprisionamento da grande maioria de indivduos conforme sua presuno de legitimidade que traduz a ocorrncia do poder punitivo. De acordo com Zaffaroni, trs quartos dos presos esto submetidos a medidas de conteno porque so processados no condenados. 24
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ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 50. 20 Referncia a "legislao penal que impe pena perptua a quem tenha cometido trs ou mais delitos (three strikes out), ou seja, estabeleceu-se o desterro definitivo dos indesejveis ou inimigos, uma medida violadora do princpio da proporcionalidade." In ZAFFARONI, op. cit., p.62. 21 Ibid, p. 62. 22 Ibid, p. 65. 23 Ibid, p. 69. 24 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 70.

DIREITO PENAL DO INIMIGO Sabe-se que direito penal uma medida extrema, existe para manter a ordem de um determinado Estado, porm desde os primrdios existiram homens que de

algum modo e por algum motivo preferiam viver margem da sociedade, no respeitando assim as regras mnimas para uma convivncia pacfica. Em um mundo ideal, seria suficiente que cada cidado valorizasse o bem coletivo em detrimento de uma pequena parcela de seus direitos individuais. Assim, o Direito Penal interviria minimamente nas relaes sociais. Entretanto, a realidade nos leva a outro caminho, a um Direito Penal de Emergncia ou de Exceo, pois o emprego to somente do Direito Penal clssico, aparentemente, no suficiente para proteger a sociedade. As naes, em geral, se encontram em alerta, diante da violncia, da criminalidade e, principalmente, atemorizadas com a onda frequente de atentados terroristas. No se pode ignorar que a atual situao do mundo constitui um fator determinante s crescentes discusses em torno do campo penal e poltico criminal. Perante tanta barbrie, esperada uma postura de recrudescimento das leis, e nesta conjuntura, surge ento o Direito Penal do Inimigo, inspirado pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, que, resumidamente, tem como uma de suas primeiras premissas, o fato da sociedade ser um sistema de comunicao, assim como o Direito Penal um subsistema do sistema social. O que interessa no delito a mensagem que a pessoa passa com a sua conduta, a de no reconhecimento da expectativa social. 25 Portanto, cabe ao Direito Penal passar a contra mensagem de que a expectativa continua vlida com a aplicao da sano. A funo do Direito Penal a proteo da norma e a pena, sua reafirmao. 26 O Direito Penal do Inimigo (Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht), teoria apresentada por Jakobs em um Congresso de professores de Direito Penal em Frankfurt em 1985, proferia que aqueles indivduos definidos como perigosos em funo de sua habitualidade e reincidncia delitiva, estilo de vida ou provvel desprezo ao sistema institucional, deviam ser privados de sua condio de pessoa, considerando que se distanciavam do rol de cidados, e por isso, tornando-se inimigos da sociedade. Afirma Jakobs: Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar ser tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de
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LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009. p. 306. 26 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; SAKAI, Rita Becca. Terrorismo e direito penal Revista da Faculdade de Direito So Bernardo do Campo, ano 12, n 14. 2008. p. 17.

lo contrario personas.27

vulnerara el derecho a la seguridad de las dems

A Teoria do Direito Penal do Inimigo atravessou duas fases: Em um primeiro momento, em fevereiro de 1985, em Frankfurt, Jakobs publicou um artigo com posio descritiva e de acautelamento frente ao Direito Penal do Inimigo, sugerindo que este deveria ser separado do ordenamento jurdico penal do cidado, reduzindo assim o perigo de contaminao desse direito penal de emergncia. O artigo de 1985 evidencia um conceito de Direito Penal do Inimigo com propsitos crticos: o iderio dominante considerado despreocupadamente positivista. 28 Tempos depois, em 1999, em Berlin, no Congresso sobre os Desafios Futuros para a Cincia do Direito Penal, Jakobs revela-se de forma distinta em relao ao Direito Penal do Inimigo. Neste momento, passa a defender e reconhecer a existncia dessa teoria na legislao penal alem. Entretanto reitera a ideia de que esse direito s deve ser aplicado aos inimigos e no aos cidados. 29 Gnther Jakobs defende, em sua obra escrita juntamente com Manuel Cancio Meli, que existem dois planos inseridos no Direito Penal, convivendo no mesmo contexto jurdico: o Direito Penal do cidado e o Direito Penal do inimigo. O primeiro, direcionado queles que no romperam de forma definitiva com a sociedade e que deviam ser tratados como cidados. O segundo, insurge contra aqueles que romperam definitivamente com o contrato social, devendo serem vistos como inimigos. Constitua o Direito Penal, um meio atravs do qual o Estado realizava esse confronto. A prpria expresso Direito Penal do Inimigo gera preconceitos produzidos pela incontestvel carga ideolgica e emocional do termo. Se Jakobs utilizasse outra terminologia para denominar sua teoria, provavelmente no teria recebido crticas to impiedosas dos emritos estudiosos do Direito Penal alemo. O Direito Penal do Inimigo distingue-se do modelo tradicional do Direto Penal em muitos aspectos, principalmente por suas caractersticas de enfrentamento aos
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JAKOBS, Gnther y Manuel CANCIO MELI. Derecho penal del enemigo. Madrid:Civitas, 2003.

p. 47.
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GRECO, Luis. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VI, N 7 - Dezembro de 2005. p. 216. 29 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; SAKAI, Rita Becca. Terrorismo e direito penal Revista da Faculdade de Direito So Bernardo do Campo, ano 12, n 14. 2008. p. 18.

inimigos, antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios e a criao de tipos de mera conduta e perigo abstrato. Atribui-se tambm ao referido modelo, a desproporcionalidade das penas, restrio de garantias penais e processuais penais e legislaes que se autodenominam de leis de luta ou de combate, ou seja, lei de crimes hediondos, endurecimento da execuo penal, como o Regime Disciplinar Diferenciado, adotado pelo Brasil. O Direito Penal do Inimigo possui um carter excepcional, sobretudo no que se refere s medidas antiterroristas e contra o crime organizado, fenmenos criminais que exigem uma regulamentao jurdica eficaz. O Direito Penal do Inimigo no um regra ou norma que deva ser aplicada em todo ordenamento legal, mas sim como um direito de exceo e de combate contra crimes especiais. Pode-se dizer que um direito de necessidade do Estado de Direito, onde regras e excees so claramente diferenciadas, permitindo-se limitar a exceo medida da necessidade. E adverte: Por otro lado, sin embargo, no todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento jurdico. Por ello, la introduccin de un cmulo -prcticamente inabarcable ya - de lneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho.30 Em 1985, Jakobs pretendeu demonstrar que a legislao penal, principalmente na Alemanha, apresentava um modelo de Direito Penal completamente diferente dos padres do modelo liberal-clssico. Em 1999, j com o acolhimento desta concepo, Jakobs entendeu que o retrocesso aos paradigmas exclusivamente clssicos seria impossvel, ressaltando a necessidade de se delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal do Cidado e do Inimigo. 31 Um Direito Penal do Inimigo nitidamente traado mais recomendado do que emaranhar todo o Direito Penal com fragmentos de regulaes prprias do Direito Penal do Inimigo. O Direito Penal do Inimigo no deve ser empregado como uma desculpa para o cometimento de atrocidades, como ocorreu na Alemanha nazista. Zaffaroni
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JAKOBS, Gnther y Manuel CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003. p. 48. 31 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. 1 ed. (ano 2008), 1 reimpr./Curituba: Juru, 2010. p. 184-185.

afirma que o nazismo e o fascismo foram uma espcie de Direito Penal do Inimigo, j que todos aqueles considerados inimigos eram submetidos a um direito penal paralelo. 32 Todavia, considerar as prticas nazistas como um Direito Penal do Inimigo pode ser contraditrio, vez que o prprio Direito Penal do Inimigo puniria com rigor aqueles que praticassem crimes como racismo e genocdio. [...] compreensvel que se tenham feito comparaes com a recente histria alem, o que, se por um lado, no parece de todo correto primeiramente, porque no apenas a ideologia racista do nacionalsocialismo, mas tambm concepes estatais totalitrias, ainda que no racistas (como o fascismo e o comunismo) negam o devido respeito a indivduos perigosos, e em segundo lugar, porque em lugar algum a raa considerada um indcio da falta de segurana cognitiva do indivduo. 33 A pessoa o titular de direitos e deveres dentro de uma determinada sociedade e o cidado aquele ente que conhece a estrutura normativa dessa ordem social e se comporta de acordo com elas. O inimigo, ao contrario do que se pensa, mantm sua humanidade. O que ocorre com aqueles que se recusam a viver sob o escudo de uma Constituio Cidad, repudiando os direitos humanos, a impossibilidade de utilizar-se dos benefcios do conceito de pessoa. para essa situao que, segundo o autor, se justificaria o incremento das protees penais e processuais penais. Portanto, conclui-se que para Jakobs, os terroristas, os agentes que praticam os crimes econmicos, organizados e tambm os autores de delitos sexuais so inimigos. Jakobs diz que estes inimigos, devem ser afastados dos demais indivduos para neutralizar sua periculosidade perante a sociedade. Mas, alm do que j foi dito, cabe constar que Jakobs relaciona a deteriorao da sociedade com a perda dos valores vinculados famlia, religio e at nacionalidade. Tal desgaste social conduz o individuo a grandes oportunidades de construir sua identidade margem do Direito. Em consequncia, estruturar um tratamento especfico para os inimigos dentro do Direito Penal implica na perda de garantias individuais, maior penalidade e medidas de segurana.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 54 33 GRECO, Luis. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VI, N 7 - Dezembro de 2005. p. 230.

O pensamento de Jakobs aponta para a transformao de parcelas dispersas de um Direito Penal do Inimigo j presente em muitas instncias do ordenamento jurdico penal, de maneira a submet-las devidamente ao Direito. Isto sintetiza seu interesse em delimitar e ajustar o Direito Penal do Inimigo ao Direito, no autoritrio. Conforme Zaffaroni: Si no comprendemos mal lo que nos propone Jakobs, creemos que plantea la posibilidad de un Derecho penal del enemigo no autoritario. Si bien es cierto que todos los Derechos penales autoritarios son tambin del enemigo, la inversa podra no ser exacta. 34 A proposta terica do lder do funcionalismo sistmico, possivelmente no pode alcanar seu objetivo, mas de acordo com Zaffaroni no implica em nenhum prejuzo. Ainda segundo Zaffaroni, a legitimidade do tratamento dado ao inimigo atravs do discurso jurdico-penal corrobora com a teoria de periculosidade de Rafael Garofalo, almejando a individualizao ntica dos inimigos. Como se inviabilizou a execuo, bem como a deportao, permanece somente a privao de liberdade. Aos inimigos, as medidas de segurana. Nasceu da o sistema vicariante, em que a pena limitada substituda pela ilimitada e o sistema duplo binrio, em que as penas limitadas e ilimitadas se somam, gerando uma recluso por tempo indeterminado, sob a pretexto de neutralizar a periculosidade do inimigo. Na America Latina, o sistema penal oficial se divide em dois segmentos: um cautelar ou pr-condenatrio, e outro definitivo ou de condenao, sendo o primeiro muito mais importante que o segundo, posto que a reao penal praticamente se esgota na delinquncia leve e mdia, que , sem dvida, a mais numerosa . 35 A periculosidade prpria do sistema penal cautelar a periculosidade do suspeito. Zaffaroni adverte que s poderia existir um tratamento penal diferenciado realmente ilimitado no marco de um extremo e estrito direito penal do autor. 36 Contudo, um tratamento penal diferenciado a renncia do Estado de Direito rumo a um Estado Absoluto. Para o autor, esta no uma opo sensata, uma
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario ?, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005. 35 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 110. 36 Ibid, p. 116.

vez que a confrontao de clssicos como Rosseau, Hobbes e Kant limitam a designao de inimigo s categorias de assassinos e traidores. O autor argentino recupera a tese do inimigo de Schmitt, que concebe uma viso de polaridade amigo-inimigo 37. Esta percepo conduz a existncia de uma guerra permanente, sendo esta necessria para criar e manter a paz interna 38. Essa situao gera a criao permanente de inimigos, que exige uma ao de todos os cidados contra o inimigo comum. Zaffaroni faz ainda, uma crtica a teoria do Direito Penal do Inimigo, destacando que, ao propor um conceito limitado de inimigo e de guerra, indicando uma neutralizao restrita, cria-se uma viso esttica da situao, j que a realidade do Estado de Direito no corresponde ao seu ideal. Conforme o autor, Jakobs deve ser criticado pela insero de elementos prprios do Estado Absolutista no interior do Estado de Direito, sem se dar conta de que isso o implode 39. A razo que todo espao que se concede ao Estado de Polcia usado por este para estender-se at chegar ao Estado Absoluto definitivamente, o seu inimigo: o Estado de direito. A critica apresentada por Zaffaroni acertada, considerando que conceder espao ao estado de Polcia em um Estado de Direito seria como entregar as armas, acreditando que se chega a um armistcio, quando, na realidade, trata-se de uma rendio nas piores condies 41. Infer-se que para o autor, o Estado de Policia, que essencialmente leva ao absolutismo, o verdadeiro inimigo do Direito Penal.
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, enterrando,

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Schmitt, sua formulao mais conhecida, baseia-se na esfera conceitual de soberania e autonomia estatal na distino entre amigo-inimigo. Essa distino para ser determinada "existencialmente", para dizer que o inimigo quem est "em um sentido especialmente intenso, existencialmente algo diferente e estranho, de forma que nos extremos casos de conflitos com eles so possveis.". Como um inimigo nem mesmo precisa estar baseado na nacionalidade: ento como o conflito potencialmente intenso o suficiente para se tornar violento entre entidades polticas, a substncia atual do inimigo talvez seja qualquer coisa. Apesar de haver interpretaes divergentes da sua proposta, h uma vasta aceitao de que "O Conceito do Poltico" uma tentativa de alcanar a unidade estatal definindo o contedo do poltico como oposio ao estrangeiro, e tambm pela preeminncia do Estado, o qual permaneceu como uma fora neutra em cima de uma sociedade civil potencialmente turbulenta, de quem vrios antagonismos no devem ser permitidos alcanar o nvel do poltico, para que no resulte em guerra civil. O conceito do poltico (Der Begriff des Politischen), apresentao de Hans Georg Flickinger, traduo de Alvaro L. M. Valls, Petropolis, RJ: Ed. Vozes, 1992. 38 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 139. 39 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 160. 40 Ibid, p. 167. 41 Ibid, p. 174.

CONCLUSO Embora a discusso em torno do inimigo tenha sido francamente tratada por diversos filsofos e penalistas, a busca e a identificao de inimigos uma tarefa rdua e permanente do poder punitivo. Nesta breve exposio, ponderou-se os principais conceitos de inimigo e de Direito Penal do Inimigo, embrenhando-se em questes filosficas e de contexto histrico, essencial para a compreenso do tema. claro que teorias radicais, como o

Direito Penal do Inimigo, geram reaes tambm extremadas, e somente uma anlise neutra capaz de determinar e separar o joio do trigo, com propriedade e bom senso. O Direito Penal sempre justificou e legitimou o tratamento de algumas pessoas como inimigas, mas toda e qualquer racionalizao doutrinaria neste sentido incorre em desdm ao Estado de Direto real, e implica uma quebra do sistema orientador da funo poltica do Direito Penal. Esta ingnua dicotomia entre pessoas boas (cidado) e pessoas ms (indivduos perigosos) da teoria punitiva de Jakobs tem sido excessivamente discutida pela poltica criminal dos ltimos anos, tanto na Europa como na America Latina. A proposta do Direito Penal do Inimigo ignora as teorias do conflito da sociologia moderna, baseada nas contradies econmicas e polticas, do modo de produo das sociedades, optando pela antiquada teoria do contrato social para definir o Estado e a Sociedade, fulcrando ideias elementares sobre o criminoso que inspiram tal proposta. No se pode ignorar que Jakobs, com o passar dos anos, renunciou a esses conceitos medievais de antropologia, confiando ao legislador a misso de produzir leis de combate ao terrorismo, ao trafico de drogas e criminalidade organizada econmica, sexual, entre outras. O maior problema das teorias que estimulam a identificao de um inimigo a natureza dos pilares que a estruturam, qual seja, preferncias pessoais e opes ideolgicas, que podem nulificar princpios jurdicos essenciais ao Estado de Direito e restabelecer o Direito Penal do Autor. O Direito Penal do Inimigo peca ao ignorar as aquisies cientficas da nova criminologia e do controle social, que redefine o crime como fenmeno social criado pela lei penal, e que considera o criminoso um sujeito estigmatizado pelo Sistema de Justia Criminal. Atualmente, a teoria do controle social vacila entre o discurso da tolerncia zero e o Direito Penal do Inimigo, empregados na tentativa de um controle antecipado de hipotticos crimes futuros, gerando a chamada criminalizao da pobreza. Destarte, se as garantias e princpios constitucionais esto condicionados ao tipo de autor o inimigo, o Estado Democrtico de Direito encontra-se, deveras, ameaado. Todo sistema de imputao dirigido a um individuo j est regulado por normas do Direito Positivo Clssico, e permitir excees dentro excees nos levaria a uma cadeia infinita de excees.

O Inimigo do Direito Penal uma questo grave. A discriminao no exerccio do poder punitivo uma constante em sua estrutura, sempre houve e sempre haver graus diferentes de seletividade punitiva nas sociedades, baseado na noo de inimigo. A campanha miditica do sistema penal norte americano e seu autoritarismo cool impe um tratamento penal diferenciado s classes subalternas, aos estrangeiros e aos desajustados em geral. No caso da America latina, e principalmente do Brasil, todos os prisioneiros, sejam eles condenados ou meramente provisrios, so tratados como inimigos pelo exerccio real do poder punitivo. A histria mostra que os indivduos detentores do poder so os mesmos que individualizam e determinam o inimigo, conforme convenincias e interesses pessoais, valendo-se deste etiquetamento para defender-se de quem se torna uma ameaa, real ou em potencial. O uso de tais etiquetamentos sempre dependeu de circunstancias polticas e econmicas, e se depreendem da primeira concepo romana de hostis, perfeitamente reconhecveis ao largo da histria do poder punitivo do mundo. , pois, necessrio um profundo mergulho no Direito Penal, nas Cincias Criminais e Sociolgicas, para que se possa estabelecer um Direito do Inimigo seguro e humanitrio, sem ferir de morte o alcanado e atual Estado de Direito, mesmo considerando as transformaes sociais e o avano tecnolgico, capaz de tornar qualquer indivduo comum em um potencial inimigo da coletividade e do poder, forte o suficiente para exterminar milhares e milhares de vidas.

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