La Filosofia Del Derecho y Sus Temas - Juan Antonio García Amado PDF

LA FILOSOFA DEL DERECHO
Y SUS TEMAS. SOBRE LA NO

NECESIDAD DE LA "TEORA
'"
DEL DERECHO" COMO SUCEDANEO
Juan Antonio Garcfa Amado
La filosofa del derecho parece permanentemente abocada a una
crisis de identidad y a la perpetua discusin sobre su razn de ser y
sus fronteras. No es ajena a la crisis la prctica frecuente de
iusfilsofos propensos a la evasin y que en aras del cultivo de lo
sublime abandonan frtiles campos de estudio y dan, adems,
argumentos a quienes ven en la iusfilosofa una especulacin
perfectamente intil y ajena a cualquier preocupacin del jurista de
a pie. En tal contexto, no puede extraar escesivamente que surjan
voces que reclamen la presencia de nuevos saberes que se ocupen
del terreno abandonado.
As es como, especialmente desde los aos setenta, se viene
proponiendo la "teora del derecho" como disciplina que se ocupe
de la investigacin general sobre el derecho positivo, dejando a la
filosofa del derecho reducida a una disquisicin sobre valores
abstractos. Frante a tales planteamientos, pienso que una ms
adecuada y ambiciosa formulacin de los cometidos de la ius-
filosofa hace que pierda buena parte de su sentido toda propuesta
de independizacin para la teora del derecho. Esta no tiene, pues,
por qu verse como sustitucin de la filosofa del derecho o como
amputacin de una de sus partes legtimas, sino como un aspecto
110 JUAN ANTONIO GARCfA AMADO
ms de su cometido, globalmente planteado. No puede ser el
terico del derecho un sujeto distinto del fIlsofo del derecho si no
es a costa de reducir a ste a puro ornato prescindible. Por todo
esto, creo que el mejor modo de abordar el asunto de la teora del
derecho es tratar de formular los grandes temas o tareas de la
filosofa del derecho, sus campos de actuacin, mostrando la
inevitable interrelacin entre todos ellos. La teora del derecho
puede ser una parte legtima dentro de ese marco general.
En suma, la tesis de fondo es la siguiente. Si la teora del
derecho se propone con los mismos problemas y alcances que la
filosofa del derecho el problema es puramente terminolgico y no
requiere ms argumentos que los de conveniencia; si se plantea
como sustitucin de la filosofa del derecho, pero con alcnces ms
restringidos, enviando al limbo de la especulacin inconsistente lo
que no se adece al paradigma "cientfico" de turno, habra que
discutir tanto la "fIlosofa" subyacente a tales planteamientos epis-
temolgicos como las connotaciones ideolgicas y sociales de
dicho enfoque; y si lo que se busca es meramente reivindicar una
parte o dimensin de la filosofa del derecho, quiz un tanto
abandonada en algunos lugares y tiempos, no habra nada que
objetar, salvo el matiz de que una plena clarificacin del lugar y el
papel de la teora del derecho exige una adecuada explicacin de la
interrelacin de sus temas y mtodos con los de las otras partes de
la iusfIlosofa
l
l. Un planteamiento similar est presente en Kalinowski, quien al
preguntarse qu significa la denominacin "teora general del derecho" dice que
slo ve tres posibilidades: o es sinnimo de "filosofa del derecho", o es la
designacin de una fIlosofa del derecho concebida de una manera tal que hace
preferible esa denominacin a la de "fIlosofa del derecho", o es una disciplina
distinta y especfica. Respecto de la primera posibilidad dice que no ve ninguna
razn para preferir tal cambio de nombre para designar lo mismo; en cuanto a la
segunda, sostiene que no est de acuerdo con "una teora del derecho que no
sera ms que un sucedneo positivista de la fIlosofa del derecho"; y sobre la
tercera manifiesta que no se le alcanzan los caracteres de una tal disciplina
LA F/WSOFfA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 111
Con ese planteamiento general, en las pginas que siguen me
limitar a desarrollar, con un enfoque tanto histrico como siste-
mtico, lo que considero que son los grandes campos temticos de
la filosofa del derecho.
Sern cuatro las partes en que dividir la problemtica iusfilo-
sfica en sentido estricto: ontologa jurdica, epistemologa jur-
dica, teora general del derecho y filosofa socio-jurdica. Con este
esquema se pretender no slo parcelar el campo de estudio, sino
mostrar tambin ciertas lneas de evolucin de la filosofa del
derecho hasta nuestros das.
Cada uno de esos cuatro campos temticos se especificar por
relacin a cuatro ejes o variables relativos al derecho: la materia o
ser ltimo en que la juridicidad se cifre, los sujetos y sus juicios, el
sistema jurfdico en cuanto producto o material dado y estructurado,
y el contexto en el que la vida del derecho transcurre. Veremos
tambin cmo cada una de las partes reseadas se estructura
preferentemente en torno a uno de esos cuatro ejes, si bien en la
mayora de los casos no podr evitar tomar postura o asumir tesis
relativas a los otros tres.
1. ONTOLOGA JURDICA
Me atrevera a decir que la temtica ontolgica constituye la
cuestin central de la filosofa del derecho. Otra cosa es que cada
vez se plantee con menos frecuencia y que habitualmente se
reflexione en otras reas iusfilosficas dando por supuesto y no
explicitando las tesis ontolgicas que como trasfondo se asumen.
Pero una filosofa del derecho que no sea capaz de sacar a la luz y
fundamentar los presupuestos ltimos acerca del "ser" del derecho,
de la naturaleza ltima de la realidad y, dentro de ella, de 10 que
autnoma y distinta (KALINOWSKI, G., Respuesta al cuestionario contenido en
Archives de Philosophie duDroit, 7,1962, p. 128).
112 JUAN ANTONIO GARCIA AMADO
llamamos derech0
2
, se mover siempre en una indefinicin y
superficialidad en buena medida invalidantes
3

a. Materia
Este eje es el central en la ptica ontolgica. Como ya se
adelant, bajo el epgrafe "materia" nos referimos a los elementos o
componentes ltimos de que consta 10 jurdico. Es la cuestin
referente a si la esencia ltima de lo jurdico consiste en ideas o
2. Segn la definicin de Weinberger, se denomina ontologa jurdica "las
investigaciones filosficas sobre la esencia del derecho, que quieren exponer las
caractersticas fundamentales de todo sistema jurdico y no slo de un
ordenamiento jurdico determinado, histricamente dado" (WEINBERGER, O.,
Norm und Institution. Eine Einfhrung in die Theorie des Rechts, Wien, Manz
1988, p. 16). Entre nosotros, Garca San Miguel traza as los temas de la
ontologa jurdica: "El primer problema con que tiene que enfrentarse una
ontologa jurdica es el de situar al Derecho en alguno de los campos de entes
conocidos: el reino de lo natural, de lo biolgico, de lo psicolgico, de lo
espiritual, etc. Naturalmente, la ontologa jurdica habr de examinar tambin
si el Derecho constituye un dominio ontolgico con caractersticas propias no
incluible, por tanto, en ninguno de los otros dominios. As, pues, la primera
pregunta de la ontologa jurdica puede formularse en estos trminos: cul es
el modo de ser propio de esa realidad que llamamos Derecho?" (GARCfA SAN
MIGUEL, L., Notas para una critica de la raz6n jurdica, Madrid, Universidad
Complutense-Facultad de Derecho, 2
1
ed., 1975, p. 26).
3. En palabras de Vladimir Kubes, "veo el verdadero ncleo de toda la
iusfilosofa ( ... ) en la solucin de la tarea jurdico-ontolgica. La ontologa
jurdica debe anteceder a todo punto de vista sobre el derecho. Las inves-
tigaciones jurdico-ontolgicas son predeterminantes para toda investigacin
jurdico-notica y lgico-jurdica, as como para toda investigacin de la
problemtica del derecho", pues "no existe ningn conocimiento del mtodo
previo al conocimiento de la cosa", observacin esta ltima con la que cues-
tiona Kubes la incidencia que desde el neokantismo se hace en el mtodo y la
epistemologa en detrimento de la investigacin ontolgica (KUBES, V.,
Rechtsontologie und ihre Beziehung zur Srruktur des Rechts, en J. MOKRE, O.
WEINBERGER (eds.), Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, New York,
Springer 1976, pp. 44 ss.).
valores ideales con existencia propia, actos materiales, lenguaje,
datos fcticos, pensamientos, etc4. De la respuesta a esta cuestin
dependern necesariamente las posturas que puedan adoptarse en
temas axiolgicos, lgicos, epistemolgicos, etc. Pinsese, y los
ejemplos son casi ociosos, que mal se puede sostener un iusna-
turalismo o una teora objetivista de los valores jurdicos si no se
comparte una ontologa idealistaS, o que difcilmente se entenderan
las posturas del llamado realismo jurdico sin la base empirista y
materialista que compone su ontologa de fondo. De igual manera,
si algo separa la teora general del derecho que pretendi la
fenomenologa jurdica, tal como la desarroll por ejemplo
Reinach
6
, de la que es habitual entre los iusfilsofos de la lnea
4. Opalek distingue desde el punto de vista ontolgico entre doctrinas
multidimensionales y doctrinas monodimensionales del derecho. Para las
primeras el derecho es una combinacin de todos o algunos de estos elementos:
expresiones lingsticas (nivel normativo), experiencias (nivel psicolgico),
conductas (nivel sociolgico) y valores (nivel axiolgico). Las concepciones
monodimensionales reducen la esencia de lo jurdico a uno solo de estos
aspectos: el derecho es slo o esencialmente norma (normativismo), o expe-
riencia (psicologismo), o conducta (realismo conductista extremo) o valores
(iusnaturalismo extremo). Cfr. OPALEK, K., "Tre lezioni introduttive alla
filosofia del diritto", Analisi e diritto, 1991, pp. 247-248, 254.
S. Hablamos de iusnaturalismo en un sentido fuerte o ms propio. Tngase
en cuenta la distincin que establece Prez Luo cuando dice que conviene
distinguir "un iusnaturalismo ontolgico, dogmtico o radical, que postula un
orden de valores producto de un objetivismo metafsico, del que pretende derivar
valores y principios materiales universalmente vlidos para cualquier Derecho
digno de serlo; de un iusnaturalismo deontolgico, crtico o moderado, que no
niega la juridicidad del Derecho positivo injusto, pero establece criterios de
racionalidad para comprobar su disvalor y, por tanto, para fundamentar su
crtica y su substitucin por un orden jurdico justo" (pREZ LuJin, A-E., El
desbordamiento de lasfuentes del Derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de
Legislacin y Jurisprudencia 1993, p. 54).
6. Para Reinach, "los llamados conceptos especficamente jurdicos tienen
un ser extra jurdico-positivo, del mismo modo como los nmeros tienen un ser
independiente de la ciencia matemtica. El derecho positivo puede ensancharlos
o modificarlos como quiera, pero no los inventa, sino que los encuentra. Y ms
an: para esas formas (Gebilde) son vlidas leyes eternas que son independientes
analtica, es la diferente postura sobre si existen o no esencias
ideales de 10 jurdico o si, por el contrario, la realidad cognoscible
del derecho se agota en un lenguaje regido por una cierta lgica del
pensamiento o del lenguaje mismo.
La filosofa jurdica no puede ser un campo desvinculado de la
fIlosofa general, lo cual es especialmente cierto en lo que tiene que
ver con la ontologa y la epistemologa. De ah que no quepa hablar
de una ontologa especfica de lo jurdico que no participe de una
ontologa general. Lo que hay es un objeto jurdico especfico
sobre el que se proyecta el interrogante ontolgico general.
El modo como se conciba el "ser" del derecho estar condi-
cionado por las tesis que se mantengan acerca de la materia y los
modos del ser en general. El que el derecho pueda conceptuarse
como materia o como idea, por ejemplo, depender de la ontologa
general que se profese. As, pensemos en las repercusiones que
para el modo de plantearse el ser del derecho tuvo y tiene la
polmica ontolgica de los universales
7
; igualmente determinante
de nuestra percepcin, del mismo modo que las leyes de la matemtica. El
derecho positivo puede adoptarlas o puede tambin separarse de ellas, pero
incluso cuando procede vulnerndolas no puede afectar a su peculiar existencia"
(REINACH, Zur Ph1I.nomenologie des Rechts. Die apriorischen Grundlagen des
brgerlichen Rechts, Mnchen, 1m K6sel1953, p. 17). No hay que perder de
vista que un dato esencial separa a Reinach del iusnaturalismo: un derecho
positivo que no sepa adecuarse a esas formas conceptuales apriorsticas de los
conceptos jurdicos o que no respete las reglas formales de su interrelacin es
un derecho errneo o cognoscitivamente descaminado, no un derecho que pierda
su validez. "Naturalmente, reconocemos por completo que el derecho positivo
establece sus determinaciones en absoluta libertad, con base en las necesidades
econmicas, en las concepciones morales, etc., no vinculado por la esfera de las
leyes apriorsticas a que nos referimos" ([bid., pp. 16-17. Vid. tambin pp.
191,200-201). No son contenidos morales, sino esencias conceptuales lo que
el mtodo fenomenolgico busca al proyectarse sobre el derecho.
7. Para la conexin entre el nominalismo de Ockham y la actual ius-
filosofa analtica, que contempla el derecho fundamentalmente como lenguaje,
al margen de toda metafsica, cfr. LEGAZ LACAMBRA, L., Problemas y
tendencias de lafilosofla del derecho contempornea, Madrid, s.e., 1971, pp.
105 ss.
LA FIWSOFfA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 115
ser la solucin que se d al problema de la metafsica, como
conocimiento de realidades o esencias ideales, no empricas.
Pinsese tambin en las posibilidades que para la incardinacin
ontolgica de lo jurdico se abren con doctrinas ontolgicas
actuales como la de los tres mundos de Popper o los tres gneros
de materialidad de Gustavo Bueno; o, remontndose ms atras, no
puede olvidarse tampoco la aportacin de Husserl a la ontologa de
los objetos mentales.
Esas cuestiones ontolgicas generales cobran especificidad
particular cuando se proyectan sobre el "ser" concreto de lo que se
entiende por e r e c ~ o . Absolutamente fundamental es la discusin
acerca del estatuto ontolgico de las normas jurdicas. Pinsese,
sin ms, que la polmica iusfilosfica sobre el derecho como Sein
o como Sol/en tiene inevitables connotaciones ontolgicas. En
clave ontolgica se suele plantear tambin la relacin entre derecho
y moral, como relacin atinente al ser o esencia ltima de lo
jurdico, ya sea como realidad material especfica, ya sea como
esencia valorativa que comparte con la moral un mundo de esencias
ideales intangibles. Numerosas doctrinas de la validez jurdica se
explican nicamente desde postulados ontolgicos de fondo; por
no decir todas, pues casi siempre las teoras formalistas de la
validez responden a posiciones antiidealistas y antiesencialistas. De
la misma manera, algo tan aparentemente tcnico y coyuntural
como pueda ser la teora de los conceptos jurdicos fundamentales
se suele abordar en clave ontolgica, como se aprecia en la
frecuencia con que se hace mencin de la "naturaleza" de los
conceptos o las instituciones jurdicos, dando por supuesto que se
trata de realidades cuya clave o razn de existir no se-agota en una
cierta legislacin o una determinada organizacin social. Baste
pensar en cuntas instituciones jurdicas aparecen justificadas sobre
la base, aparentemente trivial, de afirmar que el hombre es sociable
por naturaleza, de lo que se seguir que la institucin "x" es
connatural al hombre y necesaria, con perfiles prefijados adems,
en derecho, incluso contra los designios del legislador.
116 JUAN ANTONIO GARelA AMADO
La anttesis bsica en el modo de concebir la materia jurdica
desde la reflexin ontolgica se plantea entre idealismo y mate-
rialismo. El ejemplo ms claro de posturas idealistas viene dado
por los iusnaturalismos que sostienen la existencia ideal, universal
e intemporal de ciertas normas vlidas por definicin, en razn de
su propia idealidad, incontaminada de las determinaciones y
condicionamientos materiales y humanos. Pero el idealismo, como
ya se ha sealado, se profesa tambin con frecuencia en quienes,
sobre la base de esquemas provenientes de la jurisprudencia de
conceptos, construyen incluso las categoras e instituciones del
derecho positivo en cuanto reflejo de conceptos o categoras
intemporales y racionales en s mismos. De ejemplos de esto est
llena, por ejemplo, la dogmtica civilstica.
La escala de posturas materialistas, por su parte, va desde el
empirismo "grosero" de ciertos realistas que no estn dispuestos a
aceptar ms ser real que el puro dato fctico o, a lo sumo, los datos
componentes de la psicologa, en cuanto hechos subjetivos, hasta
posturas ms matizadas, que junto con los hechos o los pensa-
mientos asumen tambin la existencia de las ideas como realidad
especfica, en cuanto productos objetivados del espritu, no en
cuanto realidades existentes al margen o con anterioridad a los
hechos y los sujetos
8
. En mi interpretacin, Kelsen entiende de
este modo el derecho cuando 10 describe como realidad espiritual o
producto del espritu
9
, y en esta clave concibe la validez en cuanto
elemento "ideolgico" esencial en la existencia del derecho, lo cual
encontr, como es bien sabido, el rechazo desde la ontologa
empirista del realismo jurdico, ms elemental en sus esquemas. El
8. Entre la literatura ms reciente, destaca, dentro de esta lnea, la postura
de P. AMSELEK, en su trabajo "Les regles juridiques en tant qu'objets
mentaux", ARSP, 79,1993, p. 311 ss.
9. Cfr., por ejemplo, KELSEN, H., Das Problem der Souveriinitiit und die
Theorie des Volkerrechts, Aalen, Scientia, reimpresin de la segunda edicin,
de 1928, p. 77.
Sollen kelseniano no sera, pues, realidad ideal, sino "ideacional" o
"intelectual 10".
Otro dilema ontolgico importante, relacionado con el -anterior,
se da entre universalismo y particularismo de lo jurdico. Una
ontologa jurdica idealista, que vea la clave de lo jurdico en
esencias ideales y apriorsticas, trazar del ser del derecho un
cuadro universal, comn a todo lugar y momento
ll
, no meramente
en cuanto a las condiciones bajo las que todo derecho puede ser
pensado, al modo neokantiano, es decir, con carcter formal, sino
en lo que tiene que ver con los contenidos o la configuracin
material de los y las instituciones. En cambio, una
ontologa no idealista difcilmente ver ningn "ser" del derecho
que vaya ms all de los derechos histricos, con sus trazos
particulares en cada momento. Todo lo ms, bajo esta ptica, cabr
operar por induccin a partir de los caracteres de cada derecho
histrico, buscando la existencia de notas comunes que justifiquen
un concepto general que no por comn deja de poseer la
contingencia de los productos histricos, es decir, que no puede
pretenderse vlido para todos los mundos posibles. Bajo tal punto
de vista no hay un "universal" derecho, no hay ms derecho que
los derechos, con sus diferencias y peculiaridades.
Gran parte de la contempornea filosofa del derecho no se
plantea directamente cuestiones ontolgicas, pero se articula sobre
la base de descartar determinados postulados ontolgicos. As,
10. Cfr., por ejemplo, KELSEN, H., Allgemeine Theorie der Normen,
Wien, Manz, 1979, pp. 22, 132, 136, 138.
11. Como dice Guastini, a este planteamiento "subyace' un discutible
modo de pensar -hoy, en verdad, ya no muy segn el cual todos los
sitemas jurdicos, sin distincin de tiempo ni de lugar, presentaran trazos
comunes, no contingentes". El problema, segn este mismo autor, es que lo
que esas construcciones suelen hacer es generalizar indebidamente ciertas
caractersticas que ni siquiera son propias de todos los sistemas jurdicos
histricos, sino que slo son peculiares de los sistemas jurdicos modernos y
occidentales (GUASTINI, R., Dalle fonti alle norme, Torino, Giappichelli
1990, p. 304).
cuando se dice que la filosofa del derecho es ante todo teora
general del derecho, entendida fundamentalmente como anlisis del
lenguaje jurdico, se est rechazando casi siempre el idealismo
ontolgico y viendo la esencia [mal del derecho en el lenguaje y, a
lo ms, en las relaciones lgicas entre los trminos con que se
construye el discurso jurdico. Sin un escepticismo ontolgico
12
de
fondo tendra difcil justificacin una tan restrictiva visin de los
contenidos de la filosofa del derecho. No obstante, incluso desde
esos parmetros se impone el anlisis expreso de la problemtica
ontolgica, pues habr que fundamentar dicho escepticismo si no
se quiere que sea un dogma gratuito.
b. Sujetos
El campo central de la ontologa jurdica es lo que hemos
denominado la materia del derecho. Mientras la reflexin iusfilo-
sfica fue esencialmente ontolgica, principalmente como metaf-
sica, los restantes ejes que estamos utilizando ocupaban en la
reflexin un lugar secundario o derivado. Lo fundamental era
determinar las esencias de lo jurdico y slo secundariamente
importaba de qu modo podan los sujetos conocerlas, pues el
conocimiento principal era ese conocimiento ontolgico mismo,
con lo que la filosofa (unida, si acaso, a la teologa) era el centro
ltimo del conocimiento de las cosas del derecho. El dato onto-
lgico proporcionaba el referente con el que medir la verdad o
falsedad ltima de los conocimientos jurdicos restantes, hasta el
punto que, como ocurre en nuestro mismo siglo con la doctrina
12. Bulygin distingue entre escepticismo ontolgico y escepticismo
epistemolgico. El primero niega que existan ciertas realidades, como por
ejemplo los valores universalmente vlidos; el segundo niega que tales
realidades sean accesibles a la razn humana Vid E. BULYGIN, "Sobre el status
ontolgico de los derechos humanos", en ALCHOURRON, C. E., BULYGIN, E.,
Anlisis lgico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales 1991,
p.623.
fenomenolgica de Reinach, poda sostenerse que cuando el
legislador no acertaba a reflejar en su regulacin la esencia ltima
de una determinada institucin, era el legislador mismo el que
erraba y hasta el derecho positivo era, desde el punto de vista del
conocimiento del verdadero ser del derecho, un derecho falso o
equivocado, por mucho que fuera formalmente vlido. Por su-
puesto, ms rotundamente an opera este esquema de verdad o
falsedad de lo jurdico en las construcciones iusnaturalistas
l3
.
De todos modos, numerosas construcciones acerca de los su-
jetos del derecho beben directamente en los postulados de una
ontologa idealista o metafsica. Aqu nos hallamos con un dilema
ontolgico ms. As, desde posturas escpticas que rechacen la
metafsica y el idealismo difcilmente se podr asumir la realidad de
sujetos colectivos del derecho que tengan una existencia previa a su
constitucin por el derecho mismo o a la contingencia de los
hechos sociales determinantes. Toda visin organicista, que eleve a
sujeto principal del derecho o a titular fundamental del mismo a
entidades tales como "el pueblo", "la nacin" o "la comunidad",
entendidos como esencias superiores y distintas a los individuos
que los componen y a las contingencias de 10 histrico, se
encontrar con el problema de cmo justificar el tipo de existencia
de tales entidades trascendentes de 10 material y 10 individual. En
cambio, una ontologa escptica no podr ir ms all del individuo
particular o de sus especficas y contingentes agrupaciones hist-
ricas como titular y destinatario de las normas jurdicas.
c. Producto/sistema juridico
Si denominamos ontologistas a las tesis que sostienen la
existencia de realidades jurdicas ideales y suprapositivas, tenemos
13 . Vase, como caso bien representativo, KALlNOWSKI, G., Le probleme
de la vrit en morale et en droit, Lyon, Emmanuel Vitte 1967. Para la
posicin del autor, pp. 155 ss.
120 JUAN ANfONIO GARCfA AMADO
que la reflexin estructural sobre el sistema jurdico como producto
dado, como realidad especfica, interesar tanto menos cuanto
mayor sea ese ontologismo. La reflexin sobre este aspecto es
propia ante todo, como veremos, de la teora general del derecho, y
no es casual que sta se desarrolle sobre todo a partir de la crisis
del ontologismo jurdico y con el paso de una filosofa del derecho
vista como reflexin sobre 10 trascendente e idealmente universal
del derecho a una iusfilosofa concebida bsicamente como re-
flexin inmanente al derecho, que 10 asume como dado y busca su
racionalidad interna y no su racionalidad por referencia a par-
metros externos a la lgica y al lenguaje en que las normas
jurdicas se expresan.
El problema central de este eje es el de la racionalidad del
derecho como producto o sistema articulado de normas. Desde una
ontologa idealista y metafsica esa racionalidad se concibe ante
todo como derivada o refleja: si existe una esencia suprapositiva de
10 jurdico o de sus partes, el sistema o sus partes sern tanto ms
racionales cuanta mayor sea la medida en que reflejen o se adapten
a ese patrn ideal. En cambio, cuando se parte del escepticismo
ante ese gnero de idealidades, la racionalidad que se busca ser
fundamentalmente lgica o lingstica, tendr ms que ver con la
coherencia interna del producto que con su congruencia con una
realidad ontolgica externa o previa
14
. De todos modos, con ello la
problemtica ontolgica no desaparecer, pues siempre funcionar
como determinante el estatuto ontolgico de la lgica y del mismo
lenguaje en su relacin con el mundo.
14. Como dice Bobbio, explicando el giro hacia el anlisis lingstico
propio de la concepcin "moderna" de la ciencia, a partir del positivismo
lgico, "la cientificidad de un discurso no consiste en la verdad, es decir, en la
correspondencia del enunciado con una realidad objetiva, sino en el rigor de su
lenguaje, en la coherencia de un enunciado con todos los otros enunciados que
junto con l Connan sistema" (BOBBIO, N., "Sciencia del diritto e analisi del
linguaggio", en Diritto e analisi dellinguaggio, ed. de U.Scarpelli, Miln, Ed.
di ComunitA 1976, p. 300).
LA F1WSOFIA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 121
d. Contexto
El contexto social en que el derecho se desenvuelve no es objeto
directo del tratamiento ontolgico. Ahora bien, cabe aqu tambin
trazar una cierta escala. En la medida en que se siente una ontologa
o ser especfico de lo jurdico se tender a ver la realidad del
derecho como independiente de las determinaciones contextuales;
por contra, el escepticismo ontolgico sobre el derecho encontrar
una de sus salidas en disolver el ser de lo jurdico en los acon-
tecimientos y las configuraciones sociales.
De ah que el escepticismo ontolgico en materia de derecho
tenga una de sus desembocaduras en el sociologismo: no hay ms
ser del derecho que las prcticas y vivencias sociales efectivas en
cada tiempo y lugar, de modo que nociones con carga ontolgica,
como la de validez, se disuelven en el dato sociolgico de la
efectividad y en el dato material de la praxis.
II. EPISlEMOLOGA JURDICA
As como la ontologa jurdica centra su atencin primor-
dialmente en el eje que hemos denominado de la materia, la
epistemologa jurdica o teora del conocimiento jurdico atiende
preponderantemente al eje relativo al sujeto y sus juicios. Y si
sealbamos que la preocupacin ontolgica predomin en la etapa
anterior al racionaHsmo
l5
, ser a partir de ste, y de modo especial
15. Como explica Zacher, antes de la Ilustacin y Kant "la filosofa del
derecho era (como la filosofa en general) directamente referida a la objetividad
El ser del derecho recibe su dimensionamiento y fundamentacin en una
metafsica iusnaturalista que fundamenta qu sea lo jurdico sobre la base de
datos ontolgicos ( ... ). El derecho es lo racional, y racional es lo que, onto-
lgicamente predeterminado, puede ser extrado de los datos del ser" (ZACHER,
E., "Zum VerhAltnis von Rechtsphilosophie und Rechtstheorie", en Jabr, F,
Maihofer, W. (eds.), Rechtstheorie. Beitriige zur Grundlagendiskussion, Frank-
furt M., Vittorio Klosterman 1971, p. 225).
a partir de Kant, cuando se pase a considerar que el problema
central de la reflexin iusfilosfica no radica en qu sea en s
mismo el derecho, sino en cmo puede conocerse racionalmente.
Con el auge del racionalismo y de la ciencia moderna preocupar
ante todo el saber si es posible un conocimiento cientfico del
derecho o un conocimiento jurdico parangonable en su certeza al
de la ciencia emprica. La epistemologa jurdica se desarrolla as
como interrogante relativo a cmo cabe el conocimiento verdadero
del derecho o a cul sea el estatuto del conocimiento jurdico. Un
lugar preferente 10 ocupar el tema de si es viable una ciencia del
derecho.
a. Materia
La epistemologa jurdica se pregunta cmo es posible un
conocimiento jurdico racional y trata de clasificar los cono-
cimientos jurdicos segn su grado posible de racionalidad o
verdad. Naturalmente ese conocimiento versar sobre una materia
previamente asumida o aceptada como especficamente jurdica,
con lo que la conexin con la problemtica ontolgica es ine-
vitable
l6
De todos modos, el giro epistemolgico de la filosofa
posterior a Kant ha consistido en poner entre parntesis el tema del
ser y subordinarlo al tema del conocer. La distincin kantiana entre
fenmeno y nomeno ser crucial. No importar tanto el ser en s,
la autntica realidad por s misma subsistente, cuanto el ser que
puede ser conocido. Los lmites del conocimiento posible marcan
tainbin los lmites del filosofar con sentido. Si vemos la realidad a
travs de las categoras de nuestro entendimiento importa saber
cmo es posible ese conocimiento y cules son sus grados de
16. "Una comprensin integral del fenmeno jurdico hace inevitable la
pregunta acerca de su fundamento, a la que no se sustraen ni siquiera las teoras
cientificas del derecho" (COTTA, S., Justificaci6n y obligatoriedad de las
normas, Madrid, Ceura 1987, p. 151).
LA FIWSOFIA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 123
certeza, de modo que todo 10 que rebasa el conocer posible se
abandona como especulacin irrelevante. La filosofa ya no ser
tanto teora del ser como teora del conocimiento. Y la filosofa
jurdica comenzar una evolucin que llevar a preguntarse cmo
es posible el conocimiento del derecho, por analoga o compara-
cin con el conocimiento de la ciencia natural.
Tambin aqu cabe sealar una anttesis bsica. Al hablar del
conocimiento jurdico las posturas se dividen entre los dos polos
siguientes: El conocimiento del derecho como conocimiento de una
realidad dada o en s, o el conocimiento del derecho como cons-
titutivo de su propio objeto. La primera postura puede estar
representada por la fenomenologa jurdica; la segunda se puede
apreciar en ciertas posturas neokantianas y en varios textos del
Kelsen de la primera poca. Curiosamente, la evolucin de la
fenomenologa seguida de la mano de socilogos como Alfred
Schtz llevar a postular que fenmenos como el derecho res-
ponden a una construccin social de la realidad.
Nociones como las de norma o sistema jurdico, o los conceptos
jurdicos, aparecern respectivamente, segn esas posturas
epistemolgicas, como realidades ideales que tiene que alcanzar un
conocimiento de esencias que sepa desprenderse de lo histrico o
contingente; o como categoras formales insertas en el pensa-
miento, en cuanto categoras apriorsticas del conocer o condicio-
nes que hacen posible el pensamiento sobre el derecho; o como
construcciones sociales o partes de un imaginario social sin las que
el derecho no puede ya no slo pensarse, sino simplemente vivirse
yoperar.
El problema de la objetividad del conocimiento jurdico 'recibir
respuestas distintas segn cada uno de esos enfoques de partida.
Para en fenomenlogo el conocimiento jurdico objetivo es el que
capte las esencias ltimas que constituyen la realidad ideal del
derecho y la lgica peculiar de su interrelacin; bajo el prisma
neokantiano el problema fundamental es el de cmo construir una
ciencia de lo jurdico cuya objetividad y universalidad provengan
de la sintona con las categoras que hacen posible un riguroso
conocimiento categorial de lo jurdico; para la tercera de las
posturas reseadas las claves del conocimiento jurdico slo
pueden descifrarse mediante el desvelamiento de la mecnica de la
construccin social de las realidades colectivas.
Hay, ciertamente, una manera de abordar la problemtica epis-
temolgica reduciendo al mnimo o no plantendose las implica-
ciones ontolgicas que van unidas a doctrinas como las e s e a d a s ~
Podra considerarse incluso como la postura predominante entre
quienes hoy propugnan que el campo principal de la iusfIlosofa es
la teora de la ciencia jurdica, entendida como anlisis del lenguaje
de dicha ciencia. Se trata de asumir como parmetro del conoci-
miento racional las reglas de la lgica y de aplicarlas al discurso
sobre una materia cuyo estatuto o proveniencia ltima no se suscita
como problema susceptible de desentraamiento filosfico. As se
ve, por ejemplo, cuando Pattaro se plantea que el atribuir como
misin de la iusfilosofa el anlisis del lenguaje jurdico supone
disponer de un criterio previo acerca de qu sea en sustancia lo
jurdico, qu caracteres componen la naturaleza de ese derecho en
tomo al que se estructura el lenguaje objeto de anlisis. Mas
Pattaro responde, sobre la base de un escepticismo ontolgico y/o
epistemolgico de fondo, que el problema se puede soslayar
entendiendo que el derecho en tomo al que el discurso jurdico en
cada momento se estructura viene constituido por una tradicin en
la que ese discurso se inserta. "La filosofa del derecho -dice
Pattar<r al ocuparse de entidades lingsticas, de lenguajes que son
derecho o tienen que ver con el derecho, se ocupa de aquello que
segn la tradicin es o tiene que ver con el derecho"17. Con esto,
17. PATIARO, E., Introduzione al corso difilosofia del diritto 1, Bolonia,
CLUEB 1990, p. 61. Crticamente sobre ese planteamiento de Pattaro,
mostrando cmo la apelacin a la tradicin no deja de suscitar problemas para
el modo en que Pattaro entiende la filosofa del derecho como anlisis del
lenguaje jurdico, vase PREZ LUJilO, A-E., Lecciones de filosOfUl del derecho,
LA F1LOSOFIA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 125
evidentemente, se trata de restringir el campo de problemas que la
filosofa del derecho puede tratar con sentido, pero en ningn caso
se puede ocultar que nociones como la de tradicin son sus-
ceptibles tambin de investigacin ontolgica y epistemolgica,
como muestran direcciones tan distintas como la sociologa feno-
menolgica o la filosofa hermenutica de autores como Gadamer.
b. Sujeto
Es el eje central de la epistemologa jurdica, y se traduce en el
interrogante acerca de si caben juicios objetivos y racionales sobre
el derecho, si es posible un conocimiento de 10 jurdico que se
adece a los patrones de certeza y racionalidad que en cada caso se
tengan por modlicos del conocer.
Podemos desglosar esta problemtica de la racionalidad del
conocimiento jurdico en tres partes: racionalidad lgica o formal,
racionalidad cientfica y racionalidad valorativa o prctica
- En primer lugar, si los principios de la lgica formal son de
aplicacin directa al sistema jurdico y a las relaciones entre
normas, tenemos que esas mismas reglas lgicas desempean un
papel central en el conocimiento del mismo derecho. La raciona-
lidad del conocimiento sera, entonces, una racionalidad refleja,
pero no reproducira o reflejara contenidos materiales y un
determinado ser objetivo, sino una racionalidad formal. Las reglas
de la lgica constituiran el sustrato comn al pensamiento y al
objeto jurdico pensado.
Otra visin es la que representa el conglomerado de las normas
jurdicas como un conjunto carente de racionalidad lgica inma-
nente, pero entendiendo que corresponde al conocimiento jurdico,
y en particular a la ciencia del derecho, la labor de poner en ese
Sevilla, Departamento de Filosofa del Derecho y Derecho Natural 1988,
p.116.
material un orden regido por los parmetros formales de la lgica.
En este caso el conocimiento jurdico-cientfico adopta un papel
creativo o de configuracin ltima del material normativo: no 10
crea, pero lo . ordena y le da la forma ltima que permite su
conocimiento y manejo racional.
Estas dos posturas se pueden ver representadas sucesivamente
en el primer Kelsen y en el Kelsen de la segunda edicin de la
Teor(a pura del derecho. Mas cabe tambin ejemplificar con
Kelsen, el Kelsen posterior a 1960, un tercer punto de vista, con
arreglo al cual las normas no se entienden como reglas o enun-
ciados susceptibles de relaciones lgicas o de tratamiento formal,
sino como expresin de intenciones subjetivas. En ese caso no
compete al conocimiento jurdico ni reflejar un orden lgico
inmanente al material jurdico, orden que no existira en modo
alguno, ni reformular con pautas lgicas ese material, pues esto
equivaldra a la suplantacin del legislador o instancia habilitada o
legitimada para sentar actos normativos. El conocimiento jurdico
ser entonces mera descripcin de estados de cosas, pero ya no
racionalizacin del material jurdico. La objetividad de ese cono-
cimiento depender ya tan slo de la fidelidad con que describa
esos actos normativos y sus contenidos, abstenindose no slo de
valoraciones, sino tambin de toda reelaboracin lgica de su
objeto. La racionalidad formal se refugia exclusivamente en la
exigencia de objetividad en la descripcin y de coherencia en el
sistema de proposiciones interno de la ciencia. La racionalidad del
conocimiento no ser material y los principios lgicos se aplicarn
nicamente al sistema de proposiciones descriptivas, no al objeto
descrito: podr, por ejemplo, describirse coherentemente una
realidad jurdica contradictoria, pero no describirse contradictoria-
mente esa realidad.
- La racionalidad cientfica del conocimiento jurdico, enten-
diendo por tal la racionalidad emprica, depende del modo de
concebir el objeto jurdico. Cuando la clave del derecho se ve en
valores o contenidos ideales el modelo de su conocimiento racional
no podr ser el del conocimiento emprico o cientfico-natural, sino
el conocimiento filosfico de esencias o valores. En esos casos, la
correspondiente epistemologa no situar a la ciencia jurdica en la
cspide del conocer jurdico racional, salvo que se utilice un
concepto premoderno de ciencia y se considere a la filosofa, en
cuanto conocer especulativo, como suprema ciencia. Pero cuando
dicha teora del conocimiento se rechaza y se utiliza el modelo de la
ciencia moderna como ms alto patrn del conocimiento racional,
la solucin depender del modo de entender el objeto de ese
conocimiento cientfico-jurdico.
En unos casos se pensar que la especificidad de lo jurdico no
se halla en un reino ideal de formas o valores, pero tampoco en la
mera facticidad, sino que lo especfico del derecho es una especial
normatividad, un Sollen peculiar, de modo que el conocimiento
jurdico no puede parangonarse exactamente al conocimiento de
hechos o datos naturales, meramente empricos. Si las normas
constituyen una realidad especial en virtud del particular "sentido"
que las especifica, su conocimiento cientfico deber ceirse tam-
bin a esquemas distintos de los de la ciencia emprica. Tal es el
caso paradigmtico de la idea de ciencia normativa que maneja
Kelsen, ciencia que se llama normativa porque conoce normas, que
son una realidad especial, pero ciencia para la que las exigencias de
objetividad, neutralidad y rigor descriptivo no son menores que en
la ciencia natural. Pero tambin por la va de la especialidad del
objeto jurdico, en tanto esta vez que objeto cultural, se ha tratado
de justificar el peculiar estatuto de la ciencia del derecho como
ciencia cultura1
18
.
En otros casos la elevacin del modelo de ciencia emprica a
pauta de racionalidad del conocimiento jurdico no se tropieza con
especiales dificultades, pues se parte de entender empricamente la
existencia del derecho y de rechazar como metafsica y puramente
18. Vid., por ejemplo, RACBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 8
1
ed.,
edicin de E. Wolf y H-P. Schneider, Stuttgart, K.F. Koehler, 1973, pp.
217 ss.
especulativa cualquier pretensin de especificidad no fctica de
lo jurdico. As sucede cuando el derecho se contempla como
comportamientos o actos de los jueces, en cuyo caso, como ocurre
con el realismo norteamericano, la ciencia jurdica tiene evidentes
conexiones con la ciencia psicolgica; o cuando el ncleo del
derecho se coloca en comportamiento y actitudes sociales, en cuyo
caso la suprema ciencia jurdica tendr carcter sociolgico.
- El tercer tipo de racionalidad que en la epistemologa jurdica
se discute es la racionalidad valorativa o prctica. Se trata de saber
si caben juicios objetivos acerca de valores, y esto en una doble
sede, terica y prctica. En sede terica por cuanto que de la
respuesta que se d a ese interrogante depender el que se consi-
dere viable o no la elaboracin de una teora de la justicia o de los
valores jurdicos en general que pueda pretenderse racional y no
puramente arbitraria o meramente ideolgica; y en sede prctica por
cuanto que la prctica del derecho es esencialmente praxis decisoria
y es ineludible plantearse si cabe racionalidad para los valores que
guan las decisiones jurdicas.
Tenemos as que dos ramas o aspectos de la filosofa del
derecho, como son la teora de la justicia o, ms ampliamente, la
axiologa jurdica, y la metodologa jurdica, entendida como
disciplina que se ocupa de las vas o mtodos para la lograr el
mayor rigor u objetividad en las decisiones jurdicas, dependern
en sus postulados bsicos de la doctrina epistemolgica que se
sustente, de cmo se responda a la cuestin de si cabe o no
racionalidad prctica o valorativa. Por eso creemos que el tema de
la razn prctica en derecho se puede ubicar como apartado de la
epistemologa jurdica, aunque quepan ulteriores desarrollos aut-
nomos de la cuestin. Mas tales desarrollos slo tendrn sentido,
como decimos, sobre la base de la previa disquisicin epistemo-
lgica acerca de si es posible algn modo de conocimiento racional
de valores, de si la prctica valorativa puede tener respaldo en
alguna forma de conocimiento racional.
LA F1WSOFfA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 129
A ese respecto, las posturas bsicas oscilarn entre los polos del
cognitivismo y el no cognitivismo. El cognitivismo o creencia de
que cabe conocimiento racional y verdadero de qu sea lo bueno o
lo justo tambin en materia de valores jurdicos, es propio, por
supuesto, de todo iusnaturalismo, pero tambin se da en doctrinas
como la teora material de los valores, de inspiracin fenome-
nolgica. Otra cosa es que entre los autores que profesan el no
cognitivismo o escepticismo epistemolgico en estas cuestiones
exista la tendencia a tildar de iusnaturalista toda doctrina cog-
nitivista en materia de justicia o valores jurdicos
l9
, lo que da
pie para calificar como iusnaturalistas a autores actuales como
Dworkin o Habermas.
En este asunto la evolucin es un tanto pendular. Circuns-
cribindonos a algunas etapas del presente siglo, vemos como el
escepticismo propio del positivismo del primer tercio de siglo
desemboca en el irracionalismo metodolgico de un Kelsen o en el
irracionalismo poltico de una Carl Schmitt. El renacer iusnatu-
ralista posterior a la Segunda Guerra Mundial sucumbir pronto
ante los renovados ataques positivistas, provinientes esta vez
fundamentalmente del mbito anglosajn. Pero desde los aos
setenta. se produce un amplio y heterogneo movimiento de
"rehabilitacin de la razn prctica", que tiene algunos hitos
cruciales en la fllosofa alemana, entre el neoaristotelismo y la tica
discursiva; en la teora de la justicia de Rawls, con su inspiracin
kantiana ms o menos patente; o en la reformulacin de la nocin
de sistema jurdico por obra de Dworkin, por no hablar del papel
precursor jugado tambin por filsofos del derecho como Perelman
o Recasns. A doctrinas por lo dems tan heterogneas les es
comn una creencia bsica: existen criterios o pautas procedi-
mentales que permiten formular valoraciones racionales. En unos
casos el campo investigado no es especficamente jurdico sino
19. As, Weinberger dice que "las doctrinas iusfllosficas que afmnan que
existe conocimiento prctico las designo como doctrinas iusnaturalistas"
(WEINBERGER, O., Norm und Institution, cit., p. 72).
tico o tico-poltico, como ocurre con Rawls; en otros, la doctrina
se formula directamente al hilo de la problemtica de la meto-
dologa y la decisin jurdica, como sucede con Dworkin, y desde
ah se extrapola a otros mbitos la doctrina construida; y existen
autores que extienden su filosofa prctica de ndole congnitivista
tanto al campo de la teora tica general como al del sistema jurdico
y la decisin jurdica, como ocurre con Habermas
20
.
Esta evolucin explica que la llamada teora de la argumentacin
venga ocupando en los ltimos aos un lugar creciente en la
reflexin iusfilosfica. Su tema bsico es el de la racionalidad de la
valoraciones que acontecen en la decisin jurdica y su postulado
fundamental es que la racionalidad de las mismas se acredita sobre
la base de ciertos requisitos formales o procedimentales del dis-
curso o argumentacin con que las valoraciones se justifican o
fundamentan
21
Mas que la problemtica ltima es esencialmente
epistemolgica se pone de relieve si vemos que la discusin inicial
o de fondo versa sobre si es posible la razn prctica, sobre si cabe
un conocimiento racional de valores, ya se sostenga que el
razonamiento jurdico en que esos valores se justifican es una rama
del razonamiento prctico general, si bien con notas especficas,
como quiere Alexy, ya que es un razonamiento prctico especial y
distinto. Pero en el propio enunciado de este problema se aprecia
20. HABERMAS expresa su fIlosofa del derecho en su libro Faktizitiit und
Geltung. Beitriige zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaat, Frankfurt M., Suhrkamp, 1992. Un resumen crtico de esta obra
puede verse en GARCA AMADO, J. A., "La fIlosofa del derecho de Jrgen
Habennas", Doxa, 13, 1993, pp. 235-258.
21. Como dice Klaus Gnther, se trata de mostrar, "qu clase de
fundamentos son relevantes en qu momento de la argumentacin jurdica si se
quiere mantener la pretensin de que los juicios jurdicos singulares son algo
ms que decisiones casuales, ejercicios de poder o meros elementos de enlace en
la reproduccin del cdigo jurdico" (GNTHER, K. "Vernunftrecht - nach dem
versaumten Augenblick seiner Verwirklichung", Kritische Justiz, 25, 1992,
p. 195).
LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 131
con claridad cmo la discusin de base tiene fundamentales ribetes
epistemolgicos.
c. Productolsistemajurldico
Hemos dicho que el punto central de la preocupacin epis-
temolgica est en el sujeto y la racionalidad de sus juicios. El
anlisis del sistema jurdico en tanto que producto dado o material
de reflexin tiene aqu un inters derivado y condicionado por las
tesis que se sostengan respecto al eje anterior. Bajo la ptica
epistemolgica no importa tanto cmo es el derecho o en qu forma
se estructura, cuanto cmo puede conocerse y qu estatuto de
certeza o racionalidad poseen los juicio sobre l. Pero la manera de
entender el sistema jurdico en cuanto objeto o material dado
depender en buena medida de las tesis epistemolgicas que se
sustenten.
Si se pone en la lgica la clave de la racionalidad, el sistema
jurdico se ver como producto racional o irracional, o como
susceptible o no de conocimiento, segn que se entienda o no
como lgicamente articulado. Cuando se piensa que la nica o
superior racionalidad es la del conocimiento emprico, se tratar de
ver el derecho como conjunto de hechos, si es que se quiere
defender que sea posible un conocimiento racional y fiable de lo
jurdico. Si se cree que cabe la racionalidad prctica no habr
inconveniente en incorporar al sistema jurdico principios o valores
metapositivos. La epistemologa que se profesa condiciona, pues,
o bien el modo de entender la composicin de lo jurdico o bien el
juicio acerca de la racionalidad o irracionalidad del derecho en
cuanto material o producto dado. Si el derecho consta nicamente
de aquello que admite conocimiento racional, podr verse el
sistema jurdico como producto racional o susceptible de racio-
nalizacin; si se admite que posee componentes que no encajen en
lo que la epistemologa de turno admita como material susceptible
de conocimiento, el juicio acerca de la racionalidad de los ordena-
mientos tendr que ser en todo o en parte negativo.
d. Contexto
La insercin contextual del derecho se plantea desde el punto de
vista epistemolgico ante todo como problema de la relacin entre
el conocimiento jurdico y los conocimientos que versan sobre otro
tipo de realidades: economa, sociologa, ciencia poltica, antro-
pologa, etc. El escepticismo ontolgico y epistemolgico en
materia jurdica suelen llevar a propugnar la apertura de los
estudios jurdicos hacia las aportaciones de otras ciencias del
hombre y de 10 social que muestren los verdaderos perfiles del
derecho como fenmeno comportamental y societario. En esa clave
se puede entender la corriente de pensamiento que en la Alemania
de los aos sesenta y setenta postulaba la mayor presencia de las
ciencias sociales en el estudio del derecho y en la formacin de los
juristas. Curiosamente, el retomo de la confianza en la razn
prctica como garante de la racionalidad jurdica supuso una vuelta
atrs en esa direccin que pretenda fundir la ciencia jurdica y la
filosofa del derecho en las ciencias sociales, y un regreso de la
iusfilosofa a temas comunes ya no con esas ciencias, sino con la
tica y la filosofa poltica. Slo al nivel de la sociologa del
derecho se mantiene aquella conexin, si bien hay que reconocer
que la iussociologa o bien tiene grandes dificultades para conso-
lidarse como disciplina jurdica o bien adolece de una permanente
discusin acerca de si su estatuto es prioritariamente sociolgico o
jurdico, sobre si sus resultados interesan slo a quien estudia la
sociedad o poseen relevancia central para conocer qu sea el
derecho, y no slo utilidad instrumental para el legislador o ciertos
operadores jurdicos guiados por intereses distintos del conocer.
LA FlLOSOFfA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 133
III. TEORA GENERAL DEL DERECHO
Esta parte tercera de nuestra divisin de la iusfilosofa tiene su
centro de atencin en el que hemos denominado tercer eje de
cuestiones, referidas al derecho en tanto que sistema o producto
dado. La teora general del derecho se plantea como examen o
anlisis de los caracteres estructurales del derecho, asumido o
entendido como sistema de normas estructuradas con arreglo a
ciertas relaciones formales. El auge de la teora general del derecho
va unido a la preponderancia de un modo determinado de concebir
lo jurdico, como s i ~ t e m a de normas positivas, y se impone como
temtica iusfilosfica
22
con el triunfo del modo positivista de ver el
22. Conviene mencionar que el auge de la "teora del derecho" (Rechts-
theorie, Jurisprudence) ha llevado a veces a hacer de ella una disciplina distinta
de la ftlosofa del derecho. As se observa por ejemplo en Alexy y Dreier, para
quienes la teora del derecho o Jurisprudence, en cuanto "teora jurdica del
derecho", sera distinta de la "teoras ftlosficas del derecho", por ocuparse ms
estrechamente con temas del mbito de la decisin judicial y de otras formas de
decisin jurdica. A la teora del derecho perteneceran la teora general del
derecho, la metodologa jurdica y la teora de la ciencia jurdica, mientras que
la ftlosofa del derecho se ocupara de la historia de la ftlosofa jurdica y de la
tica jurdica (ALEXY, R., DREIER, R., "The Concept of Jurisprudence", Ratio
Iuris, 3, 1990, p. 4). Aqu no compartimos esa visin restrictiva de la ftlosofa
del derecho e integramos dentro de ella la teora del derecho. Algo parecido
podra decirse de la concepcin de Ost y van Hoecke, para quienes la legal
theory, a diferencia de la ftlosofia del derecho, trata de desarrollar explicaciones
de carcter no normativo y no valorativo (VAN HOECKE, M., OST, F.,
"Epistemological Perspectives in Legal Theory", Ratio iuris, 6, 1993, p. 34).
Para estos autores, la misin de la teora del derecho es coordinar y sistematizar
en base interdisciplinar las aportaciones de disciplinas como la lgica del
derecho, la sociologa jurdica, la antropologa jurdica, la psicologa jurdica,
la semitica jurdica y el anlisis econmico del derecho (ibid., p. 33). Ya
Kelsen haba trazado claramente la separacin: "Creo que la filosofia del derecho
y la teora general del derecho tienen por igual su razn de ser. La filosofia del
derecho trata de responder a la cuestin de qu reglas debe el derecho adoptar o
establecer; en otros trminos, su tema especfico es el problema de la justicia.
Dado que la justicia es un postulado de la moral, la filosofa del derecho
constituye una rama de la ftlosofa moral O tica. Su mtodo es el mismo de
derecho. Se acepta que ste es exclusiva o prioritariamente un
sistema o conjunto estructurado de normas positivas. Esas normas
se expresan en un lenguaje, tienen una naturaleza esencialmente
lingstica y aparecen ordenadas sistemticamente con arreglo a
ciertos principios formales. La teora general del derecho se plantea
como disciplina o rama que trata de poner de manifiesto los
caracteres bsicos que conforman las normas jurdicas y los
conceptos utilizados en el derecho y en la ciencia jurdica, y como
anlisis tambin de las interrelaciones lgicas que presiden la
incardinacin de las normas en el sistema, as como de las notas
especificadoras de los sistemas jurdicoS
23
.
esta disciplina. Por el contrario, la teora general del derecho tiene como tema
el derecho tal como es de hecho, efectivamente, es decir, el derecho positivo,
tanto nacional como internacional. Su objetivo es analizar la estructura del
derecho positivo y fijar las nociones fundamentales del conocimiento de este
derecho" (KELSEN, H., Respuesta al cuestionario contenido en Archives de
Philosophie du Droit, 7, 1962, p. 131).
23. Conviene distinguir la teora general del derecho de la "teora del
derecho" (Rechtstheorie) que en los aflos setenta tuvo su eclosin en Alemania
como alternativa, en buena medida, a la filosofa del derecho. Mientras la teora
general del derecho circunscribe su anlisis a las formas y elementos del
sistema jurdico y a los propios conceptos con que el sistema se construye y
estudia. la Rechtstheorie se plantea con alcances ms amplios, como cajn de
sastre de temas y disciplinas que abarcan casi todo 10 que se puede incluir en la
filosofa del derecho, salvo los temas axiolgicos. Dreier explica cmo a la
Rechtstheorie se llega desde tres direcciones: la analtica inglesa, que da
prioridad al anlisis lgico y lingstico, la realista, que propende al anlisis
sociolgico y psicolgico, y la neokantiana en Alemania. que culmina en el
rechazo, por metafsica. de la filosofa del derecho entendida como teora de los
valores jurdicos. Ese origen plural hace que la Rechtstheorie se vea como
cajn de sastre en el que concurren disciplinas particulares diversas, como la
teora general del derecho, la teora del mtodo jurdico, la antropologa jurdica.
la lgica de6ntica, la lingstica jurdica y la informtica jurdica. Por tanto, la
relacin entre teora general del derecho y Rechtstheorie queda dibujada as por
Dreier: "La expresin 'Teora general del Derecho', por consiguiente, significa
hoy, si se quiere, una 'Parte general' (Allgemeine Tei!) de la Teora del Derecho
en su conjunto" (DREIER, R., "Concepto y funcin de la Teora General del
Derecho", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
52, 1978, p. 125). Lo que Dreier deja claro es que la Rechtstheorie surge
LA F/WSOFIA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 135
a. Materia
El objeto de anlisis de la teora general del derecho est
constituido, como decimos, por las normas positivas, los con-
ceptos jurdicos y los sistemas jurdico-normativos. La cuestin
ontolgica acerca de si el derecho posee un ser ltimo distinto de
esas normas y sistemas o, incluso, de cul sea la esencia ltima de
tales normas y sistemas se deja entre parntesis, para pasar a
examinar las normas y sistemas en cuanto realidades dadas y
efectivamente operativas. De todos modos, el apogeo de esta rama
obedece histricamente al predominio del escepticismo ontolgico
y epistemolgico propios del modo positivista de contemplar el
derecho. Si no existe o no puede conocerse la esencia ltima o la
idea universal del derecho, o sus contenidos racionalmente nece-
sarios, s que cabe conocimiento cierto de la existencia de las
normas positivas y los ordenamientos nacionales, y a la averi-
guacin de sus rasgos bsicos y sus relaciones se dedica esta. teora
generaJ24. Si con el racionalismo kantiano y su acento en la
histricamente como "Teora del Derecho positivo", por oposicin a una
filosofa del derecho entendida como teora del derecho natural o como
especulacin en tomo al derecho que debe ser y no al derecho que realmente es
(ibid., p. 129).
24. Cmo la problemtica ontolgica sigue operando en el trasfondo se
comprueba, por ejemplo, cuando Hernndez Marn explica que la expresin
"teora general del derecho", en su sentido actual, proviene de un trabajo de
Adolf Merkel, de 1874, y tal disciplina sera "el estudio de los principios y
nociones comunes a las diversas ramas de un ordenamiento jurdico y
comprende incluso (a semejanza de la 'jurisprudencia generar o 'filosofa del
Derecho positivo' de John Austin (1790-1859)) el estudio de los principios y
nociones comunes a los diversos ordenamientos jurdicos" (HERNNDEZ
MARN, R., TeorEa general del derecho y de la cienciajurJica, Barcelona, PPU
1989, p. 31). Ahora bien, segn Hernndez Marn, Merkel "pensaba que
existen realmente, en un mundo ideal, en un mundo que no es el mundo de los
hechos, principios y nociones que inspiran o se plasman en las diversas ramas
de un ordenamiento jurdico y en los diversos ordenamientos jurdicos, siendo
tarea de la teora general del Derecho estudiar dichas entidades ideales". Por
contra, Hemndez Marn traza el objeto de la teora general del derecho huyendo
epistemologa el mundo que cuenta es el que puede conocerse, con
el positivismo lgico y lingstico el mundo que puede conocerse
es el que puede expresarse en un lenguaje. Y el derecho, desde ah,
ser visto fundamentalmente como lenguaje por la teora general
del derecho.
La lgica y la filosofa del lenguaje son sus tiles principales.
Su labor es esencialmente clarificadora del lenguaje normativo y
est guiada tambin por la bsqueda de las interrelaciones lgicas
entre las normas y los sistemas jurdicos. No se trata, pues, de
construir un modelo universal de derecho o de sistema jurdico,
sino de partir de la efectiva estructuracin del material normativo
existente en un determinado mbito histrico y espacial, a fin de
descomponerlo analticamente y descubrir sus estructuras, rela-
ciones y presupuestos. Otra cosa es que por esa va inductiva
pueda acabar esta teora preguntndose por los caracteres o los
conceptos comunes a los derechos de cualquier lugar y tiempo,
como quiso hacer Austin.
La orientacin defmitivamente antimetafsica de la teora general
del derecho se impondr con la iusfilosofa analtica, que en la
estela del positivismo lgico y de la filosofa del lenguaje ordinario
se plantear el anlisis del lenguaje jurdico como cometido
principal de la filosofa del derecho. De este modo, la materia
fundamental con que la teora general del derecho opera es el
lenguaje, el lenguaje jurdico con que las normas se expesan y, en
su caso, tambin el lenguaje con que la ciencia del derecho describe
su objeto y construye sus conceptos, buscando en uno y otro caso
el rigor lgico y la clarificacin conceptual. En suma, 10 que del
derecho se toma como materia de anlisis es el lenguaje en que se
de esas implicaciones propias de una ontologa jurdica idealista: "Por 'teora
general del Derecho' entiendo el estudio de las caractersticas o rasgos comunes
a las diversas ramas de un ordenamiento jurdico o a los diversos ordenamientos
jurdicos; pero, sin presuponer que existan, en algn mundo ideal, propiedades
o rasgos que se plasman en las normas de las distintas ramas del Derecho o de
los diversos ordenamientos jurdicos" (ibid.).
manifiesta y las relaciones lgicas entre sus trminos. El derecho
es visto como sistema de signos lingsticos que se examinan en su
vertiente sintctica (lgica del lenguaje normativo) semntica
(interpretacin de los trminos jurdicos, buscando limar las am-
bigedades) e, incluso pragmtica, poniendo en relacin el len-
guaje con los actos en que se utiliza o que con ese lenguaje son
calificados.
b. Sujetos
Desde la teora general del derecho la posicin del sujeto no
importa en tanto que sujeto cognoscente del derecho, tema propio
de la epistemologa. Se atiende ante todo a las posiciones subje-
tivas calificadas o clasificadas desde las normas y el sistema
normativo. Lo que cuenta aqu como problema a investigar es el
sujeto tal como se ve desde el propio sistema normativo; interesan
las distintas posiciones o estatutos que resultan de la relacin entre
las normas y sus destinatarios, as como el papel que el propio
sistema otorga a las acciones de los sujetos como elementos
movilizadores de su propia dinmica. El sujeto cuenta como titular
de derechos, obligaciones, potestades, autorizaciones, inmuni-
dades etc., pues comprender la interrelacin entre esas distintas
posiciones y de todas ellas con el sistema normativo, significa calar
en la mecnica interna del funcionamiento de dicho sistema. En
este campo la obra que abri camino y es de obligada referencia es
la de Hohfeld, Conceptos jurfdicos fundamentales
25

La labor de clarificacin conceptual que dentro de este apartado
se lleva a cabo no es un mero ejercicio de virtuosismo analtico
carente de relevancia prctica, pues de cmo se dibuje el mapa
conceptual o lingstico de las situaciones jurdicas posibles
25. HOHFELD, W. N., Conceptosjurldicosfundamentales, Buenos Aires,
Centro Editor de Amrica Latina 1968, trad. de Genaro R. Carri6. El original
ingls es de 1913.
138 JUAN ANTONIO GARCtA AMADO
depender el que tenga sentido o no hablar de cosas tales como
derechos colectivos, derechos-deber, derechos de los animales,
derechos de los nios, etc., asuntos todos de innegable trascen-
dencia prctica
c. Producto! sistema jurldico
Si el eje central de la ontologa jurdica era el de la materia y el
de la epistemologa jurdica los sujetos y sus juicios, el sistema en
cuanto que producto dado y objeto de anlisis es el eje fundamental
de la teora general del derecho. Tngase en cuenta que esta rama
se impone en el momento en que no slo es visto el derecho
positivo como el nico o principal objeto posible de anlisis
iusfilosfico, sino que en todo momento ese derecho positivo se
concibe como conjunto o sistema ordenado con arreglo a una
determinada lgica interna. Pues bien, como ya se ha dicho, a la
teora general del derecho le interesa tanto la descomposicin del
sistema para analizar en sus partes y en su lenguaje sus elementos
constitutivos, las normas y, en su caso, los conceptos, como la
visin de conjunto del sistema para averiguar cules son las notas
lgicas o formales que lo estructuran, de qu tipo es la interrelacin
entre sus elementos y qu trminos son constitutivos del lenguaje
que permite operar al sistema y mantener su dinmica.
En esta sede de anlisis estructural y formal del sistema tienen
cabida asuntos como la clasificacin de las normas y de los
sistemas jurdicos, el examen de las partes de las normas jurdicas,
el anlisis formal del razonamiento jurdico, el examen de los tipos
de relaciones entre normas, tales como las de jerarqua, especia-
lidad, deducibilidad o correspondencia, etc. Del mismo modo, a
esta parte pertenece el examen de los mecanismos formales de la
produccin normativa, con su complemento en la teora de la
derogacin.
LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 139
d. Contexto
Hemos dicho que la teora general del derecho contempla las
estructuras internas del ordenamiento y las notas caractersticas de
los elementos de que se compone, y que 10 externo al sistema,
como los sujetos, 10 observa con los parmetros clasificatorios o
de calificacin que el ordenamiento ofrece. Lo mismo ocurre con el
contexto. No corresponde a la teora general ocuparse de los
condicionamientos sociales de 10 jurdico o de la interrelacin
emprica entre derecho y sociedad. Los fenmenos sociales le
interesan nicamente como campo sobre el que formalmente
operan las categoras jurdicas como esquemas clasificatorios. La
teora general del derecho no atiende a las conductas en su
materialidad o en sus determinaciones objetivas, sino nicamente
en cuanto objeto de categorizacin dentica. Vista la sociedad
desde el derecho, sus normas y sus categoras, se puede utilizar el
tpico de que el derecho, como el aire, est por todas partes, pues
toda conducta es susceptible de clasificacin bajo el esquema de 10
jurdicamente prohibido o permitido. El contexto interesa a la teora
general del derecho fundamentalmente a efectos de la discusin
de temas como la llamada clusula de cierre, el "espacio libre
de derecho" o las relaciones formales entre sistemas jurdicos
diversos.
IV. FILOSOFA SOCIO-JURDICA
La filosofa socio-jurdica
26
sera aquella parte o rama de la
26. Tomo la denominacin de HERNNDEZ MARN, R., "Concepto de la
Filosofa del Derecho", Anuario de Filosofla del Derecho, lO, 1993, p. 175,
quien, tras definir la filosofa socio-jurdica como aqulla que contempla el
derecho "como un fenmeno social, relacionado con otros fenmenos sociales",
la rechaza como modelo de iusfilosoffa y la contrapone a la "filosofa del
Derecho en sentido estricto", que tendra dos partes: la teora general del
filosofa del derecho que atiende a la interrelacin entre el derecho
y la sociedad. El eje en torno al que se centra es el contexto. Busca
una explicacin de la interaccin entre derecho y sociedad, lo que
supone un estrecho parentesco de esta rama con la sociologa
jurdica. Pero no se confunde con una sociologa del derecho
puramente emprica y estadstica, sino que ms bien se acerca a la
teora de la sociedad o la filosofa social
27
. Se trata de ofrecer
explicaciones y conceptos relativos al derecho pero concibiendo
ste como parte de un todo social ms amplio con el que interacta,
de modo que esos conceptos y explicaciones habrn de ser parte de
un sistema terico mayor en el que se exprese la visin de la
mecnica de las relaciones sociales.
Me atrevera a decir que la dcada de los ochenta seala el
principio del auge de esta rama o perspectiva explicativa de lo
jurdico. Si la crisis de la metafsica signific el trnsito del
predominio de la temtica ontolgica a la temtica epistemolgica;
si la crisis del positivismo puramente empirista y el auge del
positivismo lgico, con su exaltacin de la racionalidad formal y
lingstica como supremas pautas de racionalidad, conllevaron el
predominio de la teora general del derecho de inspiracin analtica,
Derecho y la teora de la ciencia jurdica. Ya anteriormente este mismo autor
haba dicho que "aunque en la reflexin filosfico-social el Derecho sea un
objeto de estudio (en realidad, objeto de especulacin acientfica) ms o menos
importante, la filosofa social, por definicin, no es filosofa del Derecho"
(HERNNDEZ MARN, R, "Filosofa del Derecho", en FERREIRO, J. J., etc.
(eds.), La enseanza del derecho en Espaa, Madrid, Tecnos 1987, p. 97).
27. Sefiala Opalek que, la filosofa del derecho debe ser tambin filosofa
social, es decir, "partiendo del derecho, debe presentarlo como uno de los
fenmenos sociales, explicar la interdependencia con los otros fenmenos
sociales y la participacin en el cambio social" (OPALEK, K., "Tre lezioni
introduttive alla filosofia del diritto", cit., p. 275). Para la idea de "teora de la
sociedad" o "filosofa social" que aqu manejamos, y para sus interrelaciones
con la teora jurdica y la filosofa del derecho, puede verse GARCA AMADO, J.
A., Voz "Societ (Thorie de la)", en Dictionnaire encyclopdique de thorie et
de sociologie du droit, 2' ed., Paris, L.G.D.J. 1993, pp. 557-559.
la crisis de los esquemas positivistas a la que en los ltimos aos
se asiste ha significado la bsqueda de nuevos paradigmas expli-
cativos para el derecho.
Esa crisis reciente se puede desglosar en dos aspectos rela-
cionados. Por un lado, hay un declive progresivo de la idea del
derecho como medio o instrumento nico o prioritario de control
social, especialmente de control negativo. Esto se traduce no slo
en un cambio en el modo de utilizar la herramienta jurdica, de
manera que, como con suma claridad seal Bobbi02
8
, se pasa del
derecho como medio de control, basado casi exclusivamente en
sanciones negativas, al derecho como medio de direccin social,
mediante una mecnica sancionatoria de carcter positivo apoyada
en incentivos para los comportamientos que se quiere promo-
cionar. Adems, la creciente complejidad tanto de la configuracin
interna de los sistemas jurdicos, como de la trama de relaciones
entre sistemas jurdicos diversos (pinsese en el constante aumento
del papel que juega el derecho internacional, en el crecimiento
de las relaciones jurdicas transnacionales, en el difcil encuadre
categorial de las relaciones entre derecho comunitario y sistemas
nacionales, etc.) hacen cada vez ms dificultosa la aplicacin de los
esquemas, en el fondo muy simples, de la teora general del
derecho de raigambre positivista y fonnalista
29
.
Por otro lado, como segundo aspecto de la mencionada crisis de
la visin positivista del derecho, cunde en la teora de los ltimos
aos la idea de que no es el derecho el mecanismo nico o ni
siquiera prioritario de estructuracin social y de direccin de los
comportamientos y gobierno de las sociedades. Ms bien se
28. Cfr. BOBBIO, N., "Hacia una teora funcional del derecho", en
Derecho, Filosofa y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires,
Astrea 1976, pp. 9 ss., especialmente 24 ss.
29. Vase al respecto, LA TORRE, M., "Derecho y conceptos de derecho.
Tendencias evolutivas desde una perspectiva auropea", Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, 16, 1993, pp. 75-76.
acrecienta la impresin de que el derecho positivo es una emana-
cin superestructural que sanciona u oculta un funcionamiento del
poder que opera por otras vas, fundamentalmente la econmica y
la ideolgica. Represe por ejemplo en que la conciencia de esta
realidad ha llevado a ciertos movimientos que en nuestros das
pretenden cambios sociales a buscar vas de actuacin altema-
tivas
30
. As, va quedando demostrado que el derecho es impotente
para detener el deterioro ecolgico, con lo que presta mejores
resultados para ese fin la accin educativa y propagandstica. De la
misma manera, una buena parte del movimiento feminista rechaza
el instrumento jurdico como cauce de igualacin social de la mujer
y apela tambin para sus objetivos a vas altemativas
31
.
Pinsese tambin hasta qu punto la corrupcin poltica y
econmica que inunda los Estados occidentales en nuestros das
socava los fundamentos jurdicos de la convivencia y erige en clave
de los comportamientos bsicos que rigen los Estados otro tipo de
relaciones e intereses distintos de los que el derecho proclama y
supuestamente protege
32
Y, por poner un ejemplo ms, inves-
30. Muy grficamente explica Prez Luo que en nuestras sociedades se
dan simultneamente los fen6menos de "hipertrofia legislativa" e "hipostenia
legislativa": como consecuencia de la mitificaci6n de la ley y de la atribuci6n al
legislador de la resoluci6n de cada vez ms y ms intrincados problemas
sociales acaba por desvirtuarse el mecanismo legislativo en su estructura formal
y en su eficacia, por 10 que acaba en un "debilitamiento y desconfianza respecto
a la legalidad como marco de soluci6n de los conflictos sociales" (PREZ
LUJi"o, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, cit., pp. SO-81).
31. Mas no s610 los movimientos "alternativos" toman conciencia de
la ineficacia del derecho como medio de transformaci6n o direcci6n social.
Tambin, como dice L6pez Calera, "los grupos oligrquicos tienden a dominar
los subsistemas sociales no jurdicos, porque saben que all estn las claves de
la determinaci6n de la realidad hist6rica. La economa, la cultura y la
informaci6n son mbitos ms eficaces para la intervenci6n pblica que 10
poltico o lo jurdico" (LPEZ CALERA, N. M., Filosofa del Derecho,
Granada, Comares 1992, pp.15-16).
32. Este aspecto ha sido destacado recientemente por Ferrajoli como
expresi6n de 10 que denomina "crisis de la legalidad", crisis que se expresa en
"la ausencia o inefectividad de los controles y en la variada y espectacular
tigaciones sociolgicas como la de Boventura de Sousa Santos
33
ponen de relieve cmo en el seno de los Estados nacionales existen
grandes islas en las que el derecho positivo formal apenas cuenta y
donde los grupos dirimen los conflictos con arreglo a normas de
implantacin social informal o espontnea, lo cual lleva a nume-
rosos autores de hoy, especialmente en Francia, a sostener que se
da en nuestras sociedades un pluralismo jurdico, una pluralidad de
sistemas jurdicos interactuantes, en lugar del sistema jurdico
nico por cada Estado, como es dogma en el positivism03
4

Ante todas esas situaciones la teora jurdica ha de plantearse
una explicacin del derecho que atienda a su funcin efectiva en la
sociedad y a los factores sociales que condicionan su realidad. Y
una teora de tal tipo slo puede ser una parte dentro de una ms
amplia teora de la sociedad. La filosofa del derecho no puede
renunciar a este campo de estudio, ya que cualquier disquisicin
sobre el ser del derecho que no sea capaz de mantener los ojos
abiertos ante el efectivo ser social del derecho terminar perdin-
dose en especulaciones gratuitas. De la misma manera una teora
del conocimiento jurdico no podr dejar de prestar atencin a los
mecanismos sociales del conocimiento y a la implantacin y
funcin social de las disciplinas que estudian el derecho. Y una
filosofa del derecho que quiera agotarse en teora general del
derecho y cierre los ojos al cmo y el porqu de la precisa
fenomenologa del ilegalismo del poder", que da pie a un sistema de corrupcin
que se desarolla como una especie de "Estado paralelo" (FERRAJOU, "11 diritto
come sistema di garanzie", Ragion pratica, 1, 1993, p. 143).
33. Vid. especialmente DE SOUSA SANTOS, B., O discurso e o poder.
Ensaio sobre a socio logia da ret6rica jurldica, Coimbra, 1980 (separata del
nmero especial del Boletim da F aculdade de Direito de Coimbra, "Estudos em
Homenajem ao Prof. Doutor Jos Teixeira Ribeiro, 1979).
34. Desde las filas del pluralismo jurdico y propugnando, ante la crisis de
la idea del derecho como sistema fonnal y cerrado, nuevos modelos explicativos
del derecho que lo vean como sistema informal y abierto, vase ARNAUD, A.
J., "Du jeu fini au jeu ouvert. Rflexions additionnelles sur le Droit post-
modeme", Droit et Socit, 17-18, 1991, pp. 38-55.
configuracin que los sistemas y conceptos jurdicos revisten en
cada momento, estar condenada a perderse en un conceptualismo
estril para el conocimiento de lo jurdico, por muy refinado que
sea su instrumental de anlisis. Al fin y al cabo, si el derecho es
lenguaje, la perspectiva completa slo se tendr cuando se estudie
algo ms que su sintaxis y su semntica: habr que mirar tambin
cmo y por qu se usa en la sociedad ese lenguaje y de qu manera
se dictan o se imponen las reglas del mismo. Con esta ptica, la
filosofa del derecho recupera plenamente su conexin con la
praxis del derecho;
a. Materia
La materia objeto de anlisis es la sociedad misma, el conjunto
de relaciones sociales en las que el derecho se incardina como un
factor ms, determinndolas y determinado por ellas. Son los
mecanismos del funcionamiento social el objeto primero de
anlisis, tomando el derecho como uno ms de ellos.
Indudablemente, los resultados de ese examen estarn deter-
minados por la concepcin del todo social de que se parta, con lo
que tambin aqu las implicaciones ontolgicas estn patentes.
Ahora bien, se tiende en el tiempo actual, bajo la influencia de
teoras de la sociedad de diverso cuo, a ver hasta las mismas
concepciones ontolgicas como funcionales para el modo de
desenvolverse la sociedad. Enfoques sistmicos, etnometodo-
lgicos, deconstruccionistas o ligados a la llamada filosofa de la
posmodemidad propenden a disolver hasta la propia teora social
en el seno de una mecnica inmanente a los sistemas sociales que
dicta incluso los patrones explicativos y las categoras conceptuales
como escalas de su propio desenvolvimiento, como elementos de
LA FTWSOFIA DEL DERECHO y SUS TEMAS 145
la autorreproduccin del sistema en el plano simblic03
5
, plano
que operara como fundamental factor aglutinante. Tambin estos
planteamientos recientes tienden a ver el derecho como lenguaje,
pero como parte de un discurso social que es colectivo, no como
texto cuyo sentido ltimo se agote en el anlisis sintctico y
semntico.
b. Sujetos
Para la filosofa socio-jurdica no interesa prioritariamente el
sujeto individual, sino el grupo sociaL Los individuos aparecen
como piezas fungibles de un mecanismo de vida colectiva cuyas
reglas se trata de desentraar. Es ms, la filosofa socio-jurdica
puede atribuir la condicin de sujetos del hacer social a colectivos o
agrupaciones de todo tipo. Pinsese, por ejemplo, en el papel que
desempean los distintos sistemas sociales, como subsistemas del
sistema social global, en la teora sistmica de Luhmann o en la
teora del derecho reflexivo de Teubner o Willke. Se trata de uno
de los casos en que viene a cuento 10 que se est llamando la
desaparicin del sujeto en la actual teora social.
Desde esos parmetros sistmicos la dinmica social no se
explica como obra del hacer de sujetos individuales, sino como
resultado de mecanismos sistmicos, del interactuar de sistemas
35. Ese planteamiento est magistralmente representado por Boventura de
Sousa, que resalta la dimensin simblica de todos los conceptos con los que la
ciencia social se representa todo tipo de realidades sociales, incluido el derecho,
y se propone, mediante una analoga geogrfica, trazar una "cartografa sim-
blica del derecho", pues "el derecho, esto es, las leyes, las normas, las
costumbres, las instituciones jurdicas, es un conjunto de representaciones
sociales, un modo especfico de imaginar la realidad que, a mi entender, tiene
muchas semejanzas con los mapas". Vid. DE SOUSA SANTOS, B., HUma
cartografta simblica das sociais: o caso do direito", Revista
crtica de ciencias sociais, 24, marzo 1988, pp. 139ss. La cita corresponde a la
pgina 141.
146 JUAN AmONIO GARCIA AMADO
sociales (el jurdico, el cientfico, el moral, el econmico, etc.),
cada uno de los cuales se rige por su propio cdigo interno y
contempla el resto de la realidad en sus claves propias. El sujeto
individual, desde esos planteamientos, no existira; tan slo queda
de l la visin que cada sistema tenga de sus respectivos sujetos;
no cuenta el ser humano como realidad independiente y autnoma,
sino el titular de derechos y obligaciones jurdicos, el organismo
biolgico, el que tiene o no tiene bienes econmicos, etc. La
racionalidad que importa es la "sistmica", la del sistema social
como sistema de interacciones comunicativas, no la del razonar
individual acerca del conocimiento de las cosas, conocimiento que
slo es posible como verdadero en tanto que conocimiento
mediatizado por la insercin sistmica del sujeto.
c. Producto/sistemajurtdico
Bajo el punto de vista funcional que aqu domina, no interesa
del sistema jurdico su articulacin interna o su modo de estruc-
turarse, sino sus efectos hacia el exterior. Es la dinmica recproca
de causas y efectos entre el sistema jurdico y el resto de la realidad
social lo que importa aqu. Por tanto, el derecho es tomado como
sistema de relaciones entre fenmenos, y se trata de averiguar qu
mecanismos gobiernan esas relaciones y cmo puede forjarse un
sistema de conceptos tericos capaz de dar cuenta de la com-
plejidad de las mismas.
d. Contexto
Es, como ya se ha sealado, el eje central de la investigacin
socio-jurdica. Ms an, tal como acabamos de ver que se dibuja la
visin del sistema jurdico, se puede incluso sostener que en esta
perspectiva desaparece la diferencia entre el derecho y su contexto,
pues uno y otro son por igual centro de atencin, y slo se precisa
tener claro, aunque sea en tnninos puramente convencionales, qu
realidad dentro del cuadro social se califica como derecho, para, a
continuacin, proceder a mostrar de qu ndole son sus inte-
racciones con el resto de los fenmenos sociales.
La filosofa socio-jurdica, as planteada, tiene claras connota-
ciones prcticas. No slo porque sus teoras o descubrimientos son
susceptibles de utilizacin tecnocrtica, sino tambin porque sus
doctrinas admiten casi siempre una lectura poltica y sirven para la
crtica de la prctica jurdico-poltica en vigor. Pinsese que uno de
los dilemas o centros de discusin a propsito de la funcin social
del derecho es el que enfrenta a quienes defienden que el derecho
puede desempear una labor fundamental de direccin yorde-
nacin social y a quienes propugnan que la sociedad puede
organizarse mejor y progresar ms si se deja que operen sin
restricciones jurdicas otros mecanismos o dinmicas sociales.
Recurdese, por seguir con ejemplos ya utilizados, cmo Luhmann
critica por sus consecuencias contradictorias y contraproducentes
las pretensiones de juridificar la proteccin de los bienes
ecolgicos
36
, o cmo la teora jurdica de Teubner lleva a
propugnar un derecho abstencionista en relacin con la dinmica
econmica
37
.
36. Para un repaso crtico de algunas de las vas que, desde doctrinas
prximas a la teora de sistemas autopoiticos, se han propuesto como
alternativa a la proteccin jurdica de la ecologa puede verse OST, F., "L'auto-
organisation cologique des entreprises: un jeu sans conflits et saos regles'?",
Revue Interdisciplinaire d'tudes juridiques, 28, 1992, pp. 147-175.
37. Sobre esto ltimo, cfr. GARCA AMADO, J.A., "Sociologa sistmica
y poltica legislativa", Anuario de Filoso/Ea del Derecho. 5, 1988, especial-
mente pp. 268 ss; GARCA AMADO, J.A., "Sobre los modos de conocer
el derecho. O de cmo construir el objeto jurdico", Doxa, 11, 1992, pp.
209-210.
El siguiente cuadro resume los temas de la fIlosofa del derecho
que hemos venido glosando y recoge tambin qu eje predomina
en cada una de esas ramas y en qu momento o bajo qu coor-
denadas tericas predomin cada una de ellas.
Ontologa juro Epistemologa juro Teora Gral. l)!' Fil. soc-jur.
Materia

Pensam. clsico
Sujeto

Racionalismo
Sistema

PositivismofEQ
social
Contexto
Posmodemidad
Crisis del EQ
Si esos son los campos principales en que se divide la fIlosofa
del derecho, es posible preguntarse dnde quedan otras partes
habitualmente citadas como integrantes de la filosofa jurdica.
Hemos dicho que el cometido ltimo del fIlsofo del derecho es
dar un concepto y una explicacin de lo jurdico que abarque todos
los aspectos y dimensiones del derecho. Para ello, ciertamente,
tendr que echar mano de las aportaciones de otros sectores de
estudio u otras disciplinas. Pero que el filsofo del derecho deba
conocer desde el derecho positivo hasta las construcciones de la
dogmtica jurdica no quiere decir que el estudio del derecho
positivo sea su fin bsico o que la dogmtica jurdica sea una parte
de la filosofa del derecho.
Consideraremos brevemente la ubicacin de otros estudios o
disciplinas que tienen que ver con la prctica investigadora o
docente de los filsofos del derecho, o que se mencionan entre las
partes de su materia, pero que, en mi -opinin, no constituyen
aspectos independientes o principales de sta.
Un primer grupo de materias seran aqullas que o bien son
fundamentales en el acervo de conocimientos de un filsofo del
derecho (ejemplo, la historia de la filosofa, en particular, de la
filosofa del derecho y del Estado) o que versan sobre aspectos que
en la filosofa del derecho se discuten con profusin (caso proto-
tpico es la teora d ~ la justicia). Pero, pese a esa su importancia
(del mismo modo que importante es tambin que el iusfilsofo
conozca la dogmtica jurdica de su momento) su estudio completo
y especfico se puede considerar como propio de otras disciplinas,
lo que no quiere decir que no pueda el filsofo del derecho hacer al
mismo aportaciones relevantes (de la misma manera que nada
impide que un filsofo del derecho realice importantes estudios en
materia de letra de cambio o de arrendamientos).
Entre esas disciplinas fundamentales para el filsofo del derecho
pero cuyo estudio completo pertenece a otros especialistas, o que
justifican la existencia de otras disciplinas, estn, de modo muy
destacado, la teora de la justicia y la historia de la filosofa del
derecho.
La teora de la justicia, o la axiologa jurdica en general, es
cometido de la disciplina filosfica denominada tica. La teora
acerca de qu sea el bien o de cmo se fundamentan los valores
pertenece a la tica. No hay una justicia especfica del derecho, ni
un sistema de valores ticos especfico e independiente para el
derecho, por mucho que la justicia y los dems valores revistan
notas especiales al predicarse de las normas o las acciones jur-
dicas; pero tambin la teora general de la justicia o de los valores
morales se especifica al aplicarse a la familia, o a las relaciones
entre Estados, o a las relaciones de amistad entre las personas, o a
las prcticas profesionales, o a la ciencia, sin que por ello haya que
150 JUAN ANTONIO GARCtA AMADO
entender que la tica se fragmenta en tantas subdisciplinas dife-
rentes como campos de accin de la moral, que son tantos como
amplio es el espectro de las acciones humanas.
Por supuesto, son numerossimos los filsofos del derecho que
se ocupan de asuntos de tica, del mismo modo que otros muchos
realizan investigacin sociolgica y hasta teolgica, sin que esto d
pie suficiente para entender que la tica, la sociologa o la teologa
sean ramas de la ftlosofa del derecho. U na cosa es trazar el cuadro
de los temas centrales y especficos de la iusfilosofa, como hemos
pretendido en las pginas anteriores, y otra bien distinta levantar
acta de la variedad de asuntos cultivados por los iusftlsofos. Del
mismo modo, se puede comprobar que, por ejemplo, numerosos
civilistas han escrito sobre temas de filosofa del derecho, sin que
por eso deba pensarse que la filosofa del derecho es una parte del
derecho civil.
La idea de que el filsofo del derecho tiene como tarea prio-
ritaria la de descubrir cul sea el derecho justo es probablemente
una secuela de la vieja idea de que la justicia es componente
esencial del concepto de derecho. La discusin de esa tesis con-
ceptual s es un cometido central del iusftlsofo, pero la discusin
acerca de qu sea lo justo (y ya no de qu sea 10 jurdico) no podr
desarrollarse con garantas al margen de la disciplina filosfica que
llamamos tica. Que los resultados de la tica sean de la mayor
importancia para el iusftlsofo no puede discutirse; que el ius-
ftlsofo deba suplantar al filsofo moral o que ambas disciplinas se
solapen es ms cuestionable. Como dice Guastini, "las doctrinas
de la justicia, las valoraciones crticas del derecho y similares son
cosas, todas ellas, que habitualmente se sitan en el campo de la
ftlosofa poltica y/o de la tica normativa. El anlisis lgico de los
juicios de valor, por su parte, constituye el campo especfico de la
metatica
38
"
38. GUASTINI, R., Dalle fonti alle norme, Torino, Giappichelli 1990,
p.303.
Insisto. Las aportaciones de la tica en estos temas han de ser
conocidas por el filsofo del derecho y pueden perfectamente
figurar entre sus enseanzas en las Facultades de leyes; y puede el
iusfi1sofo hacer incursiones en las investigaciones en ese campo,
igual que puede hacerlas en la sociologa y el derecho Civil. Pero
los temas centrales a los que la filosofa del derecho tiene que
responder y que justifican su existencia como disciplina autnoma
que trata del objeto jurdico, son otros.
y an un argumento ms en favor del carcter derivado de la
teora de la justicia como rama de la ftlosofa del derecho. El que se
considere que es posible construir con sentido una teora de lo
justo o qu caracteres revista sta, en su caso, depender de qu
postura mantenga cada autor en materia ontolgica y epistemo-
lgica. El escepticismo en esos campos descalifica el tema de la
justicia, materialmente entendido, como cuestin iusfilosfica.
Slo desde una ontologa que pueda asumir la existencia de valores
como objeto de conocimiento, y de una epistemologa que crea que
existen medios intelectuales para el conocimiento cierto de valores,
tiene sentido plantearse la elaboracin de una teora de la justicia
que sea algo ms que crtica de las teoras de la justicia. Mas,
naturalmente, cuando se estima que la justicia es constituyente
ontolgico del verdadero ser del derecho y que es posible para el
hombre conocer cul sea el derecho justo, el verdadero derecho, el
desarrollo de una teora de la justicia ser requisito ineludible para
que pueda la filosofa del derecho ofrecer y desglosar el concepto
de derecho, tal como es su cometido.
Algo en cierto modo similar ocurre con los derechos humanos
como tema iusfilosfico. En los derechos humanos podemos
distinguir dos aspectos principales: el positivo y el moral. Como
derechos positivados, es decir, como parte del derecho positivo, su
estudio corresponde a la dogmtica o ciencia jurdica, funda-
mentalmente la dogmtica constitucional, pero tambin la del
derecho internacional, etc., en cuanto una parte ms de sus res-
pectivos campos de investigacin sobre el derecho positivo. Todo
152 JUAN ANTONIO GARelA AMADO
10 ms que desde ese punto de vista queda para la teora general del
derecho, como parte de la filosofa jurdica, es la clarificacin
conceptual de "derechos humanos" o "derechos fundamentales", o
de cada uno de ellos en concreto, tratando de responder a cul sea
su significado y su encaje en categoras jurdicas como las de
"derecho subjetivo", "deber", etc.
El segundo aspecto de los derechos humanos es su dimensin
moral. Aqu la clave est en su fundamentacin filosfica, en las
razones que avalan el juicio de que el derecho debe tener un
contenido que respete determinadas libertades o pretensiones de los
individuos. Ms con ello hemos vuelto a la teora de la justicia,
esto es, a la tica, con 10 que rigen de nuevo las consideraciones
anteriores. Hablar, por ejemplo, de los derechos humanos como
"derechos morales" apenas tiene sentido dentro de la teora general
del derecho, y es ms bien discusin acerca de si la terminologa de
los derechos tiene tambin cabida coherente dentro de la tica, es
decir, de una disciplina que no opera con normas jurdicas, sino
con reglas de otro tipo.
En suma, tambien el de los derechos humanos es un campo
importante, pero secundario como objeto de la filosofa del
derecho. En cuanto derecho positivo, es una parte ms dentro del
mbito de la ciencia jurdica y uno ms de los aspectos del sistema
jurdico que la teora general del derecho observa con miras
analticas. En materia de su fundamentacin moral, la tica es el
campo apropiado. Y en 10 que tiene que ver con la discusin de si
pueden existir como derechos jurdicos (valga la redundancia)
distintos de los reconocidos por el derecho positivo, nos vemos
abOcados a los temas de la ontologa y la epistemologa jurdica.
No se discute, pues, que este campo admita investigacin ius-
filosfica. Hay en los derechos humanos problemas relativos, por
ejemplo, a su concepto y a su fundamentacin que recibirn su
mejor tratamiento desde los sectores de la filosofa jurdica. Lo que
sostengo es que 10 mismo ocurre con otras ramas del ordena-
miento, llenas tambin de cuestiones merecedoras de suscitar el
LA FIWSOFIA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 153
inters de los iusfilsofos. Pinsese en el caso del derecho penal y
los problemas relativos a la justificacin del castigo penal, la
medicin de la pena, o la dimensin filosfica y cientfico-social de
conceptos centrales de la dogmtica penal, como culpa, libertad,
imputacin, bien jurdico, etc.; por no hablar del derecho consti-
tucional, plagado de problemas relacionados con la filosofa del
derecho. Estas circunstancias hacen que el de los derechos
humanos sea un mbito en el que se aprecia con particular fuerza la
importancia para el iusfilsofo del trabajo interdisciplinar, pues si
se intenta ofrecer una visin global del concepto y la funda-
mentacin de los derechos humanos habr que operar integrando
las aportaciones del derecho constitucional, la historia del derecho
y del pensamiento poltico, el derecho internacional, la tica, etc
39
.
En cuanto a la historia de la filosofa del derecho, su estudio es,
desde luego, de la mxima importancia para el filsofo del
derecho, y su enseanza sumamente formativa para el estudiante.
Que el filsofo del derecho debe dominar la historia .de su
disciplina y la sucesin de las doctrinas es tan indudable como que
el economista ha de saber de historia de la economa o el filsofo
moral de historia de la tica. Pero no implica que la investigacin
sobre la historia de la iusfilosofa sea tema central de la misma; es,
ms bien, presupuesto indispensable, punto de partida impres-
cindible. Adems, tambin aqu cabe argumentar que la historia de
la filosofa del derecho es una parte dentro de la historia de la
filosofa y que tiene dentro de esta ltima su sede ms apropiada y
coherente.
Consideraciones un tanto similares caben tambin a propsito
de la lgica jurdica. Por una lado, puede verse como una dimen-
39. Al fin y al cabo, como dice Prieto Sanchs, "los derechos humanos no
constituyen una entidad autnoma que pueda ser enjuiciada al margen y con
independencia del resto de los elementos bsicos del sistema que fonnan en
conjunto una filosofa poltica de origen histrico y de perfiles muy precisos"
(pRIETO SANcHfs, L., Estudios sobre derechosfundamentales, Madrid, Debate
1990, p. 14).
sin ms de la lgica general, por mucho que quepa elaborar
sistemas especficos de lgica dentica como propios de los
sistemas normativos. Por otro lado, que en la fIlosofa del derecho,
en especial en la parte correspondiente a la teora general del
derecho, se haga uso del instrumental lgico para el anlisis de
los sistemas y los razonamientos jurdicos no significa que el
desarrollar esas herramientas lgicas sea tarea central del ius-
fIlsofo, aunque tambin aqu hay que decir que nada obsta a que
se dedique asimismo a esas cuestiones.
Hay otras reas de investigacin susceptibles de estudio por el
filsofo del derecho, bien porque aporten instrumentos intelec-
tuales y conceptuales tiles para su labor especficamente ius-
fIlosfica, bien en tanto que proyecciones o desarrollos de alguna
de las cuatro partes que hemos reseado. Tal es el caso, por
ejemplo, de la informtica jurdica. Otras, como la teora de la
legislacin, pueden considerarse apartados especiales o deriva-
ciones de la teora general del derecho, y su utilidad es tanto
analtica como tcnica o instrumental.
Especial atencin merece la metodologa jurdica. La impor-
tancia de su estudio por el iusfilsofo es obvia, mas si no la
situamos como parte autnoma de la iusfIlosofa es por considerar
que sus problemas esenciales se abordan desde la epistemologa
jurdica y desde la teora general del derecho. En efecto, el
problema filosfico de la metodologa de la aplicacin del derecho
es el de la racionalidad de las decisiones jurdicas, esto es, de las
valoraciones que la determinan, con lo que nos movemos dentro
del mbito epistemolgico en torno a la cuestin de si cabe la razn
prctica y un conocimiento o justificacin racional de valores
40
En
40. Como recientemente han apuntado MacCormick y Summers, es un
error entender que la interpretacin es un asunto puramente formal y no darse
cuenta de que se trata de una cuestin en la que entran en juego los valores
fundamentales del derecho, de modo que slo puede ser correctamente realizada
por quienes poseen una adecuada visin de los valores, intersubjetivamente
reconocidos, que en el derecho se plasman. Y concluyen que "una respetable
LA FlLOSOFfA DEL DERECHO Y SUS TEMAS 155
el mismo marco nos ubicamos si la metodologa se entiende como
metodologa de la ciencia jurdica, con lo que el problema pasa a
ser el de qu requisitos convierten un juicio en cientfico y si, en
suma, es posible una ciencia del derecho. En lo que se refiere a los
criterios y formas de interpretacin de los trminos del lenguaje
legal o a los modos de solventar los defectos "lgicos" del sistema
jurdico (lagunas, antinomias), caemos de lleno en los temas y
modos de anlisis de la teora general del derecho.
teora de la interpretacin presupone una coherente visin de los valores
jurdicos" (MACCORMICK, D. N., SUMMERS, R. S., Interpretation and Justi-
fication, en LOS MISMOS (eds.),Interpreting Statutes. A Comparative Study,
Aldershot, etc., Darthmouth 1991, p. 539).

La Filosofia Del Derecho y Sus Temas - Juan Antonio García Amado PDF

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

La Filosofia Del Derecho y Sus Temas - Juan Antonio García Amado PDF

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

LA FILOSOFA DEL DERECHO

Y SUS TEMAS. SOBRE LA NO

Вам также может понравиться