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El juez est en medio de un minsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrs de l el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minsculo cerco es la prueba. CARNELUTTI Francesco, La prueba civil. Marco J. Carbajal Carbajal
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SUMARIO: I.- REFLEXIN; II.- CARGA, CARGA PROCESAL Y CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL; III.- LA PRUEBA DIFICIL: COMO EXCEPCIN A LA CARGA DE LA PRUEBA: 3.1.- EL FAVOR PROBATIONES, 3.2.- LA PRUEBA LEVIOR; IV.- CONCLUSIONES.

LA PROBLEMTICA DE LA PRUEBA DIFICIL: EL FAVOR PROBATIONES Y LA PRUEBA LEVIOR I.REFLEXIN

Desde antao tuve la impresin y ahora lo compruebo, que la materia que ha sido ms descuidada por nuestros estudiosos del proceso civil 3 en sede nacional era la relacionada con la prueba, con excepcin claro esta del trabajo muy bien logrado por el profesor Reynaldo Bustamante Alarcn. Tratando de encontrar una justificacin a esa orfandad en nuestros estudios procesales, esboc como respuesta tentativa el hecho que la naturaleza
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Abogado graduado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Privada del Norte y en la Universidad Csar Vallejo. Egresado de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil Empresarial y estudiante del IV ciclo de doctorado en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Actualmente juez civil suplente del Quinto Juzgado Civil Transitorio de Descarga de Trujillo. Mi agradecimiento a mi familia y a mis amigos, en especial a mi esposa, mi eterna correctora de estilos de estas cuartillas de papel, a Vctor mi segundo padre, y a mis dos mamas, por el denodado apoyo para continuar firme en la creencia que el estudio del derecho y la ciencia, son la parte ms importante de la formacin de un abogado, sin soslayar obviamente la parte prctica.

Y ni que decir de nosotros los abogados y los magistrados, quienes pese a que todos los das buscamos obtener un resultado en el proceso mediante la probanza de nuestras afirmaciones o resolvemos en virtud de lo probado respectivamente, no tenemos ni la ms mnima idea de conceptos operacionales bsicos en materia de prueba como son fuente de prueba, medio de prueba, prueba, objeto de prueba, tema de prueba, mximas de la experiencia, hechos notorios, el concepto moderno del derecho a aprobar, los principios que encierra este derecho a fin de rechazar de manera liminar en el estadio de la admisin de los medios probatorios aquellos medios probatorios impertinentes, inconducentes o intiles, y una larga lista de etcteras; amen de lo que en rigor encierra el tema referido a las pruebas de oficio, tema asas controvertido y muy en boga a tal punto que ha dado lugar a una enconada polmica entre diversos procesalstas e incluso ha contribuido al surgimiento de una nueva concepcin ideolgica de hacer proceso llamada revisionista, garantista o neoprivatistas, tema respecto del cual de manera desorientada an seguimos discutiendo si es una facultad, un deber o una obligacin, sin percatarnos que lo que detrs de este tpico existe es una discusin de carcter estrictamente ideolgico, es decir continuamos haciendo anatoma con la norma procesal antes que hacer fisiologa, esto es puro procedimentalismo, lo cual me trae a colacin al maestro Nieto cuando se quejaba de los administrativistas de su poca al sealar que No les gusta de aventuras exteriores, prefieren quedarse en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones de siempre, discutiendo el sexo de ngeles domsticos, y repintando las fachadas de edificios deshabitados. NIETO GARCA Alejandro, Recensin de la obra de ESTEVE PARDO Jos, Autorregulacin. Gnesis y efectos, editorial Aranzadi, 2002, publicada en la Revista de Administracin Pblica, N 160, Enero Abril, 2003, CEPC, Madrid, 2003, p. 427. Sobre el contenido ideolgico de las pruebas de oficio, Jairo Parra refiere que El poder deber de decretar pruebas de oficio, para averiguar la verdad de los hechos controvertidos, si bien es una ideologa, ha surgido de la necesidad, como ya se dijo, de poder mostrar a la poblacin algn criterio atendible sobre el cual se pueda afirmar que la decisin es justa, y uno de esos ingredientes es que se construya sobre la verdad. PARRA QUIJANO Jairo, Racionabilidad e ideologa en las pruebas de oficio, editorial Temis, 2004, p. IX. As tambin ALVARADO VELLOSO, Debido proceso versus pruebas de oficio, editorial Temis, 2004, solo por citar unos ejemplos.

confrontacional que subyace en todo abogado litigante y procesalista en general, lo lleva a tener que volcar todo su morbo por los temas igualmente confrontacionales como son los medios impugnatorios, las nulidades procesales, las excepciones, entre otros, relegando a la teora de la prueba a un segundo plano por su naturaleza pacfica o no confrontacional, sin advertir que slo en virtud de lo probado es que una pretensin ser estimada o no, con la consecuente ulterior inmovilidad de lo decidido en atencin a la proteccin de la autoridad de la cosa juzgada que recaer sobre lo resuelto. Por ello no le falta razn a quienes sealaban que en el proceso todo depende de la prueba (Von Tevenar), que la prueba es la parte ms importante de un Cdigo Procesal (Scheneider), que ella es el punto central de todo proceso (Glaser) 4, o que el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas (Bentham) o que la prueba constituye la zona, no solo de mayor inters, sino tambin neurlgica del proceso, la prueba da carcter al proceso; un proceso es ms o menos liberal, ms o menos autoritario, sobre todo en razn de la libertad o del autoritarismo que dominan la materia de la prueba 5; justamente en virtud de lo anterior, es que en un modesto trabajo realizado en el rea concursal hace algunos aos me atrev a parangonar a la etapa de reconocimiento de crditos como la etapa ms importante dentro del procedimiento concursal al igual que lo es la etapa probatoria para el proceso 6. Lo que viene a continuacin no es una investigacin bsica, de primera mano o directa como dijera Spert, sino una investigacin de investigaciones anteriores, corroborada con algunas apreciaciones y reflexiones que la prctica judicial me permite formular en este corto tiempo que llevo como juez, respecto de un tema como es la prueba difcil que gracias a la invitacin que me hiciera mi apreciado amigo y ahora profesor y consagrado procesalista Juan Jos Monroy Palacios para concurrir al I Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado por la Revista Peruana de Derecho Procesal celebrado en Lima en 1997, tuviera la oportunidad de escuchar disertar al profesor Walter Peyrano, y que a la sazn despert en mi estudiante an- y que continua generndome un enorme inters, como uno de los ms grandes aportes de la ciencia procesal al rea de la teora de la prueba, a fin de buscar acercar la justicia al ciudadano de a pie que tanto la requiere, con el sano inters de amenguar o reducir el dao que algunas veces suele causar la aplicacin rgida, irreflexiva y facilista que hacemos los jueces de la institucin de la carga de la prueba u onus probandi, a efectos de desembarazarnos de cumplir con el deber de realizar apreciaciones inteligentes respecto al material probatorio aportado al proceso.

Cfr. La obra de Francesco CARNELUTTI redactada en un tiempo record de 3 meses (de julio hasta la mitad de octubre de 1914) preparada exclusivamente para el postular a la ctedra de Derecho Procesal de la Universidad de Padua a pedido de su maestro Federico Cammeo, despus de haber escrito algunos trabajos en las reas del Derecho Comercial e Industrial, y que a la postre, pese a que el propio Carnelutti haba declarado su ignorancia por el Derecho Procesal, fuera juzgada por la doctrina italiana como un momento fundamental y un brillante aporte a la Teora de la prueba, nada menos que por uno de los miembros del jurado, el sumo pontfice de aquella poca Carlo Lessona, cuya autoridad resultaba autorizada al haber publicado un Trattato de 5 volmenes sobre este mismo tema, a pesar que Chiovenda haba expresado su disconformidad por lo improvisado del autor, llegando con esa publicacin a ganar el referido concurso, dejando en segundo lugar al propio Calamandrei, quien ya llevaba algunos aos transitando por los predios procesales, pese a tener 10 aos menos de edad que Carnelutti. El jurado estaba conformado nada menos que por un reconocido procesalista como fue Alfredo Rocco, y por otros juristas como Giuseppi Messina y el propio Cammeo. Me refiero a su trabajo: La prueba civil, traduccin de Niceto Alcal Zamora y Castillo, 2da., Depalma editores, 1982, nota 1, p. 4. Respecto del excursus de Carnelutti de Udine a Padua, vase CIPRIANI Franco, Recuerdo de Francesco Carnelutti en el cuadragsimo aniversario de su muerte, En Revista Crtica de Derecho Privado, N 1, 2007, pp. 323 326. DEVIS, H. (2002), Teora general de la prueba judicial, tomo I, editorial Temis, Colombia, p. 5. Cfr. CARBAJAL, M. El Reconocimiento de Crditos en el Procedimiento Concursal Peruano. Primera Parte, en Revista Normas Legales Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, Abril del 2000, N 287, p. B-28.
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Con estas breves ideas aqu expuestas entraremos a desarrollar el tema del epgrafe, a fin que sea debatido por los colegas del foro. II.- CARGA, CARGA PROCESAL Y CARGA DE LA PRUEBA COMO REGLA GENERAL Para hablar de carga de la prueba, resulta un imperativo utilizando desde ya un concepto caro para la construccin de la teora de la carga- entender previamente lo que significa una institucin de ms amplio espectro como son las cargas procesales, y para entender sta a su vez tambin tendra que remitirse previamente a la institucin de la carga que es de un alcance mucho ms general que las anteriores. Lamentablemente por la naturaleza de este trabajo, quiz estas lneas no sean las ms apropiadas para desarrollar in extenso la figura de la carga, empero, a fin de comprender la institucin de la carga procesal y la carga de la prueba en especial, baste sealar siguiendo a Sents que aquella la carga- no es una institucin de creacin moderna, a lo ms ser moderna la doctrina que se ha formado alrededor de ese concepto, el cual no slo existe desde antiguo, sino que nos ha llegado estereotipada en aforismos que acreditan la importancia del concepto en los tiempos pasados como son iura vigilantibus, non dormientibus subveniunt, que a la sazn reza las leyes favorecen a los cuidadosos y no a los negligentes, a los que vigilan y no a los que duermen, o ius civile vigilantibus scriptum est, es decir que el derecho civil se ha escrito para los cuidadosos, para los que vigilan; institucin que dentro de las diversas explicaciones respecto de su naturaleza se suele decir que se funda en la funcin de estmulo o en la teora de la propia ayuda a decir del juez de la Corte Suprema del Estado de Nueva York, Bernard Botein 7. Si bien la carga o gravamen por mucho tiempo ha estado oculta por la sombra de la obligacin, lo cual ha generado que ms de uno llegara a creer que pueden confundirse debido a que tienen como genus comn la necessitas 8, ello en rigor no es del todo cierto. Lo que si es cierto es que ambas figuras no son privativas del derecho procesal sino fundamentalmente de la teora del derecho como afirmaba Carnelutti, a tal punto que incluso recibieron un tratamiento especial en una de sus obras cumbres como es su Teora general del derecho, en el ttulo referido a los deberes jurdicos 9. Al pertenecer la carga a la teora del derecho, nos lleva a afirmar que esta figura se desenvuelve tanto fuera como dentro del proceso, es decir es un concepto meta-procesal, con la atingencia que cuando se da fuera del proceso es propiamente una carga a secas, en cambio cuando se presenta dentro de ste toma la forma de una carga procesal. As pueden considerarse como ejemplos tpicos de cargas, el conocimiento de las normas emanadas del Congreso a partir del da siguiente de su publicacin (ex artculo 109 de la Constitucin) 10, el contenido de las inscripciones registrales (ex artculo 2012 del Cdigo Civil), entre otras, la cual decamos cumple una funcin de estmulo.

SENTIS, S. (1959), Teora y prctica del proceso. Ensayos de Derecho Procesal, Vol. III, Ediciones Europa Amrica, Buenos Aires, pp. 83 84. 8 CARNELUTTI F (1955). Teora general del derecho, traduccin de Francisco Javier Osset, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 223. 9 CARNELUTTI F, Teora general, Op. Cit., pp. 215 224. Tambin puede consultarse CARNELUTTI Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 82. Sin embargo, algunos notables estudiosos del derecho no procesalistas como lo es Zitelmann, han distinguido esta figura, utilizando algunos conceptos sustantivos, como es anteponer al concepto de responsabilidad frente a terceros, el referido a la responsabilidad frente a si mismo, o autoresponsabilidad en el lenguaje actual.
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As Sents sostiene que la ignorancia del derecho no constituye una ficcin ni una presuncin de conocimiento, sino que se esta con toda claridad ante el concepto de carga de conocer la ley, que pesa sobre el ciudadano. SENTIS MELENDO Santiago, Prlogo a la sptima edicin argentina del libro El alma de la toda de ngel Ossorio, Difusin Jurdica editores, Bogota Colombia, 2003, p. XV.

Con esta breve explicacin y entrando ya en el campo de la carga procesal, no debe perderse de vista que sta no es ms que la traslacin del concepto de carga al mbito del proceso. Este concepto moderno se acu hasta bien entrado el siglo XIX, por obra de James Goldschmidt, pese a que el concepto le es atribuible a Kholer, quien al formular su teora de la situacin jurdica para explicar el fenmeno del proceso, al que consideraba como un ente dinmico, en contraposicin a la teora de la relacin jurdica, que entenda a este instrumento como un ente esttico, afirm que el proceso no se encuentra compuesto por derechos y obligaciones, sino fundamentalmente por expectativas (Aussichten), posibilidades (Moglichkeiten) y cargas (Lasten) 11; teora que si bien no tuvo acogida entre los estudiosos del proceso, empero, la institucin de la carga procesal que dej sentada este profesor, ha sido recepcionada y alabada por todos los procesalistas 12. En ese orden de ideas, la institucin de la carga procesal, ha servido para relegar el concepto de obligacin que campeaba en el derecho procesal y que serva para explicar determinados actos a cargo de las partes, como por ejemplo la presentacin de una demanda, su contestacin, la formulacin de una excepcin, una nulidad o un medio impugnatorio. As, Augenti, discpulo de Carnelutti, sealaba que la distincin entre carga y obligacin se funda en la diversa sancin conminada a quien no realiza un acto : slo existe obligacin cuando la inercia da lugar a la sancin jurdica (ejecucin o pena), en cambio si la abstencin de un acto slo hace perder los efectos tiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga 13. Sin embargo, Carnelutti pese a que su obra es una muestra de la larga fatiga que la doctrina ha tenido que soportar para lograr decantar este concepto del de obligacin o deber, cuyas elaboraciones tericas han sido fluctuantes en atencin a la caracterstica ms original de su genio como es la imperfeccin de su pensamiento como el mismo lo cataloga 14, no crey que el concepto de sancin diera una explicacin concreta del fenmeno y continu investigando hasta trasladar el concepto, de la base de la sancin a la base del inters, sealando que cuando media obligacin el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno, en cambio, cuando hay carga, el vnculo se impone para la tutela de un inters propio, precisando que la posibilidad de eleccin que tiene la parte juega un rol preponderante en las cargas procesales, sea para provocar el vnculo o para adaptarse a perder la tutela de un inters propio. Lo anterior podra llevar a pensar que el pensamiento de Carnelutti sobre este tema ha dado un giro de 360 grados, pero no es as, pues si bien consider que la explicacin dada por Augenti no era del todo satisfactoria, empero debe tenerse en cuenta que la inexistencia de sancin el tambin la haba considerado como un elemento determinante de la institucin de la carga procesal y diferenciador de la obligacin. Lo que ha sucedido a criterio de Sents, es que este concepto continua vivo en el pensamiento de Carnelutti al lado del de posibilidad de eleccin, sino que en un plano secundario y no ya principal como si lo es el de inters, debido a que la sancin no existe en la carga, precisamente porque el fundamento de sta es el inters propio y no el inters ajeno, toda vez que carecera de sentido que se aplicara una sancin para proteger el propio inters 15. Por ello Carnelutti consideraba que a la obligacin le corresponde las figuras de acto debido y acto ilcito, en cambio, a la carga le corresponde
GOLDSCHMIDT J. Teora General del Proceso, editorial Labor, Barcelona, pp. 52 53. Destino singular de esta teora, no slo es alabada pero muy poco asumida, sino que suele ser descartada, aunque algunas de las categoras procesales que su autor creo para explicarla, se utilizan para sustentar otras teoras. As por ejemplo, no hay procesalista contemporneo que no reconozca el mrito y la necesidad de contar con el concepto de cargas procesales (Lasten). De hecho, todos los que asumen la teora de la relacin procesal la reconocen. MONROY GALVEZ Juan, Introduccin al proceso civil, tomo I, editorial Temis, Colombia, 1996, p. 125. 13 Citado por SENTIS MELENDO Santiago, Teora y prctica, p. 89 90. 14 El mismo Carnelutti seal en la segunda edicin italiana de su prueba civil, que sus posiciones no son nunca firmes, por ello resulta un escritor sobremanera incomodo, pues una de las experiencias ms ricas de su vida es la de la imperfeccin de sus propios conceptos, advertida por l mismo a veces inmediatamente. CARNELUTTI Francesco, La prueba , Op. Cit., p. XII.
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SENTIS, S. Teora y prctica Op. Cit., p. 90.

nicamente la figura de acto necesario, por lo que la piedra de toque para distinguir entre carga y obligacin consiste en ver si la violacin del precepto puede definirse o no como acto ilcito 16, debiendo precisarse que el concepto de necesidad (necessitas) es trascendente en toda la doctrina de la carga. En ese contexto, no le faltaba razn a Goldschmidt para acuar una definicin corta pero precisa de lo que significa una carga procesal. Este profesor Alemn la defini como el imperativo del inters propio, por eso seal que no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado, no hay culpa en sentido tcnico jurdico, aunque si puede hablarse de una culpabilidad contra si mismo, citando como ejemplo de carga procesal el defenderse contra una demanda concreta, la necessitas defensionis. Seala Sents que lo que perturba en la teora de Godschmidt es el uso de la voz imperativo, porque ste le pertenece ms al campo de la obligacin 17, por ello en toda construccin de la carga, debe resaltarse el sentido de libertad de la misma 18. Habiendo quedado claro el concepto de carga procesal, resulta imperioso concluir asumiendo como posicin que es preferible que los Cdigo Procesales modernos, desde el punto de vista de tcnica legislativa, se construyan sobre la base de cargas procesales, antes que de obligaciones, pues mientras que la obligacin adems de encerrar un contenido estrictamente patrimonial, es pasible de poderse purgar, en cambio la carga no 19. La no realizacin de la conducta que impone una carga, no constituye en rigor ninguna sancin que pueda ser exigida coactivamente, sino que a lo sumo le ocasionara a aquella una desventaja dentro del proceso, por eso convenimos con Carnelutti que las cargas cumplen una funcin de incentivo, de estmulo 20 dentro del proceso; esto es, las cargas sustituyen con ventaja a los deberes y a las obligaciones, por cuanto motivan con mayores incentivos a las partes, ya que stas realizarn o no el acto atendiendo a su propio inters 21. Estando ya el terreno abonado con algunas noticias previas sobre lo que debe entenderse por carga, cargas procesales, y su diferencia con la obligacin, corresponde entrar a dar algunas ideas sobre lo que debe entenderse por carga de la prueba. Este concepto a diferencia de las cargas procesales, es mucho ms antiguo, tanto que siguiendo el extraordinario trabajo del profesor italiano Michelli se puede decir que el dogma de la carga de la prueba como el lo llama, se le puede rastrear desde el antiguo proceso romano, y en especial en el proceso per legis actiones fase apud iudicem, pasando por el proceso post clsico y justinianeo, especialmente el procedimiento extraordinario o cognitio extraordinem,

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CARNELUTTI, F. Teora general , Op. Cit., p. 223. SENTIS, S. Teora y prctica , Op. Cit., p. 92. 18 Otro procesalista que tambin dedic sus esfuerzos a echar luces a esta discusin entre carga, deber y obligacin, fue el florentino Calamandrei quien seal que el individuo es libre de comportarse de una manera distinta de aquella que la ley prescribe, y el nico efecto de este diverso comportamiento suyo es el de no conseguir la ventaja que, en algunos casos, habra conseguido. La carga se impone a la parte nicamente por el propio inters, y no es nunca un derecho del adversario, la carga procesal esta incluso en estrecha relacin con la posibilidad procesal de la misma parte sobre la que grava. 19 Todo el proceso civil descansa sobre la concepcin que los actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como potestativos, en el sentido que a su realizacin se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y a su no realizacin se adscriben consecuencias perjudiciales. En el proceso no existen normalmente deberes y obligaciones (que seran imperativos del inters ajeno, cuyo incumplimiento podra ser sancionado o cuyo cumplimiento podra ser exigido coactivamente), sino cargas, que se conciben como imperativos del inters propio, en cuanto su levantamiento beneficia a la parte que realiza el acto. El que conforme a la ley a una parte le corresponda realizar un acto no supone la existencia de un derecho en la contraria a exigirlo, ni de un deber que pueda sancionarse en caso de incumplimiento, sino slo que a la misma se le echa una carga. MONTERO AROCA Juan, La prueba en el Proceso civil, 2da ed., editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 56. 20 CARNELUTTI , F, La prueba, Op. Cit., p. 220. 21 MONTERO, J, La prueba en , Op. Cit., pp. 56-57.

el proceso de los pueblos germnicos, los glosadores o escuela de Bolonia, las codificaciones modernas hasta nuestro das 22. Seala Montero Aroca que la historia de la carga de la prueba u onus probandi esta inmersa en la bsqueda de una regla general para determinar de modo claro, y para todos los procesos civiles, quien debe asumir las consecuencias de que una afirmacin de hecho no se haya probado; siendo que el punto de partida naturalmente lo constituyen las formulas romanas : Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, semper necessitas probandi illi qui agit, per rerum naturam factum negantis probatio nulla, reus in excipiendo fit actor, actore non probando, reus est absolvendus, entre otras; las cuales como era normal entre los romanos no pretendan establecer reglas generales sino solucionar casos concretos. Ms bien precisa este autor, que fueron los glosadores quienes ante la insuficiencia de estas formulas particulares, intentaron derivar conclusiones generales 23. Independientemente de lo sofisticado que pueda resultar la construccin de esta regla, lo que debe quedar en claro para los efectos de este trabajo, es que la institucin de la carga de la prueba u onus probandi es una elaboracin doctrinal del derecho comn, bajo el influjo de la tradicin romana, y que ha sido recepcionada por los legisladores del siglo XIX, que hunde sus races en la necesidad prctica de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a los cuales la norma jurdica vincula el efecto deseado 24; siendo que esta institucin constituye una regla general aplicable en materia probatoria y a su vez viene a constituir una especie de una institucin con un espectro mucho ms amplio como es la carga procesal. III.- LA PRUEBA DIFICIL: COMO EXCEPCIN A LA CARGA DE LA PRUEBA La carga de la prueba como toda regla tiene su excepcin, y esta excepcin se encuentra justificada cuando de prueba difcil -en adelante PD- se trata, es decir cuando por la naturaleza o por las circunstancias que rodean al caso, resulta difcil probar algo que en situaciones normales no ocurre, que es lo que viene en llamarse en palabras de los romanos difficilioris probationis. Antes de entrar a este punto baste reconocer que sobre el tema de la prueba difcil es poca la literatura especializada existente que se haya ocupado de ella, resultando un imperativo tener que hacer mencin al trabajo fundacional del maestro de Calamandrei, Carlo Lessona publicado bien entrado el siglo XIX, a los esfuerzos del profesor espaol Muoz Sabat en especial por su investigacin sobre el favor probationes, y recientemente los trabajos del profesor argentino Peyrano quien, dentro de lo poco existente, harto ha escrito sobre aquel, aunque no resulte el tema acabado, debiendo apreciarse el esfuerzo de actualizacin de esta institucin a situaciones recientes; an cuando ni Echanda en su Biblia del derecho probatorio que constituye su Tratado de las pruebas judiciales haya tomado partido por la prueba difcil, ni tampoco el esfuerzo encomiable de Sents por el derecho probatorio, pese a que era de su predileccin, se haya ocupado de la prueba difcil habiendo confesado en una oportunidad que a despecho de haber dedicado casi toda su vida a investigar la prueba, ha dejado cientos de problemas dentro de aquel sin resolver. Es en este panorama en que asumiremos abordar el tema de la prueba difcil.

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MICHELLE G. (1989), La carga de la prueba, traducida por Santiago Sents Melendo, Bogota, Colombia, editorial Temis, pp. 3 52. Si bien no desde el punto de vista histrico, pero no por ello menos serio y profundo puede consultarse el trabajo del profesor alemn ROSENBERG Leo, La carga de la prueba, Traduccin de Ernesto Krotoschin, 2da ed., editorial IBdeF, Montevideo Buenos Aires, 2002. 23 MONTERO, , La prueba en , Op. Cit., pp. 58-59. 24 MICHELLE , A. La carga de , Op. Cit., p. 53.

Siguiendo a Muoz Sabat diremos que si bien la prueba difcil ha tratado de ser solucionada aplicando de manera irrestricta la teora de la carga de la prueba 25, institucin sta ltima que bien podra ser considerada en palabras de Rosemberg como la teora de las consecuencias de la falta de prueba 26; empero no se puede cerrar los ojos frente a la existencia de situaciones donde de por s la probanza de los hechos resulta dificultosa. Refiere este autor que para que los instrumentos probatorios puedan llevar a cabo su funcin deben estar dotados de impresionabilidad (aptitud para ser estampados en un hecho histrico), traslatividad (deben estar en condiciones de tener entrada en autos) y disponibilidad (idoneidad del instrumento para ser usado en autos), y que cuando algunos de estos rasgos, y sobre todo la impresionabilidad, se encuentran ausentes se traducen en un obstculo del medio, lo cual llega a configurar la prueba difcil 27; prueba difcil que an cuando genera dificultad en la probanza de los hechos, stos deben ser resueltos igualmente por el juzgador, toda vez que le esta prohibido pronunciar las palabras que pronunciaba el juez romano del non liquet, en el entendido que como no ve claro, no resuelve o resuelve en contra en aplicacin irrestricta de la carga de la prueba 28. As las cosas, la ciencia procesal tiene que realizar una labor de reconstruccin y solucin de estos temas de difcil probanza, pues lo que da importancia y legitimidad a la teora es su necesidad para la vida, para el hombre, en el entendido que la ciencia del derecho o sirve para la vida o no sirve para nada en trminos de Legaz y Lecambra. En ese contexto, resulta indudable que todas las manifestaciones de la dificultad heurstica no pueden antolgicamente reducirse a un numerus clausus, a los ms que puede llegarse es a un estudio y clasificacin etiolgica de ellas, pues la clasificacin de un tema concreto como es la PD depende de la concurrencia de una serie de factores inherentes a la personalidad de los hechos, imposible incluso de poder reducir a un esquema rgido, pinsese en cualquier hecho de los que estadsticamente resultan fciles de demostrar, puede en cambio en un caso concreto, presentar graves dificultades heursticas, y a la inversa, un hecho conceptuado generalmente como materia PD, puede presentarse en el proceso con una facilidad pasmosa. Sin perjuicio de lo anterior, Muoz Sabat sin pretender propender a la exhastividad, considera que podran calificarse como supuestos de PD: los hechos antiguos, los ilcitos, los ntimos, los negativos, los psquicos, los virtuales, los tcnicos 29. Para tal efecto cuando de materia de prueba difcil se trata, el profesor argentino Peyrano ha sealado que desde la antigedad el tema bsicamente ha sido abordado por dos costados, el primero es el famoso favor probationes en adelante FP- y el segundo las pruebas leviores 30 en adelante PL-; a fin que como dijera Mattirolo, en materia de PD deben admitirse como pruebas simples argumentos de probabilidad, que sin embargo, no valen en otros supuestos para llevar al nimo del juez una verdadera certeza moral 31.
MUOZ SABATE Lus (1997), Tcnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, editorial Temis, p. 32. Aunque este profesor es un convencido que en la medida que la prueba se vaya estudiando ms detenidamente, desaparecer el mito del onus probandi, como base del sistema probtico, volviendo las aguas a su remanso. 26 Citado por ALEGRE Juan Carlos, Las cargas probatorias dinmicas en el Derecho de daos, En: Cargas probatorias dinmicas, PEYRANO Jorge Walter (director) y LPORI WHITE Ins (coordinadora), Rubinzal Culzoni, p. 444. 27 MUOZ SABATE Lus, Tcnica probatoria , Op. Cit., pp. 157 158. 28 He aqu unas palabras que el juez de hoy no puede pronunciar como lo haca oficialmente el juez romano. Era una solucin cmoda cuando no vea claro el caso planteado ante l, y que el juez de nuestros das no puede adoptar. SENTS MELENDO Santiago, La prueba. Los grandes ejes del derecho probatorio, Ejea, 1979, p. 301. 29 MUOZ SABATE Lus, Tcnica probatoria , Op. Cit., pp. 163 182.
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PEYRANO Jorge Walter, Materia de prueba difcil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, t II, 1998, p. 522. LESSONA Carlo, Teora de las Pruebas en Derecho Civil, Serie Clsicos del derecho probatorio, Vol. 2, Traducido por Enrique Aguilera de Paz, editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2001, p. 147. Aunque para

3.1.- EL FAVOR PROBATIONES Seala Muoz Sabat que el FP no es una formula que se pueda precisar con la misma arquitectura que el legislador traza sus normas, fundamentalmente porque posee una motivacin psicolgica ms que jurdica, de ah que todo intento de abstraccin y normativa se halle de antemano condenado al fracaso. Precisa este autor que si buscramos hacer del FP una ley positiva, ello representara una regresin a la poca de las tasas y ficciones, ahora que tan empeados nos encontramos en la doctrina del libre convencimiento. El FP es sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su esttica y fra posicin de espectador para coadyuvar en pro de la parte que ms dificultades objetivas encuentre en la produccin y estimacin de su prueba, a veces constituye un enfrentamiento a los postulados que rigen la prueba, como es el caso de la alteracin directa o indirecta del onus probandi, otras ser la prctica responsable del principio de inmediacin cuando el juez considere que la prueba sea decisiva para la litis, en ocasiones ser un criterio ms elstico de admisibilidad. Tambin puede consistir el FP en un anlisis ms a fondo de la presuncin, sin dejarse arrastrar por tpicos hipoevaluatorios, ora buscando, ora provocando, ora estudiando indicios; verificando a travs de sagaces informaciones y acordando para mejor proveer aquellas diligencias que sirvan para ultimar tales verificaciones, en una palabra, son muchos y eficaces los recursos que un juzgador preocupado en la bsqueda de la verdad puede poner en servicio cuando corre serio peligro de sucumbir ante una materia PD32. En suma para este profesor el FP constituye una suerte de cajn de sastre, pues su contenido es vario pinto, aceptando incluso la incidencia de mecanismos tales como el desplazamiento de la carga de la prueba, contemporneamente tan empleada a travs de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. Por su parte Peyrano considera que el FP opera cuando la dificultad probatoria es in re ipsa, es decir por si misma sin que sea menester prueba o acreditacin alguna suplementaria sobre el particular 33, esto es cuando la pretensin por si misma es de difcil probanza. Precisa en otro trabajo este autor, que el FP ms que una definicin exacta y concreta, es una idea que late, que tiene un contenido muy variado, toda vez que son situaciones donde por si mismas se advierte la dificultad probatoria y que tendra aplicacin cuando por la naturaleza de las cosas, sin que sea menester demostracin alguna, es una materia de prueba difcil, como es el caso de la probanza de los hechos antiguos (ocurrido hace varios aos donde la evidencia ya se borro), los hechos ilcitos (contratos simulados), los hechos negativos (negativa del debito conyugal o impotencia coeundi del hombre o de la mujer), de la mala praxis mdica por intervenciones quirrgicas, donde entran a tallar por ejemplo el desplazamiento de cargas o las cargas probatorias dinmicas, los indicios y las presunciones, toda vez que sera imposible, por citar un ejemplo, probar que fue lo que
Muoz Sabat el tratamiento de la PD difiere segn las caractersticas de cada una de ellas. En algunos casos, sugiere, que la dificultad sea abordada merced al acrecentamiento de la factibilidad heurstica de la norma (desplazamiento de la carga de la prueba, presunciones legales, prescripcin, etc.), en otros supuestos sin embargo, deber hacerse uso del favor probationes. MUOZ SABATE Lus, Tcnica probatoria , Op. Cit., p. 161. 32 MUOZ SABATE Lus, Tcnica probatoria , Op. Cit., pp. 161 162. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para otros autores el FP tiene una connotacin diferente, pues adems de considerarlo como un principio, ste no se encontrara referido tanto a hacer rendir al mximo el material probatorio existente cuando se esta frente a una pretensin per se de difcil probanza, sino que su campo de accin estara referido por un lado a la admisibilidad de los medios probatorios, y por el otro al hecho que ciertos medios probatorios favorecen a una parte determinada en caso de duda, pero siempre ante la existencia de duda sobre ellos, casi como opera el favor process ante la existencia de duda sobre la admisin de una demanda. Cfr. FALCON Enrique M., Tratado de la prueba. Civil. Comercial. Laboral. Penal. Administrativa, tomo I, editorial Astrea, 2002, pp. 226 227. 33 PEYRANO Jorge Walter, Peculiaridades en la materia probatoria, En: La prueba. Libro en homenaje del Profesor Santiago Sents Melendo, librera editora Plantense, La Plata, 1996, p. 103.

realmente ocurri en el quirfano, debido a que la vctima se muri o estaba inconsciente y sus parientes se encontraban fuera del quirfano y los demandados son los nicos que participaron en el acto quirrgico 34. Todo lo anterior faculta al juzgador a no ser tan rgido con el material probatorio que tiene entre sus manos, estando autorizado a aguzar su ingenio, a arreglarse con el material probatorio disponible, a salirse en palabras de Muoz Sabat de su esttica y fra posicin de espectador para coadyuvar en pro de la parte que ms dificultades objetivas encuentre en la produccin y estimacin de su prueba, a veces enfrentndose de manera directa con los postulados de la carga de la prueba que no son ms que de ndole prctica como recordaba Michelli, para que en aplicacin de su apreciacin razonada como mtodo de valoracin de la prueba, entre a valorar indicios, presunciones, y no a no exigir prueba plena, y de ese modo no medir a todas las pretensiones con la misma vara que sugiere la prueba efficacioris. Dicho de otro modo, el FP busca hacer ms humano el rostro de la justicia en cara expresin del maestro Morello, a parecerse a ese juez que soaba Calamandrei cuando con palabras sentenciosas exclamaba No queremos saber nada de los jueces de Montesquieu, entres inanimes hechos de pura lgica. Queremos jueces con alma, jueces engages, que sepan llevar con humano y vigilante empeo el gran peso que implica la enorme responsabilidad de hacer justicia 35. 3.2.- LA PRUEBA LEVIOR El otro costado por donde debe ser atacado la prueba difcil lo constituyen las PL. Sobre este particular apunta Baos que es normal en cambio que las exigencias del juzgador para declararse convencido varen segn las circunstancias y que en cierto tipo de cuestiones exija pruebas concluyentes (efficaciores), mientras que en otros se conforme con pruebas leviores. Eso ha de depender, desde luego, de la naturaleza del hecho a probar, de las dificultades de la prueba 36. La PL constituye una tcnica que suele utilizar la judicatura y que proviene del derecho comn en estricto de los estatutos italianos del siglo XIV y XV, que a decir de Lessona era de aplicacin para las pretensiones mnimas 37; pero que sin embargo, en opinin de Peyrano esas situaciones deben satisfacerse por medio de otros caminos como son el proceso monitorio o la justicia de las pequeas causas, siendo perfectamente aplicable la PL a otros supuestos diferentes de los antes citados. Muoz Sabat adems de dejar sentada la diferencia existente en el FP y la PL, parecera no ser muy partidario de esta ltima, pues manifiesta que el FP no consiste en la aplicacin de la PL, precisando que cuando nos encontremos frente a un caso de dificultad probatoria, una formula de tal naturaleza sera algo totalmente falso, aunque ello no impide que haya sido defendido por algunos juristas, como Mattirolo quien consider que en materia de PD deben admitirse como pruebas simples argumentos de probabilidad que, sin embargo, no valen para llevar al nimo del juez una verdadera certeza moral. Continua este autor sealando que dejando de lado el uso que hace Mattirolo de probabilidad, considera que salvo los supuestos de simple acreditamiento, en todos los dems la prueba debe ser siempre prueba plena, es decir prueba que convenza moralmente al juzgador, pues como deca el propio Lessona, enfrentndose al argumento de Mattirolo, una cosa es juzgar con pruebas convincentes para decisiones de ndole cuasi provisional, y otra juzgar con las
PEYRANO Jorge Walter, Materia de , Op. Cit., pp. 522 523. CALAMANDREI Piero (1952), Proceso y democracia, traduccin a cargo de Hctor Fix Zamudio, editorial Ejea, Argentina, p. 83. 36 BAOS Heberto (1963) El juez y los hechos, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao V, N 10, La Plata, p. 48, en PEYRANO Jorge Walter, Peculiaridades en la , Op. Cit., p. 102. 37 LESSONA Carlo, Teora de las Pruebas , Op. Cit., p. 146.
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mismas pruebas en decisiones permanentes que afectan profundamente al fondo. La causa que al juez puede parecer de poca importancia, puede ser material o moralmente muchsima 38. Sin perjuicio de lo anterior, la PL constituye una potestad de los tribunales conforme al cual, dadas ciertas circunstancias, puede tener por acreditado un hecho sin que medie prueba acabada al respecto, es decir pruebas efficaciores 39. Sostiene Peyrano que en realidad la PL no se encuentra muy lejos del FP, slo que en aquella se exige una prueba cabal de las circunstancias justificantes de una apreciacin no demasiado rigurosa del material probatorio colectado, debiendo tenerse en cuenta que nicamente en determinadas circunstancias resulta lcito que el pretorio recurra a la teora de las PL, y en muchos casos deber exigrsele al interesado la prueba efficacior de la existencia de las mentadas circunstancias justificantes, as, por ejemplo se deber exigir la existencia de la amistad intima que imposibilit moralmente la instrumentacin de un contrato 40. Dicho de otro modo la PL constituye una excepcin pacficamente admitida en el plano jurisprudencial, respecto del principio probatorio segn el cual slo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba acopiada genera una absoluta certeza moral en el espritu del juez 41. En otro trabajo ms reciente el propio Peyrano manifest que la PL era la prueba que deba generar convencimiento tambin en el magistrado a pesar que normalmente no podra haberlo hecho, sucediendo que la incidencia de otro factor determinaba que eso as deba ocurrir y para tal efecto consigna un ejemplo de gabinete para graficar la utilizacin de la PL : dos amigos ntimos realizan una operacin con la mxima buena fe y por su por supuesto no se prevalen, no pre-constituyen instrumento contractual alguno en casos donde eso sera menester. Se puede exigir estrictamente la misma rigurosidad en el tratamiento probatorio, el mismo anlisis documentolgico, si se prueba concomitantemente esa ntima amistad que justifica, explica que hayan sido de algn modo negligentes o poco previsores?. Justamente seala este profesor que la incidencia de ese otro factor es lo que determina el aflojamiento en el rigor probatorio 42. Sin embargo, debe precisarse parafraseando al propio Sabat, sin que ello implique desnaturalizar su condicin de excepcionalidad que cumplen la PL respecto de las pruebas efficaciores, que en este caso tampoco podra formularse ningn numerus clausus o catalogo cerrado de esos factores determinantes que obligan al juez a aflojar el rigor probatorio para estimar una demanda, o circunscribirlo nicamente a la amistad ntima o manifiesta entre las partes, o al grado de parentesco entre ellas, pues ello sera atentatorio contra todo rigor lgico, debido a que la realidad nos puede presentar un sin nmero de posibilidades donde sea posible invocar la PL, o como juez aplicar la PL a fin de alcanzar la justicia del caso concreto 43. Ya deca el maestro de Florencia Piero Calamandrei que en

MUOZ SABATE Lus, La tcnica probatoria , Op. Cit., p. 162. Por ello es que Ricci calific de rigor ilgico afirmar que cuando ms difcil es demostrar una cosa, tanto menos rigurosa debe ser la prueba sobre la cual se haya de fundar la propia conviccin. 39 Entindase por stas pruebas efficaciores, a las pruebas normales, que generan convencimiento en el espritu del juez, convencimiento moral, de que tal cosa haba existido, de tal o cual forma. 40 PEYRANO Jorge Walter, Peculiaridades en la , Op. Cit., pp. 103 - 104. PEYRANO Jorge Walter, Aproximaciones a la teora de las pruebas leviores, En Estrategia procesal civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 93. 42 PEYRANO Jorge Walter, Materia de , Op. Cit., p. 522. En un caso donde el autor de estas lneas intervino como juez en un proceso de devolucin de dinero iniciado por un ciudadano contra una entidad financiera, aplic esta doctrina ante la insuficiencia de material probatorio pleno o de pruebas efficaciores, para estimar la demanda, valorando determinados indicios que apuntaban en esa direccin, y sobre todo ante la acreditacin previa de ese factor determinante que consista en la confianza legtima depositada por un cliente en la institucin bancaria que administraba sus cuentas. Sin embargo, hasta la redaccin de este trabajo tengo fundadas dudas, sobre si el rgano de segundo grado compartir el mismo
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todos estos casos, como observaba Saracevo, que la admisin de la PL, no constituye para el juez un simple consejo sino una verdadera y propia disposicin con efecto vinculativo, que esta obligado a acoger la demanda aunque las pruebas subministradas no hayan llegado a darle la certidumbre que en situaciones distintas se requiere 44. No se crea que estamos frente a una palabrera barata, que es pura entelequia procesal, o que se esta fantaseando. Es ciencia o teora procesal til en palabras de Scialoja quien hace ms de un siglo reclamaba que la ciencia debe ser til para ser considerada como tal, y sobre todo que se encuentre al servicio del hombre, porque el derecho tiene que estar al servicio del hombre, ms an el derecho procesal que por su condicin de instrumental es el que est obligado a convivir con los problemas diarios de los justiciables, con la miseria o el drama humano que significa el proceso. Luego de este corto recorrido queda como reflexin final, que lo cierto es que tanto FP como PL en definitiva lo que buscan es hacer rendir al mximo el material probatorio acopiado, fundado para la tranquilidad tanto de jueces como de abogados litigantes y justiciables que consideren que se est frente a una situacin de arbitrariedad de parte del juzgador o de falta de motivacin en su resolucin, en que estos instrumentos me refiero a el FP y la PL- tienen apoyo hasta si se quiere legal en las reglas de la sana crtica (apreciacin razonada hoy en da), frmula de origen humilde 45 pero de aplicacin constante, que se adhieren a una visin del juez bien alejado de formalismo, comodidades y de cumplimientos slo aparente de la excelsa misin que le ha encomendado la sociedad. Por ello no le faltaba razn a la siempre aperturista palabra del maestro Morello cuando sealaba que existen zonas (procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de ellas son por temas sofisticados, preparadas para enneblinar o deformar la verdad, que intrnsicamente las dificultades del contenido en cuestin acrecientan las dudas) todava ms indciles e igualmente de fcil comprobacin. En esas situaciones el juez muchas veces estar en la necesidad de hacer rodeos, de valerse se diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear, tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar u urdir en una trama o lienzo de indicios o derivaciones presuncionales 46, a fin de arribar a la justicia del caso concreto, y que duda cabe que tanto el FP como la PL, constituyen unas de esas herramientas para el lograr el fin antes mencionado, a las que abogados y jueces debemos echar mano.

IV.- CONCLUSIONES 1.- La carga no es una institucin privativa del derecho procesal, sino de la teora del derecho, es decir es un concepto meta-procesal, que se desenvuelve tanto fuera como dentro del proceso. Cuando se presenta fuera del proceso es propiamente una carga a secas; en cambio cuando se presenta dentro de ste toma la forma de una carga procesal. Son ejemplos tpicos de cargas, la presuncin del conocimiento por parte de todos los
criterio, o ante su desconocimiento revoque la apelada, pese a las autorizadas opiniones que se recaban en estas cuartillas de papel. CALAMANDREI Piero /1962), Verdad y verosimilitud en el proceso civil, en: Estudios sobre el proceso civil, Traducido por Santiago Sents Melendo, tomo III, editorial EJEA, p. 345. El origen de la locucin reglas de la sana crtica, fue jurdicamente humilde, pues su partida de nacimiento son los artculos 147 y 148 del Reglamento del Consejo Real de Espaa, ordenamiento administrativo que data de comienzos del siglo XIX, que reglamentaban la valoracin de la prueba testimonial. PEYRANO Jorge Walter, El proceso civil. Principios y fundamentos, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 113.
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MORELLO Augusto Mario,(1991), La prueba. Tendencias modernas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 117.

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ciudadanos respecto de las normas emanadas del Congreso a partir del da siguiente de su publicacin (ex artculo 109 de la Constitucin), el contenido de las inscripciones registrales (ex artculo 2012 del Cdigo Civil), entre otras, la cual se funda bsicamente en la funcin de estmulo o en la teora de la propia ayuda. 2.- Si bien la obligacin es un concepto que ha campeado por mucho tiempo en los predios procesales para explicar algunos actos procesales a cargo de las partes, as como que sta y la carga procesal tienen como genus comn la necessitas, ambas se diferencian en el hecho que el incumplimiento de la primera siempre genera una sancin, mientras que de la segunda no. A la obligacin le corresponde las figuras de acto debido y acto ilcito, mientras que a la carga procesal le corresponde nicamente la figura de acto necesario, por lo que la piedra de toque para distinguirlas consiste en ver si la violacin del precepto puede definirse o no como acto ilcito. Dicho de otro modo, en la obligacin el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno, en cambio, cuando hay una carga procesal, el vnculo se impone para la tutela de un inters propio. En suma la carga procesal no es ms que un imperativo del inters propio, es decir que empieza y termina en el titular de la carga, y que su incumplimiento lo nico que genera es una desventaja procesal, como podra ser la declaracin de rebelda, ms nunca genera una sancin, ni menos puede ser exigida compulsivamente, constituyendo ejemplos de cargas procesales : la presentacin de una demanda, su contestacin, la formulacin de una excepcin, de una tacha, una oposicin, una nulidad o un medio impugnatorio, entre otros. 3.- A su turno, la carga de la prueba es igualmente una especie de una institucin de ms amplio espectro como es la carga, que opera en el mbito del proceso, y en especial de manera exclusiva en el rea de la prueba, cuya finalidad es la bsqueda de una regla general para determinar de modo claro, y para todos los procesos civiles, quien debe asumir las consecuencias respecto a que una afirmacin sobre los hechos no se haya probado dentro del proceso, siendo que el punto de partida naturalmente lo constituyen las formulas romanas : Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, semper necessitas probandi illi qui agit, per rerum naturam factum negantis probatio nulla, entre otras. Empero, independientemente de lo sofisticado que pueda resultar la construccin de esta regla, lo que debe quedar claro es que la institucin de la carga de la prueba es una elaboracin doctrinal del derecho comn, bajo el influjo de la tradicin romana, y que ha sido recepcionada por los legisladores del siglo XIX, que hunde sus races en la necesidad prctica de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a los cuales la norma jurdica vincula el efecto deseado. 4.- La prueba difcil, es aquella situacin en la que la probanza de la pretensin per se o debido a alguna situacin especial, resulta harto complicada, como podra ser el caso de probar la ocurrencia del dao en aquellas pretensiones por responsabilidad mdica donde el perjudicado ha fallecido como consecuencia de la operacin quirrgica, o que siendo la pretensin en abstracto sencilla, ante la existencia de un factor determinante como podra ser la amistad manifiesta entre dos personas, resulta difcil probar la existencia de la obligacin. 5.- Ante una situacin como la antes descrita la ciencia del derecho procesal desde antao ha diseado dos mecanismos de viejo cuo para hacerle frente, como es el favor probationes y la prueba levior, ambas destinadas a atemperar le rigurosidad propia de la carga de la prueba. 6.- El favor probationes no es una formula que se pueda precisar con la misma arquitectura que el legislador traza sus normas, fundamentalmente porque posee una motivacin psicolgica ms que jurdica, es sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su esttica y fra posicin de espectador para coadyuvar en pro de la parte que ms dificultades objetivas encuentre en la produccin y estimacin de

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su prueba, a veces constituye incluso un enfrentamiento a los postulados que rigen la prueba, como es el caso de la alteracin directa o indirecta del onus probandi. El favor probationes opera cuando la dificultad probatoria es in re ipsa, es decir por si misma sin que sea menester prueba o acreditacin alguna suplementaria sobre el particular, no es una definicin exacta y concreta, es una idea que late, que tiene un contenido muy variado, 7.- Por otro lado, la prueba levior si bien apunta en la misma direccin que el favor probationes, es decir a relajar el rigor propio de la carga de la prueba, opera cuando la pretensin no es per se de difcil probanza, sino que siendo en teora sencilla, concurren algunas circunstancias especiales, llamados factores determinantes, que hacen igualmente difcil la probanza de los hechos para estimar una pretensin, como podra ser la amistad manifiesta, el grado de parentesco o la confianza debida, entre otros supuestos ms, pues resulta imposible elaborar un catlogo acabado de aquellas situaciones. En sntesis la prueba levior constituye una potestad de los tribunales conforme al cual, dadas ciertas circunstancias, puede tener por acreditado un hecho sin que medie prueba acabada al respecto, es decir pruebas efficaciores. 8.- Finalmente no debe perderse de vista que tanto el favor probationes como la prueba levior, no constituyen para el juez un simple consejo sino una verdadera y propia disposicin con efecto vinculativo, que obligada a acoger la demanda aunque las pruebas subministradas no hayan llegado a darle la certidumbre que en situaciones distintas se requiere. Es decir, lo que estas dos tcnicas buscan es hacer rendir al mximo el material probatorio acopiado, las cuales se encuentran fundadas para la tranquilidad tanto de jueces como de abogados litigantes y justiciables que consideren que se est frente a una situacin de arbitrariedad de parte del juzgador o de falta de motivacin en su resolucin, en las reglas de la sana crtica (apreciacin razonada hoy en da), formula de origen humilde pero de aplicacin constante, que se adhieren a una visin del juez bien alejado de formalismo, comodidades y de cumplimientos slo aparente de la excelsa misin que le ha encomendado la sociedad. Lo anterior, a fin de hacer ms humano el rostro de la justicia, permitindole al juzgador alejarse de esa mtica figura del juez convidado de piedra, entre inanime, hecho de pura lgica, buscando reivindicarlo, volvindolo un juez con alma, engage, que sepa llevar con humano y vigilante empeo el gran peso que implica la enorme responsabilidad de hacer justicia.

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