IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA RESOLUCION DE CONFLICTOS

I. INTRODUCCION. En febrero de 1995, la Asociacin Peruana de Negociacin, Arbitraje y Conciliacin -APENAC-, dio inicio a un Proyecto destinado a la Promocin y Difusin de los Mecanismos Alternativos para la Resolucin de Conflictos, financiado con recursos del Banco Interamericano de Desarrollo BID.

Un nuevo enfoque en torno a los conflictos1 y la cada vez ms frecuente utilizacin de formas de intervencin creativa para lidiar con ellos en forma no violenta han permitido que los medios alternativos para la resolucin de conflictos (MARCS)2 tengan cabida dentro del espectro de posibilidades a los que pueden recurrir los actores sociales en conflicto y terceros interesados en la bsqueda de soluciones equitativas y satisfactorias para las partes involucradas y la sociedad en general. Dentro de estos medios alternativos de resolucin de conflictos, la conciliacin ha sido parte de nuestro ordenamiento legal antes de la independencia nacional y actualmente est presente dentro de los procedimientos administrativos y judiciales en el Per. An ms, se ha puesto en marcha la implementacin de un sistema de conciliacin, podramos tambin denominarlo mediacin a partir de la dacin de la Ley de Conciliacin 26872 que promueve la creacin de centros de conciliacin y la formacin y capacitacin de conciliadores quienes una vez acreditados y adscritos a un centro de conciliacin tienen la posibilidad de intervenir en conflictos donde exista posibilidad de regular autnomamente los derechos de las partes.
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Atrs han quedado aquellas visiones sobre el conflictos como un fenmeno destructivo o disfuncional, dando paso a una visin enfocada en la funcionalidad del fenmeno (Coser, 1956) al producir efectos positivos como posibilidad de cambio social, desarrollo y unidad de grupo. Rebatidas tambin han quedado aquellas teoras biologistas, como la de Konrad Lorenz, que postulaban que el conflicto tena como punto de partida el instinto de agresin y de competicin humano (Fisas, s.f.: 177-183).
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Entre los MARCs ms conocidos tenemos a la negociacin, mediacin, conciliacin, arbitraje, facilitacin, la investigacin de hechos, las mesas de concertacin y solucin de problemas, etc.

II. CONCEPTO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS Los Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflicto (M.A.R.C) son procesos solucionadores de conflictos por s mismo o por medio de terceros, ejecutados fuera del mbito judicial. Los Mecanismos Alternos de Resolucin de Conflictos son medios para resolver conflictos interpersonales o grupales. Constituyen una segunda va independiente, equivalente y paralela al poder judicial, orientados a la solucin privada de los conflictos. La filosofa de estas vas es refractaria al sistema de administracin de justicia monopolizado por el Estado, pues descansan en la autodeterminacin de las partes y son veloces, sper econmicos, informales, flexibles, voluntarios, obtienen resultados "gana gana", no generan precedentes, mejora las relaciones entre los conflictuados, se lleva a cabo en un clima no adversarial, miran el futuro y no el pasado, estn orientados hacia los intereses y no a las posiciones. Con los M.A.R.C. no se busca suplantar o abolir al Poder Judicial sino brindar nuevas vas, esto es, agregar ms vas a las que ya existen, consecuentemente genera ms opciones a las cuales se puede acudir. As la labor del Poder judicial ser compartida por la justicia coexistencial con la que se elimina el monopolio de la administracin de Justicia por el Estado que es una de las causas que ha generado la crisis del Poder judicial pues como todos los conflictos desembocaban en el Poder Judicial se genera su congestionamiento demora y mala calidad de la justicia. Existe la creencia errnea que los M.A.R.C. constituyen la panacea que va a solucionar los crecientes problemas que agudizan actualmente la administracin de justicia, ello no es as pues no todos los conflictos sino cierta categora de conflictos son los que pueden ser canalizados a los M.A.R.C. como conflicto familiar, de menores, de vecindad, de coexistencialidad, de menor cuanta, individuales, de trabajo, patrimoniales, civiles, mercantiles, de los consumidores e intereses difusos excepto segn MORELLO aquellos

conflictos que por incontrovertible razones deben ser compuestos en justicia concreta a travs de la aplicacin del derecho. III. CARACTERISTICAS DE LOS MARC. VENTAJAS 1.- PARTICIPACION ACTIVA LAS PARTES EN LA RESOLUCIN DE SUS CONFLICTOS.Es la principal caracterstica, las partes se sienten satisfechas al desempear un papel ms activo como el de juez en la solucin de sus conflictos. Son los protagonistas principales del proceso. 2.- INFORMALES Son menos formales que los procesos judiciales extremadamente ritualistas y formalistas 3.- ECONOMICOS.Son mecanismos ms baratos que los Procesos Judiciales, porque permiten ahorro de dinero, haciendo la Justicia Ms accesible a todos. 4.- RAPIDOS.Son mecanismos a travs de los cuales se ahorra tiempo ya que el conflicto se resuelve en menos tiempo en comparacin con el proceso judicial. Con los Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos se resuelve en horas o das los conflictos en comparacin al Proceso Judicial en aos. El acuerdo que se alcanza mediante los M.A.R.C promete resultados ms rpidos que los tradicionales procesos Judiciales lentos y largos. 5.- SOLUCIONES SATISFACTORIAS PARA AMBAS PARTES.Las decisiones que adoptan conjuntamente las partes en conflicto pueden adaptarse a la medida de las necesidades de cada una de ellas. Las propias partes tienen mayores probabilidades para encontrar soluciones satisfactorias para ambas partes que los extraos.

6.- CONTINUIDAD DE LAS RELACIONES.Los acuerdos alcanzados mediante esta va tienen mayor probabilidad de preservar las relaciones entre las partes que los combates judiciales, donde muchas veces las partes terminan ms enemigos que antes del proceso judicial. 7.- MS POSIBILIDADES DE CUMPLIMIENTO DE LAS SOLUCIONES.Porque la solucin ha sido generada por ambas partes es cumplible en casi 100% que cuando lo impone un tercero 8.- EL OBJETIVO de los M.A.R.C auto compositivos no es hallar la verdad, cul de ellos tiene la razn como en el Proceso Judicial, sino lo que interesa es reconciliar intereses. 9.- Los MARC mantiene una posicin intermedia entre no hacer nada o la violencia. 10.- NO ADVERSARIAL.- los autocompositivos como la negociacin, mediacin, conciliacin son no adversariales por que se desarrolla en una atmsfera positiva, pacfica y no violenta, colaborativa y de mutuo desarrollo, en la que una parte no ve al otro un enemigo sino al amigo que necesita para encontrar la mejor forma de satisfacer sus intereses. 11.- En los M.A.R.C. autocompositivos las partes se concentran en los intereses y no en las posiciones como ocurre en el Proceso Judicial. 12.- Con los M.A.R.C. se busca lo que realmente quieren las partes, sus necesidades subyacentes, sus sentimientos. 13.- CONFIDENCIALIDAD. La confidencialidad implica que el cmulo de informacin a la que accede el neutral en las sesiones privadas o conjuntas no saldr de ese mbito, salvo que la otra parte autorice o en caso de estar obligado por la Ley u orden Pblico.

DESVENTAS.1.- NO GENERA PRECEDENTES.Los acuerdos a los que se llegan no ocasionan modelos de comportamiento para otras personas que pueden enfrentar un conflicto similar. 2.- No se castigan con infracciones a los infractores de los acuerdo. 3.- No elimina la necesidad que intervenga un Abogado para aconsejar o participar en la negociacin.

IV. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA UTILIZACIN DE LOS MARCS Son diversas las razones por las cuales los MARCs han sido incluidos dentro del conjunto de polticas pblicas vinculadas con las instituciones directa o indirectamente involucradas en el sistema de justicia. Entre algunas de las razones se encuentran: 1. La necesidad de mejorar el aparato jurisdiccional: la situacin en la cual se encuentran los aparatos de justicia en Latinoamrica ha propiciado que diversas agencias de cooperacin internacional conjuntamente con los estados promuevan la incorporacin de un conjunto de medidas que tiendan a fortalecer el sistema de justicia y en especial el aparato judicial. Dentro de estas medidas se encuentra la promocin e incorporacin de los MARCs en un contexto afectado entre otros factores por la corrupcin, la actuacin de operadores jurdicos ineficientes, la inseguridad jurdica, la injerencia poltica, la morosidad en la resolucin de los procesos judiciales y la alarmante degradacin en la calidad de las sentencias (Caivano, 1996) en el que al final peligra la estabilidad del estado moderno que tiene como uno de sus pilares al Poder Judicial. La crisis que atraviesa el Poder Judicial en la regin ha impulsado, por otro lado, a una renovacin de la legislacin en asuntos procesales, la capacitacin y seleccin de los magistrados, y la apertura de ms despachos judiciales, que si bien propenden a la mejora de la calidad del servicio no resuelven aspectos como la congestin judicial. Como bien lo seala Pea (1997: 28-29):

La utilidad marginal que se obtiene [en Chile] de la creacin de ms tribunales es decreciente; es decir, dadas las actuales rutinas de gestin de cada nuevo tribunal resulta desde el punto de vista de su costo alternativo, ms cara. Ello, de otra parte, se vera acentuado por el aumento de la litigiosidad que suele provocar la creacin de tribunales. La razn de ello es que la demanda por justicia es elstica, de manera que la creacin de ms tribunales provoca en el corto plazo nueva dilacin.

2. La descongestin de los despachos judiciales: vinculado al punto anterior, ste argumento se convierte probablemente en la finalidad ltima que persigue el Estado a travs de los MARCs y en especial de la mediacin y la conciliacin. As pues se promulgan dispositivos legales que establecen la obligatoriedad de la mediacin o conciliacin como requisito previo insalvable antes de iniciar un proceso judicial en cierto tipo de conflictos3. En menor grado se desea lograr este efecto con la dacin de normas sobre conciliacin, mediacin y arbitraje voluntario para que las partes tengan un nuevo foro donde resolver sus conflictos. 3. Ampliar el acceso a la justicia: esta necesidad que tiene el sistema de justicia por vincular directa o indirectamente los MARCs al aparato judicial cuenta tambin con el soporte del discurso del acceso a la justicia. Es decir, que la ciudadana tenga la posibilidad de acceder a un foro o espacio que tiene una racionalidad distinta a la del proceso judicial, (1996): Las palabras acceso a la justicia no se definen con facilidad, pero sirven para enfocar dos propsitos bsicos del sistema jurdico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos (pp. 9-10).
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donde

pueda obtener satisfaccin a sus disputas y proteger sus derechos. Segn Cappelletti y Garth

En el caso peruano la Ley de Conciliacin 26872 exige que antes de ir a juicio en asuntos civiles y patrimoniales de libre disposicin y en tres asuntos de familia las partes intenten un acuerdo conciliatorio en un centro de conciliacin debidamente autorizado por el Estado. En Argentina, la Ley 24573 de Mediacin y Conciliacin igualmente obliga a las partes a que en ciertas materias asistan a una mediacin.

Es as que la creacin de instituciones como los centros de arbitraje, conciliacin o mediacin, y el surgimiento de nuevos agentes como los rbitros, o los conciliadores o mediadores comunitarios o los conciliadores en equidad abren nuevos espacios ciudadanos para que puedan resolver sus disputas y preservar sus derechos ahorrndose altos costos, no slo econmicos sino temporales y psicolgicos ocasionados por la disputa y el mecanismo adversarial-judicial. 4. La idoneidad de los MARCs: este argumento se centra en los beneficios que ofrecen per se estos medios para la solucin de los conflictos. Para romper con una denominacin que inmediatamente vincula a los MARCs con el proceso judicial, por cuanto su caracterstica alternativa responde a una diferenciacin con la lgica del proceso judicial, se concluye ms bien que los conflictos no pueden ser adecuadamente tratados por un solo mecanismo como por regla ha sucedido con el proceso judicial, sino que en tanto el conflicto es un fenmeno singular debe utilizarse el mecanismo ms adecuado a las caractersticas del conflicto particular. Por tanto, aquella persona que decide actuar en un conflicto tendr que entender cules son las caractersticas necesarias para lidiar con el conflicto para posteriormente decidir qu mecanismo resulta siendo el ms idneo para las peculiaridades del fenmeno conflictivo bajo estudio. Esta nueva visin en torno a los MARCs ha permitido romper con mitos que

estigmatizaban a estos medios alternativos como tendencias privatistas que intentan competir o, peor an, desplazar al proceso judicial, cuando en si cumplen una finalidad semejante a la del proceso judicial4 y entablan una relacin de complementariedad entre ste y aquellos, haciendo que todo el sistema de justicia pueda operar ms humana y eficientemente. Por lo tanto, con el fin de afirmar su propia identidad, algunos postulan una nueva denominacin para la sigla MARC: Medios Apropiados para la Resolucin de Conflictos; se dice que alternativo tiene una connotacin carente de identidad por cuanto se define comparndose con el proceso judicial o en todo caso, como un fenmeno
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En este mismo sentido, dos jueces de la Corte Suprema de Nueva Jersey, EE. UU, opinaron: que los MARCs se han convertido en parte de la prctica del derecho y constituyen una herramienta de igual rango que el proceso judicial para lograr una resolucin del conflicto pronta y econmicamente eficiente (Phillips, 1997: 49).

de segunda clase al igual que la medicina, la msica, y la educacin alternativa. Aunque, segn Press (1997: 903-904), otros prefieren mantener el vocablo alternativo ante el temor que al quitarlo, estos medios se asemejen a los mtodos tradicionales de resolucin de conflictos caros, lentos y no necesariamente justos.
5. La transformacin social: este discurso est vinculado a la participacin de la comunidad

o participacin ciudadana

en la solucin de los conflictos con el fin de transformar las

relaciones existentes entre los antagonistas y la sociedad en general5. Esto implica conceder el poder (empoderar) a los ciudadanos en tanto, primero, se permite la posibilidad de ser reconocidos como actores en conflicto, segundo, a participar en estos modelos de resolucin de conflictos directamente o como terceros aliados o neutrales llmese mediador, conciliador, rbitro, evaluador neutral, facilitador, etc. mecanismo a utilizar como en la solucin que puedan obtener. Adicionalmente, estos procesos de participacin pueden crear a nivel de los actores colectivos el fortalecimiento de la organizacin local a travs de la participacin e impulso de diversas iniciativas como: discusin de un plan de desarrollo local, ejecucin de procesos de desarrollo, participacin en las decisiones locales, regionales o nacionales y la gestin de los recursos locales entre otras posibilidades. Es decir, como seala la organizacin Resolve (1994:46), la organizacin se ver reforzada, se realzar su autoestima y su autoconfianza y lo vivido le servir de enseanza para futuras negociaciones. Los cinco argumentos arriba reseados que subyacen a los MARCs inciden en grado diverso en posibilidades de solucin a los conflictos en forma flexible, creativa, rpida, humana, econmica, no traumtica, no estatal y ms adecuada a las necesidades de lis directamente involucrados y/o de la sociedad en su conjunto. o, tercero, ser los protagonistas que gozan del poder de decidir sobre su propio conflicto tanto en cuanto al

En cuanto al discurso de la transformacin y del empoderamiento en mediacin ver el texto de Robert A. Baruch Bush y Joseph P. Folger The Promise of Mediation traducido como La Promesa de Mediacin.

V. CONFLICTOS SIMTRICOS Y ASIMTRICOS Una de las clasificaciones de los conflictos los divide en conflictos simtricos y conflictos asimtricos. Aquellos simtricos tiene por caracterstica la existencia de actores en conflicto que cuentan con recursos de poder similar o balanceado, mientras que los conflictos asimtricos manifiestan abierta desequiparidad entre lo recursos de poder que poseen. A qu recursos de poder nos referimos? Fundamentalmente a todo aquel factor que permite o permitira a un actor social lograr sus objetivos directamente en una situacin de conflicto. Por ejemplo, mayores recursos materiales y humanos, mejores redes de comunicacin, mayor acceso a informacin, directa vinculacin con el poder poltico, econmico o social, mejor sistema de toma de decisiones y un mejor liderazgo entre otros recursos que podran beneficiar a un actor sobre otro en una relacin conflictiva. Por lo general, la comunidad afectada por conflictos socioambientales se encuentra en una inicial relacin de desequilibrio de poder con su contraparte ocupando as la posicin dbil (underdog). Por lo general, esta situacin se hace evidente por cuanto el grupo de mayor poder (topdog) es una empresa poderosa que se ha organizado anticipadamente para iniciar sus actividades habiendo en algunos casos recolectado informacin, obtenido el aval del Estado para iniciar sus operaciones, establecido redes de contacto con las autoridades locales, regionales y/o nacionales, realizado estudios socioeconmicos del rea afectada, ofrecido un conjunto de beneficios a la comunidad, o adquirido ciertos recursos locales como tierras, mano de obra, etc. Este tipo de desequilibrios necesariamente requiere un conjunto de acciones del actor social dbil tendientes a mejorar su situacin frente al actor poderoso12. Estas acciones son necesarias a la luz de la teora de conflictos, en tanto un conflicto no podr resolverse adecuadamente cuando los actores se perciben en un relacin asimtrica de poder puesto que tal apreciacin promover el mantenimiento del conflicto o la utilizacin de formas confrontacionales ejecutadas por la parte que se reconoce como la ms fuerte (Moore, 1995).

Estudios de psicologa social han demostrado que para una mejor solucin al conflicto, se debe simetrizar el conflicto y, una vez balanceado, se mejoran las condiciones para resolverlo adecuadamente. An ms, desde el punto de vista de la mediacin o conciliacin, el conciliador/mediador velar por que su intervencin no mantenga o permita la asimetra de poderes porque de lo contrario se obtendran resultados inequitativos o injustos que favoreceran al actor poderoso. Por esta razn, debe de hacer uso de estrategias de empoderamiento en aquella parte que no cuente con el mnimo de recursos necesarios para lidiar con su contraparte; eso s, teniendo como lmite su caracterstica de tercero imparcial y neutral (Ormachea, 1998). Con el fin de entender cmo se desarrolla este proceso de bsqueda de balance entre las partes, nos referiremos brevemente al caso Tambo Grande y al caso Yanacocha. VI. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE CONCILIACIN, MEDIACIN Y ARBITRAJE 1) Conciliacin y Mediacin: Etimolgicamente, la voz conciliacin proviene del latn conciliare, que significa componer y ajustar los nimos de los que estn opuestos entre s, ponerlos en paz. La palabra mediacin, proviene del latn mediare, que significa interponerse. Tanto en la conciliacin como en la mediacin connotan la existencia de un tercero que interviene en un conflicto asumiendo roles distintos. Mientras que el conciliador eventualmente propone frmulas de solucin no obligatorias que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo; el mediador no tiene facultad para proponer opciones de solucin al conflicto, slo es un facilitador de la comunicacin y evita mayor conflictividad entre ellas. 2) Conciliacin y Arbitraje: La conciliacin se diferencia del arbitraje en que el rbitro no propone ni sugiere, resuelve; lo hace va un lado que las partes estn en deber de acatar.

Los rbitros son competentes para promover conciliacin en todo momento y de darse la conciliacin sta trae consigo la conclusin del proceso. La conciliacin es obligatoria en cuatro (04) provincias judiciales: Arequipa, Trujillo, Lima y en el Callao; en los dems distritos es facultativo. Mientras que el arbitraje puede ser voluntario (si las partes acuerdan libremente someterse a arbitraje) u obligatorio (cuando las partes estn obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas circunstancias)