Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 10, 2006/2007, ISSN 1575-7382, pp.

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EL PROCESO COMO RESPUESTA DEL DERECHO AL CONFLICTO SOCIAL * por Jernimo Corral Genicio **

RESUMEN El presente trabajo ofrece una reflexin sobre la juridificacin del conflicto, entendido ste como una manifestacin social previa al fenmeno jurdico. Sosteniendo que la dimensin conflictual es tan constitutiva de lo humano social que el Derecho ha de juridificarla, aparece una de las instituciones arquetpicas de nuestra disciplina: el proceso, y necesariamente unido a l, el Poder o Autoridad que lo conduce. Para la demostracin de la anterior tesis se ofrece una argumentacin histrica, otra tcnicoprocesal y otra filosfico-sociolgica, sin perjuicio de otros modelos interpretativos, como el puramente filosfico.

PALABRAS CLAVE Proceso, Sociologa Jurdica, Violencia, Conflicto, Poder, Decisin judicial, Necesidad jurdica, Justicia, Ley, Autotutela, Heterotutela. SUMARIO 1. Aspectos introductorias. 2. Aproximaciones al fenmeno conflictual. 3. Aspectos histricos en la formacin del proceso. 4. Una aproximacin tcnicoprocesal. 5. Modelos explicativos del proceso. 6. El proceso como institucin social. 7. Para una sociologa del proceso. 8. Bibliografa.

1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS. Si Jhering deca ya en 1907 que "wie die Wrme oder Elektrcitt dir krper, so durchdringt heutzutage das Recht die Wirklichkeit" (tal cual el calor o la electricidad penetran en los cuerpos, as penetra hoy en da el Derecho en la realidad)1, hoy no sera exagerado afirmar, recogiendo la tradicin de Weber, Geiger, Gurvitch, Ehrlich y de otros tantos fundadores de una ciencia sociolgica para el Derecho2, que tambin la realidad penetra en el Derecho, tanto en su fase generativa como en la de aplicacin3. Si el Derecho forma parte de la realidad, y ms especialmente de la social, parece que no se puede negar la palabra a la ciencia cuyo objeto sea el fenmeno humano colectivo. Con Snchez de la Torre, "la Sociologa del Derecho asume la realidad jurdica en su proyeccin normativa. Mas la proyeccin normativa viene enfocada desde la propia sociedad global, o sea, desde la categorizacin tpica en la cual tiene sentido. Esta categorizacin es el marco situacional, el topos, el situs, el ubi, corte transversal sincrnico del proceso cambiante de la realidad en que transcurre la coexistencia humana. Es en este punto de ubicacin donde aparece, junto con la necesidad del orden social, el estmulo de la
Fecha de recepcin: 24 de junio de 2006. Fecha de aceptacin/publicacin: 27 de octubre de 2006. ** Abogado. Doctorando en Filosofa del Derecho en la UNED (Espaa). 1 Rudolf von Jhering, Geist des Rmischen Rechts, II (1907), pg. 8, cit. por Elas de Tejada, Tratado de Filosofa del Derecho, tomo II, Universidad de Sevilla, 1977, pg. 594. 2 Vid. Renato Treves, La Sociologa del Derecho. Orgenes, investigaciones, problemas. Trad. de Manuel Atienza, Ariel Derecho, Barcelona 1988, en especial pgs. 19-133. 3 Ya que el Derecho, como afirman, entre otros, los representantes de la Interessenjurisprudenz (Heck, Rmelin), no slo baja a aplicarse a la realidad, sino que la efectiva realidad vivida es la que sirve de fundamento a lo jurdico.
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especializacin funcional del orden jurdico. El Derecho aparece as, no slo como resulta para los juristas que lo conocen y aplican, regula et facultas agendi, sino tambin al establecer pautas ordenadoras que afecten al conjunto de la humanidad, vinculum societatis humanae4." Es decir, que existe un orden social (normatividad social), que se alimenta, estimula y fructifica por el orden jurdico (normatividad jurdica). Esto obliga al jurista a emplear el prisma sociolgico en el estudio de ciertas manifestaciones jurdicas clsicas; en este sentido, es objeto del presente trabajo ofrecer cauces de demostracin para entender que el proceso jurdico, entendido como "el instrumento que ostenta la jurisdiccin para la resolucin definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales5", tiene su origen social en el conflicto. Dicho de otro modo, de cmo la dimensin conflictual es tan constitutiva de lo humano social que el Derecho ha de juridificarla, dando lugar a una de las instituciones arquetpicas de nuestra disciplina: el proceso, y necesariamente unido a l, el Poder o Autoridad que lo conduce. El presente trabajo ofrece una argumentacin histrica, otra tcnico-procesal y otra filosfico-sociolgica para la demostracin de la anterior tesis, sin perjuicio de otros modelos interpretativos, como el puramente filosfico. Basten aqu dos reseas de este ltimo planteamiento. La primera se debe a Francisco Carpintero6, que parte del concepto kantiano de persona, la cual posee una Freiheitssphre o esfera de libertad, que busca imponerse y defenderse (Jhering, Radbruch), lo que se refleja en el orden jurdico: "en un mundo de sujetos egostas es necesario un forcejeo que lleve a un equilibrio o ajustamiento de los intereses de los sujetos que luchan por imponerse, y el derecho sera el resultado de esa pelea, de la fuerza en definitiva" (Ibid., pg. 15). A pesar de este conflictualismo, Carpintero reniega de construir una Filosofa del Derecho que parta del bad man de Holmes o de la teora de los derechos antinmicos de Bobbio7, siendo el pacto la nica categora jurdica admisible como fundante, e incluso la oculta obviedad de que es el propio ordenamiento jurdico el que hace posible el ejercicio pacfico y legtimo de los derechos individuales. Otra aproximacin puramente filosfica a la realidad del proceso en la esfera jurdica es la de Frison-Roche, que entiende la dialctica del conflicto como una transformacin sui generis de la violencia: "Ainsi, il y a tout la fois de la guerre et de la paix dans le mcanisme du procs, une dialectique du conflit qui aboutit l'apaisement social recherch. La
Angel Snchez de la Torre, Sociologa del Derecho, ed. Tecnos, Madrid 1987, pg. 119. Moreno Catena, Vctor; Corts Domnguez, Valentn; Gimeno Sendra, Vicente: Introduccin al Derecho procesal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1993, pg. 225. 6 Francisco Carpintero, Derecho y Ontologa jurdicas, Ed. Actas, Madrid 1993. 7 Norberto Bobbio sostiene una especie de teora de vasos comunicantes en las esferas jurdicas de los individuos, de manera que cuando el poder de uno aumenta, ha de disminuir la libertad de otro. La realizacin del Derecho es antonomasia porque slo se entiende en detrimento de derechos ajenos. Vid. El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Ass, Ed. Sistema, Madrid 1991.
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procdure opre une transformation de la violence (...) le procs est l'organisation mcanique d'un ralentissement de la violence s'puisant et se vidant par le sas procdural qui permet seul son arrt par le jugement8". 2. APROXIMACIONES AL FENMENO CONFLICTUAL. 2.1 La relacin bipolar justicia-conflicto y el papel del juez. Para Perfecto Andrs Ibez, se trata de trminos que han ido y van siempre unidos. Sin embargo, han cambiado los trminos de la relacin: "Tradicionalmente el aparato judicial incida sobre el conflicto para componerlo o reprimirlo. Era, antes que nada, una instancia, no neutral, pero s pacfica y pacificadora. Hoy el propio palacio de justicia se ha hecho permeable al conflicto y ha terminado siendo un mbito conflictual en s mismo. A la vez, las relaciones sociales, la conflictividad social, en un mundo como el actual, particularmente fluido, cambiante y abierto a lo imprevisible, ha adquirido una indudable dimensin de instancia explcitamente reguladora en la que todo mediador debe necesariamente leer ante la insuficiencia y la parquedad, muchas veces, del dato normativo9". Estos nuevos ingredientes alumbran un giro en el marco de la jurisdiccin. En el mbito profesional de la magistratura, el movimiento Jueces para la Democracia pide en su documento fundacional "un nuevo tipo de juez, capaz de expresar una sensibilidad diferente, capaz de asumir con rigor una concreta responsabilidad histrica: la de abrir el Derecho a los nuevos principios que la Constitucin expresa. La de mediar en clave progresiva en los conflictos sociales" (Ibid., pg. 26). La decisin judicial no slo ha de resolver el conflicto amparndose en la norma. De lo que se trata es que desaparezcan los conflictos, dado un determinado modelo poltico y social10. Por eso anima Elas Daz: "El juez debe salvarse y liberarse junto con la norma, junto con el Derecho, cumpliendo una funcin creadora en la aplicacin de la norma, contribuyendo a su vez para que sta sea, cada vez ms, autntica expresin de la voluntad de la sociedad de que se trate, realizando un juicio crtico de la legislacin vigente con objeto de ayudar as a su transformacin hacia objetivos progresivos de carcter amplia y genuinamente democrtico11". Esto responde al fenmeno del desplazamiento de una parte de la responsabilidad ordenadora que compete al legislativo hacia el poder judicial; de hecho, es el juez quien va

Marie Anne Frison-Roche, "La philosophie du procs, propos introductifs", en Archives du Philosophie du Droit, t.39, Sirey, Paris 1995, pgs. 20-21. 9 Perfecto Andrs Ibez, Justicia/conflicto, Ed. Tecnos, Madrid 1988, pg. 11. 10 Aqu se podra decir, con Jos Mara Mardones, que "resuenan lejanos ecos de la tradicin aristotlica, que cultivaba la ciencia para ser ms y mejores hombres en una buena sociedad o vida buena (pros to eu shen holos)". Vid. Filosofa de las ciencias humanas y sociales, Ed. Antrophos, Madrid 1991, pg. 49. 11 Elas Daz, en el Escrito preliminar a la edicin castellana de El juez y la sociedad, de Renato Treves, cit. por Andrs Ibez, ibid., pg. 98.
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estando polticamente presente en la sociedad: ya hemos visto cmo la Administracin de Justicia es un universo conflictual en s12. 2.2 El problema del conflicto reconducido a la relacin DerechoPoder. Hay dos presupuestos antropolgicos bsicos en el Poder: la circunstancia de que el hombre viva en sociedad, y el hecho de que el hombre est dotado, de una parte, de fuerza fsica, y de otra, de capacidades intelectuales. Pues bien, cuando el Poder se regula e institucionaliza, se convierte en autoridad, y aparece el Estado: "tan pronto como un grupo mayor de hombres se da un ordenamiento jurdico en un determinado territorio y establece un tribunal, hablamos de un Estado13". Efectivamente, los politlogos hablan de un triple elemento en la constitucin de un Estado: el territorial, el normativo, y el elemento de institucionalizacin de los conflictos, o uso normado del Poder. En el tribunal, el poder de un individuo frente a otro se diluye; el Derecho no suprime el poder, atena su arbitrariedad. El poder que pierde el individuo lo gana el Estado: histricamente, como veremos ms adelante, se pasa de la relacin desigual de dominacin -intersubjetiva- a la auctoritas o potestas -pblica-. Esta distribucin entre Derecho y Poder es la Poltica, llamada as desde la Antigedad clsica: "la politik techn define la capacidad de administrar una polis de forma que los ciudadanos de una misma ciudad y de las otras ciudades vivan en comn de forma provechosa" (Ibid., pg. 261). Y es este equilibrio el que tiene que ser redescubierto, una y otra vez: hemos vuelto a topar con el problema de la justicia, que se manifiesta como lucha-por-la-justicia, el incesante esfuerzo del que habla el Corpus Iuris Civilis, constans et perpetua voluntas. Y viene a ilustrar muy bien esta ltima idea el contenido de un texto en papiro procedente de la isla de Elefantina, en el Nilo (Alto Egipto), datado hacia el siglo V a.C., atribuido a una comunidad de mercenarios samaritanos, y que se entiende como un texto apcrifo del Gnesis: "Cuando en la noche del quinto da de la creacin el mundo estuvo listo y Dios pens en crear al hombre segn su imagen, convoc a los ngeles del consejo real. Rodearon su trono y el ngel del Amor habl primero: Seor, no lo hagas! El hombre slo se amar a s mismo, nunca podr alcanzar tu Amor-. Despus el ngel de la Verdad levant su voz: -Seor, no lo hagas! El hombre perseguir la mentira; slo querr reconocer lo que les es til-. El ngel de la Justicia advirti el tercero: -Seor, no lo
"La vigente situacin del modelo de Estado acogido por nuestra Constitucin comporta lo que Ippolito ha descrito como la gradual expansin del rol de la jurisdiccin, que tiene que intervenir en terrenos inditos y hacer frente a situaciones que no hace mucho eran francamente imprevisibles, y con instrumentos de dudosa idoneidad (...) el juez del Estado de Derecho se encuentra como si el suelo se hubiera movido bajo sus pies, inmerso en un contexto cualitativamente diferente y particularmente problemtico, el propio de la crisis del Estado social, que proyecta sobre ella [la sociedad] demandas profundamente contradictorias que la colocan en permanente conflicto consigo misma y ponen tambin en crisis sus propias seas institucionales de identidad" (Ibid., pgs. 124-125). 13 Alexander Demandt (ed.), Los grandes procesos, trad. de Enrique Gaviln, Ed. Crtica, Barcelona 1993, pg. 259.
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hagas! El hombre har pasar el Poder por delante del Derecho, tu justicia ser despreciada-. Pero lleg el diablo. Era astuto y saba que el hombre se asemejara ms a l que a Dios. Habl y dijo: -Seor, tienes que crear al hombre, pues si no tu creacin no quedar coronada-. Dios reflexion y decidi: -Bien, lo crear. Pero debe ser el nico de todos los seres eternamente inacabado. Debe llevar siempre amor, verdad y justicia como imagen ma, y nunca las realizar-. Entonces de la noche se hizo la maana del sexto da14". 2.3 El conflicto como razn del Derecho. La necesidad de resolver los conflictos constituye un presupuesto justificador de la existencia del Derecho, junto con otros motivos, como la escasez y el altruismo limitado15. Estas situaciones favorecen la violencia y el uso de la fuerza, que es consustancial al ser humano, por lo que se precisa la intervencin de otra fuerza racional y sometida a reglamentacin, el Derecho, con el fin de limitar y excluir la violencia espontnea como forma habitual de comportamiento social. Se puede hablar de una dialctica de violencias, la del inters propio y la normada, del inters comn. La violencia institucionalizada y sancionada por el Poder se justifica porque produce seguridad, que acta a modo de sntesis entre la tesis violencia y la anttesis represin estatal. Tal seguridad constituye el origen de la moderna cultura poltico-jurdica que, junto con la llamada tica pblica de la modernidad, va perfilando otros valores polticos, como la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. La heterotutela de los intereses no slo es una exigencia de estabilidad social -a nadie se le ocurre discutir que la autotutela vendra a proclamar el reinado del poder fctico frente a la razn-, sino una manifestacin propia de lo jurdico, en su faceta socializadora -el Derecho como forma de organizacin social, o de endoculturizacin -la integracin de las personas en la vida social y en un sistema de valores. 2.4 Una referencia al sistema anglosajn. El papel del proceso judicial cobra una especial importancia en el mbito anglosajn, donde se ha definido el Derecho como las predicciones de lo que harn los jueces16, en una postura que desde el sistema continental se puede fcilmente calificar como un exagerado realismo judicialista. Lo que sigue es un breve resumen del pensamiento sociolgico-jurdico de Roger Cotterrell, catedrtico de Teora del Derecho en el Queen Mary and Westfield College de la London University, en lo que se refiere a la naturaleza y funciones de los litigios17. En su opinin, stos son "una relacin social creada cuando alguien -individuo, grupo u organizacin- tiene un agravio, hace una peticin, y esta demanda es
Ibid., pgs. 276-277. Sigo aqu la opinin de Peces-Barba, en "Las razones del Derecho", diario ABC, 31-1-96, pg. 3. 16 Debida al juez Oliver Wendell Holmes, en su Common Law (1881), cit. por Jos Mara Rodrguez Paniagua, Historia del pensamiento jurdico, vol. II, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, UCM, Madrid 1993, pgs. 565 ss. 17 Roger Cotterrell, Introduccin a la Sociologa del Derecho, trad. de Carlos Prez Ruiz, prlogo de A.E. Prez-Luo, Ed. Ariel, Barcelona 1991, en especial pgs. 177-209.
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rechazada" (Ibid., pg. 181). En tal caso se acude al tribunal como foro de resolucin. Un primer aspecto ha quedado claro: el del origen social del conflicto, que crea la necesidad de acudir a un foro especializado, imparcial e institucional. Como intento de construir un anlisis terico-funcionalista aplicable a todas las sociedades se puede calificar la definicin de tribunal de Theodore Becker: " (i) una persona o grupo de personas (ii) con poder para decidir un litigio, (iii) ante quien las partes o sus representantes presentan los hechos en disputa y citan los principios normativos existentes, expresos -en estatutos, constituciones, reglas, casos previosque (iv) son aplicados por sta o stas personas, (v) que creen que deben atender a la presentacin de los hechos y aplican tales principios normativos imparcialmente, objetivamente o con ecuanimidad, (vi) que pueden tambin decidir, y (vii) como un cuerpo independiente18". Dado un tribunal, cuya tarea central es resolver conflictos, Cotterrell se pregunta por su verdadera capacitacin hacia esta funcin, y si son los conflictos la tarea ms importante en el trabajo de los tribunales. A ello responde: en la medida en que el modus operandi de los jueces se basa en la adjudicacin -dar una solucin dicotmica al conflicto, de manera que una parte ve afirmada su peticin, y la otra negada-, la resolucin judicial aparece como una estructura decisorvencedor contra vencido, rompindose la relacin tridica de los contendientes, que acuden a un tercero imparcial para solucionar su conflicto. La sentencia judicial no tiene as la virtualidad de ser la categora de verdadera solucin del conflicto, porque la adjudicacin rompe con la igualdad de los litigantes, lo que no ocurre en los casos de consenso -mediacin, negociacin, transaccin-. Adems la decisin jurdica tiene una marcada orientacin hacia el pasado, porque se interpreta y decide en funcin de un cuerpo normativo, una jurisprudencia y una doctrina dada con anterioridad, "pero la resolucin de conflictos puede necesitar tambin de una planificacin innovadora, y el establecimiento de medidas que rijan las futuras conductas y acontecimientos sobre el Derecho se entiende mejor, as, no como resolucin de conflictos en primer lugar, sino como afirmacin del orden normativo, como definicin de trminos de doctrina poltica, del modo en que ha de entenderse una situacin o relacin social particular19".

T.L. Becker, Comparative Judicial Politics: The Political Functionings of Courts, Chicago 1970, cit. por Cotterrell, op. cit., pgs. 178-179. 19 Ibid., pg. 182. Que la resolucin de conflictos sea la primera funcin social del Derecho lo sostiene tambin Karl Llewellyn, para quien existen cinco funciones primordiales: la funcin de reaccin o sancionadora (resolucin de conflictos), la funcin de orden o reguladora (orientacin del comportamiento), la funcin constitucional (legitimacin y organizacin del Poder), la funcin de planificacin o configuradora (configuracin de las condiciones de vida), y la funcin de supervisin (cuidado del Derecho); y las resume diciendo que la principal funcin del Derecho consiste en la integracin del grupo -job of producing and maintaining the groupness of a group(Manfred Rehbinder, Sociologa del Derecho, trad. de Gregorio Robles, Ed. Pirmide, Madrid 1981, pgs. 155-170).
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En cuanto a la existencia de conflicto como parte fundamental en la labor del tribunal, diversos socilogos norteamericanos -Friedman, Percival, Shapiro20- han hecho notar que en la mayora de los procesos se pierde la estructura conflictual por la aparicin de pactos previos al juicio, o confesiones de culpabilidad o reconocimiento de la pretensin de la contraparte, o incomparecencia de las partes. Muchos procesos son meros recolectores de solicitudes administrativas, como todos en los que los acreedores, fundados en un ttulo suficiente, pretender cobrar sus deudas contra deudores que, si asistieran siempre a las vistas, colapsaran totalmente el funcionamiento de los juzgados. Frente a estos hechos, algn autor prefiere decir que la funcin del tribunal no es resolver conflictos, sino simplemente juzgar21. En este sentido, entiendo que acierta nuestra Constitucin al reconocer que la funcin de los tribunales es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3). Desde una perspectiva ms general, se puede seguir la relacin necesidad jurdica-existencia efectiva del Derecho en Cotterrell a travs de la siguiente premisa, que toma de Weber: "La marca distintiva de un orden jurdico es la presencia de un staff ocupado en su cumplimiento, un grupo de personas cuyas actividades demuestran que la conformidad con las demandas del Derecho no es opcional, sino forzosa22". Qu es necesidad jurdica? Un problema o queja de un ciudadano, lo que ya implica un orden poltico preexistente y efectivo, que al no ser atendida voluntariamente, reclama la intervencin de una estructura coactiva, aun a sabiendas del mayor coste en tiempo, dinero, preocupacin y esfuerzo. El Derecho aparece as en Cotterrell como un remedio subsidiario a la ineficacia o imposibilidad de consenso en la conflictualidad social. Pero creemos que el uso del Derecho no pasa siempre por el mbito judicial; hay intereses privados que no encuentran terceros opositores, e invocar lo jurdico no equivale en modo alguno a sostener una demanda o defenderse de ella23. Ciertamente hay que considerar el Derecho como una realidad ms amplia. Incluso en el particular -y a veces reducido- modelo hobbesiano el Derecho es el reflejo o garanta de un acuerdo colectivo imaginario por el que cada miembro renuncia a una parte de su libertad individual en aras de la libertad y seguridad comunes. Esto explica cmo el orden comn
20 Vid. M. Shapiro, Courts: A comparative and political analysis, University of Chicago Press, Chicago 1980; L.M. Friedman and R.V. Percival, "A tale of two courts", in Law&Society, Rev 267-301, citados por Cotterrell, op. cit., pgs. 182 ss. 21 M. Cain, Where are the disputes? A study of a first instance civil court in the UK, in Cain and Kulasar (eds.), 1983, cit. por Cotterrell, op. cit., pgs. 183-184. 22 Op. cit., pg. 209. 23 Cuando Hernndez Gil comenta el realismo judicialista de Alvaro D'Ors, para quien el Derecho es "ante todo, un ser y slo secundariamente un deber ser; el Derecho procede del iudicium y no a la inversa; Derecho es lo que el juez considera justo", objeta: "No hay un Derecho ms espontneo, ms irreflexivo, producido en el curso de la vida, insensiblemente? La diaria compraventa domstica, el uso de las vas pblicas, la relacin de parentesco, etc., slo tienen significado jurdico con vistas a una posible situacin de conflicto?" (Antonio Hernndez Gil, Metodologa de la Ciencia del Derecho, en Obras completas, t.V, Espasa-Calpe, Madrid 1988, pgs. 520-522).

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sirve de punto medio -el mesots aristotlico- o equilibrio en los conflictos de intereses individuales, pero tambin es un germen de la idea de funcin bienestar social y la funcin justicia que han de ser promovidas por el Derecho. Roscoe Pound, que acua el trmino social engineering, piensa que el Derecho asegura la cohesin social y el cambio ordenado, armonizando los intereses en conflicto24. Estos pueden ser de tres clases: individuales, si afectan a los intereses privados; sociales, si se predican de las condiciones de la vida social; y pblicos, si son los del Estado. Los intereses emergen o se ponen de manifiesto cuando se demandan ante los tribunales o cuando se presiona ante el legislador: "nuevas demandas y situaciones de conflicto de intereses constituyen el material con que trabajan legisladores y magistrados, para transformar el caos del cambio social en el orden de una ingeniera social realizada mediante la regulacin jurdica25". 3. ASPECTOS HISTRICOS EN LA FORMACIN DEL PROCESO. 3.1 Sentido antropolgico de la venganza como forma de justicia. En el moderno pensamiento occidental, se entiende que los conceptos de justicia y venganza han de ser nociones, si no incompatibles, s bien diferentes. Por eso los cdigos ticos y los normativos legitiman el ejercicio de una cierta justicia, y no se legitima la venganza como forma reparadora. Sin embargo, esto es fruto de una evolucin de los sistemas de justicia, ya que inicialmente la venganza era "un recurso que haca posible que reinase cierta moderacin y cierta conciencia de responsabilidad, en la conducta de grupos humanos que no disponan de instituciones especializadas, propias de pocas posteriores, en que cierta autoridad pblica, antes incluso de ser denominada Estado, pudiera cumplir ciertas funciones de mediacin y control26". Efectivamente, el paso de las formas de autotutela a las de heterocomposicin no se hace necesariamente bajo loa auspicios de una organizacin estatal; basta un tercero con poder, una autoridad reconocida por las partes. La venganza tiene una cierta dimensin social, no queda en un mero acto privado de reparacin: "Cuando la venganza es la pieza principal de un sistema social de compensaciones por las ofensas recibidas, se convierte en una obligacin colectiva del grupo entero al que pertenece el ofendido. Dada la ofensa debe darse la venganza (...) no se trata de una modalidad de reaccin en un contexto social de intercambios, sino del mantenimiento de la dignidad del grupo ofendido" (loc. cit.). Algn autor, como Verdier, quiere aqu ver un marco cuasicontractual entre acreedor y deudor. Por su parte, Hegel cree que la venganza consiste en una voluntad objetiva, que se enmarca en un proceso indefinido transmitido de generacin en generacin sin nunca acabar, y que caracteriza las prcticas penales de los pueblos inciviles,
Vid. Rafael Hernndez Marn, Historia de la Filosofa del Derecho contempornea, Ed. Tecnos, Madrid 1989, pg. 283. 25 R. Cotterrell, op. cit., pg. 73. 26 Angel Snchez de la Torre, "Desde la justicia de la venganza hasta la justicia civil", en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Reus, Madrid 1986, pg. 364.
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que a su vez constituye una nueva vulneracin, "incorporndose como tal contradiccin en el progreso al infinito y pasa en herencia ilimitadamente (...) la exigencia de que sea resuelta la contradiccin, que existe en esto como superacin de lo injusto, consiste en la exigencia de una justicia emancipada del inters y del aspecto subjetivo, como de la accidentalidad al poder; una justicia no vindicativa, sino punitiva27". La reaccin vengadora no es, por tanto, el mero cobro de un dao, sino la reivindicacin de un ultraje moral o material, que se hace con la anuencia del grupo. 3.2 La justicia, entre la venganza y la seguridad. La justicia aparece en la literatura grecolatina como criterio o razn suprema de intercambio que pertenece a los dioses: "Slo stos son capaces de ver exactamente la justicia, y son capaces por tanto de medir el alcance de la venganza lcita. En los avatares de su vida, los hroes se hacen justicia graduando al alcance de su venganza segn una manifestacin conforme de los dioses28". Ya no hay dos partes enfrentadas, una de las cuales ejercitante del derecho de venganza; aparecen los dioses, titulares del derecho de correccin, gracia y medicin de los criterios de venganza. Se entiende que la venganza privada autotutela- no puede ser verdadera justicia, pues la ofensa que responde al ultraje primigenio es injusticia que reclama nueva venganza. La introduccin del criterio mesurado de los dioses y la creacin de tribunales es signo de que se empieza a abandonar las formas atvicas de justicia, la justicia de la barbarie, y se cimentan los principios de una justicia de polis, una justicia civilizada29. As lo entienden los autores de la poca: "La ausencia de la justicia ser, por s misma, el mayor mal que pueda caer sobre la gente, mientras llega inexorablemente la destruccin de la ciudad30". En Esquilo hay dos clases de justicia: la cruel de las Erinias o fuerzas vengadoras, habitantes del Hades, que instan la vigencia de la venganza talinica, a modo de autotutela de los dioses; y la justicia civil del Tribunal del Aerpago, fundado por Atenea. Dice en la tragedia citada que "la accin de los tribunales implica un sistema de legalidad aplicable en que pueda cobrar fuerza la determinacin de Dke (...) consiguientemente ningn hombre estar facultado para hacer justicia por su propia mano". Atenea escucha cuando el Coro le pide "una justicia
G.F. Hegel, Filosofa del Derecho, prlogo de Juan Garzn Bates, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1975, pgs. 113-114. 28 Angel Snchez de la Torre, op. cit., pg. 366. 29 "Esta conexin entre ciudad y legalidad resulta de la comprobacin de que la libertad poltica, cualquiera que sea el rgimen constituido, pueda persistir en algn grado con tal que el Derecho se aplique con igualdad y por encima de la arbitrariedad del poder (...) adems se precisa una decidida actitud de toda la colectividad para mantener ntegras las condiciones sociales dentro de las cuales la vigencia pacfica de una legalidad adecuada (igualitaria, respetada servidora de los intereses concretos) tenga eficacia para asegurar la libertad" (Snchez de la Torre, ibid., pg. 402403). 30 Esquilo, Las Eumnides, 565, edicin de Jos Alsina Clota, Ed. Ctedra, Madrid 1986. La conexin entre la justicia y la polis es tema habitual en dramaturgos como Pndaro y Esquilo, y en polticos como Platn, Plutarco y Cicern.
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bien implantada (eutheian dken) que haga terminar con las inacabables venganzas (aitas tlos), y que constituya una cierta esperanza para alcanzar la seguridad31". 3.3 La ley como elemento pacificador. 3.3.1 El Derecho sin violencia. El mito de Cronos en Las Leyes de Platn. La violencia queda radicalmente disminuida en una sociedad cuyas leyes persuadan eficazmente a su renuncia32, como en el reinado mtico de Cronos33. Qu tipo de ley ser sta? Aqulla que permita a la vez en la polis el altruismo y la organizacin colectiva: "la plis no asegurar slo la supervivencia y la mutua proteccin de los individuos (...) sino que asumir tambin la funcin positiva de constituir un entorno social, una serie de instituciones en las cuales y mediante las cuales, hombres y mujeres puedan alcanzar sus propios grados de realizacin en toda su extensin y altura34". El mensaje principal de Las Leyes puede ser el siguiente: Donde la ley carezca de fuerza, la ciudad ser destruida. Mientras que toda salvacin vendr de que la ley sea seora de los gobernantes y los gobernantes esclavos de la ley (Leyes 714d). El individuo ha alcanzado la mesura del autodominio, que supone liberacin de los deseos excesivos y evita los conflictos, en virtud de la aceptacin sincera y devota, -como aquellos hombres de la quinta raza, vid. nota 33-, de los dictados legales. 3.3.2 Fuerza y violencia en el marco de la pica griega. La violencia como generadora de conflictos no es tenida por tal en las sociedades primitivas. El uso de la fuerza tiene unos mrgenes muy amplios -estamos en presencia de los sistemas de autotutela- y es una manifestacin cotidiana: a falta de limitaciones legales, las conductas excesivas o irregulares se circunscriben en lo mgico-religioso, donde se puede encontrar rastreando la pica en general y los poemas homricos en concreto35, desde el ensalzamiento personal y social en el hroe (el
Ibid., pgs. 398 ss. O contencin: "Alardea el legislador Soln de haber eliminado la violencia popular por obra de la funcin de contencin que el nmos llevara a cabo" (Angel Snchez de la Torre y Raquel Lpez Melero, Estudios de arqueologa jurdica, Ed. Dykinson, Madrid 1988, pg. 28). 33 Mitolgicamente, Cronos es padre de Zeus, o bien la parte de Zeus ms cercana a la Tierra. Su correspondiente romano es Saturno. Segn la cosmogona ms fecunda de la Antigedad, Los Trabajos y los das, de Hesodo, la poca de Cronos tiene lugar en la cuarta raza de los hombres, la era del bronce, donde los hombres, espritus surgidos de la Tierra, son poderosos y estn armados. Aman la guerra y la violencia, y se atacan unos a otros sin cesar hasta que sobreviene su destruccin. En la siguiente raza, la del hierro, el hombre se entrega al trabajo, temeroso de lo desconocido, capaz de distinguir el bien de entre los males, y discierne la violencia como uno de ellos. Por eso se organiza de tal manera que evita la violencia como causa de autodestruccin: se hace devoto a la legalidad de los dioses, cuyo nmos pasa a ser legado sagrado y criterio de justicia. Vid. Robert Graves, Los mitos griegos, 2 vols., Alianza editorial, Madrid 1988. 34 Snchez de la Torre, Estudios de..., cit., pgs. 22-23. 35 Para una visin de conjunto, vid. Albin Lesky, Historia de la literatura griega, Ed. Gredos, Madrid 1968; Jos Alsina, Literatura griega. Contenido, problemas y mtodo, Ed. Ariel, Barcelona 1967; Werner Jaeger, Paideia. Los ideales de la cultura griega, FCE, Mxico 1957; y Wilhelm Nestle, Historia del espritu griego, Ed. Ariel, Barcelona 1975.
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espritu combativo), hasta la consideracin de crimen o pecado (ms por los efectos que por la conducta en s, o por la intencionalidad de sta). Ejemplos de estas conductas son ya la apropiacin indebida del patrimonio ajeno y la sentencia injusta. Esta ltima, caracterizable como violencia legal, es una de las primeras manifestaciones de las disfunciones interpretativas de los jueces en el respeto de los derechos individuales, y ayudar a la configuracin del futuro concepto, ya jurdico, de violencia. 3.3.3 El nmos y la fuerza de la ley. Nmos se opone a violencia. Etimolgicamente el nmos en Homero es "cercado de pastos", nada que entrae imposicin violenta o decisin de conflictos, slo responsabilidad de atenerse a lo usual: es un condicionamiento pacfico de las conductas, una regla respetable para ciudadanos virtuosos, llenos de autodominio. No es as de extraar que los tria iuris praecepta rebosen mansedumbre: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. No surgen conceptos coactivos ni represivos, la dke no es dke sin Nmesis, la diosa de la conciencia pblica: "una dke desmedida es mera violencia injusta. Es lo que resulta del tomarse justicia por su mano del que habla Hesodo, que constituye una violacin del Derecho, dado que la ms originaria funcin del nmos es sustituir a la accin directa y a la unilateralidad (...) en el nmos se revela una armona (...) instinto profundo del pueblo y de su destino, pues la justicia es hija del conjunto de las vigencias socialmente vlidas pero tambin del buen consejo de la prudencia pblica (Dke, hija de Nmos y de Eusbeia)36". Todo esto se entiende referido a un nmos con la misma carta de naturaleza que la physis. El nmos humano, nmos grapts, es axiolgicamente inferior. Al positivar esta cosmovisin se empaa: el Derecho necesita de la fuerza, sin ella es "razn sin medios y palabra en el desierto". Que fuera razn cuya conviccin fuera captada absoluta y totalmente por las conciencias dara lugar a un mundo sin dominacin de unos hombres sobre otros, ni falsa dominacin del hombre sobre la naturaleza, ni dominacin de la pasin sobre el propio hombre. Tres dominaciones que hacen necesaria la violencia en forma de coaccin institucionalizada; aunque hay que hacer la salvedad de que no se debe entender como imposicin coactiva sobre el ciudadano, sino, como quiso Platn, de una autoimposicin por parte de la autoridad, que sea ella la que se someta voluntariamente al cumplimiento de la ley. En efecto, en la doctrina platnica de la sumisin del gobernante a las leyes (nmos desptes tn arjnton) la ley no aparece como instrumento de coaccin ni violencia, ya que los deberes que contiene conllevan ventajas para toda la comunidad, y siendo la autoridad el modelo de cumplimiento, la "solidaridad colectiva propicia todos los bienes que los dioses pueden conceder a una ciudad37".
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Snchez de la Torre, Estudios de..., cit., pgs. 88-89. Ibid., pg. 94.
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Hay, pues, una necesidad racional de superar el estado de continuo conflicto, a travs y por el Derecho, lo que posteriormente autores como Locke y Hobbes llamarn estado de naturaleza. El Derecho no slo soluciona los conflictos, sino que vivir conforme a Derecho constituye, axiolgicamente, la manera de no vivir secundum bellum, segn el instinto del conflicto. Segn el Protgoras (325b) el hombre, antes de conocer la ley, el arte o la poltica, se causaba dao al intentar congregarse en ciudades, porque slo formaba parte de una civilizacin tcnica sometiendo, gracias al fuego robado por Prometeo, las fuerzas elementales de la naturaleza-, as que Zeus envi un don para evitar la autodestruccin del hombre, el de la justicia: "En su jerarqua de los seres, el hombre es superior a las dems criaturas, pues si Zeus orden que los peces y los pjaros se devoren entre s, en estado permanente de guerra, di al hombre el Derecho, Dke, como bien supremo de la vida38". En el pensamiento mtico el conflicto es una fuerza de la physis, que slo gracias a una intervencin divina, dke, puede anularse o dominarse, por medio del nmos. La ley no sigue la naturaleza del hombre, sino que se impone a ella; no nace exclusivamente de ella, sino que es dada necesariamente por los efectos destructivos que de dicha humana naturaleza se derivan39. 3.4 El proceso ateniense: lucha y divisin de la justicia. Atenas es, en la poca clsica, una ciudad sometida al imperio de la ley, donde se hace frecuente la solucin de las disputas en los tribunales. La actividad forense y oratoria es fundamental en la vida de la polis griega; nace la profesin de abogado, hacindose corriente la figura del loggrafo u orador que defiende o proporciona discursos de defensa40. La retrica forense es una disciplina instrumental en la manifestacin poltica problemtica ms caracterstica, que es el proceso o controversia: "El Derecho apareci primero bajo las especies del litigio: era sobre el estrado judicial del Aerpago donde sucesivamente eran escuchadas las partes" (Michel Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, vol.II, EUNSA, Pamplona 1981, pg. 81). Cierto es que el Derecho no puede ser reducido a un conjunto de reglas conflictuales. Para que exista Ciencia del Derecho, debe darse una tarea de conocimiento, que el genio romano extender a todas las cosas humanas y divinas. Fue precisamente en Roma donde se empiezan a acuar los conceptos y proposiciones jurdicas, y donde surge la figura profesional del jurisconsulto, cuya funcin haba desempeado en Grecia
Werner Jaeger, Alabanza de la ley, trad. de Antonio Truyol y Serra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1982, pg. 13. 39 "La ley trataba de limitar esta guerra de todos contra todos en el Estado, reducindolo a una rivalidad ordenada" (Ibid., pg. 49. La negrilla es ma). 40 El gnero es desarrollado en los primeros tiempos por Lisias, Iseo y Demstenes. Posteriormente sern conocidos por su actividad forense los sofistas Teodoro, Antifn, Licimnio, Polcrates y Alcidamas, entre otros. Vid. Nicols Abbagnano, Historia de la Filosofa, vol.I, Ed. Hora, Barcelona 1982, pgs.46-56.
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el sabio o filsofo. Aqu impera una concepcin arcaica del Derecho, de claro predominio del mbito conflictual. El jurista no es un conocedor general del Derecho sino un servidor del litigante, cuya misin es conseguir resoluciones favorables a los intereses de su patrocinado41. Hay un patrn de medida que caracteriza al proceso griego antiguo, su carcter de lucha, de disputa, de controversia hostil: "Le procs est en soi une lutte (...) ce caractre agonistique soit hrit d'un lontain pass (...) lutte ouverte, donc, entre deux adversaires rigouresement mis galit (...) dans le droit attique, le juge n'a pas appliquer la loi au cas concret, mais resoudre une controverse, un conflit entre deux thses inconciliables42". Efectivamente, el carcter de lucha hace que la administracin de la prueba se realice exclusivamente por las partes, sin intervencin posible del juez, ni siquiera en la fijacin de la sancin, que no est predeterminada por la ley: tendr que optar entre las estimaciones presentadas por las partes. As nace la institucin del arbitraje, por repugnancia a los procedimientos judiciales hostiles, haciendo nacer en la democracia ateniense el sentimiento de reconciliacin entre los ciudadanos, ya que el rbitro es capaz de canalizar satisfactoriamente las pretensiones, a travs de la negociacin, de los ciudadanos. Varias ideas surgen del concepto de negociacin: la ruptura con la idea de lucha, la aceptacin de una alternativa pacfica al proceso, la resistencia a la estatalizacin de la justicia, la influencia de Aristteles -prefiere al rbitro, como ms fiable, pues est en el medio (mess) y juzga por equidad (epieikeia) y no por ley , vid. Pol. IV, 1297; Constit. de Atenas, 53, 2- y la concepcin del proceso como ltima ratio o ltima va dirimente, a la vez que instrumento de proteccin de la polis, quedando para el rbitro la composicin de los intereses privados. 3.5 El carcter hostil del ejercicio de las acciones pblicas en el proceso romano. La accin, fundamentalmente en la acusacin pblica penal, juega un papel de difcil conciliacin; antes al contrario, es un elemento de discordia y de represalia: "La vertu lnifiante et restauratrice de paix sociale que l'on s'accorde traditionnellement reconnatre au procs n'est pas, loin de l, constatable ici. Au contraire, l'action appelle, en reprsailles, une action-retour, punitive ou rparatrice. La spirale vindicatoire, par gnrations interposes, s'empare de la justice comme d'un lieu privilgi. Sans doute existe-t-il des formes de vengeance plus
De aqu la importancia del alegato individualmente considerado y de su mtodo, el retrico. Sin embargo, en Roma el proceso ya se entiende como bsqueda de la justicia al caso concreto, que intenta superar las contradicciones de cada parte, utilizando el mtodo dialctico importado de la filosofa helenstica, para concluir en una definicin o regulae iuris, en la que habrn de apoyarse posteriormente las sentencias de los jueces. 42 Nicole Loraux, "Le procs athnien et la justice comme division", en APD, t.39, Sirey, Paris 1995, pg. 29. Vid. tambin sobre este mismo asunto, Louis Gernet, Recherches sur le dveloppment de la pense juridique et morale en Grce, Ernest Leroux, Paris 1917; Droit et socit dans la Grce ancienne, Sirey, Paris 1955.
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violentes que les accusations criminelles, mais il faut bien constater que le rle attribu la justice, clui de dsamorcer les tensions et rsoudre les conflits, est srieusement mis en question (...) l'accusation criminelle est naturellement percue comme un acte d'une exceptionelle hostilit43". En efecto, ejercitar una accin lleva aparejada la inimicitias suspicere, la asuncin de una enemistad. Sociolgicamente acusar es la manifestacin pblica, expresa y calculada de una agresin, cuyo foro de resolucin se quiere trasladar al tribunal. Los procesos son as instrumentos de persecucin de los delitos slo secundariamente, porque su fin primario es desarrollar jurdicamente los conflictos entre los ciudadanos44 4. UNA APROXIMACIN TCNICO-PROCESAL. 4.1 El conflicto y sus mtodos de resolucin. Desde los presupuestos de la ciencia del Derecho procesal45, se entiende que el conflicto es el presupuesto material de la jurisdiccin, siendo sta la actuacin de los Juzgados y Tribunales, consistente en solucionar los conflictos que ante ellos se plantean mediante la aplicacin del derecho material. Se pueden distinguir dos clases: el intersubjetivo, de carcter disponible, si se vulnera un derecho subjetivo perteneciente al derecho privado; y el pblico o social, de naturaleza indisponible, si se transgrede algn inters que la sociedad ha considerado digno de proteccin mediante el derecho pblico. Pero lo que aqu nos interesa es la descripcin de los tres sistemas sociales de enfrentarse al conflicto: autotutela, autocomposicin y heterocomposicin. El sistema de autotutela es la forma ms primitiva, injusta y peligrosa. Es la solucin coactiva del conflicto por la parte ms fuerte o que ostenta una situacin de hegemona, y se entiende fcilmente que es la propia de sociedades con una organizacin estatal dbil o inexistente. Hoy se prohbe por el ordenamiento con carcter general; las siguientes figuras son manifestacin de la superacin de este sistema: en el mbito penal, la interdiccin de la realizacin arbitraria del propio derecho y el delito de coacciones; y en el constitucional, la garanta del libre acceso de los ciudadanos a los Tribunales (24 CE)46. Con la autocomposicin se pone fin al conflicto intersubjetivo mediante un acuerdo de voluntades, y por el carcter de disponibilidad, mediante el sacrificio espontneo de una de las partes -renuncia, desistimiento, transaccin- y tambin por las figuras de la mediacin y conciliacin de un tercero, que no impone la solucin del conflicto sino
Michel Humbert, "Le procs romain: approche sociologique", en APD, t. 39, Sirey, Paris 1995, pg. 79. 44 Para una exposicin histrica completa sobre los aspectos jurdicos y polticos, pues aqu slo hemos hecho una breve resea sociolgica, del proceso en las diferentes etapas del Derecho Romano, remitimos a la obra de Juan de Churruca, Introduccin histrica al Derecho Romano, Universidad de Deusto, Bilbao 1987. 45 Sigo la exposicin de los profesores de Valencia Moreno Catena, Corts Domnguez y Gimeno Sendra, op. cit. 46 Residuos o manifestaciones permitidas de la autodefensa son, en el campo civil, las acciones de los arts. 592 y 612 del CC; y en el laboral, la huelga y el cierre patronal.
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que ejercita sus buenos oficios en orden a obtener la autocomposicin del litigio. En las figuras heterocompositivas, arbitraje y proceso, hay un tercero con categora de autoridad supra partes, al que se est de acuerdo en acudir, bien por el contrato de arbitraje, bien por la potestad jurisdiccional, y que es el encargado de emitir la solucin definitiva e irrevocable: Nemo iudex sine actore, ubi non est actio non est iurisdictio. Tal autoridad, el juzgador, al que se presume imparcial, no inicia el proceso salvo los casos de oficio-, sino que son las partes quienes deciden acudir al juicio jurisdiccional; en palabras de Orestano, "el momento culminante en que el ordenamiento celebra el rito de su juridicidad". Muchas son las tesis justificadoras de la actividad jurisdiccional47. En nuestro sistema, partiendo de la norma bsica (1.2 y 117.1 CE), hay dos fuentes legitimadoras de la jurisdiccin: el Jurado (125 CE), como instrumento de participacin popular en la que los ciudadanos ejercitan directamente o por s mismos la funcin jurisdiccional; y el otorgamiento que se hace a los tcnicos (Jueces y Tribunales, 117.3 CE) del decir Derecho o hacer justicia, mediante el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, siendo la causa de legitimacin su independencia y sumisin a la ley. 4.2 Concepto y funciones del proceso como conflicto juridificado. Podemos entender como proceso el "instrumento que ostenta la jurisdiccin para la resolucin definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales48". Por su parte, Carnelutti introduce el concepto de pretensin como modo de ejercicio del poder jurdico, definiendo el proceso como "la justa composicin de la litis, siendo sta un conflicto intersubjetivo de intereses (elemento material), calificado por la existencia
47 Luhmann, en su Legitimation durch Verfahren (1969), cree que la justificacin de la actividad jurisdiccional es el propio proceso. En sntesis, su posicin es la siguiente: cuando surge un conflicto, el particular no puede generalizar su problema porque la sociedad no se movilizara por ste, vindose obligado a acudir a donde ella confa, es decir, al proceso; si dentro de l su pretensin no triunfa, queda el individuo aislado y no puede seguir manteniendo sus expectativas jurdicas originarias; el proceso le ha quitado la razn y su opinin no puede ser tenida en cuenta por la sociedad, de tal suerte que el proceso cumple con una funcin de desmembracin social y de absorcin de las protestas, y puesto que tal funcin es necesaria en toda sociedad, el proceso constituye la institucin mediante la cual la jurisdiccin misma se legitima (citado por Moreno Catena et al., op. cit., pgs. 24 ss.). Creemos, junto con Esser, Habermas y Zippelius, que asumir esta tesis supone dar carta de validez a toda decisin, independientemente de su contenido, que emane de un proceso preestablecido. No se puede olvidar que tambin el Poder Judicial viola leyes: "El proceso no constituye la causa o fin en s mismo de la jurisdiccin, sino el instrumento para la correcta aplicacin del Derecho objetivo a los conflictos concretos" (loc. cit. La negrilla es ma). 48 Ibid., pg. 225. Tcnicamente se puede ofrecer una definicin ms compleja: "conjunto de derechos constitucionales de incidencia procesal, posibilidades, obligaciones y cargas, que asisten a los sujetos procesales como consecuencia del ejercicio del derecho de accin y de la interposicin de la pretensin, cuya realizacin, a travs de los oportunos actos procesales, origina la aparicin de sucesivas situaciones procesales, informadas por el principio de contradiccin, desde que las partes examinan sus expectativas de una sentencia favorable que ponga fin al conflicto mediante la satisfaccin definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias" (ibid., pg. 226).

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de una pretensin de uno de los sujetos contradicho por el otro (elemento formal), siendo la pretensin una declaracin de voluntad por la que se exige la subordinacin del inters ajeno al inters propio49". Guasp, en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ampla la nocin de pretensin, diciendo que es la declaracin de voluntad por la que se solicita del rgano jurisdiccional una actuacin frente a determinada persona distinta del autor de la declaracin. Tal actuacin es el verdadero objeto de la pretensin, que el rgano jurisdiccional ejerza la funcin, no que d la razn al ejercitante de la pretensin: "se satisface una pretensin de parte cuando es recogida, examinada y resuelta por un rgano del Poder pblico dotado de imparcialidad. La resolucin de una pretensin puede llevar a una de dos conclusiones distintas: a actuarla si es fundada (esto es, conforme con el derecho objetivo) o a desestimarla si es infundada" (Jaime Guasp, "Los lmites temporales de la cosa juzgada", Anuario de Derecho Civil, Madrid 1948, pg.9). En cualquier caso, no tratamos aqu de establecer un concepto tcnico-jurdico de proceso, sino de demostrar que el proceso responde jurdicamente a la necesidad de dirimir conflictos: "el proceso est arbitrado para la solucin definitiva e irrevocable, a travs de la aplicacin del derecho objetivo, de los conflictos intersubjetivos y sociales que en l se planteen. Esta es la funcin genrica del proceso. Pero atendiendo a su relacin con el objeto procesal, puede destacarse otra ms especfica: la de la satisfaccin de las pretensiones y resistencias (...) siguiendo a Fairen, la satisfaccin procesal ha de ser jurdicamente razonada, eventualmente completa, estable y prctica50". Y no quedaran completas estas breves referencias a la funcin del proceso sin hacer referencia a la justicia: "Siendo la justicia uno de los valores fundamentales que todo ordenamiento jurdico debe perseguir, su realizacin constituye misin primordial de cualquier Estado (...) existe un autntico derecho subjetivo por parte de los sbditos a que el Poder pblico se organice de modo que los imperativos de la justicia queden, por lo menos en cierta medida, satisfechos51". 5. MODELOS EXPLICATIVOS DEL PROCESO. Segn Frison-Roche, hay tres modelos en los que se puede basar el proceso, a saber: contrato, mercado y teora de juegos.

Sistema de Derecho procesal civil, tomo I, trad. de Alcal Zamora y Sents, Buenos Aires 1944. Moreno Catena et al., op. cit., pg. 234. 51 Manuel Gordillo, Concepto del Derecho procesal, Lecciones de ctedra, Salamanca 1963, pg. 99. Parece indubitable que el fin ltimo de toda institucin jurdica debe hacer alguna referencia a la justicia. En el proceso, se trata de buscar aquellas condiciones que permitan tomar la decisin ms justa posible: "en effet, l'office du juge est, partir de la connaissance des faits la plus exacte que possible, de trancher les litiges en appliquant la rgle de droit adquate dans une dcision la plus juste posible et la mieux accept que possible par les parties, y compris par le perdant. L'addition de tous ces possibles -qui ne fait que confirmer que la justice est humaine et que la vertu, notamment de justice, est une tendance et non un tat- a pour socle le procs. C'est en effet grce et au cours du procs que les faits seront recherchs, la rgle de droit discute, la dcision mrie. Le lien profond entre le procs et la justice est une raison de plus de rechercher quelle pourrait tre, positivement, la figure du procs" (Marie-Anne Frison-Roche, "La philosophie...", cit., pg. 20.
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El modelo del contrato es signo inequvoco de una justicia nacida en el seno de la autonoma de la voluntad de las partes y de su equilibrio procesal. Una serie de instituciones tpicamente contractuales, donde juega sin duda la facultad del art. 1255 del CC, prueban esta correspondencia, como son las figuras de la mediacin y conciliacin; y tambin es una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad el hecho de que el juez haya de atenerse a los hechos alegados por las partes: "le principe dispositif peut tre analys comme la transposition de la libert contractuelle52". La explicacin del mercado concepta a ste como el lugar de encuentro de las demandas de venta y de compra; es el foro de intercambios donde se acuerdan los precios. En el proceso se encuentran las respectivas demandas: la pretensin del actor y la resistencia del demandado. Las alegaciones que respectivamente las sostienen se van, segn se va desarrollando el proceso, ajustando conforme al principio contradictorio, hasta llegar al resultado justo o sentencia, como un justo precio, adecuado a la composicin de ambas demandas. Es sta una visin pragmtica y conciliadora del proceso: "le procs n'est pas qu'affaire de satisfaction d'une demande de jugement et processus mcanique d'laboration de la dcision qui convient" (loc. cit.). Respecto a las teoras del juego, stas explican el proceso como una actuacin contradictoria, estratgica, con un papel a interpretar, donde el arte drmatico y retrico influyen sensiblemente en la decisin final, "une sorte de thtre d'ombres et d'apparences o les acteurs se jaugent, s'ajustent travers des dclamations, des tirades et diffrent actes qui se droulent sous l'inspiration d'une stratgie contentiouse" (ibid., pg. 22). 6. EL PROCESO COMO INSTITUCIN SOCIAL. Hemos visto que la aparicin del proceso precede al Estado, a pesar de que slo se puede hablar de juridificacin de los conflictos en las estructuras heterocompositivas que exigen cierta estructura estatal. Pero en su origen es un fenmeno social, necesario por la conflictualidad inherente a todo grupo poltico, necesidad ocasional que se acaba tornando en institucin. Segn Zenati, cumple una doble funcin: ser rito social y ser medio de produccin del discurso social. Adems, de alguna manera, se hace paradigma social. Examinaremos estas dimensiones separadamente. Como rito: el proceso ritualiza la violencia; no se agrede al adversario, se le ataca en justicia, dentro de un marco institucionalizado. Esta es la aparente contradiccin del proceso: ser lugar de conflicto y de apaciguamiento, "cadre simultan de l'expression d'une pathologie du groupe et de la reconstitution du rapport social altr53". Los inevitables conflictos internos del grupo llevan a la necesidad del proceso, ya que la antropologa ensea que la venganza no se puede
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Marie-Anne Frison-Roche, op. cit., pg. 21. Frdric Zenati, "Le procs, lieu du social", en APD, t. 39, Sirey, Paris 1995, pg. 239.
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dar dentro del grupo; se busca una forma en la que no se comprometa la cohesin de la comunidad. El grupo produce el proceso porque tiene necesidad de l. Uno de los primeros ritos es el de la trasposicin de la violencia entre hombres hacia las cosas: as, los sacrificios de animales tienen el significado de un intercambio con la divinidad: a travs de un acto de simulacin, se desplaza la carga del conflicto. Se puede hablar de sublimacin a travs del tal desplazamiento: el combate conflictual se sublima mediante y gracias al proceso, que hace que el cuerpo social asimile perfectamente el enfrentamiento. Esto ocurre antes de que exista una autoridad pblica. El proceso no es un remedio estatal. El Estado persigue, anima, dinamiza la prctica, la propone segn sus propias normas de organizacin y se hace responsable monopolstico de su aspecto formal, el jurdico. Al lado de ste, otros aspectos en la confrontacin, ya ms materiales: la prueba, la argumentacin, la elocuencia retrica, las partes y sus pretensiones. Todo lo formal, el Derecho, encorseta las manifestaciones humanas belicosas en el conflicto; el grupo, dice figuradamente Zenati, exorciza el conflicto para liberarse de l. El juez cobra una gran importancia en la funcin ritualizante del proceso. Es el garante del formalismo y de la disciplina en su instancia, y es responsable de un instante crucial, cual es la conclusin del proceso, donde declara el vencedor y las razones que le asisten, apaciguando, neutralizando toda la tensin dialctica previa. La sentencia recoge el efecto purgativo del proceso y lo cristaliza, liberando a los intervinientes de su capacidad de agresin: el grupo ha asimilado el conflicto. Como medio de produccin del discurso social: El procesamiento de los conflictos permite, en cuanto expresin de la contradiccin de intereses, su comunicacin. Hay una doble dimensin social en esta comunicacin: "de una parte se reafirman los valores adquiridos o se cristalizan los inciertos, frutos del movimiento social. De otra, se enuncia un aparato de justificacin tcnica de los valores reivindicados a partir del cual se puede edificar la norma jurdica54". La cualidad de lo justo, valor de fondo que se busca consensuar dialgicamente, no puede ser aprehendido ms que de manera intersubjetiva: es intil buscar en la norma jurdica una fuente objetiva de justicia preparada para ser aplicada pasivamente por los jueces. El consenso, buscado a lo largo de la negociacin, se desarrolla en esquemas argumentativos, los cuales no son exclusivamente lgicos, como los cientficos, porque comportan juicios de valor. Se trata de conquistar el asentimiento de la jurisdiccin de modo emocional. Por eso las pruebas son piezas de conviccin, como reza nuestra ley procesal. Esta parte de la argumentacin tiene una importancia decisiva en lo que atae a la dimensin social del proceso, ya que la negociacin con el auditorio ideal -y ms reducidamente, con la instancia jurisdiccional- se hace mediante la invocacin de proposiciones abstractas ms o menos generales, lugares jurdicos comunes o
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Ibid., pg. 242. La traduccin es ma.

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especficos55. Estos tpicos jurdicos son juicios de valor que, por la conquista del asentimiento del auditorio, se convierten en valores compartidos, y consiguientemente, en normas sociales. Por esto los actos de persuasin en juicio tienen una virtud autnticamente social. Pero para que la proclamacin de los valores enriquezca o transforme el espritu comn, han de ser aprobados como dirimentes de la controversia y ser positivamente aceptados; ste es el papel del juez, mbito de autonoma inviolable e irrenunciable. Como paradigma social: El proceso en s constituye un hecho social, como ocurre con todos los lugares donde los hombres se comunican. La discusin jurdica no puede arrogarse en exclusiva el uso argumentativo y constructivo del lenguaje, la lingstica ensea que la argumentacin no es una especie de discurso sino que es inherente a todo discurso. Con lo que la nica especialidad del lenguaje jurdico es, en sede procesal, apaciguar la discordia, enviando a los contendientes hacia una solucin indiscutible por la vis atractiva del Derecho. Dicho de otra manera: la existencia del lenguaje jurdico no singulariza el proceso hasta el punto de particularizarlo como lugar social de comunicacin. Pero en cuanto lugar de discusin racional por excelencia, nos podramos preguntar por su funcin generativa social, lo que cerrara el ciclo: si la moral ha sido fuente originaria del proceso, puede ser ste creador de moral social? La moral social, como gua de conducta que descansa sobre valores compartidos, est en crisis. Se cuestiona la legitimidad de la moral como norma social y se pone en duda la capacidad del grupo para producir tales reglas. En la concepcin clsica la moral social es un producto espontneo del grupo, donde no existen divergencias de intereses. Pero la modernidad rechaza la idea de inmanencia en moral: cada individuo tiene un cdigo de conducta fijado por l mismo, lo que le coloca en permanente situacin de conflicto con la moral comn estatalizada, que se manifiesta en cierto sentido a travs de la ley. Por eso el proceso es lugar privilegiado de confrontacin de las subjetividades morales; "par le procs, les individues peuvent affirmer leur prope conception des valeurs et sont conduits laborer sur le mode compromissoire avec le concours du juge une perception commune des ces dernires, peu loigne de la morale contractualiste servie par la loi56". Y sin concurso del juez, de continuo los miembros del grupo negocian continuamente, en modo de transaccin, sobre los valores.

En torno a este tema, vid. la reivindicacin de la tpica aristotlica y ciceroniana aplicada al pensamiento jurdico, en la obra de Theodor Viehweg, Tpica y jurisprudencia, trad. de Luis DezPicazo, Ed. Taurus, Madrid 1986. Con carcter ms general, un estudio de los sistemas interpretativos desde el Cdigo de Napolen hasta nuestros das es el de Chaim Perelman, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Dez-Picazo, Ed. Civitas, Madrid 1988; y el excelente estudio panormico sobre el arte de la tpica como herramienta hermenutica, obra de Juan Antonio Garca Amado, Teoras de la tpica jurdica, Ed. Civitas, Madrid 1988. 56 Zenati, op. cit., pg. 247.
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La conversacin cotidiana y el proceso ponen ambos en entredicho los valores. Ambos usan el mtodo dialctico para acercar consensuadamente los valores. Ambos utilizan la lgica racional para buscar resultados razonables y aceptables. Ambos, en suma, constituyen un intento de superacin del egocentrismo en direccin a una visin ms pluralista, tolerante y universalista de la sociedad. 7. PARA UNA SOCIOLOGA DEL PROCESO. El proceso es, en Terr, un modo de regulacin de las interrelaciones sociales y de realizacin de una armona deseable en la vida jurdica, "en tous cas ncessaire, surtout si l'on considre que le conflit et le droit sont de connivence57". Segn este autor , hay tres categoras sociolgicas desde las que se puede aprehender el fenmeno del proceso: volumen, tipologa y causalidad. El primer criterio estudia la actividad jurisdiccional en s -i.e. aumento de los procesos de divorcio, creacin de nuevas plantas judiciales, crecimiento de las reclamaciones administrativas, etc.-, mientras que con la tipologa se pueden diferenciar los pleitos fiscales, laborales, mercantiles, civiles, etc.; y desde la causalidad hay dos grandes fuentes, la jurdica -como la aparicin de nuevo material legislativo, que suscita contenciosos interpretativos del nuevo derecho en el orden jurdico existente- y la extrajurdica -causas demogrficas, sociales, econmicas, polticas-58. Hay dos visiones contrapuestas de la funcin del proceso, una de carcter competitivo y otra que entiende el conflicto como generante de Derecho: "Le procs est une relation de conflit. Il implique des attitudes et des comportements antagonistes, ce qui accentue le nccesaire rapprochement avec la comptition, par exemple en matire sportive, la dnomination et le rle de l'arbitre appelant un rapprochement entre le sport et le procs (...) L'analyse du conflit en tant qu'affrontement de deux prtentions devant un juge rvle l'individu, en tant qu'tre social, comme l'agent mme de la ralisation du droit (...) En tant que plaideur, le justiciable a un rle plus actif que le citoyen qui dsigne ses reprsentants, car le cours du procs lui permet d'avancer des prtentions et, avec l'aide de ses avocats, de proposer des argumentations que le juge, en les faisant ventuellement siennes, reprend de telle manire qu'elles contribuent la formation de la jurisprudence. En ce sens, le procs est crateur, mme mdiat, du juridique; il n'est pas seulement source ou manifestation de contentieux59".

Francois Terr, "Esquisse d'une sociologie des procs", en APD, t. 39, Sirey, Paris 1995, pg. 268. La causalidad eficiente del proceso se puede establecer siguiendo a Marx y a Weber. Segn el primero, a travs del proceso se pone de manifiesto la desigualdad entre los adversarios, la desigualdad social -corroborada o no por el sistema jurdico-, y en consecuencia, la tendencia del individuo a cambiar este estado de cosas. En el anlisis weberiano, por el contrario, el proceso es resultado de la complejidad de las estructuras sociales evolucionadas, que dan lugar a una multiplicidad de tensiones que favorecen la aparicin de conflictos interindividuales, y por tanto, los procesos. 59 Ibid., pgs. 273 y 279. La cursiva es ma.
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En nuestra doctrina, Montoro Ballesteros ve en el conflicto no slo un fenmeno social, sino tambin una va de aproximacin a la comprensin del Derecho60. En su opinin, el conflicto como aspecto o dimensin natural de la vida social tiene una raz antropolgica en la naturaleza desfalleciente del hombre61. Jhering establece la idea de conflicto como categora fundamental para la comprensin de lo jurdico. Dice en su Der Kampf ums Recht: "La paz es el trmino del Derecho, la lucha el medio para alcanzarlo (...) La lucha no es un elemento extrao al Derecho; antes bien, es una parte integrante de su naturaleza y una condicin de su idea (...) La lucha es el trabajo eterno del Derecho. Si es una verdad decir: ganars el pan con el sudor de su frente, no lo es menos aadir tambin: solamente luchando alcanzars tu derecho62". Sin embargo la idea de conflicto, aun siendo categora de comprensin, no puede querer ser ptica generalizadora del fenmeno jurdico. Aun suponiendo que la experiencia jurdica primaria sea el conflicto de intereses -en expresin de Dez-Picazo-, creemos, con Jean Carbonnier, que lo contencioso deforma la realidad del Derecho63. Las siguientes ideas matizan la opinin de Rehbinder o Ferrari cuando atribuyen al orden jurdico, como funcin principal, la de resolucin de los conflictos. Entendemos que la tarea principal del Derecho es la ordenacin y el perfeccionamiento, conforme al valor de lo justo, de determinados mbitos de la vida social. Y para ello, el Derecho atribuye y reconoce a cada miembro de la comunidad poltica lo suyo, con la debida proteccin; en los casos en que no se determina el suum con total certeza y/o justicia, o los hombres no cumplen con lo establecido, surge el conflicto jurdico. Entonces surge otra tarea, secundaria o subordinada, de resolverlo: "la funcin primaria del Derecho no es la de resolver conflictos, aunque quizs sea ella la ms espectacular" (Montoro Ballesteros, loc. cit.). La motivacin de esta tarea viene dada, bien por la insuficiencia tica o tcnica del Derecho, bien por el incumplimiento de los destinatarios de las normas. Y hemos querido demostrar que la articulacin jurdica de esta
Alberto Montoro Ballesteros, Conflicto, Derecho y proceso, Cuadernos de Teora Fundamental del Derecho, nm. 20, Universidad de Murcia, 1993. 61 En el principio de este trabajo nos hemos ya referido a la dimensin conflictual como necesariamente constitutiva del fenmeno social. Dice Montoro Ballesteros: "Al constituir el conflicto uno de los fenmenos fundamentales de la sociedad, nada tiene de extrao que dicha nocin se haya erigido en categora metdica fundamental para la comprensin de la historia, la cual, en un intento de interpretacin global, ha sido entendida y explicada en trminos de conflicto y lucha: como lucha de las diferentes especies por su supervivencia, como lucha de los pueblos o naciones por el predominio de unos sobre otros; como lucha de clases, como lucha de las diferentes razas por la supremaca y el poder..." (ibid., pgs. 7-8). 62 Citado por Montoro Ballesteros, ibid., pg. 9. 63 "El equvoco de la palabra prctico ha hecho que se tome como Derecho vivo y cotidiano la prctica de los prcticos, la prctica judicial, que en el fondo es slo una patologa. La observacin de los casos clnicos contribuye, sin duda, al progreso de la biologa, pero a condicin de que esta ltima quede referida al estudio de la vida normal (...) Por ello, hay que postular que lo contencioso deforma la realidad de lo jurdico y que (...) el derecho es infinitamente ms amplio que lo contencioso" (Jean Carbonnier, Sociologa jurdica, cit. por Montoro Ballesteros, ibid., pg. 10).
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funcin se concreta en el proceso, entendido, de una parte, como el instrumento de la jurisdiccin, y de otra, como la solucin racional y heterocompositiva que demanda nuestra sociedad: una respuesta jurdica imparcial, pacfica y coactiva, capaz de ofrecer la justa respuesta al conflicto, que no slo surge de la mera perfeccin tcnica de los mecanismos procesales, sino que necesita del concurso del saber terico y prctico de los sujetos intervinientes, en otras palabras, de la reflexin sobre los valores de la justicia y de la prudencia. 8. BIBLIOGRAFA. Abbagnano, N., Historia de la Filosofa, vol. I, Hora, Barcelona 1982. Andrs Ibez, P., Justicia/conflicto, Tecnos, Madrid 1988. Bobbio, N., El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Ass, Sistema, Madrid 1991. Carnelutti, F., Sistema de Derecho procesal civil, tomo I, trad. de Alcal Zamora y Sents, Buenos Aires 1944. Carpintero, F., Derecho y Ontologa jurdicas, Actas, Madrid 1993. Churruca, J., Introduccin histrica al Derecho Romano, Universidad de Deusto, Bilbao 1987. Cotterrell, R., Introduccin a la Sociologa del Derecho, trad. de Carlos Prez Ruiz, prlogo de A.E. Prez-Luo, Ariel, Barcelona 1991. Demandt, A. (ed.), Los grandes procesos, trad. de Enrique Gaviln, Crtica, Barcelona 1993. Frison-Roche, M.A., "La philosophie du procs, propos introductifs", en Archives du Philosophie du Droit, t. 39, Sirey, Paris 1995. Esquilo, Las Eumnides, 565, edicin de Jos Alsina Clota, Ctedra, Madrid 1986. Gordillo, M., Concepto del Derecho procesal, Lecciones de ctedra, Salamanca 1963. Guasp, J.,"Los lmites temporales de la cosa juzgada", Anuario de Derecho Civil, Madrid 1948. Hegel, G.F., Filosofa del Derecho, prlogo de Juan Garzn Bates, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1975. Hernndez Gil, A., Metodologa de la Ciencia del Derecho, en Obras completas, t.V, Espasa-Calpe, Madrid 1988. Hernndez Marn, R., Historia de la Filosofa del Derecho contempornea, Tecnos, Madrid 1989. Humbert, M., "Le procs romain: approche sociologique", en APD, t. 39, Sirey, Paris 1995. Jaeger, W., Alabanza de la ley, trad. de Antonio Truyol y Serra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1982. Loraux, N., "Le procs athnien et la justice comme division", en APD, t. 39, Sirey, Paris 1995.
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