Projeto de reforma do Cdigo Penal: crimes contra a dignidade sexual (Ttulo IV, Captulos I e II)

I)Consideraes iniciais Impresso geral do projeto n 236/2012, do Senado: no que tange aos crimes contra a dignidade sexual, a legislao atualmente existente melhor e tecnicamente muito superior ao projeto. Seria mais razovel corrigir, atualizar e melhorar a legislao j em vigor, sem a pretenso de comear do ponto zero, como se nada existisse. No plausvel tampouco pretender incorporar ao Cdigo Penal toda a legislao penal extravagante. A meu ver, essa pretenso , ela mesma, uma extravagncia.1 A Exposio de Motivos, alm de conter equvocos, lacnica, superficial e praticamente no explica as modificaes levadas a efeito. Assim, por exemplo, afirma que foi criado o tipo de molestao sexual, quando, em verdade, o delito tem por nomen jurismolestamento sexual (arts. 182 e 188). Ademais, no verdade que a conjuno carnal virou estupro vaginal, seja porque o nomen juris do crime simplesmenteestupro, seja porque no s a cpula que proibida pelo tipo, mas tambm a prtica de sexo oral e anal. Tem-se a impresso, alis, de que a Exposio de Motivos desconhecia as recentes alteraes introduzidas pela Lei n 12.015/2009, que, entre outras coisas, atualizou o ttulo para crimes contra dignidade sexual, visto que ela consigna (p. 321) que embora o texto de 1940 tenha recebido modificaes pontuais, elas no foram suficientes para honrar o nome atual do ttulo crimes contra a dignidade sexual permanecendo, como sombra, o nome antigo, talvez revelador da ideologia de tipificao ali encontrada: crimes contra os costumes. Tambm aqui o texto confuso. Quanto idade do vulnervel, o projeto assinala que a Comisso entendeu apropriado acompanhar o critrio estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que considera criana o ser humano at os 12 anos de idade. E de fato os crimes sexuais contra vulnervel fazem referncia a pessoa que tenha at doze anos. Tenho, porm, que a expresso at doze anos das mais ambguas, podendo designar tanto quem no completou doze anos quanto quem ainda no completou treze anos. que a referncia at doze anos, sem mais, no exclui as fraes de ano (meses e dias) que se seguem aos doze anos completos. Assim, quem tem doze anos, meses e dias, no tem nem mais, nem menos, de at doze anos, visto que o vocbulo at estabelece um limite de ano, mas no de meses e dias. Do meu ponto de vista, o sujeito s perde a condio de at doze anos quando completa treze anos. Alis, to ambguo o vocbulo que a Exposio de Motivos afirma:

de observar que o conceito de vulnervel foi alterado se comparado ao adotado pela legislao atualmente em vigor, que usa o marco dos 14 anos. Ocorre que a Comisso entendeu apropriado acompanhar o critrio estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente que considera criana o ser humano at os 12 anos de idade. Alm disso, comum que pr-adolescentes iniciem a vida afetiva aos 13 anos, o que coloca o direito penal atual defasado em relao s alteraes de comportamento.
Justamente por isso, que o ECA (Lei n 8.069/90, art. 2 2) d a seguinte definio de criana: criana: indivduo at 12 (doze) anos de idade incompletos. De todo modo, o projeto corrigiu a ambiguidade, tempestivamente, ao dispor, em seu art. 503:

Para efeitos penais, considera criana pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parece infundada igualmente a afirmao de que os termos (tradicionais) conjuno carnal e atos libidinosos diversos da conjuno carnal sejam causa de uma srie de dificuldades na aplicao a lei, como pretende a Exposio. Finalmente, parece-me extremamente exguo o prazo de 90 (noventa) dias para a entrada em vigor da lei (vacatio legis), nos termos do art. 543 do Projeto. Lembro que o novo Cdigo Civil entrou em vigor somente aps um ano da data da sua publicao. E o Decreto-lei n 2.848 (Cdigo Penal atual), de 7 de dezembro de 1940, s passou a vigorar no dia 1 de janeiro de 1942 (art. 361), mais de um ano depois. Naturalmente que um projeto to ambicioso, com repercusso to ampla, que pretende reduzir tudo a um nico Cdigo, demandaria um tempo de vacatio legis muito superior ao previsto (90 dias). II)Descriminalizao

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O projeto prope, a meu ver, corretamente, a abolio dos seguintes tipos penais: 1)posse sexual mediante fraude (CP, art. 2153); 2)mediao para servir lascvia de outrem (art. 227 4); 3)favorecimento da prostituio (art. 2285); 4)casa de prostituio (art. 2296); 5)rufianismo (art. 2307); 6)trfico internacional e interno de pessoas para fins de explorao sexual (arts. 231 e 231-A8); 7) ato obsceno (art. 233)9; 8)escrito ou objeto obsceno (art. 23410).

Nalguns casos, houve abolio apenas parcial, porque certos tipos ou sofreram simples reformulao ou migraram para outros tipos penais. Exemplo disso o trfico de pessoas (art. 469) que, alm de passar a constituir crime contra os direitos humanos, com o projeto, s configura crime se houver emprego de ameaa, violncia, coao, fraude ou abuso. Consequentemente, atpica a simples intermediao da prostituio (lenocnio), isto , sempre que a suposta vtima, voluntariamente, e sem constrangimento ilegal algum, entrar ou sair do pas para exercer a prostituio ou similar.

Algo semelhante ocorreu com os tipos penais previstos no ECA, que foram reproduzidos na sua maioria.

III)Principais alteraes nos crimes contra a liberdade sexual (Ttulo IV, Captulo I)

As principais alteraes levadas a efeito pelo projeto so as seguintes: 1)d nova redao ao estupro, restringindo-lhe o significado, substituindo a expresso conjuno carnal por ato sexual vaginal, anal ou oral; 2)d nova redao ao estupro de vulnervel, restringindo-lhe o significado, fazendo a mencionada alterao quanto ao estupro violento; 3)reduz, quanto ao fator etrio, o estado de vulnervel para pessoa que tenha at doze anos; 4)cria os seguintes tipos: a)manipulao e introduo sexual de objetos (art. 181); b)molestamento sexual (art. 182); c)explorao sexual (art. 183); d)esterilizao forada (art. 184).

1)Consideraes crticas

Parece-me razovel a reduo da idade do vulnervel para menos de 14 (catorze) anos, diversamente da legislao em vigor. Mas creio que seria prefervel, conforme da nossa tradio, falar de menor de 12 (doze) anos ou menor de 13 (treze) anos ou, ainda, pessoa de at 12 (doze) anos incompletos, ao invs de, simplesmente, pessoa que tenha at doze anos. J vimos quo ambgua essa expresso.

No tenho objeo ao termo ato sexual vaginal, anal ou oral, em substituio a conjuno carnal, embora no concorde com a exposio quando afirma que ele demasiadamente erudito, mesmo porque a lei deve ser redigida com o mximo de preciso, podendo e devendo recorrer, sempre que necessrio, a expresses tcnicas ou mesmo desconhecidas. Alis, desse ponto de vista, tambm ato libidinoso, que o projeto mantm, seria demasiadamente erudito.

De mais a mais, o projeto , aqui e em outros lugares, pleno de palavras desconhecidas do pblico no especializado. Exemplo disso , entre outros, o novo tipo de transgenerizao forada (art. 464).

Julgo tambm plausvel a distino entre estupro e molestamento sexual, dada a diversidade de situaes, a evitar penas desproporcionais. Mas creio desnecessrio um tipo penal autnomo para tanto (art. 182). Bastaria, com efeito, criar-se um pargrafo prevendo essa forma privilegiada de estupro. 3 4 5 6 7 8 9 10

Quanto ao estupro propriamente dito, o pargrafo nico 11 bastante ambguo porque no est claro o que vem a ser mais de uma conduta descrita no caput. Ademais, pode importar em bis in idem, visto que poder configurar concurso de crimes (formal, material ou continuidade delitiva) ou crime nico. O mesmo deve ser dito, mutatis mutandis, acerca o 3 do art. 186, que prev regra similar.

Sobre o crime de manipulao e introduo sexual de objetos (art. 181 12), tenho que o tipo absolutamente desnecessrio, uma vez que constitui uma das possveis formas de estupro (art. 180), tanto que comina a mesma pena (priso, de seis a dez anos).

Alis, de estranhar que, embora os artigos 180 (estupro) e 181(manipulao e introduo sexual de objetos) cominem a mesma pena (priso, de seis a dez anos), somente o estupro e o estupro de vulnervel figurem no rol dos crimes hediondos (art. 56, V).

E mais: no havia necessidade de criar-se um tipo penal autnomo, pois tal infrao poderia constituir, perfeitamente, uma forma equiparada de estupro, tal como fez o Cdigo Penal portugus (art. 164).13

Ademais, ao mencionar o ato de constranger a suportar, o tipo deixa de alcanar as hipteses em que o agente constrange a vtima a introduzir nele, agente, os tais objetos.

Alm disso, a norma no refere a introduo oral de objetos, apesar de os demais tipos falarem de sexo vaginal, anal e ORAL.A omisso injustificvel, portanto.

J o crime de molestamento sexual (art. 18214) compreende, a meu ver, na sua redao, um caso de estupro de vulnervel, ao citar a hiptese de ou se aproveitando de situao que dificulte a defesa da vtima, importando em bis in idem.

Ainda sobre o tipo de molestamento sexual, o pargrafo nico dispe: se o molestamento ocorrer sem violncia ou grave ameaa, a pena ser de um a dois anos.

No me parece, todavia, que o simples molestamento, sem violncia ou grave ameaa, contra pessoa adulta e capaz, deva constituir crime, se entendermos o direito penal como ultima ratiodo controle social formal. Quanto ao vulnervel, h um tipo penal especfico de molestamento (art. 188).

E o crime de explorao sexual (art. 183 15) constitui, em verdade, um caso de prostituio forada. Consequentemente, seria melhor manter a estrutura redacional dos demais crimes, referindo o ato de constranger e o emprego de violncia ou grave ameaa, ao invs de falar, simplesmente, de obrigar algum.

Como est, o tipo excessivamente vago e impreciso, no referindo os meios de realizao da explorao sexual.

No se compreende tampouco o porqu da pena (desproporcional) de priso de cinco a nove anos, comparativamente com crimes mais graves. 11 12 13 14 15

No h modificao relevante do crime de assdio sexual, que poderia ser perfeitamente abolido, exceto quanto tivesse criana ou adolescente como vtima. Observo, ainda, que o assdio sexual est triplamente previsto no projeto, visto que o art. 148 (intimidao vexatria) tipifica o ato de assediar sexualmente, valendo-se de pretensa situao de superioridade. E tambm o art. 498 (assdio de criana para fim libidinoso) define como crime aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicao, criana, com o fim de com ela praticar ato libidinoso.

Seja como for, o pargrafo nico, que prev aumento de um tero at a metade, quando a vtima for criana, est em lugar equivocado, pois deveria configurar crime autnomo, no captulo II, que cuida dos crimes sexuais contra vulnervel. E mais: seria prefervel o verbo assediar a constranger, inclusive porque onomen juris assdio sexual.

Finalmente, sobre a esterilizao irregular (forada, segundo o projeto), o projeto parece desconhecer que existe a Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que cuida do assunto de forma bem mais completa e com melhor tcnica legislativa e linguagem jurdica.

Ainda quanto a esse novo tipo, h dois equvocos. O primeiro que a chamada esterilizao forada no , a rigor, crime contra a liberdade sexual, no tendo nenhuma semelhana com os crimes objeto do Captulo I, a exemplo do estupro, molestamento etc. Trata-se, em verdade, de um crime contra a pessoa ou contra a integridade fsica. Consequentemente, outro o seu lugar no Cdigo proposto.

A segunda objeo que a redao no de boa tcnica, quer porque a doutrina no refere, em geral, a expresso consentimento genuno, quer porque o termo genuno(autntico, legtimo etc.) no traduz, com preciso, o que se pretende de fato proibir: a laqueadura realizada em pessoa que no consente ou que consente de forma invlida, por ser incapaz de consentir validamente, ou por se tratar de consentimento obtido mediante fraude, coao etc.

II)Crimes contra vulnervel (Ttulo IV, Captulo II)

1)Principais modificaes

As principais modificaes do projeto so as seguintes: 1)reduz para menor de 13 (treze) anos a idade da vtima vulnervel (pessoa que tenha at doze anos); 2)d nova redao ao estupro de vulnervel, restringindo-lhe o significado, que passa a ser manter relao sexual vaginal, anal ou oral com pessoa que tenha at doze anos; 3)cria os tipos de manipulao ou introduo de objetos em vulnervel (art. 187), molestamento sexual de vulnervel (art. 188); 4)substitui o verbo ter por manter; 5)descriminaliza os seguintes tipos penais: a) induo de menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem (CP, art.218), satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (CP, art. 218-A).

Ademais, o projeto reproduz ou reformula, ainda, os tipos penais previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069/90, arts. 225 a 244-B).

2)Consideraes crticas

Parece-me razovel tanto a reduo da idade do vulnervel quanto a distino entre estupro e molestamento sexual. J vimos quo ambgua a expresso pessoa de at doze anos.

Anoto, porm, que o projeto, no art. 186, 1 (estupro de vulnervel), inova ao acrescer a expresso: abusando de pessoa, razo pela qual no basta a simples condio de portador de transtorno mental, devendo tratar-se de inimputvel em razo dessa particular condio. Quanto ao 3, j dissemos que a norma ambgua e pode implicar bis

in idem.

O art. 18716, que trata da manipulao ou introduo de objetos em vulnervel, tipifica, em princpio, uma conduta penalmente irrelevante ou legal, pois, salvo o caso de o agente atuar com fins libidinosos, a simples realizao de manipulao vaginal ou anal ou introduzir objetos em menor de 13 (treze) anos no constitui infrao alguma. Assim, por exemplo, a ao de pais, mdicos e profissionais de sade de um modo geral.

Note-se que o tipo nada refere no sentido de que o ato praticado deva ser libidinoso, carecendo de elementos normativos essenciais. No tampouco recomendvel usar o verbo realizar (tornar real, concretizar algo) para definir um crime, em virtude de seu carter neutro, diversamente de matar, ameaar, sequestrar etc.

Trata-se, portanto, de um tipo penal manifestamente inconstitucional.

Seja como for, o crime de manipulao ou introduo de objetos em vulnervel, alm de amplssimo, absolutamente desnecessrio, porque, quando se tratar de ato libidinoso, a conduta definida no tipo subsumvel no delito de estupro de vulnervel ou molestamento sexual de vulnervel.

Mas no s. Apesar de terem praticamente o mesmo nomen juris,os arts. 187 (manipulao ou introduo de objetos em vulnervel) e 181 (manipulao e introduo sexual de objetos) quase nada tm em comum, tal disparidade da redao dos tipos penais.

Tambm aqui houve omisso quanto introduo de objetos por via oral. O tipo no menciona tampouco o sujeito que coage outrem a introduzir nele, agente, os tais objetos.

Quanto ao molestamento sexual de vulnervel, seria razovel que se utilizasse o mesmo verbo do estupro de vulnervel, isto,manter, ao invs de constranger, a evitar interpretaes conflitantes no particular. Na verdade, seria mais recomendvel usar-se o ter, ao invs de manter, tal como consta da legislao em vigor, uma vez que o manter pode sugerir a necessidade de permanncia ou reiterao de atos como elemento do tipo.

No se compreende tampouco o porqu de alguns tipos referirem a aplicabilidade da norma incriminadora aos incapazes em geral e outros se omitirem a esse respeito (v.g., art. 187).

Por fim, no me parece que os delitos contra vulnervel meream, forosamente, pena maior do que os praticados contra no vulnervel. Afinal, o que mais grave: ter conjuno carnal consentida com uma menor de doze anos ou estuprar, com violncia ou grave ameaa, uma menor de treze ou catorze anos?

Considero importante, ainda, que o tipo de estupro de vulnervel (e outros) preveja, se for o caso, causa de aumento de pena para a hiptese de emprego de violncia ou grave ameaa contra vulnervel. Lembro que a violncia ou grave ameaa, nesses delitos, no um elemento essencial, mas acidental do tipo.

III)Omisses e outros problemas

O projeto contm omisses graves: 1)nada refere sobre as formas qualificadas, a exemplo da leso grave ou morte; 2)nada diz sobre a ao penal; 3)no menciona as causa de aumento de pena que sempre constaram da legislao, a 16

exemplo do concurso de agentes, crimes praticados por ascendente, tutores etc.

Quanto ao penal, creio que houve esquecimento puro e simples. Mas, se no foi o caso, o projeto ter tornado obrigatria a ao penal (ao penal pblica incondicionada) para todos os crimes, algo bastante questionvel do ponto de vista de poltica criminal.

Outra omisso grave que o projeto nada diz sobre os mesmos delitos previstos no Cdigo Penal Militar (CPM, arts. 232 a 239), cuja redao original permanece inalterada desde 1969 (Decreto-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969).

Alm dos crimes previstos no ttulo sobre a dignidade sexual, o projeto prev, no ttulo dos crimes contra os direitos humanos, e, a meu ver, em lugar incorreto, visto que ficariam melhor situados no ttulo dos crimes contra a dignidade sexual de vulnervel, os seguintes tipos: 1)fotografia ou filmagem de cena de sexo (art. 493); 2)venda de fotografia ou vdeo com cena de sexo (art. 494); 3)divulgao de cena de sexo (art. 495); 4)aquisio ou posse de arquivo com cena de sexo (art. 496); 5)simulao de cena de sexo (art. 497); 6)assdio de criana para fim libidinoso (art. 498).

E h ainda um outro tipo penal relacionado prostituio, que a transgenerizao forada (art. 464), que tem a seguinte redao (caput do artigo):

Realizar em algum, contra a sua vontade, qualquer ato tendente a alterar a percepo social de seu gnero designado pelo nascimento, com o fim de submet-lo, induzi-lo ou atra-lo prostituio ou qualquer forma de explorao sexual.

Confesso que no o entendi bem. De todo modo, se se trata de mais um caso de prostituio forada, melhor seria que constitusse, no um tipo penal autnomo, mas uma forma equiparada do art. 183 (explorao sexual), em pargrafo especfico.

Finalmente, d-se nova redao ao trfico de pessoas (art. 469).

IV)Concluses

Quer sob o ponto de vista poltico-criminal, quer sob o ponto de vista dogmtico, quer sob o ponto de vista de tcnica legislativa e linguagem jurdica, o texto , no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, sofrvel, e, pois, deveria ser completamente revisto ou simplesmente abandonado.

Ademais, considerando que os crimes contra a dignidade sexual sofreram uma importante e recente reforma por meio da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, tenho que, no essencial, uma nova reforma absolutamente desnecessria. Tenho que um Cdigo indispensvel, competindo-lhe estabelecer as regras e institutos fundamentais que vo informar a atividade penal do Estado. Mas o fato que a legislao se expandiu de tal modo que praticamente impossvel reduzi-la a um Cdigo. Ademais, assuntos h que, por sua especialidade e complexidade, demandam lei especial. O art. 2 do ECA dispe: Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que

impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Art. 227 - Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem:

Pena - recluso, de um a trs anos.

Art. 228. Induzir ou atrair algum prostituio ou outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a abandone: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de Art. 229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa. Art. 230 - Tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera:

Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la no estrangeiro. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de algum dentro do territrio nacional para o exerccio da prostituio ou outra forma de explorao sexual: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico:

Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:

Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. Pargrafo nico. Se o agente pratica o crime mediante mais de uma das condutas descritas no caput, a pena era aumentada de um tero a dois teros, sem prejuzo da aplicao de outras causas de aumento previstas neste Ttulo. O art. 181 dispe: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a suportar introduo vaginal ou anal de objetos. 13Artigo 164. Violao - 1 - Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cpula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introduo vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; punido com pena de priso de trs a dez anos. 2 - Quem, por meio no compreendido no nmero anterior e abusando de autoridade resultante de uma relao familiar, de tutela ou curatela, ou de dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cpula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introduo vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; punido com pena de priso at trs anos. O art. 182 dispe: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou se aproveitando de situao que dificulte a defesa da vtima, prtica de ato libidinoso diversos do estupro vaginal, anal e oral. O art. 183 dispe: obrigar algum a exercer a prostituio ou impedir ou dificultar que a abandone. O art. 187 dispe: realizar manipulao vaginal ou anal ou introduzir objetos em pessoa que tenha at doze anos.