Periculosidade, insalubridade e penosidade no ambiente de trabalho

O ambiente de trabalho pode induzir a mecanismos de agresso ao ser humano, como a potencialidade carcinognica, mutagnica, teratognica, exposio a inmeros patgenos, rudo excessivo, riscos de queda, situaes penosas entre outras. A macia incorporao de tecnologias de automao, a constante fragmentao do trabalho vem modificando substancialmente o papel do trabalhador junto ao coletivo. O comportamento mais competitivo e individualista, induzido pelo alto nvel de competitividade, busca da qualidade total certificada, produtividade ao extremo, dentre outros comportamentos da vida laboral atual, expe o trabalhador a acidentes, doenas ocupacionais, doenas do trabalho e a problemas de sade fsica e mental. Neste contexto, a higiene e segurana no trabalho, enquanto cuidado individual e coletivo, implica em uma constante vigilncia sobre o processo de trabalho, por parte do empregador, do empregado, dos sindicalistas e do Servio de Sade do Trabalhador. A Sade enquanto patrimnio do trabalhador condio essencial e fundamental para o convvio social, indissocivel do trabalho, ferramenta primeira no desenvolvimento das relaes de produo. Quando assinamos um contrato de trabalho, seja ele no mbito pblico ou privado, passamos a ser subordinados de algum e ou superior hierrquico de outros. Isso quer dizer que um manda e o outro obedece ou vice versa, mas h regras para isso. A obedincia para execuo de uma determinada tarefa no pode de nenhuma maneira colocar a vida do trabalhador em risco. No obstante, existem determinadas atividades que por si s produzem efeitos nocivos ao ser humano, chamadas de atividades de riscos. Se patro e empregado concordar com a execuo das tarefas geradas por essas atividades, diversas medidas devero ser tomadas: o uso de equipamento de proteo coletiva (EPC) e equipamento de proteo individual (EPI). Poderemos afirmar que nenhuma atividade totalmente isenta de riscos, entretanto, O

trabalhador que executa tarefas perigosas e ou transita por uma rea comprovadamente insalubre ou penosa tem proteo legal, e amparado faz jus ao adicional de periculosidade ou insalubridade ou penosidade a depender do caso. A periculosidade e a insalubridade tm como base legal a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), em seu Ttulo II, cap. V seo XIII., e a lei 6.514 de 22/12/1977, que alterou a CLT, no tocante a Segurana e Medicina do Trabalho. Ambas foram regulamentadas pela Portaria 3.214, por meio de Normas regulamentadoras. Periculosidade "So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aqueles que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado. "O trabalho em condies de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa."

A periculosidade foi regulamentada pela Norma Regulamentadora No 16, por meio de dois anexos. Liquido inflamvel todo aquele que possui ponto de fulgor inferior a 70oC e presso de vapor que no exceda 2,8 Kg/cm2 absoluta a 37,7oC." Explosivos so substancias capazes de rapidamente se transformarem em gases, produzindo calor intenso e presses elevadas." O contato permanente pode se dar de maneira contnua ou intermitente.A periculosidade

s cessa sob o ponto de vista legal com a total eliminao do risco. "A caracterizao e a classificao da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministrio do Trabalho, far-se o atravs de PERCIA a cargo de Engenheiro do Trabalho ou Mdico do Trabalho, registrados no Ministrio do trabalho." "O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica..."

Insalubridade - Sero consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos." - A eliminao ou neutralizao da insalubridade ocorrer: I - com a adoo de medidas que conservem o ambiente do trabalho dentro dos limites de tolerncia; II com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo aos limites de tolerncia. "Artigo 192 - O exerccio de trabalho em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional respectivamente de 40%, 20%, e 10% do salrio mnimo da regio, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio ou mnimo. Porm os trabalhadores regidos pela Lei 8112, Regime Jurdico nico, os percentuais assegurados so de 20%, 10% e 5% para os graus mximo, mdio ou mnimo, calculados com base no vencimento bsico. A insalubridade foi regulamentada pela Norma Regulamentadora No 15, por meio de 14 anexos. Os Equipamentos de Proteo Individual (EPIs) foram regulamentados na Norma regulamentadora de No 06. Limite de Tolerncia - a concentrao ou intensidade mxima ou mnima, relacionada como a natureza e o tempo de exposio ao agente, que no causar dano sade do trabalhador, durante a sua vida laboral." Os agentes classificam-se em: qumicos, exemplo chumbo; fsicos, exemplo calor; e biolgicos; exemplo doenas infecto-contagiosas. Insalubridade e Periculosidade - Se o local de trabalho for insalubre e perigoso, a empresa pagar apenas um adicional, em valor a ser estipulado por laudo pericial especfico. Penosidade Adicional de penosidade encontra-se previsto no artigo 7, inciso XXIII da Constituio da Repblica, inserido no mundo jurdico juntamente com o adicional de insalubridade e periculosidade.

Trata-se de uma modalidade de indenizao que ser destinada a todo tipo de atividade que, embora no cause efetivo dano sade do trabalhador, possa tornar sua atividade profissional mais sofrida, desde que no percebam qualquer outro adicional. Por exemplo: os trabalhadores que exercem sua atividade de p, ou tenham que enfrentar filas, ou se sujeitem ao sol ou chuva, ou trabalhem sozinhos, tenham que levantar muito cedo ou muito tarde, ou com produtos com odores extremamente desagradveis. Fonte: Maria Jos Bezerra da Silva - Enfermeira do Trabalho lotada na SAMS - ramal: 5050 Imagem: www.rhvida.com.br/img/itens/imagens%20gr/serv13.jpg e www.engelaudos.com.br/images/page3pic2.jpg

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Adicional de penosidade
Marcela Seidel Albuquerque | Yolanda Paganini Checon Elaborado em 03/2010. Pgina 1 de 2 Desativar Realce a A

RESUMO
O presente trata-se de estudo realizado sobre o adicional de penosidade, que apesar de ser um direito constitucional garantido aos trabalhadores, no vem beneficiando os mesmos devido ausncia de uma norma regulamentadora. Buscamos reunir neste trabalho tudo o que tem sido abordado sobre o referido adicional, como o conceito, projetos de lei e entendimentos jurisprudenciais. Embora exista essa omisso legal, citaremos ainda alguns instrumentos que podem ser utilizados pelos cidados a fim de verem seus direitos garantidos efetivamente. Palavras-chave: Adicional Penosidade Norma Regulamentadora - Omisso Legal

1 INTRODUO

O trabalho teve incio diante da anlise de que o adicional de penosidade que, embora seja um direito reconhecido pela Constituio Federal Brasileira desde 1988, no tem sido concedido em razo da falta de regulamentao acerca da matria. Dessa forma, o trabalho explorar a origem histrica, far um comparativo entre os adicionais de insalubridade, periculosidade e o de penosidade, reunir as atuais discusses travadas, bem como explanar a possibilidade de aplicao do adicional com base numa interpretao sistemtica do ordenamento jurdico. Levando-se em considerao a necessidade de elaborar uma lei que possibilitar o gozo do adicional, este tema foi escolhido com o intuito de despertar a sociedade sobre a existncia do trabalho penoso e mostrar que uma deficincia legal prejudica toda uma classe de trabalhadores que fazem jus ao adicional de penosidade.

2 CONCEITO DE ADICIONAL DE PENOSIDADE

Em 1987 foi elaborado um projeto pelo constituinte Ubiratan Spinelli que, apesar de ter noo da confuso que seria criada, com a inaugurao de mais um adicional, queria "instituir adicional de remunerao para todas as categorias e profisses" (BRASIL apud FRANCO FILHO, 1991, p. 102). Aps a aprovao da proposta e a promulgao da Constituio Federal no ano seguinte, o adicional de penosidade obteve previso adjacente aos adicionais de insalubridade e periculosidade, no artigo 7, inciso XXIII, in verbis:

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Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Verifica- se que, embora o final do inciso supracitado traga a sentena "na forma da lei", tal fato no ocorreu para o adicional de penosidade, que ainda no foi regulamentado. Cedio que os adicionais so "[...] parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exerccio do trabalho em circunstncias tipificadas mais gravosas" (DELGADO, 2006, p. 735). Assim, os adicionais so um plus nos salrios ou

remuneraes dos trabalhadores, por exercerem funes que lhes causem um dano efetivo ou potencial. Analisando a Previdncia Social, percebemos que ela foi imprescindvel para o surgimento do adicional de penosidade, pois foi com sua Lei Orgnica 3.807 de 1960 que se ouviu falar pela primeira vez na designao penoso. Foram consideradas atividades penosas: funes de magistrio; funes relativas ao transporte rodovirio, como motoristas e cobradores de nibus; funes com operaes industriais que trazem desprendimento de poeiras capazes de fazerem mal sade, incluindo os trabalhos permanentes no subsolo e os trabalhos permanentes em galerias, rampas, poos, depsitos etc. Anos mais tarde, outra lei de previdncia, a de nmero 7.850 de 1989, estendeu a aposentadoria especial para a atividade de telefonista, que foi avaliada como penosa. Entretanto, tendo sido estas legislaes revogadas e com o advento das Leis 8.212/91, 8.213/91 e o decreto 3.048/99, as atividades penosas desapareceram explicitamente para a concesso da aposentadoria especial. No entanto, a jurisprudncia tem entendido que ela est embutida no artigo 57 da Lei 8.213/91, in verbis: Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Baseado neste fundamento, possvel conceder aposentadoria especial para as atividades penosas, uma vez que estas so prejudiciais sade do trabalhador. Nesse mesmo sentido tem julgado o Superior Tribunal de Justia: PREVIDENCIRIO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. MAGISTRIO. REGIME CELETISTA. CONVERSO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE PENOSA. RESTRIO. OPO. APOSENTADORIA. SISTEMA COMUM. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE DESPROVIDO. 1. as Turmas que integram a Egrgia Terceira Seo tm entendimento consolidado no sentido de que o servidor pblico, que sob regime celetista, exerceu atividade considerada penosa, insalubre ou perigosa, tem direito contagem especial desse perodo, a despeito de ter, posteriormente, passado condio de estatutrio. (Resp 494618/PB, Ministra Laurita Vaz, T5, julgamento 15/04/2003) Diante da inexistncia de limitao do que seja atividade penosa, conclumos que, em geral, estas so "[...] geradoras de desconforto fsico e psicolgico, superior ao decorrente do trabalho normal" (MAGANO, 1993, p. 242). Desta forma, o adicional de penosidade um acrscimo fornecido aos trabalhadores por exercerem atividades que lhes causem um desgaste fsico e psicolgico, alm do comum.

2 DIFERENAS ENTRE OS ADICIONAIS DE PENOSIDADE, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Como o adicional de penosidade encontra-se no mesmo artigo que os adicionais de insalubridade, por serem devidos, inclusive, com a simples exposio ao dano, sem que estes tenham sido concretizados, algumas vezes acaba sendo confundido com os demais. No tocante a esta questo, conclui o raciocnio de Jos Augusto Rodrigues Pinto: Considerando que penoso, segundo imaginou o legislador Constituinte, o que tambm expe a risco de dano fsico, similar a sade e integridade orgnica, atividades penosas sero todas, aquelas que produzam uma das duas conseqncias, sem se enquadrarem nas situaes especificas de insalubridade ou periculosidade (1998, p. 465) A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 189, traz o conceito de insalubridade, in verbis: Sero consideradas atividades ou operaes insalubres, aquelas que por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham empregados a agentes nocivos a sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos. Da mesma forma, dispe em seu artigo 193 o que seria atividade periculosa, ipsis litteris: So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado. Destarte, temos que enquanto o adicional de insalubridade seja devido ao trabalhador que exera seu trabalho exposto a algo prejudicial sade e o de periculosidade seja "[...] devido ao empregado que presta servios em contato permanente com elementos inflamveis ou explosivos" (MARTINS, 2007, p. 237), o adicional de penosidade, como j anteriormente visto, devido aos empregados que prestam atividades "[...] geradoras de desconforto fsico ou psicolgico, superior ao decorrente do trabalho normal" (MAGANO, 1993, p. 242). Com efeito, penosidade, insalubridade e periculosidade so conceitos definitivamente distintos. Para melhor compreenso poderamos citar os seguintes exemplos: uma pessoa que trabalha com agentes qumicos, cuja concentrao superior aos limites de tolerncia, exerce atividade insalubre, sem ser penosa, visto que esta no lhe traz um desgaste psicolgico; uma pessoa que trabalha em bomba de gasolina exerce atividade periculosa, no sendo tida como penosa, porque tal no lhe desconfortante. claro que em raras hipteses, uma atividade pode ser considerada ao mesmo tempo periculosa e insalubre, bem como penosa e insalubre ou penosa e periculosa, conforme ser abordado em momento posterior.

3 NATUREZA JURDICA DO ADICIONAL DE PENOSIDADE

A priori, importante destacar que o adicional de remunerao um complemento pago em virtude do exerccio de atividades penosas, insalubres ou periculosas. No obstante a isso, existem controvrsias se a natureza jurdica dos adicionais seria indenizatria ou salarial. Sobre a problemtica, Aumari Mascaro Nascimento expe: Os adicionais no tm natureza jurdica de indenizao. O que o empregado recebe por trabalhar em condies desfavorveis no deixa de ser salrio; a respectiva taca que varia, por fra desses mesmos fatores que agravam as circunstncias nas quais a prestao de servios ser desenvolvida e que so como na Economia, causas de variao de tarifas salariais" (1996, p. 250) Igualmente, tem sido a orientao do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, demonstrando, portanto, a preponderncia da natureza salarial. Vejamos: EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NATUREZA JURDICA DA PARCELA - EFEITO CIRCULANTE - luz do ordenamento jurdico-trabalhista, o adicional de insalubridade possui natureza jurdica contraprestacional, com valor prfixado na lei, que, nem de longe, representa uma indenizao ou mesmo uma compensao justa, pela exposio do empregado aos agentes nocivos a sua sade. A melhor e primeira soluo deveria ser a obrigatoriedade de eliminao, de neutralizao ou de drstica diminuio da insalubridade, sob pena de responsabilidade trabalhista ampla, bem como responsabilidade penal da pessoa fsica titular da empresa, admissvel o pagamento do adicional apenas em casos excepcionais, aps a efetiva adoo das medidas acima apontadas, sob a superviso das autoridades administrativas competentes. (Processo 00500-2008-026-03-00-3 RO - Publicao 16/03/2009 - Relator Luiz Otvio Linhares Renault - Revisor Jlio Bernardo do Carmo) Acontece que, apesar de sabermos da existncia do adicional de penosidade, bem como que o mesmo vem sendo concedido, restam dvidas quanto a sua incidncia e seu percentual. Desta maneira, considerando que impossvel procurar em uma lei a soluo para os presentes questionamentos, faz-se necessrio analisarmos as ltimas discusses que versam sobre a base de clculo do adicional de insalubridade. Ressalta-se que, embora no seja objeto do nosso estudo, no poderamos deixar de mencionar que so grandes as discusses sobre inconstitucionalidade de fixar o salrio mnimo para o clculo do adicional de insalubridade, eis que at o advento da Constituio Federal de 1988 (CF/88) a base de clculo do adicional de insalubridade se limitava ao salrio mnimo, conforme dispunha o art. 192 da Consolidao e confirmado pelo Enunciado 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Todavia com a promulgao da CF/88, a Carta Magna passou a dispor em seu artigo 7, inciso IV, a impossibilidade de utilizar o salrio mnimo como ndice indexador, in verbis: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,

sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; No entanto, apesar da CF/88 ser clara quanto utilizao do salrio mnimo como indexador e "sua vinculao para qualquer fim", continuou-se a aplicar o que dispunha a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Destarte, em maio de 2008, ao ser julgado o Recurso Extraordinrio em uma ao proposta pelos Policiais Militares de So Paulo, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que ao utilizar o salrio mnimo como base de clculo para o adicional de insalubridade estar-se-ia afrontando a Constituio. O fato serviu de inspirao para elaborao da Smula Vinculante no 4 e a mudana da redao do Enunciado 228 do TST pela Resoluo n 148 de 26/06/08. Vejamos: Smula Vinculante 4 - Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. (Fonte de Publicao DJe n 83/2008, p. 1, em 9/5/2008. DOU de 9/5/2008, Legislao: Constituio Federal de 1988, art. 7, IV e XXIII, art. 39, 1 e 3, art. 42, 1, art. 142, 3, X). Enunciado 228 do TST A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n.4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Assim, em julho de 2009, o STF na Reclamao n 6.266 suspendeu liminarmente a aplicao desta Smula no item que permitia a fixao do salrio bsico como base de clculo para o adicional de insalubridade. Assim, o Ministro Presidente Gilmar Mendes entendeu provisoriamente que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado sobre o salrio mnimo. Dessa maneira, ao analisarmos essas recentes discusses, como ainda no h o estabelecimento de uma base de clculo, posto que no existe, poderamos sugerir que a base de clculo seja sobre o salrio contratual, em consonncia com a tendncia das discusses acirradas recentemente, entendimento esse que tambm acompanhado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio: EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CLCULO. Aplicando-se hiptese, por analogia, o art. 193, 1o, da CLT, pode ser dito que, diante da inconstitucionalidade do art. 192, parte final, da CLT e sua excluso do ordenamento jurdico, o adicional de insalubridade passa a ter como base de clculo o salrio contratual do trabalhador, livremente pactuado pelas partes ou estabelecido em acordo ou conveno coletiva, sem acrscimo resultante de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa. Esta soluo no significa criao de uma nova base de clculo para o adicional de insalubridade por deciso judicial, mas a aplicao de uma base de clculo j consagrada pelo legislador a uma situao similar carente de regulamentao legislativa, valendo observar que o art. 7o, inciso XXIII, da Constituio Federal assegura aos trabalhadores o direito ao recebimento de adicional de remunerao no caso de labor em condies insalubres e perigosas, sem fazer

distines entre eles, o que significa que a Constituio da Repblica trata as duas situaes - trabalho insalubre e trabalho perigoso - da mesma forma, aparecendo a a identidade de ratio legis que autoriza o recurso analogia. (Processo 00102-2009-14903-00-0 RO - Publicao 26/08/2009 - Primeira Turma - Relator Convocado Cleber Lucio de Almeida - Revisor Marcus Moura Ferreira) destaque nosso No que tange ao percentual, temos que uma boa opo seria de 30% (trinta por cento), por no conseguirmos vislumbrar que um desgaste alm do normal possa ser classificado em nveis de mximo, mdio e mnimo. Nota-se que essas so apenas sugestes enquanto no surja uma lei especfica. Retornando a nossa ideia principal, salientamos ainda que, caso o agente penoso desaparea, no se justifica mais o pagamento do adicional de penosidade, mas se esse inerente ao exerccio da funo, o referido adicional dever ser pago continuamente.

4 DA ACUMULAO
Sabe-se, em relao incidncia simultnea dos adicionais de insalubridade e periculosidade, que a doutrina e a jurisprudncia se encontram totalmente pacificadas no sentido de que no permitida a acumulao, de acordo com o 2 do artigo 193 da CLT, ipsis litteris: "O empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido", ou seja, cabe ao trabalhador, quando fizer jus a ambos, escolher aquele que desejar. Diferente dos supracitados vem ocorrendo com o adicional de penosidade, que na falta de uma lei especfica que vede a concomitncia, tem sido concedido juntamente com o adicional de insalubridade ou periculosidade. Como podemos ver abaixo, o TST, tem firmado precedente nesse sentido: COMPENSAO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. O art. 193 da CLT cuida especificamente do adicional de periculosidade e no 2 permite ao empregado fazer a opo pelo adicional de insalubridade, no tendo relao com o adicional de penosidade. O inciso XXIII do art. 7 da Constituio Federal apenas prev o adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Desse modo, no se vislumbra a pretensa violao aos dispositivos legal e constitucional invocados, na medida em que um e outro no tratam da cumulatividade de pagamento de adicionais. Recurso no conhecido (TST, RR n. 668361. Ano 2000. Publicao DJ: 22.03.05, 4 Turma, Relator: juiz convocado Luiz Antonio Lazarim). COMPENSAO DO VALOR PAGO COMO ADICIONAL DE PENOSIDADE PELO VALOR DEVIDO, PELA RECLAMADA, A TTULO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Inexiste a possibilidade de se efetuar a compensao, em decorrncia da falta de regulamentao acerca do adicional de penosidade, previsto no art. 7, inciso XXIII, da Carta Constitucional. (Recurso de Revista parcialmente conhecido e desprovido. TRIBUNAL: TST DECISO: 11 10 2000 - PROC: RR NUM: 561838 ANO: 1999 REGIO: 04 RECURSO DE REVISTA - TURMA: 05 - RGO JULGADOR - QUINTA TURMA RELATOR MINISTRO JOO BATISTA BRITO PEREIRA)

A alegao dos juristas que tem permitido esta conjectura que o 2o do artigo 193 da CLT somente veda a acumulao dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sem fazer qualquer meno ao adicional de penosidade. Logo, como no h uma lei que proba tal incidncia, subentenda-se que permitido.

5 PROJETOS DE LEI
A partir da vigncia do adicional de penosidade no sistema jurdico, inmeras tentativas de regulamentao foram realizadas, entretanto, nenhuma logrou xito. Encontram-se na Cmara dos Deputados mais de 55 (cinquenta e cinco) projetos de lei que foram apresentados, citando algum tipo de atividade penosa ou de adicional de penosidade. Porm, somente sete esto em tramitao. Destes projetos que ainda no foram julgados, devemos citar, neste momento, os mais importantes, para termos uma noo de quo varivel e ampla a opinio dos autores sobre o assunto. Comearemos pelo Projeto de Lei n 1.015 de 1988, de autoria de Paulo Paim, que foi a primeira proposio elaborada versando exclusivamente sobre o adicional de penosidade, in verbis: Art 1 Sero consideradas atividades penosas aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exijam dos empregados esforo e condicionamento fsicos, concentrao excessiva, ateno permanente, isolamento e imutabilidade da tarefa desempenhada em nveis acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do trabalho a que esto submetidos. Art. 2 O Ministrio do Trabalho aprova o quadro de atividades penosas e adotara normas e critrios para caracteriz-la, fixando os limites de tolerncia do empregado, no exerccio do seu trabalho. Art. 3 O trabalho exercido em condies penosas, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura ao empregado a percepo de um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o seu salrio. Observando o projeto acima, temos que de 1988 para os dias atuais, o conceito de atividade penosa j foi modificado, passando a ser considerado penosidade, como anteriormente j explanado, aquelas atividades "[...] geradoras de desconforto fsico e psicolgico, superior ao decorrente do trabalho normal" (MAGANO, 1993, p. 242). Consoante o segundo artigo acima, a maioria dos doutrinadores tambm lecionam que enquanto no surge uma legislao para o referido adicional, a considerao de um trabalho ser penoso ou no est adstrito interpretao de cada cidado, fazendo-se necessria a elaborao, pelo Ministrio do Trabalho, da relao oficial das atividades penosas. Inobstante a esta formulao, da mesma forma que ocorre com os adicionais de insalubridade e periculosidade, dever ser obrigatria a utilizao de uma percia tcnica para classificao e caracterizao da atividade penosa. Averigua-se ainda que coube ao Deputado Paulo Paim colocar a incidncia do adicional de penosidade de 30% (trinta por cento) sobre o salrio do empregado, tendo utilizado como parmetro o adicional de periculosidade para a fixao. Alm disso, o artigo 4

trouxe a possibilidade de acumulo dos adicionais e o seu artigo 7, a concesso de aposentadoria especial aos trabalhadores que exercem seu labor em condies penosas, as quais j vm sendo concedidas. Ipsis litteris: Art. 4 A percepo do adicional de atividade penosa pelo empregado, no isenta o empregado do pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, uma vez verificadas aquelas situaes em que so devidos. [...] Art. 7 Os trabalhadores que exercem atividades penosas tero direito a aposentadoria especial, que ser concedida por tempo de servio fixado entre os quinze e os vinte e cinco anos, de acordo com os critrios estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia social O projeto de lei n 4243 de 2008 pretende alterar artigos da CLT, bem como de outras leis, alm de criar o artigo 196-A da CLT, in verbis: Art. 196-A. Considera-se penoso o trabalho exercido em condies que exijam do trabalhador esforo fsico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais sade fsica, mental e emocional do trabalhador. 1 - O trabalho em atividades penosas ensejar a percepo do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remunerao do empregado, observado o disposto nos artigos 457 e 458 do Estatuto Consolidado, independentemente de receber ou fazer jus a outros adicionais. [...] Quanto a este dispositivo, o seu autor Maurcio Rands afirma que a atividade penosa no pode estar compreendida dentro do rol das atividades insalubres ou periculosas, mas pode ser acumulada com qualquer uma destas. Contudo, uma grande parte dos projetos de lei encontram-se inativos ou arquivados, mas, os que ainda tramitam, com a devida vnia, no tm muitas chances de serem promulgados, a uma porque os projetos antigos que ainda no foram julgados j se encontram com os conceitos defasados, a duas porque os recentes esto mal redigidos, a trs por considerar somente um tipo de atividade penosa, o que seria extremamente discriminatrio com outros trabalhadores que tambm fazem jus ao adicional. Todavia, finalizada a apreciao dos projetos da Cmara dos Deputados, localizamos ainda no Senado Federal uma emenda Constituio da Repblica e seis projetos de lei que abordam o adicional de penosidade. Dentre estes, podemos destacar o de nmero 301 de 2006, que tenta regulamentar o adicional de penosidade. Vejamos: Art. 1 - A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto- Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943 passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

"Art. 197-A Consideram-se atividades ou operaes penosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, ou na forma acordada entre empregados e empregadores, por meio de conveno ou acordo coletivo de trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, submetem o trabalhador fadiga ou psicolgica. Art. 197-B O exerccio de trabalho em condies penosas, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, assegura a percepo de adicional de respectivamente quarenta por cento, vinte por cento e dez por cento da remunerao do empregado, segundo se classifiquem nos graus mximos, mdio e mnimo. [...] A lei em tela simples e conseguiu trazer um timo conceito de atividades penosas, estabelecendo bons critrios para sua caracterizao e classificao. Estabelecendo uma incidncia proporcional ao tipo de atividade penosa, e ainda concedendo um perodo de descanso que seriam determinados pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. Em 2009, a Senadora Serys Slhessarenko elaborou o Projeto de Lei no 552/2009, que dispe acerca das atividades sob radiao solar a cu aberto que fariam jus percepo do adicional de penosidade, trazendo para tanto ousadas inovaes, como por exemplo, a delimitao de intervalo de dez minutos para cada noventa minutos de labor, a limitao do nmero de horas laboradas sob esse agente para 6 horas dirias ou trinta e seis horas semanais. Prev assim como o adicional de periculosidade o adicional fixo de trinta por cento sobre o salrio e a no cumulao com o adicional de insalubridade. Ora, sobre esse ltimo aspecto, cabe argumentar que no houve uma preocupao em especificar se o adicional de penosidade poderia cumular com o de periculosidade, sendo assim, conclui-se que em no havendo qualquer vedao seria permitido o empregado perceber tanto o adicional de penosidade quanto o de periculosidade caso o ambiente de trabalho proporcione a exposio desses dois agentes. Diante de tantas proposies, temos a esperana de que o adicional de penosidade possa enfim ser regulamentado em mbito nacional e que seus trabalhadores possam receber aquilo que tm por direito desde 1988.

Adicional de penosidade
Marcela Seidel Albuquerque | Yolanda Paganini Checon Elaborado em 03/2010. Pgina 2 de 2 aA

6 POSSVEL REGULAMENTAO

Em virtude da carncia de uma norma regulamentadora, os empregadores tm ignorado que seus empregados devam receber o adicional de penosidade, preferindo assim, caso seja necessrio, o pagamento de uma indenizao no futuro. Desta forma, como muitos no conhecem os seus direitos, o referido adicional acaba sendo uma "fantasia Constitucional", como disse o doutrinador Jos Augusto Rodrigues Pinto (2002). Todavia, quanto queles que detm o saber de que tipo de atividade exercem, bem como de que as mesmas so penosas, como poderiam receber o adicional de penosidade? Encontramos algumas formas dos trabalhadores virem seus direitos garantidos, na ausncia de uma lei especfica sobre o assunto, que seria atravs do acordo ou conveno coletiva, do mandado de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 6.1 ACORDO E CONVENO COLETIVA O acordo e a conveno coletivas podem ser uma maneira eficaz para os trabalhadores tentarem receber o adicional de penosidade. Tais diplomas coletivos so devidamente conceituados pela Consolidao das Leis do Trabalho, in verbis: Art. 611 - Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. 1 facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das acordantes respectivas relaes de trabalho. Resumidamente podemos dizer que a conveno coletiva um acordo realizado entre um ou mais sindicatos da categoria profissional (que constitudo por empregados ou profissionais liberais) com um ou mais sindicatos da categoria econmica (que so os empregadores). No entanto, o acordo coletivo, como o prprio nome j diz, o acordo celebrado entre uma ou mais empresas com o sindicato da categoria profissional.

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Uma vez realizado este acordo ou conveno coletiva sobre o adicional de penosidade, os trabalhadores estaro aptos a receb-lo. Entretanto, cabe esclarecer que, quando uma conveno coletiva realizada, os seus efeitos so erga omnes, ou seja, tem eficcia

para todos os trabalhadores que fazem parte da categoria profissional, ao revs do acordo coletivo, pelo qual somente os trabalhadores da empresa sero beneficiados. Destarte, embora esses instrumentos negociais tenham efetividade na prtica, alguns trabalhadores no desejam se filiar ao sindicato representativo de sua categoria e tambm no exercem funes em empresas com mais de duzentos empregados, ficando no aguardo do surgimento de uma lei que regule o assunto. Mas ainda assim restam outras sadas, quais sejam, o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. 6.2 MANDADO DE INJUNO E A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO Inicialmente, cumpre destacar que ser feita uma explicao breve da possibilidade de utilizar o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, em razo de essa matria no ser o objeto desse trabalho. O Mandado de Injuno tem previso no artigo 5, inciso LXXI da CF, tendo cabimento nos casos de normas de eficcia limitada que preveem direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, a partir do momento em que a omisso do poder pblico prejudica o exerccio de direitos. Esse remdio constitucional atua como controle difuso de constitucionalidade por omisso, visando proteo dos direitos subjetivos, ou seja, resguardar um direito individual. Segundo os conhecimentos trazidos pelo Ilustre Doutrinador Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional, o mandado de injuno conceituado da seguinte forma, ipsis litteris: O mandado de injuno consiste em uma ao constitucional de carter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omisso do poder pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituio Federal (2005, p. 153) Assim, como a Carta Magna nada dispe sobre quem possui a legitimidade para impetrar o mandado de injuno, leva a entender que qualquer pessoa, seja ela fsica ou jurdica, possui legitimidade, o que torna mais acessvel essa garantia ao indivduo. Insta trazer baila que outro meio cabvel para solucionar essa omisso, que tambm trazido pela Carta Magna em seu artigo 103 2, se daria com a interposio da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, sendo esse um controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos se do a titulo erga omnes. Cabe salientar que esses dois institutos possuem em comum a necessidade de concretizao das normas constitucionais. O mandado de injuno permite o exerccio de um direito, enquanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso procura sanar a omisso atravs de uma higienizao do ordenamento.

Todavia, o que pode ser observado que como a ao direta de inconstitucionalidade por omisso tem a sua utilizao altamente restrita, como pode ser verificado no rol do artigo 103 da CF, acaba por dificultar o cidado de ter acesso ao seu direito. O Autor Clemerson Merlin Clve compara o mandado de segurana e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso da seguinte forma: [...] a ao de inconstitucionalidade por omisso configura instrumento do controle abstrato da constitucionalidade, voltado para a defesa ("integridade") da Lei Fundamental, o mandado de injuno constitui remdio constitucional voltado, primordialmente, para a defesa de direito constitucionalmente definido e dependente de norma regulamentadora. ( 2000, p.247) Assim, vale ressaltar tambm o entendimento do doutrinador Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, acerca da inefetividade das normas constitucionais, seno vejamos: [...] assim como a ADIn por omisso (...), o mandado de injuno surge para "curar" uma "doena" denominada sndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituio promulgada, no tm o condo de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. (2008, p. 651) Diante do exposto, embora encontremos algumas possveis solues para o recebimento do adicional de penosidade, verificamos que essas somente sero possveis, na maioria das vezes, para aqueles empregados que detenham o saber de que o adicional existe e de que uma garantia constitucional. Todavia, quanto aos demais, infelizmente ficaro espera da elaborao de uma lei federal.

5 CONSIDERAES FINAIS
Grande lapso temporal se passou desde os reclamos pelo adicional de penosidade, como tambm desde o seu surgimento, at que o mesmo fosse notado. Hoje, quase vinte anos aps o seu real aparecimento, o adicional de penosidade comea a ser concedido atravs de acordos e convenes ou por iniciativa do empregador. Entretanto, isso ocorre na minoria das vezes, porquanto vrios pedidos na justia so indeferidos devido falta de uma legislao. Nestes casos, percebemos que o homem se prende tanto a uma lei especfica, que acaba se esquecendo dos princpios essenciais quem fundamentam o Estado Democrtico de Direito, como o direito dos trabalhadores a uma vida digna. Mesmo que tenhamos mostrado os diversos projetos de lei existentes que tentam regulamentar a questo, isto parece estar longe de acontecer. Assim, colocamos diante dos cidados o mandado de injuno, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, acordos ou convenes coletivas como instrumentos de uma possvel soluo. No entanto, sabemos que, com exceo da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, estes utenslios podero conceder o adicional de penosidade a uma pequena parcela de trabalhadores.

Faz-se necessria a criao de uma normatizao sobre o assunto, no to somente para igualar os percentuais, mas sobretudo para amparar os milhes de empregados que exercem uma atividade penosa, sem terem conscincia dos direitos que possuem, sem poderem reclamar, sem serem beneficiados com acordos e convenes coletivas, sem terem um patro que deseja neutralizar ou remover os riscos e tampouco pagar por vontade prpria um plus salarial. Para estes sim, mais do que nunca, se faz necessria a elaborao de uma legislao sobre o adicional de penosidade.

REFERNCIAS
ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2004. ARAJO, Giovanni Moraes de. Legislao de Segurana e Sade Ocupacional Normas Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e do Emprego. Rio de Janeiro: Gerenciamento Verde Editora e Livraria Virtual, 2006. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed., So Paulo: LTR, 2006. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Vade Mecum. 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2009. ______. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias. Vade Mecum. 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2009. ______. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. Vade Mecum. 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2009.