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HERMENUTICA E POSSIBILIDADES CRTICAS DO DIREITO: ENSAIO SOBRE A CEGUEIRA POSITIVISTA

Lenio Luiz Streck*


Se puderes olhar, v. Se podes ver, repara. Ensaio sobre a cegueira, de Jos Saramago.

1. Das origens de Hermes s subtilitatae intelligendi, explicandi e applicandi


A palavra hermenutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vrios significados no curso da histria. Por ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessvel aquilo que no compreensvel. Da a idia de Hermes, um mensageiro divino, que transmite e, portanto, esclarece o contedo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de hermeneus, Hermes tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os deuses disseram; s se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram. Trata-se, pois, de uma (inter)mediao. Desse modo, a menos que se acredite na possibilidade de acesso direto s coisas (enfim, essncia das coisas), na metfora de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema hermenutico. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes um determinado sentido.
* Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da UNISINOS e UNESA; Doutor pela UFSC; Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa-PT.

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Na histria moderna, tanto na hermenutica teolgica como na hermenutica jurdica, a expresso tem sido entendida como arte ou tcnica (mtodo), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto comum entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tenso entre o texto proposto e o sentido que alcana a sua aplicao na situao concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregao religiosa. Essa tenso entre o texto e o sentido a ser atribudo ao texto coloca a hermenutica diante de vrios caminhos, todos ligados, no entanto, s condies de acesso do homem ao conhecimento acerca das coisas. Assim, ou se demonstra que possvel colocar regras que possam guiar o hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criao, v.g., de uma teoria geral da interpretao; ou se reconhece que a pretensa ciso entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determinado caso concreto no so de fato atos separados; ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de colocar o problema hermenutico a partir do predomnio da subjetividade do intrprete ou da objetividade do texto no passa(ra)m de falsas contraposies fundadas no metafsico esquema sujeito-objeto. A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem lingstico-ontolgica (Heidegger-Gadamer), superadoras do esquema sujeito-objeto, compreendidas a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo circulo hermenutico e pela diferena ontolgica. A viragem hermenutico-ontolgica, provocada pela publicao de Sein und Zeit por Martin Heidegger, em 1927, e a publicao,

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anos depois, de Wahrheit und Methode, por Hans-Georg Gadamer, em 1960, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenutica jurdica. A partir dessa ontologische Wendung (giro ontolgico), inicia-se o processo de superao dos paradigmas metafsicos objetivista aristotlico-tomista e subjetivista (filosofia da conscincia), os quais, de um modo ou de outro, at hoje tm sustentado as teses exegtico-dedutivistas-subsuntivas dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenutica jurdica. Com efeito, um exame da doutrina e da jurisprudncia do direito aponta para a continuidade do domnio da idia da indispensabilidade do mtodo ou do procedimento para alcanar a vontade da norma, o esprito de legislador, a melhor resposta, etc. No mais das vezes, continua-se a acreditar que o ato interpretativo um ato cognitivo (da a prevalncia do sujeito solipsista) e que interpretar a lei retirar da norma tudo o que nela contm (sic), circunstncia que bem denuncia a problemtica metafsica nesse campo de conhecimento. Na verdade, possvel perceber uma certa imbricao consciente ou inconsciente dos paradigmas metafsicos clssico e moderno no interior da doutrina brasileira (e estrangeira). Trata-se, pois, de um problema paradigmtico. Alguns autores colocam na conscincia do sujeito-juiz o locus da atribuio de sentido (solipsista). Nesse contexto, filosofia da conscincia e discricionariedade judicial so faces da mesma moeda. H anda juristas filiados s antigas teses formalistas, propalando que a interpretao deve buscar a vontade da lei, desconsiderando de quem a fez sic e que a lei terminada independe de seu passado, importando apenas o que est contido em seus preceitos. De todo modo, mesmo hoje, em plena era do to festejado linguistic turn, de um modo ou de outro, continua-se a reproduzir o velho debate formalismo-realismo. Mais ainda, e na medida em que o direito trata de relaes de poder, tem-se, na verdade, em muitos casos, uma mixagem entre posturas formalistas e realistas, isto , por vezes, a vontade da lei e a essncia da lei devem ser buscadas

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com todo o vigor; em outras, h uma ferrenha procura pela solipsista vontade do legislador; finalmente, quando nenhuma das duas orientaes suficiente, pe-se no topo a vontade do intrprete, colocando-se em segundo plano os limites semnticos do texto, fazendo soobrar at mesmo a Constituio. O resultado disso que aquilo que comea com (um)a subjetividade criadora de sentidos (afinal, quem pode controlar a vontade do intrprete?, perguntariam os juristas), acaba em decisionismos e arbitrariedades interpretativas, isto , em um mundo jurdico em que cada um interpreta como (melhor) lhe convm...! Enfim, o triunfo do sujeito solipsista, o Selbschtiger. A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar). A impossibilidade dessa ciso to bem denunciada por Gadamer implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na hermenutica filosfica, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da ciso que no passa de um dualismo metafsico afasta qualquer possibilidade de fazer ponderaes em etapas, circunstncia, alis, que coloca a(s) teoria(s) argumentativa(s) como refm(ns) do paradigma do qual tanto tentam fugir: a filosofia da conscincia. O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos.

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2 Filosofia hermenutica e hermenutica filosfica: a revoluo copernicana na interpretao do direito


Algumas posturas crticas sobre a hermenutica jurdica em especial a hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer receberam uma ntida influncia da ontologia fundamental de matriz heideggeriana, a partir de seus dois principais teoremas: o crculo hermenutico e a diferena ontolgica. Como tenho registrado em outros textos (Hermenutica Jurdica em Crise e Verdade e Consenso), o conjunto da obra de Heidegger constitui-se em base fundante de um novo olhar sobre a hermenutica jurdica, embora registre-se o filsofo no tenha dedicado espao para o direito. A importncia de Heidegger facilmente perceptvel pela viragem ontolgica (ontologische Wendung) no campo da hermenutica jurdica proporcionada por seu discpulo Hans-Georg Gadamer, cujas idias deitam profundas razes nos teoremas fundamentais elaboradas pelo filsofo da Floresta Negra. A fenomenologia hermenutica permite superar o esquema sujeito-objeto que tem tornado, historicamente, o pensamento jurdico refm dos paradigmas objetivista aristotlico-tomista e da subjetividade. O crculo hermenutico atravessa a relao sujeito-objeto, a partir da antecipao de sentido, impedindo o objetivismo e o subjetivismo, prprios do pensamento metafsico. A compreenso (Verstehen) ocorre no interior desse virtuoso crculo hermenutico. Qualquer interpretao que contribua para a compreenso deve j haver compreendido o que se deve interpretar, dir Heidegger. No se pode esquecer que o j-sempre-ter-estado e a historicidade do Dasein so as caractersticas de nossa faticidade. Essa pr-estrutura projeta nosso compreender e antecipa os sentidos que temos do mundo. Isto no significa, entretanto, que sejamos prisioneiros dessa pr-estrutura. Compreender no um modo de conhecer, mas um modo de ser.

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Por isto e essa circunstncia ficar bem explicitada na hermenutica gadameriana desenvolvida em Wahrheit und Methode compreender, e, portanto, interpretar (que explicitar o que se compreendeu) no depende de um mtodo, saltando-se, assim, da epistemologia da interpretao para a ontologia da compreenso. Quando Heidegger identifica um duplo nvel na fenomenologia (o nvel hermenutico, de profundidade, que estrutura a compreenso, e o nvel apofntico, de carter lgico, meramente explicitativo, ornamental), abre as possibilidades para a desmi(s)tificao das teorias argumentativas de cariz procedimental. Na verdade, coloca em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento, questo que se torna absolutamente relevante para aquilo que tem dominado o pensamento dos juristas: o problema do mtodo, considerado como supremo momento da subjetividade e garantia da correo dos processos interpretativos. Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, hoje, no pode prescindir dos dois teoremas fundamentais formulados por Heidegger: o crculo hermenutico, de onde possvel extrair a concluso de que o mtodo (ou o procedimento que pretende controlar o processo interpretativo) sempre chega tarde, porque o Dasein j se pronunciou de h muito, e a diferena ontolgica, pela qual o ser sempre o ser de um ente, rompendo-se a possibilidade de subsunes e dedues, uma vez que, para Heidegger, o sentido um existencial do Dasein, e no uma propriedade colada sobre o ente, colocado atrs deste ou que paira no se sabe onde, em uma espcie de reino intermedirio. Enfim, a diferena ontolgica heideggeriana funciona como contraponto aos dualismos metafsicos que ainda povoam o imaginrio dos juristas, como essncia e aparncia, teoria e prtica, questo de fato e questo de direito, texto e norma, casos fceis e casos difceis, regra e princpio, para citar apenas algumas que assumem uma relevncia incomensurvel na aplicao do direito (porque interpretar aplicar), mediante as quais doutrina e jurisprudncia passam a idia de que o texto

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carrega o seu prprio sentido, assim como se na vigncia do texto jurdico j estivesse contida a sua validade. Nesse sentido, cabe aqui uma advertncia: a matriz heideggeriana-gadameriana no deve ser entendida como uma adaptao de teorias filosficas ao direito, como se a filosofia fosse uma capa de sentido de um conhecimento jurdico desprovido de capacidade crtica. Do mesmo modo, no se trata de heideggerizar o direito, a partir de um ingnuo acoplamento de uma sofisticada teoria de um sofisticado autor. A utilizao da filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica d-se na exata medida da ruptura paradigmtica introduzida principalmente por Heidegger (e tambm por Wittgenstein) nos anos 20-30 do sculo XX, a partir da introduo do mundo prtico na filosofia. Mais do que um linguistic turn, o que ocorreu foi um giro lingustico-ontolgico. Essa alterao radical na estrutura do pensamento proporcionou a ruptura com os paradigmas objetivista e subjetivista. Essa autntica revoluo copernicana no foi apenas relevante para o direito, mas para a totalidade da estrutura do pensamento da humanidade. A partir da, j no se fala em fundamentum inconcussum, e sim no compreender e nas suas condies de possibilidade; enfim, salta-se da epistemologia para a ontologia (ontologia fundamental). A pergunta que se faz aos crticos da utilizao de Heidegger e Gadamer no direito que vm principalmente do campo filosfico : por que o direito estaria blindado s influncias dessa revoluo paradigmtica? Alis, talvez por assim se pensar que o direito continua at hoje refm, de um lado, do objetivismo (metafsica clssica) e, de outro, do solipsismo prprio da filosofia da conscincia (metafsica moderna). Penso, assim, que os crticos (refiro-me especialmente queles advindos da filosofia e da sociologia) que olham de soslaio o crescimento do uso da ontologia fundamental no direito deveriam observar melhor esse fenmeno e, quem sabe, implementar pesquisas na rea do direito, assim como cada vez mais os juristas fazem pesquisas na rea da filosofia (no para transformar a filosofia em

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um discurso otimizador do direito, mas como condio de possibilidade; por isso, a expresso que cunhei filosofia no direito e no do direito). Afinal, o direito um fenmeno bem mais complexo do que se pensa; o direito no uma mera racionalidade instrumental. Isso implica reconhecer que fazer filosofia no direito no apenas pensar em levar para esse campo a analtica da linguagem ou que os grandes problemas do direito estejam na mera interpretao dos textos jurdicos. Em sntese, vale sempre a advertncia: na medida em que filosofia no lgica, a hermenutica de cariz filosfico, construda a partir da ontologia fundamental (e dos demais aportes da fenomenologia hermenutica), no pode ser entendida como um discurso ornamental-acoplativo do e/ou para o direito. A revoluo copernicana provocada pelo giro lingstico-ontolgico de Heidegger e Gadamer deve ser entendida como uma ruptura com a(s) epistemologia(s). A hermenutica jurdica foi atingida inapelavelmente por esse giro lingstico-ontolgico que no foi construda no ou (especialmente) para o direito, mas, sim, esse giro copernicano transforma toda a estrutura do pensamento filosfico. Por isso, a hermenutica filosfica e a filosofia hermenutica. Por ser filosfica, a hermenutica deixa de ser mtodo e passa a ser modo de ser no mundo. A introduo do mundo prtico na filosofia feita por Heidegger e reafirmada mais tarde por Gadamer que possibilita esse olhar ruptural em direo aos agora ultrapassados paradigmas metafsico clssico e moderno. Assim, no plano de uma hermenutica superadora do esquema sujeito-objeto, necessrio ter presente que, para interpretar, necessitamos compreender. E para compreender, temos que ter uma pr-compreenso, constituda de estrutura prvia do sentido que se funda essencialmente em uma posio prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e concepo prvia (Vorgriff) que j une todas as partes do sistema.

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Temos uma estrutura do nosso modo de ser no mundo, que a interpretao. Por isso, podemos dizer que estamos condenados a interpretar. O horizonte do sentido nos dado pela compreenso que temos de algo. Compreender um existencial, que uma categoria pela qual o homem se constitui. A faticidade, a possibilidade e a compreenso so alguns desses existenciais. no nosso modo da compreenso enquanto ser no mundo que exsurgir a norma (sentido do texto) produto da sntese hermenutica, que se d a partir da faticidade e historicidade do intrprete. A superao da hermenutica clssica ou daquilo que tem sido denominado de hermenutica jurdica como tcnica no seio da doutrina e da jurisprudncia praticadas cotidianamente ,implica admitir que h uma diferena entre o texto jurdico e o sentido desse texto, isto , que o texto no carrega, de forma reificada, o seu sentido (a sua norma). Trata-se de entender que entre texto e norma no h uma equivalncia e tampouco uma total autonomizao (ciso). Na verdade, no interior da dogmtica jurdica ocorre uma bricolagem de vrias teorias e posturas, juntando teses absolutamente inconciliveis, formando um sincretismo hermenutico, vulgata de uma construo terica que nada mais faz do que reforar a discricionariedade positivista. Entre texto e norma h, sim, uma diferena, que ontolgica (ontologische Differenz), isto porque e aqui a importncia dos dois teoremas fundamentais da hermenutica jurdica de cariz filosfico o ser sempre o ser de um ente e o ente s no seu ser. O ser existe para dar sentido aos entes. Por isso h uma diferena ontolgica (no ontolgico-essencialista, bvio) entre ser e ente, tese que ingressa no plano da hermenutica jurdica para superar, tanto o problema da equiparao/imanncia entre vigncia e validade, como o da total ciso entre texto e norma, resqucios de um positivismo jurdico que convive com uma total discricionariedade no ato interpretativo, que descamba, inexoravelmente, em arbitrariedades, grau de zero de sentido, etc. Positivismo, assim, entendido, nos limites destas

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reflexes, a partir de sua principal caracterstica: a discricionariedade, que ocorre a partir da delegao em favor dos juzes para a resoluo dos casos difceis (no abarcados pela regra). A holding da discusso est no debate Ronald Dworkin-Herbert Hart. Dito de outro modo, na medida em que o ser sempre o ser de um ente, isto , o ser no flutua no ar (no pode ser visto), portanto, s ocorre nas coisas (entes), este no pode ser entificado. Portanto, no esqueamos que sentido aquilo dentro do qual o significado pode se dar, isto , o significado o contedo predicado de um enunciado. Na fenomenologia hermenutica, opera-se com os conceitos de abertura (Erschlossenheit) e encobrimento (Verborgenheit), em que o sentido possibilitado pela abertura e desaparece pelo encobrimento, mas sempre num horizonte de sentido que depende do modo de ser do Dasein. O sentido depende do horizonte no qual ele se pode dar, graas a abertura ou o encobrimento prprio da existncia. A fenomenologia hermenutica ser justamente o modo de descrever as coisas como elas acontecem. Por isso, a afirmao de que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a atribuir sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e sentido do texto estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). Como bem diz Gadamer, quando o juiz pretende adequar a lei s necessidades do presente, tem claramente a inteno de resolver uma tarefa prtica (veja-se, aqui, a importncia que Gadamer d ao programa aristotlico de uma praktische Wissenschaft). Isto no quer dizer, de modo algum, diz o mestre de Tbingen, que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria. Portanto, ficam afastadas todas as formas de decisionismo e discricionariedade. O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia correo do processo interpretativo denncia presente, alis, j no oitavo captulo da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen no autoriza o intrprete a escolher o sentido que

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mais lhe convm, o que seria dar azo discricionariedade tpica do convencionalismo exegtico-positivista (na verdade, isso o que acontece na dogmtica jurdica dominante). Sem textos, no h normas. A vontade e o conhecimento do intrprete no permitem a atribuio arbitrria de sentidos, e tampouco uma atribuio de sentidos arbitrria. Afinal, e a lio est expressa em Wahrheit und Methode, se queres dizer algo sobre um texto, deixa que o texto te diga algo (Wer einen Text verstehen will, ist vielmeher bereit, sich von im etwas zu sagen lassen.). A hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo ou de realismo (subjetivismos de cariz pragmatista). Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo hermenutica jurdica. Isso porque, paradoxalmente, falar de relativismo admitir verdades absolutas, problemtica, alis, jamais demonstrada. Essa questo tambm fica clara em um dos melhores intrpretes de Gadamer, Jean Grondin. A hermenutica afasta o fantasma do relativismo, porque este nega a finitude e seqestra a temporalidade. Por isso possvel dizer que uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, hoje, fundamentada nesse giro lingsticoontolgico, deve procurar corrigir o equvoco das diversas teorias da interpretao, que, embora reconheam que o direito se caracteriza por um processo de aplicao a casos particulares (concretude), permanecem refns da metafsica, ao elaborarem um processo de subsuno a partir de conceitualizaes (veja-se o paradigmtico caso das smulas vinculantes no Brasil), que se transformam em significantes-primordiais-fundantes ou universais jurdicos , acoplveis a um determinado caso jurdico. Isso ocorre de vrios modos no interior da doutrina e da jurisprudncia dominantes, como o estabelecimento de topoi ou de meta-critrios para a resoluo de conflitos entre princpios, alm das frmulas para regrar a interpretao, propostas pelas diversas teorias da argumentao jurdica.

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No basta dizer que o direito concretude, e que cada caso um caso, como comum na linguagem dos juristas. Afinal, mais do que evidente que o direito concretude e que feito para resolver casos particulares. Qual a novidade disso? Qualquer estudante de direito parece entender minimamente essa questo. O que no evidente que o processo interpretativo applicatio, entendida no sentido da busca da coisa mesma (Sache selbst), isto , do no esquecimento da diferena ontolgica. Igualmente no evidente que o direito seja parte integrante do prprio caso e que uma questo de fato sempre uma questo de direito e viceversa. Tambm no evidente que a hermenutica no filologia, e que impossvel cindir a compreenso da aplicao. Uma coisa deduzir de um topos ou de uma lei o caso concreto; j outra bem diferente entender o direito como aplicao: na primeira hiptese, estar-se- entificando o ser; na segunda, estar-se- realizando a aplicao de ndole hermenutica, a partir da idia de que o ser sempre ser-em (in Sein). Assim, embora os juristas - nas suas diferentes filiaes tericas insistam em dizer que a interpretao deve se dar sempre em cada caso, tais afirmaes no encontram comprovao na cotidianidade das prticas jurdicas. Na verdade, ao construrem pautas gerais, conceitos lexicogrficos, verbetes doutrinrios e jurisprudenciais,1 ou smulas aptas a resolver casos futuros, os
1 A indstria que mais cresce a dos manuais, recheados de conceitos sem coisas. O problema alcanou nveis alarmantes no mercado jurdico com o surgimento dos estudos esquemticos e quadros sinpticos dos Cdigos e (at) da Constituio. A pergunta que deve ser feita : qual a importncia acadmico-cientfica de publicaes que meramente reproduzem expresses do senso comum terico (ou que expressam contundentes obviedades), como, por exemplo, que a interpretao doutrinria aquela realizada por estudiosos do direito, os quais emitem suas opinies pessoais (sic) sobre a lei e que interpretao judicial aquela realizada pelos aplicadores do direito, ou seja, pelos juzes (sic)? Pergunta-se: hermenutica jurdica seria algo to singelo (ou simplista) quanto proferir uma opinio pessoal? Algum duvida que a interpretao judicial feita pelos juzes e tribunais? Mais: qual a importncia reflexiva contida na assertiva, constante em um importante manual de direito penal, de que o desenvolvimento mental incompleto aquele que ainda no se concluiu e

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juristas sacrificam a singularidade do caso concreto em favor dessas espcies de pautas gerais, fenmeno, entretanto, que no percebido no imaginrio jurdico. Da a indagao de Gadamer: existir uma realidade que permita buscar com segurana o conhecimento do universal, da lei, da regra, e que encontre ai a sua realizao? No a prpria realidade o resultado de sua interpretao? A rejeio de qualquer possibilidade de subsunes ou dedues aponta para o prprio cerne de uma hermenutica jurdica inserida nos quadros do pensamento ps-metafsico. Trata-se, antes de tudo, de superar a problemtica dos mtodos, considerados pelo pensamento exegtico-positivista como portos seguros para a atribuio dos sentidos. Compreender no produto de um procedimento(mtodo) e no um modo de conhecer. Compreender
o desenvolvimento retardado o que no pode chegar maturidade psquica? E o que o autor quereria dizer com o enunciado o motivo torpe aquele que, por sua manifesta repugnncia, ofende os princpios da moralidade social? Ou com a seguinte proposio: a torpeza uma qualidade (sic) que ofende a nobreza do esprito humano? Veja-se a definitividade do conceito de grave ameaa, caracterizada em um importante manual como o prenncio de um acontecimento desagradvel... Por que algum compra um livro jurdico para lhe dizer, por exemplo, que coisa alheia no crime de furto aquela que no pertence pessoa e que coisa mvel aquela que se desloca de um lugar para outro? Ou que enuncia: chave falsa um instrumento para abrir fechaduras.... E o que dizer do enunciado paralizao de atividade econmica a cessao, temporria ou definitiva, de uma atividade lucrativa? Por que algum adquire um livro para dizer que adquirir significa obter ou comprar? Ou que a agresso atual, na caracterizao da legtima defesa, aquela que est acontecendo e a iminente a que est por acontecer? Ou que noite a ausncia de luz? Ou, ademais, que quadrilha necessita de quatro pessoas? Ou, ainda, que aquele que escreveu a carta no pode ser sujeito ativo do crime de violao de correspondncia? A lista interminvel... So as obras mais vendidas no mercado editorial do direito brasileiro. o triunfo do senso comum terico dos juristas, que Warat j denunciava h mais de trinta anos. Mas, sempre resta a pergunta (cuja resposta j temos de antemo): afinal, por que algum adquire um livro no qual o autor apenas apresenta uma compilao de prt--porters, em que incapaz de delinear, por sua conta, noes mnimas de teoria do direito e da Constituio? Em muitos casos, o autor alinhava citaes sobre citaes, do tipo, sobre o assunto leciona fulano...; acerca da matria assim de manifesta beltrano; o ilustre professor fulano assim se posiciona; e no podem faltar citaes como o eminente ministro esgotou a matria,

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, sim, um modo de ser, porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso (aqui deve ser referida a importncia do estudo da ruptura que Heidegger e Wittgenstein provocaram na filosofia nos anos 20-30 do sculo XX). Isto significa romper com as diversas concepes que se formaram sombra da hermenutica tradicional, de cunho objetivista-reprodutivo, cuja preocupao de carter epistemolgico-metodolgico-procedimental, cindindo conhecimento e ao, buscando garantir uma objetividade dos resultados da interpretao. A mesma crtica pode ser feita tpica retrica, cuja dinmica no escapa das armadilhas da subsuno metafsica. Alis, o fato de ligar-se ao problema no retira da tpica sua dependncia da deduo e da metodologia tradicional, o que decorre fundamentalmente de seu carter no filosfico.

sempre, , claro, dando nfase s decises tribunalcias, colocando a doutrina a reboque da jurisprudncia (muitas vezes, com citao de decises isoladas, transformando raciocnios de varejo em enunciados por atacado). Vale a pena igualmente conferir as citaes que Bolzan de Morais to bem denomina de prenhes de vazio, como, v.g.: a) a Constituio autoritria de 1969, no dizer de fulano... (se o escritor no sabe que a Constituio de 1969 era autoritria, por que, ento, deseja ensinar aos outros?); b) para falar do Estado Democrtico de Direito, faz-se uma nota de rodap citando autor que apenas reproduz o artigo 1 da Constituio (se o escritor se esforasse, encontraria isso na prpria Constituio, pois no?),; c) ou, ainda, livros, teses e dissertaes, contendo prolas como as prises so depsitos de pessoas, no dizer do eminente jurista sicrano... ou novos conceitos como sentena vem de sentire... (o que, alm de tudo, demonstrao de adeso ao paradigma a que todos os crticos querem tanto combater: a filosofia da conscincia), fazendo-se aluso a vrios juristas, via de regra a partir de citaes de segunda ou terceira mos...! Talvez a mais genial das citaes seja a de que prova para condenar tem de ser robusta, como bem diz o festejado Malatesta (sic), encontrada em peties, sentenas e acrdos em todo o territrio nacional... (veja-se o alto teor de convencimento do enunciado). Por tais razes que parcela expressiva desses manuais (refiro-me aos compndios e similares que apenas reproduzem standards jurdicos servio dos cursinhos de preparao para concursos e outros que, com pretenses crticas, acabam reproduzindo aquilo que pretendem combater) deveria trazer, na quarta capa, uma advertncia ao consumidor, dando conta dos propsitos do autor...! Ou, se se preferir uma soluo mais radical, colocar uma advertncia como a que se v nos maos de cigarro: o uso constante deste manual acarretar srios prejuzos ao usurio.

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3. A(s) resistncia(s) do modus interpretativo dominante na doutrina e na jurisprudncia: o entrechoque entre o novo e o velho
Apesar da revoluo copernicana produzida pela viravolta lingstico-hermenutica, possvel detectar nitidamente a sua no recepo pela hermenutica jurdica praticada nas escolas de direito e nos tribunais, onde ainda predomina o mtodo, mesmo que geneticamente modificado pelas teorias discursivas. Tantos mtodos e procedimentos interpretativos postos disposio dos juristas faz com que ocorra a objetificao da interpretao, porque possibilitam ao intrprete sentir-se desonerado de maiores responsabilidades na atribuio de sentido, colocando no fetichismo da lei e no legislador a responsabilidade das anomalias do direito. Por isso razovel afirmar que, em face da inexistncia de um mtodo fundamental, meta-mtodo ou meta-critrio que sirva como fundamento ltimo (espcie de repristinao do fundamentum inconcussum absolutum veritatis) de todo o processo hermenutico-interpretativo, o uso dos mtodos sempre arbitrrio, propiciando interpretaes ad-hoc, discricionrias. A impossibilidade de um Grundmethode constitui, assim, o calcanhar de Aquiles da hermenutica jurdica exegtico-positivista. Neste ponto, alis, reside o forte vnculo entre a hermenutica metodolgica e o positivismo jurdico, que assim se coloca refratrio ao paradigma estabelecido pelo (neo)constitucionalismo. Resistente ao giro hermenutico-ontolgico, a hermenutica jurdica vem possibilitando a sobrevivncia das velhas teses positivistas-normativistas acerca da interpretao, como a subsuno, o silogismo, a individualizao do direito na norma geral a partir de critrios puramente cognitivos e lgicos, a liberdade de conformao do legislador, a discricionariedade do poder executivo, assim como o papel da Constituio como estatuto meramente regulamentador do exerccio do poder.

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Por tais razes, assume absoluta relevncia o rompimento paradigmtico proporcionado pela hermenutica filosfica, exatamente pela circunstncia de que a hermenutica jurdica deixa de ser uma questo de mtodo e passa a ser filosofia. Conseqentemente, na medida em que a filosofia no lgica, a hermenutica jurdica no pode ser apenas uma ferramenta para a organizao do pensamento. A hermenutica possui uma temtica especfica, dir Gadamer. Apesar de sua generalidade, no pode ser integrada legitimamente na lgica. Em certo sentido, partilha com a lgica a universalidade. Entretanto, em outro, supera-a. Portanto, na hermenutica filosfica, a ferramenta no decisiva, isto porque na linguagem existe algo muito alm do enunciado, isto , o enunciado no carrega em-si-mesmo o sentido, que viria a ser desacoplado pelo intrprete. Na interpretao sempre fica algo de fora, o no dito, o inacessvel. assim que ser que pode ser compreendido linguagem, dir Gadamer. Tambm no se pode confundir a hermenutica jurdica com as teorias da argumentao jurdica ou qualquer teoria lgicoanaltica, que possuem ntido carter procedimental, tratando, pois, de outra racionalidade, que apenas discursiva. A teoria da argumentao jurdica embora procure se colocar em oposio ao positivismo-normativista - no superou o esquema representacional sujeito-objeto, porque continua na busca de regras prvias (procedimentos) que possam conformar , de forma dedutiva, as decises judiciais. E nisto no difere da metodologia positivista. Mais do que isso, na Teoria da Argumentao Jurdica mais conhecida, como a de Robert Alexy, possvel perceber fortes traos discricionaristas, como o caso da ponderao de interesses. Sendo mais explcito: no h evidncia na Teoria da Argumentao de que o intrprete ponderador tenha superado o solipsismo que caracteriza o sujeito da filosofia da conscincia. Portanto, o compreender no depende da instituio de uma superviso epistemolgica a ser realizada pelas teorias do (e sobre

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o) discurso jurdico de cariz procedimental (nos seus diversos matizes). Na verdade, tais teorias se colocam como guardies de uma pretensa racionalidade instrumental, com o que se torna razovel afirmar que uma teoria da argumentao jurdica pode ser vlida somente naquilo que ela pode servir de auxlio na justificao/ explicitao do nvel da racionalidade compreensiva (estruturante do sentido, o como hermenutico) que desde sempre j operou no processo interpretativo. Enquanto a hermenutica filosfica trabalha no nvel de um como hermenutico-estruturante da compreenso, que antecipa o sentido a partir do crculo hermenutico, as teorias discursivas nas suas variadas formas permanecem no nvel de um como apofntico, axiomtico-dedutivo, de carter lgico. Afinal, compreenso e aplicao no acontecem em etapas. Elas simplesmente coincidem. Aqui se insere a importncia dos argumentos baseados em juzos de coerncia e integridade (Dworkin), que so condio de possibilidade para qualquer interpretao. Alis, Gadamer taxativo ao reconhecer o fato de que esse o terreno que a hermenutica jurdica partilha com a retrica: o terreno dos argumentos persuasivos, e no dos argumentos logicamente concludentes. Nesta quadra do tempo, na era das Constituies compromissrias e sociais, enfim, em pleno ps-positivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do texto no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do direito, que sirva to somente para colocar capas de sentido aos textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico, o compreender no ocorre por deduo. Conseqentemente, o mtodo (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos separados da realidade. Antes de argumentar, o intrprete j compreendeu. A compreenso antecede, pois, qualquer argumentao. Ela condio de possibilidade.

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Portanto, equivocado afirmar, por exemplo, que o juiz, primeiro decide, para s depois fundamentar; na verdade, ele s decide porque j encontrou, na antecipao de sentido, o fundamento (a justificao). E somente possvel compreender isto a partir da admisso da tese de que a linguagem no um mero instrumento ou terceira coisa que se interpe entre um sujeito (cognoscente) e um objeto (cognoscvel). O abismo gnosiolgico que separa o homem das coisas e da compreenso acerca de como elas so, no depende no plano da hermenutica jus-filosfica de pontes que venham ser construdas paradoxalmente depois que a travessia (antecipao de sentido) j tenha sido feita. Da a importncia da pr-compreenso, que passa condio de condio de possibilidade nesse novo modo de olhar a hermenutica jurdica. Nossos pr-juzos que conformam a nossa pr-compreenso no so jamais arbitrrios. Pr-juzos no so inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradio, que pode ser autntica ou inautntica. Mas isto no depende da discricionariedade (ou, se se quiser, um ato de vontade) do intrprete e tampouco de um controle metodolgico. O intrprete no domina a tradio. Os sentidos que atribuir ao texto no dependem de sua vontade, por mais que assim queiram os adeptos do (metafsico) esquema representacional sujeito-objeto. O processo unitrio da compreenso, pelo qual interpretar aplicar (applicatio), desmitifica a tese de que primeiro conheo, depois interpreto e s depois eu aplico, problemtica nitidamente perceptvel na ponderao em etapas defendida por vrios juristas em terrae brasilis. De todo modo, interessante notar os adeptos da teoria da argumentao que sustentao a ponderao em etapas no abrem mo do crculo hermenutico, ao referirem que as (trs) etapas propostas no seriam estanques ou incomunicveis. O crculo hermenutico e isso tambm visvel em Klaus Gnther transformado em libi terico para superar as inexorveis armadilhas da metafsica. Com efeito, no difcil perceber a maneira pela qual as teorias que

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colocam na ponderao (nos seus diversos modelos) o modus de resolver as incertezas lingsticas (enfim, os casos difceis), tm, ao longo do tempo, sustentado que o resultado do processo interpretativo aparece em uma circularidade hermenutica, utilizando-se desse teorema hermenutico (a expresso de Ernildo Stein) para superar o dualismo interpretar-aplicar ou entre questo ftica-questo normativa . Penso que isso necessita ser melhor esclarecido, ou seja, preciso compreender que o crculo hermenutico caracteriza uma determinada concepo hermenutica, que tem origem em Heidegger (alis, esse autor acaba sendo no mais das vezes - esquecido ao se fazer referncia ao hermeneutische Zirkel, como se o crculo fosse uma criao de Gadamer). Assumir o crculo hermenutico implica um caminho que vai da filosofia hermenutica hermenutica filosfica, portanto, para alm de qualquer postura epistemo-analtica. Isto porque Heidegger, corifeo da tese hemenutico-filosfica de Gadamer, deve ter sua teoria analisada no contexto de uma ruptura paradigmtica e no apenas como um adorno para justificar posturas que, com ele, so completamente incompatveis. Observe-se: Heidegger constri uma teoria fundada na ontologia fundamental que no se compatibiliza com teses/ posturas epistemo-dualsticas (alis, no mais das vezes, quando feita referncia a Heidegger, olvidada a devida - referncia ontologia fundamental). Na medida em que se constri sobre a interpretao e a hermenutica, a diferena ontolgica s possvel dentro do contexto do crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel), no qual eu me compreendo em meu ser e cuido de mim e me preocupo, e nesse preocupar-me eu tenho o conceito de ser, e, assim, compreendo a mim mesmo. Portanto, diferentemente do que se tem visto no campo das diversas tentativas de recepcionar as teses de Heidegger e Gadamer no direito, a diferena ontolgica e o crculo hermenutico articulam-se em um mesmo movimento, que se tornaro a chave do pensamento filosfico de Heidegger e de todos os que o seguiram, mormente para compreender a viragem hermenutica produzida por Gadamer no campo da hermenutica

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jurdica. Portanto, inapropriado colocar uma nfase no crculo hermenutico sem vincul-lo diferena ontolgica. Ora, isso significa tambm que compreender em Heidegger e em Gadamer um existencial. Logo, no um mtodo. No pode ser um mtodo e no pode ser dividido em partes. Compreender no um modo de conhecer, mas um modo de ser.

4. Da possibilidade necessidade de encontrar respostas corretas: uma resposta crise hermenutica do direito.
Nesta quadra do tempo em que o direito assume um carter cada vez mais hermenutico, em face do vis transformador que lhe destinado pelo constitucionalismo exsurgido a partir do segundo ps-guerra e em face do deslocamento da esfera de tenso dos poderes legislativo e do executivo em direo da jurisdio constitucional, o dilema da teoria jurdica nestes tempos de resgate de direitos passa a estar centrada na seguinte questo metodolgica: como se interpreta, como se aplica e de como possvel superar o decisionismo positivista que permite mltiplas e variadas respostas, conforme tenho deixado explicitado, mormente em meu Verdade e Consenso. Para tanto, necessrio dar um salto em direo s perspectivas hermenuticas que tm na linguagem no (apenas) um instrumento ou uma terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um objeto, mas, sim, a sua prpria condio de possibilidade. , pois, a incindibilidade entre interpretar e aplicar que ir representar a ruptura com o(s) paradigma(s) sustentados na relao sujeito-objeto. E o crculo hermenutico que vai se constituir em condio de ruptura do esquema (metafsico) sujeito-objeto, nele introduzindo o mundo prtico (faticidade), que serve para cimentar essa travessia, at ento ficcionada na e pela epistemologia. No h como isolar a pr-compreenso. Negar a possibilidade de que possa existir (sempre) para cada caso uma resposta conformada Constituio portanto,

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uma resposta correta sob o ponto de vista hermenutico (porque impossvel cindir o ato interpretativo do ato aplicativo) , pode significar a admisso de discricionariedades interpretativas, o que se mostra antittico ao carter no-relativista da hermenutica filosfica e ao prprio paradigma do novo constitucionalismo principiolgico introduzido pelo Estado Democrtico de Direito, incompatvel com a existncia de mltiplas respostas. possvel dizer, sim, que uma interpretao correta e a outra incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreenso os conceitos interpretativos no resultam temticos enquanto tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/aparecer na e pela interpretao. Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra concepo teorticofilosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou raciocnio dedutivo, nada mais do que esse paradoxo hermenutico, que se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no me pergunto porque compreendi, pela simples razo de que j compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde). Uma interpretao correta quando desaparece, ou seja, quando fica objetivada atravs do que venho denominando de existenciais positivos, em que no mais nos perguntamos sobre como compreendemos algo ou por que interpretamos dessa maneira e no de outra: simplesmente, o sentido se deu (manifestou-se), do mesmo modo como nos movemos no mundo atravs de nossos acertos cotidianos, conformados pelo nosso modo-prtico-de-serno-mundo. Fica sem sentido, destarte, separar/cindir a interpretao em easy cases e hard cases. Na medida em que o nosso desafio levar os fenmenos representao (pela linguagem), casos simples (easy cases) e casos complexos (hard cases) esto diferenciados pelo nvel de possibilidade de objetivao, tarefa mxima de qualquer ser

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humano. Da que, paradoxalmente, o caso difcil, quando compreendido corretamente, torna-se um caso fcil. aqui que, por ser correta (sequer nos perguntaremos sobre ela), a interpretao desaparece. Ou seja, reiterado a partir da existencialidade compreensiva, o caso (que no simples e nem complexo, mas, sim, um caso) passar ao nvel da objetivao e sobre o qual no haver perquirio acerca dos motivos da compreenso. Por tais razes, torna-se invivel como querem, v.g., os tericos da teoria da argumentao sustentar raciocnios dedutivos (causais-explicativos) para os casos fceis. A distino entre casos fceis e casos difceis conseqncia da ciso entre regra e princpio. Por isso, torna-se necessrio desmi(s)tificar esse sentido comum que se formou em torno dessa distino estrutural (entre regra e princpio) e que repetida de forma to acrtica que j se tornou banal. Com efeito, pensar que o embate entre regras e princpios se resolve (sic) na base do tudo ou nada (no no sentido de que fala Dworkin, mas no sentido da apropriao equivocada desse conceito feito por Alexy) entender que o carter ntico da regra (texto normativo) segura a interpretao, confinando-a nos marcos causais-explicativos desse como apofntico. O esgotamento do sentido nos limites nticos da regra (ou, se se quiser, dos conceitos lexicogrficos que dominam cada vez mais a doutrina e a jurisprudncia brasileiras, com especial espao, nesse campo, para as smulas) somente possvel se se pensar que o sentido de um texto que, repita-se, s existe na sua faticidade, porque sempre um evento (, pois, fato) pode se dar sem transcendncia (no sentido hermenutico da palavra). desse modo que os princpios constitucionais, que (re) introduzem o mundo prtico no direito (no esqueamos, aqui, a co-originariedade entre direito e moral, to bem apanhada por Habermas), preenchem esse vazio hermenutico de sentido, provocado pela plenipotenciaridade ntica da regra. Essa regra

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necessita ser transcendida pela antecipao de sentido nsita a todo processo de aplicao (no esqueamos que interpretar j aplicar!) A pr-compreenso antecipadora est eivada desse mundo prtico, fazendo com que qualquer pretenso de atribuio de sentido tendo por base a plenitude ntica da regra (por isso, alguns juristas sustentam, equivocadamente, que a regra pode valer mais do que um princpio), em si e por si, apenas confirma que impossvel que um texto carregue um sentido previamente (de)limitado, como se uma regra jurdica pudesse conter previamente todas as hipteses (futuras) de aplicao. preciso entender que as diferentes hipteses de aplicao se do na applicatio, tornada possvel quando se transcende o como apofntico. Mas a applicatio redundar em apenas uma resposta e no em vrias. Conseqentemente, em nenhuma hiptese uma regra (cor)responder s demandas de sentido, que inexoravelmente estaro carregadas de faticidade decorrente do mundo prtico em que (desde sempre) habita o intrprete. Se uma regra (no sentido pensado pelas teorias de cariz analticoprocedural, como o caso da teoria da argumentao jurdica) estabelece que proibido o trfego de veculos no parque, parece evidente que o seu carter apofntico no esgota as possibilidades de sentido. E mesmo que se diga que se est diante de um caso fcil quando se tratar da proibio de um automvel e que assim se aplica a regra por subsuno (sic), isso somente possvel porque o sentido ontolgico permitiu uma resposta que no demandou qualquer estranhamento do intrprete. No esqueamos que uma interpretao ser correta quando desaparece. quando no nos perguntamos acerca da compreenso que acabamos de fazer. Ou seja, neste momento, estaremos em face dessa desapario hermenutica (da qual, alis, nem nos damos conta). Em outras palavras, no a subsuno que permitiu (esgotou) a resposta ao problema, mas, sim, foram as possibilidades advindas da pr-compreenso antecipadora que proporcionaram esse tipo de resposta. Ou seja, o caso concreto no fcil em si, mas, sim,

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manifestou se como (esse como o als hermenutico) pela dimenso da pr-compreenso. Isto , no a facilidade ou a dificuldade do caso que decorre da transcendncia, mas a dimenso da pr-compreenso antecipadora que permite alcanar a resposta correta, porque o sentido da regra em questo tem como condio de possibilidade o conjunto principiolgico que conforma a Constituio. Por tudo isso que a ciso regra-princpio pressupe, para as teorias analtico-procedurais, a subsuno para casos fceis; por isso um caso fcil decorre de uma regra no transcendida. Ora, um caso ser difcil quando se tem a dimenso das possibilidades de transcendncia, problemtica que se define a partir do horizonte de compreenso do intrprete. Subsuno significa a admisso da existncia de suficincias nticas do texto jurdico (seja ele regra ou princpio). neste ponto que o giro linguistico-ontolgico se coloca como fiador de um novo olhar sobre o direito, superandose o positivismo a partir da (re)introduo do modo prtico de ser no mundo no direito. Veja-se que a resposta correta est umbilicalmente ligada noo de applicatio. A contrario sensu, a possibilidade (positivista) de mltiplas respostas est relacionada com o conceitualismo da regra, que tem a pretenso de abarcar (todas) as possveis situaes de aplicao de forma antecipada, independente do mundo prtico. Trata-se da construo de um repertrio prvio de conceito fundamentadores das hipteses de aplicao da norma (embora isso venha a ser negado, mormente pelas teorias da argumentao jurdica). Entretanto, nesse territrio ntico que se instrumentaliza a possibilidade das vrias acepes semntico-enunciativas, que so produzidas a partir da ciso fato-norma, interpretaoaplicao, para falar apenas nesses dualismos. Forja-se, assim, um modo solipsista de negar a antecipao de sentido, e, assim, manter o controle (discricionrio) dos diversos sentidos (em abstrato) da lei. Nesse mundo, o que conta o enunciado, isto , todas as outras formas de linguagem e todos os outros modos de

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dizer do objeto de anlise se resumem ao enunciado. Para melhor explicar esse fenmeno, possvel dizer fundado em Gadamer , que a possibilidade de mltiplas respostas est calcada no logos apofntico, cuja funo significar o discurso, isto , a proposio cujo nico sentido a de realizar o apofainesthai, o mostrar-se do que foi dito. uma proposio terica no sentido de que ela abstrai de tudo que no diz expressamente. O que constitui o objeto da anlise e o fundamento da concluso lgica apenas o que ela prpria revela pelo seu dizer. Ora, na medida em que sempre h um dficit de previses, as posturas positivistas delegam ao juiz uma excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), alm de dar azo tese de que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Em conseqncia, transforma-se a interpretao jurdica em filologia, forma refinada de negao da diferena ontolgica. E tambm no se pode, a pretexto de superar o problema da arbitrariedade (subjetivista-axiologista) do juiz, desoner-lo da tarefa de elaborao de discursos de fundamentao, que, na teoria do discurso de Habermas e Gnther, do-se prima facie. De tudo o que foi dito, tem-se que a resposta correta luz da hermenutica (filosfica) ser a resposta hermeneuticamente correta para aquele caso, que exsurge na sntese hermenutica da applicatio. Desde logo, uma advertncia se impe: a resposta correta que venho propondo principalmente em Verdade e Consenso, a partir de uma simbiose entre a teoria interpretativista de Dworkin e a fenomenologia hermenutica (que abarca a hermenutica filosfica) deve ser entendida como uma metfora. Afinal, metforas servem para explicar coisas. Hobbes criou a metfora do contrato social para explicar a necessidade de superar a barbrie representada pela fragmentao do medievo. Mas, mais do que isso, f-lo para demonstrar que o Estado produto da razo humana. Para tanto, Hobbes contraps a soberania do um para superar a soberania fragmentada/dilacerada de todos. Contra a barbrie representada

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pelo Estado de Natureza, contraps a civilizao. E isso somente seria possvel atravs de um contrato. No um contrato stricto sensu, mas um contrato metafrico. De algum modo, penso que necessrio enfrentarmos o estado de natureza hermenutico no qual est inserido o sistema jurdico. A liberdade na interpretao proporcionada pelo imprio da conscincia de si do pensamento pensante (filosofia da conscincia) gera a guerra de todos contra todos. Cada intrprete parte de um grau zero de sentido. Cada intrprete reina nos seus domnios de sentido. Os sentidos lhe pertencem. E nessa guerra entre os intrpretes reside a morte do prprio sistema jurdico. Por tais razes que a tese da resposta correta em um sistema no avanado no uma possibilidade, e, sim, uma necessidade. Isso implica a superao do esquema sujeitoobjeto, a partir dos dois teoremas fundamentais da hermenutica: o circulo hermenutico e a diferena ontolgica, superando qualquer possibilidade da existncia de grau zero de sentido (ideologia do caso concreto), resgatando a tradio autntica (sentido da Constituio compreendido como o resgate das promessas da modernidade) e reconstruindo, a partir dessas premissas, em cada caso, a integridade a coerncia interpretativa do direito. A resposta correta uma metfora, como o juiz Hrcules de Dworkin tambm o . Para tanto, a ruptura com o estado de natureza no se dar atravs de uma delegao em favor de uma instncia ltima, isto , um abrir mo do poder de atribuir sentidos em favor de uma espcie de Leviat hermenutico, como parece ser o caso da institucionalizao das smulas vinculantes ou de outros mecanismos vinculatrios (v.g., Leis 8.038, 9.756 e 11.276, para falar apenas destas). Dito de outro modo, se a resposta para a fragmentao do estado de natureza medieval foi a delegao de todos os direitos em favor do Leviat representado pela soberania absoluta do Estado (o Estado Moderno absolutista superou, desse modo, a forma estatal medieval), na hermenutica jurdica de cariz positivista a resposta para o imprio dos subjetivismos, axiologismos, realismos ou o nome que se d a tais posturas que colocam no intrprete (juiz, tribu-

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nal)) o poder discricionrio de atribuir sentidos no pode ser, sob hiptese alguma, a instaurao de uma supra-hermeneuticidade ou a delegao dessa funo para uma super-norma que possa prever todas as hipteses de aplicao, que, mutatis mutandis, a pretenso ltima das smulas vinculantes. Assim, contra o caos representado pelos decisionismos e arbitrariedades, o establishment prope um neo-absolutismo hermenutico. Forma-se, desse modo, um crculo vicioso: primeiro admite-se discricionarismos e arbitrariedades em nome da ideologia do caso concreto, circunstncia que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema desgovernado; em seguida, para controlar esse caos, busca-se construir conceitos abstratos com pretenses de universaliao, como se fosse possvel uma norma jurdica abarcar todas as hipteses (futuras) de aplicao. Isso permite afirmar que, na verdade, o combate ao estado de natureza hermenutico originrio da discricionariedade/arbitrariedade positivista no um combate ao positivismo. Ao contrrio, destitudo de uma adequada compreenso hermenutica, a partir dos dois teoremas fundamentais, qualquer forma de vinculao sumular, por mais paradoxal que possa parecer, reforar o positivismo, com a continuidade do caos decisionista. Ou seja, como smulas so textos e como o positivismo interpreta textos sem coisas, qualquer tentativa de vinculao jurisprudencial/conceitual receber uma adaptao darwiniana do senso comum terico dos juristas. E tudo comea de novo...! Essa resposta propiciada pela hermenutica que ser a resposta hermeneuticamente adequada Constituio dever, a toda evidncia, estar justificada (a fundamentao exigida pela Constituio implica a obrigao de justificar) no plano de uma argumentao racional, o que demonstra que, se a hermenutica no pode ser confundida com teoria da argumentao, no prescinde, entretanto, de uma argumentao adequada (vetor de racionalidade de segundo nvel, que funciona no plano lgico-apofntico) Afinal, se interpretar explicitar o compreendido (Gadamer), a tarefa de

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explicitar o que foi compreendido reservado s teorias discursivas e, em especial, teoria da argumentao jurdica. Mas esta no pode substituir ou se sobrepor quela, pela simples razo de que metdico-epistemolgica. Nesse sentido, a tese da resposta constitucionalmente adequada (ou a resposta correta para o caso concreto) pressupe uma fortssima sustentao argumentativa e no um duelo retrico-persuasivo. A diferena entre hermenutica e a teoria argumentativa que aquela trabalha com uma justificao do mundo prtico, ao contrrio desta, que se contenta com uma legitimidade meramente procedimental. Isto , na teoria do discurso, a pragmtica convertida no procedimento. Quando explicito o (j) compreendido, esse processo se d no nvel lgico-argumentativo, e no filosfico. E, insista-se: filosofia no lgica. Esse proceder epistemolgico antecipado; no se confunde com o prprio conhecimento. Pela hermenutica, fazemos uma fenomenologia do conhecimento. No uma coisa concreta. , sim, a descrio da autocompreenso que opera na compreenso concreta. Na explicitao que haver o espao de uma teoria do conhecimento. A explicitao da resposta de cada caso dever estar sustentada em consistente justificao, contendo a reconstruo do direito, doutrinaria e jurisprudencialmente, confrontando tradies, enfim, colocando lume a fundamentao jurdica que, ao fim e ao cabo, legitimar a deciso no plano do que se entende por responsabilidade poltica do intrprete no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Mutatis mutandis, trata-se de justificar a deciso (deciso no sentido de que todo ato aplicativo e sempre aplicamos uma de-ciso). Para esse desiderato, compreendendo o problema a partir da antecipao de sentido (Vorhabe, Vorgriff, Vorsicht), no interior

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da virtuosidade do circulo hermenutico, que vai do todo para a parte e da parte para o todo, sem que um e outro sejam mundos estanques/separados, fundem-se os horizontes do intrprete do texto (insista-se, texto evento, texto fato, texto no um mero enunciado lingstico). Toda a interpretao comea com um texto, at porque, e aqui reitero os dizeres de Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixa primeiro que o texto te diga algo. O sentido exsurgir de acordo com as possibilidades (horizonte de sentido) do intrprete em diz-lo, donde pr-juzos falsos acarretaro graves prejuzos hermenuticos. Atravs do circulo hermenutico, faz-se a distino entre pr-juizos verdadeiros e falsos, a partir de um retorno contnuo ao projeto prvio de compreenso, que tem na pr-compreenso a sua condio de possibilidade. O intrprete deve colocar em discusso os seus pr-juizos, isto , os juzos prvios que ele tinha sobre a coisa antes de com ela se confrontar. Os pr-juizos no percebidos enquanto tais nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradio. No perceber os pr-juizos como pr-juizos alienam o intrprete, fazendo-o refm da tradio ilegtima. A compreenso tem nsita a permanente tenso entre coisa e intrprete. Por conseguinte, compreender no um ato reprodutivo (Auslegung), e, sim, um ato produtivo, de dar sentido coisa (Sinngebung). Interpretar ser, assim, explicitar uma possibilidade verdadeira do texto compreendido. Interpretar iluminar as condies sobre as quais se compreende, para usar as precisas palavras de Gadamer. Na verdade, essa explicitao o espao epistemolgico da hermenutica. Explicita-se as condies pelas quais se compreendeu. Mais do que fundamentar uma deciso, necessrio justificar (explicitar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentao: essa a questo fundamental, at porque um direito fundamental.

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5. Aportes finais acerca da complexidade da questo hermenutica


Uma reflexo crtica sobre a aplicao do direito no pode, pois, prescindir dos pressupostos hermenuticos que apontam para a superao do esquema sujeito-objeto, assim como dos diversos dualismos prprios dos paradigmas metafsicos objetificantes (clssico e da filosofia da conscincia). preciso insistir nisso. Conscincia e mundo, linguagem e objeto, sentido e percepo, teoria e prtica, texto e norma, vigncia e validade, regra e princpio, casos simples e casos difceis, discursos de justificao e discursos de aplicao: esses dualismos se instalaram no nosso imaginrio sustentados pelo esquema sujeito-objeto. No se quer dizer, entretanto, que as diversas teorias do direito no estejam preocupadas em buscar respostas ao problema da crise paradigmtica que atravessa o direito. Mas, nessa busca de solues para os problemas da metodologia do direito, o que no se pode fazer mixar teorias, principalmente entre posturas procedimentaisargumentativas e perspectivas conteudsticas-ontolgicas, para citar apenas estas. Permito-me, nesse sentido, lanar dez pontos que deixam ntida essa impossibilidade de mixagens metodolgicas: Primeiro, no se pode confundir hermenutica com teoria da argumentao jurdica, isto , hermenutica (filosfica) no similar a nenhuma teoria da argumentao (portanto, no possvel com ela fundir por mais sofisticadas e importantes que sejam as teses de Alexy, Atienza, Gnther, para falar apenas destes); segundo, quando se diz que a Constituio e as leis so constitudas de plurivocidades sgnicas (textos abertos, palavras vagas e ambguas, etc), tal afirmativa no pode dar azo a que se diga que sempre h vrias interpretaes e, portanto, que o direito permite mltiplas respostas, circunstncia que, paradoxalmente, apenas denuncia e aqui chamo colao as

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crticas de Dworkin Hart as posturas positivistas que esto por trs de tais afirmativas; terceiro, quando, por exemplo, com o seu Wahrheit und Methode, Gadamer confronta o mtodo, no significa, sob qualquer hiptese, que a hermenutica seja relativista e permita interpretaes discricionrias/arbitrrias; quarto, quando se fala na invaso da filosofia pela linguagem, mais do que a morte do esquema sujeito-objeto, isso quer dizer que no h mais um sujeito que assujeita o objeto (subjetivismos/ axiologismos que ainda vicejam no campo jurdico) e tampouco objetivismos; em outras palavras, o giro lingstico-ontolgico decretou a morte do sujeito solipsista; quinto, quando se popularizou a mxima de que interpretar aplicar e que interpretar confrontar o texto com a realidade, no significa poder afirmar que texto e realidade sejam coisas que subsistam por si s ou que sejam apreensveis isoladamente (ou por etapas ou fases), sendo equivocado pensar, portanto, que interpretar algo similar a fazer acoplamentos entre um texto jurdico e os fatos ou, como numa metfora que circula nas salas de aula, entre um parafuso e uma porca (sic), em que o parafuso seria o texto e, a porca, a realidade, sendo a aplicao, ipso facto, o resultado dessa juno; sexto, de igual maneira, quando se popularizou a assertiva de que texto no igual a norma e que a norma o produto da interpretao do texto questo para a qual at mesmo alguns setores da dogmtica jurdica tradicional j se atentaram - , nem de longe isso pode significar que o texto no vale nada ou que norma e texto sejam coisas disposio do intrprete, ou, ainda, que depende do intrprete a fixao da norma; stimo, se texto e norma no so a mesma coisa, tal circunstncia no implica sob pena do absurdo a afirmao de que estejam separados (cindidos) ou que o texto contenha a prpria norma, mas, sim, que apenas h uma diferena (ontolgica) entre

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os mesmos; preciso compreender que a norma o texto em forma de enunciados, em que o contedo veritativo no nada mais do que a dimenso predicativa, isto , aquilo que se diz sobre ele; oitavo, um equvoco pregar que o texto jurdico apenas a ponta do iceberg, e que a tarefa do intrprete a de revelar o que est submerso, porque pensar assim dar azo discricionariedade e ao decisionismo, caractersticas do positivismo; nono, a fundamentao de decises (pareceres, acrdos, etc) a partir de ementas jurisprudenciais (ou smulas) sem contexto e verbetes protolexicogrficos apenas reafirma o carter positivista da interpretao jurdica, pois escondem a singularidade dos casos concretos; dcimo, preciso ter em mente que a reproduo de ementas e verbetes sem contexto apenas reatroalimenta e refora a cultura manualesca e estandardizada do direito, enfraquecendo a reflexo crtica. Em outras palavras, no possvel servir a vrios senhores da cincia ao mesmo tempo. Trata-se de uma opo paradigmtica, o que acarreta uma impossibilidade de misturar, por exemplo, posturas ainda assentadas no esquema sujeito-objeto (em menor ou maior grau) e posturas antiepistemolgicas. Definitivamente, hermenutica no teoria da argumentao, do mesmo modo que verdade no consenso. No possvel lanar mo to-somente das partes nobres de cada teoria (ou paradigma), descartando as insuficincias. Mas, ateno: a hermenutica no afasta a epistemologia. Entretanto, o que no possvel fazer confundir os nveis nos quais nos movemos. A separao entre o epistemolgico e o nvel concreto no o mesmo que dividir o transcendental e o emprico. Em muitos momentos, a hermenutica introduz o elemento epistemolgico, se assim se quiser dizer. A posio hermenutica no pretende eliminar procedimentos. Ela j sempre compreende essa circun-

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stncia, porque capaz de analisar filosoficamente os elementos da pr-compreenso. Ou seja, quando explicito o (j) compreendido, esse processo se d no nvel lgico-argumentativo, e no filosfico. E, insista-se: filosofia no lgica. Esse proceder epistemolgico antecipado; no se confunde com o prprio conhecimento. Pela hermenutica, fazemos uma fenomenologia do conhecimento. No uma coisa concreta. , sim, a descrio da autocompreenso que opera na compreenso concreta. Na explicitao que haver o espao de uma teoria do conhecimento. Na era das Constituies compromissrias e sociais (e dirigentes), enfim, em pleno ps-positivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do texto no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do direito, que sirva to-somente para colocar capas de sentido aos textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico, o compreender no ocorre por deduo. Conseqentemente, o mtodo (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos separados da realidade. Antes de argumentar, o intrprete j compreendeu. Entretanto, nada do que foi dito implica afirmar que as anlises feitas por diversos jusfilsofos (Alexy, Aaulis Arnio, MacCormick, para falar apenas destes) estejam desvinculadas das pretenses hermenuticas de realizao dos direitos fundamentaissociais na Sociedade Contempornea. Ao contrrio: a realizao das promessas incumpridas da modernidade as diversas teorias crticas (teoria do discurso habermasiana, as diversas teorias da argumentao, a hermenutica filosfica, a metdica estruturante, etc), todas perfeitamente inseridas no paradigma do Estado Democrtico de Direito, tm, inequivocamente, um objetivo comum: a superao do positivismo jurdico e do dogmatismo que se enraizou na doutrina e na jurisprudncia, responsveis em grande medida pela inefetividade

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da Constituio (circunstncia que assume foros de dramaticidade em pases de modernidade tardia como o Brasil). Cada uma das correntes filosficas ou teorias, a seu modo, apontam as possveis sadas para a superao da crise do direito brasileiro, cada vez mais refm do positivismo. Nessa intensa procura, h algo que inacessvel e isto parece incontornvel. Ou algo que incontornvel e que, por isto, inacessvel. Conteudstica ou procedimentalmente, essa incerteza que parece mover os juristas rumo a essa longa travessia. Mas no se pode desconsiderar embora todos os avanos j mencionados que o problema filosfico-paradigmtico que sustenta o protagonismo judicial continua presente nos diversos ramos do direito, mormente na problemtica relacionada jurisdio e o papel destinado ao juiz no decorrer dos ltimos dois sculos. Desde Oskar von Bllow questo que tambm pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein, a relao publicstica est lastreada na figura do juiz, porta-voz avanado do sentimento jurdico do povo, com poderes para criar direito mesmo contra legem, tese que viabiliza, mais tarde, a Escola do Direito Livre. Essa aposta solipsista est lastreada no paradigma representacional, atravessando dois sculos, podendo facilmente ser percebida em Chiovenda, para quem a vontade concreta da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade concreta da lei; em Carnellutti, onde a jurisdio prover, fazer o que seja necessrio; tambm em Couture, que, a partir de sua viso intuitiva e subjetivista, chega a dizer que o problema da escolha do juiz , em definitivo, o problema da justia; em Liebman, para quem o juiz, no exerccio da jurisdio, livre de vnculos enquanto intrprete qualificado da lei; j no Brasil, afora a doutrina que atravessou o sculo XX (v.g., de Carlos Maximiliano Paulo Dourado de Gusmo), tais questes esto presentes nas teses relacionadas ao enfoque instrumentalista do processo, cujos defensores admitem a existncia de escopos meta-jurdicos, pelos quais permitido ao juiz realizar determinaes jurdicas, mesmo

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que no contidas no direito legislado, com o que o aperfeioamento do sistema jurdico depender da boa escolha dos juzes e, consequentemente, de seu (sadio) protagonismo. Sob uma outra perspectiva, esse fenmeno se repete no direito civil, pela defesa, por parte de setores da doutrina, do poder interpretativo dos juzes nas clusulas gerais, que devem ser preenchidas com amplo subjetivismo e ideologicamente; no processo penal, no passa despercebida a continuidade da fora do princpio da verdade real e do livre convencimento; tambm no direito constitucional est presente essa perspectiva, pela utilizao descriteriosa dos princpios, como se estes fossem libis persuasivos, mormente em face da ciso entre o emprego da subsuno para a aplicao das regras (casos simples) e da ponderao nas hipteses de conflito ou coliso de princpios (casos difceis). Tal reincidncia paradigmtica acarreta o perigo de que, em pleno Estado Democrtico de Direito, venhamos a deixar de lado a produo democrtica do direito e apostar em discursos adjudicadores, corretivos do direito, fragilizando aquilo que a grande conquista do direito nos ltimos tempos: a sua autonomia. Em sntese, de tudo o que foi dito e, fundamentalmente para evitar mal-entendidos a hermenutica aqui sustentada no exclui a subjetividade inerente qualquer atividade compreensiva. Repita-se: a superao do esquema sujeito-objeto significou, sim, a derrocada da filosofia da conscincia, mas no do sujeito da relao (afinal, ela agora se torna sujeito-sujeito). Ao contrrio do que ocorre com outras teorias lingsticas, na hermenutica o sujeito do esquema sujeito-objeto no foi substitudo por uma estrutura, uma rede de comunicao ou um sistema. Mas admitir que cada sujeito possua preferncias pessoais, intuies, valores, etc o que inerente ao modo prprio de ser-no-mundo de cada pessoa - no quer dizer que no possa haver condies de verificao sobre a correo ou veracidade acerca de cada deciso que tomar, isto , nada disso quer significar que dependemos apenas dos aspectos

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lingsticos ou limites semnticos dos textos jurdicos para esse desiderato. Com feito, h sempre um significado do texto (e texto sempre um evento) que no advm to-somente do prprio texto, mas, sim, de uma anlise de decises anteriores, da aplicao coerente de tais decises e da compatibilidade do texto com a Constituio. O grau de exigncia de fundamentao/justificao da interpretao alcanada aumentar na medida em que essa significao atribuda ao texto se afasta dos aspectos lingsticos. Trata-se de convencimento e de estabelecer amplas possibilidades de controle da deciso (observe-se que no h mecanismos de controle das decises ltimas do Supremo Tribunal Federal, razo pela qual aumenta a responsabilidade da doutrina e da comunidade jurdica em termos de controle poltico-democrtico, exatamente pela ausncia de possibilidades institucionais)

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