O PROCESSO JUSTO: O JUIZ E SEUS PODERES INSTRUTRIOS NA BUSCA DA VERDADE REAL

SUMRIO: 1. Introduo. 2. A prova e sua importncia no processo civil. 3. Uma releitura da teoria da prova e dos poderes instrutrios do juiz: necessidade de adequao evoluo do processo. 4. A crescente valorizao do princpio da verdade real. 5. A funo do juiz no comando do processo: os poderes instrutrios. 6. Resistncia ainda presente no direito comparado. 7. O princpio da livre admissibilidade da prova. 8. Direito da parte prova: inexistncia de poder discricionrio do juiz. 9. Concluses.

O PROCESSO JUSTO: O JUIZ E SEUS PODERES INSTRUTRIOS NA BUSCA DA VERDADE REAL

Humberto Theodoro Jnior Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia Mineira de Letras Jurdicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto IberoAmericano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law. Advogado.

1. Introduo Tenho, nos ltimos tempos, dedicado boa parte de meus estudos ao problema do processo justo e ao papel de destaque que o princpio da verdade real nele desempenha. O tema permanece atual e desafiador na doutrina processual, tanto entre ns como no direito comparado. Entre os brasileiros, apenas para exemplificar, so preciosas as lies de BARBOSA MOREIRA1 e JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE2, na abordagem feita quanto iniciativa do juiz na instruo probatria do processo. No direito comparado, merece ser lembrado o debate que na Europa vem sendo travado entre MONTERO AROCA e FRANCO CIPRIANI, de um lado, e MICHELE TARUFFO, de outro3. 2. A prova e sua importncia no processo civil

3 das relaes jurdicas nela criadas e desenvolvidas. So, pois, os direitos subjetivos a matria prima com que laboram os tribunais e estes direitos, por sua vez, nascem de fatos (ex facto ius oritur). Da que cumpre aos magistrados conhecer sempre os fatos que se colocam base de qualquer litgio. E as provas so, no processo, o meio de se chegar cognio do suporte ftico das pretenses litigiosas. A importncia do instituto da prova judicial nunca pouco ressaltada j que no se pode, evidentemente, fazer justia sem dominar, com segurana, o quadro ftico trazido considerao do rgo judicante. BARBOSA MOREIRA, a propsito, d o testemunho de sua fecunda experincia na magistratura, atestando que a imensa maioria dos litgios civis encontra soluo, sobretudo, e muitas vezes exclusivamente, na apreciao de questes de fato, que nos chegam, como bvio, por intermdio da prova 4. Sempre estimulantes so, por isso mesmo, os estudos da teoria da prova e de sua evoluo que, de modo algum, podem ser esquecidos pelos aplicadores do direito. Nesses ltimos anos, muito se evoluiu na teoria da prova, particularmente no que tange nova viso dos poderes do juiz na iniciativa probatria diante da crescente valorizao do princpio da verdade real. Ao lado desta evoluo, tem sido ressaltado o princpio da necessidade da prova que impe limitaes precluso em matria probatria. Nos dias atuais, o aprimoramento da tutela jurisdicional, inspirada nos ideais do devido processo legal e do pleno acesso justia no seu mais puro e efetivo alcance, somente ser atingido se bem compreendidas as evolues da teoria da prova. 3. Uma releitura da teoria da prova e dos poderes instrutrios do juiz: necessidade de adequao evoluo do processo Antes de expor, nos itens seguintes, a moderna viso da teoria da prova e

4 manual de direito processual civil, fato ocorrido h mais de vinte anos, e que foi explicitada em edies mais modernas da obra5. Trata-se do problema relativo ao carter dispositivo do processo civil brasileiro em cotejo com os poderes de iniciativa do juiz na conduo do processo e, particularmente, na instruo probatria. Devo ressaltar, de incio, que na dcada de cinqenta, quando percorria a senda da formao universitria, as preocupaes com as metas polticas e sociais do processo eram diminutas e a cincia jurdica via na jurisdio o instrumento voltado, quase que exclusivamente, para realizar a vontade da lei. O natural e desejvel era o juiz neutro, imparcial, eqidistante do drama das partes e, por isso, alheio formao do objeto do processo e atividade probatria tendente a demonstrar a causa do pedido do autor e da resistncia do ru. Sob a dominao dessa postura antiga e arraigada, inspirada em acentuado critrio dispositivo, o comportamento do magistrado era retratado na mxima iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium. Ou seja, o juiz devia julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, de sorte que lhe era vedada a busca de fatos no alegados e cuja prova no tivesse sido postulada pelas partes. Na segunda metade de nosso sculo, porm, a doutrina processual em todo o mundo comeou a reclamar por uma urgente e profunda mudana de rumos, para compatibilizar-se com o moderno estado democrtico e social implantado e desenvolvido aps a segunda guerra mundial. Notvel, entre outros, foi o trabalho desempenhado por MAURO CAPPELLETTI para reclamar uma correo de objetivos e mtodos do processo civil, da qual resultaram as concepes de instrumentalidade e efetividade, princpios de que no mais poderiam prescindir os estudos processuais contemporneos. A tnica da nova cincia processual centrou-se na idia de acesso justia.

5 da lei mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao mximo da aspirao de justia. O processo, assim entendido, assumia o compromisso de ultrapassar a noo de devido processo legal e atingir o plano do processo justo. Esse tipo de processo comprometido com desgnios sociais e polticos, obviamente no poderia ser dirigido por um juiz neutro e insensvel. No pode fazer a real e efetiva justia quem no se interessa pelo resultado da demanda e deixa o destino do direito subjetivo do litigante sorte e ao azar do jogo da tcnica formal e da maior agilidade ou esperteza dos contendores, ou de um deles. O moderno processo civil procurou conciliar os antigos princpios dispositivo e inquisitivo. Manteve a feio dispositiva, diante da postura de inrcia do judicirio quanto abertura do processo, deixando exclusiva iniciativa das partes a formao da relao processual e a definio do objeto litigioso. Ainda sob o imprio do princpio dispositivo, conservou-se a jurisdio limitada ao pedido do autor e exceo do ru, interditando-se ao juiz a instaurao ex officio de processo e o julgamento de questes estranhas litiscontestao (CPC, arts. 2, 128 e 460). Mas, como a garantia de acesso justia (essncia da nova concepo poltica e social do processo) no pode esgotar-se no simples ingresso das pretenses nos tribunais, e reclama o acesso ordem jurdica justa 6, o direito positivo teve de reforar os poderes do juiz na conduo da causa, tanto na vigilncia para que seu desenvolvimento fosse procedimentalmente correto, como no comando da apurao da verdade real em torno dos fatos em relao aos quais se estabeleceu o litgio. Da a dupla previso do CPC de que: a) o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial (art. 262); e b) caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo

6 Apegada a tradies do processo dispositivo, cuja predominncia a lei conservou na iniciativa do processo e na determinao de seu objeto, uma grande parte da doutrina insistiu em interpretar de maneira restritiva o poder de iniciativa do juiz em termos de instruo probatria. Mesmo diante do enunciado claro do art. 130 do CPC, entendia-se que sobre ele prevalecia a fora do poder de dispor da parte sobre o processo e seu objeto e que o juiz, antes de usar a iniciativa (considerada excepcional) prevista naquele dispositivo legal, deveria se orientar pelas regras do nus da prova, evitando suprir inrcia probatria do litigante por atividade oficial de busca de elementos de cognio no requeridos nem produzidos a seu tempo por quem tinha o respectivo encargo probatrio. Mantinha-se, por essa exegese limitativa, o antigo e clssico princpio dispositivo, segundo o qual o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, apenas, para no desequilibrar, no dizer de ARRUDA ALVIM, o tratamento igualitrio devido a ambos os litigantes (art. 125, I, do CPC). Esse posicionamento encontrava apoio na lio de autoridades da doutrina nacional e estrangeira7. Para AMARAL SANTOS, por exemplo, o poder do juiz, nesse terreno, no era o de suprir a inatividade da parte interessada, se a matria no era de ordem pblica:
se tivesse esse poder, se colocaria mais como parte do que como juiz. Dever agir apenas para sair do estado de perplexidade em que o deixaram as provas oferecidas pelos litigantes; apenas para formar convencimento seguro diante da incerteza em que se encontrar, dadas as provas oferecidas, havendo sinais de que podero ser completadas; para um lado ou para outro; nunca para completar a prova no sentido de fazer pesar a balana para um lado ou para outro; nunca para fazer prova que poderia ser e no foi proposta pela parte a quem cumpria o nus de provar. No porque a prova seja deficiente que o juiz tomar a iniciativa de complet-la, mas sim porque a prova colhida o tenha

7 O entendimento que doutrinariamente adotvamos, e que posteriormente submetemos a uma grande reviso, era nessa mesma linha:
O poder de iniciativa do juiz, quando sentir-se realmente em dvida quanto justia da deciso a proferir, h de ser instrumento apenas para afast-lo da perplexidade diante das provas incompletas ou lacunosas... O juiz cvel, em concluso, no deve se transformar num inquisidor, sob pena de eliminar o princpio indispensvel da imparcialidade. O convencimento do juiz ordinariamente, para o bom desempenho da funo jurisdicional, deve ser formado luz da atividade probatria exercida pelas partes no processo. E s excepcionalmente lhe tocar fazer uso do poder de iniciativa de produo de provas 9.

Tivemos de reconhecer que essas restries eram exageradas e no mereciam mais prevalecer, pelo menos em toda extenso, no estgio atual do direito processual civil. o que passamos a demonstrar nos tpicos seguintes. 4. A crescente valorizao do princpio da verdade real Durante muitos sculos o processo foi visto como um jogo em que as partes eram os protagonistas e o juiz o espectador. Dentro desse torneio a vitria caberia quele que, segundo a observao do juiz, tivesse apresentado a melhor prova. E a qualificao dos valores atribudos aos meios probatrios era totalmente aleatria e preconceituosa. Consagrava uma tarifao que nada tinha de lgico e se recobria de supersties e outros critrios institudos base de privilgios hoje intolerveis e inadmissveis. O juiz no se preocupava em pesquisar a verdade propriamente dita, mas apenas em apurar qual o litigante que conseguiria se sair melhor nos complicados jogos processuais. O resultado era o estabelecimento de uma verdade puramente formal, o que, como bvio, impregnava o julgamento de alta dose de injustia, na grande maioria das demandas.

8 um participante ativo na evoluo do processo, de modo a formar seu julgamento base de um racional convencimento diante das provas carreadas para os autos. verdade formal sucedeu a verdade real ou material como escopo do processo e como fundamento da sentena. Aboliram-se as tarifaes de provas por lei e o conceito jurdico de prova passou a ser o de elemento de convico. Se o magistrado no se convencesse diante do meio probatrio produzido, prova no teria havido. Prova realmente s ocorreria quando fosse o juiz conduzido ao verdadeiro convencimento acerca do fato alegado. O processo evoluiu do conceito privatstico que o primitivo direito romano forjara (ordo iudiciorum privatorum) para um carter acentuadamente publicstico. A funo da jurisdio deixara de ser apenas a de propiciar instrumentos aos ligitantes para soluo de seus conflitos, passando a desempenhar relevante misso de ordem pblica na pacificao social sob o imprio da lei. Nesse processo moderno o interesse em jogo tanto das partes como do juiz, e da sociedade em cujo nome atua. Todos agem, assim, em direo ao escopo de cumprir os desgnios mximos da pacificao social. A eliminao dos litgios, de maneira legal e justa, do interesse tanto dos litigantes como de toda a comunidade. O juiz, operando pela sociedade como um todo, tem at mesmo interesse pblico maior na boa atuao jurisdicional e na justia e efetividade do provimento com que se compe o litgio. Sob este aspecto que, consoante bem assinalou RUI PORTANOVA,
A adoo plena no processo civil do princpio da verdade real uma conseqncia natural da modernidade publicstica do processo. Assim, a par de no se admitir o princpio dispositivo rgido... cada vez mais aumenta a liberdade na investigao da prova, em face da socializao do Direito e da publicizao do processo, razo que levou Lessona a afirmar que em matria de prova todo progresso est justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real (Princpios do processo civil. 1.ed., 2 tiragem, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 199).

9 contemporneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrtico e Social de Direito, porquanto
No se pode pensar em garantia do devido processo legal sem imaginar um contraditrio entre os litigantes, que tenha como escopo maior a busca da verdade real, por meio de debate amplo e irrestrita liberdade de alegaes e provas10.

5. A funo do juiz no comando do processo: os poderes instrutrios Tendo a ordem constitucional contempornea conferido a todos o pleno e irrestrito acesso justia, teve de instrumentalizar o processo com mecanismos que, efetivamente, pudessem assegurar, nos julgamentos judiciais, o efetivo acesso ordem jurdica justa11. Corolrio dessa exaltao cvica da funo jurisdicional foi o reforo da publicizao do direito processual e dos poderes do juiz, cuja misso mxima se comprometeu com a efetiva implementao da tutela justa. A consecuo da justa pacificao dos litgios assumiu, para o juiz, a natureza de um encargo fundamental e, por isso mesmo, de ordem pblica. Como a justia da prestao jurisdicional se vincula ao compromisso do processo com a verdade real; e como a essa s se chega mediante a instruo probatria, tornou-se evidente e imperioso atribuir ao juiz o comando irrestrito da iniciativa das provas necessrias ao conhecimento dos fatos constitutivos do quadro litigioso a solucionar. As velhas barreiras da imparcialidade e do nus da prova tiveram de ser reavaliadas a fim de que os novos valores de ordem pblica inspiradores do processo justo pudessem ocupar seu lugar de inconteste proeminncia. Afastaram-se os falsos preconceitos relacionados com a preservao da neutralidade do juiz e quebrou-se o anacrnico monoplio das partes sobre a iniciativa

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a transio do liberalismo individualista para o Estado social de direito assinala-se por substancial incremento da participao dos rgos pblicos na vida da sociedade. Esse desenvolvimento, projetado no plano processual, traduz o fenmeno pela intensificao da atividade do juiz, cuja imagem j no se pode comportar no arqutipo do observador distante e impassvel da luta entre as partes12.

A preservao da imparcialidade do juiz exige sua permanncia longe da iniciativa de instaurar o processo e definir o seu objeto, circunstncia que ningum discute ou pe em dvida nos pases democrticos de cultura romanstica. O princpio dispositivo deve realmente prevalecer no debate da lide. Somente s partes cabe a iniciativa de colocar em juzo o conflito jurdico e de dar-lhe os necessrios contornos. J a investigao do direito subjetivo controvertido, tanto nos aspectos de direito como de fato, no pode ficar na dependncia da exclusiva vontade e diligncia das partes. O juiz no se torna irremediavelmente parcial apenas por se ocupar da apurao da verdade, diligenciando provas por iniciativa prpria. A postura conservadora que praticamente anula a iniciativa do juiz no domnio da prova parte de uma viso equivocada que no distingue entre meio de prova e prova propriamente dita. V na deciso de ordenar a produo de um elemento de prova o compromisso do juiz com o resultado de tal diligncia como se ele tivesse que ser antevisto como necessariamente benfico a uma parte predeterminada. Quando se ordena a ouvida de certa testemunha, a requisio de algum documento pblico ou privado, a coleta de um depoimento pessoal, a vistoria ou inspeo de algum objeto, ou a percia sobre um documento ou uma coisa, nada pode de antemo assegurar que o convencimento final sobre o quadro ftico vir favorecer a esta ou quela parte. Uma coisa o aspecto instrumental da prova - o meio jurdico de busca da verdade -, outra muito diversa o seu contedo subjetivo, qual seja, o convencimento

11 torno da verdade. Somente afinal, depois de exaurida a atividade instrutria do processo, que se ter condio de definir se realmente se alcanou, ou no, a prova do fato controvertido. O juiz, portanto, enquanto determina a produo dos elementos probatrios no est fazendo prova para uma das partes, est apenas procurando chegar prova efetiva, que o seu convencimento acerca dos fatos que interessam justa soluo do litgio. Diante da necessidade de descobrir a verdade real, o juiz no pode ser neutro nem indiferente. No determinar a prova necessria revelao da verdade no corresponde, por isso, a uma conduta imparcial e sim a um alheamento misso jurisdicional de assegurar aos litigantes a mais efetiva e justa composio do litgio. Para JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, a prova pertence a todos os que participam da relao processual:
s partes, porque procuram demonstrar os fatos favorveis, a seus interesses. Ao juiz, pois atravs da prova se alcana o escopo do processo... Assim sendo, a atividade probatria tambm deve ser exercida pelo magistrado, no em substituio das partes, mas junto com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo. A maior participao do juiz na instruo de causa uma das manifestaes da postura instrumentalista que envolve a cincia processual13.

O juiz, como observa BARBOSA MOREIRA, quando toma a iniciativa de certa prova no realiza, em substituio, aquilo que a parte caberia promover. E explica:
Ao juiz incumbe precipuamente julgar. Que julgar? Julgar aplicar a norma ao fato. Ento, preciso que o juiz conhea tanto a norma quanto o fato. Isto est dentro da sua funo precpua14.

A iniciativa da prova, para o grande processualista, em nada compromete a imparcialidade do juiz, pois:

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Ele no est fazendo as vezes de ningum quando procura inteirar-se melhor dos acontecimentos que deram origem ao litgio - claro, respeitados os limites que lhe so postos pelo pedido do autor e pela sua respectiva causa15.

O que viola o princpio dispositivo e afronta o sistema do CPC a introduo, no debate processual, por iniciativa do juiz, de fato jurdico novo, diverso do que a parte invocou como causa de pedir ou de excepcionar. O pedido e a causa petendi so limites intransponveis pela jurisdio (arts. 128 e 460). A livre pesquisa do fato jurdico configurador da causa petendi delineada pela parte , porm, atividade prpria e normal do juiz, a quem se atribui o encargo de apreciar e julgar, com justia, a res in iudicio deducta. o que resulta do disposto no art. 130 do CPC: Caber
ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

O art. 130 do CPC, ao conferir ao juiz a iniciativa da determinao de provas necessrias instruo do processo denota opo do legislador oposta ao princpio dispositivo, ou seja, na busca da verdade real o que prevalece o impulso oficial guiado pelo princpio da investigao (de natureza inquisitiva), isto , o juiz livre para determinar as provas necessrias busca da verdade real. Ou na lio de NELSON NERY JNIOR a norma ora comentada no impe limitao ao juiz para exercer, de ofcio, seu poder instrutrio no processo civil16. Da terem decidido nossos tribunais:
Entendendo o juiz que os laudos apresentados pelo perito e assistentes tcnicos esto a merecer complementao, pode converter o julgamento em diligncia, ordenando nova percia no sentido de buscar-se o aperfeioamento da prova17. Convencendo-se o magistrado da necessidade da prova pericial para a formao de sua convico pessoal acerca da lide, deve determinar de ofcio sua realizao, no podendo a parte reput-la desnecessria, limitando o poder instrutrio do juiz18.

13 O art. 130 do CPC , pois, no ordenamento jurdico brasileiro, o dispositivo mestre que dita a linha de conduta judicial de todo o sistema probatrio. E nele se observa claramente a principal caracterstica do princpio inquisitrio, qual seja, a prevalncia da atividade do juiz sobre a atividade da parte:
No se cuida, por bvio - como adverte ANTNIO JANYR DALLAGNOL JNIOR - de um sistema inquisitorial puro, mas do acolhimento de regras que concitam o magistrado a um papel ativo no processo, independentemente da exigncia de imparcialidade, resguardada por outros princpios, como o do contraditrio, o da publicidade dos atos processuais e o da motivao dos provimentos judiciais 19.

Na viso moderna, social e poltica, do processo civil, a iniciativa do juiz, em matria de prova, se insere na idia ampla de assistncia jurdica aos litigantes que recorrem ao Poder Judicirio. A antiga noo de assistncia judiciria aos economicamente desvalidos foi substituda pela nova garantia de assistncia jurdica a qualquer tipo de necessitado, de maneira que, para tal fim, so necessitados no apenas os hipossuficientes econmicos, mas tambm os hipossuficientes jurdicos 20. Dentro dessa tica, o juiz, no processo moderno, no pode permanecer ausente da pesquisa da verdade real. Como ensina FRITZ BAUR, antes fica autorizado e obrigado a apontar s partes as lacunas nas narrativas dos fatos e, em caso de necessidade, a colher de ofcio as provas existentes. Essa ativizao do juiz na lio do notvel processualista tedesco - visa no apenas a propiciar a rpida soluo do litgio e o encontro da verdade real, mas tambm a prestar s partes uma assistncia judicial. Isto porque no devem reverter em prejuzo destas o desconhecimento do direito, a incorreta avaliao da situao de fato, a carncia em matria probatria; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providncias necessrias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessveis 21.

14 Um dos efeitos da adoo do princpio inquisitivo no sistema processual a influncia quanto ao tipo de verdade buscada no processo. Considerando que a lei pe disposio do juiz amplos poderes investigatrios, no h razo para o processo civil abrir mo da verdade real. E esses amplos poderes, por sua vez e segundo demonstrado, no pem em risco o princpio do juiz imparcial, eis que
No nosso sistema no h esse perigo. Na busca da verdade real, o juiz no est favorecendo diretamente uma ou outra parte. A inrcia judicial sim, seria favorecimento. Pela prova h a revelao processual da verdade e este, pelo menos, deve ser o interesse das partes e da sociedade22.

6. Resistncia ainda presente no direito comparado A evoluo do direito processual, rumo plenitude do devido processo legal, modernamente visto como o processo justo, conduziu superao dos velhos limites opostos iniciativa judicial em matria de instruo probatria. Acima do nus da prova cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide e no durante a coleta dos elementos de instruo da causa prevalece o compromisso com a verdade real. Sem embargo de a iniciativa probatria do juiz encontrar-se consagrada na maioria dos Cdigos modernos, persistem na doutrina algumas poucas vozes hostis liberdade judicial de perseguio da verdade real, sob o pretexto de que a assuno de tal poder quebraria a imparcialidade do julgador, elemento indispensvel configurao do devido processo legal23. Para os que assim pensam, o melhor seria tratar a prova como matria de controle e ampla disponibilidade das partes, longe, portanto, da interferncia do juiz24.

PORTANOVA, Rui. Princpios ... cit., p. 207. LEBMAN, Fondamento del principio dispositivo. In: Problemi del processo civile, Napoli: 1962, pp. 12-13. 24 Adotam tal pensamento, entre outros, MONTERO AROCA, na Espanha, e FRANCO CIPRIANI, na Itlia. Para o primeiro, por exemplo, o processo visto como simples tcnica de compor litgios, de modo que o juiz, no seu exerccio, deve renunciar verdade no mbito do processo, e h de proceder apenas como rbitro em relao ao duelo travado entre as partes (Cf. Los princpios polticos de la nueva Lei de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidade.
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15 A lei entretanto, quando confia ao juiz a iniciativa da prova, para a necessria busca da verdade real, est, como adverte TARUFFO, pensando no bom juiz, isto , naquele que comanda o processo cumprindo as tcnicas e poderes prprios do justo processo, os quais havero de ser exercitados, como bvio, de maneira correta e racional. Quem assim age no oferece margem a suspeitas, uma vez que, exercitando racionalmente seus poderes, no haver motivo para t-lo como parcial e incapaz de valorar honestamente as provas, apenas pelo fato de ter partido dele a ordem ou a sugesto de produo de determinado meio de convico25. Os meios de controle da imparcialidade do juiz no exigem sua inrcia diante da iniciativa da busca da verdade real. Os remdios contra os danos que a parcialidade pode contaminar a atividade do magistrado so outros, e consistem na plena atuao do contraditrio das partes, tambm por obra do prprio juiz, e na necessidade de que ele redija uma motivao analtica e completa, racionalmente estruturada, sobre a base de justificaes controlveis, para a deciso sobre os fatos26. Assim, o juiz, no processo moderno, no pode permanecer ausente da pesquisa da verdade de material. bom advertir, contudo, que os poderes conferidos ao juiz, em matria de investigao probatria, engendram a figura do juiz ativo, mas no do juiz autoritrio, como adverte TARUFFO. Sua participao na busca da verdade real no tem o fito de anular ou impedir a iniciativa prpria das partes. Trata-se de atividade integrativa e supletria, de modo que, quando estas exercitam seus poderes para produzir todas as provas disponveis e o munem dos elementos suficientes para a comprovao dos fatos relevantes da causa, no h nenhuma necessidade de que o magistrado utilize seus poderes instrutrios. Cabe, contudo, ao juiz, usar dos poderes de iniciativa, na espcie, sempre que algum meio de prova a seu alcance possa ser empregado para o melhor conhecimento dos fatos fundamentais do conflito, mesmo que os litigantes no o
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16 partes, mas com a verdade, sem a qual no se consegue fazer a justia, para cuja realizao se idealizou a tutela jurisdicional no Estado Democrtico de Direito. Grave a falta cometida pelo juiz que faz inclinar seu poder para forar a prova apenas dos fatos que interessam e beneficiam uma das partes, pouco importando como o neutro e imparcial conhecimento de todo o quadro ftico do litgio. To ou mais grave , todavia, a postura de indiferena verdade, quando est ao alcance do juiz o meio de desvend-la, e prefere julgar o litgio na sombra da indefinio e ao amparo da frieza tcnica de pura distribuio legal do nus da prova. Esse, definitivamente, no um juiz comprometido com os rumos constitucionais do justo processo programado pelo moderno Estado Democrtico de Direito. 7. O princpio da livre admissibilidade da prova Outro princpio que norteia a instruo probatria e que guarda estreita conexo com o princpio da verdade real e o inquisitivo, do da livre admissibilidade da prova que pode ser enunciado nos termos assinalados por RUI PORTANOVA:
Uma prova deve ser admitida no processo sempre que necessria determinao da verdade dos fatos e formao da convico do juiz28.

Com o crescente interesse pblico no processo civil, a teoria moderna da prova tem se preocupado com os meios e formulaes para se alcanar a verdade real, nica forma de se alcanar a justa composio do litgio. Segundo lembram MICHELLI e TARUFFO, disso decorre que toda a teoria moderna da prova deve ser considerada deste ponto de vista, isto , de como poder-se-ia concorrer para formar a convico do juiz do modo mais desprendido possvel das regras de julgamento preconstitudo, assegurando, porm, s partes a possibilidade de controlar sua formao. Da a tendncia universal para o sistema da

17 No direito brasileiro, fcil perceber a adoo do princpio da livre admissibilidade das provas que, outrossim, resulta do disposto no art. 130 do CPC. Assinala do dispositivo legal que caber ao juiz, isto , impe conduta obrigatria, no fixando qualquer condio de tempo processual. Mas ao contrrio, a prova pode vir de ofcio ou a requerimento da parte. E sempre que necessria instruo do processo e busca da verdade real, nenhuma restrio tambm se impe quanto aos meios lcitos de prova. A doutrina divide o princpio da livre admissibilidade da prova em trs aspectos: 1) quanto ao momento da prova; 2) quanto aos meios de prova; e 3) quanto ao objeto da prova. No que tange ao momento que o aspecto que guarda pertinncia com o presente parecer -, o estatuto processual civil oferece, aprioristicamente, uma certa disciplina que permite identificar momentos de proposio, de admisso e de produo dos diversos meios. Justamente por isso, adverte RUI PORTANOVA, que uma mentalidade formalista poder opor resistncia concluso quanto liberdade temporal da admissibilidade da prova29. No se nega existir no processo o princpio da precluso da prova a impor formalidades de tempo para a recepo e produo da prova. Todavia, impossvel se esquecer que o interesse preclusivo guarda estreita relao com temas como o contraditrio e a lealdade. Assim, o interesse perseguido pelo princpio que estabelece a precluso em relao prova impedir que se sorpreenda al adversario com pruebas de ltimo momento, que no alcance a controvertilas, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no puede ejercer su defensa30. Afastada esta inconvenincia, como bem ressalta RUI PORTANOVA, no h como negar a incisividade do art. 130 do

18 dentro dessa linha de princpio que ensina MOACYR AMARAL SANTOS:

Se no decorrer do processo, antes ou depois do despacho saneador, e mesmo j na audincia de instruo e julgamento, qualquer das partes, vista de circunstncias surgidas na causa, requer prova testemunhal, ou depoimento da parte contrria, ou percia, a sua proposta poder ser acolhida31

Com efeito, em ateno ao princpio da livre admissibilidade da prova, sempre que esta for necessria para alcanar a verdade real, possvel a determinao para sua realizao, a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdio. Ainda que sobre a sua produo j exista deliberao judicial no sentido de negar a diligncia, nada obsta a que, posteriormente, entenda diversamente o magistrado, ordenando a sua realizao. No h precluso quanto ao exame da pertinncia e necessidade da prova. Sempre que necessria for a prova, em qualquer fase dever ser ordenada a sua realizao, sob pena de afrontar o devido e justo processo legal.

Diversa no tem sido a orientao da melhor e mais atualizada jurisprudncia:

Pode o juiz, a qualquer tempo, sob prudente discrio, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar a realizao de prova pericial ou reconsiderar anterior deciso que a havia dispensado32. A ampla iniciativa do juiz em matria de prova, dada pelo CPC 130, permite que o magistrado determine a ouvida de testemunhas no arroladas pelas partes ou arroladas a destempo33. A iniciativa das provas, principalmente a testemunhal, que cabe naturalmente s partes em litgio, no exclui a faculdade do juiz de segundo grau de determinar a sua realizao para formar o seu convencimento e eliminar dvidas 34. Ainda que tenha havido o anterior indeferimento da produo de prova pericial, pelo juzo de primeiro grau, ainda assim pode o Tribunal de apelao, de ofcio, determinar tal produo, se entender pela sua indispensabilidade 35

19 Enfim: admitir-se a produo de prova de ofcio ou aquela requerida fora dos prazos aprioristicamente referidos em lei no abala, por si s, os princpios da igualdade entre as partes ou a imparcialidade do juiz. Pode-se concluir com JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA que

Os poderes instrutrios, a bem dizer, devem reputar-se inerentes funo do rgo judicial, que, ao exerc-lo, no se substitui s partes, ..., o uso hbil e diligente de tais poderes, na medida em que logre iluminar aspectos da situao ftica, at ento deixados na sombra por deficincia da atuao deste ou daquele litigante, contribui, do ponto de vista prtico, para suprir inferioridades ligadas carncia de recursos e de informaes, ou dificuldade de obter o patrocnio de advogados mais capazes e experientes. Ressalta, com isso, a importncia social do ponto36.

No pode, por isso e sob pena de se aviltarem os princpios probatrios, negar o juiz parte a produo de prova necessria e imprescindvel ao esclarecimento dos fatos, sob alegao de que ultrapassado o momento oportuno, visto que seria olvidar o comando contido no art. 130 que lhe impe, at mesmo de ofcio, aludida determinao. A busca da verdade real deve sempre ser perseguida pelo julgador, mormente quando envolvidos interesses de entidade pblica, ou de incapaz, cujos direitos so indisponveis. Nem mesmo constitui obstculo ao seu deferimento, anterior negativa, pois, a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdio pode o magistrado ordenar a sua produo, reconsiderando primitiva deliberao. 8. Direito da parte prova: inexistncia de poder discricionrio do juiz Caber ao juiz, segundo a dico cogente do art. 130 do CPC, determinar as provas necessrias instruo do processo. Como, todavia, o mesmo dispositivo legal lhe determina indeferir as diligncias inteis, s vezes se encontra em alguns acrdos esparsos (felizmente, raros) a estranha e inaceitvel afirmao de que: Sendo

o juiz o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao. Nesse sentido: RT 305/121, JTJ
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20 Ora, diante da garantia fundamental de acesso justia mediante um processo justo, comprometido com os princpios do contraditrio, da ampla defesa e da verdade real, a produo da prova pertinente e adequada um direito da parte e um dever do juiz. Nenhuma discricionariedade existe nessa matria. O juiz tem, realmente, poder de iniciativa e de veto diante das pretenses dos litigantes relativas instruo probatria. Mas esse poder no est jungido a juzo pessoal de convenincia e oportunidade. No exerccio da judicatura, nunca ocorre a mesma possibilidade de atos discricionrios como aqueles praticados no mbito da Administrao. O juiz pode interpretar a lei em busca de seu mais justo sentido em face do litgio, mas somente decidir segundo o permitido pela lei (CPC, art. 126). Nunca ter opo de praticar ou no o ato que a lei determinar. A todo poder do juiz corresponde um direito da parte, que portanto poder exigir que seja exercido no processo, segundo se torne necessrio para ser alcanada a justa composio da lide. Da que a moderna doutrina do direito processual prefere qualificar a jurisdio como poder-dever, ou, mais propriamente, como uma funo soberana a cujo exerccio a parte tem direito subjetivo, sempre que necessitar de socorrer da garantia constitucional de acesso Justia. Portanto, a funo do juiz, diante da regra do art. 130 do CPC, compreende o duplo poder-dever: a) dever de promover as provas que, nas circunstncias da causa, se revelem necessrias ao esclarecimento dos fatos relevantes para a revelao da verdade em torno dos dados sobre os quais assentam as alegaes e defesas dos litigantes; b) dever de indeferir as pretenses de provas sobre fatos irrelevantes ou que no sejam necessrias para a revelao de fatos relevantes, quando tecnicamente no reclamam prova alguma, conforme as normas

21 Esse poder vinculado do juiz, de deferir ou indeferir o pleito probatrio, tem sido muito bem compreendido e proclamado pelo Superior Tribunal de Justia, como se pode deduzir dos seguintes acrdos:
O indeferimento de realizao de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, no est ao livre arbtrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensveis e de carter meramente protelatrio 38 Se a pretenso do autor depende da produo da prova requerida, esta no lhe pode ser negada, nem reduzido o mbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situao de autntica denegao de justia39

Por isso mesmo, o julgamento antecipado da lide, quando houver pretenso probatria justificada do litigante, medida arbitrria, que ultrapassa os poderes do juiz no comando do processo, caracterizando o cerceamento de defesa40 9. Concluses Diante das verdadeiras dimenses do papel do juiz na direo da instruo probatria do processo e do compromisso do processo justo com a verdade real, algumas concluses de ordem prtica podem ser assentadas: a) Com a publicizao do processo a busca pela verdade real tornou-se um imperativo, pois somente assim se atenderia aos anseios de justia. Para tanto, se atribuiu ao julgador no apenas a condio de mero espectador, mas um dever de atuao ativo no processo, determinando, inclusive, de ofcio, as provas necessrias a se alcanar a verdade real. O texto do art. 130 do CPC claro no sentido de no ser mera faculdade do julgador a determinao da produo das provas indispensveis completa instruo do feito (Caber ao juiz...). Ao lado da ampliao dos poderes do juiz tem-se o princpio da livre admissibilidade da prova que importa tambm em uma atenuao do princpio da precluso. Em matria de provas, no deve haver precluso na produo

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b) Dentro dessa moderna viso da prova, em existindo a necessidade de sua produo, no deve o magistrado se escusar de produzi-la invocando fundamentos formais, ou mesmo a precluso quanto sua produo, pois para o magistrado, configurada a indispensabilidade da prova, cabe, antes de tudo, deferi-la. Inexiste para o julgador precluso no campo da prova, pois o interesse pblico de se alcanar a verdade real mais elevado que o da precluso, uma vez garantida s partes a oportunidade de se pronunciar sobre o conjunto das provas. c) O juiz no pode encerrar a instruo e julgar antecipadamente o litgio, quando os fatos litigiosos reclamam prova testemunhal para sua completa revelao em juzo. A audincia de instruo , in casu, necessria. Porm no apenas para a oitiva das testemunhas, mas tambm para se permitir s partes a possibilidade de obter os esclarecimentos periciais reclamados. d) Sendo necessria a audincia e tendo a parte protestado ao longo do feito pela produo da prova oral, certo que o julgamento sem que lhe fosse oportunizado o acesso prova representa cerceamento do direito de defesa41.

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Uma vez realizada a prova pericial incabvel o julgamento antecipado impondo-se a realizao da audincia, na qual,