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A compreenso do instituto no direito brasileiro contemporneo

Fundamento jurdico (justificativa e compreenso) Inexiste, na doutrina, unidade de pensamento sobre o fundamento jurdico da coisa julgada.

Juristas da Idade Mdia, fundados em texto de Ulpiano, identificavam a autoridade da coisa julgada na presuno de verdade contida na sentena. Com efeito, para eles, a finalidade do processo era a busca da verdade (...) assim, diante da impossibilidade de afirmar que a sentena sempre representava a verdade material, encontravam na ideia de presuno de verdade (res iudicata pro veritate habetur) o fundamento jurdico para a autoridade de coisa julgada. (53) De seu turno, a teoria da fico de verdade teve em Savigny seu elaborador e a exemplo da teoria da presuno da verdade , partiu ele da constatao de que tambm as sentenas injustas adquiriam autoridade de coisa julgada. Dessa forma, aduzia que a sentena se constitua em mera fico da verdade, uma vez que a declarao nela contida nada mais representava do que uma verdade aparente e, nessa medida, produzida uma verdade artificial. E, em assim sendo, na realidade, reduzia-se a uma fico. Para Manoel Aureliano de Gusmo, o fundamento do instituto da coisa julgada, tal qual a prescrio, a ordem pblica, cuja manuteno requeria no se perpetuassem as incertezas. (54)

Chiovenda e Liebman Chiovenda entendia que era na vontade do Estado onde efetivamente se encontrava o fundamento da coisa julgada, e que ele consistia na simples circunstncia do atuar da lei no caso concreto, na medida em que isso representa o desejo do Estado. Liebman, de sua parte, ao perquirir sobre as razes do instituto da coisa julgada, no vislumbrou a autoridade deste como mais um efeito da sentena, mas, sim, como uma qualidade que aos efeitos se somava, para torna-los imutveis. Assim, na convergncia entre a concepo de Liebman, que demonstrou que eficcia e autoridade no se confundem, e a teoria da vontade do Estado, encontramos os fundamentos da coisa julgada.

Dessa forma, pode-se afirmar que, em ltima ratio, os fundamentos da coisa julgada, em face de seus propsitos filosficos de oferecer segurana jurdica, radicam na finalidade inata do ato sentencial de regular definitivamente certa relao jurdica (eficcia), o qual, por fora da vontade do Estado, pode ser imposto perante todos (autoridade). (55)

Definio A definio de coisa julgada envolve algo mais que a simples soma de seus termos, pois representa um conceito jurdico que qualifica uma deciso judicial, atribuindo-lhe autoridade e eficcia. (56) A coisa julgada representa, efetivamente, a indiscutibilidade da nova situao jurdica declarada pela sentena e decorrente da inviabilidade recursal. Essa ideia no se confunde com a de autoridade, nem, muito menos, com a de eficcia, como adiante se ver. Como, tambm, no se confunde com a razo pela qual a nova situao jurdica se tornou indiscutvel, na medida em que essa razo representa a impossibilidade de impugnao de forma eficaz da deciso proferida, em face da precluso temporal. (58)

Como autoridade O artigo do novo CPC trocou a expresso eficcia por autoridade, no art. 489 (atual art. 467). Bem concebido o propsito do instituto da coisa julgada, que como oportunamente observou Savigny e tantos outros visa basicamente evitar um estado de perptua incerteza, poder-se-ia afirmar que nada representaria se no fosse capaz de se revestir de uma virtualidade especial, qual seja, a autoridade com que se apresenta perante o mundo jurdico. (58) Essas virtualidade da sentena, definida por Liebman como uma qualidade, representa a possibilidade de a sentena se impor perante todos, sendo definida pela noo que advm do prprio vocbulo autoridade do latim, auctoritas, representano o poder do autor, de se fazer obedecer. Emerge, dessa forma, com invulgar clareza, que a autoridade da coisa julgada decorre da estatalidade do ato e representa a capacidade vinculativa com que a sentena, aps trnsito em julgado, se impe perante todos; capacidade que traduzida por uma qualidade essencial e inata sentena, verdadeiramente uma propriedade intrnseca a

ela, e que a torna imutvel e indiscutvel, representando, na feliz manifestao de Rosemberg, a excluso de qualquer novo debate e julgamento sobre aquilo que fora decidido e passara em julgado (59). Dois fundamentos coincidem para justificar a autoridade da coisa julgada: um de natureza poltica ou filosfica, e outro de natureza jurdica. Quanto ao primeiro, de natureza poltica, reside na opo, feita pelo sistema, de que a partir de certo momento, justa ou injusta, correta ou incorreta, a sentena dever se tornar indiscutvel, conferindo, assim, por decorrncia, estabilidade a determinada relao jurdica posta apreciao, ou, como observa Alfonso Catania, Auctoritas, non veritas fecit legem - A autoridade, e no a verdade, faz a lei: a sentena vincula as partes no porque seja expresso da verdade ou da justia, (59) mas porque o legislador atribui sentena, se passada em julgado, o carter de escolha definitiva obrigante.

Como eficcia A eficcia difere da autoridade, pois representa uma qualidade do que eficaz. Eficaz, por seu turno, aquilo que produz um efeito, o qual consiste em resultado, consequncia. Em linguagem jurdica, tambm assim concebida a ideia de eficcia, uma vez que a eficcia da sentena diz respeito a um resultado; resultado que se traduz pela energia obrigatria da resoluo judicial. A eficcia representa a energia obrigatria da sentena, ou a capacidade que tem (60) esta para produzir um resultado. Assim, visto est que a eficcia instituo prprio da sentena em sentido estrito, ao passo que a autoridade pertine tanto a esta quanto coisa julgada, pois aquilo que determina a produo de resultados a sentena, e o que torna a deciso imutvel e indiscutviel a coisa julgada, a qual possui tambm uma qualidade, representada pela capacidade de ser imposta perante todos, que chamada de autoridade. (61) a) Eficcia da sentena representa a capacidade que possui esta de produzir efeitos, por meio de seus comandos; b) coisa julgada a opo filosfico-jurdica que outorga deciso jurisdicional a capacidade de torna-la imutvel perante todos; e, finalmente, c) autoridade a qual, em face da estabilidade do ato sentencial e da opo poltica de estabilizar as relaes jurdicas, torna a nova situao jurdica, decorrente da sentena, oponvel erga omens, estando presente tanto na sentena, quanto na coisa julgada. (61)

Tanto assim que existem sentenas que, embora ainda no tenham provocado o nascimento de coisa julgada, produzem efeitos e estes, com autoridade, so oponveis. Posta desta forma a questo, emerge clara a circunstncia de que a eficcia atributo da sentena, e no da coisa julgada, pois esta (61) no produz efeitos e, sim, apenas torna o ato imutvel e indiscutvel, na medida em que a sentena, por meio de seus comandos, que se mostra capaz de produzir os resultados almejados pela demanda, os quais so representados pela composio das eficcias que habitam o contedo da deciso. (62)

Como garantia constitucional-processual (...) a Constituio da Repblica assegurou s partes determinadas clusulas assegurativas, a saber (...) a segurana decorrente da coisa julgada (art. 5., XXXVI), que visa oferecer estabilidade s relaes jurdico-sociais a partir de determinado ponto, lanando um basta ao conflito, gerando, por decorrncia, o acertamento definitivo das relaes jurdicas. (63) Assim, pois, percebe-se que o instituto da coisa julgada, a exemplo de outros tantos, encontra- antes de tudo assento constitucional e possui a hierarquia de garantia oferecidas pelo Estado parte que litigou e teve proferida deciso de mrito, tornando, assim, estvel a relao jurdica normada pelo pronunciamento judicial. Portanto, o desrespeito coisa julgada mais do que uma simples violao de ndole processual, representa verdadeira afronta a uma garantia constitucional (63) e, por decorrncia, passvel de impugnao tal qual a desconsiderao de qualquer das garantias fundamentais asseguradas pela Carta Magna, quer expressas, quer implcitas. (64) Nessa medida, a garantia da coisa julgada estabelece uma verdadeira blindagem na deciso jurisdicional, tornando-a imune a alteraes legislativas futuras, vez que a Carta Magna expressamente estabelece que a lei no prejudicar a coisa julgada, outorgandolhe, portanto, proteo. Esta posio, em ltima anlise, como bem preleciona Jos Maria Tesheiner, veda a lei retroativa, isto , impede que a lei posterior venha a reger fatos passados, quer pela manifestao expressa do texto legislativo, quer por meio da interpretao deste. (64) Desta forma, percebe-se que oferecido parte que litigou e obteve pronunciamento de mrito em sua demanda uma garantia que decorre da opo ideolgico-legislativa de que os conflitos no devem se eternizar, aos efeitos de ser pacificado o convvio social e que se esta pacificao, representada pela segurana oferecidas relao

normada por deciso jurisdicional, vier a ser afrontada por lei ordinria, o ato legislativo que assim procedeu fatalmente ser inquinado de inconstitucional. (65)

Coisa julgada formal Duplo grau. As inconformidades devem ser apresentadas em tempo hbil, uma vez que, se dessa forma o legislador no procedesse, disporia o vencido insatisfeito por natureza da possibilidade de invocar a reviso da matria a qualquer tempo. Tal circunstncia, por certo, causaria nefasto prejuzo convivncia social e, de modo destacado, ao ordenamento jurdico, que no poderia certar definitivamente as relaes jurdicas, o que, indubitavelmente, daria azo ao nascimento do estado de perptua incerteza, certa feita observado por Savigny, e desfiguraria os propsitos do instituo da coisa julgada. Com o fito de evitar tal situao, a lei fixou prazos apresentao dos recursos, bem como definiu quais os apelos interponveis, e em que rgos jurisdicionais devem ser apresentados. A no apresentao de recurso no prazo estipulado ou o exerccio de todos os recursos disponvel, com o esgotamento da via recursal, acarreta a precluso. Assim, tendo as partes se conformado com a deciso, e no a tendo impugnado, ou se paenas algumas delas recorreu (67) exaurindo a possibilidade recursal, a deciso, independentemente da anlise do mrito, no processo em que foi proferida, adquire o selo da imutabilidade. A esta imodificabilidade d-se o nome de coisa julgada formal. (68) A coisa julgada formal se constitui no fenmeno que torna a sentena imodificvel, no processo em que foi prolatada, em face da ausncia absoluta da possibilidade de impugnao da deciso, em razo do esgotamento das vias recursais, quer (68) pelo exerccio de todos os recursos possveis, quer pelo no exerccio deles, ou quer, ainda, pela no apresentao de algum, bem como por eventual renncia ou desistncia de interposio (69).

Coisa julgada material O fenmeno da coisa julgada formal, como visto, representa a impossibilidade de impugnao da deciso no processo em que esta foi proferida frise-se: to somente no processo em que esta foi proferida. Tal circunstncia torna imodificvel a deciso, em face da precluso. (69)

A estabilidade da deciso no processo em que foi prolatada aparece como pressuposto lgico e indispensvel configurao do instituto da coisa julgada material, na medida em que apenas aps se ter ela tornando imodificvel no processo em que foi proferida que poder, por via de consequncia, tambm vir a ser imutvel e indiscutvel perante os demais. (69) Ao se tentar identificar o fenmeno da coisa julgada material, no se est, a um s tempo, tambm buscando identificar o qu, por exemplo, na sentena transitada em julgado adquire autoridade de coisa julgada, pois isso diz respeito aos limites objetivos, enquanto aquilo se refere ao fenmeno que projeta a deciso para alm das fronteiras do processo em que ela foi proferida. Assim, no h que se confundir o instituto da coisa julgada material com seus prprios limites objetivos, pois aquele representa exatamente a capacidade que possui a sentena de se tornar imutvel e indiscutvel perante demanda futura, ao passo que estes representa o qu, da sentena, adquire essa imutabilidade e indiscutibilidade. Assim, a coisa julgada material, segundo estabelece o prprio art. 467 do CPC, se constitui numa qualidade da sentena transitada em julgado chamada pela lei de eficcia que capaz de outorgar ao ato jurisdicional as caractersticas da

imutabilidade e da indiscutibilidade. (70) Contudo, como j afirmado, a projeo da coisa julgada material diverge da formal, pois, enquanto esta se limita produo de efeitos endoprocesuais internos aquela os lana de forma panprocessual externa -, motivopor que se impe perante demandas diversas daquela em que se verificou, tornando inadmissvel novo exame do assunto e soluo diferente a respeito da mesma relao jurdica, seja por outro, seja pelo mesmo juzo que a apreciou. (71)

Funo negativa e positiva da coisa julgada Keller demonstrou que de duas maneiras distintas se pode fazer uso da coisa julgada: (a) para impedir a repetio da mesma demanda e (b) para vincular o juzo futuro deciso j proferida. Na primeira hiptese, se est diante da funo negativa, e na segunda, frente funo positiva. (71) A funo negativa se caracteriza como um impedimento, verdadeira proibio, de qu se volte a suscitar no futuro a questo j decidida. A funo positiva, de sua parte, vincula a deciso pretendida a outra j proferida. Em sntese: no primeiro caso, o dever de

non facere, non agere, no discutir; no segundo caso, o dever de facere ou agere, tomar como subsistente a soluo julgada. (72)

Ovdio Baptista da Silva liga a funo negativa ao princpio do ne bis in idem, na medida em que este impede novo julgamento, ao passo que a funo positiva, diz o respeitado mestre, vincula o juiz do segundo processo, obrigando-o a levar em contra a sentena como coisa julgada. (73)

A necessria adequao da coisa julgada natureza do direito posto em causa na ordem jurdica Enquanto os interesses difusos so marcados pela indeterminao dos sujeitos, na medida em que estes se encontram disseminados na coletividade, os direitos coletivos, ao contrrio, se definem exatamente pela possibilidade de identificao desses mesmos sujeitos (...) Diferem, todavia, justamente, no aspecto subjetivo, porquanto se no caso dos interesses e direitos difusos a titularidade atribuvel a pessoas indeterminadas; aqui, essa titularidade material atribuda ao grupo, categoria ou classe. (76) Lei 4.717/65 ao popular Lei 7.347/85 ao civil pblica Lei 8.078/90 cdc Nesses diplomas, em absoluta dissidncia com tudo que at ento havia em torno dos limites subjetivos da coisa julgada, e, muito especialmente, levando em linha de conta que se buscava a proteo jurdica de novos interesses, o legislador rompeu com a secular ideia de que apenas as partes poderiam ser atingidas pela autoridade da coisa julgada, haja vista que projetou a extenso subjetiva desta para alm dos sujeitos da relao jurdica processual ou para lembrar expresso cunhada por Jos Alberto dos Reis deu eficcia expansiva ao caso julgado. Com efeito, a lei da ao popular e a lei da ao civil pblica, em seus arts. 18 e 16, respectivamente, admitem a possibilidade de que a sentena far coisa julgada erga omnes, bem assim o CDC (art. 103, I e III). No bastassem as hipteses antes elencadas, tambm admite o (77) referido Cdigo (art. 103, II) a possibilidade de que a sentena adquira autoridade de coisa julgada ultra partes. (78) Como se v, procurou o legislador amoldar o instituto da coisa julgada nova realidade que se lhe apresentava. E aquilo que fez, na verdade, foi vincular a projeo do instituto causa. Com isso, admitiu, claramente, que no h mais, sob o aspecto dos limites

subjetivos, uma nica concepo do instituto da coisa julgada, mas tantas quantas reclamar a natureza do direito posto em causa, o que leva a se poder afirmar que neste momento histrico a coisa julgada est diretamente relacionada ao direito afirmado, na medida em que, se este for individual heterogneo, aquela se limitar s partes; se o direito for individual homogneo nas relaes de consumo, erga omnes, nos casos de procedncia (secundum eventum litis); se o direito for coletivo propriamente dito nas relaes de consumo, erga omens. (78) No tocante ao instituto da coisa julgada, mxime em seus limites subjetivos, teremos tantas projees quantas forem as de naturezas diversas do direito posto apreciao. Realmente, em qualquer hiptese, resulta presente a vinculao da coisa julgada natureza do direito posto em causa (80)

A realidade contempornea dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada Uma das questes que mais vem preocupando a doutrina, relativamente ao instituto da coisa julgada, diz com sua extenso ou, mais precisamente, com seus limites, sejam objetivos ou sobjetivos. Estes, por dizerem respeito a quem est sujeito autoridade da coisa julgada; aqueles por definirem o qu, na deciso, adquire na linguagem de Liebman o selo da imutabilidade ou, segundo prefere parcela autorizada da doutrina, se torna indiscutvel. (82) Efetivamente, a crtica imposta por Barbosa Moeira a Liebman deixou de considerar ao menos um aspecto de relevo, ou seja: a natureza do direito posto em causa. Realmente, acaso o ilustre jurista brasileiro ponderasse sobre isso, talvez no afirmasse de maneira absoluta que os efeitos so modificveis, eis que, em certas situaes, eles sero imutveis, circunstncia que provoca no mnimo em parte um esvaziamento da crtica. A hiptese se d quando posto em causa direito indisponvel s partes. No caso cumpre notar que, em determinadas cicunstncias, no h como modoifcar certos efeitos produzidos pela sentena, verbi gratia: na demanda investigatria de paternidade julgada procedente, um dos vrios efeitos produzidos a expedio de mandado de retificao do assento de nascimento do investigante, para que nele se inclua o nome do pai. Ora, no h como impedir a produo deste resultado no sistema brasileiro, sendo, portanto, imodificvel o efeito, razo pela qual se tem por incorreta a afirmao genrica de que os efeitos so (82) modificveis pois nem sempre sero. Contudo, cumpre reconhecer que, se o direito posto em causa for disponveil, podero as partes, por livre vontade, deliberar de maneira diversa daquela disciplina pela

deciso, por meio de um ato negocial. Assim, se a sentena condenou Tcio a pagar o equivalente a 1.000,00, nada impede que Caio (Credor de Tcio) receba 500 e d quitao do dbito ou mesmo perdoe a totalidade da dvida, pois esta integra seu crculo de disposio. Nessa hiptese, efetivamente, possvel a modificao dos efeitos cuja obteno se pretendida por meio da sentena da no se poder afirmar como o fez Liebman que eles so imutveis. Cumpre, porm, acentuar que a modificao se dar por meio de novo negcio jurdico, e no por nova sentena, pois esta jamais poder destruir a produo da anterior, salvo evidentemente nas hipteses de resciso, circunstncia que tem por pressuposto lgico, justamente, a existncia de coisa julgada. Assim, nesta medida, e to somente nesta medida, pode ser tida por procedente a crtica de Barbosa Moreira. (83) Parece irrebatvel que o elemento declaratrio da deciso, em momento algum, poder vir a ser modificado, haja vista que nem um outro ato de julgar e nem mesmo um novo negcio jurdico sero capazes de alterar a declarao feita pelo juzo anterior, aps o trnsito em julgado da deciso antes proferida. (84) (...) a verdade que, se algo na deciso se torna imodificvel, esse algo , longe de indagaes, a concreo jurisdicional (positiva ou negativa), da assistir integral razo a Ovdio Arajo Baptista da Silva, quando fixa a autoridade da coisa julgada na indiscutibilidade do elemento declaratrio da deciso, pois as demais eficcias capazes de existir (condenao, constituio, execuo e mandamento) so passveis de (84) modificabilidade; no mnimo por disposio extrajudicial das partes, se o direito posto em causa for disponvel. (85)

Limites temporais da coisa julgada A matria referente aos limites atribudos coisa julgada tem sido tratada pela doutrina brasileira, preferencialmente, apenas sob o ponto de vista objetivo e subjetivo, uma vez que esta tem concentrado esforos na tentativa de identificar quem est sujeito a autoridade da coisa julgada e o qu na sentena, passada em julgado, torna-se imutvel. Contudo, como sabido, os limites de incidncia da autoridade da coisa julgada no se esgotam somente nestas medidas, eis que as relaes jurdicas, embora normadas por deciso jurisdicional, tambm esto sujeitas a variaes dos fatos no tempo, ou seja, a autoridade da coisa julgada no capaz de imunizar a relao jurdica contra fatos futuros, embora vinculados a mesma relao jurdica anteriormente jurisdicionada.

Para que se conclua neste sentido basta que se atente para a matria referente a coisa julgada quando posta em causa, por exemplo, relao jurdica de natureza continuativa, tais como as relaes tributrias ou as relaes alimentares, nas quais, por existirem prestaes peridicas o julgamento regula evidentemente apenas a relao jurdica enquanto persistir a obrigao originria, sem, entretanto, definitiva as consequncias e projees frente a novos fatos nascidos em razo desta mesma relao jurdica que sofre adequao com o passar do tempo. (85) Portanto, parece de lgica irrefutvel a circunstncia de que a deciso jurisdicional adquire ordinariamente a fora de caso julgado em razo de fatos passados (aqueles alegados ou que deveriam ter sido alegados) e no em torno de fatos futuros, vez que estes ensejam, em face da teoria da substanciao, nova demanda, pois representam nova causa de pedir. Assim, posta a matria, emerge a existncia dos limites temporais da coisa julgada, vez que a projeo de sua incidncia tambm limitada no tempo dos fatos (86) Esta ideia parte da premissa de que a relao jurdica somente normada nos limites da situao substancial posta apreciao, vez que pode, com o transcurso do tempo, sofrer alteraes fticas. Contudo, deve ser registado que esta limitao no ocorre apenas quando a relao jurdica controvertida for tipicamente continuativa, tai as antes citadas, ou seja, as alimentares e tributrias, dentre outras igualmente de periodicidade intrnseca. (ver smula 239 STF). Com efeito, tambm as relaes no marcadamente continuativas esto sujeitas as variaes temporais, haja vista que toda a relao jurdica possui, com maior ou menor intensidade, a presena da clusula rebus sic stantibus. Assim, o credor que leva penha bem do devedor, perder seu direito material expropriatrio, mediante o adimplemento da obrigao e outras tanas hipteses. (88) A deciso jurisdicional regula a relao jurdica somente nos limites da situao substancial (88) posta sub judice e no para todo o sempre ou, dito de outro modo, nos limites temporais da causa petendi. Desta forma, pois, possvel afirmar que a autoridade da coisa julgada tem sua capacidade eficacial tambm limitada pela equao tempo da deciso/fatos apreciados, ou, ainda, mais precisamente, quer as consequncias jurdicas estejam sujeitas a adequaes em face da natureza da relao jurdica de direito material ou no, a verdade que a deciso tem seus limites tambm determinados pelo tempo dos fatos que foram considerados ou que deveriam ter sido considerados pela deciso, portanto pr-existentes a esta. (89)

Limites objetivos da coisa julgada e eficcia preclusiva Definidos os limites objetivos da coisa julgada material como sendo a extenso que se atribuiu norma concreta editada (declarada!) pela sentena a qual tem como um dos principais propsitos fixar os contornos da lide, com o fito de tornar claro exatamente aquilo que no poder ser objeto de nova disposio jurisdicional -, resta, pois, investigar a respeito do exato alcance da extenso atribuda a tal norma concreta, mxime diante do sistema nacional, que consagrou a possibilidade daquilo que em Frana foi denominado de julgamento implcito, e que no Brasil se convencionou chama de eficcia preclusiva da coisa julgada, mas que, na verdade, melhor seria designada como precluso expansiva do julgado. (90) Consiste esta, exatamente, na circunstncia de se considerarem certas questes, a partir de determinado momento, como julgadas (90) embora no debatidas expressamente, haja vista que eram pertinentes causa e capazes de ensejar tanto o acolhimento quanto a rejeio da pretenso deduzida. (91) Com a admisso de tal princpio e atento a ele, o legislador editou a norma constante do art. 474 do CPC vigente, a qual estabelece: passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. Diante dessa situao, resultou consagrada a circunstncia de que se deve, nas demandas, levar em conta no apenas o deduzido, mas tambm o dedutvel, eis que ambos esto em julgamento. Frente a esse quadro, vrios autores se abalanavam em tentar esclarecer os exteos contornos da matria dedutvel, uma vez que ela tambm integra os limites objetivos da coisa julgada. (91) (ver allorio problema de derecho critica della teoria del giudicato implcito)

O expediente usado pela lei, como acentua Barbosa Moreira, tem mera funo instrumental, vale dizer, com o fito de resguardar a imutabilidade do julgado, estabeleceu-se um momento preclusivo para as questes dedutveis, do que decorre a inexistncia de um julgamento propriamente dito em torno daquilo que poderia ter sido (e no foi) objeto de debate judicial e, sim, apenas, existe a impossibilidade, por opo legislativa, de que certa alegao possa ainda reacender a cusa que j foi definitivamente decidida. (94)

Em que medida as alegaes e defesas se reputam deduzidas e repelidas Em que mediad so elas consumidas, a ponto de no permitirem nova discusso, em razo de nus anterior da parte na deduo das mesmas. (95) Proposta ao de despejo com suporte em danos causados ao imvel locado, e julgada esta improcedente, considerar-se- tambm atingida pela autoridade da coisa julgada a circunstncia da falta de pagamento de alugueres (contemporneos primeira demanda) ou essa circunstncia capaz de ensejar nova (ou a mesma?) demanda com possibilidade de sucesso? Como se v, o problema proposto est estreitamente vinculado questo atinente eficcia preclusiva da coisa julgada, ou, mais exatamente, ao alcance que deve ser dado a ela. Se a extenso a ser atribuda eficcia preclusiva de que ela capaz de consumir todas as causas passveis de ensejar o acolhimento do pedido, todas as hipteses antes arroladas ensejariam fosse declinada exceo de coisa julgada. Todavia, se a compreenso a ser dispensada ao art. 474 do CPC for a de que a eficcia preclusiva no capaz de consumir todas as causas aptas a ensejar o acolhimento do pedido, mas, sim, e to somente, as alegaes e defesas pertinentes causa de pedir deduzida, no h que se falar em coisa julgada. Com a nova redao do art. 495, do Projeto do novo CPC, esse problema desaparecer, na medida em que expressamente limita a eficcia expansiva causa de pedir deduzida. (95) ... Como se v, grassa verdadeira polmica em torno da extenso do princpio da precluso do dedutvel. Efetivamente, inclusive, tal dissenso j nasce na tentativa de identificar a origem do dispositivo em questo, pois, enquanto para Egas Direcu Moniz de Arago a inspirao do mesmo se encontra no 105 do CPC do Vaticano, para Ovdio e Barbosa Moreira, o mesmo tem por atencedentes o pargarfo unico do art. 287 do CPC de 39, o qual, por sua vez, foi inspirado no art. 290 do projeto MOrtar, cuja fonte primria foi projeto preliminar elaborado por Carnelutti. J Araken de Assis sustenta que o art. 474 do CPC se afeioa aos 616 e 757, III, da ZPO alem, haja vista que estes consideram, segundo Ronsberg-Schwab, preclusos os fundamentos do divrico e da separao que tenha podido valer na primeria demanda. (98) A eficcia preclusiva atuar tanto na rbitra da coisa juglada formal, quanto na material; todavia, com extenses por evidente diversas. Naquela, limitada ao processo em que a deciso foi proferida; nesta, projetando-se para demandas futuras.

A projeo de maior relevo, e que agora merece destaque, diz com a coisa julgada material (eficcia preclusiva panprocessual), vez que contribuir para resposta antes lanadas.

Em realidade, a questo da extenso a ser atribuda eficcia preclusiva da coisa julgada material passa, antes de mais nada, pela matria referente identificao de demandas ou individualizao de aes. sabido que somente se poder admitir a ideia da existncia de coisa julgada em seu sentido mais clssico se entre uma e outra demanda houver identidade de partes, de pedido e de causa, consoante apregoa a teoria da trplice identidade, desde muito adotada pela quase unanimidade da doutrina, a qual, at a presente data acata a construo de Pescatori, expressamente consagrada pelo nosso sistema (art. 301, 2.). Diante do exposto, sabe-se que a variao de qualquer dos elementos identificadores das aes mporta, de per si, na variao da prrpai demanda, deixando, pois, de haver identidade entre ambas, eis que modificado um de seus elementos individualizadores. (100)

Causa de pedir: individualizao e substanciao Na hiptese aventada, h variao de causa, frente ao que estabelece a teoria da substanciao e, portanto, as demandas no se identificam; no podendo, pois, se falar em coisa julgada, nem, muito menos, em eficcia preclusiva, considerando que esta jamais existir isoladamente, pois se constitui exatamente em ntida consequncia daquela. Pelo fato de a mudana de causa representar alterao dos parmetros da demanda, resulta impossvel aceitar o entendimento que admite a precluso de todos os fundamentos no acolhimento ou na rejeio de determinado pedido, mesmo quando no postos em acusa, consoante estabelecido pelo art. 128 do CPC, salvo se adotada, expressamente, a (101) teoria da individualizao, que identifica o contedo da causa de pedir na simples afirmao da existncia de relao jurdica. (102) A ampliao que se pretende dar aos limites objetivos da coisa julgada, por meio da disciplina imposta pelo art. 474 do CPC, no pode peder de vista os limites da lide (art. 128), nem mesmo pretender a modificao dela (art. 264); deve isso sim, ainda diante do princpio da eventualidade (art. 300) ater-se trplice identidade da demanda, cingindo-se a amplitude da defesa ao parmetro por esta imposto. (102)

No se pode perder de vista a adoo indiscutvel pelo ordenamento da teoria da substanciao, a qual considera os fatos relevantes para a definio do contedo da causa de pedir e, por consequncia, no h como considerar consumidas todas as causas capazes de suportar o pedido, sem provocar profunda ablao na harmonia do sistema que admite a ideia de coisa julgada, a partir da teoria da trplice identidade. (102) Dessa forma, consideram-se deduzidas e repelidas, todas as alegaes e defesas pertinentes demanda e, por pertinentes demanda, entendam-se aquelas que contribuem para a fixao da lide, ou na expresso de Schwab, do objeto litigioso, vale dizer, nos limites da causa. (103)

Coisa julgada e cognio So conhecidas em doutrina as hipteses de sumarizao por meio dos cortes que podem ser impostos s aes no que tange ao conhecimento. Nessa linha, pode a demanda ser tida por sumria em razo da limitao que sofre a matria que objeto de debate, ou possvel, ainda, que seja sumria em razo da superficialidade imposta cognio. Ser a demanda sumria em razo da matria quando sofrer um corte na extenso do objeto do debate, como, por exemplo, nas aes possessrias, nas quais apenas permitido que a discusso gire em torno da posse, afastando-se, por decorrncia, desde antes, toda e qualquer outra questo do litgio. Nessa hiptese, a tcnica de sumarizao ocorre por meio de um corte vertical, eis que limitada sua extenso, sendo, por isso, tambm denominada de cognio parcial, haja vista que certas questes ficam reservadas para outras demandas. Ser, outrossim, a demanda igualmente sumria quando for vedado o aprofundamento da matria em debate, limitando-se o conhecimento do juzo superficialidade, eis que no se trata de cognio exauriente. Nesse caso, a tcnica de sumarizao empregada se concretiza por meio de um corte horizontal no conhecimento, como ocorrer, por exemplo, nas aes cautelares, quando se afirma apenas o provvel, com base na verossimilhana. (104) No h, outrossim, que confundir a extenso e a profundidade da cognio com a tcnica dos cortes para sumarizao. Com efeito, enquanto de um lado em nvel de cognio, a extenso diz respeito ao plano horizontal e a profundidade ao plano vertical; de outro, em nvel de cortes (ou seja, a limitao a ser concretamente importa) operamse exatamente em sentido inverso, pois, para que haja limitao na extenso,

necessrio que se opere um corte vertical no conhecimento, e para que haja limitao na profundidade impem-se traar um corte horizontal neste. A partir desse procedimento, pelo qual se separa a sumarizao propriamente dita dos respectivos cortes para implementao desta, torna-se compreensvel proposta e sua tcnica de aplicao. (106)

Muito embora o brilho invulgar da sustentao em favor da possibilidade da incidncia do institui da coisa julgada material nas demandas cautelares, cremos no ser possvel tal configurao. Com efeito, as medida cautelares se constituem em uma das espcies das demandas sumrias. Todavia, no essa circunstncia que, por si s, se torna capaz de afastar a presena do instituto da coisa julgada, eis que existem aes sumrias que admitem perfeitamente a presena de coisa julgada material, por exemplo, as possessrias ou os plenrios rpidos, destacados por Victor Fairen Guilln. Dessa forma, cumpre esclarecer que apenas certas demandas sumrias repelem a presena do instituto da coisa julgada, e entre essas se incluem, por exemplo, as cautelares. Efetivamente, por ser a ao cautelar espcie das demandas sumrias, em razo da superficialidade da cognio exercida porque sofre limitao investigatria em torno da profundidade no resulta, por parte do juzo, declarao de nova situao jurdica, mas to s ele assegura temporariamente uma circunstncia, o que leva impossibilidade de se falar da ocorrncia de coisa julgada material. Com isso, se est a sustentar que as demandas de sumariedade material no sentido vertical vale dizer: as que sofrem limitao em torno da profundidade da cognio no so aptas para atingir o estado de coisa julgada material, pois, em face da superficialidade do conhecimento, se constituem em mero juzo de probabilidade e, como tais, so passveis de reviso futura. Entretanto, as demandas sumrias no sentido horizontal, as quais consagram cognio parcial ou limitada em torno da extenso, todavia, exaurientes quanto profundidade (107) podem atingir o estado de coisa julgada material, eis que na parcela das questes apreciadas h declarao no que resulta em nova situao jurdica, aps o trnsito em julgado da sentena. Posto isto, resta, por derradeiro, saber se algo impede a repropositura da demanda cautelar rejeitada, mormente em face da inexistncia de coisa julgada material. Pontes de Miranda observa que essa circunstncia nada tem e ver com a disciplina importa pelo pargrafo nico do art. 808 do CPC, eis que este fala em cessao da medida, e no em novo pedido aps o indeferimento, conforme a hiptese aqui aventada.

No h dvida de que a medida no pode ser repetida para obteno de resultado diverso. Alguns admitem tal orientao, por vislumbrarem justamente a presena de coisa julgada material. Outros sustentam que o impedimento resulta da presuno do princpio do ne bis in idem, o qual, muito embora no insculpido expressamente no sistema, da essncia das relaes do jurisdicionado com o Estado. Trata-se, pois, de um princpio maior que nasce nas relaes do indivduo com o Estado. (108)

Coisa julgada e relao jurdica continuativa Incidiu parcela significativa da doutrina, da jurisprudncia e tambm da legislao nacional no grave equvoco de afirmar a no ocorrncia de coisa julgada material nas demandas alimentares, em face da possibilidade de modificao, a qualquer tempo, do valor fixado a ttulo de alimentos. Contudo, a soluo adequada questo inicial na compreenso de que necessrio que se estabelea uma adequao do instituto da coisa julgada natureza do direito posto em causa, pois a deciso permanente e estvel, nesta hiptese, apenas pelo perodo que deve durar. Assim, indispensvel que se defina relao jurdica continuativa. A sentena que aprecia um feito cujo suporte constitudo por relao dessa natureza atende apenas os pressupostos do tempo em que foi proferida, sem, (111) entretanto, extinguir a prpria relao jurdica, que continua sujeita a variaes de seus elementos. (112) Com isso, permite-se a adaptao da situao ftica, embora eventual trnsito em juglado de deciso anterior, a um novo tempo ou a novas circunstncias, haja vista que esta traduz embutida em si a clusula rebus sic stantibus, a qual traduz a ideia de que persistir o ajuste se subsistirem as mesmas condies ocorrentes ao tempo de sua celebrao. A imprevista modificao do estado anterior abre possibilidade de adaptao nova realidade ou resciso do pacto, tanto verdade que a nova roupagem atribuda clusula em exame denominada de teoria da impreviso ou, sob o ponto de vista processual, limites temporais da deciso. Essa circunstncia no embarga a possibilidade da incidncia da coisa julgada material nas demandas que decidirem sobre relao jurdica dessa natureza, haja vista que as modificaes subsequentes sentena transitada em julgado, muito antes de ofenderem a coisa julgada ou a repelirem, na verdade expressamente a reconhecem. Todavia, apenas em razo da especialssima natureza do direito posto em causa haja vista que tero de ser consideradas as variaes decorrentes de eventual modificao ftica da relao normada que se permite um ajustamento. (112).

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