La garanta a no declarar contra s mismo Carlos A.

Carnevale

Sumario: I. Introduccin. II. Consecuencias directas de la garanta respecto a la declaracin del imputado. a) La facultad del imputado de abstenerse de declarar. b) La voluntariedad de la declaracin del imputado. c) La libertad de decisin del imputado durante su declaracin. III. Consecuencias indirectas respecto a la declaracin del

imputado. a) La mentira del imputado. b) La valoracin del silencio del imputado. c) Imputacin a partir de una declaracin testimonial. d) La declaracin espontnea ante la autoridad policial. e) La obtencin de un testimonio incriminatorio por parte de particulares. IV. Derivaciones de la garanta: requerimientos que no implican comportamientos declarativos del imputado. a) Extraccin compulsiva de sangre. b) Reconocimiento en rueda de personas. c) Obligacin de realizacin de cuerpo escritura, grabacin de voz o entrega de documentacin. d) Control de Alcoholemia. e) Pericias dirigidas a la observacin y anlisis de su cuerpo o psiquis (estudios mdicos-legales, psicolgicos, psiquitricos o neurolgicos). I. Introduccin. El eje central del procedimiento penal, radica en la imputacin de un comportamiento humano, propio del imputado. Por ello, es el sujeto del proceso quien suele estar en la mejor posicin para efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se le atribuye. Pero sin embargo, no es posible obligarlo a brindar informacin sobre lo que conoce, si es su voluntad hacerlo, la misma debe ser expresada libremente y sin coaccin. Esta es una de las caractersticas distintivas del proceso penal moderno y una manifestacin ms de la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio, en contraposicin a la metodologa inquisitiva dominante en el pasado, donde el objetivo primordial de las actuaciones judiciales era lograr la confesin del acusado. Asimismo, es una de las manifestaciones ms claras del derecho a la presuncin de inocencia, la cual sita en la acusacin la carga de la prueba, que no puede desplazarse hacia el imputado haciendo recaer en l la obligacin de aportar evidencias que conduzcan a desvirtuar su responsabilidad. Como bien afirma

Ferrajoli1, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esta prueba contraria debe aportarla quien niega aquella, formulando la acusacin. La consagracin del nemo tenetur se ipsum accusare en el proceso penal actual, exige la referencia al proceso inquisitivo, en el cual, como consecuencia de la institucin de la averiguacin de la verdad histrica como meta absoluta del procedimiento, la obtencin de la confesin se convirti en el fin principal de la actividad de investigacin, al punto de denominarla regina probatorium. El acusado representaba un objeto de persecucin, en lugar de un sujeto de derechos con posibilidad de defenderse de la imputacin deducida en su contra; de all es que era obligado a incriminarse a s mismo, mediante mtodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesin, cuyo logro constitua, an oculto, el centro de gravedad del procedimiento. La tortura se convirti en el mecanismo central de toda la investigacin, en donde la regulacin probatoria slo cumpla el fin de requerir mnimos recaudos para posibilitar el tormento. La reaccin a dicho procedimiento, a partir del triunfo del Iluminismo, intent que el imputado vuelva a ser un sujeto de derechos, correspondindose su posicin jurdica -durante el procedimiento- a la de un inocente2. En nuestro pas, dicha garanta se encuentra consagrada actualmente en gran cantidad de normas de carcter constitucional o supralegal. El art. 18 de la CN prohbe la confesin coercitiva en una clusula amplsima y sin limitaciones que comienza su historia en 1813, en el Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica-Literaria y que llega al texto actual proveniente directamente del Proyecto de Constitucin de Alberdi de 18523. La inmunidad acordada al imputado en dicho artculo debe interpretarse como proscripcin de todo mtodo y tcnica que, antes o durante el proceso, tienda a obtener por coaccin fsica, psquica o moral, una declaracin o confesin, o a indagar su conciencia a travs de drogas o procedimientos cientficos de cualquier tipo. Esta prohibicin es consecuencia del principio que establece que toda persona es considerada inocente, en tanto no se haya probado fehacientemente su responsabilidad penal. En sntesis, el imputado de un delito no

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Madrid, Editorial Trotta, 1997.

MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, I. Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, 2 ed.; pp. 443 y ss. 3 MAIER, Julio B.J., Ib.

puede ser obligado a proporcionar pruebas que lo incriminen, aun cuando a consecuencia de ello se corra el riesgo de que el delito quede impune. La reforma constitucional de 1994 introdujo al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional, el texto de los arts. 8 inc. 2 letra g) de la CADH; el 14 inc. 3 letra g) del PIDCyP y el art. 40 inc. 2 letra b) IV de la C.D. del Nio, todos ellos con referencia a la misma garanta. El Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), establece el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho a las siguientes garantas mnimas: g) no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. Asimismo, el art. 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/1948 establece que nadie ser sometido a tortura ni a... tratos crueles, inhumanos o degradantes, establecindose en su art. 10 que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado las garantas necesarias para su defensa. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana, con fecha 2/5/1948, establece que se presume que todo acusado es inocente, hasta que no se pruebe que es culpable. Todas estas clusulas deben ser entendidas como disposiciones que sostienen el derecho a no suministrar pruebas contra s mismo. Por ltimo, la Constitucin de la provincia de Buenos Aires establece en su art. 29 en forma coincidente y con un criterio ms extensivo, que a ningn acusado se le obligar a prestar juramento, ni a declarar contra s mismo en materia criminal. Lo expuesto permite concluir que la prueba es uno de los elementos esenciales del derecho penal. Su finalidad es la de iluminar al juez respecto de los acontecimientos histricos sobre los que versa el proceso. Por ser parte del proceso penal, est alcanzada por todos los principios que regulan a ste. De esta manera, slo si es obtenida de manera regular puede fundar una decisin legtima. Esa regularidad es tal cuando en su produccin se respetan las garantas que la Constitucin otorga a los ciudadanos. En ese contexto, cualquier declaracin que se efecte contra uno mismo, para ser vlida en el marco de un juicio criminal, debe hacrsela libremente. La libertad, entendida en este

sentido, implica, a su vez, discernimiento conocer las consecuencias de lo que se dice-, intencin querer decir lo que se dice- y falta de coaccin.

II.

Consecuencias directas de la garanta respecto a la declaracin del imputado.

Siguiendo la clasificacin que efecta Maier4, puede decirse que las consecuencias ms importantes del reconocimiento de la garanta dentro del proceso penal respecto del imputado son bsicamente tres: la facultad de abstenerse a declarar, la voluntariedad de la declaracin y la libertad de decisin durante su declaracin. a) La facultad del imputado de abstenerse de declarar. La libertad de declarar no debe concebirse como la simple ausencia de compulsin. Para que los dichos del imputado sean considerados absolutamente espontneos y en consecuencia vlidos, la ley procesal ha diseado parmetros que han de ser tenidos en cuenta en el contexto en que el encausado se exprese. La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, en su artculo 29 ratifica este principio pero limita su operatividad a la materia criminal, mientras que el artculo 310 del CPP, al reglamentar el derecho a no ser obligado a declarar contra uno mismo, reconoce al imputado la posibilidad de guardar silencio, mientras prohbe requerirle juramento o promesa de decir verdad, o formularle cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. Asimismo, el artculo 312 del ordenamiento citado, dispone bajo pena de nulidad, que deber informarse al imputado, previo recibrsele declaracin, que puede hacer uso del derecho en cuestin, sin que ello implique presuncin alguna de culpabilidad. El artculo 308 del CPP seala que ningn interrogatorio del imputado podr ser tomado en consideracin cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene declarar o no, o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones; lo que por cierto es algo diverso a la indicacin defensista mencionada en el agravio acusatorio, adems de la necesidad de que las declaraciones no se produzcan en una dependencia

MAIER, Julio B.J., Ib.

policial, sino en la sede de la Fiscala, salvo que las circunstancias requieran el traslado del fiscal a otro sitio para recibirlas. Al respecto, seala Granillo Fernndez5, que nuestro sistema difiere del que surge de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, del que abrevaran directamente nuestros constituyentes de 1853, pues si bien inicialmente el texto era el mismo de la nuestra, luego de producirse la 5ta. Enmienda, se lo modific en el sentido de que si bien el imputado mantiene el derecho de no declarar-, si lo hace est obligado a decir verdad, concretando su testimonio bajo juramento. Y no son pocos los procesos en los cuales en esa nacin, cuando se estima que el imputado ha mentido al declarar bajo juramento, se le imputa inmediatamente el delito de perjuicio, es decir, falso testimonio, cuya escala penal es considerable, y se le abre un nuevo proceso. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la declaracin indagatoria prestada bajo juramento lesiona la prohibicin de la autoincriminacin. En el caso Mendoza6, el procesado fue citado por el Fiscal a absolver posiciones bajo juramento y pese a su protesta, el Juez le orden prestar declaracin en esos trminos, lo que dio lugar a un planteo de nulidad. En dicha oportunidad, la Corte hizo lugar a la nulidad impetrada y respecto a la orden judicial de recibirle a Mendoza declaracin bajo juramento, sostuvo que este mandado (sic) judicial es contrario al art. 18 de la Constitucin Nacional que dice en una de sus clusulas: nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, y que por consiguiente (la orden judicial) adolece de una nulidad absoluta. Una cuestin similar se plante en el caso Diario El Atlntico7, donde el Director fue citado a una audiencia por un Juez de menores, procedindose a recibirle declaracin bajo juramento sobre su eventual responsabilidad en una publicacin pretendidamente ilcita relativa a un menor. Inmediatamente despus de concluida la audiencia, el Director del Diario fue condenado por el Juez de menores a una pena de arresto de diez das, condena que se bas principalmente en los dichos vertidos durante la audiencia. La Corte revoc dicha sentencia argumentando que:
5 GRANILLO FERNNDEZ, Hctor y HERBEL, Gustavo, Cdigo de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires, Comentado y anotado. Buenos Aires, La Ley, 2005. p. 71. 6 7

CSJN, Fallos 1:350. CSJN, Fallos 281:177.

el juramento entraa una coaccin moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, pues no hay duda que exigir juramento al imputado que va a interrogar, constituye una manera de obligarle, eventualmente, a declarar en su contra. La declaracin de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, el que no debe ni siquiera verse enfrentado con un problema de conciencia, cual sera la disyuntiva de faltar a su juramento de decir verdad
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b) La voluntariedad de la declaracin del imputado. Esto significa que la declaracin no puede ser eliminada o menoscaba por algn medio que la excluya (administracin de psicofrmacos, hipnosis, detectores de mentiras, etc.). Respecto al detector de mentiras (lie detector), la doctrina en forma mayoritaria, coincide en el hecho de que resulta una prueba inadmisible en el proceso penal. Sin embargo, Maier considera que es un derecho del acusado al sostener que:
el punto de conflicto, entonces se ubica, precisamente en el consentimiento del imputado- quizs en su pedido expreso- para utilizar un mtodo con base cientfica, ordinariamente permitido y utilizado por la prctica cientfica para fines valiosos. Nuestra solucin sintticamente expuesta, admite la utilizacin de estos mtodos, siempre que lo requiera el propio imputado, con informacin suficiente sobre sus derechos y asistencia tcnica previa obligatoria (deliberacin con el defensor) y que el mtodo sea autorizado cientficamente y ordinariamente utilizado en el trfico social (permitido) en casos extremos, en los cuales resulte prcticamente imposible obtener la informacin por otro medio; el acto, sujeto a autorizacin judicial, debe perseguir como nico fin tornar viable la defensa del imputado (la demostracin de su inocencia o de una circunstancia favorable a l), que se frustrara de evitarse la aplicacin de esa tcnica y por ello solo consiente una valoracin nica a favor del imputado, prescindiendo de la que le sea desfavorable.

Maier basa su razonamiento en dos argumentos: el primero, que la prueba debe ser regida por el principio de necesidad, es decir solo en el caso de que no exista otro medio probatorio que pueda demostrar el hecho que le interesa acreditar al imputado. Segundo,

que solo se tome en cuenta por parte del juez, la parte de los resultados que favorece al acusado. Finalmente concluye que el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no prohbe recurrir a estos medios si se cuenta con el consentimiento del interesado. Nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos9. Al respecto, el Tribunal Constitucional Alemn se inclina por considerar que el detector de mentiras lesiona el derecho a la personalidad del afectado. Al respecto ese Tribunal ha dicho: Una penetracin de tal naturaleza en la persona, en la medida en que se desvaloriza su declaracin como expresin originaria y propia y en que el declarante lo convierte en un mero apndice de un aparato, lesiona de forma inadmisible el derecho a la personalidad del afectado protegido por el artculo 1 prrafo 2 de la Ley Fundamental que fija los lmites a la investigacin de la verdad en el proceso penal. Aqu hay que examinar si el ataque lesiona el ncleo de la personalidad que es objeto de proteccin absoluta o s, como sera posible imaginar, la investigacin pudiera justificarse por los intereses prevalentes de la comunidad o del inculpado. En este caso no se dan esos intereses prevalentes. Ms adelante agrega que el consentimiento del afectado es intrascendente para legitimar la prueba:
El hecho de que el afectado consienta y pida someterse a esa investigacin no altera la inadmisibilidad de la prctica de una prueba de esa clase. Incluso si se quiere aceptar como posible que el recurrente tenga un poder de disposicin sobre los derechos que estn en cuestin, no se da aqu un consentimiento eficaz por su parte. Slo puede prescindir de una proteccin contra ataques del Estado a sus derechos aquel que puede elegir. Esta libertad no la tiene de hecho el procesado que se siente amenazado por una pena de privacin de libertad y para quien la investigacin mediante un detector de mentiras representa una oportunidad a la que no puede renunciar .
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c) La libertad de decisin del imputado durante su declaracin.

MAIER, Julio B.J., op. cit, p. 444. Tribunal Constitucional Alemn. Directrices jurisprudenciales. Boletn de jurisprudencia constitucional. Madrid. N. 15, julio 1982. pp 603-604, Citado por ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantas Constitucionales, prueba ilcita y la Transicin al Nuevo Proceso Penal, San Jos, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1ed, 1997. pp. 226-227.
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Como bien sostiene Ferrajoli11, en el interrogatorio del imputado es donde se manifiestan y se miden las diferencias ms profundas entre el mtodo inquisitivo y el mtodo acusatorio. En el proceso inquisitivo premoderno, el interrogatorio del imputado representaba el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de l, por cualquier medio, la confesin. Por el contrario, en el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la presuncin de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la nica funcin de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin o aducir argumentos para justificarse. Una vez que el imputado decide declarar, no puede existir ningn acto o situacin de coaccin fsica o moral que coarten su libertad. Estn totalmente prohibidos los tormentos, torturas, amenazas, etc. La declaracin del imputado prestada sin atender a estas reglas no puede ser utilizada para fundar una decisin que lo perjudique y slo es aprovechable en tanto lo beneficie.

III.

Consecuencias indirectas respecto a la declaracin del imputado. a) La mentira del imputado.

La Constitucin Nacional garantiza a todo imputado no solo la posibilidad de negarse a declarar sino, tambin, el derecho de hacerlo del modo y con el contenido que quiera, elija o prefiera. El imputado puede hasta mentir porque la garanta implica la imposibilidad de cualquier forma de obligarle a hacerlo en un sentido determinado, excluyendo la exigencia de pronunciarse con verdad porque ello significara lo contrario de la garanta de que goza. En este sentido, ha dicho la Suprema Corte provincial, que la propia naturaleza de tal declaracin, tanto sea judicial o policial, constituye sobre todo un medio de defensa del que el reo puede valerse aun conservando el ms cerrado silencio y hasta mintiendo, puesto que nadie est obligado a declarar contra s mismo12. En igual sentido, la Cmara 3 de Apelacin y Garantas de La Plata, sala 3 ha resuelto que:
si bien es cierto que en nuestro orden jurdico existe sancin para la mentira, esta regla que es absoluta para los testigos no se extiende del mismo modo a los procesados. Cuando el testigo declara, lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad: entre la verdad y la mentira no hay zonas neutras. Toda verdad parcial es una mentira parcial.
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FERRAJOLI, Luigi. op. cit. p. 607. SCBA, causa P-30.056 (DJBA, 124-5) y Ac. 29.359 (DJBA, 122-165).

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Tal imperativo constitucional y legal no es aplicable del mismo modo al procesado. El art. 18 de la CN establece que nadie ser obligado a declarar contra s mismo. El art. 29 de la Const. PBA establece que a ningn acusado se le obligar a prestar juramento ni a declarar contra s mismo, la primera diferencia con el testigo est dada por la negativa a declarar, ya que el acusado puede hacerlo sin que ello implique presuncin en su contra, esto es, que el procesado puede negar, callar u ocultar la verdad que conoce. La segunda diferencia est dada por la falta de juramento en caso de que preste declaracin. Es obvio entonces, que la ley otorga la posibilidad de mentir. Esto es as porque no puede haber una contradiccin en el orden jurdico. Lo que se establece como garanta no debe, a su vez, establecerse como prohibicin13.

b) La valoracin del silencio del imputado. En el caso Gonzlez Bonorino14, la Corte nacional tuvo que resolver un planteo de la defensa contra la sentencia condenatoria que hiciera alusin, como elemento desfavorable al procesado, la negativa de ste a prestar declaracin indagatoria en un primer momento. El Alto Tribunal desestim el recurso extraordinario interpuesto, afirmando que la prohibicin de obligar a alguien a declarar contra s mismo no resultaba violada por el pronunciamiento que, a los efectos de descalificar las exculpaciones del acusado, comput toda suerte de probanzas directas, indirectas y circunstanciales. En opinin de Alejandro Carri15, el criterio emanado de este fallo resulta difcil de compatibilizar con el principio procesal segn el cual la negativa a declarar no hace presuncin en contra del procesado. Considera adems, que si el sentenciante pudo vlidamente utilizar esa negativa a declarar como elemento descalificador de las exculpaciones de aquel, parece imposible poder adjudicarle a ese principio rango constitucional. En igual sentido opina Granillo Fernndez16 que imbuidos de la misma ideologa inquisitiva que sobrevive an en el criterio de muchos operadores del sistema penal de la Provincia de Buenos Aires, hallamos pronunciamientos jurisdiccionales y peticiones del Ministerio Pblico Fiscal, que pretenden hacer valer en contra del imputado la
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Causa P 91.237 RSD-120-97, S 4-12-1997. Citado por GRANILLO FERNNDEZ, Hctor y HERBEL, Gustavo op. cit, p. 70.

CSJN, Fallos 300:610 (S). CARRIO, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, Hammurabi, Quinta Edicin, 2007, p. 473. 16 GRANILLO FERNNDEZ, Hctor y HERBEL, Gustavo op. cit, p. 71.
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circunstancia de no haber declarado o no haberlo hecho con verdad. Esta situacin es ms grave an en el campo del juicio oral y pblico, puesto que las reglas de valoracin de las pruebas son ms amplias y personales. De esta manera, tales magistrados estn reconociendo su propia impotencia de no haber podido contra el silencio del imputado, exhibiendo una inconstitucional manera de avasallar la defensa en juicio, pues reprochan al imputado que tenga a su favor ciertas garantas que hacen de lmite a la poderosa actividad represiva de los rganos del Estado.

c) Imputacin a partir de una declaracin testimonial. Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que resulta violatorio de la prohibicin del art. 18 CN, preguntar como testigo (estando obligado a declarar bajo juramento de decir verdad) a la persona que segn el interrogatorio aparece como sospechosa de ser autora o cmplice de los supuestos hechos ilcitos que se trata de esclarecer. As, se ha referido a este supuesto en el caso Rodrguez Pamias17, donde un Juez de Instruccin haba dispuesto el libramiento de un exhorto a fin de que un Juez de otra jurisdiccin examinara a un testigo. Al advertir el juez exhortado que las preguntas que deba formularle al testigo eran en realidad imputaciones sobre su supuesta participacin en un delito, se neg a cumplir con el acto. La Corte comparti los argumentos de ste ltimo y dej sentada la postura indicada. Por su parte, la Suprema Corte de justicia provincial ha indicado que:
media trasgresin de los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 275 del Cdigo Penal si de la declaracin testimonial tomada bajo juramento de ley cuyo contenido se refiere a hechos propios- se deriv el procesamiento del declarante por el delito de desnaturalizacin del cheque y falso testimonio, pues la garanta constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo se refiere a no hacerlo en su perjuicio en causa propia. En el caso, existi perjuicio concreto: la imputacin de un hecho delictivo a partir de la mentada declaracin; de all que mal podra entenderse entonces que la supuesta falsedad en que hubiera incurrido el procesado respecto de la autora del cheque, constituya el delito de falso testimonio del art. 275 del cdigo Penal sin violentar la alegada garanta constitucional .
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CSJN, Fallos 227:63. SCBA, P 44.644, S 18/06/1996, DBJA 151, 155.

En un caso resuelto por la Cmara Nacional de Casacin Penal19, se discuti la responsabilidad por falso testimonio del directivo de un banco, quien haba declarado al parecer con falsedad en un expediente comercial. La causa penal iniciada producto de dicha falsedad, termin con un sobreseimiento por considerarse que los hechos por los que se le pregunt al imputado en el fuero comercial, guardaban conexin con aquellos que investigaba la justicia penal en la causa abierta a raz de la cada de ese mismo banco. La Casacin coincidi con los jueces que haban sobresedo al imputado, argumentando que deben excluirse del falso testimonio las manifestaciones del testigo que, de pronunciarse con veracidad sobre hechos en los cuales l mismo es actor o que no le son totalmente ajenos- podra resultarle un perjuicio o una eventual responsabilidad de tipo penal. Ello as, porque en estos casos la falta es cometida por la necesidad de salvarse o protegerse a s mismo de un dao a la libertad o al honor. Una situacin particular se presenta cuando una persona que declara inicialmente como testigo bajo juramento de decir verdad, es citada como imputado y no se lo releva de su juramento anterior. En el caso Bianchi20, la CSJN modific la postura sentada en los casos Mendoza y Diario El Atlntico, segn la cual todo juramento de decir verdad importa para el imputado una suerte de coaccin moral que invalida sus dichos, analizando si exista un verdadero perjuicio. As, sostuvo que es evidente que la eventual afectacin de las garantas protegidas por la Constitucin Nacional slo podra producirse si el imputado, al declarar, por omisin de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiera confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminacin que conduzca a su condena en mrito a los hechos inconstitucionalmente admitidos (conf. Miranda v. Arizona). Con este pronunciamiento, la Corte ha dejado sentado que cuando las salvaguardas procesales instrumentadas para asegurar el goce de la garanta contra la autoincriminacin resulten ignoradas, de todas maneras debe analizarse si el imputado se vio perjudicado en su libre determinacin. Al respecto, opina Carri21, que el riesgo de un criterio de esta naturaleza es que invita a su aplicacin en todos los casos donde una garanta constitucional puede hallarse en juego. Por ejemplo, planteos de nulidad de una indagatoria donde al
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Sala III, Fallo G.M.L., ED, 180-1045 (causa 1394). JA, 2005-II, 29/06/05. CARRIO, Alejandro. Op. cit. p. 483.

20 21

imputado no se le comunic su derecho a tener un abogado presente, podran ser analizados sobre la base de preguntarse de qu manera concreta afect eso el testimonio que aqul termin prestando.

d) La declaracin espontnea ante la autoridad policial. Como bien describe Carri22, sabido es que entre las obligaciones y facultades acordadas a los agentes de polica ordinario, no figura la de tomar declaracin a la persona detenida. Pese a ello, la polica desarroll durante varios aos la costumbre de tomar declaraciones a las personas detenidas, las cuales pasaron a tener el nombre de espontneas. Dada la estricta privacidad que rodeaba a estas declaraciones, era imposible determinar el real grado de espontaneidad con que los detenidos se pronunciaban en las dependencias policiales. Al respecto, la Corte Suprema frente a los primeros casos a resolver, afirm la validez de estas declaraciones, reconociendo la existencia de una cuestin federal, lo cual le otorgaba a los afectados la revisin con base constitucional de la legalidad de los procedimientos. En esta lnea, puede citarse el fallo Quezada23 donde sostuvo que:
si bien puede admitirse, sobre todo en los territorios nacionales por la situacin especial que crean las distancias y el aislamiento, que los funcionarios policiales puedan interrogar a los procesados a los fines de la investigacin, las manifestaciones que hagan los procesados no tienen el valor de prueba de confesin, pues el Cdigo slo admite la confesin judicial y sta slo puede ser prestada ante el Juez competente y con los requisitos que aqul indica. Estas manifestaciones slo pueden tener el valor de un indicio en cuanto concuerden con otros elementos de prueba.

Con posterioridad, la Corte mantuvo esta lnea jurisprudencial en varios fallos24, hasta que la tendencia a desconocerle rango constitucional a los casos en que se discute la validez de las declaraciones espontneas prestadas en forma compulsiva, fue dejada a un lado en el caso Montenegro25. Luciano Bernardino Montenegro haba sido condenado por el delito de robo ante los tribunales inferiores, habiendo constituido su confesin extrajudicial la base de las pruebas

CARRIO, Alejandro. Ib, p. 484. CSJN, Fallos, 185:75. 24 Romano, CSJN-Fallos 259:69; Fiscal c. Nacif, CSJN-Fallos, 303:2029; Asencio, CSJN-Fallos 295:538, entre otros. 25 CSJN, Fallos, 303:1938.
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en su contra. La defensa del condenado interpuso recurso extraordinario contra el fallo que consider a su defendido autor del delito de robo con armas, sosteniendo que lo resuelto transgredi el principio contenido en el art. 18 de la CN, en cuanto manda que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, y con ello la inviolabilidad de la defensa en juicio. Funda su presentacin en que, segn las constancias obrantes en la causa, el imputado habra sido vctima de apremios ilegales, lo que invalida la declaracin en sede policial en la que confiesa el ilcito. Agrega que pese a ello, la Alzada consider que la declaracin an en esas condiciones constitua una grave presuncin contra el acusado. Denegada la concesin del recurso, por entender el tribunal que slo plantea cuestiones de hecho y prueba propias de los jueces de la causa, arriba a la CSJN mediante queja. En la sentencia, la mayora del tribunal expres que si bien se constataron lesiones en el prevenido que demostraran que fue apremiado fsicamente, sus dichos permitieron esclarecer un hecho ilcito que no haba sido denunciado. As se ubic un comercio de discos fonogrficos cuya duea admiti haber sido asaltada y despojada. En el domicilio del acusado se comprob que haba all guardados parte de los efectos robados, entre ellos un anillo tipo alianza grabado, con iniciales y una fecha, lo que concordaba con la declaracin de la damnificada. Concluye la Alzada que las manifestaciones del ahora condenado en ningn momento se consideraron confesin, pero s constituyen una presuncin grave que hall adecuada corroboracin en el relato de la vctima y el secuestro de parte de los sustrados, acreditndose de tal manera tanto la materialidad del hecho cuanto la autora del acusado. En sntesis, la Corte anul la condena impuesta y orden a la Cmara el dictado de un nuevo pronunciamiento que prescindiera de tomar como elemento de cargo esa confesin invlida. Con cita de precedentes de la Corte de Estados Unidos y de principios consagrados desde la Asamblea de 1813, el Alto Tribunal entendi que atribuirle a una declaracin como la prestada por Montenegro siquiera valor indiciario, implicaba una violacin de la garanta del art. 18 CN. Agreg adems, que:
el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la

buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito.

El criterio sentado a partir del fallo Montenegro puede verse reflejado en fallos posteriores como Ruiz, Roque26, donde la Corte reiter su concepto de que deba declararse la invalidez de las manifestaciones que fuesen fruto de apremios ilegales, an cuando hubieren prestado utilidad para la investigacin. En la provincia de Buenos Aires, el CPP establece en su artculo 294 inc. 8 que En el lugar del hecho, o en sus inmediaciones, o en donde fuere aprehendido, podrn requerir del presunto imputado indicaciones o informaciones tiles a los fines de la inmediata prosecucin de la investigacin. Esta informacin no deber ser documentada y no podr ser utilizada como prueba en el debate. Al respecto, el Dr. Sal Llargues ha dicho que:
de la mano de las reiteradas campaas de ley y orden se escucha cmo, desde diversos sectores se pretende que se devuelvan las facultades policiales de interrogacin a los detenidos de que otrora dispusieran y se pretende tambin que ello tenga recepcin legal en el proceso. Quienes as se producen saben que es mucho ms fcil investigar disponiendo del cuerpo del interrogado, que construir una agencia estatal de investigacin en el marco del Estado Constitucional de Derecho que por cierto como lo demuestran las experiencias de los pases ms desarrollados prescinden del mismo y han apostado fuertemente al desarrollo de la investigacin cientfica. La historia del proceso en la Provincia est signada por la ms abyecta prctica judicial que cohonestaba la declaracin indagatoria policial obtenida las ms de las veces bajo amenaza que iba desde el cachetazo al liso y llano tormento. Tan desembozada era esa delegacin perversa del primer acto de la defensa material a manos de la polica que recin en 1986 fue prohibido expresamente que toda manifestacin formulada a los instructores, obviamente fuera del marco de la declaracin judicial, fuera de ningn valor en el proceso, an cuando como informacin sumaria- pudiera servir para orientar la investigacin. El rito vigente tras sucesivas modificaciones recoge en el inciso 8vo. del art. 294 una prohibicin equivalente.

e) La obtencin de un testimonio incriminatorio por parte de particulares.

26

CSJN, Fallos, 310:1847.

Una situacin compleja se da cuando la confesin incriminatoria de un sujeto es obtenida por parte de un particular que posteriormente pretende introducirla como prueba incriminatoria en un proceso penal. As, en el caso Argaaraz27, la Cmara Criminal y Correccional Federal tuvo que expedirse respecto del pedido de nulidad de una denuncia efectuada por la empresa Nextel, luego de efectuar una maniobra tendiente a identificar al responsable de un presunto ilcito28. La cuestin radica en determinar si la prohibicin de recibir declaraciones de los imputados que recae sobre la polica, alcanza tambin a los terceros que intervienen en un proceso penal. Para responder a ello, previamente debe determinarse si la garanta contra la autoincriminacin slo alcanza al marco de un proceso la declaracin indagatoria- o es abarcativa de todos los mbitos donde se desarrolla la existencia de las personas. Al respecto, bien sostiene De Feo29, que:
al ser una garanta constitucional reconocida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sobre la cual se podra fundar el proceso penal moderno y, adems, que est ligada inseparablemente con el derecho a la intimidad; se extiende a todos los mbitos del sujeto, no quedando nicamente circunscrita al proceso en s. Ello es importante porque de circunscribirse nicamente al mbito procesal, slo protegera contra los avances de la autoridad pblica; en cambio, al extenderse a todo el plano de existencia del sujeto, protege tambin contra la arbitrariedad emanada de los terceros.

En virtud de lo expuesto, queda claro que una comunicacin grabada en la que el imputado revela sus datos personales y sus planes delictivos, puede ser considerado como una declaracin contra s. Los dichos vertidos por el imputado agravaron su situacin en el
Fallo C. 23.987 ARGAARAZ, Agustn s/nulidad - CNCRIM Y CORREC FED - Sala II - 07/11/2006 el Dial AA3B2C. 28 Nextel advirti la existencia en una pgina de Internet, del ofrecimiento de un software destinado a modificar los nmeros IMEI de telfonos celulares pertenecientes a ella. Con el objeto de averiguar quin era el responsable de ese anuncio y de reunir prueba para acusarlo criminalmente, un empleado suyo cre una cuenta de correo electrnico, identificndose con un alias, y se contact a la direccin de correo que figuraba en el aviso. Despus de un determinado tiempo de negociaciones, obtuvo su nombre, su nmero de lnea fija, su nmero de celular y su domicilio particular. Adems, la operacin se concret con la compra, tambin por parte del empleado de la empresa Nextel, del software necesario para desbloquear los telfonos. Con esa informacin, la empresa formul la correspondiente denuncia penal contra el Sr. A. A., presunto responsable del ilcito. Fundado en los elementos obrantes en la causa, el juez de instruccin orden el allanamiento del domicilio del Sr. A. A. donde se encontraron otros elementos de cargo.
29 DE FEO, Juan Pablo, Las nuevas posibilidades otorgadas por la tecnologa en materia probatoria y la vigencia de las garantas constitucionales, a partir del caso Argaaraz en elDial.com, 2007 (DCADB). 27

proceso, ya que entreg los elementos sobre los que posteriormente se va a efectuara el reproche, no hay dudas de que ello perjudic su estado ante la ley. Igualmente, lo importante es determinar si esa declaracin se encuentra viciada o no conforme la libertad de su manifestacin. Para ello, resulta interesante lo resuelto por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin en la causa N 11 caratulada: Rodolfo Antonio Herrera s/pedido de enjuiciamiento. All se ha resuelto que:
En el sub examine existi una activa intervencin del falso inversor que portaba la cmara oculta en el aporte de un relato incriminatorio, dado que recurri al ardid de cambiar su identidad, y a la mentira acerca de la representacin que invocaba(...) Merced a sus habilidades naturales o histrinicas indujo al doctor Herrera a volcar en las ocultas grabaciones, determinadas expresiones que sin dudas lo autoincriminan como protagonista de una mala conducta o un mal desempeo como magistrado() Aunque estos dichos grabados no provengan de un interrogatorio de autoridad estatal, sino de un particular, en razn del modo y forma en que se llev a cabo su filmacin no pueden ser trados ante un tribunal para formar parte de un plexo probatorio, dado que fueron vertidos en un contexto lesivo a la garanta constitucional que prohbe declarar en contra de s mismo() Es con esta amplitud que debe interpretarse la garanta referida, dado que lo exigido por la Ley Fundamental es la exclusin de cualquier modo de compulsin fsica, psquica o moral a una persona con el fin de obtener comunicaciones, expresiones o confesiones que debieran provenir de su libre voluntad() En el caso, no puede sostenerse que el doctor Herrera vertiera aquellos conceptos con soberana libertad cuando mediaron los engaos y ocultamientos sealados

La actuacin de una persona incurriendo en un error provocado, perjudica la libertad con la que se realiza el acto. Claramente expone De Feo30 que:
El inducir a error, simulando las circunstancias, produce que el imputado no sea conciente de las consecuencias que lo dicho le puede llegar a ocasionar usarse criminalmente como prueba de cargo-. Ello aminora la libertad en la decisin de expresarse acerca de sus planes delictivos y produce que ella sea involuntaria. El imputado fue guiado, mediante la simulacin del contexto, a expresarse de una manera en la que, seguramente, no lo habra hecho de conocer las verdaderas circunstancias de la operacin y, especialmente, la real identidad de los sujetos con quienes la celebr y a quienes les expuso su confesin.

Similares conclusiones pueden obtenerse de los casos donde se ha intentado criminalizar la conducta de quienes descargan archivos de Internet, y para ello, las compaas
30

DE FEO, Juan Pablo, op. cit.

discogrficas han utilizando mecanismos informticos tendientes a obtener pruebas incriminatorias31.

IV. Derivaciones de la garanta: requerimientos que no implican comportamientos declarativos del imputado. La doctrina argentina, en forma mayoritaria32, ha dado respuesta a los casos complejos donde la intervencin del imputado ocupa un lugar central en la produccin de la prueba, en base a dos criterios centrales: a. la primer variante establece la distincin en funcin de la actividad que realiza el imputado, separando los casos en que el sujeto pasivo ejecuta alguna conducta positiva (acta como sujeto de prueba), de los supuestos en que ste tolera pasivamente una injerencia estatal (es empleado como objeto de prueba). b. la segunda alternativa, diferencia las diversas hiptesis en funcin del sujeto que

introduce la informacin al proceso, distinguiendo los supuestos en que las referencias de inters probatorio son incorporadas por el imputado, de los casos en que ingresan a travs de otras vas (declaracin testifical, dictamen de perito, etc.). Segn estos criterios, el imputado como objeto de prueba, tiene el deber de tolerar que se requise su cuerpo y sus adyacencias materiales, que se lo someta a un reconocimiento de personas o que se extraiga de su organismo la evidencia relevante para acreditar su autora en el injusto, ello a travs de intervenciones corporales. A su vez, el imputado como sujeto de prueba, tiene libertad de colaborar en la produccin de aquella, cuando dependa de la realizacin de una conducta positiva de su parte, como escribir (para realizar luego una pericia caligrfica) o hablar manifestaciones con material indubitado en una pericia de voces). El imputado, adems de no poder ser obligado a declarar contra s mismo, tampoco puede ser obligado a realizar ningn tipo de actividad que pueda contribuir a probar su culpabilidad: no puede ser obligado a actuar en su contra. (para cotejar esas

Para mayor desarrollo del tema, ver CARNEVALE, Carlos, Internet, piratera y derecho de autor, Buenos Aires, AdHoc, 2009. 32 MAIER, Julio B.J. op. cit., CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, t.V, p. 164, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1960; VELEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. II, p. 566, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1940; BINDER, ALBERTO, Introduccin al Derecho Procesal Penal, p. 183, 2da edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999.

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As, a la libertad de declarar se suma la denominada libertad de colaboracin o de cooperacin: el sujeto sospechado tiene derecho a permanecer callado. De este modo, le asiste al imputado la facultad de decidir sobre toda actividad autoincriminatoria y slo pesa sobre l la obligacin de tolerar pasivamente las medidas de investigacin. Para comprender mejor las situaciones prohibidas por la norma en cuestin, debe diferenciarse entre aquello que el imputado realiza y aquello que le pasa al sujeto, porque otros lo hacen. As, la declaracin que presta un imputado es un acto que ste hace, ya que se trata de un acto voluntario. El ser fotografiado o reconocido, es algo que otros hacen, o que le pasa. Lo que est permitido es que se investiguen, por parte de los rganos judiciales, circunstancias que permitan esclarecer la posible responsabilidad del procesado.

En ese conjunto de actos se encuentra una gama muy extensa de medidas que incluyen algunas en las que la presencia del procesado es necesaria. Pero en esos actos el sospechoso no hace algo sino que otros lo hacen. En ese conjunto de actos, el Estado puede valerse de la coaccin con el objeto de practicar medidas. No obstante, un lmite seala la barrera infranqueable para el uso de la fuerza: no se puede compeler a nadie a declarar; esto es, no se puede coaccionar al imputado a que haga algo. El otro lmite est dado por el respeto a la integridad personal: el uso de la fuerza no puede estar dirigido a lesionar el cuerpo de la persona. An cuando se admita que el cuerpo del imputado pueda ser considerado fuente de evidencia material, ello no implica que pueda dejarse de lado su dignidad humana, la cual debe prevalecer acudiendo, en la medida de lo posible, a los procedimientos alternativos que le resulten menos gravosos. En el marco del derecho procesal moderno, la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a los funcionarios encargados de la persecucin penal el deber de atenerse a lo que aqul decida en cuanto a si har o no una declaracin y al contenido de ella. Como bien sealan Abel Fleming y Pablo Lpez Vials33, la garanta contra la autoincriminacin comprende ms latamente la liberacin de la obligacin de suministrar al adversario armas que sean empleadas contra uno mismo (nemo tenetur armare adversarium contra se).

33

FLEMINGS, Abel y LOPEZ VIALS, Pablo, Garantas del imputado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, pg. 321.

Al respecto, Granillo Fernndez34 tiene una posicin clara al sostener que resultan contrapuestas a la prohibicin de provocar autoincriminaciones aquellas diligencias en las que se propicie una participacin activa del imputado. La garanta debe abarcar todos los casos en que el imputado deba asentir en pro de la realizacin del acto, con el derecho de oponerse en caso de considerarlo conveniente a su defensa. Por su parte, Maier35 mantiene la clsica distincin entre el imputado como sujeto de prueba o como objeto de prueba; sin embargo, a criterio de Granillo Fernndez, su insistencia en el derecho del imputado a negarse a realizar aportes activos que lo puedan perjudicar, como el resguardo que debe tenerse respecto de diligenciar pruebas que puedan perjudicar la salud del mismo, limitan en gran medida el concepto de imputado como objeto de prueba. As, Maier entiende que el Estado tiene el derecho de imponer coercitivamente al imputado su sumisin a la realizacin de un acto procesal para el que resulte indispensable su participacin como rgano de prueba (particularmente, en el caso de pericias para las que sea indispensable contar con su cuerpo o su intelecto) pues, entiende que debe distinguirse entre lo que es el mbito de sus propias palabras y lo que cae en el terreno de otros actos del proceso, que necesitan ser producidos con la intervencin del imputado. Por su parte, Carri36 sostiene que ...se ha intentado hacer una distincin entre los casos en que se pretende convertir al imputado en un sujeto activo de prueba (obligarlo a que declare, o a que haga un cuerpo de escritura), de aqullos en que a aqul se le reclama un comportamiento pasivo, ya sea para extraerle sangre, huellas dactilares, etc. En esta interpretacin, la garanta contra la autoincriminacin funcionara en el primer supuesto (imputado como sujeto activo), pero no en el segundo. En el primer caso es notoriamente ilegtimo forzar a un imputado para que escriba un texto determinado, parece mayoritaria la opinin de que es lcito extraerle sangre aun contra su voluntad. Cuando existen motivos fundados para una extraccin de sangre, ese grado de sospecha s podr servir para vencer cualquier negativa de ste a prestarse a la medida en cuestin. En Holt vs. United States37, la Corte norteamericana sostuvo que la prohibicin de compeler a un hombre a atestiguar contra s mismo en un proceso criminal, prohbe el uso
GRANILLO FERNNDEZ, Hctor y HERBEL, Gustavo. Op. cit.. p. 72. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, t. 1-B, pp. 367/368 y 433. 36 CARRIO, Alejandro. Ob. Cit, pag. 388/389. 37 218 U.S. 245. Citado por Rojas, Ricardo y Garca, Luis en Las inspecciones corporales en el proceso penal. Doctrina Penal, N 53/54, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Enero-junio 1991.
35 34

de la fuerza fsica o moral para obtener su declaracin, pero no excluye a su cuerpo como evidencia cuando sea de tipo material. Una interpretacin distinta fue considerada, en los trminos de la Corte, como una extravagante extensin de la enmienda quinta. Asimismo, en la causa Schmerber38 sostuvo respecto al privilegio de la enmienda V, que:
Protege a un acusado slo de ser compelido a atestiguar en su contra, o de proveer al Estado con evidencia de naturaleza testimonial o comunicativa. Es interesante destacar una de las notas a ese prrafo, donde se agrega que una posicin disidente sugiere que el anlisis de sangre tiene una naturaleza testimonial o comunicativa, porque est destinado a obtener el testimonio de otros, comunicando al jurado hechos acerca de la condicin del procesado.

Siguiendo este criterio, la Corte norteamericana convalid, adems de los anlisis de sangre y otras intervenciones mdicas similares, el sometimiento a la extraccin de huellas digitales, fotografas, mediciones, la obligacin de escribir o hablar para identificacin, comparecer ante la Corte para ser reconocido, asumir un gesto o postura particular, caminar, etc.39 Como bien sealan Abel Fleming y Pablo Lpez Vials40, el criterio de mayor rigor para establecer la lnea divisoria de lo que se puede exigir al imputado sin violentar el derecho a no autoincriminarse, est en la consideracin de que lo esencialmente caracterstico del sujeto es su expresin de voluntad; a partir de tal premisa, cualquier actividad que involucre la adopcin de una determinada conducta positiva que pueda ser considerada como expresin de voluntad del sujeto, no le ser exigible sin mengua de la garanta bajo examen. Es que, como seala Roxin41, ...el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la investigacin mediante un comportamiento activo, aunque s debe soportar injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad. Se impone al imputado la obligacin de tolerar.... Por ltimo, cabe sealar que en la legislacin adjetiva bonaerense la nica norma que contiene una referencia a las inspecciones corporales es el art. 214 del CPPBA42.
38 39

Schmerber c/California, 384 US, 757 (1966). Ver jurisprudencia citada en Schmerber c/California, 384 US 757 (1966). 40 FLEMINGS, Abel y LOPEZ VIALS, Pablo. Ob. Cit. ROXIN, Claus, La proteccin de la persona en el proceso penal alemn, en Revista Penal, n 6, Barcelona, Ed. CissPraxix Profesional, 2000, pg. 120. 42 Art. 214 CPPBA: Examen corporal y mental. Cuando se juzgue necesario, se proceder al examen corporal o mental del imputado, respetando su pudor. El examen deber practicarse con el auxilio de peritos. Al acto slo podr asistir una persona de confianza del examinado, quin ser advertido previamente de tal derecho. Para realizar el examen, podr
41

a) Extraccin compulsiva de sangre. Conforme la diferenciacin efectuada anteriormente, cuando la evidencia es de ndole material, la prohibicin de compeler a un imputado a declarar contra s mismo en un proceso criminal no excluye la posibilidad de que se lo considere objeto de prueba, como ocurre con la extraccin de sangre. En estos supuestos, desde hace tiempo, en los Estados Unidos de Norteamrica se ha considerado que ello no viola la garanta que proscribe la autoincriminacin forzada43. Dicha postura ha sido ratificada posteriormente por la Corte44, en un caso donde se investigaba la entrega a terceros de nios abandonados o sustrados a sus padres, a cambio de dinero. El matrimonio H. estaba imputado de haber recibido un nio en esas

condiciones y los exmenes de sangre estaban orientados a corroborar la paternidad que alegaban. Los padres, por lo tanto, aparecan como imputados y el menor, como vctima del delito investigado. Se orden la extraccin de sangre del menor y de quienes decan ser sus padres legtimos, en razn de la sospecha de que el menor era en verdad hijo de desaparecidos. Los padres se negaban a la extraccin sangunea. La Defensa impugn la orden de extraccin sangunea compulsiva del Juez. Dijo la Corte que no se adverta lesin alguna a la garanta constitucional que prescribe que nadie est obligado a declarar contra s mismo (Art.18 de la Constitucin Nacional), ya que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de ndole material (doctrina de Fallos: 255:18 y sus citas).

b) Reconocimiento en rueda de personas.

ordenarse que durante la diligencia no se ausenten las personas que hubieren sido halladas en el lugar o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que desobedezcan incurrirn en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio de ser compelidos por la fuerza pblica. 43 218 U.S. 245. 44 CSJN, Fallos 318:2518, H., G. S. y otro s/ apelacin de medidas probatorias -causa N 197/90- 04/12/1995.

En este supuesto, la informacin al proceso la introduce el testigo que se posiciona frente a la hilera de personas con la finalidad de identificar al autor o partcipe de un hecho punible. Por ello, no existe objecin a la prctica de la diligencia en contra de la persona del imputado. La negativa del sujeto pasivo del proceso pone en riesgo la eficacia probatoria de la medida. En ese caso, es factible recurrir a un mecanismo subsidiario de reconocimiento, mediante la exhibicin de la fotografa del imputado junto a varias imgenes de personas de semejantes caracteres fisonmicos. La Corte Suprema nacional, invocando precedentes de Estados Unidos, sostuvo que el principio constitucional no ampara al sujeto cuando el mismo es objeto de prueba, cuando constituye el objeto investigado, como es en el reconocimiento por otra persona45. Consider as que no resulta violatoria de la clusula que veda la exigencia de declarar contra s mismo. Seal que la presencia del imputado no es prueba en el sentido de la norma del caso; concepto adems corriente y razonable del ejercicio de la facultad estatal investigadora de los hechos delictivos. Una particular situacin se plantea en torno a si es factible generar el uso de la fuerza para modificar la fisonoma del imputado a un estado anterior al acto de reconocimiento, de modo que el sujeto tenga un mayor parecido a la fisonoma que tena al ser aprehendido o al momento del hecho atribuido. Al respecto, resulta interesante mencionar el artculo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola46 que regula especficamente la situacin analizada. Asimismo, en Alemania existe jurisprudencia especfica, estimando que la modificacin coactiva del cabello o de la barba del inculpado para facilitar el reconocimiento a travs del testigo no constituye un menoscabo a la dignidad humana, siendo una diligencia que representa, desde la perspectiva de la proporcionalidad, una injerencia de baja intensidad, pues altera el aspecto del inculpado slo de forma transitoria47.

CSJN, Cincotta, Fallos 255-18, donde tambin admiti la extraccin coactiva de impresiones digitales. En igual sentido: Schuster, Fallos 300:894. 46 Artculo 371 Ley de Enjuiciamiento Criminal: El que detuviere o aprehendiere a algn presunto culpable tomar las precauciones necesarias para que el detenido o preso no haga en su persona o traje alteracin alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda.
47 ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, Madrid, 1999, pp. 570 y ss.

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c) Obligacin de realizacin de cuerpo escritura, grabacin de voz o entrega de documentacin.

La limitacin presentada a la utilizacin de la coaccin fsica o psicolgica, no se ha aplicado solamente a los casos en que alguien deba declarar en contra de s mismo. La Corte Suprema de los EE.UU. entendi que la garanta contra la auto-acusacin se extiende tambin al uso de sus libros o documentos. De esta manera, obligar a una persona a entregar materiales escritos incriminatorios, es efectivamente declarar contra s mismo. Este es el criterio que tuvo la Corte en Boyd vs. United States en el ao 188648. La corte norteamericana recalc que aunque la informacin requerida a Boyd se haba solicitado formalmente en el mbito de un proceso civil, los datos aportados tenan sustancia criminal. Asimismo, puede concluirse de los fallos de la Corte federal estadounidense, que debe distinguirse entre los conceptos de creacin y produccin de los documentos dotados de aptitud incriminante. La creacin voluntaria del documento y su entrega se encuentran amparadas por la garanta que protege contra la autoincriminacin. En opinin de Fleming y Lopez Vials49, el requerimiento de documentos autoincriminatorios no puede ser considerado en s mismo inconstitucional. Esta ltima nota slo debe ir aparejada a las intimaciones de la autoridad que llevan implcita una coercin derivada de la amenaza de sancin. Mientras ello no ocurre, el imputado puede optar por colaborar libremente con la investigacin aportando las pruebas documentales que lo comprometen, sin que ello pueda afectar la regularidad de la adquisicin de dicha evidencia. Parecera no importar la ndole de las actuaciones donde se concreta la obligacin de efectuar el aporte documental, la importancia radica por el contrario, en su eventual utilidad para servir como prueba en sede penal en contra del aportante. El Juzgado Correccional N 1 de Baha Blanca, ha resuelto que:
la realizacin de una plana de escritura para someterla luego a comparacin a travs de una pericia caligrfica requiere del sospechoso el despliegue de una actividad, actuando como rgano de prueba y no meramente como objeto de prueba. Por eso su determinacin en tal sentido debe ser libre y voluntaria. Como consecuencia de lo
48

116 U.S. 616: sobre esta cuestin en el derecho argentino, vid. Fallos T249, p. 530 (Rep. La Ley XXII, p. 1046, sum. 169), de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 49 FLEMINGS, Abel y LOPEZ VIALS, Pablo, op. cit.

expuesto, la negativa del inculpado a prestar esa colaboracin activa con la investigacin no puede ser valorada como presuncin en su contra, pues no est obligado a tal colaboracin, encontrndose amparado por una garanta constitucional .
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d) Alcoholemia. Las pruebas coactivas de alcoholemia en los controles preventivos de trnsito, han generado algn tipo de cuestionamiento constitucional por la presunta violacin de la garanta contra la autoincriminacin. La jurisprudencia al respecto, es casi unnime en sostener la falta de afectacin constitucional en dichos controles. En ese sentido, se ha sostenido por nuestra jurisprudencia local51, que resultan vlidos los operativos rutinarios y generalizados montados por las autoridades municipales y/o policiales u otras provinciales con finalidades preventivas, tendientes a conjurar la grave y potencial lesin a bienes jurdicos producto de la conduccin en estado de ebriedad. Respecto a la garanta en cuestin consider que:
al individuo al que se lo somete a control no se le pide que confiese, que aporte informacin lo que transgredira la garanta prevista en los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 29 de la provincial, sino que se someta a una prueba para constatar si su estado le permite conducir vehculos automotores sin peligro para s o para terceros, dado que esa actividad se encuentra reglamentada y el Estado tiene el deber de controlarla por razones de seguridad pblica. Y de constatarse, en ese momento, que el sujeto se hallaba con un nivel alcohlico superior al admitido por la ley, tomar las precauciones del caso, impidiendo que contine en la conduccin del vehculo, al margen del inicio de acciones contravencionales.

En igual sentido se ha resuelto que la garanta consagrada en el art. 18 CN -nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo- no se conculca con la exigencia de colaboracin para la realizacin de pruebas de alcoholemia52, y que:
el test de alcoholemia realizado -por un procedimiento no invasivo- no puede ser interpretado como una declaracin contra uno mismo, puesto que no es una declaracin sino que es prueba que destruye la presuncin de inocencia al constatarse in fraganti que

50 Juzgado Correccional N 1 de Baha Blanca. Expte. 254/11. Leiva, Pablo Daniel por estafa y encubrimiento. 09/09/11. 51 Juzgado Correccional N1 Baha Blanca, causa nro. 987/10. Hernndez, Rodrigo apela sent. del Tribunal Municipal de Faltas nro. 1 en expte. 1-2010-52838. 09/11/10. 52 Corte Sup. Just. Santa Fe, causa 703/90 del 19/09/91.

el encausado se hallaba con un nivel alcohlico en sangre por encima del admitido por la ley .
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En el caso Aranguren, la Cmara Criminal y Correccional -Sala I- sent el criterio de que la extraccin de sangre a los efectos del dosaje de alcohol constituye un medio investigativo lcito, que puede ser cumplido aun contra la voluntad del imputado. Sostuvo el tribunal capitalino que el procesado est sujeto a la revisacin corporal, de modo no slo pasivo sino tambin activo, agregando que esa revisacin puede ser hecha aun en contra de su voluntad cuando el examen mdico, realizado por persona idnea no conlleva un peligro para su persona54. En la misma direccin, la Corte Suprema de Estados Unidos ha convalidado la extraccin de muestras de sangre para medir el grado de alcoholemia, sosteniendo que el privilegio de la V enmienda protege a un acusado slo de ser compelido a atestiguar en su contra, o de proveer al Estado con evidencia de naturaleza testimonial o comunicativa55. Por su parte, el Tribunal Constitucional del Reino de Espaa ha entendido que:
el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitucin .
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Es pacfica la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a que la sujecin de los ciudadanos mediante la utilizacin de su propio cuerpo no supone una autntica

declaracin de culpabilidad que afecte el derecho a no declarar contra s mismo y la presuncin de inocencia (arts. 17.3 y 24 CE): no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice su contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, lo que exige una mnima colaboracin, en absoluto equiparable a la declaracin comprendida en aqullas57.

53 Cmara en lo Contravencional y Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, Sala 1ra., 22/06/04, Martnez, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nro. 2, octubre de 2004, Lexis Nexis, p. 507 y ss 54 Jurisprudencia Argentina, 1992-III-23. 55 Schmerber vs. California, 384 US 757, ao 1966. 56 SENDRA, Vicente Gimeno, Derecho Procesal Penal, tomo II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988. 57 Sent. 107/85, citada por HERNANDEZ, ngel Gil, Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid, Ed. Colex, 1995.

En definitiva, se trata de supuestos en que el conductor acta como objeto de prueba, como fuente pasiva de elementos de cargo, sin que se lo obligue a aportar informacin sino a tolerar que otros hagan algo prestando una mnima colaboracin, siguiendo procedimientos indicados por la ley y sin afectar su integridad fsica, ello sumado a que