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TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL Tomo I Borda, Guillermo A.

Abeledo-Perrot 1999 NDICE PRIMERA PARTE - LA LEY CAPTULO I - EL DERECHO 1.- Nociones generales 2.- Moral y derecho A.- NORMAS JURDICAS Y NORMAS MORALES B.- VINCULACIN ENTRE MORAL Y DERECHO C.- EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 1.- Buena fe-lealtad 2.- Buena fe-creencia D.- TEORA DE LOS ACTOS PROPIOS 3.- Clasificacin del derecho positivo 4.- Los derechos subjetivos

E.- TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO CAPTULO II - FUENTES DEL DERECHO CIVIL 1.- La ley A.- CLASIFICACIN DE LAS LEYES B.- LEYES DE ORDEN PBLICO 2.- La costumbre 3.- La jurisprudencia EL COMMON LAW 4.- La doctrina 5.- Otras fuentes CAPTULO III - EL CDIGO CIVIL ARGENTINO A.- EL MOVIMIENTO UNIVERSAL DE CODIFICACIN B.- LEGISLACIN NACIONAL ANTES DE LA SANCIN DEL CDIGO CIVIL C.- ANTECEDENTES DE LA SANCIN DEL CDIGO CIVIL D.- PERSONALIDAD DEL CODIFICADOR E.- LAS DISTINTAS EDICIONES Y LA LEY DE FE DE ERRATAS

F.- LAS FUENTES G.- EL MTODO H.- JUICIO CRTICO 1.- LAS REFORMAS CAPTULO IV - EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 1.- Fecha de entrada en vigencia 2.- El principio de la irretroactividad de las leyes A.- EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL B.- LA REFORMA DE LA LEY 17711 1.- La regla legal 2.- Jurisprudencia de la Corte Suprema C.- INTENTOS DOCTRINARIOS POR FORMULAR UN DERECHO TRANSITORIO O INTERTEMPORAL D.- IMPOSIBILIDAD DE FORMULAR UN DERECHO TRANSITORIO E.- REGLAS INTERPRETATIVAS ADMISIBLES F.- EL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURDICA Y EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

3.- Del modo de contar los intervalos del Derecho 4.- Efectos de la ley con relacin al territorio CAPTULO V - INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY 1.- Mtodos de interpretacin A.- LOS MTODOS TRADICIONALES B.- LOS MTODOS MODERNOS 2.- Reglas prcticas de interpretacin 3.- Reglas de interpretacin de ciertas leyes especiales SEGUNDA PARTE - EL SUJETO CAPTULO VI - PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA I. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA A.- DESDE QU MOMENTO SE REPUTA EXISTENTE LA PERSONA B.- CONCEPCIN Y EMBARAZO C.- EL NACIMIENTO II. FIN DE LA EXISTENCIA

1.- Muerte comprobada 2.- Muerte presunta (ausencia con presuncin de fallecimiento) A.- PERODO ANTERIOR A LA DECLARACIN FALLECIMIENTO DE PRESUNCIN DE B.- DECLARACIN DE AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO 1.- El juicio de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento 2.- Perodo de la prenotacin 3.- Entrega definitiva de los bienes 4.- Otros efectos de la presuncin del fallecimiento CAPTULO VII - ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD I. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD A.- DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA II. NOMBRE 1.- Naturaleza y caracteres 2.- El apellido 3.- El nombre propio o de pila 4.- El seudnimo

5.- Cambio o adicin de nombre 6.- Proteccin del nombre III. DOMICILIO 1.- Concepto y clasificacin 2.- Domicilio general u ordinario A.- DOMICILIO REAL B.- DOMICILIO LEGAL C.- NECESIDAD Y UNIDAD DEL DOMICILIO GENERAL D.- EFECTOS DEL DOMICILIO GENERAL 3.- Domicilio especial A.- DOMICILIO DE ELECCIN B.- DOMICILIO AD-LITEM C.- DOMICILIO LEGAL-ESPECIAL IV. ESTADO Y CAPACIDAD 1.- El estado

2.- Prueba del estado: el Registro Civil A.- ORGANIZACIN DEL REGISTRO B.- LAS PARTIDAS O INSCRIPCIONES C.- PRUEBA SUPLETORIA D.- PRUEBA DE NACIMIENTOS Y DEFUNCIONES OCURRIDOS EN EL EXTRANJERO 3.- Capacidad A.- CAPACIDAD DE DERECHO B.- CAPACIDAD DE HECHO C.- PROTECCIN Y REPRESENTACIN DE LOS INCAPACES 1.- La representacin legal de los incapaces 2.- El Ministerio de Menores 3.- Actos personalsimos 4.- Asistencia CAPTULO VIII - LOS INCAPACES I. PERSONAS POR NACER II. MENORES

1.- Alcance y lmites de la incapacidad de los menores 2.- Cesacin de la incapacidad A.- MAYORA DE EDAD B.- EMANCIPACIN 1.- Sistema del Cdigo Civil y de la ley 17711 2.- Emancipacin por matrimonio 3.- Emancipacin por habilitacin de edad 4.- Efectos III. DEMENTES 1.- Concepto jurdico de demencia 2.- El juicio de insania 3.- Efectos de la declaracin de insania A.- INTERDICCIN B.- INTERNACIN 4.- Cesacin de la incapacidad

5.- Dementes no declarados IV. SORDOMUDOS 1.- Concepto jurdico 2.- Interdiccin 3.- Sordomudos no interdictos 4.- Incapacidades derivadas de otras enfermedades V. PENADOS 1.- Carcter de la incapacidad 2.- Interdiccin VI. INHABILITADOS 1.- Quines pueden ser inhabilitados A.- EBRIOS CONSUETUDINARIOS Y TOXICMANOS B.- PERSONAS DISMINUIDAS EN SUS FACULTADES C.- PRDIGOS 2.- Rgimen legal de la inhabilitacin VII. SITUACIN JURDICA DE LA MUJER CASADA

VIII. SITUACIN DE LOS RELIGIOSOS PROFESOS Y DE LOS DEUDORES CONCURSADOS O FALLIDO S A.- RELIGIOSOS PROFESOS B.- DEUDORES CONCURSADOS O FALLIDOS CAPTULO IX - PERSONAS JURDICAS 1.- Naturaleza jurdica A.- TEORA DE LA FICCIN B.- TEORAS NEGATORIAS C.- TEORAS DE LA REALIDAD 2.- Clasificacin A.- PERSONAS DE DERECHO PBLICO B.- PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO C.- PERSONAS JURDICAS CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO 3.- Asociaciones A.- CONCEPTO E IMPORTANCIA B.- RGANOS DE GOBIERNO

C.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS D.- PODER DISCIPLINARIO E.- CONTRALOR JUDICIAL 4.- Fundaciones 5.- Principio de la existencia de las personas jurdicas A.- LA AUTORIZACIN B.- EFECTOS DE LA AUTORIZACIN 6.- Los estatutos 7.- Nombre y domicilio 8.- La persona jurdica y sus miembros 9.- Capacidad 10.- Modo de actuacin y responsabilidad contractual A.- MODO DE ACTUACIN B.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 11.- Responsabilidad civil por hechos ilcitos 12.- Responsabilidad penal .

13.- Fin de las personas jurdicas A.- CAUSALES DE EXTINCIN B.- PODER QUE INTERVIENE EN EL RETIRO DE LA PERSONERA JURDICA C.- EFECTOS DEL RETIRO DE LA PERSONERA 1117/10000 PRIMERA PARTE - LA LEY 1117/10010 CAPTULO I - EL DERECHO 1117/10020 1. Nociones generales 1117/1 1. CONCEPTO (ver nota 1). La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcus ablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo co ntrario reinara el caos y la vida en comn sera imposible. En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un aspecto amorf o: las normas jurdicas, religiosas y morales, y hasta los simples usos y costumbr es sociales, aparecen indiferenciados y entremezclados. La confusin entre las nor mas jurdicas y las religiosas, es particularmente notable en las sociedades fuert emente teocrticas. Es as como en el imperio incaico, por ejemplo, religin y derecho formaban un todo inseparable. El Inca era, a la vez, Dios y Prncipe; el orden im puesto por ste tena carcter sagrado; de

ah la dureza con que se penaba la ms pequea violacin. Aun en nuestros das, el derecho musulmn est impreso de un poderoso sello religioso. Pero la evolucin de las sociedades y de los pueblos ha ido acentuando la distincin entre los distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en soci edad. Por lo pronto, hay algunas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convi vencia social, que el Estado las impone con carcter obligatorio: son las normas j urdicas. Pero no basta que la norma haya sido impuesta por el poder pblico, para c onsiderarla derecho: para merecer este nombre es preciso que sea conforme a la i dea de justicia. Sobre este delicado problema hemos de volver ms adelante. Todava cabe agregar que existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positi va, pero que surgen del derecho natural o de la costumbre. Basta por ahora con l o dicho para definir al Derecho como el conjunto de normas de conducta humana ob ligatorias y conformes con la justicia. Al estudiar las relaciones entre Moral y Derecho, hemos de ir ahondando y precis ando este concepto. 1117/10030 2. Moral y derecho 1117/10040 A. NORMAS JURDICAS Y NORMAS MORALES 1117/2 2. PARALELO (ver nota 2). El problema de la distincin entre Moral y Derecho es una de las ms delicadas cuestiones que se presentan a la Filosofa del Derecho y ha da do lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporneo, sobre l a que hemos de volver ms adelante, al hablar del Derecho Natural (n 8). La dificul tad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separ ados entre s por una lnea definida. Por nuestra parte, pensamos que el Derecho int egra el orden moral, lo que no significa, sin embargo, que no se pueda establece r una distincin ente la norma jurdica y la puramente moral.

a) Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral v alora la conducta en s misma, plenariamente, en la significacin integral y ltima qu e tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dems. El camp o de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad de l sujeto; el rea sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social. Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden inte rior de nuestra vida autntica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho e s el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes. La Moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y ltimo; en ca mbio, el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su supremo destino, no se propone hacerlos radicalmente buenos, sino tan slo armonizar el t ejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y cooperacin. En suma , la Moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos autntica mente a nuestra misin en la vida. En cambio, el Derecho slo nos pide una fidelidad externa, una adecuacin exterior a un orden establecido (ver nota 3). No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa nicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdea todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La Moral no opone el individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente se gn su alcance exterior, su valor social: el camino del infierno est empedrado de b uenas intenciones. La Moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes: la caridad y la justicia (ver nota 4). Y, por su parte, el Derecho coo pera de manera esencial al logro del fin ltimo de la vida humana, en cuanto es la regla que encausa la coexistencia y determina imperativamente el efectivo concu rso de todos los miembros de una sociedad al bien comn (ver nota 5). No extraa, po r tanto, que, con frecuencia, el Derecho penetre al fondo de las conciencias y j uzgue las intenciones. Pero es indiscutible que la Moral se dirige ms hacia lo ntimo de la conducta human a, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de e sa conducta. Aludiendo a la interioridad de la Moral, dice RADBRUCH: El proceso m oral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa polmica entre los apetitos y la conciencia, entre la parte gro sera y corrompida y la parte mejor o ideal de nosotros mismos, entre la criatura y el Creador, en el fondo de nuestro propio pecho. En la Moral se halla el homb re como Cristo en el Desierto en sublime soledad consigo mismo, sometido nicamente a la ley y al tribunal de la propia conciencia (ver nota 6).

En suma, la Moral tiende al bien individual, el Derecho aspira al bien comn. b) La Moral es autnoma, es decir, se la impone el individuo a s mismo, surge de la conviccin propia, exige una ntima adhesin a la norma que cumple. No importa que la s normas hayan sido establecidas por un proceso racional ntimo, o que deriven de una fuente externa (revelacin religiosa, tradicin, mandato paterno, etc.), porque en estos ltimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hal lado por el sujeto, ste estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aun en tales casos, la Moral tiene que descansar en una conviccin del sujeto (ver not a 7). En cambio, el Derecho es heternomo, le es impuesto al individuo por el Estado, co n total independencia de lo que ntimamente piense aqul. No importa que el sujeto e stime buena o mala la norma jurdica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirl a. Concretando: la norma moral se la impone el individuo a s mismo; la jurdica le es impuesta por el Estado. c) Del carcter diferencial aludido en el prrafo anterior, surge este otro: la Mora l supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pued a ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por s mismo, que responda a una posicin de su propio querer. En cambio, la norma jurdica es ob ligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, e l Estado los obligara a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya im posible, aplicar, tambin coactivamente, una sancin. Se ha sostenido, sin embargo, que la coactividad no es una nota esencial de lo j urdico, como lo prueba la circunstancia de que el Derecho se respeta, en la mayora de los casos, sin necesidad de ninguna intervencin del Estado (ver nota 8). En e fecto, en la vida jurdica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coaccin. Pero lo importante es que la fuerz a del Estado est siempre respaldando los preceptos jurdicos y que, si se los viola , se hace presente para restablecer el orden jurdico alterado. A nuestro entender , es indiscutible que la coaccin es de la esencia de lo jurdico, a tal punto que n o puede concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuer za estatal que lo apoye. Debe recordarse, sin embargo, el hecho anmalo de ciertas leyes, llamadas imperfec tas, que carecen de sancin en caso de incumplimiento. Es verdad que son excepcion ales, pero existen. A nuestro entender, esas leyes no merecen el nombre de tales , y si se las ha llamado as, es porque han sido enunciadas por el legislador, gen eralmente mezcladas en un cuerpo de leyes propiamente dichas. Se trata ms bien de consejos, de reglas de conducta que pueden o no respetarse y que, precisamente, por ello no son leyes (ver nota 9).

Lo dicho en los prrafos anteriores no significa, de modo alguno, negar la existen cia de sanciones en caso de violacin de normas puramente morales. Esas sanciones suelen consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas sanciones, a veces dolorossimas, es relativa y depende de la ma yor o menor sensibilidad del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos espritus sensibles, sern ms temibles que la propia represin jurdica; para otros, en c ambio, sern despreciables. Pero, de todos modos, cualquiera que sea la importanci a de las sanciones morales como fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jurdica. La sancin moral puede o no seguir a la v iolacin de una norma moral y sta puede o no ser respetada por los individuos; en c ambio, la norma jurdica debe ser cumplida inexorablemente, y en garanta de ello es t presente la fuerza del Estado que, incluso, suele llegar a la compulsin fsica si es menester. d) En la Moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre e s un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al imponrsele un deber m oral no slo se tiene en cuenta al individuo en s, sino tambin a la sociedad en que acta. En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jurdi cas, no se imponen en consideracin ni en beneficio del obligado, sino del acreedo r, es decir, de la persona que est colocada frente a l en relacin jurdica. Esto explica por qu el deber moral es slo deber y no tiene un correlativo derecho frente a l; en cambio, la obligacin jurdica implica siempre la existencia, frente a l obligado, de un sujeto pretensor, que, jurdicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un acreedor. 1117/3 3. LAS SIMPLES NORMAS DE TRATO SOCIAL; PARALELO CON LAS NORMAS MORALES Y LAS JURD ICAS. La conducta humana no slo est reglada por la Moral y el Derecho, sino tambin p or normas de trato social, llamadas, asimismo, simples usos o reglas de decoro. Se trata de un conjunto numerossimo y abigarrado de normas que ataen a los buenos modales, la cortesa, el tacto social, e inclusive, a la moda en los vestidos y en el trato. 1117/4 4. a) Diferencia con las normas morales. Muchas veces estas reglas tienden a conf undirse con las morales: CICERN deca que la diferencia entre honestidad y decoro e s ms fcil

de entender que de explicar (ver nota 10). Sin embargo, no es difcil precisar la distincin entre unas y otras. Las reglas de simple trato social se refieren a la etapa superficial del hombre, a los planos externos de la conducta, es decir, a aquellos en que se verifica el contacto con las dems gentes, a lo que podramos llamar piel social. La profundida d de la vida, la intimidad, la esfera de las intenciones originarias, en suma, l a autntica individualidad, es lo afectado por la moral y es lo no alcanzado jams p or las reglas del trato. Y as puede ocurrir que un sujeto perfectamente moral est en dficit respecto de las reglas del trato, cual le ocurra a San Francisco de Ass, que encarn una ejemplaridad de conducta moral y que, en cambio, era un inadaptado para las reglas del trato ... Y, por otra parte, todos conocemos personas muy c orrectas en el cumplimiento de las normas del trato social, que tienen el alma e ncanallada por dentro (ver nota 11). Adems, segn ya lo hemos dicho, la moral es autnoma, es una imposicin de la propia co nciencia. Por el contrario, las reglas de trato social son heternomas, le son imp uestas al individuo por el medio social en que acta. Las primeras requieren una a dhesin ntima; las segundas, en cambio, slo procuran una adhesin externa, cualquiera que sea la opinin del individuo sujeto a ellas. Una persona puede pensar, por eje mplo, que la costumbre de usar saco en verano es absurda y que mucho ms lgico sera llevar camisa de manga corta, como se estila en las ciudades balnearias; a la so ciedad no le interesa en lo ms mnimo que se sea su modo de pensar, siempre que siga usando saco en Buenos Aires. En cambio, quien no roba slo por temor a la crcel, p ero que lo hara de no mediar esa sancin, es una persona moralmente reprobable, por que la moral no se conforma con el cumplimiento externo de la norma, sino que re quiere una adhesin ntima. 1117/5 5. b) Diferencia con las normas jurdicas. Las reglas de trato social tienen en comn con las jurdicas su heteronoma, vale decir, que ambas le son impuestas al individ uo por una autoridad externa a l mismo. Pero en un caso, la autoridad es la socie dad en que vive, el crculo de sus relaciones, su propia familia. En el otro, la a utoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio de su imperium. De ah se desprende esta diferencia fundamental: el que infringe una regla de simp le trato se expone a sanciones de su medio o de su crculo, que a veces son doloro ssimas, pero que como en el caso de las sanciones morales, pueden cumplirse o no, dependiendo su eficacia, ms que todo, de la sensibilidad con que reaccione ante ellas el individuo. En cambio, la coactividad jurdica, segn ya lo hemos dicho, tie nde al cumplimiento inexorable de la ley, llegando si es necesario, a la compuls in fsica para lograr ese objeto.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t. 1 ; BUNGE, C.O., El Derecho, Buenos Aires, 1907; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol. 1, ps. 91 y s.; LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I , n 1 y s.; COSSIO, C., La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de Liber tad, Buenos Aires, 1944; CASARES, T.D., La justicia y el derecho, 2 ed., Buenos A ires, 1945; ZORRAQUN BEC, R., El derecho y la justicia, Rev. Fac. Der. Buenos Aire s, julioagosto 1950, ps. 873 y s.; RECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y De recho, Mxico, 1945; CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil espaol, 7 ed., Madrid, 1949, t. 1 , ps. 19 y s.; d., La nocin del Derecho a travs de los sistemas filosfico-jurdicos tr adicionales y modernos, Madrid, 1947; CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de Espaa, 2 ed ., t. I, ROUBIER, P., Theorie gnrale du droit, Pars, 1946; CAPITANT, H., Introducti on a ltude du droit civil, Pars, 1912, 3 ed., ps. 1 y s.; PLANIOL-RIPERTBOULANGER, 4 ed., Pars, t. I, ps. 1 y s.; KORKOUNOV, Theorie gnrale du droit, Pars, 1914; DUGUIT, L., LEtat, le droit objectife et la loi positive, 1901; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, T ratado de Derecho Civil, t. I, vol. I, ps. 111 y s.; CATHREIN, V., Filosofa del D erecho, Madrid, 1926; KELSEN, H., La teora pura del derecho, Buenos Aires, 1946; COVIELLO, N., Doctrina General del Derecho Civil, Mxico, ps. 1 y s.; RADBRUCH, In troduccin a la ciencia del Derecho, Madrid, 1930; STAMMLER, R., Filosofa del Derec ho, Madrid, 1930; VERDROSS, Contribucin al esclarecimiento del concepto del Derec ho. J.A., 1950-III, sec. doct., p. 28. (nota 2) En este ttulo hemos seguido muy de cerca la magistral exposicin de RECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y Derecho, Mxico, 1945, ps. 148 y s., de quien nos separa, sin embargo, una honda diferencia conceptual. (nota 3) RECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 155. (nota 4) RICARDO ZORRAQUN BEC, R., El derecho y la justicia, Rev. Fac. Der. Buenos Aires, julio-agosto 1950, p. 881. (nota 5) RUIZ GIMNEZ, Derecho y Vida Humana, Madrid, 1957. (nota 6) RADBRUCH, Introduccin a la ciencia del Derecho, Madrid, 1957. (nota 7) RECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 163. (nota 8) En este sentido, vase, SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. I, ps . 105 y 106, nota 6 y ps. 109 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Tratado de Derecho Ci vil, t. I,

vol. I, p. 119; CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil espaol, 7 ed., t. I, p. 21; KORKOUNO V, Theorie gnrale du droit, 2 ed., ps. 104 y s.; JAHRREIS, Das Recht, trad. frances a en Recueil en lhoneur de F. Gny, t. I, ps. 171 y s. (nota 9) De acuerdo: BUNGE, El Derecho, 2 ed., p. 293. (nota 10) RECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 188. (nota 11) RECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 188. 14.- Simples, asociaciones sin personera jurdica A la memoria venerada de mis padres 1117/10050 B. VINCULACIN ENTRE MORAL Y DERECHO (ver nota 1) 1117/6 6. En las pginas precedentes hemos procurado establecer con claridad la distincin e ntre las normas puramente morales y las jurdicas. Al propio tiempo, dejamos expre sada nuestra opinin de que el Derecho integra el orden moral. No es sta, sin embar go, una idea aceptada pacficamente en la doctrina. Precisamente en torno a esta c uestin se ha trabado una de las ms trascendentales polmicas del pensamiento contemp orneo. Hemos de analizar, seguidamente, las dos posiciones encontradas,sostenida la una por el positivismo y la otra por la escuela del derecho natural. 1117/7 7. LA ESCUELA POSITIVISTA. El positivismo jurdico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseanzas de Hans KELSEN. Segn el m aestro viens, por Derecho slo debe entenderse el derecho positivo, es decir el con junto de normas dictadas por el soberano. La moral, la poltica, son conceptos met ajurdicos, no forman parte de la norma jurdica. Ello no significa negar su influen cia en el Derecho; por

el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de orden moral o poltico. Pero el Derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pblica; no im porta que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurr e; pero si no es as, lo mismo es Derecho (ver nota 2). Es necesario reconocer que la teora pura del Derecho ha sido expuesta con un rigo r lgico imponente, lo que explica su vasta repercusin en el pensamiento jurdico mod erno. Pero hay que admitir tambin que est muy lejos de satisfacer graves inquietudes del espritu humano. No es posible aceptar esta separacin total entre Derecho y Moral, ni que tanto merezca el nombre de Derecho la norma justa como el mandato arbitr ario, por el solo hecho de provenir del legislador. El llamado derecho injusto e s un contrasentido: si es injusto, no es Derecho. Los hombres dice ROUBIER tienen u na fe ardiente en la existencia de la justicia y no se resignarn jams a un divorci o entre lo que es justo y lo que es jurdico (ver nota 3). De lo contrario, habra que convenir en que tambin es Derecho el orden establecido en los estados corsarios y piratas, que prosperaron durante siglos en Amrica y pe rduraron en la costa de frica hasta entrado el siglo XIX (ver nota 4). 1117/8 8. EL DERECHO NATURAL (ver nota 5). Frente a la postura crudamente realistas del positivismo, la escuela del derecho natural afirma que la justicia es un element o necesario del Derecho. En verdad, ste es un ordenamiento de la vida social que intenta, de manera inmediata, el ajuste y enderezamiento de la conducta externa de los hombres, pero que tambin tiene una meta suprema o mediata, que es el ideal moral (ver nota 6). Al ordenar las costumbres y las acciones de los hombres, coopera al logro del fi n ltimo, que es el bien comn. Se ve claro, pues, que el Derecho est inserto en un o rden ms vasto, el moral, fuera del cual carece de sentido. Desde el momento que u na ley contradice el bien comn o la justicia, deja de ser Derecho en sentido prop io; en otras palabras, esta concepcin implica negar categora jurdica a las leyes in justas, lo que lleva implcito el derecho a negar obediencia a tales normas. Se co mprende as toda la gravedad que encierra esta cuestin y, por ende, la importancia del siguiente interrogante: cul es el criterio que dentro de las complejsimas cuest iones jurdicas, ha de permitirnos distinguir lo justo de lo injusto?

Ese criterio no es otro que el derecho natural. Si la ley es conforme a l, es jus ta; si es incompatible con l, es injusta. Entindese por derecho natural aquel que surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razn. Por esa ci rcunstancia de provenir de la naturaleza misma del hombre, es inmutable y univer sal. Este concepto fue muy bien expresado por CICERN, en su Tratado de Repblica: Ha y una ley verdadera, la recta razn inscripta en todos los corazones, inmutable, e terna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas; pero ya sea que ordene o prohba, nunca se dirige en va no a los buenos ni deja de impresionar a los malos. No se puede alterarla por ot ras leyes, ni derogar algunos de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el S enado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio; no necesita intrprete que la explique; es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que maana y siempre una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos l os tiempos. El universo est sometido a un solo amo, a un solo rey supremo, al Dio s todopoderoso que ha concebido, meditado y sancionado esta ley: desconocerla es huirse a s mismo, renegar de su naturaleza y, por ello mismo, padecer los castig os ms crueles, aunque se escapara a los suplicios impuestos por los hombres (ver n ota 7). El derecho positivo, pues, debe ajustarse al derecho natural, lo cual no signifi ca que aqul participe del mismo carcter de inmutabilidad de ste. El derecho natural no hace sino fijar los grandes principios, las lneas rectoras de la organizacin s ocial; pero dentro de ellas, caben soluciones distintas, aplicables a diferentes pueblos y pocas, puesto que las circunstancias difieren. 1117/9 9. Es necesario, adems, distinguir entre lo justo por naturaleza y lo justo legal. Lo primero es lo que se adecua de una manera perfecta al derecho natural, lo qu e no puede ser sino como es: por ejemplo, las leyes que aseguran la libertad del hombre. Lo segundo podra ser con justicia de otro modo como la direccin de la marc ha del trnsito, que puede ser por la izquierda o la derecha, pero una vez establec ido, obliga como lo justo por naturaleza, porque, de lo contrario, el orden de l a convivencia se hace imposible, con lo cual se hace imposible tambin el imperio de la justicia (ver nota 8). 1117/10 10. De ms est agregar que siendo la justicia una virtud moral, el planteo de la esc uela del derecho natural implica que la Moral es un ingrediente necesario del De recho. Si se quita el carcter moral del Derecho y de los deberes jurdicos dice CATH REIN se quita toda su dignidad y toda su nobleza al orden jurdico entero, rebajndol o a una suma de medidas coercitivas, a un sistema policaco (ver nota 9).

Esta teora del derecho natural, prestigiada por los grandes filsofos de la antigeda d, adquiri su mximo desarrollo y esplendor en la obra de SANTO TOMS DE AQUINO. Por la influencia del realismo jurdico, su prestigio sufri largos eclipses, pero ha su rgido con renovado vigor, cada vez que una gran crisis de la humanidad pona en pe ligro la libertad y la dignidad humanas. Ha servido de bandera a todas las grand es batallas del espritu, ha dado lugar a la creacin de ramas nuevas del derecho, c omo el internacional pblico y el obrero. La profunda crisis que est viviendo el mu ndo contemporneo, ha provocado un poderoso movimiento iusnaturalista, que en abie rta lucha con el positivismo, combate por la dignidad del Derecho y por exaltar los valores eternos de la condicin humana. Buscando el derecho natural, el hombre obedece a un impulso muy serio: el hallazgo de un camino en esta indigencia espi ritual de nuestra poca. La resurreccin de la idea del derecho natural est hoy indis olublemente ligada con el intento de una renovacin espiritual de la vida (ver nota 10). 1117/11 11. Se ha hecho, contra esta teora, la grave objecin de que no ha sido posible pone rse de acuerdo sobre las normas concretas que constituiran el llamado derecho nat ural. Sobre este punto, existen graves divergencias aun entre sus sostenedores; lo que para unos es conforme al derecho natural, para otros no lo es. En el fond o, lo que llamamos derecho natural no sera otra cosa que nuestro propio ideal con frontado con el derecho positivo (ver nota 11). Sin duda, la observacin es seria. No existe, desde luego, un cdigo universalmente aceptado, que rena las normas del derecho natural y conforme al cual podamos afir mar si una determinada ley positiva es justa o no. Pero tambin es cierto que si e l acuerdo sobre los grandes principios no solamente no es imposible, sino que es simple. Debe aceptarse que el respeto por la libertad y, por ende, de la dignid ad humana, es de derecho natural; del mismo modo lo es el imperio de la igualdad , entendiendo por tal la que se desprende de la naturaleza y destino del ser hum ano, lo que no implica negar las desigualdades accidentales propias de cada suje to; son tambin de derecho natural, la familia, las asociaciones, la propiedad, y el Derecho debe garantizarlas y asegurar su normal desenvolvimiento. Todo ello f orma la base del derecho natural y sobre tales materias existe acuerdo general. No es de extraar que al concretar las instituciones humanas en la legislacin posit iva, se susciten divergencias sobre si tal o cual norma es conforme a la ley nat ural. Pero estas dificultades (inevitables si se piensa que quienes deben formul ar el derecho natural en reglas objetivas son hombres y que, como tales, estn exp uestos permanentemente al error) no obstan a que quede en pie el concepto centra l: que hay derechos que el hombre posee como tal, como criatura de Dios, de los cuales no puede ser despojado por el legislador; que hay normas imperativas inju stas y que no se puede identificar ciegamente la Ley con el Derecho.

1117/12 12. La esencia moral del Derecho se percibe claramente en el aspecto relativo a s u acatamiento por los ciudadanos. Es verdad que la fuerza del Estado est presente para evitar su violacin; pero en la inmensa mayora de los casos, si la ley se cum ple es porque los individuos sienten el deber moral de hacerlo. Por eso, cuando la ley se vuelve excesiva o tirnica y los sujetos a ella empiezan a perderle resp eto o, peor an, a considerarla injusta, el aparato policaco del Estado debe aument ar en forma imponente y acentuarse drsticamente la severidad de las penas; y aun as, las violaciones del orden jurdico, hechas con la complicidad tolerante de la s ociedad entera, se vuelen infinitas. 1117/13 13. LOS JUECES COMO VEHCULO DE INFLUENCIA DE LA MORAL EN EL DERECHO. Finalmente, c abe destacar un aspecto de gran importancia en este problema: la actuacin de los jueces como vehculo de influencia de la Moral en el Derecho. Si la tesis de la te ora pura del Derecho fuera exacta, si la norma jurdica no fuera ms que un simple ju icio hipottico: dado A debe ser B, los jueces se convertiran en autmatas; su tarea se limitara a un simple anlisis lgico de las normas que corresponde aplicar; les se ra totalmente vedado entrar en valoraciones sociales, polticas o morales. Por un c amino bien singular, la teora pura del derecho ha llegado a coincidir con los vie jos exgetas, para quienes la interpretacin de la ley era una cuestin de pura lgica: las consideraciones morales o polticas quedaban exclusivamente reservadas al legi slador (ver nota 12). Felizmente, dicha teora est ya superada; el papel de los jueces es bien distinto. E l juez dice RIPERT, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentenci a, es sensible, ante todo, a la consideracin de la ley moral. Tiene la conviccin d e que debe hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad comn que a l a equidad. Y aun frecuentemente, cuando el legislador haya olvidado o desconocid o que la aplicacin de la regla puede en ciertos casos conducir a la violacin de la Moral, el juez impondr el respeto de la ley moral contra la regla del Derecho. C olocado en medio de intereses opuestos y de pasiones rivales, se convierte en rbi tro y debe tener en cuenta el valor de los litigantes. Ese juez escogido entre l os mejores de la Nacin, acostumbrado a respetar las reglas de la moral tradiciona l, aun cuando no las apruebe, ligado adems por la disciplina del cuerpo y la jera rqua de las jurisdicciones, pronuncia sobre las acciones de los hombres el fallo que le dicta la regla moral. Esta regla, as consagrada por el juez, se convierte en regla de Derecho (ver nota 13). 1117/14

14. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. La adecuacin de nuestro derecho positiv o a los principios de la moral cristiana en la que est inspirado todo el derecho d e la civilizacin europea es evidente (ver nota 14). La Constitucin Nacional protege la libertad y la dignidad del hombre, la familia, la propiedad, toda legislacin civil est encaminada a hacer efectivas esas garantas. Algunas veces, la referencia a la moral o a principios morales es expresa. Es as como el Prembulo de la Consti tucin seala que uno de sus fines es afianzar la justicia. Esta disposicin es verdader amente capital y confiere un contenido moral a todo ordenamiento legal de nuestr o pas. Es, adems, fecundsima en consecuencias prcticas, porque permite declarar la i nconstitucionalidad de las leyes injustas (ver nota 15). Por su parte el Cdigo Civil contiene una disposicin fundamental en el artculo 953 V er Texto , que establece que el objeto de los actos jurdicos no podr ser contrario a las buenas costumbres. Como buenas costumbres es sinnimo, en la terminologa de nuestro codificador, de moral, esta norma implica dejar expresamente todo el rgim en de los contratos bajo el imperio de esta disposicin (vase nms. 857 y sigs.). Asi mismo, el Cdigo Civil menciona la moral en los artculos 14 Ver Texto , inciso 1, 56 4 Ver Texto , 1047 Ver Texto , 1071 Ver Texto , 1501 Ver Texto y 1626 Ver Texto ; las buenas costumbres, en los artculos 14 Ver Texto , inciso 1, 530 Ver Texto , 792 Ver Texto , 795 Ver Texto , 1071 Ver Texto , 1501 Ver Texto , 1503 Ver Texto , 2261 Ver Texto y 3608 Ver Texto . Despus de la reforma introducida por la ley 17711 , la influencia de la Moral en el derecho positivo se ha acentuado notoriamente con la incorporacin de la teora d el abuso del derecho (art. 1071 Ver Texto ), la lesin (art. 954 Ver Texto ) y la reiterada aplicacin del concepto de equidad, que no es sino una de las expresione s de la justicia (arts. 907 Ver Texto , 1069 Ver Texto , 1316 bis Ver Texto , 16 38 Ver Texto , 3477 Ver Texto ). (nota 1) BIBLIOGRAFA: Consltese la indicada sobre el concepto de Derecho. Puede en contrarse un buen resumen de las ideas filosficas en torno al problema de la Esti mativa Jurdica en RECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y Derecho, Mxico, 1940, ps. 371 y s., y en ROUBIER, P., Theorie gnrale du droit, ps. 87 y s. En este trat ado slo hemos querido hacer una breve sntesis de los argumentos sostenidos por las posturas extremas que mantienen con vehemencia la lucha ideolgica y tomar partid o en ella. (nota 2) KELSEN, La teora pura del derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1946, ps. 37 y s. ; d., La idea del derecho natural, Buenos Aires, 1946, ps. 15 y s. (nota 3) ROUBIER, P., Theorie gnrale du droit, p. 178.

(nota 4) VERDROSS, Contribucin al esclarecimiento del concepto del Derecho, J.A., 1950-III, sec. doct., p. 28. (nota 5) BIBLIOGRAFA: SANTO TOMS DE AQUINO, Summa Theologicae; RENARD, G., El dere cho, el orden y la razn, Buenos Aires, 1947, ps. 94 y s.; CASARES, T.D., La justi cia y el Derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1945; HAESSLE, J., El trabajo y la moral, Buenos Aires, 1944; CATHREIN, V., Filosofa del Derecho, el derecho natural y el p ositivo, Madrid, 1926; RUIZ GIMNEZ, Derecho y Vida Humana, 2, Madrid, 1957; ZORRAQ UN BEC, R., El derecho y la justicia, Revista Facultad de Derecho de Buenos Aires, julio-agosto 1950, ps. 873-909; CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil en Espaa, 2 ed., ps . 24 y s., n 34 y s.; STAMMLER, R., Filosofa del Derecho, Madrid, 1930, ps. 209 y s. En una postura singular, alejada de la idea del derecho natural, pero dentro de un orden cristiano, vase RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones civile s, Bogot, 1946, ps. 11 y s. Para una aguda exposicin de la teora egolgica, que prete nde haber superado la disyuntiva positivismo-iusnaturalismo, vase VILANOVA, J., I dea y realidad del derecho natural, Rev. Facultad de Derecho de Buenos Aires, no viembre-diciembre, 1951, ps. 1475 y s. (nota 6) RUIZ GIMNEZ, Derecho y Vida Humana, p. 284. (nota 7) Lib. III, XXII, cit. por ZORRAQUN BEC, R., El derecho y la justicia, Revi sta de la Facultad de Dererecho de Buenos Aires, julio-agosto 1950, p. 903. (nota 8) CASARES, T.D., La justicia y el derecho, 2 ed., p. 291. (nota 9) CATHREIN, V., Filosofa del Derecho, p. 276. (nota 10) PRIETO CASTRO, El Derecho en peligro, Anuario de Derecho Civil, Madrid , julio-septiembre, 1951, p. 877. (nota 11) ROUBIER, P., Theorie gnrale du droit, p. 147. (nota 12) ROUBIER, P., Thorie gnrale du droit, ps. 58 y 59; los discpulos de KELSEN en nuestro pas, han superado, en este punto, la estrecha postura del maestro: vase COSSIO, C., El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, d., La valoracin jurd ica y la ciencia del Derecho, Santa Fe, 1941.

(nota 13) RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones civiles, n 15 y 21. Vase tambin DE RUGGIERO, R., Instituciones de derecho civil, Madrid, 1945, ps. 20 y s. (nota 14) Sobre este tema, vase el admirable libro de RIPERT, La regla moral en l as obligaciones civiles, Bogot, 1946. (nota 15) CASARES, T.D., El orden de la justicia y el recurso de inconstituciona lidad, apndice a La justicia y el derecho, 2 ed., ps. 284 y s. 1117/10060 C. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (ver nota 1) 14-1. EL PRINCIPIO. Estrechamente vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio de la buena fe. Aunque no enunciado de una manera g eneral por la ley, tiene tantas aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un principio general del derecho de la mayor importanc ia. Como dice DEZ PICAZO, el ordenamiento jurdico exige este comportamiento de bue na fe no slo en lo que tiene de limitacin o veto a una conducta deshonesta (v.gr., no engaar, no defraudar, etc.), sino tambin en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., debe res de diligencia, de esmero, de cooperacin, etc.) (ver nota 2). La buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que ste no tendra en otro ca so y, viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendra de no ser as; el mism o acontecimiento produce efectos diversos segn el agente tenga buena o mala fe (v er nota 3). 14-2. DISTINTAS ESPECIES JURDICAS DE LA BUENA FE. Se distinguen en doctrina dos es pecies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (tambin llamada objetiva) y la buena fe-creencia (tambin llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los nm eros que siguen. 1117/10070 1. Buena fe-lealtad

14-3. CONCEPTO as personas el diligente. La de los bienes

Y PRINCIPALES APLICACIONES. El principio de la buena fe impone a l deber de obrar correctamente, como lo hara una persona honorable y ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulacin (ver nota 4).

Veamos ahora las principales aplicaciones que esta idea tiene en nuestro derecho positivo: a) Contratos. El artculo 1198 Ver Texto establece que los contratos deben celebrar se, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Buena fe en la celebracin. Esto impone a las partes la obligacin de hablar claro. Es por ello que los tribunales tienen decidido que las clusulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaracin, principio especialmente importante en los co ntratos con clusulas predispuestas o de adhesin. Tratamos este tema en los nmeros 9 02 y 918. Buena fe en la interpretacin del acto. Esto significa que los hombres deben creer y confiar en que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efecto s usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Sobre este tema remitimos a los nmeros 896 y siguientes. Finalmente, la norma que comentamos exige tambin buena fe en la ejecucin del contr ato. Es siempre el principio de que los contratantes deben obrar como personas h onorables y correctas. b) Abuso del derecho. El artculo 1071 Ver Texto veda el ejercicio abusivo de los d erechos, pues ese abuso es contrario a la buena fe con que se debe actuar en la vida social. Nos ocupamos del tema en los nmeros 29 y siguientes. c) Teora de la imprevisin. El artculo 1198 Ver Texto establece que en los contratos conmutativos bilaterales y en los unilaterales de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, p or acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr dem andar la resolucin del contrato. Y es que la buena fe en la ejecucin del contrato se opone a que pretenda hacrselo valer rgidamente cuando las circunstancias en las cuales se celebr han variado sustancialmente, tornndolo injusto. Tratamos este im portante tema en el Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nmeros 131 y si guientes.

d) Teora de los actos propios. De acuerdo con esta teora, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas, una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando sta haya despertado una legtima confianza en esas personas de que mantendr u na lnea coherente con sus propios y anteriores actos. Es tambin una aplicacin de la s buena felealtad. Tratamos el tema en los nmeros 14-5 y siguientes. 1117/10080 2. Buena fe-creencia 14-4. CONCEPTO Y PRINCIPALES APLICACIONES. El derecho protege la legtima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable ignorancia de que no se daa el derecho de terceros. Como dice BETTI, la buena fe debe ser ignorancia pero le gtima ignorancia, esto es, tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada (ver nota 5). Algunas de las principales aplicaciones de este concepto en nuestro derecho posi tivo, son las siguientes: a) Teora de la apariencia. De acuerdo con un viejo principio de origen romano y re ceptado en nuestro derecho por el artculo 1051 Ver Texto , nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso del que se posee. Pero ocurre a veces que una per sona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este ttulo, lo tran smita a un tercero de buena fe. La aplicacin estricta del aquel principio conduci ra a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto. La ley lo protege. Veamos algunos casos. Ante todo, el del heredero aparente. Sucede a veces que un a persona obtiene una declaratoria de herederos en su favor o que presenta un te stamento en el cual es designado heredero. Enajena un bien del haber hereditario a un tercero de buena fe. Luego aparece otro heredero con mejor derecho (sea po rque prueba un vnculo con el causante que desplaza al anterior, sea porque presen ta un nuevo testamento que designa otro heredero). Es evidente que quien anterio rmente fue declarado heredero, no tena en realidad ese carcter, por lo cual no poda enajenar un bien de la sucesin. Pero sera injustsimo privar de su derecho a quien ha adquirido el bien confiado en el ttulo que ostentaba el heredero aparente. Bie n entendido que este adquirente para ser protegido por la ley, debe ser de buena fe, es decir, ignorar que exista otro heredero con mejor derecho que el del apar ente. Tratamos este importante tema en el Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, nmeros 485 y siguientes.

Lo mismo ocurre con los derechos reales o personales transmitidos a terceros sob re un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto anulado. Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble valindose de do lo para hacerse transmitir el dominio de su anterior propietario. El nuevo dueo i nscribe su ttulo en el Registro de la Propiedad. Pero luego, el enajenante promue ve una accin de nulidad y se declara judicialmente nula dicha transmisin. Sin emba rgo, mientras el bien estaba a nombre del adquirente doloso, lo ha vendido a un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, que ha confiado en las constancias del Reg istro de la Propiedad. La ley lo protege, dejando a salvo su derecho contra la p osible reivindicacin del dueo (art. 1051 Ver Texto ). Tratamos el tema en los nmero s 1277 y siguientes. Otro caso de apariencia es el del matrimonio que ha sido anulado; la anulacin no afecta los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los cnyuges, ignorando que el matrimonio adoleca de un vicio de nulidad (art. 226 Ver Texto , Cd. Civil). Tratamos el tema en el Tratado de Derecho Civil, Fami lia, t. 1, nmero 212. El artculo 473 Ver Texto es otro supuesto interesante de los efectos de la aparie ncia; la nulidad de un acto otorgado por un demente, est o no interdicto, no pued e hacerse valer contra un contratante de buena fe, si la demencia no era notoria . Tratamos el tema en el nmero 544. Tambin se aplica la idea de la apariencia en el caso del mandatario cuyo mandato ha cesado por revocacin, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del mandante; si los terceros que han contratado con el mandatario ignoraban sin culpa la cesa cin del mandato, el contrato ser vlido respecto del mandante y de sus herederos (ar t. 1967 Ver Texto ). Sobre el tema vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2 , nmero 1790. Se declar aplicable la teora de la apariencia cuando las circunstancias del caso h acen razonable suponer la existencia de un mandato (como ocurre si el que contra t a nombre de otro, utiliza habitualmente sus oficinas, tiene acceso a su documen tacin y utiliza sus papeles), puesto que una razn de seguridad jurdica obliga a pro teger al tercero de buena fe que crey en la existencia del mandato (ver nota 6). b) Matrimonio nulo o anulado. Si el matrimonio nulo o anulado se contrajo de buen a fe por ambos cnyuges, produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da que se declare la nulidad. Si hubo buena fe de uno solo de los cnyuges, el matrim onio producir todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto del cnyuge d e buena fe. El cnyuge de buena fe puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe. En cuanto a la particin de los bienes adquiridos d urante el matrimonio, la ley le confiere al cnyuge de buena fe una triple opcin: a ) o bien puede optar por la conservacin por cada uno de los cnyuges de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus

del matrimonio; b) o bien puede liquidar la sociedad dividiendo por mitades los bienes gananciales sin consideracin a quien los produjo y aunque el cnyuge de buen a fe no hubiera producido ninguno; c) o bien puede dividir los bienes en proporc in a los aportes que cada uno haya efectuado, como si se tratara de la liquidacin de una sociedad de hecho (arts. 221 Ver Texto y 222, Cd. Civ.). Nos referimos al tema en el Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, nmeros 217 y siguientes. Y desde luego, si el matrimonio fuere contrado de mala fe por ambos cnyuges no pro ducir efecto civil alguno (art. 223 Ver Texto ). c) Aplicaciones en materia de derechos reales. Las aplicaciones del principio de la buena fe en materia de derechos reales, son numerossimas. Por lo pronto, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiera sido robada o perdida (art. 2412 Ve r Texto ). En materia de usucapin de bienes muebles, si el poseedor es de buena fe y a justo ttulo, la adquisicin del dominio se produce a los diez aos (art. 3999 Ver Texto ); en cambio, si es de mala fe, el plazo de la usucapin es de veinte aos (art. 4015 Ver Texto ). En cuanto a los frutos percibidos como consecuencia de la posesin de una cosa, el poseedor de buena fe los hace suyos, en tanto que el de mala fe debe al dueo no slo los frutos percibidos, sino tambin los que por su culpa dej de percibir (arts. 2423 Ver Texto y 2438 Ver Texto ). El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen los gastos hechos en me joras necesarias o tiles; el de mala fe tiene derecho a que se le paguen estas lti mas slo en la medida de que hayan aumentado el valor de la cosa (arts. 2427 Ver T exto y 2441 Ver Texto ). El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa n i por los deterioros de ella, aunque fueran causados por hechos suyos, sino hast a la concurrencia del provecho que hubiera obtenido y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se halla (art. 2431 Ver Texto ). En cambio, el posee dor de mala fe responde por la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiere ocur rido por caso fortuito, si la cosa no hubiere perecido o deteriorado igualmente estando en poder del propietario (art. 2435 Ver Texto ).

Sobre todos estos temas remitimos al Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, t. 1, nmeros 141 y siguientes. (nota 1) En esta materia es capital la obra de LOS MOZOS, El principio de la bue na fe, Barcelona, 1965; vase tambin FUEYO LANERI, Instituciones de derecho civil m oderno, Santiago de Chile, 1990, ps. 143 y s. (nota 2) DEZ PICAZO, La doctrina de los actos propios, p. 139. (nota 3) CARNELUTTI, Teora general del derecho, ps. 348 y s. (nota 4) VON TUHR, Teora General del Derecho civil, t. II, vol. 1, p. 150, nota 6 3. (nota 5) BETTI, Teoria generale delle obligazioni, t. 1, p. 72. (nota 6) C. Civ. Cap., Sala H, 22/11/1993, L.L., fallo n 92.514. 1117/10090 D. TEORA DE LOS ACTOS PROPIOS (ver nota 1) 14-5. CONCEPTO Y CONDICIONES DE APLICACIN. A nadie le es lcito volver sobre su cond ucta anterior, cuando esa conducta es jurdicamente relevante y puede suscitar en otra persona una legtima confianza de que se mantendr aquella conducta (venire con tra factum proprium non valet). ENNECCERUS-NIPPERDEY precisan el concepto de la siguiente manera: A nadie le es lc ito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esa c onducta, interpretada objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, o cuando el ejercic io posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe (ver nota 2).

Este principio tiene una vieja prosapia histrica, pero en su aplicacin prctica ha s ufrido algunos ocasos. En nuestro pas, slo en pocas relativamente recientes ha susc itado el inters de la doctrina y la jurisprudencia en su estudio y aplicacin prctic a. Es simplemente una derivacin del principio de la buena fe-lealtad: no se puede de fraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurdicamente relevante. 14-6. Las condiciones de aplicacin son las siguientes: a) una conducta anterior re levante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de un compo rtamiento futuro; b) una pretensin o el ejercicio de una facultad o derecho subje tivo contradictoria con aquella conducta; c) la identidad de sujetos que se vinc ulan en ambas conductas (ver nota 3). Por lo tanto, deben excluirse los actos que no tengan un valor vinculante, como pueden ser las meras opiniones o las expresiones de deseo; tambin deben ser exclu idas las manifestaciones de una mera intencin, porque una intencin no puede obliga r en la medida que no se asuma un compromiso (ver nota 4). De igual modo, no obliga una conducta contra legem o invlida (ver nota 5). 14-7. Est controvertida la cuestin de si el silencio puede o no constituir la condu cta relevante que impida el ejercicio del derecho (ver nota 6). Nos inclinamos d ecididamente por la segunda solucin. La cuestin resulta particularmente clara resp ecto de la prescripcin. Supongamos que una persona ha tolerado que otra, sin ttulo ninguno, haya realizado actos posesorios sobre un inmueble de su propiedad, dur ante diecisis o diecisiete aos, es decir, antes de cumplirse los veinte aos estable cidos por la ley para que se opere la prescripcin adquisitiva. Ese silencio, esa i nactividad del propietario lo priva de ejercer la accin reivindicatoria? Con razn dice Alejandro BORDA que de admitirse que el propietario ha perdido su accin, se creara una tremenda inseguridad jurdica, en razn de que en cualquier momento puede perderse el derecho o facultad que se tiene sin que sean respetados los plazos d e prescripcin establecidos por la ley (ver nota 7). Nuestra posicin tiene un slido apoyo en el principio admitido generalmente, de que la regla venire contra factum proprium tiene carcter residual, es decir, se apli ca slo en caso de que la ley no disponga otra cosa, porque si entre las leyes deb e darse preferencia a las especiales sobre las generales, con mayor razn debe suc eder cuando existe oposicin entre una ley especial y un principio general (ver no ta 8). Sin embargo, pueden darse situaciones lmites, que es preciso analizar cuidadosame nte. Supongamos un edificio dividido en propiedad horizontal, cuyo reglamento es tablece que los departamentos tendrn como uso exclusivo la vivienda y prohba expre samente la

instalacin de consultorios mdicos, estudios de abogados, arquitectos u otros profe sionales. Empero, durante quince o veinte aos, el consorcio ha tolerado que funci one all un consultorio mdico y que, inclusive, se hayan hecho modificaciones en el departamento para adecuarlo a ese destino. Es procedente una accin del consorcio para que el profesional cese en sus actividades? La respuesta negativa nos parec e clara; pero no porque atribuyamos al prolongado silencio o inaccin del consorci o el significado de conducta relevante que hace aplicable la teora de los actos p ropios, sino porque despus de tanto tiempo y en las condiciones dadas, el ejercic io del derecho de prohibir la actuacin profesional, sera abusivo. 14-8. No es indispensable aunque es lo normal que la pretensin contradictoria se efe cte durante el trmite en un juicio; es posible que la contradiccin exista extraproc esalmente, pues de no ser as se negara la posibilidad de aplicar la teora cuando se demanda (ver nota 9). 14-9. La conducta o actos del mandatario se reputan como hechos por el mandante, mientras acte dentro de la rbita de sus poderes. De conformidad con este principio , se ha declarado que importa ir contra los propios actos sostener que los dicho s efectuados con asistencia letrada o por intermedio de letrado apoderado, no le pertenecen y por eso resulta inadmisible pretender no responsabilizarse por esa s manifestaciones y afirmar que no le son atribuibles (ver nota 10). 14-10. Existe opinin unnime en el sentido de que la doctrina de los propios actos p uede ser aplicada no slo a pedido de parte, sino tambin de oficio, pues ello no es sino una aplicacin del principio iura novit curia (ver nota 11). 14-11. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES. Nuestros tribunales han tenido numerosas o portunidades de aplicar la teora de los actos propios. Citaremos algunos casos a manera de ejemplos ilustrativos de cmo juega el principio. Se ha declarado que va contra sus propios actos la Direccin Provincial de Rentas que se desdice, sin fu ndamentos, de su conformidad con el avalo de los bienes sucesorios para el pago d el impuesto a la herencia (ver nota 12); el empleador que cuestiona la constituc ionalidad de un convenio colectivo de trabajo no obstante reconocer haberlo apli cado anteriormente a sus trabajadores (ver nota 13); el vendedor que al rescindi rse la compra-venta devuelve el precio desvalorizado y reclama que el automvil ve ndido le sea entregado reparado (ver nota 14); el vendedor que invoca la inflacin para no cumplir con la compraventa y ofrece devolver la parte del precio recibi do sin actualizar (ver nota 15); el que cuestiona una liquidacin que consinti opor tunamente (ver nota 16); el socio que impugna una decisin social que antes haba co nsentido (ver nota 17); el apelante que se agravia de que el juez recogiera sus argumentos (ver nota 18); el contratista que cuestiona la rescisin del contrato d e obra pblica dispuesta por la Municipalidad a su pedido (ver nota 19); quien cue stiona las atribuciones del Instituto Nacional de Vitivinicultura, que antes haba aceptado (ver nota 20).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: BORDA, A., La teora de los actos propios, Buenos Aires, 1987 ; DEZ PICAZO PONCE DE LEN, La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963; PUIG BRUTAU, La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1951. Vase tambin: ALTERINI y LPEZ CABANA, La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino, L.L., 1984-A, p. 877; AMADEO, La doctrina de los propios actos en la jurisprudencia a rgentina y espaola, L.L., 1984-A, p. 519; BIANCHI e IRIBARNE, El principio genera l de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet, E.D., t. 106, p. 851; COMPAGNUCCI DE CASO, La doctrina de los propios actos y la declara cin tcita de la voluntad, L.L., 1985-A, p. 1000; MORELLO y STIGLITZ, La doctrina d el acto propio, L.L., 1984-A, p. 865; CIFUENTES, Vlez Sarsfield y la teora de los actos propios, Doctrina Judicial, 1987-I, p. 689. (nota 2) ENNECCERUS-NIPPERDEY, Parte General, t. 1, vol. II, n 208. (nota 3) BORDA, A., La teora de los actos propios, n 76; Declaracin de las IX Jorna das Nacionales de Derecho Civil. (nota 4) BORDA, A., La teora de los actos propios, n 78. (nota 5) BORDA, A., La teora de los actos propios, n 79; COMPAGNUCCI DE CASO, L.L. , 1985-A, p. 1002. (nota 6) En sentido afirmativo: BIANCHI e IRIBARNE, E.D., t. 106, p. 858: PUIG B RUTAU, La doctrina de los actos propios, p. 119. En sentido negativo: BORDA, A., La teora de los actos propios, n 105. Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil asumieron una posicin intermedia: declararon computable a los efectos de la apli cacin de la teora de los actos propios, el retraso desleal en el ejercicio de un d erecho. (nota 7) BORDA, A., La teora de los actos propios, n 105. En contra: BIANCHI e IRI BARNE, E.D., t. 106, p. 858; PUIG BRUTAU, La doctrina de los actos propios, 119. (nota 8) ALTERINI y LPEZ CABANA, L.L., 1984-A, p. 878; Declaracin de las IX Jornad as Nacionales de Derecho Civil. (nota 9) BORDA, A., La teora de los actos propios, p. 81; Declaracin de las IX Jor nadas Nacionales de Derecho Civil, que sostuvieron que la teora es invocable como defensa y

tambin para fundar en ella la existencia de un derecho. En contra: COMPAGNUCCI DE CASO, L.L., 1985-A, p. 1004. (nota 10) C. Civil Cap., Sala F, 27/8/1982, E.D., t. 103, p. 151; de acuerdo, BO RDA, A., La teora de los actos propios, n 94. (nota 11) BORDA, A., La teora de los actos propios, n 122; DEZ PICAZO, La doctrina de los actos propios, p. 251; ALTERINI y LPEZ CABANA, L.L., 1984-A, p. 878; Decla racin de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. (nota 12) S.C. Salta, 2/9/1974, L.L., 1975-A, p. 776 (32.105-S). (nota 13) C.S.N., 12/11/1974, J.A., 1975-25, p. 242. (nota 14) Texto . C. Com. Cap., Sala B, 8/9/1976, Ranelli, Adolfo c/ Grando y Lpez Ver (nota 15) C. Com. Cap., Sala B, 8/9/1976, Azcurra de Soerensen c/ Diseo A.. (nota 16) Vida. C. Civ. Cap., Sala E, 7/6/1977, Dasadie S.A. c/ Sociedad Militar Seguro de (nota 17) C. Com. Cap., Sala A, 20/2/1980, Bellone, Prspero c/ Devoto S.A. Equipam iento Integral S.A.. (nota 18) ESPANS. C. Civ. Cap., Sala E, L.L., 19883-D, p. 523, con nota de MOISSET DE (nota 19) Sup. Corte Buenos Aires, 4/11/1980, D.J.B.A., t. 120, p. 53. (nota 20) C.S.N., 20/9/1983, Rev. L.L., suplemento diario del 15/11/1983, p. 15, n 1209. 1117/10100

3. Clasificacin del derecho positivo 1117/15 15. EL DERECHO POSITIVO: DISTINCIN EN DERECHO PBLICO Y PRIVADO (ver nota 1). Se lla ma derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un pas. Se divide en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. An hoy perdura l a controversia acerca del criterio que permita distinguir estas dos categoras de leyes: a) Segn una primera opinin, el pblico sera un derecho de subordinacin caracterizado p or la desigualdad de los dos trminos de la relacin jurdica: el Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el derecho privado sera un derecho de coor dinacin, en el cual los sujetos estn ubicados en un pie de igualdad. En el primero , la justicia tomara la forma de justicia distributiva; en el segundo, de conmuta tiva (ver nota 2). Este criterio, til para formarse una idea general de la cuestin, fracasa, sin emba rgo, en su aplicacin al derecho internacional pblico, puesto que los Estados se ha llan en un pie de igualdad jurdica. b) Conforme a una a 3), la clave de la norma jurdica contrario, si lo segunda opinin, prestigiada por algunos textos romanos (ver not la distincin debe hallarse en el inters; si lo que predomina en es el inters general, colectivo, social, es derecho pblico; por el que priva es el inters de los particulares, es derecho privado.

Este criterio debe rechazarse por impreciso y estril. Es poco menos que imposible delimitar la lnea que separa el inters pblico del privado; la inmensa mayora de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho pblico, como la proteccin constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales. c) A nuestro entender, debe fincarse la distincin en el sujeto de la relacin: si i nterviene el Estado como poder pblico, estamos en presencia de una norma de derec ho pblico; si intervienen slo los particulares, o el Estado en su carcter de simple persona jurdica, se trata de derecho privado (ver nota 4).

Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurr e con frecuencia con ciertos servicios pblicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegacin, de hacerlo en lugar del Estado, como si fuera ste, tales actividades estn regladas por el derecho pblico. Por el contrario, a veces el Estado acta como simple particular, por ejemplo, cua ndo alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la relac in que se establece es de derecho privado. Al aceptar este criterio de distincin, no desdeamos enteramente los anteriores; es indudable que la coincidencia con ellos contribuye a tipificar ms rigurosamente el carcter pblico o privado de una relacin jurdica. No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del Derecho son algo a s como compartimientos estancos, sin vinculacin entre s. Por el contrario, estn estr echamente ligados: la violacin de derechos privados trae como consecuencia la apl icacin de normas de derecho pblico, por ejemplo, el hurto (lesin al derecho de prop iedad) apareja la aplicacin de una pena; a la inversa, la transgresin de deberes pb licos puede dar lugar a la accin de daos y perjuicios del damnificado contra el Es tado o el funcionario culpable; todas las acciones civiles tienden a poner al se rvicio del actor la fuerza pblica del Estado para asegurarle el goce de sus derec hos. Es que en realidad el Derecho es uno: el edificio jurdico es nico, y coronado por la Constitucin Nacional; sta es el elemento aglutinante y, por decir as, la ba se sobre la que reposa todo el ordenamiento legal. 1117/16 16. LAS RAMAS DEL DERECHO PBLICO. De acuerdo con lo expuesto en el prrafo anterior, podemos definir al derecho pblico como aquel en que el Estado, como poder pblico, se halla en juego, que rige su organizacin y desenvolvimiento y regla sus relaci ones con los particulares. Las ramas del derecho pblico, son las siguientes: a) El derecho constitucional, que organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de con vivencia social. b) El derecho administrativo, que organiza el funcionamiento de la administracin pblica, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ella y lo s administrados.

c) El derecho penal, que establece la legislacin represiva de los delitos, en pro teccin del orden social. d) El derecho internacional pblico, que rige las relaciones de los Estados entre s. 1117/17 17. No tan definida es la ubicacin de otras ramas del derecho positivo. El derecho de minera, que regla la explotacin minera, debe considerrselo integrante del derec ho pblico, no obstante que algunas minas, de poca importancia econmica, estn regida s por el derecho privado. Ms difcil todava es la ubicacin del derecho procesal. Se ha sostenido que se trata d e una rama del derecho pblico, puesto que su objeto es el funcionamiento de un se rvicio pblico, como es la administracin de la justicia (ver nota 5). Esta opinin no s parece indiscutible en lo que se refiere al procedimiento penal y administrati vo. En cambio, en lo que se refiere al procedimiento civil y comercial, y al lab oral, preferimos adherir a la teora tradicional, segn la cual debe considerrselo in tegrante del derecho privado. El objeto de este procedimiento, es hacer efectivo s los derechos que las leyes conceden a los particulares; sin las correspondient es acciones, tales derechos no tendrn vigencia prctica; aqullas son, por lo tanto, la consecuencia necesaria de stos y deben tener su misma naturaleza jurdica. Adems, estas ramas del procedimiento reglan las controversias de los particulares entr e s; por consiguiente, forman parte del derecho privado. 1117/18 18. LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO. A su vez, el derecho privado cuenta con las si guientes ramas: a) El derecho civil, tronco comn de todas las ramas del derecho privado, cuyo con cepto hemos de exponer en el punto siguiente. b) El derecho comercial que regla las relaciones de los comerciantes y las conse cuencias jurdicas de los actos de comercio, y del cual se va diseando cada vez con mayor vigor, la segregacin del llamado derecho de la navegacin, que atae el comerc io martimo y areo. c) El derecho procesal civil y comercial y el laboral;

d) La legislacin del trabajo, que regla las relaciones jurdicas nacidas del trabaj o, y que actualmente se halla en pleno y vigoroso desarrollo. Si bien no es disc utible el carcter esencialmente privado de este derecho, que rige las relaciones entre patrones y obreros, no es menos cierto que, en algunos aspectos, est adquir iendo un matiz pblico; las condiciones de trabajo no se discuten ya privadamente entre el patrn y su obrero, sino que se celebran convenios colectivos, en los que la intervencin del Estado es muy directa; del mismo modo, la reglamentacin del tr abajo, las inspecciones, acentan esta tendencia a romper el marco del derecho pri vado. La intervencin del Estado en el contrato de trabajo es tan constante y dire cta, que l mismo parece parte de esa relacin jurdica. e) La legislacin rural que regla las relaciones de vecindad rural y las cuestione s que surgen de la explotacin agropecuaria. 1117/19 19. CONCEPTO DE DERECHO CIVIL. Para comprender cabalmente el concepto de derecho civil, es conveniente recordar la evolucin histrica de su contenido. En Roma, ius civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, po r oposicin a ius gentium, que comprenda las reglas comunes a todos los pueblos y a ius naturale que eran aquellas reglas elementales que derivan de la naturaleza misma del hombre. A medida que el vasto Imperio fue asimilando ms y ms los pueblos conquistados, y l es concedi la ciudadana, el ius civile de Roma, llamado tambin derecho quiritario, fue desalojando a los otros derechos nacionales, hasta convertirse en la ley comn de todo el Imperio. A la cada de ste, la expresin ius civile designaba el derecho romano, pblico y priva do. Poco a poco, sin embargo, aquellas palabras tomaron un sentido distinto, com enzaron a designar al derecho privado, por oposicin al pblico. Esta desviacin se ex plica de una manera muy simple al decir de RIPERT (ver nota 6). El ius civile, t al como los estudiosos lo encontraron recopilado en la codificacin de JUSTINIANO, comprenda a la vez, normas de derecho pblico y privado; pero a la cada del Imperio , los textos sobre su organizacin estatal y su administracin no tenan ninguna utili dad. Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acudan a las compilaciones de JUSTINIANO, sino para buscar las reglas de derecho privado; de ah que, poco a poco, derecho civil vino a significar derecho privado.

Con el avanzar de los siglos, el progreso de la tcnica de las comunicaciones, el aumento del trfico mercantil y del intercambio entre los pueblos, fue creando la necesidad de desglosar, de aquel tronco comn que era el derecho privado o civil, algunas ramas que escapaban a sus moldes, un poco estrechos. As fue como se separ aron el derecho comercial y el procesal. Mucho ms reciente es la separacin de la l egislacin rural. Durante el siglo pasado, el desarrollo del maquinismo y de la gr an industria, dio lugar a los nuevos y complejsimos problemas surgidos del trabaj o y con ellos, se produjo la segregacin del derecho obrero. 1117/20 20. Como se ve, el civil ha sido el derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado. Precisamente en razn de esta evolucin hi strica se lo ha definido como el derecho privado, exclusin hecha de las normas que ataen a problemas especficamente comerciales, procesales, rurales o laborales. Pe ro esta definicin por resta o deduccin, que sin duda tiene su parte de verdad, es insatisfactoria, porque da la idea de que el derecho civil es algo amorfo, que n o puede vertebrarse alrededor de un concepto unitario. Y esa idea es falsa. El d erecho civil ha conservado en su seno todo lo que es realmente fundamental del d erecho privado; mantiene la posicin eminente que siempre le ha correspondido; ha seguido siendo la fuente comn a la cual es preciso remontarse ante el silencio de los textos de otras ramas del derecho privado; sigue siendo el derecho comn, el Derecho por excelencia; constituye dice JOSSERAND, el armazn mismo y la base de l a juridicidad (ver nota 7). Puede definrselo como el derecho que rige al hombre c omo tal, sin consideracin de sus actividades o profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes, y con el Estado, cuanto ste acta en su carcter d e simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humano. El derecho civil se ocupa, por consiguiente, del sujeto del derecho, sea la pers ona natural o la jurdica, pero considerando esta ltima tan slo en cuanto es una exp resin del derecho de asociacin sin fines de lucro, pues si los tiene est regida por el derecho comercial; se ocupa, asimismo, de la familia y establece los deberes y derechos que nacen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de los bienes y las cosas; de los actos jurdicos; de los derechos patrimoniales y, en pa rticular, de la propiedad; de las sucesiones, etctera. 1117/21 21. RELACIONES DEL DERECHO CIVIL CON LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO. Hemos v isto ya que el derecho civil ha sido el tronco comn del cual se han desprendido l as restantes ramas del derecho privado. Pero esa separacin no es total; aquellas ramas no poseen una completa autonoma ni pueden, por s solas, resolver todos

los problemas jurdicos que se presentan a los comerciantes, obreros, labradores, etctera. En otras palabras, carecen de integridad; y cuando sus normas no prevn un caso dado, es necesario recurrir al derecho civil. El artculo 1 del Ttulo prelimin ar del Cdigo de Comercio, dice expresamente que en los casos que no estn especialm ente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Ms an: hoy existe una definida tendencia en la legislacin comparada y en nuestros p royectos de reformas al Cdigo Civil, a unificar las obligaciones civiles y comerc iales, sin perjuicio de legislar por separado algunas instituciones de derecho c omercial Muy estrechos son tambin los vnculos que unen al derecho civil con la legislacin ru ral y laboral, ramas estas segregadas mucho despus del derecho comercial. De distinto carcter, aunque estrechsima, es la relacin que une al derecho civil con el procesal, cuyo objeto es hacer efectivos los derechos reconocidos por aqul. S e comprende as por qu en la solucin de los problemas procesales, est siempre present e la naturaleza y carcter de los derechos que se pretende hacer valer; por ello t ambin, algunas materias estn legisladas frecuentemente en ambos cdigos, como suele ocurrir con los medios de prueba y con ciertas acciones. Por esta misin que cumple, de servir a manera de teln de fondo a todas las otras r amas del derecho privado, se lo llama tambin el derecho comn; puesto que se ocupa del hombre como tal, es el Derecho por excelencia. A esa circunstancia, como tam bin a su autoridad muchas veces secular y a su notable desarrollo alcanzado ya en la poca del Imperio romano, se debe su prestigio, que a veces trasciende del cam po del derecho privado e influye en el pblico. Es la ms formativa de las materias jurdicas: el concepto del Derecho se aprende cabalmente con el estudio del derech o civil (ver nota 8). 1117/22 22. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. A lo largo del siglo XIX, reinaba indiscutido el principio de la autonoma de la voluntad, que se expresaba de la si guiente manera: lo que es libremente querido es justo. Con ello se pretenda afirm ar el valor seguridad: que nadie pretenda, luego de haber prestado su consentimi ento, que lo querido no es justo. Pero la realidad social ha demostrado los abusos derivados de este principio. Lo s hombres muy frecuentemente prestan su consentimiento impulsados por sus necesi dades, su ignorancia respecto de todas las consecuencias de un negocio, su confi anza (luego defraudada) en la otra parte. De todo ello resulta un contrato injus to, contrario a la equidad.

Ya no se cree que todo lo libremente querido sea justo, por la que la libertad con que se presta el consentimiento suele ser frecuente que haya un fuerte y un dbil contractual. El Estado a proteger al dbil y para hacer reinar la justicia, que es el erecho.

muy simple razn de muy relativa. Es debe intervenir par valor supremo del d

Esa proteccin se manifiesta a travs de leyes y reglamentos (particularmente en mat eria laboral o de los derechos del consumidor) o bien a travs de los jueces. Apli cando las teoras del abuso del derecho, de la buena fe, la lesin, la equidad, inte rvienen en los contratos para impedir que la aplicacin rigurosa del principio de la autonoma de la voluntad, permita consagrar injusticias derivadas de la desigua ldad de las partes y que frecuentemente suele ser aprovechada por quien ostenta una situacin de fuerza (ya sea por razones econmicas, monoplicas y, a veces, simple mente psicolgicas) para imponer condiciones gravosas al dbil contractual. No se trata de negar el principio de la autonoma de la voluntad. Nadie duda del p oder jurgeno de la voluntad de los hombres. De lo que se trata es de poner justos lmites a las injusticias que pueden derivar de la aplicacin rgida de la letra de l os contratos. (nota 1) Una exposicin sistemtica y exhaustiva de este tema, se encontrar en CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de Espaa, 2 ed., ps. 66 y s.; muy til resultar tambin ROUBIER , P., Thorie gnrale du droit, ps. 243 y s. (nota 2) GURVITTCH, G., Une philosophie antinomique du droit; RADBRUCH, G., Arch ives de philosophie du droit et de soc. jur., 1932, 3-4, ps. 546 y s., cit. por ROUBIER, P., Theorie gnrale du droit, p. 247. (nota 3) Digesto, I, 1, de just et jure, L. 1 y 2, ULPIANO; Digesto 2, 14, de pa ctis, 38, PAPINIANO; de acuerdo con este criterio, JOSSERAND, Derecho civil, t. I, n 10, PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. I, n 30 y la doctrina francesa en gene ral. (nota 4) De acuerdo: ARAUZ CASTEX, M., Necesidad de replantear la unidad y conte nido del derecho civil, Rev. Facultad de Derecho, Buenos Aires, setiembre-diciem bre, 1950, ps. 1217 y s.; DE RUGGIERO, R., Instituciones de derecho civil, Madri d, t. I, ps. 43 y s.; COVIELLO, N., Doctrina general del derecho civil, ed. Mxico , p. 12; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. I, vol. I, ps. 131 y s. (nota 5) R. MORELL, Trait lmentaire de procedure civile, Pars, 1932, n 9. En el mismo sentido, ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. I, vol. I, p. 134; DE RUGGIERO, R., Instituc iones de derecho civil, ps. 67 y s. Vase la opinin de ROUBIER, P., Theorie

gnrale du droit, p. 264, que cita al autor antes aludido y que prefiere, por su pa rte, hablar de un derecho mixto. (nota 6) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. I, n 31. (nota 7) JOSSERAND, t. I, vol. I, n 15. (nota 8) BORDA, G.A., Espritu y enseanza del derecho pblico, Buenos Aires, 1947. 1117/10110 4. Los derechos subjetivos 1117/23 23. CONCEPTO (ver nota 1). Segn ya lo hemos dicho, la palabra Derecho designa el o rdenamiento legal de un pas, las normas jurdicas vigentes en l. Pero en su sentido subjetivo tiene un significado diferente: es la facultad de exigir de otro una d eterminada conducta. Se habla as del derecho a cobrar una deuda, del derecho de p ropiedad, de patria potestad, del derecho a la vida, al honor, etctera. No obstante que todos ellos se renen bajo el calificativo comn de derechos subjeti vos, cabe establecer distintas categoras entre ellos: a) El derecho subjetivo como facultad de exigir de otra persona el pago de una o bligacin: por ejemplo, el derecho a demandar el pago de una deuda, la entrega de un legado, etctera. Para que estos derechos se hagan efectivos es necesario una d eclaracin de voluntad de su titular. b) El derecho subjetivo como facultad de goce de una cosa, en la que debe ser re spetado por los dems, por ejemplo, el derecho de propiedad, de usufructo, etctera. Se los llama tambin derechos de dominacin o de seoro y se traducen en el poder de i nfluir o de excluir la influencia ajena sobre una cosa.

c) El derecho subjetivo como poder de formacin jurdica; en este sentido se dice qu e el propietario tiene derecho a vender, hipotecar, arrendar, donar, la cosa de su propiedad; el derecho a contratar, a comerciar, etctera. Se trata de facultade s latentes que pueden o no ser ejercidas; con frecuencia, una vez ejercido, el d erecho se extingue: por ejemplo, el de vender, donar; en otros casos, no: el de alquilar, prestar. d) Los derechos de la personalidad como por ejemplo, el derecho a la vida, al ho nor, a la libertad, a la integridad fsica. Son irrenunciables e imprescriptibles; la sociedad debe respetarlos, sin necesidad de declaracin de voluntad por parte del sujeto. e) Finalmente, los derechos subjetivos de carcter pblico, que son los que los homb res tienen en su calidad de ciudadanos: el derecho a voto, el de ser elegidos pa ra los cargos pblicos. 1117/24 24. Cul es la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos? a) Segn una primera opinin, derecho subjetivo sera un poder atribuido a una volunta d, por el ordenamiento jurdico (ver nota 2). Se ha objetado que, si la esencia de los derechos reside en la voluntad, no se explica que se lo reconozca a persona s que carecen de ella, como los dementes, los menores impberes o las personas por nacer. Esta objecin no nos parece decisiva; es verdad que en algunos casos, el t itular de los derechos carece de voluntad, pero entonces la ley atribuye el pode r a la voluntad del representante legal. Sin embargo, esta concepcin resulta insu ficiente e insatisfactoria, porque si se agotara el concepto de derecho en el po der atribuido a una voluntad, los derechos podran ejercerse arbitrariamente, sin otra limitacin que el capricho de su titular y sin ninguna sujecin a la moral y la justicia. Sobre este tema hemos de volver ms adelante (nms. 29 y sigs.). b) Segn la famosa definicin de IHERING, el Derecho sera un inters jurdicamente proteg ido. No en vano este concepto se ha hecho clebre, porque ha echado luz sobre un a specto fecundsimo de los derechos subjetivos, como es el inters que amparan. El inters humano protegido es no slo el fundamento, sino la medida de los derechos y de las adiciones. Puestos de relieve los dos elementos esenciales de los derechos subjetivos, pode mos ya definirlos como el poder concedido por el ordenamiento jurdico, que sirve para la satisfaccin de intereses humanos (ver nota 3).

1117/25 25. EL DEBER JURDICO. Frente a los derechos subjetivos existe siempre a cargo de l a contraparte, un deber jurdico. Algunas veces, aqul est a cargo de persona o personas determinadas, como el pagar una deuda, cumplir una prestacin de servicio. Slo ellas estn obligadas. En otras op ortunidades, en cambio, ese deber est a cargo de todas las restantes personas que componen la comunidad, por ejemplo, el de respetar la propiedad, la vida, el ho nor, etctera. Se comprende entonces as, que derecho y deber jurdico son conceptos correlativos e inseparables, algo as como el anverso y el reverso de una misma medalla. El uno no se puede concebir sin el otro y viceversa. De algunos poderes se dice que son a la vez derechos y deberes; tal ocurre con e l voto, con la patria potestad, etctera. No se trata, sin embargo, de que un mism o derecho y su correlativo deber, se confundan en una persona, pues entonces no habra un sujeto pretensor frente al obligado, sino instituciones jurdicas compleja s, que incluyen derechos y deberes; pero los primeros suponen siempre la posibil idad de hacerlos valer frente a alguien, que es el obligado; y los segundos impl ican la obligacin de cumplir frente a alguien, que es el acreedor. La patria pote stad incluye el derecho de educar a los hijos, frente al cual stos tienen la obli gacin de obedecer al padre; pero lleva tambin implcito el deber de alimentarlos y s ostenerlos material y moralmente, y los hijos pueden exigir su cumplimiento. 1117/26 26. Sostiene ENNECCERUS que no es exacta la afirmacin de que a todo deber jurdico c orresponde necesariamente un derecho subjetivo y que, en materia de derecho pblic o, hay muchos deberes a cargo del Estado como, por ejemplo, vigilancia de la seg uridad pblica, conservacin de los caminos, etctera, frente a los cuales no se halla ningn sujeto de derecho determinado (ver nota 4). Creemos que se trata de un evi dente error: la existencia de un deber jurdico, implica necesariamente la de un s ujeto con poder de exigir su cumplimiento o, en su caso, imponer sanciones. En l os ejemplos del maestro alemn, los funcionarios responsables del cumplimiento de aquellos deberes son susceptibles de recibir sanciones, como la suspensin, la ces anta, la exoneracin y, en su caso, inclusive el juicio poltico, son contar con las sanciones de orden penal.

1117/27 27. NEGACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. La nocin clsica de los derechos subjetivos h a sido objeto de vivos ataques desde dos campos distintos: a) Se la ha negado, ante todo, con un sentido poltico y social: se quiere afirmar que el hombre y sus derechos nada cuentan frente a la sociedad. DUGUIT, que ha suministrado los mejores argumentos de esta teora, sostiene que lo fundamental en el ordenamiento jurdico es la regla objetiva; los hombres no tienen sino que ubi carse dentro de ese ordenamiento objetivo y llenar los deberes que l les impone. No hay derechos subjetivos; slo hay deberes que cumplir; cuanto ms podr hablarse de situaciones jurdicas subjetivas que permiten reclamar de otra persona el cumplim iento de las obligaciones que prescribe la regla social; de todas maneras, este poder de querer deriva siempre de la regla objetiva; existe en tanto sea conform e a sta y, por consiguiente, se trata de un poder objetivo, no subjetivo. El indi viduo no es un fin, sino un medio, una rueda de la vasta mquina que constituye el cuerpo social, de modo que cada uno de nosotros no tiene razn de ser en el mundo ms que por la labor que realiza en la obra social. El hombre se convierte as en u n funcionario al servicio del Estado y de la sociedad (ver nota 5). Esta concepc in recibi aplicacin prctica en los pases totalitarios fascistas o comunistas. En la R usia sovitica, el Cdigo Civil reconoca los derechos civiles con el objeto de desarr ollar las fuerzas productoras del pas (art. 4). b) Apartada de toda especulacin poltica y en un plano estrictamente lgico, la teora pura del derecho ha llegado a conclusiones semejantes. El concepto clsico de dere cho subjetivo, opuesto y quiz anterior al derecho objetivo es, segn KELSEN, una no cin falsa, de origen iusnaturalista. Derecho es el conjunto de reglas jurdicas: no hay fuera o frente a ste, otro concepto de derecho vlido. Ahora bien: el orden ju rdico impone deberes; el deber jurdico no es sino la norma de derecho individualiz ada, referida a la conducta concreta de un individuo determinado. Mientras en la doctrina clsica el deber jurdico no es sino el reverso del derecho subjetivo, que ocupaba el primer plano, por el contrario, segn la teora pura del D erecho, lo que en realidad est ubicado en un primer plano es el deber jurdico, pue s el contenido de la norma es precisamente se, el imponer deberes. Recin cuando se da una conducta o una situacin de hecho antijurdica, el Derecho suele conceder a los interesados una facultad en virtud de la cual el Estado le presta su fuerza para restablecer el imperio de la norma. Reducido a estas proporciones, resulta ya claro que el derecho subjetivo, no es distinto del objetivo, sino que es el d erecho objetivo mismo, en tanto se opone a la disposicin de un sujeto concreto pa ra hacer cesar una conducta o situacin de hecho antijurdica. 1117/28

28. Este concepto de los derecho subjetivos es coherente con toda la concepcin pos itivista del derecho de KELSEN. Segn ya lo hemos dicho, para este autor la nocin d e Derecho se agota en el positivo. Resulta posible, as, no ver en los derechos de l hombre, nada ms que un reflejo de la ley. Nosotros nos negamos enrgicamente a ac eptar tal punto de vista. O se quiere acaso sostener que el hombre viene al mundo completamente sin derechos y que su derecho a existir, al honor, al buen nombre lo recibe por primera vez por gracia del Estado? (ver nota 6). Concebimos al hombre como criatura de Dios; como tal, tiene derechos que ningn le gislador puede desconocer. Y por materialista que sea la concepcin sociolgica que se adopte, no podr negarse que la ley (derecho positivo) existe para los hombres. La idea del derecho subjetivo es la traduccin de esta realidad elemental: que la sociedad est formada por individuos, cuyo bien es el fin ltimo del Derecho (ver n ota 7). La negacin de los derechos subjetivos conduce siempre, aunque el asunto se plante e en el plano de la pura especulacin lgica, a empequeecer y destruir la personalida d humana frente al Estado; consecuencia sta particularmente peligrosa en el Estad o moderno, en cuyas manos la tcnica y la economa han concentrado enormes poderes, ante los cuales se reducen cada da ms la dimensin y la fuerza del hombre. La cuestin envuelve, pues, una lucha por la libertad y la dignidad humanas. (nota 1) BIBLIOGRAFA: SPOTA, Tratado de derecho civil, t. 1, vol. I, ps. 127 y s. ; LEN, P., La persona y los derechos subjetivos, Rev. Jurdica de Crdoba, ao 1, n 4; R ECSENS SICHES, L., Vida Humana, Sociedad y Derecho, ps. 217 y s.; COVIELLO, N., D octrina general del derecho civil, Mxico, ps. 20 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, ps. 121 y s.; VON TUHR, Derecho civil, ed. Depalma, vol. I, ps. 71 y s. (nota 2) VON TUHR, Derecho civil, ed. Depalma, vol. I, ps. 75 y s. (nota 3) Es ste el concepto de ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. I, vol. I, p. 291; en se ntido concordante, vase SPOTA, Tratado de derecho civil, t. 1, vol. I, p. 148; CO VIELLO, N., Doctrina general del derecho civil, ed. Mxico, p. 20. (nota 4) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. I, vol. I, p. 297. (nota 5) DUGUIT, L., Las transformaciones del derecho privado, p. 177; vase, adems , del mismo autor, Trait de Droit Constitutionel, 3 ed., t. 1, p. 266, y LEtat, le droit objectif

et la loi positivie, Pars, 1901, ps. 138 y s.; KOSCHEMBAR-LYSKOWSKY, Quelques dis positiones gnrales dun projet de Code Civil polonais, Revue Trimestrielle, 1928, ps . 252 y s.; GURVICHT, Lide du droit social, 1932, y Lexperiencie juridique et la ph ilosophie du droit, 1935; KAOUTCHANSKY, Revue du droit public, 1925, p. 214. (nota 6) CATHREIN, V., Filosofa del Derecho, p. 218. (nota 7) DABIN, Le droit subjectif, p. 51. 1117/10120 E. TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO (ver nota 1). 1117/29 29. CONCEPTO. Sentada la necesidad de afirmar enrgicamente la existencia de los de recho subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin til y jus to, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus c onsecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legtimo usar de los derecho s que la ley concede, no lo es abusar de ellos. 1117/30 30. La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento cont emporneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales la han mirado con indisimulada desconfianza. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Slo la ley puede y debe marcar el lmi te de las actividades del hombres; mientras las personas acten dentro de aquellos lmites, no hay por qu investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrid o por terceros. De lo contrario, no habra derecho; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los poderes pblicos, la libertad y la seguridad quedaran perdidas , el espritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo segu ro como base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida, qu es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica manera de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley. Esta es una defensa, algo as como una barrera, dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades si n recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto pe or para ellos: dura sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sac rificio en aras

del bien social que resulta de la afirmacin absoluta de los derechos individuales . Inclusive se ha sostenido, con la altsima autoridad de PLANIOL, que la expresin a buso del derecho implica una logomaqua: de un derecho se puede usar, pero no abusa r; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben consid erarse sinnimos; en realidad, la expresin abuso del derecho no hace sino cubrir la c ondenacin de actos cometidos ms all de los lmites de un derecho (ver nota 2). No obstante la fuerza lgica de estos argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de l a expresin abuso del derecho (que a pesar de los defectos puestos de relieve por PLANIOL, tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definitivamente al lxico ju rdico) pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos ms all de los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser pue stos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; t ienen un espritu, que es la razn por la cual la ley los ha concedido; tienen una mi sin que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a s mismos, no l levan en s mismos su finalidad, sino que sta los desborda al mismo tiempo que los justifica (ver nota 3); es evidentemente ilegtimo ejercerlos en contra de los fine s que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en man os de los jueces pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen (ver nota 4). Aqullos, por su formacin en el culto del derecho, son naturalmente respet uosos de la ley; su sistema de designacin y su carcter vitalicio, que los aleja de la poltica, los aparta tambin de la tentacin demaggica que ms de una vez impulsa al legislador a dictar leyes lesivas de los derechos individuales para halagar a su clientela poltica. Adems, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; estn unid os por la disciplina del cuerpo y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercid o un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrados y su sentido moral les imponen necesariamente esa soluc in. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado d e este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia prctica ha demostrado l a inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teora, q ue hoy se baten en franca retirada. 1117/31 31. CUNDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO ABUSIVAMENTE. La aplicacin de la teora del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho dentro de lo s lmites fijados por la ley que lo otorg; porque si la ley hubiera fijado los lmite s y stos se hubieran excedido, no habra abuso del derecho, simplemente porque no h ay tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley estableciera un lmite del 10% al

inters en el mutuo y un usurero pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo pr otegeran, porque no tiene derecho; la hiptesis del abuso del derecho se plantea si , como ocurre en nuestra legislacin, no existe lmite legal alguno a los intereses; en este caso los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar ms all de cie rto prudente lmite porque consideran que existe abuso del derecho. Cabe preguntarse, por consiguiente, cul es el criterio que ha de permitir a los j ueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cmo debe fijarse e l lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo estable ce. a) De acuerdo con un primer criterio, habra abuso del derecho cuando ha sido ejer cido sin inters alguno y con el solo propsito de perjudicar a terceros. Este fue e l punto de partida desde el cual la teora se abri paso, tmidamente, en la jurisprud encia francesa. Se resolvi as que era ilegtimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar al vecino, perfor un pozo para cortar una corriente subterrn ea y la ech con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lind ero (ver nota 5). Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos rea lizados sin inters alguno son muy excepcionales; aun en los ms repudiables, hay ge neralmente un inters que est guiando al autor, pero no por ello el acto es ms lcito. El usurero no practica su usura por perjudicar a la vctima, sino por beneficiars e l; y, sin embargo, es indiscutible que existe abuso del derecho. Bien elocuente de la insuficiencia de este modo de caracterizar el abuso del der echo es un curioso caso ocurrido en Inglaterra. Un vecino por cuyo fundo atraves aba una corriente que abasteca a la localidad de Bradford, desvi sus aguas con el propsito de obligar a la municipalidad a que lo adquiriera a buen precio. Plantea da la cuestin ante la Cmara de los Lores, sta resolvi que, puesto que la intencin del propietario no haba sido daar a los vecinos de Bradford, sino simplemente especul ar con la venta de su propiedad, su conducta era lcita (ver nota 6). Muy distinta fue la solucin dada por los tribunales franceses a un caso similar. El vecino de l dueo de un hangar y campo de aterrizaje levant dos armazones de madera de 14 a 1 5 metros de altura, para perturbar el descenso de los dirigibles y sin ninguna o tra utilidad. Llevado el caso ante la justicia, el vecino sostuvo, como en el ca so Bradford, que lo haba hecho para obligar al propietario del hangar a que le co mprara su propiedad. Con muy buen criterio, los tribunales se pronunciaron de ac uerdo en las tres instancias, condenndolo a demoler las construcciones sobreeleva das (ver nota 7). b) Se ha sostenido, asimismo, que el abuso del derecho consistira en la culpa gra ve del titular, de cuya conducta al ejercer el derecho han derivado perjuicios p ara terceros que podran haberse evitado. Este criterio es asimismo insuficiente y slo da solucin a un aspecto parcial del problema, que no es ni con mucho, el ms im portante. En base a l no

hubiera podido limitarse la tasa del inters, ni declararse abusivo el pacto comis orio en ciertos casos a que nos hemos de referir ms adelante (nm. 34). La teora del abuso del derecho queda refundida en la de la culpa y en buena medida esteriliz ada (ver nota 8). c) De acuerdo a un criterio ms comprensivo y de tcnica jurdica, ms depurada, habra ab uso del derecho cuando ste se ha ejercido en contra de los fines econmicos y socia les que inspiraron la ley en la cual se lo otorg. As, por ejemplo, el derecho de h uelga se ha reconocido con el propsito de dar a los trabajadores un medio de luch a por su bienestar; ser, por lo tanto, legtima la huelga que se declare con el obj eto de conseguir un aumento de sueldos, un mejoramiento de las condiciones de tr abajo, etctera, pero si se declara con fines polticos, para desorganizar la produc cin o la economa del pas, el derecho habr sido ejercido abusivamente. Este enfoque, llamado finalista o funcional, es sostenido por prestigiosos tratadistas y ha si do incorporado a la legislacin positiva de varios pases (ver nota 9). El Cdigo sovitico expresa en su artculo 1 que los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que sean ejercidos en contradiccin con sus fines e conmicos o sociales. Lo mismo establecen los cdigos polaco (art. 135) y libans (art. 134), si bien aceptando tambin el criterio moral. En igual sentido, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 74, inc. 2). d) Finalmente, habra abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la mora l y la buena fe. Sin negar la utilidad prctica del criterio finalista para orient ar en numerosos casos la decisin justa de la cuestin, creemos que el punto de vist a moral es el ms decisivo y fecundo en la dilucidacin de este problema. Porque si la teora del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razn de orden mora l. Todos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su adm isin, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazn humano y que no poda admitir la justificacin de lo arbitrario, inmoral, daino, a no mbre del Derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institucin, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del a buso en el ejercicio de un derecho (ver nota 10). Ya veremos que la reforma introducida por la ley 17711 prescribe, con indudable acierto, tener en cuenta los dos ltimos criterios para apreciar si existe ejercic io abusivo del derecho. 1117/32 32. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO. En consonancia con el espritu individualista que VLEZ imprimi a toda su obra legislativa, el artculo 1071 Ver Texto

dispona: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin leg al, no puede constituir como ilcito ningn acto. No obstante los trminos categricos en que esta norma estaba concebida y que implic aba un enrgico repudio de la teora del abuso del derecho, sta se fue abriendo paso en la jurisprudencia, bien que con suma lentitud y timidez. A pesar de dicho tex to, no faltaba base legal para ello. Por lo pronto, el artculo 953 Ver Texto esta blece que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres. Esta norma dio lugar a interesantes pronunciamientos, sobre todo en lo atinente al pacto comisorio, al cual se lo declar inmoral y por lo tanto, nul o, si se lo pretenda hacer valer despus que el comprador hubiera pagado una cantid ad sustancial del precio del inmueble, lo que implica una aplicacin tpica del conc epto del abuso del derecho. Hay, adems, en el Cdigo Civil, diversas normas que ind ican que VLEZ no aceptaba siempre el carcter absoluto de los derechos y que intuy q ue el ejercicio de ellos deba esta limitado por razones de conveniencia social y de moral: en este sentido, tienen inters los artculos 1739 Ver Texto , 1978 Ver Te xto y las disposiciones sobre restricciones y lmites al dominio. Apoyada en estos textos, la idea del abuso del derecho fue abrindose paso poco a poco. El criterio de nuestros tribunales fue al principio sumamente restrictivo y se exiga el propsito de causar dao o malicia y la inexistencia de motivos legtimos (ver nota 11); ms tarde, ese criterio se hizo ms amplio: algunos fallos hablaban solamente del ejercicio, anormal, excesivo, abusivo. La Cmara Federal de Rosario, en un fallo importante, lleg a enfrentar directamente el principio del artculo 10 71 Ver Texto , afirmando que todos los derechos tienen una misin social que cumpl ir, un destino del que no pueden ser desvirtuados y, por ese motivo, no pueden s er ejercidos arbitraria o discrecionalmente (ver nota 12). Se ha considerado que existe abuso del derecho si se quiere hacer demoler orname ntos existentes a cierta altura del edificio que invadan en pocos centmetros el ja rdn de la actora (ver nota 13); si se pretende reivindicar una angosta franja de terreno, sobre la cual el vecino haba edificado (ver nota 14); si se interrumpe, mediante el interdicto de obra nueva, la construccin de una obra y se ha entablad o la accin con mala fe o error grosero e indisculpable (ver nota 15); si se ha in stalado una casa de trato con evidente lesin de los vecinos (ver nota 16); el embar go preventivo que se traba con intencin de perjudicar o con negligencia, constitu ye abuso del derecho con obligacin de reparar el dao (ver nota 17). Si el derecho de patria potestad se ejerce con evidente perjuicio de quien se pretende protege r, se incurre en ejercicio abusivo (ver nota 18). Si una compaa concesionaria de t elfonos autoriza a un usuario a tener el servicio telefnico de la hora, no puede n egarlo arbitrariamente a otro (ver nota 19). Del mismo modo, es aplicacin de esa teora la limitacin por los tribunales de la tasa de inters (ver nota 20), y la nota ble jurisprudencia ya aludida sobre el pacto comisorio.

Pero, no obstante estos pronunciamientos, que marcaban una interesante tendencia hacia la recepcin del abuso del derecho, lo cierto es que el artculo 1071 Ver Tex to fue siempre un obstculo para que nuestros jueces formularan una jurisprudencia fecunda y orgnica. Este obstculo fue removido en 1949, al reformarse la Constituc in Nacional, pues el artculo 35 Ver Texto del nuevo texto declar ilcito el abuso del derecho. Desde entonces se advirti una aplicacin ms frecuente y menos tmida de esta institucin. Y aunque dicha reforma fue ulteriormente derogada, la Corte Suprema declar que el abuso del derecho tiene adecuado reconocimiento y vigencia en nuest ro ordenamiento jurdico, sin necesidad de precepto alguno de jerarqua constitucion al (ver nota 21). Entre los fallos ms destacados de esta nueva etapa de nuestra jurisprudencia, pod emos citar los siguientes: es antifuncional y abusiva la conducta del acreedor, que sin inters serio y legtimo, solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo intilmente la va ms gravosa para el ejecutado (ver nota 22); es abusiva la conduct a del acreedor que apremia a la deudora por vas legales particularmente onerosas (iniciacin conjunta de la sucesin del deudor y ejecucin contra sus herederos, no ob stante la voluntad explcitamente manifestada por ellos de pagarles) (ver nota 23) ; es abusiva la conducta del marido que luego de treinta aos de separacin, intima a su esposa el reintegro al hogar, para liberarse de la prestacin de alimentos, t anto ms cuanto que anteriormente se haba rechazado una demanda de divorcio instaur ada por l (ver nota 24); incurre en abuso el acreedor que elige para ser subastad a la propiedad del deudor donde residen su mujer y sus hijos, si existe en trmite el juicio de divorcio y separacin de bienes y aqulla indic oportunamente otros bie nes del deudor con cuya ejecucin poda satisfacerse sobradamente la deuda, porque l a venta de la propiedad embargada supone un perjuicio irreparable para la esposa y los menores, sin beneficio alguno para el acreedor (ver nota 25). Constituye abuso del derecho la pretensin de la esposa inocente del divorcio, que slo convivi con su marido culpable veinte o treinta das y que estuvo separada de l treinta aos que se presenta a su sucesin reclamando la mitad de los bienes adquiridos despus d e la separacin, sin aporte suyo de ninguna clase (ver nota 26); es abusivo ampara rse en el artculo 2628 Ver Texto si se prueba que el rbol plantado a menos de tres metros del linde, no ocasiona ninguna molestia al vecino (ver nota 27). La Cmara Civil de la Capital declar, a nuestro juicio con razn, que incurre en abuso del d erecho el inquilino condmino cuya copropiedad es menor que el dcimo del total y pi de la venta de la propiedad pretendiendo no slo ejercer este derecho, sino tambin ampararse en la prrroga de las locaciones, puesto que al venderse aqulla ocupada p or l es obvio que podr adquirirla en condiciones muy desfavorables para sus condmin os; y que, por tanto, debe venderse libre de ocupantes (ver nota 28). La Corte S uprema, empero, juzg que en el caso no haba abuso (ver nota 29). 1117/33 33. Esta jurisprudencia ha recibido plena consagracin en la ley 17711 que ha modif icado la redaccin del artculo 1071 Ver Texto de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede co nstituir como ilcito ningn acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que c ontrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmite s impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Obsrvese que el primer prrafo reproduce el primitivo artculo 1071 Ver Texto , con u n importante agregado, que es la palabra regular. Esto modifica sustancialmente el sentido de la norma: no siempre el ejercicio de un derecho est protegido por l a ley; debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legtimo, normal. L a idea queda explicitada claramente en los dos ltimos prrafos. Particular importan cia tiene el tercero, en el que se sientan las pautas en base a las cuales debe apreciarse si un derecho ha sido ejercicio de modo abusivo. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contrare los fines tenidos en cuenta por la ley al rec onocer el derecho o cuando dicho ejercicio contrare la buena fe, la moral y las b uenas costumbres. Se adoptan, como puede apreciarse, los criterios a que nos ref erimos en el nmero 31, apartados c y d. 1117/34 34. Sin embargo, es necesario dejar sentado que no siempre el ejercicio, repudiab le desde el punto de vista moral, de un derecho, debe considerarse abusivo. Pued e ocurrir que un acreedor, al vencerse el plazo de la obligacin, exija su pago si n dilacin alguna, aunque no tenga ventaja en el cobro inmediato y con ello ocasio na al deudor graves perjuicios. O que un hermano provoque la divisin del condomin io familiar en un momento en que esa medida resulte sensiblemente desventajosa p ara sus hermanos. Estas conductas podrn reprobarse moralmente, pero no hay abuso, porque el derecho se ha ejercido regularmente, conforme a las previsiones legale s. El perjuicio de terceros no basta para admitir el abuso, porque casi siempre el ejercicio de un derecho, sobre todo en materia patrimonial, supone un perjuic io de la contraparte. Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, int rnsecamente injusto del derecho. Es necesario que medie una injusticia notoria, u na consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del jue z, para que ste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposicin le gal. Es una nocin elstica, de la que los jueces deben servirse con suma discrecin, pero con firmeza. 1117/35 35. En su resolucin, el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intencin de d aar; 2) ausencia de inters; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer e l derecho, aquella que es daosa para otros (ver nota 30); 4) si el perjuicio ocas ionado es anormal y excesivo (ver nota 31); 5) la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca (ver nota 32).

1117/36 36. DERECHOS QUE PUEDEN EJERCERSE DISCRECIONALMENTE (ver nota 33). Hay empero, al gunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rend ir cuenta de su conducta o de los mviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata de un pequeo nmero de derechos que escapan al concepto de abuso; como ejempl os, en los que hay acuerdo prcticamente general, podemos citar el de pedir la div isin del condominio o particin de la herencia, el de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos forzosos, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de las causas legales, etctera. Se los ha llamado derechos in causados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Cmo se justifica que tales derechos, por excepcionales que sean, escapen al princi pio de que nadie puede ejercer abusivamente una facultad legal? Se ha intentado algunas justificaciones de carcter general; as por ejemplo, RIPERT sostiene que se trata de derechos en que el solo juez posible del deber que le incumbe al titul ar es ste mismo; para apreciar el abuso, es indispensable que el juez pueda juzga r el valor de los sentimientos que impulsan a una persona; pero hay motivos tan personales, que ninguna apreciacin judicial sera posible (ver nota 34). A lo que s e ha objetado que tal criterio no resuelve el problema, pues habra que definir el principio de discriminacin que permitiera distinguir los mviles que no pueden ser apreciados por los jueces de aquellos que pueden serlo; de lo contrario, sera da ble sostener que, en cualquier caso, el titular de un derecho es siempre el nico juez de su deber, con lo cual se pone en cuestin el fundamento mismo de la teora d el abuso del derecho (ver nota 35). Lo que ocurre es que en ocasiones y por motivos que varan segn los casos, los juec es sienten la necesidad de acordar a ciertos derechos algo as como un privilegio de inmunidad, que permita su ejercicio con razn o sin ella; pues puede ocurrir qu e haya un inters superior, socialmente hablando, en asegurar la aplicacin automtica del derecho sin entrar a juzgar los mviles que inspiran a los hombres. 1117/11720 36 bis. SANCIN DEL EJERCICIO ABUSIVO. El abuso del derecho es un acto ilcito (ver n ota 36) y produce las consecuencias propias de tales actos: a) En primer trmino el juez negar proteccin a quien pretende ejercer abusivamente s u derecho y rechazar su demanda (ver nota 37); se ha declarado que en materia con tractual, el abuso del derecho calificado por el nimo de perjudicar, debe tener c omo sancin la

invalidez del acto; en cambio si no se da aquella torpe finalidad, pero se da un a situacin abusiva, la sancin debe concretarse de ser posible a limitar o morigera r el acto, sin destruirlo (ver nota 38). Puede aplicarse de oficio, es decir, sin pedido de la parte agraviada, el princip io que veda el ejercicio abusivo de los derechos? La cuestin ha dado lugar a pron unciamientos contradictorios (ver nota 39). Por nuestra parte nos inclinamos a c onsiderar que como principio, es necesario el pedido de parte, a menos que el ab uso sea tan grosero que repugne a la conciencia del juez convalidarlo. Desde luego, el abuso puede oponerse tanto por va de accin como de excepcin (ver no ta 40). b) Si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez de be intimar al culpable para que cese en ella (ver nota 41). c) El culpable ser responsable de los daos y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilcito (ver nota 42); se responde por todos los daos, inc lusive el moral (art. 1078 Ver Texto ) y si los culpables son varios la responsa bilidad es solidaria (art. 1109 Ver Texto ). Y desde luego, la accin prescribe a los dos aos (art. 4037 Ver Texto , ref. por ley 17711 ). 1117/37

37. LEGISLACIN COMPARADA. El principio del abuso del derecho ha quedado incorporad o al derecho positivo de Alemania (Cd. Civ., art. 1), Suiza (Cd. Obligaciones, art. 2), Rusia (Cd. Civ., art. 1), Polonia (Cd. Civ., art. 160), Per (Cd. Civ., art. II, T . Prel.), Paraguay (Cd. Civ., art. 372), Venezuela (Cd. Civ., art. 1185), Lbano (Cd. Civ., art. 124), Turqua (Cd. Civ., art. 2). En otros pases, la legislacin ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho nacional, como en Francia, Blgica, Chile, Espaa. En este ltim o pas, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teora hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43). Inclusive los tribunales ingleses y e stadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer important es concesiones a la idea del abuso (ver nota 44). Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso del derecho de l Proyecto de Cdigo Popular alemn, formulado en los ltimos tiempos del rgimen nacion al-

socialista. El abuso del derecho no tiene amparo jurdico alguno. Obran en especial , de manera abusiva: quien se aferra al cumplimiento literal de una obligacin que ha perdido su significado y su finalidad; quien reclama tan tardamente que con e llo se pone en contradiccin inconciliable con su propia conducta anterior y quien procede con tal dureza en la ejecucin, que contradice gravemente el sano sentimi ento popular (Regla 17). (nota 1) BIBLIOGRAFA: Dentro de la abundantsima bibliografa sobre el tema, cabe rec omendar las siguientes obras: FERNNDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, Buenos Ai res, 1992; SPOTA, t. 1, vol. 2; FLEITAS, A., El abuso del derecho, Buenos Aires, 1944; SALVAT, R., Teora del abuso del derecho, L.L., t. 6, sec. doct., p. 51; LE ONFANTI, El abuso del derecho, Buenos Aires, 1942; CASTIGLIONI, El abuso del der echo, Buenos Aires, 1921; LEN, P., La teora del abuso del derecho en la doctrina n acional, Rev. Universidad de Crdoba, julio-agosto, 1931, p. 29; BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto; ROCCA, Abuso del derecho, L.L., t. 104, p. 977; ALTE RINI, ANTNEZ y ROSENDE, Ejercicio abusivo de los derechos, E.D., t. 62, p. 499; n ota de jurisprudencia en E.D., t. 68, p. 683; CALVO SOTELO, La doctrina del abus o del derecho como limitacin del derecho subjetivo, Madrid, 1917; MARTNEZ USEROS, E., La doctrina del abuso del derecho y el orden jurdico administrativo, Madrid, 1947; COLOMER MRQUEZ, C., El abuso de la ley, Rev., Jurdica de Catalua, marzo-abril , 1951, p. 142; JOSSERAND, L., De lesprit des droits et de leur relativit, Pars, 19 27; d., De labus des droits, Pars, 1905; RIPERT, G., La regla moral en las obligaci ones civiles, Bogot, 1946; d., Le rgime democratique et le droit moderne, 2 ed., n 11 7 y s.; DABIN, Le droit subjectif, Pars, 1952; MARKOVITCH, La thorie de labus du dr oit en droit compar, Pars, 1936; CHARMONT, Labus du droit, Revue Trimestrielle, 190 2, p. 113; SALEILLES, De labus du droit, Bull. Societ dEtudes Legislatives, 1905, p . 371; FLUMENE, Luso illecito del diritto, Studi in onore di F. Ascoli, Mesina, 1 936; ROTONDI, M., Labuso del diritto, Riv. Diritto Civile, 1923, ps. 105, 209 y 4 17 y s.; PISTOLESE, Contributo alla teoria dellabuso del diritto, Diritto e Giuri sprudenza, 19271928, 1 part, col. 426 y s.; MARTINS, P.B., O abuso do direito e o acto ilicito, Rio de Janeiro, 1935. Vase tambin nota de jurisprudencia en L.L., t . 142, p. 714 y en E.D., t. 68, p. 683. (nota 2) PLANIOL, Trait Elementaire, t. 2, n 871. (nota 3) JOSSERAND, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, n 162. En el m ismo sentido, C. Civil Cap., Sala A, 6/12/1960, L.L., t. 101, p. 635; Sala F, 20 /3/1973, E.D., t. 51, p. 576. (nota 4) Vase BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto; las obras de RIPERT ci tadas en nota 70; BAUDRY LACANTINERIE, Trait, 3 ed., t. 15, n 2855; RISOLA, M.A., So berana y crisis del contrato, n 250.

(nota 5) C. de LYON, 18/4/1856, cit. por JOSSERAND, De lesprit de droit, n 24. (nota 6) Cmara de los Lores, 20/7/1895, cit. por MARKOVITCH, La thorie de labus du droit, n 261. (nota 7) Ch. Rec., 3/8/1915, S. 1920, 1, 300. (nota 8) En apoyo de este criterio, vase SALVAT, El abuso del derecho, L.L., t. 6 , sec. doc., p. 51; FLEITAS, El abuso del derecho, ps. 263 y s.; MAZEAUD, H. y L ., t. 1, n 576 y s. (nota 9) SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol, 2, n 280 y s. y n 288 y s.; L LAMBAS, t. 2, n 1273; JOSSERAND, De lesprit des droits et le leur relativit. (nota 10) n 89 y s. De acuerdo: DABIN, Le droit subjectif, ps. 293 y s.; RIPERT, La regla moral, (nota 11) C. Civil 1 Cap., 30/10/1935, L.L., t. 1, p. 597; d., 4/10/1939, L.L., t. 16, p. 470; C. Civil 2 Cap., 18/9/1939, L.L., t. 16, p. 199; d., 12/7/1939, L.L., t. 15, p. 560; C. Com. Cap., 31/8/1938, L.L., t. 11, p. 1198; Cm. 1 Apel. La Plat a, 8/7/1947, L.L., t. 47, p. 589. (nota 12) 27/5/1941, L.L., t. 23, p. 237. (nota 13) 62. C. Apel, Dolores, Bol. del Inst. de Enseanza Prct. de Buenos Aires, 1936, n (nota 14) C. Civil Cap., Sala F, 16/5/1963, L.L., t. 111, p. 252 (que cita fallo s de J.A., t. 72, p. 97; 1947-I, p. 117; y L.L., t. 45, p. 288); C. Civil 1 Cap., 21/5/1928, J.A., t. 27, p. 751. (nota 15) C. 1 Apel. La Plata, 24/6/1932, J.A., t. 38, p. 897. (nota 16) SALAS. C. Civil 2 Cap., 6/8/1940, J.A., t. 71, p. 678, con nota de ACDEEL ERNESTO

(nota 17) C. Com. Cap., 31/9/1933, L.L., t. 11, p. 1198. Sobre la aplicacin de la idea del abuso de derecho en materia procesal, vase SPOTA, Tratado de Derecho Ci vil, t. 1, vol. 2, ps. 433 y s., n 341 y s. (nota 18) C. 2 Apel. La Plata, 15/7/1949, t. 56, p. 602. (nota 19) C. Apel. Rosario, 27/5/1941. L.L., t. 23, p. 237. (nota 20) C. Civil 1 Cap., 20/10/1938, Bol. Inst. Ens. Prct. Buenos Aires, 1938, n 20, prr. 184, L.L., t. 12, p. 896; d., 17/9/1940, L.L., t. 20, p. 233 y J.A., t. 7 1, p. 874; d., 3/7/1939, J.A., t. 69, p. 431; C. Civil 2 Cap., 4/7/1940, L.L., t. 19, p. 819; C. Civil Cap., Sala C, 8/4/1953, J.A., 1953-II, p. 357 (en que se el eva la tasa lcita al 12%). (nota 21) C.S.N., 18/4/1956, J.A., 1956-III, p. 366. De acuerdo con el criterio del Alto Tribunal: SPOTA, t. 1, vol. 2; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 3, n 2743; LLAMBAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 939; COLMO, Obligaciones, 2 ed., p. 88; SALAS, J.A., t. 71, ps. 678 y s.; DAZ DE GUIJARRO, J.A., t. 50, p. 1018; ACUA ANZORENA, L.L., t. 16, p. 198; LEONFANTI, Abuso del derecho, ps. 67 y s. En contra: BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto. En contra: C. Civil C ap., Sala D, 5/3/1959, L.L., t. 94, p. 696, segn la cual la teora del abuso del de recho no ha sido acogida en nuestro ordenamiento positivo. (nota 22) Sup. Corte Salta, 17/12/1953, J.A., 1954-I, p. 304, con nota de SPOTA. En sentido concordante, vase jurisprudencia citada en nota 99. (nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1957, L.L., t. 91, p. 531. (nota 24) C. Apel. Baha Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota concor dante de SPOTA. (nota 25) C. Com. Cap., Sala A, 26/12/1958, L.L., t. 94, p. 272. La C. Civil Cap ., Sala D, declar abusiva la conducta del acreedor hipotecario en el siguiente ca so: la escritura prevea la caducidad del plazo para el caso de demolicin de la cas a. El propietario obtuvo la desocupacin de la casa por el inquilino que pagaba un alquiler congelado, la demoli e inici la construccin de un edificio de ocho planta s, todo lo cual valoriz la propiedad varias veces. Como el motivo de la prohibicin de demoler era evitar la desvalorizacin del

inmueble, la pretensin del acreedor de hacer valer la caducidad del plazo fue juz gada por el tribunal como contraria a la buena fe y abusiva (18/11/1963, J.A., 1 964-II, p. 450). (nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E.D., t. 18, p. 51. (nota 27) SPOTA. C. Civil Cap., Sala C, 13/12/1965, E.D., t. 15, p. 865, con nota aprobatoria de (nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1953, L.L., t. 74, p. 392. (nota 29) C.S.N, 18/4/1956, J.A., 1956-III, p. 366. (nota 30) C. Civil Cap., 24/12/1963, E.D., t. 9, p. 221; Sala B, 7/12/1966, E.D. , t. 17, p. 652; Sala C, 28/9/1964, E.D., t. 11, p. 376; C.C.C. Especial Cap., 2 5/3/1971; E.D., t. 42, p. 708. (nota 31) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/76, E.D., t. 58, p. 253. (nota 32) MARKOVITCH, La thorie de labus des droits en droit compar, Pars, 1936, n 35 8; C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1957, L.L., t. 91, p. 530. (nota 33) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 68, vase ROUAST, Les droits discr etionnaires et les droits contrle, Revue Trimestrielle, 1944, ps. 1 y s. (nota 34) RIPERT, La regla moral, n 100. (nota 35) En este sentido, ROUAST, Les droits discretionnaires et les droits con trle, Revue Trimestrielle, 1944, p. 1, n 3; DABIN, Le droit subjectif, p. 307. (nota 36) CARRANZA, Abuso del derecho, J.A., 1969-III, p. 673, n 7; MOSSET ITURRA SPE, Responsabilidad por daos, n 114, p. 333; MOLINA, Abuso del derecho, lesin e im previsin, p. 29; DABIN, Le droit subjectif, p. 303; PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 6, n 578; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 328.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 824, p. 628:; C. Civil Cap ., Sala E, 3/3/1975, E.D., t. 61, p. 472. (nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/1976, E.D., t. 68, p. 253. (nota 39) En el sentido de que puede aplicarse de oficio: C. Civil Cap., Sala C, 22/12/1981, E.D., t. 98, p. 313 (caso de inters abusivo reajustado de oficio por el Tribunal); Sala D, 21/5/1979, L.L., 1979-D, p. 90; C. Apel. 5 Crdoba, 3/10/198 6, E.D., t. 124, p. 740, con nota aprobatoria de GONZLEZ DE PRADA y WAYAR; C. Ape l. Lomas de Zamora, J.A., 1980-III, p. 780, con nota aprobatoria de VENINI. En c ontra: C.S.N., 1/4/1980, E.D., t. 88, p. 694; C. Civil Cap., Sala B, 29/4/1980, E.d., t. 88, p. 777. (nota 40) S.C. Tucumn, 11/9/1995, L.L., fallo n 94.022; la doctrina es unnime. (nota 41) DABIN, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, loc. cit en nota 105; C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 82, p. 628. (nota 42) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/76, E.D., t. 68, p. 253; d., 3/3/1975, E.D., t. 61, p. 472; Sala D, 6/12/1960, L.L., t. 101, p. 635; C.C.C. Especial Cap., 2 8/6/1974, E.D., t. 58, p. 236; C. Apel. Rosario, 14/5/1948, L.L., t. 51, p. 503, C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 82, p. 628. (nota 43) p. 312. 14/12/1944, cit., por CASTN TOBEAS, Derecho Civil Espaol, 7 ed., t. 1, (nota 44) Vase SPOTA, Derecho Civil, t. 1, vol. 2, n 498, y MARKOVITCH, La thorie d e labus du droit en droit compar, n 245 y s. 1117/10130 CAPTULO II - FUENTES DEL DERECHO CIVIL (ver nota 1) 1117/38

38. NOCIONES GENERALES. La expresin fuentes del derecho suele usarse en diversos s entidos. Desde un primer punto de vista, que podemos llamar filosfico, significa la esencia suprema de la idea del Derecho; en este sentido, el Prembulo en nuestr a Constitucin invoca la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia. Desde ot ro, que puede calificarse de histrico, fuentes del derecho alude a los antecedent es patrios o extranjeros que han podido servir de base a un determinado orden ju rdico: es as que se afirma que las fuentes de nuestro Cdigo Civil han sido el derec ho romano, la legislacin espaola, el Cdigo Napolen, etctera. Finalmente, la expresin f uentes del derecho se aplica a las normas o preceptos de derecho positivo, del c ual nacen derechos y obligaciones para las personas. Es ste el significado al cual hemos de referirnos en el presente captulo. (nota 1) BIBLIOGRAFA: BUSSO, Cdigo Civil anotado, t. 1, coment. a los arts. 16 y s .; CASTRO y BRAVO, Derecho civil de Espaa, 2 ed., t. 1, ps. 327 y s.; CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, 7 ed., t. 1, ps. 116 y s.; DE DIEGO, Las fuentes del derecho civil comn en general, Rev. Derecho Privado, Madrid, 1915, 2, p. 33; GNY, F., Mtod o de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, trad. esp., Madrid, 19 25; ROUBIER, P., Lodre juridique et la thorie des sources du droit, en tudes offert s G. Ripert, Pars, 1950, t. 1, p. 9; Recueil dtudes sur les sources du droit en lhon neur de F. Gny, Pars; GRAY, J., Fuentes del derecho pblico y privado, Bol. Institut o Derecho Civil de Crdoba, 1941, ao 4, n 2 y 3, p. 453. 1117/10140 1. La ley 1117/39 39. CONCEPTO MATERIAL Y FORMAL DE LA LEY. La ley es la fuente primera y fundament al del Derecho; su preponderancia sobre todas las dems es especialmente notable e n el derecho civil. Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligato ria, emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no slo son leyes las que dicta el Poder

Legislativo, sino tambin la Constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales, los edictos policiales. Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposicin sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no slo son leyes las normas de carcter general, obligatorias para todos los habita ntes, sino tambin ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la gen eralidad y que a veces se traducen en un privilegio en favor de determinada pers ona, como por ejemplo, una ley que otorga una pensin o la que da la concesin de un servicio pblico. Pertenecen tambin a esta categora las llamadas leyes imperfectae, de las que nos ocuparemos ms adelante (nm. 43). 1117/40 40. ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA. Segn lo ha hecho notar con acierto KELSEN, la est ructura lgica de la norma jurdica es la de un juicio hipottico: dado A, debe ser B. En otras palabras: dadas ciertas premisas o condiciones fijadas en la ley, sta i mpone determinadas consecuencias; as, por ejemplo, el artculo 18 Ver Texto del Cdig o Civil dice: los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor; dada la premis a acto prohibido por la ley, debe producirse la consecuencia, su nulidad. En el fondo, la ley contiene siempre un mandato imperativo, condicionado a los s upuestos fijados por ella. Sin embargo, no siempre la ley condensa en una sola proposicin gramatical todo aq uel contenido lgico; frecuentemente la disposicin completa aparece escindida en nu merosas normas, a veces dispersas, que se complementan entre s. En el primer caso , se trata de normas jurdicas autnomas o completas, porque en ellas aparece el man dato o la prohibicin y la condicin de su aplicacin. En el segundo, de incompletas o no autnomas, que no tienen sentido sino en conexin con otras. A estas normas incompletas o auxiliares pertenecen: a) Las definiciones legales, como por ejemplo el artculo 944 Ver Texto , Cdigo Civ il, que fija el concepto de los actos jurdicos, el artculo 30 Ver Texto sobre pers onas, etctera. b) Las normas explicativas, como el artculo 24 Ver Texto , primera parte, que dic e que el da es el intervalo que corre de media noche a media noche.

c) Las de remisin o reenvo, cuya aplicacin est condicionada a otras normas, por ejem plo, el artculo 31 Ver Texto del Cdigo Civil. d) Las normas limitativas o modificatorias de otras, como por ejemplo, el artculo 848 Ver Texto del Cdigo Civil, respecto del 846, el artculo 14 Ver Texto respecto de todos los que se refieren a la aplicacin de la ley extranjera, etctera. 1117/10150 A. CLASIFICACIN DE LAS LEYES 1117/41 41. a) POR SU ESTRUCTURA Y LA TCNICA DE SU APLICACIN. Las leyes pueden ser rgidas o flexibles. Las primeras son aquellas cuya disposicin es precisa y concreta; al aplicarlas, e l juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones le gales e impone la nica consecuencia posible, claramente fijada en la ley. Si por ejemplo, faltara la firma de los testigos, la escritura pblica es nula; la mayor edad se cumple a los 21 aos; etctera. Las segundas, por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto g eneral, fluido; el juez, al aplicar la ley, tiene un cierto campo de accin, dentr o del cual se puede mover libremente. As, por ejemplo, el artculo 953 Ver Texto es tablece que los actos jurdicos no pueden tener un objeto contrario a las buenas c ostumbres. Es ste un concepto flexible, que depende no solamente de la sociedad, la poca, la religin imperante, sino tambin de la propia conciencia individual del j uez. Tiene caractersticas semejantes el concepto de buen padre de familia, tan fe cundo para medir y juzgar las obligaciones y deberes que surgen de la relacin fam iliar y que fuera utilizado en el derecho romano. Del mismo modo, nuestro Cdigo h abla de injustas amenazas, del deber de obrar con prudencia, de malos tratamient os, de equidad, de caso fortuito o fuerza mayor, del espritu de la legislacin, de principios generales del derecho, etctera. Estas frmulas elsticas, flexibles, tienden a difundirse cada vez ms en la tcnica leg islativa moderna, que prefiere no aprisionar al juez con frmulas rgidas, que un ca mbio de circunstancias puede convertir en injustas o inaplicables.

1117/42 42. STANDARDS JURDICOS (ver nota 1). Dentro de este tipo de normas flexibles, han alcanzado particular relevancia, sobre todo en el derecho anglosajn, los llamados standards jurdicos, que pueden definirse como la medida media de conducta social correcta (ver nota 2). BIELSA encuentra los siguientes elementos: 1) Una valora cin moral media de la conducta humana, que debe ser leal al pacto o a la norma y, adems, consciente, razonable, prudente y diligente. 2) El predominio del sentido comn y de la intuicin de las cosas y un juicio basado en la propia experiencia, ms que en los conocimientos jurdicos precisos y estrictamente aplicables. 3) Flexib ilidad de contenido y aplicacin de la ley, atendiendo a la poca, lugar y circunsta ncias especiales (ver nota 3). Ejemplos tpicos son el concepto de buen padre de f amilia, el deber de obrar con prudencia, etctera. 1117/43 43. b) POR LA NATURALEZA DE LA SANCIN (ver nota 4). Segn una clasificacin, cara a lo s antiguos jurisconsultos, las leyes pueden ser en orden a la sancin que contiene n, perfectae, plus quam perfectae, minus quam perfectae e imperfectae. 1) Leyes perfectae son aquellas en que la sancin es la nulidad del acto; por ejem plo, son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria (art. 1041 Ver Texto , Cd. Civ.) . 2) Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sancin consiste no slo en la n ulidad del acto, sino tambin en una pena civil adicional; por ejemplo, la falta d e testigos en una escritura causa su nulidad y da lugar a graves sanciones contr a el escribano; las nulidades de los actos jurdicos, basadas en culpa o mala fe d e una de las partes, acarrean, adems, la indemnizacin de los daos y perjuicios. 3) Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sancin no consiste en la nul idad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante; por ejemplo , el que ha incurrido en dolo incidente debe pagar los daos ocasionados, pero el acto mantiene la validez (art. 934 Ver Texto , Cd. Civ.). 4) Leyes imperfectae son las que carecen de sancin; asumen la forma de consejo o indicacin general, pero su violacin no trae aparejada ninguna consecuencia legal. Estrictamente, estas leyes slo lo son desde el punto de vista formal, puesto que han sido

sancionadas por el legislador; pero no lo son desde el punto de vista material o de fondo, ya que uno de los elementos esenciales de la norma jurdica es precisam ente la sancin. 1117/44 44. c) POR SU VALIDEZ EN RELACIN A LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS. Las leyes pueden s er imperativas o supletorias. a) Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando ambas partes estimara n preferible otra regulacin de sus relaciones jurdicas. En algunos casos asumen la forma de mandatos y en otros de prohibiciones; pero en cualquier caso, los part iculares no pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con la ley de o rden pblico, que hemos de estudiar enseguida. Dentro de estas leyes, hay una subcategora, las leyes prescriptivas (ver nota 5), cuyas disposiciones no pueden ser alteradas o dejadas de lado por las convencio nes particulares; pero una vez adquirido un derecho como consecuencia de dichas disposiciones, la parte favorecida puede renunciarlo. As, por ejemplo, no puede r enunciarse por anticipado a la prescripcin o a la accin de nulidad por dolo o viol encia. Pero el beneficiario puede no ejercer el derecho que la ley le brinda o r enunciar expresamente a l, una vez operada la prescripcin o producido el acto dolo so o intimidatorio. b) Son leyes supletorias o interpretativas aquellas que las partes, de comn acuer do, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual. El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que las parte s, al celebrar un contrato, no hayan previsto algunas de las consecuencias que p ueden derivar de l; para esos casos, establece reglas que, desde luego, slo tienen validez en la hiptesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el part icular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las part es inexpresada en los contratos. Y como el legislador dicta la regla de acuerdo a lo que parece ms razonable, o a lo que es la prctica de los negocios, en el fond o procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes, de haberlo p revisto. De ah, que se llamen tambin interpretativas. Es claro que si las partes n o estn conformes con la solucin legal, pueden, de comn acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulacin de sus relaciones jurdicas. Este es un campo q ue queda enteramente librado al principio de la autonoma de la voluntad. Finalmente, es necesario distinguir dentro de esta categora de leyes que pueden s er dejadas sin efecto por las partes, las llamadas dispositivas. Las leyes suple torias propiamente dichas, se dictan teniendo en mira el inters particular de las partes, su utilidad exclusiva; se

proponen resolver los problemas que surgen de la falta de previsin de las partes. Si bien las soluciones aportadas por las leyes supletorias tienen siempre un su stento de equidad, lo cierto es que el legislador permanece neutral ante el prob lema; desde el punto de vista social, lo mismo da una solucin que otra. La ley ad opta una por razones de orden y como medio de evitar conflictos. En cambio, las leyes dispositivas no se proponen interpretar la voluntad presunta de las partes , sino ms bien tienen en mira los intereses generales. Pero ese papel de bien comn se satisface por la sola circunstancia de servir como regla general de las rela ciones jurdicas (ver nota 6); de tal modo que su cumplimiento y respeto por las p artes no es tan esencial como el de las leyes imperativas; de ah que las partes p uedan en sus contratos regular de otro modo sus relaciones jurdicas. Es convenien te ilustrar la idea con un ejemplo. La mora automtica en las obligaciones a plazo es un sistema que tiene en mira la dinmica de los negocios en el mundo moderno, que satisface mejor las exigencias de la buena fe y del exacto cumplimiento de l a palabra empeada. Es un sistema que la ley establece teniendo en mira los intere ses generales. Pero esos intereses se satisfacen por el solo hecho de la vigenci a de la regla general; y de tal modo que nada se opone a que en sus contratos, l as partes establezcan de modo expreso que al vencimiento del plazo, el acreedor deber requerir al deudor el cumplimiento y que sin ese requerimiento no habr mora. Es un ejemplo tpico de ley dispositiva. La precisa determinacin de esta categora de leyes tiene especial relevancia en mat eria de aplicacin de la nueva ley (art. 3; vase nm. 150). 1117/11730 44 bis. Desde luego, las leyes ms importantes y las ms numerosas, son las imperativ as, cuyo campo de accin se va ampliando ms y ms en el derecho moderno. Sin embargo, en materia de contratos, las leyes supletorias siguen siendo numerosas, no obst ante la tendencia cada vez ms acentuada al intervencionismo estatal en esferas qu e antes quedaban reservadas al libre juego de las voluntades. A veces el carcter imperativo o supletorio de la norma, surge expresamente del mi smo texto legal; pero otras, la ley nada dice y se presenta entonces el grave pr oblema de si las partes pueden o no apartarse de aqulla. En ese caso, el intrprete debe tener en cuenta la finalidad y contenido de la ley; si la norma se ha esta blecido en atencin a intereses sociales, pblicos, colectivos, debe considerarse im perativa; si, por el contrario, slo se han querido reglar relaciones particulares que muy bien podan haberse resuelto de otro modo, sin que de ello resultara ningn perjuicio de orden social o colectivo, la ley es supletoria. Ms sutil es la dist incin de las leyes dispositivas. Para ello debern tenerse en cuenta las pautas ind icadas en el nmero anterior.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: SPOTA, t. 1, vol. 1, n 101 y s.; BIELSA, R., Las erecho en la ley, en la doctrina y en la jurisprudencia, a propsito del jurdico, L.L., t. 59, p. 867; POUND, R., The administrative application standards; ALSANHOURY, Le standard juridique, en Recueil en lhonneur de 2, p. 144; STATI, M., Le standard juridique, Pars, 1927.

reglas de d standard of legal F. Gny, t.

(nota 2) ROSCOE POUND, The administrative application of legal standards, p. 11. (nota 3) BIELSA, R., Las reglas de derecho en la ley, en la doctrina y en la jur isprudencia, a propsito del standard jurdico, L.L., t. 59, p. 867. (nota 4) n 4 y s. BUNGE, C.O., El derecho, 2 ed., ps. 292 y s.; BUSSO, E., t. 1, coment., art. 18, (nota 5) Tambin suelen llamarse dispositivas y as las designamos en nuestras prime ras ediciones, pero la necesidad de evitar confusiones con la categora de leyes d ispositivas de que hablamos ms adelante, nos induce a adherir a esta denominacin. (nota 6) Sobre esta distincin entre leyes meramente supletorias y leyes dispositi vas, vase, MESSINEO, Manual, t. 1, 2, p. 48 y FARINA, Algunos problemas creados p or el nuevo art. 1204, J.A., Doctrina, 1971, p. 254. 1117/10160 B. LEYES DE ORDEN PBLICO (ver nota 1) 1117/45 45. CONCEPTO. Una de las expresiones ms frecuentemente usadas en la legislacin y en la doctrina es la de ley de orden pblico. No obstante ello y a pesar de la impor tancia y nmero de los estudios que le han dedicado los ms sabios juristas, han fra casado todos los esfuerzos para concretar la enunciacin de un concepto que rena el beneplcito general. Es necesario dejar sentado que la cuestin tiene un enorme inters prctico, porque la doctrina tradicional atribuye a estas leyes los siguientes efectos: 1) Las part es no pueden derogarlas por acuerdo de voluntades. 2) Impiden la aplicacin de la ley extranjera, no

obstante cualquier norma legal que as lo disponga. 3) Deben aplicarse retroactiva mente: nadie puede invocar derechos adquiridos tratndose de leyes de orden pblico. 4) No puede alegarse vlidamente el error de derecho, si ste ha recado sobre una le y de este tipo. 1117/46 46. Como se ve, los efectos atribuidos a las leyes de orden pblico son importantsim os; se justifica, pues, el empeo en elaborar un concepto claro y preciso. De acue rdo con el punto de vista clsico, que an hoy es el generalmente aceptado, leyes de orden pblico seran aquellas en que estn interesados, de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido prim ario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y bsic as que forman el ncleo sobre el cual est estructurada la organizacin social. La vaguedad de este concepto, resulta desconcertante a poco que se lo analice. Dnd e est el lmite que permite distinguir las leyes que son fundamentales de las que n o lo son? Todos los juristas que se han ocupado del tema, han confesado su fraca so y su impotencia ante este problema (ver nota 2). Pero JAPIOT es quien ha dich o las palabras definitivas: El orden pblico debe, es preciso admitirlo, parte de s u majestad, al misterio que lo rodea; prcticamente su superioridad se ha manifest ado, sobre todo, por el hecho de que ha quedado siempre por encima de los esfuer zos intentados por los juristas para definirlo (ver nota 3). 1117/47 47. NUESTRA OPININ. La nocin clsica del orden pblico es fundamentalmente equvoca; como no ha sido posible establecer un concepto preciso de l, nunca ha servido eficazm ente, para saber si una ley extranjera es aplicable o no, si una ley puede o no aplicarse retroactivamente, etctera. Con el mismo concepto de orden pblico, ha que rido encontrarse la solucin de problemas de tan distinta naturaleza como son la a utonoma de la voluntad, la aplicacin de la ley extranjera, la retroactividad de la ley y el error de derecho. Se ha intentado definir el orden pblico teniendo en c uenta la utilidad que se pretenda extraer de l en tan diversas cuestiones jurdicas. Necesariamente, el fracaso deba acompaar estos esfuerzos. Pero si se intenta precisar el concepto de ley de orden pblico, centrando la aten cin en l, y slo en l, dejando para despus de haberlo definido las posibles aplicacion es de la idea, creemos que la tarea no resulta insuperable, sino, por el contrar io, sencilla.

Las palabras mismas estn dando la solucin: una cuestin es de orden pblico, cuando re sponde a un inters general, colectivo, por oposicin a las cuestiones de orden priv ado, en las que slo juega un inters particular. Por eso, las leyes de orden pblico son irrenunciables, imperativas; por el contrario, las de orden privado son renu nciables, permisivas, confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras. De donde surge que toda ley imperat iva es de orden pblico: porque cada vez que el legislador impone una norma con ca rcter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es po rque considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento; en otras palabras, porque se trata de una ley de orden pblico. En conclusin, leyes imperat ivas y leyes de orden pblico, son conceptos sinnimos (ver nota 4). Esta tesis est a bonada, en nuestro derecho positivo, por el artculo 21 Ver Texto del Cdigo Civil, que dice as: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes e n cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Para el Cdigo, por consiguiente, existen dos tipos o categoras de normas en lo que atae a este punto: las que pueden ser dejadas sin efecto por las partes que son l as llamadas supletorias, interpretativas o permisivas y las que no pueden serlo, que el Cdigo llama de orden pblico y que son precisamente las imperativas, puesto que lo que caracteriza y configura a stas, es que las partes no pueden dejarlas s in efecto. 1117/48 48. Estamos, por consiguiente, de acuerdo con la doctrina clsica en que las leyes de orden pblico impiden el libre juego de la autonoma de la voluntad. Pero nuestro acuerdo concluye all. Para la citada doctrina, no todas las leyes imperativas so n de orden pblico, sino que stas formaran un pequeo grupo dentro del gnero que seran l as leyes imperativas. La falsedad de este concepto ha quedado ya demostrada. Tambin diferimos de la doctrina clsica y esta discrepancia es mucho ms trascendental todava en lo que se refiere a la relacin de la nocin de orden pblico con los problem as de la aplicabilidad de la ley extranjera, de la retroactividad de la ley y de l error de derecho. A la inversa de lo que se ha sostenido hasta el presente (ve r nota 5), creemos que la nocin de orden pblico no juega ningn papel ni tiene posib ilidad de aplicacin prctica en ninguno de aquellos problemas. En lo que atae a la r etroactividad de la ley y al error de derecho, nos remitimos a los nmeros 147 y 1 138 y siguientes, en los que procuraremos probar esta tesis, limitndonos ahora a demostrar la inaplicabilidad de la nocin de orden pblico al problema de la extrate rritorialidad de la ley. 1117/49

49. LA LEY DE ORDEN PBLICO Y LA CUESTIN DE LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY EXTRANJERA . Sostiene la doctrina clsica que los jueces nacionales deben abstenerse de aplica r la ley extranjera aun cuando ello resultara de otras leyes o tratados si su apli cacin importa una violacin de las leyes de orden pblico del pas en que el caso se ju zga. Consideramos que el planteo de la cuestin, as formulado, es radicalmente falso: a) En primer trmino, la aplicacin de la idea del orden pblico al problema de la extra territorialidad de la ley ha fracasado en la prctica, porque los juristas no han podido ponerse de acuerdo sobre el punto capital: cules leyes son de orden pblico y cules no (ver nota 6). Como es natural, una nocin confusa, incoherente, sobre la cual cada autor tiene su propio y diferente concepto, no puede servir de cartabn para saber cundo corresponde o no la aplicacin de la ley extranjera. Invocando el orden pblico, algunos autores y tribunales rechazan la aplicacin de una ley extra njera, que otros autores y tribunales aceptan, invocando tambin el orden pblico (v er nota 7). En vista de la imposibilidad de precisar qu cosa es el orden pblico y para evitar la incertidumbre a que conduce la arbitrariedad judicial y compromete por ello mismo el inters de los particulares que resulta de la vaguedad de aquell a nocin, el Institut de Droit International aconsej que cada legislacin determine, con toda la precisin posible, aquellas de sus leyes que no podrn ser jams descartad as por una ley extranjera (ver nota 8). b) En segundo trmino, si es exacto que el nico concepto valedero de ley de orden pblico es aquel que la identifica con la i mperativa, es evidente que la aplicacin de la ley extranjera no podra ser detenida por cualquier ley imperativa o de orden pblico, porque entonces no habra posibili dad de aplicar aqulla nunca o casi nunca. Pero hay todava ms: la norma que ordena l a aplicacin de la ley extranjera, por ser imperativa, es tambin de orden pblico. Si se impone la aplicacin de aqulla es, sin duda, porque se considera que hay un int ers pblico, general, en otras palabras, una razn de orden pblico, comprometida en el lo. De no ser as, de no mediar una muy poderosa razn de ese orden, no se dispondra la aplicacin de la ley extranjera, lo que siempre importa una anomala. Las leyes q ue imponen esa aplicacin son, pues, de orden pblico. Cmo puede, por consiguiente, in vocarse el orden pblico para negar vigencia a una ley extranjera, cuando sta se ha declarado aplicable justamente por una ley de orden pblico? Hay en todo ello una contradiccin insoluble. Consideramos que la razn fundamental por la cual los jueces deben abstenerse de a plicar una ley extranjera, si su aplicacin procediera de acuerdo a las normas de derecho internacional privado, es porque aquella norma viola un precepto constit ucional. Una sola hiptesis escapa a esta explicacin: la de las leyes llamadas de e mergencia, de las cuales nos ocuparemos ms adelante. 1117/50 50. La demostracin de esta tesis, resulta muy sencilla en nuestro derecho positivo .

VLEZ SARSFIELD, con su agudo sentido prctico y esa sensatez tan propios de l, se ab stuvo cuidadosamente de hablar de orden pblico en el artculo 14 Ver Texto , y sigu iendo a FREITAS (Esboo, art. 5), hizo una enumeracin de los casos en que la ley ext ranjera no es aplicable. Dice as: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1) Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y a las buenas costumb res; 2) Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cd igo; 3) Cuando fueren de mero privilegio; 4) Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. Esta enumeracin es, a todas luces, susceptible de una simplificacin. Ante todo, na da se perdera con eliminar el inciso 2. El espritu de la legislacin de este Cdigo es una idea vaga, imprecisa, que ninguna utilidad prctica puede tener ni la ha tenid o. Hasta el mismo ejemplo que trae la nota puesta por VLEZ al pie de este inciso, demuestra su inutilidad, pues en ella se alude a la muerte civil. Tal institucin no podra ser aplicada nunca por nuestros jueces, porque es contraria a nuestro d erecho pblico y a la moral y buenas costumbres, y adems porque el propio Cdigo Civi l establece que las incapacidades de derecho son simplemente territoriales (arts . 9 Ver Texto y 949 Ver Texto ). Del mismo modo, es evidente que cabe eliminar de la enumeracin al derecho crimina l, que queda comprendido dentro del concepto de derecho pblico; y a la religin del Estado, la tolerancia de cultos y las leyes de mero privilegio, pues todos stos son problemas de derecho pblico y quedan por consiguiente, incluidos en l. Por tanto, la enumeracin del artculo 14 Ver Texto queda reducida a la siguiente: l a ley extranjera no es aplicable: 1) Cuando se oponga al derecho pblico de la Repb lica; 2) Cuando fuere contraria a la moral y a las buenas costumbres; 3) Cuando las leyes nacionales, en colisin con las extranjeras, sean ms favorables a la vali dez de los actos. La ltima hiptesis no tiene, desde luego, nada que ver con el concepto clsico de ord en pblico. Es una simple norma que integra el sistema de derecho internacional pr ivado de nuestro Cdigo; de acuerdo con l, las leyes extranjeras deben ser aplicada s por los jueces

siempre que se llenen ciertas condiciones. As, por ejemplo, si se trata de una le y referente a la capacidad de hecho, es necesario: 1) que sea la ley del domicil io; 2) que la ley nacional no sea ms favorable a la validez del acto; 3) que sea pedida y probada por la parte interesada. Estos son los requisitos previos y nec esarios para que proceda en principio la aplicacin de la ley extranjera. Cuando t odos ellos estn reunidos, todava debe el juez analizar si aquella ley no se opone a ciertos principios de orden superior que, en nuestro caso, han quedado reducid os a dos: que no sea contraria a nuestro derecho pblico y que no sea repugnante a nuestro concepto de la moral y de las buenas costumbres. Pero la nocin de derecho pblico no es todo lo precisa que sera de desear; inclusive est en discusin el contenido mismo del derecho pblico y el privado (vase nm. 15). De cir que las leyes extranjeras se detienen ante las leyes nacionales de derecho pb lico, significa dejar en pie numerosas y graves dificultades. El nico criterio pr eciso y jurdico para resolver aqullas, es referir la inaplicabilidad de la ley ext ranjera a la violacin de un precepto constitucional. De esta manera quedan proteg idas todas las leyes fundamentales de derecho pblico; y todo aquello que tan desa certadamente se pretenda salvaguardar con la nocin clsica de orden pblico; porque si de acuerdo con BAUDRY-LACANTINERIE, orden pblico son aquellas ideas sociales, polt icas, religiosas a veces, a cuya observancia cree una sociedad ligada su existen cia (ver nota 9), es evidente que todo eso es precisamente lo que est resguardado por la Constitucin de un pas. En este cuerpo legal tiene su amparo todo aquello qu e una sociedad considera fundamental para su existencia como tal. No es concebib le que haya un inters de orden social, realmente bsico, fundamental, que no encuen tre su amparo en la Carta Magna. Con lo cual no pretendemos decir, claro est, que slo las normas constitucionales son de orden pblico, pues muchas leyes propiament e dichas, tienen ese carcter. Pero s queremos decir que la aplicacin de la ley extr anjera slo se detiene ante una ley de orden pblico constitucional. Inclusive resul ta indispensable refundir el principio de la moral y de las buenas costumbres en el rgimen constitucional. Es evidente que la aplicacin de una ley contraria a la moral y a las buenas costumbres, hara resentir los fundamentos mismos del orden c onstitucional del pas. Aquel principio se halla implcito en todo el sistema de la Constitucin y particularmente en las normas que tienen un contenido tico, comenzan do por el propio Prembulo (ver nota 10). Las dos causas de inaplicabilidad de la ley extranjera, en que se refunde toda l a enumeracin del artculo 14 Ver Texto del Cdigo Civil violacin del derecho pblico o de la moral y buenas costumbres, se resumen, pues, en una sola: violacin de una norm a constitucional. 1117/51 51. El estudio de la jurisprudencia de los tribunales nacionales, corrobora el ac ierto de esta tesis. Un anlisis exhaustivo de todos los casos en que aqullos han d eclarado la inaplicabilidad de una ley extranjera fundados en que violaba el ord en pblico nacional o en algunas de las normas del artculo 14 Ver Texto , nos ha pe rmitido comprobar que

siempre, sin excepcin alguna, estaba implicado un precepto de orden constituciona l, considerando tal, repetimos, la proteccin de la moral y las buenas costumbres. Con lo expuesto, est ya claro que la ley extranjera resulta inaplicable en nuestr o pas cuando ello importa violar un precepto constitucional. Vale decir que la in aplicabilidad de la ley extranjera obedece a idnticas razones que la inaplicabili dad de la ley nacional. Y es lgico que sea as, puesto que si una ley nacional esta blece que una determinada relacin de derecho est regida por una ley extranjera, sta viene a formar parte del derecho nacional, es decir, lo integra. Pero como las leyes nacionales, aunque sean de orden pblico, no son aplicables si violan un pre cepto constitucional, tampoco lo son las extranjeras por idntica razn. As planteada la vieja cuestin de los lmites a la aplicacin de la ley extranjera, adq uiere una total simplicidad y lgica y se concluye con una incertidumbre que pareca insuperable. 1117/11740 51 bis. Hemos dicho ya que hay un caso que debe considerarse por separado: el de las llamadas leyes de emergencia. Se trata de leyes circunstanciales, dictadas p or imposicin de condiciones econmicas o sociales pasajeras y con las cuales no se procura una regulacin permanente de las relaciones jurdicas, sino una solucin emine ntemente transitoria, tan transitoria que la legislacin de fondo no queda derogad a sino suspendida temporariamente a la espera de la normalizacin de las circunsta ncias. Puede ocurrir que del juego de las normas de derecho internacional privado resul te la aplicacin de una ley extranjera que choque con una ley de emergencia. En ta l caso, aqulla sera inaplicable, porque las mismas razones que han hecho necesaria la suspensin de la legislacin normal y permanente nacional impiden, tambin tempora lmente, la aplicacin de la ley extranjera. En este caso, no es un precepto consti tucional el que detiene la aplicacin de sta, sino una razn de emergencia nacional. 1117/52 52. EFECTOS DE LA DECLARACIN LEGISLATIVA DE QUE LA LEY ES DE ORDEN PBLICO. Con frec uencia cada vez mayor, las leyes suelen contener una disposicin de orden general que les confiere el carcter de orden pblico. El alcance de tal declaracin es dejar sentado que las normas de la ley son imperativas y que los otorgantes de un acto jurdico no pueden apartarse de ellas, bajo pena de nulidad.

Los jueces no pueden juzgar acerca de si tales leyes son o no de orden pblico, pu esto que la potestad del Poder Legislativo de reducir el campo de la autonoma de la voluntad en materia contractual es indiscutible, salvo en cuanto puede afecta r alguna garanta constitucional. Sin embargo, suele ocurrir que las leyes declara das de orden pblico son extensas y complejas, conteniendo a veces disposiciones e n cuyo cumplimiento es evidente que no hay un inters pblico comprometido. Si resul ta claro que los fines de la ley no se perjudican en lo ms mnimo con la derogacin c ontractual de aquellas disposiciones, si es patente que lo que se ha querido ase gurar es el carcter imperativo de otros preceptos, el juez no debe considerarse o bligado por la declaracin de que la ley es de orden pblico, y debe admitir, por co nsiguiente, la validez de los contratos que deroguen estas normas, evidentemente supletorias (ver nota 11). (nota 1) BIBLIOGRAFA: BORDA, G.A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos , Buenos Aires, 1951; ARAUZ CASTEX, M., La ley de orden pblico, Buenos Aires, 194 5; ZABALLA, P., Estudio sobre el orden pblico en el art. 21 del Cdigo Civil Argent ino, Buenos Aires, 1946; DE ROA, O., Del orden pblico en el derecho positivo, Bue nos Aires, 1926; MARTNEZ PAZ, E., El concepto de orden pblico en el derecho privad o positivo, Rev. Col. Abogados Buenos Aires, 1942, p. 666; CALANDRELLI, A., La n ocin de orden pblico, Rev. Facultad de Derecho de Buenos Aires, t. 20; ALFONSN, Q., El orden pblico; BUSSO, t. 1, coment. art. 21; LEGN, F., El cariz dictatorial de la ley en el sector de los derechos reales, Rev. Facultad de Derecho de Buenos A ires, sept.dic., 1950, p. 1441; VAREILLES SOMMIERES, Des lois dordre public et de la derogation des lois, p. 115; ALGLAVE, Action du ministre public et theorie de s droits dordre public en matire civile, Pars, 1874; GOUNOT, E., Le principe de laut onomie de la volont, Bruselas-Pars, 1878; MARMION, Des lois dordre public en droit civil interne, Pars, 1826; LIENHARD, Le rle et la valeur de lordre public; LOUIS-LU CAS, Remarques sur lordre public, Revue de Droit International Priv, 1933, p. 397; BIRAUD, Contribution a ltude de lordre public; SOLODOVNIKOFF, P., La notion de lord re public, Pars, 1936; HEALEY, T., Thorie gnrale de lordre public, Revue de la Academ ie de Droit International, 1925, t. 4. (nota 2) Veamos, a manera de ejemplo, algunas opiniones elocuentes: BIBILONI, J. A.: Los jurisconsultos ms famosos no saben qu es esto del orden pblico (Reforma del Cd igo Civil, Actas de la Comisin, Buenos Aires, t. 1, p. 130); FEDOZZI: La nocin de o rden pblico es inaprensible (Clunet, 1879, p. 72); SOLODOVNIKOFF: La doctrina se ha confesado impotente para dar una explicacin de la nocin de orden pblico (La notion de lordre public en droit international priv, p. 135); BARTIN: El orden pblico es un enigma (Etudes de droit international priv, p. 154), etc. En nuestro trabajo Conc epto de ley de orden pblico, L.L., t. 58, p. 997, hemos acumulado una interesante documentacin sobre esta perplejidad frente a la nocin de orden pblico, que al deci r de O. DE ROA, ha desesperado a los juristas (Del orden pblico en el derecho pos itivo, 1926, p. V del Prlogo).

(nota 3) JAPIOT, Des nullits en matire dactes juridiques, p. 302. (nota 4) De acuerdo: ARAUZ CASTEX, M., La ley de orden pblico, n 17 y s.; ZABALLA, P., Estudio sobre el orden pblico en el artculo 21 del Cdigo Civil Argentino, ps. 323 y s.; DAZ DE GUIJARRO, El inters familiar como frmula propia del orden pblico en materia de derecho de familia, J.A., 1952-II, p. 435, n 2; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF , t. 1, p. 191, 45, ap. IV; MARMION, Des lois dordre public en droit civile inter ne, Pars, p. 91; LIENHARD, W., Le rle et la valeur de lordre public, p. 18. En sent ido semejante, aunque no perfectamente coincidente: LOUIS-LUCAS, Remarques sur lo rdre public, Revue de droit international priv, 1933, p. 397. (nota 5) Es necesario destacar, sin embargo, en completa oposicin a las ideas clsi cas, la tesis de ARAUZ CASTEX. Sostiene este autor que el planteo tradicional se gn el cual la nocin del orden pblico sera necesaria para justificar la prevalencia d e la ley sobre los principios de la autonoma de la voluntad, irretroactividad y e xtraterritorialidad de la ley, es intil y falso. Para lograr igual resultado, bas ta afirmar el vigor imperativo de la ley, que es de su naturaleza y no necesita, por tanto, ser justificado, pero que se detiene en el campo de las garantas cons titucionales, ensanchado por el legislador en homenaje a la voluntad individual o a la comunidad internacional. El planteo resultara as, precisamente inverso al t radicional (op. cit., n 17 y s.). Diferimos de este punto de vista, en cuanto exp lica la detencin de la ley imperativa ante el principio de la irretroactividad de la ley por razn de afectar garantas constitucionales. Cuando la Constitucin proteg e un derecho, lo hace con carcter permanente, en tal forma que la ley ser vlida, no porque pretenda tener efectos retroactivos, sino porque pretende lesionar un de recho constitucionalmente protegido, sea que disponga para el pasado o slo para e l futuro. Sobre este punto hemos de volver con amplitud en los nms. 138 y s. Tamp oco nos parece satisfactoria la explicacin de que el legislador limita la aplicac in de la ley imperativa o de orden pblico en homenaje a la comunidad internacional , no slo porque de esta manera queda intacto el problema de cundo corresponde y cun do no, la aplicacin de la ley extranjera, sino porque creemos ms clara la solucin q ue proponemos en el texto (nms. 49 y s.). (nota 6) Sobre esta perplejidad de los tratadistas de derecho internacional priv ado, vase BORDA, G.A., Concepto de la ley de orden pblico, L.L., t. 58, p. 997, n 1 2. (nota 7) Como ejemplo de contradicciones bien notables, vanse los recordados por BUSSO, Cdigo Civil Anotado, t. 1, comentario al art. 14, n 59 y sus remisiones. (nota 8) Cit. por HEALY, Thorie gnrale de lordre public, Academie de Droit Internati onal, 1925, t. IV, p. 473.

(nota 9) BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, Des persones, t. 1, p. 239, n 266. (nota 10) CASARES, T.D., La justicia y el derecho, 2 ed., Apndice IV, p. 284. (nota 11) Slo con este alcance, es posible admitir la doctrina sentada por la C.S .N., 19/9/1947, L.L., t. 48, p. 330 y la C. Civil 2 Cap., 24/12/1948, J.A., 1949I, p. 603, que afirmaron que no basta que el legislador declare de orden pblico u na ley, para que sta tenga realmente ese carcter y que hay que examinar en cada ca so si presenta una trascendencia tal que su violacin altere gravemente los princi pios fundamentales en que se asienta la legislacin del pas. 1117/10170 2. La costumbre (ver nota 1) 1117/53 53. IMPORTANCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. La importancia de la costumbre como fuen te de derechos y de obligaciones, ha variado fundamentalmente a travs del tiempo. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del Derecho; pero a medida que las relaciones humanas se fueron haciendo ms complejas y mltiples, fu e necesario ir determinando con ms precisin de lo que la costumbre permite, los de rechos y las obligaciones de los hombres. Falta de precisin, de certeza y de unid ad son los grandes defectos de la costumbre; por esta misma razn, la tcnica legisl ativa fue perfeccionndose paulatinamente y, al mismo tiempo, el campo de la costu mbre se fue estrechando. Tambin contribuyeron a su decadencia las grandes revoluc iones sociales, pues la implantacin de un nuevo orden exiga a veces la abrogacin en bloque de las antiguas costumbres (as ocurri con la revolucin francesa y con la ru sa); por ltimo, la influencia del racionalismo y el auge de la teora de que el pue blo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes, hizo mirar con desconfianza esta fuente del derecho, que en el fondo importa una ley nacida es pontneamente del pueblo y no establecida por el Parlamento. En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es, sin duda, modesto, si se lo compara con la ley. Pero el realismo que caracteriza el sentimiento jurdico d e nuestros das ha hecho reverdecer su prestigio como fuente del derecho. La idea de una abdicacin completa, absoluta por parte de la colectividad y en favor de su s poderes constituidos, de su aptitud para crear el derecho, es quimrica y pueril , dice JOSSERAND; la canalizacin perfecta del derecho es ilusoria; hgase lo que se haga, la vida contina y su curso nadie

puede detenerlo ni cristalizarlo en un momento dado y para siempre (ver nota 2). Las legislaciones ms recientes le reconocen expresamente su papel de fuente y as lo ha hecho en nuestro pas la ley 17711 al reformar el artculo 17 Ver Texto . Por lo dems, la gran virtud de la ley, que es su claridad y precisin, se est perdie ndo en nuestros das ante la mana legisferante de los poderes pblicos. La legislacin contempornea es tan copiosa, a veces tan desordenada y hasta contradictoria, que su conocimiento resulta cada vez ms difcil. Frente a estas normas, muchas veces de sprestigiadas, una slida, espontnea costumbre, adquiere un prestigio y, cosa singu lar, una claridad y justeza remarcables. 1117/54 54. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. Para que exista costumbre, en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse dos elementos: a) el material, que consiste en un ser ie de actos repetidos de manera constante y uniforme; no es indispensable el lar go uso de que hablaban los antiguos juristas y en particular los canonistas, pue s es evidente que hay costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tie nen fuerza obligatoria (ver nota 3), aunque sin duda un uso prolongado contribuy e a hacerlas ms venerables; en cambio, es necesario que el uso sea general, es de cir, observado por la generalidad de las personas cuyas actividades estn regidas por aqul, no bastando que sea la prctica de algunas pocas (ver nota 4); b) el psic olgico, que consiste en la conviccin comn de que la observancia de la prctica respon de a una necesidad jurdica; por consiguiente, los simples usos sociales, que en l a opinin general no tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en e l sentido de fuente del derecho. Tal es el caso de los presentes de uso en ocasin del casamiento, del cumpleaos, de Navidad, que no generan derecho alguno. 1117/55 55. Algunos autores sealan un elemento negativo: la costumbre no debe ser irracion al (ver nota 5). Se entiende por tal la que es contraria al buen sentido o a cie rtos principios superiores de orden moral o social. Entendemos que este problema no puede plantearse, por lo menos en nuestro derecho. Hemos dicho ya que uno de los elementos de la costumbre es la conviccin general de que se trata de una prct ica jurdica. Un uso irracional no puede generar esa conviccin. Por lo dems, si fues e contraria a la moral y a las buenas costumbres, si atentara contra algn princip io superior de orden jurdico, social (todo lo cual est protegido por la Constitucin Nacional, pues no hay ningn principio realmente bsico para nuestra organizacin soc ial que no tenga cabida en ella), estaramos en una costumbre contra legem y, por ende, invlida. 1117/56

56. RGIMEN LEGAL. El artculo 17 Ver Texto del Cdigo Civil dispona: Las leyes no puede n ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Como puede advertirse, el artculo 17 Ver Texto no slo proscriba la costumbre contra legem lo que es natural sino tambin la que colma un vaco de la ley. Esta solucin era propia del pensamiento racionalista. Puesto que el pueblo no delibera ni gobier na sino por medio de sus representantes (art. 22 Ver Texto , Const. Nac.) y que ningn habitante puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de l o que ello no prohbe (art. 19 Ver Texto , Const. Nac.), la conclusin parece clara: la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la misma ley la convali de. Era un excesivo rigor lgico, incompatible con la realidad de la vida jurdica. All d onde la ley no ha previsto soluciones, las relaciones de derecho se ordenan espo ntneamente, colmando esas lagunas. Con ello no se contraran los textos constitucio nales antes citados. La ley de que habla el artculo 19 Ver Texto de la Constitucin es toda norma jurdica, emane o no del Poder Legislativo; dicho de otra manera, l a palabra ley se ha empleado en su sentido material, no en su sentido formal. Y en sentido material, tambin la costumbre es ley. En cuanto al artculo 22 Ver Texto de la Constitucin, no ha hecho otra cosa que establecer el principio representat ivo de gobierno, que no se opone a la admisibilidad de la costumbre como fuente de derecho. 1117/57 57. Todo ello explica que, no obstante lo dispuesto en el artculo 17 Ver Texto , Cd igo Civil, los tribunales reconocieran en ciertos casos excepcionales fuerza obl igatoria a costumbres imperantes en materias en que la legislacin civil haba guard ado silencio. Ejemplo tpico es el nombre. Mucho antes de que se dictara la actual legislacin sobre nombre, todo su rgimen jurdico estaba basado en la costumbre, a l a que los jueces reconocan y reconocen fuerza obligatoria. Otro ejemplo interesan te es el relativo a los sepulcros, a cuya enajenacin se han opuesto los jueces, s alvo conformidad de todos los condminos, invocando las costumbres del pas (ver not a 6); por la misma razn, los han excluido de la prenda comn de los acreedores (ver nota 7). 1117/58 58. La ley 17711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. El nuevo artculo 17 Ver Texto dice as: Los usos y costumbre s no

pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Esta norma significa un importante avance de la costumbre como fuente del derech o. Los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo artculo 17 Ver Text o , podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de la ley, l o que, sin duda, contribuir a enriquecer el derecho positivo con el aporte silenc ioso pero constante de la comunidad. La formacin espontnea del derecho, tan alabad o por SAVIGNY, adquirir renovado vigor. 1117/59 59. Pero hay un punto en el que el nuevo artculo 17 Ver Texto coincide con el ante rior: la costumbre contra legem carece de valor jurdico. Este principio es elemen tal en todo derecho positivo; de lo contrario se fomentara la desobediencia, pues bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta caye ra en desuso y perdiera su fuerza obligatoria. Es necesario, pues, afirmarlo: la costumbre no puede derogar y. Pero si este principio, como tal es indiscutible, tambin iones ha habido que admitir que no puede aplicarse a algunas res. En efecto, la vida del derecho es tan vigorosa, que ms ales se han visto forzados a admitir la derogacin de la ley reconocer el predominio de sta sobre aqulla (ver nota 8). Nuestra jurisprudencia registra algunos casos interesantes. Se ha decidido que el artculo 116 Ver Texto del Cdigo de Comercio, que dispone que ningn rematador podr admitir posturas por signo ni anunciar puja alguna sin que e l mayor postor la haya expresado en voz clara e inteligible, ha quedado derogado por la prctica, que admite posturas por seas; por consiguiente, el postor que lo ha hecho de esta manera no puede invocar aquella disposicin legal para pretender que no est obligado a comprar (ver nota 9). Se ha resuelto que el desuso de ciert os reglamentos de trnsito provoca su caducidad (ver nota 10). Naturalmente, estas decisiones son excepcionales y slo pueden darse en hiptesis ex traordinarias (ver nota 11); pero creemos que las caractersticas propias de la le gislacin contempornea obligarn a los jueces a no aplicar ciegamente el principio de que las leyes slo pueden ser derogadas por otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso hace caducar ciertas disposiciones legales. Hemos dicho ya (nm. 22) que la legislacin ni sustituir una le es verdad que en ocas situaciones singula de una vez los tribun por la costumbre y a

moderna es copiossima y que los decretos, reglamentos, ordenanzas, resoluciones m inisteriales, etctera, se multiplican en forma extraordinaria, derogando con frec uencia reglamentaciones anteriores y aun haciendo revivir disposiciones que haban quedado derogadas. En este desorden legislativo, no pocas veces algunas normas caen en desuso sin haber sido derogadas expresamente, pero con el consentimiento tcito de las propias autoridades encargadas de ponerlas en vigencia y aplicarlas . Con frecuencia, la ley ha sido dictada en mira de acontecimientos pasajeros (g uerras, crisis, etc.) pasados los cuales dejan de aplicarse. Forzoso ser que en t ales casos los jueces se pronuncien por la caducidad de la norma, como ya se ha hecho con algunas reglamentaciones de trnsito. El desuso sera en tales casos el pod er invisible por el cual, sin violencia y sin conmocin, los pueblos se hacen just icia de las malas leyes que parecen proteger a la sociedad contra las sorpresas causadas al legislador y aun al legislador contra s mismo (ver nota 12). 1117/60 60. LA CUESTIN EN MATERIA COMERCIAL. El papel de la costumbre es mucho ms amplio en materia comercial que en civil, porque las caractersticas peculiares de las acti vidades regidas por aquella rama del derecho as lo exigen. El comercio se desenvu elve en buena medida de acuerdo a usos y prcticas cuyo valor jurdico debe ser reco nocido, so pena de daar la confianza y buena fe que deben presidir las actividade s mercantiles. No slo las referencias de la legislacin comercial a la costumbre son ms numerosas e importantes que las que contiene la civil, sino que el Cdigo de Comercio estable ce, en su ttulo preliminar, disposiciones que tienen una significacin especial: de acuerdo con los artculos II y V, las costumbres mercantiles, deben tenerse en cu enta para fijar los efectos y la interpretacin de los contratos. 1117/61 61. No obstante ello, es preciso recordar que, por imperio de lo dispuesto en el artculo I de ese mismo Ttulo, el Cdigo Civil debe aplicarse supletoriamente en las materias no legisladas por el Cdigo de Comercio. No encontramos, por consiguiente , ningn asidero legal a la opinin segn la cual la costumbre mercantil vendra a tener un lugar preferente al mismo Cdigo Civil en caso de omisin de la ley comercial (v er nota 13). 1117/62 62. PRUEBA DE LA COSTUMBRE. Se ha discutido si la costumbre debe ser o no probada por la parte que la alega. Se aduce en favor de la exigencia de la prueba, que se trata de hechos y que, como tales, deben probarse.

Por nuestra parte, pensamos que tal punto de vista es errneo, La costumbre import a una norma jurdica y por consiguiente el juez puede y debe aplicarla, si tiene c onocimiento de ella, sin necesidad de prueba alguna. Pero ocurre con frecuencia que aqul no conoce personalmente la costumbre; en ese caso, es natural que deba e xigir la prueba (ver nota 14). As lo han resuelto en numerosos casos nuestros tri bunales (ver nota 15). De lo dicho se desprende que esa prueba puede ser ordenad a de oficio por el juez (ver nota 16). 1117/63 63. En cuanto a los medios de prueba, debe aceptarse cualquiera que, a criterio d el magistrado, ofrezca la seriedad necesaria (ver nota 17). Por ello, algunas ve ces se ha considerado insuficiente la prueba de testigos, exigindose informes de instituciones mercantiles (ver nota 18) y muy particularmente, de la Bolsa de Co mercio (ver nota 19). (nota 1) BIBLIOGRAFA: LLAMBAS, t. 1, n 64 y s.; BUSSO, Cdigo Civil Anotado, t. 1, co ment. al art. 17; MOSSET ITURRASPE, Meditaciones sobre la costumbre como fuente de derecho, E.D., t. 85, ps. 871 y 873; LEBRUN, La cotume, ses sources, son autor it en droit priv, Caen, 1932; GNY, F., Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho p rivado positivo, Madrid, 1925, ps. 309 y s., n 109 y s.; JOSSERAND, Derecho Civil , Buenos Aires, t. 1, vol. 1, ps. 99 y s., n 96 y s.; ALTAMIRA, R., Le droit cotum ier espagnol moderne, en Recueil en lhonnoeur de F. Gny, t. 2, p. 269, con una pro lija bibliografa espaola sobre el tema; HEINRICH, W., Recherches sur la problemati que du droit cotumier, en Recueil en lhonneur de F. Gny, t.2, p. 277; GRAY, J., The nature and sources of law, New York, 1938, ps. 282 y s. (nota 2) JOSSERAND, t. 1, vol. 1, n 101. (nota 3) De acuerdo: BUSSO, t. 1, coment. art. 17, n 45; DE RUGGIERO, R., Institu ciones de derecho civil, Madrid, 1945, p. 81. Comp.: SALVAT, Parte General, 4 ed. , p. 14, n 29; y GNY, Mtodo de interpretacin, p. 347, n 119. (nota 4) COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, ed. Mxico, p. 52; ENNECCER US-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, p. 154; GNY, Mtodo de interpretacin, ed. Madrid, ps. 3 67 y s., n 122. (nota 5) GNY, op. cit., en nota anterior, ps. 363 y s., n 121.

(nota 6) C. Civil, 1 Cap., 29/4/1935, J.A., t. 50, p. 121; C. Civil 2 Cap., 28/10/ 1937, J.A., t. 50, p. 185; C. Com. Cap., 23/4/1931; J.A., t. 35, p. 739 y notas en J.A., t. 28, p. 95 y t. 35, p. 739. (nota 7) C. Civil 2, La Plata, 4/4/1939, J.A., t. 66, p. 349. (nota 8) Sobre este punto, vase SPOTA, t. 1, vol. 1, ps. 409 y s., n 139 y s.; d., H ay caducidad de los reglamentos de trnsito por desuso de los mismos?, L.L., t. 25 , ps. 198 y s.; LLAMBAS, Parte General, t. 1, n 70; ARAUZ CASTEX, Parte General, n 59; CRUET, J., La vie du droit et limpuissance des lois, Pars; JOSSERAND, Derecho Civil, t. 1, vol. 1, p. 106, n 101. (nota 9) C. Civil 1 Cap., 19/2/1936, J.A., t. 53, p. 326. (nota 10) C. Civil 1 Cap., 29/10/1941, J.A., t. 25, p. 198, con nota de SPOTA. (nota 11) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, p. 149. (nota 12) Discurso Preliminar del Cdigo Napolen, cit. por JOSSERAND, Derecho Civil , t. 1, vol. 1, p. 106, n 101, quien agrega por su parte: En realidad el tiempo ac aba con todo, hasta con lo ridculo: Hasta los dioses mueren y lo mismo ocurre con l as leyes; se gastan a la larga por el uso y se hunden en el olvido, lo mismo que las instituciones y las palabras. En sentido coincidente MOSSET ITURRASPE, Medit aciones sobre la costumbre como fuente del derecho, E.D., t. 85, p. 871. Recorde mos tambin la expresin de CRUET: S, es cierto que el desuso mata las leyes, pero es preferible no decirlo (La vie du droit, p. 258). (nota 13) SPOTA, t. 1, vol. 1, n 134; CASTILLO, R.A., Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 1939, t. 1, n 16 y s.; CERMESONI, F., Contratos comerciales, Bueno s Aires, 1922, ps. 226 y s. y 414 y s. (nota 14) De acuerdo, SALVAT, Parte General, 4 ed., n 30; GNY, Mtodo de interpretacin , p. 346, n 118; DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, p. 87; COVIELLO, Do ctrina General del Derecho Civil, ed. Mxico, ps. 54 y s. (nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 23/2/1955, L.L., t. 81, p. 503; C. Com. Cap., 2 1/4/1937, L.L., t. 6, p. 454; Sup. Corte Buenos Aires,25/2/1938, L.L., t. 9, p. 738.

(nota 16) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 157. in fine y 158. (nota 17) C. Com. Cap., 19/8/1926, J.A., t. 55, p. 589 y L.L., t. 3, p. 583; C. Apel. Rosario, 5/8/1939, L.L. t. 11, p. 931. (nota 18) C. Com. Cap., 3/8/1926, J.A., t. 25, p. 1046. (nota 19) SALVAT, Parte General, 4 ed., n 31; BUSSO , t. 1, coment. art. 17, n 90. 1117/10180 3. La jurisprudencia (ver nota 1) 1117/64 64. CONCEPTO. Desde el punto de vista etimolgico, jurisprudencia significa conocim iento del derecho; por ello, el Diccionario de la Real Academia define la jurisp rudencia como la ciencia del Derecho. Pero el significado ms general y comn de la palabra, que es el que ahora nos inter esa, es distinto: se refiere a los fallos de los tribunales judiciales, que sirv en de precedentes a futuros pronunciamientos. Para que haya jurisprudencia no es indispensable que los fallos coincidentes sobre un mismo punto de derecho sean reiterados; a veces una sola sentencia sienta jurisprudencia: es lo que en el de recho anglosajn se llama leading case. Pero, sin duda, una jurisprudencia reitera da y constante es ms venerable y tiene mayor solidez como fuente de derechos y ob ligaciones. 1117/65 65. SU VALOR COMO FUENTE. Se discute en doctrina si la jurisprudencia debe o no s er considerada como una fuente del Derecho. Desde el punto de la lgica estricta, la razn parece estar de parte de quienes le niegan categora de fuente sustantiva, formal e independiente, puesto que los tribunales no hacen (o mejor dicho, no di cen hacer) otra cosa

que aplicar la ley: siempre es la ley la que decide el caso y es a nombre de ell a que los jueces fallan. Pero si este planteo terico parece indiscutible, la verdad es que, en la prctica, la jurisprudencia es una fuente riqusima de derechos. Lo saben muy bien los aboga dos, que cuando estudian un caso suelen acudir, antes que al propio Cdigo Civil, a los repertorios de jurisprudencia. Veamos las razones de la extraordinaria imp ortancia que tiene esta fuente en el derecho moderno: a) El Poder Judicial es la autoridad final en lo referente a la interpretacin de la Constitucin y las leyes. Dentro de las numerosas interpretaciones o versiones a que siempre se presta un texto legal, la nica vlida, la nica a cuyo servicio est e l imperium del Estado, es aqulla adoptada por los tribunales. Con razn se ha dicho que la ley es lo que los jueces dicen que es (ver nota 2). Por ello, en los pun tos que abarcan, los fallos judiciales se convierten en la ley del pas (ver nota 3). b) Una misma ley suele ser interpretada de modo distinto por los tribunales de l a Capital y de las distintas provincias. De donde ha resultado la siguiente cons ecuencia: que siendo la ley idntica, la regla jurdica realmente vigente suele ser distinta en la Capital y cada una de las provincias. c) La ley no es una norma constante y fija aplicada ciegamente por el juez a los hechos del litigio que debe decidir. Por el contrario, tiene una naturaleza fle xible, adaptable a las circunstancias del caso. Los jueces restringen su aplicac in o la amplan. modifican muchas veces la regla atribuyndole un significado distint o al que anteriormente se le atribua; cuando esto ocurre se dice que hay un cambi o de jurisprudencia. La norma hasta entonces imperante, es sustituida en la real idad de la vida jurdica por una nueva. Esta nueva interpretacin no es en el fondo sino una manera distinta de regular las relaciones jurdicas (ver nota 4). d) Las leyes, por lo comn, slo establecen principios generales; aun las ms minucios as y detallistas, slo prevn un pequeo nmero de casos en relacin a la variedad infinit a que ofrece la vida del derecho. Es ste el famoso problema de las lagunas del de recho: en muchos casos la ley nada dice, nada prev y, sin embargo, el juez est obl igado a fallar (art. 15 Ver Texto , Cd. Civ.) como una condicin inexcusable del or den social; y puesto que la ley no ha contemplado el caso, la solucin dada por lo s jueces, su jurisprudencia, ser eminentemente creadora. 1117/66

66. Se ha negado la existencia de las llamadas lagunas del derecho (ver nota 5). Se afirma que si no existe una norma particular y concreta para el caso, ste caer de todos modos dentro de los llamados principios generales del derecho, lo que s ignifica que siempre hay una norma jurdica aplicable. Aun admitiendo que ello fue ra exacto, hay que notar que estos principios generales del derecho la equidad, l a justicia, la moral y las buenas costumbres, etc. son tan amplios, que dentro de ellos los jueces pueden moverse cmodamente, imponiendo muy variadas y distintas soluciones. Pero la que escojan ser la ley. Su pronunciamiento ser, por consiguien te, creador de derechos y obligaciones. Por lo dems, es indiscutible que, en la p rctica, existen verdaderas lagunas legislativas: casos que no fueron previstos o que no pudo prever el legislador. As, por ejemplo, los problemas jurdicos originad os en inventos que han revolucionado la tcnica y la economa, como la electricidad, la aviacin, etctera, no pudieron ser considerados sino a posteriori; pero mucho a ntes de que el legislador los reglara, los tribunales haban debido resolver multi tud de juicios llevados ante sus estrados. La jurisprudencia ha organizado espon tneamente las relaciones de la vida social en los casos de deficiencia del orden jurdico formal. Esto no significa, sin embargo, que no sea lcito y verdadero hablar de la plenitu d hermtica del orden jurdico, pero a condicin de incluir al juez dentro de l. Si el orden jurdico es perfecto y hermtico, si no puede darse un caso sin solucin legal, ello se debe a que el propio juez lo integra y debe pronunciar su fallo en todos los casos, sin poder negarse bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insufici encia de la ley (art. 15 Ver Texto , Cd. Civ.). Pero para el juez, que est dentro y no fuera del derecho, la ley presenta lagunas que l llena con su actividad crea dora (ver nota 6). 1117/67 67. Nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional ha dictado un fallo de capital imp ortancia, que otorga a la jurisprudencia un valor similar al de la ley, como fue nte del Derecho. El caso era el siguiente: de acuerdo a una primera jurisprudenc ia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes 11729 y 11110 eran incompatibles; pero en 1947 se modific esa jurisprudencia, en el sentido de la co mpatibilidad de ambas. Los actores que de acuerdo con las primeras decisiones de la Corte, no haban recibido la indemnizacin de despido, la reclamaron judicialmen te; pero el Tribunal resolvi que el pago hecho por el patrn a sus obreros de lo qu e segn la ley y la jurisprudencia interpretativa de ese momento les corresponda, y recibido por ellos sin reserva ni salvedad alguna, es definitivo y no puede dar origen a un posterior reclamo, aunque vare la jurisprudencia interpretativa (ver nota 7). Este fallo tiene una importancia capital, puesto que, segn l, la jurisprudencia ad quiere una fuerza reguladora anloga a la de la misma ley . Las relaciones jurdicas concluidas bajo el imperio de determinada jurisprudencia se rigen por aqulla, au nque despus cambie. Aun cuando hoy sostengan los tribunales que anteriormente la ley estuvo mal aplicada y que no dispone lo que entonces se crey que dispona, bast a la existencia de esa jurisprudencia

no importa que fuera errnea para generar derechos y obligaciones, que las nuevas d ecisiones no pueden vulnerar. Como se ve, ya no es la ley la que est rigiendo el caso, sino la jurisprudencia. Cmo puede negarse que sta es creadora de derechos? Dijo la Corte, en los fundamentos del fallo, que por nuestra parte los compartim os: La estabilidad y clara determinacin del orden de las relaciones jurdicas es tan vital condicin del bien comn, que sin ella hasta podra ser neutralizada la necesid ad de justicia que se procura mediante las modificaciones que introduzcan en l la legislacin y la jurisprudencia. Porque asentada esa estabilidad primariamente en nuestro sistema institucional sobre la fijeza de la ley escrita, la interpretacin judicial de ella por los rganos de la magistratura que tiene la atribucin de fijar la doctrina legal, est en la misma lnea, responde al mismo propsito y complementa su obtencin segn el modo propio de la actuacin judicial, a la que est librado en ltim a instancia el destino de la ley. No se trata, sin embargo, agreg el Tribunal, de una equiparacin lisa y llana de la jurisprudencia y de la ley, sino del reconocim iento de su equivalencia en orden a la misin reguladora de una y otra respecto a las relaciones jurdicas que se finiquitan atendindose a la interpretacin de la leye s pertinentes, hecha por los tribunales, cuya funcin institucional es de tal natu raleza, que sus decisiones interpretativas respecto a dichas normas tienen autor idad definitoria. Muy significativa como expresin de la creciente importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho en la legislacin contempornea, es la tendencia a reconocer carcter obligatorio, en cuanto precedentes que los jueces deben acatar, a cierto s fallos de los tribunales. Sobre este punto hemos de volver ms tarde. 1117/68 68. FUERZA VINCULATORIA DE LA JURISPRUDENCIA. En principio, la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces, aunque haya sido sentada por los tribu nales de los cuales aqullos dependen jerrquicamente. Por ms que sea reiterada y uni forme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley segn su ciencia y conciencia. Cmo se explica, entonces, que sea tan importante, cuando no decisiva, en los pronunciamientos judiciales? Esa importancia se explica muy fcilmente en el caso de que la jurisprudencia haya sido sentada por un tribunal jerrquicamente superior, pues es natural que los jueces inferiores procuren ajustar sus decisi ones a las de aqul, ya que lo contrario, es casi segura la revocacin de la sentenc ia. Hay tambin en estos casos, una razn de respeto; difcilmente los jueces insistan en un punto de vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del cual depe nden, si no es aportando nuevos argumentos no considerados por aqul. En un interesante fallo, la Corte Suprema de la Nacin resolvi apercibir a dos de l os miembros de la Cmara Federal de la Capital que haban decidido un caso en contra de una

jurisprudencia reiterada de la Corte. Deca en sus fundamentos el Alto Tribunal que tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su funcin propia, es que la interpretacin de la Constitucin Nacional por parte de esta Corte tiene, por disposicin de aqulla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la Repblica (Const. Nac., art. 100 Ver Texto ; ley 48, art. 14 Ver Texto ); que ello impone, ya que no el puro y si mple acatamiento de su jurisprudencia susceptible siempre de ser controvertida c omo todo juicio humano en aquellas materias en que slo caben certezas morales, el reconocimiento de la superior autoridad de que est institucionalmente investida; que apartarse de su jurisprudencia, mencionndola pero sin controvertir sus fundam entos, como ha ocurrido en esta causa y con el agravante de invocar para ello el deber de aplicar la Constitucin, modo tcito de expresar que se repara as el incumpli miento de ese mismo deber en que el superior habra incurrido, importa desconocimi ento deliberado de dicha autoridad (ver nota 8). 1117/69 69. Pero tambin tienen inters y peso, aunque sin duda menor, las decisiones de otro s tribunales, respecto de los cuales no existe ninguna vinculacin jerrquica. La im portancia de estos pronunciamientos vara segn el prestigio del tribunal que ha sen tado el precedente y se acenta si coincide con la solucin dada al problema por otr os magistrados. Cuanto mayor sea la uniformidad de la jurisprudencia en las dist intas jurisdicciones, mayor ser la fuerza del precedente, porque esa coincidencia es la expresin de una conciencia jurdica ya formada sobre la legitimidad y justic ia de la solucin dada. Finalmente, hay una razn de estabilidad jurdica, que mueve a los jueces a fallar e n sentido coincidente con los precedentes. Si un mismo problema jurdico recibe do s o ms interpretaciones distintas de los tribunales se crea una incertidumbre cie rtamente perjudicial. Segn sea el tribunal se alterarn, quiz fundamentalmente, los derechos y obligaciones de las personas. Los jueces procuran evitar que ello ocu rra. 1117/70 70. SENTENCIAS OBLIGATORIAS (ver nota 9). Excepcionalmente, el fallo dictado por algunos tribunales superiores, en ciertos casos fijado por la ley, es obligatori o. Tienen este carcter los dictados por las Cmaras Nacionales de Apelacin reunidas en Tribunal Plenario; dichas sentencias son obligatorias para las salas del mism o tribunal y para los jueces inferiores que dependan de ellas (art. 28 , ley 139 98). Estos preceptos, inspirados como hemos de verlo, en el buen propsito de unificar la jurisprudencia interpretativa de nuestras leyes, originan algunos problemas d e compleja solucin.

a) Cabe preguntarse, en primer trmino, qu es lo obligatorio de la sentencia: si lo s considerandos o la parte dispositiva. Forzoso es admitir que ambos, puesto que el contenido doctrinal de la sentencia, rara vez est expresado en la parte dispo sitiva y siempre en los considerandos. Pero en stos suelen incluirse argumentos m arginales, que no ataen directamente a la cuestin resuelta: tambin lo que se expresa en stos es obligatorio? Consideramos que no y que slo pueden tener tal fuerza los considerandos en que se resuelve correctamente la cuestin planteada. Sin embargo , la distincin es sutil y, a veces, muy difcil de precisar. Pero quiz esta dificult ad ha de redundar en una mayor libertad de decisin para los tribunales inferiores , lo que sin duda es beneficioso. b) Del mismo modo, es dudoso si la obligatoriedad de los fallos se refiere nicame nte a los que se dicten con posterioridad a la ley 13998 o tambin a los anteriore s. Ya antes de la sancin de dicha ley, las Cmaras Civiles en Pleno haban resuelto que la jurisprudencia plenaria es obligatoria (ver nota 10); y en cuanto a la justic ia de Paz Letrada (luego Justicia Civil y Comercial Especial y hoy refundida en la Justicia Civil), la ley 11924 estableci que los fallos plenarios eran obligato rios para las distintas salas del tribunal (art. 23), disposicin sta que la Cmara d e Paz juzg deba aplicarse tambin a los jueces inferiores (ver nota 11). Sin embargo, creemos que slo la ley puede atribuir carcter obligatorio al fallo de un tribunal; en consecuencia, no nos parece posible admitir la obligatoriedad d e la jurisprudencia plenaria anterior a la ley 13998, salvo la hiptesis del artcul o 23 de la ley 11924. c) Un inconveniente serio del sistema, es que dificulta la revisin de la jurispru dencia y tiende a su cristalizacin. Ya veremos que esto es lo que ha ocurrido en el derecho ingls (nms. 78 y 80) en donde los precedentes tienen fuerza obligatoria . Pensamos que la obligatoriedad de los fallos tendr sin duda un efecto sofocante d e la libertad del pronunciamiento en los inferiores (ver nota 12). Es claro que un magistrado perspicaz podr siempre sacar partido de la circunstancia de que los casos judiciales no son nunca o casi nunca exactamente iguales unos a otros; en estas distintas modalidades o diferentes condiciones de hecho podr con frecuenci a hallarse fundamento para considerar aplicable al caso la jurisprudencia que se reputa errnea. 1117/71

71. LA JURISPRUDENCIA Y LA COSTUMBRE. Muy arraigada en un vasto sector doctrinari o (ver nota 13) es la opinin segn la cual la jurisprudencia no es sino la moderna forma del derecho consuetudinario. Es innegable el origen consuetudinario de cierta jurisprudencia. Pero de ah a afi rmar que la jurisprudencia es una nueva forma de costumbre, o que no es otra cos a que el uso de los tribunales, hay sin duda, una gran distancia. Mientras la co stumbre nace espontnea y popularmente, la jurisprudencia es elaborada por rganos d el Estado, como son los jueces, tcnicos en la ciencia del Derecho; mientras la co stumbre exige una prctica, un uso, repetido durante cierto tiempo y con carcter ge neral, la jurisprudencia no es otra cosa que la regla de derecho impuesta por lo s jueces, que no requiere ninguna prctica anterior. Si a veces la jurisprudencia se hace eco de la costumbre, es porque sta es una norma jurdica, como lo es la ley , y por ello, los jueces deben interpretarla y aplicarla. Pero su distincin, como fuente del derecho, es perfectamente neta. 1117/72 72. MEDIOS DE UNIFORMAR LA JURISPRUDENCIA. La existencia de distintos tribunales, dentro de la misma jurisdiccin, lleva implcita la posibilidad de que una misma le y sea interpretada por ellos en distintos sentidos. Suele ocurrir con frecuencia , que una sala de un tribunal de ltima instancia, reconozca la existencia de un d eterminado derecho y la otra la niegue. La suerte de los litigantes depender ento nces de la sala o tribunal que decida en definitiva el caso. Ello da lugar a la incertidumbre y la inseguridad en el goce de los derechos. No es de extraar, por consiguiente, el empeo puesto en evitar estos inconvenientes. Los medios a que se ha recurrido en nuestro pas para unificar la jurisprudencia, son los siguientes: 1117/73 73. a) El recurso de casacin. Este es el mtodo que podemos llamar clsico para unific ar la jurisprudencia. Mientras los jueces y tribunales de instancia deben decidi r acerca de todas las cuestiones de hecho y de derecho que implica un caso dado, el Tribunal de Casacin slo juzga acerca del derecho. As, por ejemplo, en un accide nte de trnsito, si ste ocurri, si hubo heridos, si el monto de los daos fue tal o cu al, son todas cuestiones de hecho, que deciden definitivamente los tribunales de instancia y sobre las que el Tribunal de Casacin no puede entender; en cambio, s i corresponde o no pagar la indemnizacin, es una cuestin de derecho,respecto de la cual, agotada la instancia, cabe todava el recurso de casacin. De esta manera, ex istiendo un nico Tribunal de Casacin, queda asegurada la uniformidad en la interpr etacin de la ley.

En el sistema francs e italiano, la Corte de Casacin se limita a casar el fallo cu ya doctrina se opone a la del tribunal; el juicio vuelve entonces a otro tribuna l de instancia para que ste, a su vez, dicte la sentencia. Lo normal es que el se gundo tribunal de instancia falle de conformidad a la doctrina de la Corte de Ca sacin, pues de lo contrario su fallo le ser fatalmente revocado; pero como el pron unciamiento de la Corte no es obligatorio para los tribunales de instancia, stos pueden insistir en el primitivo pronunciamiento, dando origen as a una nueva casa cin, etctera. Para evitar los inconvenientes y, sobre todo, las innecesarias demoras de ese si stema, en otros pases como por ejemplo Alemania, el Tribunal de Casacin resuelve p or s el litigio, dictando la sentencia definitiva. Este sistema, cuyas ventajas s on notorias, es el adoptado tambin en nuestro pas para el recurso extraordinario qu e en el fondo importa una verdadera casacin en la provincia de Buenos Aires, en do nde se lo llama de inaplicabilidad de la ley. En cambio, el recurso de casacin cr eado por el decreto 1285/58 (vase nm. 76) ha seguido el sistema francs. 1117/74 74. b) El recurso extraordinario. El propsito fundamental de este recurso es asegu rar el pleno imperio de la Constitucin Nacional y las leyes nacionales y evitar q ue, so color de interpretacin, los tribunales de provincia alteren o dejen sin ef ecto, normas en cuyo cumplimiento juega un inters de orden nacional. Indirectamen te, es un medio eficacsimo de unificacin de la jurisprudencia sobre la Constitucin y las leyes nacionales. El recurso fue creado por la ley 48, artculo 14 Ver Texto , que dice as: Una vez r adicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincias, en los ca sos siguientes: 1 Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un t ratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin , y la decisin haya sido contra su validez; 2 Cuando la validez de una ley, decret o o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repu gnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decis in haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3 Cuando l a inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley del Congr eso o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestiona da y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio. No est sujeta al recurso extraordinario la interpretacin que los tribunales de pro vincia hagan de los cdigos civil, comercial, penal y de minera, puesto que a pesar de que han sido dictados por el Congreso Nacional, lo han sido con la expresa s alvedad de las jurisdicciones locales (art. 75 Ver Texto , inc. 12 de la Constit ucin Nacional). En efecto,

por su naturaleza estos cdigos no legislan sobre materias de carcter federal, es d ecir, de inters nacional, y estrictamente, debieron ser sancionados por cada una de las provincias; pero, para evitar el caos legislativo, y asegurar la unidad n acional, la Constitucin de 1853 dispuso que estos cdigos seran dictados por el Cong reso Nacional, aunque se dej a salvo el poder jurisdiccional de las provincias. 1117/75 75. Entendiendo en el recurso extraordinario, la Corte no puede entrar a juzgar l os hechos, debiendo limitar su decisin a las cuestiones de derecho (ver nota 14). De ah que, como lo dijimos anteriormente, se trata de un verdadero recurso de ca sacin, bien que limitado a las cuestiones previstas en el artculo 14 Ver Texto de la ley 48. Sin embargo, la Corte suele entrar en cuestiones de hecho, cuando a su criterio, la sentencia recurrida ha incurrido en arbitrariedad, como ocurre, por ejemplo, en el caso de que el tribunal inferior haya omitido la consideracin de un hecho esencial para la decisin del litigio. 1117/76 76. c) Tribunales plenarios. La doctrina legal o interpretacin de la ley hecha por las Cmaras Nacionales de Apelaciones reunidas en Tribunal Plenario para unificar la jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias, ser de aplic acin obligatoria para las salas de la misma Cmara y para los jueces de primera ins tancia respecto de los cuales la Cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada, s in perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin. Slo podr volverse sobre ell a como consecuencia de una nueva sentencia plenaria (art. 28 , ley 13998). 1117/11750 76 bis. El decreto ley 1285/58 introdujo en nuestra legislacin procesal una noveda d: el recurso de inaplicabilidad de la ley, que como se ver no es propiamente un recurso de casacin, aunque su propsito es tambin uniformar la jurisprudencia. Luego , el nuevo Cdigo Procesal para la Justicia Nacional lo ha reglamentado con mayor prolijidad. El recurso se concede para el caso de que la sentencia definitiva dictada por un a de las salas en que se divide el Tribunal de Apelaciones contradiga la doctrin a establecida por cualquiera de las Salas del mismo Tribunal (art. 288 Ver Texto , Cd. Proc.). Pero si el precedente contradictorio es de la misma Sala y sta camb ia de jurisprudencia, no cabe

hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley, desde que no habra necesidad de unificar los criterios (ver nota 15). Para que el recurso sea procedente es preciso adems de la contradiccin que constitu ye su esencia la reunin de los siguientes recaudos: a) Que el precedente que se in voca haya sido dictado no ms de diez aos antes del fallo recurrido. b) Que el prec edente se hubiera invocado antes del fallo recurrido. c) Que el pronunciamiento recurrido sea una sentencia definitiva (arts. 288 Ver Texto y 290 Ver Texto ). d ) Que el recurso haya sido interpuesto dentro de los diez das de dictada la sente ncia recurrida (art. 293 Ver Texto ). La condicin sealada con letra a) significa q ue luego de diez aos, el fallo plenario deja de ser obligatorio (ver nota 16). Si la Cmara resuelve que hay contradiccin, se convoca al Tribunal en Pleno para qu e establezca la doctrina aplicable. Si ella no coincidiera con la dictada en el caso, se anular la sentencia y se pasar el expediente a la Sala que sigue en orden de turno a fin de que resuelva el caso conforme a la doctrina sentada por el Tr ibunal en Pleno (art. 300 Ver Texto ). El plenario no slo puede convocarse por va del recurso de inaplicabilidad, sino qu e tambin puede hacerse a pedido de cualquiera de sus Salas para uniformar la juri sprudencia (art. 302 Ver Texto ). La interpretacin de la ley establecida por la sentencia plenaria, ser obligatoria para la misma Cmara y para los jueces que de ella dependan y slo puede modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria (art. 303 Ver Texto ). El experimento ha resultado infortunado. El recurso se interpone ante tribunales desusadamente numerosos (as, por ej., la Cmara Civil de la Capital cuenta con tre inta y nueve vocales), lo que provoca una extraordinaria demora en las causas, c osa inevitable si se piensa que se trata de cuestiones de derecho controvertidas y delicadas y que la solucin que dicte el tribunal ha de ser obligatoria en lo s ucesivo, lo que obliga a cada juez a un estudio detenido. Esto ha dado lugar a q ue los recursos se abran slo con criterio muy restrictivo; los tribunales procura n encontrar en las circunstancias del caso precedente, que fue invocado como con tradictorio, alguna diferencia de hecho o de derecho, aunque sea sutil, para dec larar que no est configurada la contradiccin. La proporcin de recursos abiertos en relacin a los interpuestos, es nfima. No menos grave es el inconveniente derivado de la obligatoriedad de la doctrina sentada por el Tribunal para los casos futuros. La jurisprudencia tiende a crist alizarse.

Finalmente, el tribunal al asumir en cierta forma funciones de legislador, pierd e contacto con el caso. Su fallo se inspirar en consideraciones de orden general, en la lgica, pero no se nutrir ya de la emocin humana que experimenta el juez autnt ico cada vez que, a solas con su conciencia, se enfrenta con la augusta misin de hacer justicia. En una palabra, el juez habr dejado de ser juez. La solucin del problema de la unificacin de la jurisprudencia, no puede ser otra q ue la del recurso de casacin. Es una solucin probada y que ha dado los mejores res ultados en todos los pases que la han adoptado. En realidad, el recurso de inaplicabilidad slo tiene el carcter de un paliativo, h asta tanto se establezca una verdadera casacin. (nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en la nota 316, vase: COSSIO, El derecho e n el derecho judicial, Buenos Aires, 1945; AFTALIN y VELAROSA, La jurisprudencia como fuente de derecho, L.L., t. 81, p. 769; ROUBIER, P., Lordre juridique et la thorie des sources du droit, en tudes offerts a G. Ripert, Pars, 1950, t. 1, p. 9; MAURY, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, en el mism o volumen, ps. 29 y s.; KUNEZ, E., La jurisprudence peut-elle instituier en Hong ier des rgles de droit privs?, Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 2, ps. 314 y s.; ES MEIN, P., La jurisprudencia como fuente del derecho; PUIG BRUTAU, J., La jurispr udencia como fuente del derecho, Barcelona; RECSENS SICHES, Nueva filosofa de la i nterpretacin del derecho, Mxico, 1956. (nota 2) La Constitucin es lo que los jueces dicen que es, Chief Justice Hughes, ci t. por CORNWIN, La Constitucin norteamericana y su actual significado, trad. esp. , Buenos Aires, 1942, p. XXX. (nota 3) COOLEY. T., Principios generales de derecho constitucional en los Estad os Unidos, trad. esp., Buenos Aires, 1898, p. 136. (nota 4) Dice PUIG BRUTAU que reconocer a la jurisprudencia el papel de fuente c readora del derecho no significa formular un juicio de valor acerca de si es o n o conveniente que as ocurra; simplemente se trata de una realidad que se impone c on una rotundidad digna de una luz de la naturaleza (La jurisprudencia como fuen te del derecho, p. 8). (nota 5) Bibliografa sobre lagunas del derecho: COSSIO, La plenitud del orden jurd ico, Buenos Aires, 1939; d., Las lagunas del derecho, Crdoba, 1941; d., El derecho en el

derecho judicial, Buenos Aires, 1946; ZITELMAN, Las lagunas del derecho, trad. e sp. 1922; DONATI, Il problema delle lacune dellordinamento giuridico, Milano, 191 0; DICKINSON, J., The probleme of the unprovided case, Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 2, ps. 503 y s. (nota 6) Sobre este tema ha escrito densas pginas CARLOS COSSIO: El juez no es un ente extrao al Derecho ni est fuera del Derecho mirndolo desde el exterior como una cosa conclusa y fija y as tomndolo para aplicarlo cuando llegue el caso, como qui en asienta el sello sobre el lacre, segn resulta para la lgica del ser. Por el con trario, si las sentencias integran la creacin normativa en que consiste el ordena miento jurdico, es claro que el juez, en tanto que creador de la sentencia, est de ntro y no fuera del ordenamiento; y est en la estructura del mismo, como parte de esa estructura, no como contenido contingente, estructurado por ella. Por lo pr imero, se comprende que el juez mira el derecho desde dentro de la lgica del debe r ser; por lo tanto, no como algo concluso y ya hecho, sino como algo que se est haciendo constantemente en su carcter de vida humana viviente. Por lo segundo res ulta que lo mira no slo como algo que se est haciendo, sino como algo que el propi o juez contribuye a que se haga; es decir, que en parte, el Derecho es el propio hecho del juez. Precisamente esta circunstancia de que el juez es estructura de l Derecho y no algo contingente slo estructurado por el Derecho, da su sentido on tolgico a la verdad de razn, dentro de la lgica del deber ser, que dice que el juez debe juzgar siempre, cualquiera que sea la oscuridad o deficiencia que encuentr e en el ordenamiento. La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de liberta d, Buenos Aires, 1944, ps. 46 y s. (nota 7) C.S.N., 15/12/1949, L.L., t. 57, p. 335; 28/5/1956, L.L., t. 83, p. 380 ; 20/8/1948, L.L., t. 55, p. 186. En el mismo sentido del fallo de la Corte, C. Paz Let. Cap., 31/5/1946, L.L., t. 43, p. 220 y J.A., 1946-III, p. 333, con nota de J. DASSEN; C. Civiles de la Cap. en Pleno, 5/11/1948, Jurisprudencia Plenari a, t. 2, p. 1060; Sup. Corte Buenos Aires, 1/4/1950 y 11/4/1950, en resea jurispr udencial de A. E. SALAS, J.A., 1952-III, sec. doct., p. 17; C. Civil 2 La La Plat a, J.A., 1952-I, p. 257; en contra: C. Apel. Trab. Cap., 28/1/1946, L.L., t. 43, p. 899. Vase comentario en pro de la solucin de la Corte: MARTNEZ RUIZ, R., L.L., t. 55, p. 186; en contra: RAYCES, J.A., 1945-II, p. 64, y J.A., 1952-I, p. 257. La Suprema Corte de Estados Unidos ha resuelto este problema en sentido contrari o al de la nuestra: 18/12/1924, U.S. 29, 44; Sup. Court Reports, 246. (nota 8) C.S.N., 6/10/1948, J.A., 1949-I, p. 191. (nota 9) Vase: AYARRAGARAY, G., Sentencias obligatorias, Buenos Aires, 1950; DEVE ALI, M., Problemas que plantea la jurisprudencia obligatoria, Derecho del Trabaj o, mayo 1951, p. 287. (nota 10) 5/11/1943, Jurisprudencia Plenaria, t. 2, p. 1060.

(nota 11) 11/8/1941, L.L., t. 23, p. 463. (nota 12) Sobre este tema, vase GNY, F., Judicial freedom of decisions: its necess ity and method, en Science of Legal Method, Part. 1, Boston, 1917. (nota 13) SPOTA, Tratado, t. 1, vol. 1, p. 391, n 132; CASTN TOBEAS, Derecho Civil espaol, 7 ed., p. 161; JOSSERAND, L., Derecho Civil, trad. esp., t. 1, ps. 99 y s. , n 96 y s.; comp. ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Parte General, t. 1, vol. 1, ps. 164 y s.; en contra: DE DIEGO, La jurisprudencia como fuente del Derecho, p. 102; CAST RO y BRAVO, Derecho civil de Espaa, 2 ed., ps. 418 y s. (nota 14) C.S.N., 3/4/1946, J.A., 1946-II, p. 332; 29/10/1948, L.L., t. 53, p. 5 0; 5/4/1948, Fallos, t. 210, p. 555. (nota 15) C. Civil Cap., en Pleno, 29/6/1979, L.L., 1979-D, p. 1. (nota 16) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/5/1971, E.D., t. 39, p. 342. Aun que el punto no fue materia de plenario, el de la C. Civil Cap., 14/8/1970, afir ma incidentalmente la obligatoriedad de un fallo de ms de 10 aos: E.D., t. 39, p. 344. En sentido coincidente, Sala D, 7/9/1971, E.D., t. 39, p. 345. 1117/10190 EL COMMON LAW (ver nota 1) 1117/77 77. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ANGLO-SAJN. Si es importante el papel de la jurisprudencia en pases de derecho codificado, como el nuestro, mucho ms lo es en aquellos que se rigen por el common law (Gran Bretaa, Irlanda, Estados Uni dos de Norteamrica, salvo el Estado de Luisiana, Canad, excepto la provincia de Qu ebec, Nueva Zelanda y antiguas colonias inglesas en frica).

La profunda originalidad del derecho anglo-sajn consiste esencialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino la s decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales. Originariamente, hac e ya varios siglos, los jueces se fundaban para fallar los litigios en las costu mbres inmemoriales del pas; pero como esos fallos tenan el valor de precedentes ob ligatorios para los futuros procesos, poco a poco las costumbres fueron quedando enterradas en el olvido y slo interes la bsqueda del precedente judicial (ver nota 2). Mientras en nuestro pas el juez supone que todo caso llevado ante sus tribunales debe tener una solucin legal y busca en la ley la norma a que ha de ajustar su de cisin, el juez ingls da por sentado que todo litigio ha de tener su solucin en los antecedentes jurisprudenciales. Las colecciones de jurisprudencia tienen para el juez ingls el mismo valor que para el nuestro el Cdigo Civil, el Comercial, etcter a. Es verdad que el Parlamento britnico o el Congreso de Estados Unidos dictan le yes, pero stas tienen un carcter excepcional. Este derecho escrito se establece co n el propsito de modificar soluciones del common law que resultaron anacrnicas o i nconvenientes, pero en todo punto no legislado expresa y concretamente por la le y escrita rige el common law. Mientras nuestro jurista busca en la ley escrita, los principios del derecho argentino, el ingls no ve en ella sino excepciones int roducidas en los principios del common law. De ah que no se conciba en Inglaterra , la interpretacin analgica o extensiva de la ley escrita, puesto que es siempre u n derecho de excepcin, y como tal no puede aplicarse sino a los casos expresament e previstos. Hay en esto una cuestin de estructura mental de los pueblos. En tanto que los pase s regidos por el sistema del derecho codificado (que los angloamericanos llaman de derecho romnico o continental) creen indispensable la regulacin legal de la con ducta humana, como instrumento de justicia, de bienestar y de progreso, los pueb los anglosajones tienen sobre todo su fe puesta en la experiencia; prefieren ava nzar paso a paso en la conquista de la justicia de un caso a otro y de ste al de ms all; no confan en las abstracciones, en las reglas de valor universal emanadas d e legisladores que no han tenido ante s el problema humano que se presenta al jue z. Por ello las leyes escritas o estatutos son excepcionales (ver nota 3). La consecuencia de este sistema es que los jueces no slo tienen el poder jurisdic cional de decidir el litigio llevado ante sus estrados, sino que, prcticamente, t ienen un verdadero poder legislativo. Este poder se manifiesta de dos maneras: 1 ) dictan normas de procedimiento para actuar en el propio tribunal; 2) la doctri na sentada en sus fallos tiene fuerza obligatoria no slo para los tribunales supe riores, sino tambin para el mismo tribunal que la dict y aun para otros de distint a jurisdiccin. En Inglaterra, la Court of Appel slo puede rever un fallo anterior si ste ha sido decidido por el voto del presidente y la House of Lords no puede c ambiar nunca sus propias decisiones; la nica forma de alterar su jurisprudencia e s una ley del Parlamento. Este sistema tan original para un espritu formado en el derecho codificado se explica as: la circunstancia de que un tribunal admita una determinada solucin es prueba bastante de que esa solucin es la expresin del

derecho vigente en el pas: dictar un fallo contradictorio no slo importara una inco herencia (porque significa tanto como afirmar que dos normas contradictorias estn vigentes a la vez) sino tambin originara una inseguridad altamente daosa. Ya veremos, sin embargo, que en los Estados Unidos la obligatoriedad del precede nte (stare decisis) no es tan rgida (nm. 78, b). 1117/78 78. INCONVENIENTES DEL COMMON LAW. Este sistema presenta algunas desventajas muy importantes: a) Fundado el common law en fallos de muy diversos tribunales y a travs de distin tas pocas, resulta necesariamente inconexo y falto de mtodo; la claridad, el orden y la unidad del derecho codificado estn ausentes en el anglosajn; los precedentes judiciales se hallan coleccionados en tomos que llenan bibliotecas y que result an muy difcil de asimilar, inclusive para los jueces. En Estados Unidos, se estim a que las colecciones de sentencia alcanzan a veinte o veinticinco mil volmenes ( ver nota 4). La necesidad evidente de unificar y compilar tan vasto material ha dado origen a los Restatements of law, que no son otra cosa que la codificacin or denada de las decisiones del common law, hechos por juristas de gran prestigio y por iniciativa del American Law Institute. Aunque naturalmente no tiene fuerza de ley, han adquirido tal autoridad que hoy los magistrados con gran frecuencia se sirven de ellos para fundar sus sentencias. Expresin elocuente de la falta de sistematizacin del common law, es el mtodo de ens eanza empleado en las Universidades norteamericanas, basado en el case method. No se ensea all el derecho que rige en Estados Unidos, sino que se analiza agudament e un caso planteado por el profesor, tratando de sacar de l todas las consecuenci as tiles para un abogado. El case method es sobre todo una forma de trabajar, de investigar, de procurarse los medios y los caminos para lograr una solucin justa. b) La circunstancia de que el juez anglo-sajn, al aplicar el common law, no est su jeto a ninguna ley escrita, hace pensar que su esfera de accin es mucho ms amplia que la que puede tener en nuestro pas. Pero en la prctica no siempre ocurre as. El respeto por el precedente ha conferido al common law una rigidez a veces insopor table. Este fenmeno se acentu a tal punto en los siglos XV y XVI, que fue necesari o arbitrar un remedio contra ciertas soluciones, evidentemente injustas. As fue q ue Lord Chancellor empez a admitir, en los casos en que el common law no ofreca re medio, cierta proteccin basada en la equidad. As nacieron los tribunales de equity , que fueron forjando una serie de reglas de equidad, que aportaban ciertas corr ecciones a las del common law.

Pero con el tiempo, la fuerza obligatoria de los precedentes, cristaliz tambin la jurisprudencia de los tribunales de equity, que adquiri la misma rigidez del comm on law; la diferencia de jurisdicciones se hizo innecesaria y en 1873 se refundi eron ambas. Actualmente, el papel desempeado hace siglos por los tribunales de eq uity, como correctores de las soluciones anacrnicas o injustas del common law, es desempeado por el Parlamento mediante la ley escrita. En este punto, hay que notar una gran diferencia entre el derecho ingls y el nort eamericano. Mientras en el primero el respeto del precedente es segn se ha dicho, estricto, en cambio en Estados Unidos el papel de aqul es ms o menos similar al q ue desempea en los pases de derecho codificado; los jueces lo siguen si no encuent ran buenas razones para apartarse de l, en cuyo caso lo dejan de lado sin vacilac iones (ver nota 5). De este modo el common law norteamericano ha mostrado mucha mayor flexibilidad que el ingls y una gran adaptabilidad a las cambiantes circuns tancias econmicas y sociales. c) El progreso del derecho se hace ms pesado y difcil, como consecuencia de la men talidad anglosajona, formada en el respeto de las tradiciones jurdicas y de los p recedentes. En realidad, el common law est estrechamente vinculado a una concepcin social individualista y es insuficiente para expresar las transformaciones que debe acoger el Estado contemporneo (ver nota 6). Esta observacin es vlida inclusive para el common law norteamericano, no obstante su mayor flexibilidad y la notor ia sensibilidad de sus jueces para revitalizar permanentemente el sistema adaptnd olo a la evolucin moderna. 1117/79 79. SUS VENTAJAS. Pero al lado de estos inconvenientes, el common law ofrece tamb in sus ventajas: a) Mientras en los pases de derecho escrito, como el nuestro, la libertad humana tiene su garanta en el respeto de la ley, en los anglosajones la tiene en el resp eto del common law. Indudablemente, este sistema proporciona una mayor seguridad , porque mientras la ley puede ser modificada y servir de instrumento de opresin, el common law no tiene su origen en el legislador, ni est sujeto a sus caprichos : mientras se lo respete, los ciudadanos tienen aseguradas sus libertades. b) El alejamiento de toda teorizacin, a la par de los inconvenientes ya sealados, tiene la ventaja de desarrollar en los magistrados y en los juristas, un agudo s entido prctico. Precisamente esta circunstancia es lo que ha determinado actualme nte un inters muy vivo

por el derecho anglosajn, cuya influencia sobre los pases de derecho escrito es co nsiderable, si bien la influencia inversa es notablemente mayor (ver nota 7). 1117/80 80. EL GOBIERNO DE LOS JUECES. De lo expuesto en los prrafos anteriores se despren de que la fuente primordial del derecho en los pases anglosajones es la jurisprud encia y no la ley. Pero hay ms todava: en los Estados Unidos, como en nuestro pas, los jueces tienen la facultad de declarar inconstitucionales las leyes; y si est a declaracin ha sido hecha por la Corte Suprema, la ley queda prcticamente derogad a; el Poder Judicial viene a tener un poder superior al del propio Congreso. Se explica as que, refirindose a aquel pas, se haya hablado del gobierno de los jue ces (ver nota 8). Ese sistema tiene, sin duda, sus ventajas: all donde el Poder J udicial es independiente y fuerte, all donde gobiernan los jueces, las libertades h umanas estn aseguradas. En cambio en los pases totalitarios, se ha mirado con desc onfianza a las cortes de justicia y por ello se las ha subordinado al Poder Admi nistrador, quitndoles toda independencia (ver nota 9). Pero por otra parte, los jueces son siempre un elemento conservador dentro de la sociedad, que tiende a mitigar los avances de la legislacin originados en las Le gislaturas populares; si ellos predominan en la organizacin del Estado, el progre so de la legislacin se hace pesado, el cambio requerido por las dinmicas sociedade s modernas se vuelve muy difcil, el clamor de las masas resulta por largo tiempo inescuchado. Por ello, la solucin ms acertada, desde el punto de vista poltico e in stitucional, es asegurar la independencia del Poder Judicial, como garanta inexcu sable de las libertades humanas, pero impidiendo que su predominio rompa el equi librio de los poderes del Estado. Debemos agregar, sin embargo, que la siempre creciente acumulacin de poderes en m anos del Ejecutivo, consecuencia al parecer inexorable de la evolucin tcnica y de la economa contemporneas, hace cada vez ms remota la posibilidad de que el equilibr io de los poderes del Estado se rompa en favor del Judicial.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: CUETO RA, El common law, Buenos Aires, 1958; SANTA PINTER, E sencia y espritu del common law, J.A., 1955-I, sec. doc., p. 21; DAVID, R., Intro duction a ltude du droit priv de lAnglaterre, Pars, 1948; d., Trait lmentaire de dro vil compar, Pars, 1950, ps. 269 y s.; RABASA, O., El derecho angloamericano, Mxico, 1944; GERLAND, H.B., The operation of the judicial function in English Law, en The Modern Legal Philosophy Series, t. 9, ps. 229 y s.; POUND, R., The Spirit of the common law, Boston, 1921; GRAY, J., Nature and sources of law, Nueva York, 1938;

COOPER, T.M., The common and civil law; a Scots view, Harvard Law Review, 1950; v ol. 63, p. 468; ROBLES LVAREZ DE SOTOMAYOR, El precedente judicial anglosajn y la jurisprudencia espaola, Madrid, 1948; BLONDEEL, J., Le common law et le droit civ il, Revue Internationale de Droit Compar, octubre-diciembre, 1951, n 4, p. 635; TU NC y TUNC, El Derecho de los Estados Unidos de Amrica, Mxico, 1957. (nota 2) En teora hay dos tesis sobre la esencia del common law. Para la teora tra dicional (Blackstone, Carter), los jueces no crean derecho, sino que lo declaran tal cual es, segn la costumbre imperante; no es seguido el fallo porque sea prec edente sino porque es una prueba satisfactoria de la costumbre; un precedente no es otra cosa que una costumbre autenticada. Para la doctrina moderna (Graz, Car dozo, Pound) un fallo importa una verdadera creacin de derecho; el common law no est constituido por costumbres inmemoriales, sino por normas creadas por los juec es al decidir casos concretos. Vase CUETO RA, El common law, L.L., t. 84, ps. 765, 816, 910 y t. 85, p. 800. (nota 3) RHEINSTEIN, M., Common law and civil law: an elementary comparison, Rev ista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, septiembre, 1952, abril, 1953, p. 96. (nota 4) TUNC y TUNC, El Derecho de los Estados Unidos de Amrica, n 142. Tan copio so material ha obligado a llevar ndices para facilitar la empresa, ndices que han llegado a un grado de perfeccionamiento notable. (nota 5) TUNC y TUNC, El Derecho de los Estados Unidos de Amrica, n 107 y s. (espe cialmente 108); RHEINSTEIN, M., Common law and civil law: an elementary comparis on, Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, septiembre, 1952, abril, 19 53, p. 96. (nota 6) MACKAY COOPER, Common law and civil law, Harvard Law Review, t. 63, n 3, enero 1950, ps. 468 y s. (nota 7) Sobre este tema, vase PIAZZA, L.G., Tendencias actuales en la literatura jurdica americana, Columbus Memorial Library, Bibliographic, Series, n 32; SHERMA N, CH., Roman Law in the Modern Law; MACKAY COOPER, Common law and civil law, Ha rvard Law Review, 1950, t. 63, n 3, p. 468; BLONDEEL, J., Le common law et le dro it civil, Revue Internationale de Droit Compar, octubre-diciembre, 1951, n 4, p. 5 85. (nota 8) LAMBERT, Le gouvernement des juges, Pars, 1920; FAGAN, Le jugecrateur du droit aux Etats Unis, Lyon, 1921; DE PAGE, A propos du gouvernement des juges, R evue Trimestrielle, 1932, ps. 77 y s.

(nota 9) Sobre el papel de los jueces como fuente del derecho en Rusia, con un i nteresante resumen de las opiniones de su ms destacados juristas, vase: HAZARD, J. , The soviet law courts as a Soucer of law, Washington Law Review, vol. 24, febr ero de 1949, n 1, ps. 80 y s.; adems, DAVID, R., Tradicin y revolucin en el derecho civil sovitico, L.L., t. 53, p. 877; MIRKINE GUETZEVITCH, Ltat sovietique et ltat de droit, Revue de Droit Public, 1927, ps. 309 y s.; GMEZ JORBA, La interpretacin jud icial en los Cdigos soviticos, trabajo de Seminario, Facultad de Derecho de Buenos Aires, 1936. 1117/10200 4. La doctrina 1117/81 81. ANTECEDENTES HISTRICOS. En el derecho romano, y a partir de la poca del emperad or Augusto, se concedi a ciertos juristas de gran prestigio el poder de evacuar c onsultas, con fuerza obligatoria no slo para el caso concreto que se consultaba, sino tambin para lo sucesivo; en el fondo, era una verdadera ley. Este poder se l lamaba jus publice respondendi ex autoritatis principiis. Sin embargo, si varios juristas munidos de esta facultad se expedan sobre un mismo punto en sentido div ergente, su opinin no era obligatoria. Esta curiosa institucin, que da la medida del respeto que el pueblo romano tena po r sus jurisconsultos, pas a algunas legislaciones antiguas y, cosa singular, se h alla todava en vigencia en el Derecho cataln, cuya constitucin da fuerza legal a la s opiniones de los autores; pero trata de una vigencia ms bien terica que prctica, porque el Tribunal Supremo slo las acepta cuando son uniformes y aplicadas consta ntemente por los tribunales; pero en este caso, no es ya la doctrina, sino la ju risprudencia, la que sirve de fuente (ver nota 1). 1117/82 82. VALOR ACTUAL. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinin suele ser citad a con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mis mas leyes. De ah que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente media ta del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha emitido; si se trata de la

interpretacin de una ley y los ms autorizados juristas opinan unnimemente en el mis mo sentido, es difcil que los jueces se aparten de esa solucin. 1117/83 83. El derecho contemporneo est siendo testigo de una evidente declinacin del presti gio y la autoridad de los maestros del derecho. Toda la abundantsima legislacin de contenido social que ha hecho eclosin despus de la segunda guerra mundial y que h a dado en llamarse el derecho nuevo, se ha impuesto al margen y, ms an, a espaldas de los juristas (ver nota 2). Aunque lamentable, este fenmeno no tiene nada de extrao. Los procesos revolucionar ios suelen marchar frecuentemente, ms aprisa que los tericos. No es de llamar la a tencin, por consiguiente, que los grandes maestros ya consagrados que se educaron en el culto de los principios del derecho anterior, tengan dificultades en comp render la evolucin jurdica contempornea. Pero est surgiendo ya una brillante plyade d e jvenes juristas que no slo procuran comprender el derecho nuevo, sino tambin infl uir en l para desviarlo de las exageraciones e improvisaciones que podran tornarlo peligroso. (nota 1) CASTN TOBEAS, J., Derecho civil espaol, 7 ed., p. 171. (nota 2) JUSTO, M., Una visin actual de ancs, L.L., t. 56, p. 887; GOLDSCHMIDT, s leyes, Bol. Instituto Derecho Civil de , G., Le rgime democratique et le droit 6. 1117/10210 5. Otras fuentes 1117/84 84. EL DERECHO NATURAL (ver nota 1). Hemos sostenido ya (vase nms. 8 y sigs.) que e l Derecho, para ser tal, debe ser conforme a la justicia y al derecho natural. N o concebimos la existencia de un derecho injusto. Pero no solamente la ley debe ser conforme al derecho natural, sino que, ante un vaco del derecho positivo, el juez puede encontrar la la transformacin del ordenamiento legal fr La misin del jurista en la elaboracin de la Crdoba, enero-junio 1949, p. 124; RIPERT civil moderne, 2 ed., 1948, ps. 10 y s., n

solucin del caso que se lleva ante sus estrados, en los grandes principios de aqul . Este problema se vincula con el de los principios generales del derecho, que v eremos enseguida. (nota 1) Sobre el derecho natural como fuente del derecho, vase: CASTN TOBEAS, Dere cho civil espaol, 7 ed., t. 1, ps. 155 y s.; BOUCAUD, Ch., Les sources naturelles du droit, en Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 1, ps. 223 y s.; DI CARLO, E., Le d roit naturel dans le systme dinterpretation de Gny, Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 1, p. 234. 1117/85 85. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (ver nota 1). El artculo 16 del Cdigo Civi l dice que: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cues tin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo e n consideracin las circunstancias del caso. Cabe preguntarse, por consiguiente, qu son los llamados principios generales del derecho. Este punto ha dado lugar a una larga controversia; prescindiendo de alg unas opiniones muy personales, la doctrina se ha agrupado alrededor de dos tende ncias encontradas: para unos, principios generales del derecho seran aquellos que informan las soluciones concretas del derecho positivo, sirvindole de fundamento (ver nota 2); para otros, seran los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde esta opinin se vincula con la idea del dere cho natural (ver nota 3). Entendemos que dentro de nuestro rgimen legal, la primera opinin debe ser desechad a. Cuando el artculo 16 Ver Texto habla del espritu de la ley, se est refiriendo prec isamente a los principios de que est informada; stos se hallan excluidos, pues del concepto ms general de principios generales del derecho a que se refiere la ltima parte del artculo. Por lo dems, es evidente que al sentar esta norma del artculo 1 6 Ver Texto , el legislador ha querido dar una solucin para todo caso que pueda p lantearse y, previendo la posibilidad de que algunos de ellos no hallaren respue sta en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase todos, absolutamente todos los casos posibles. Por eso los principios generales del derecho deben in terpretarse en el sentido de su mxima amplitud (ver nota 4). Debe decirse, sin embargo, que todos o casi todos estos que podran llamarse prime ros principios de la vida social y de la organizacin jurdica, estn contenidos en la Constitucin Nacional, que no slo es una ley, sino que es la primera ley, en el or den de prelacin jerrquica. Por consiguiente, al echar mano de ellos el juez est apl icando una ley

positiva y no una vaga abstraccin. Es muy difcil, en verdad, concebir la existenci a de algn principio general del derecho que no est contenido, expresa o tcitamente, en la Constitucin o en la ley propiamente dicha. (nota 1) BORGA, La naturaleza de los principio generales del derecho, Revista Co legio de Abogados de La Plata, enero-julio 1962, ps. 381 y s.; CASTRO y BRAVO, D erecho civil de Espaa, 2 ed., 1948, ps. 404 y s.; CASTN TOBEAS, Derecho Civil espaol, 7 ed., t. 1, ps. 149 y s.; DE DIEGO, Los principios generales del derecho, Rev. Derecho Privado, Madrid, 1916, t. 3, p. 285; VAREILLES SOMMIERES, Les principes fondamentaux du droit, 1889; BOULANGER, J., Les principes gnraux du droit et le dr oit positif, en Etudes offertes a G. Ripert, 1950, ps. 51 y s.; LE FUR, La cotume et les principes gnraux du droit des gens, en Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 3, p. 362; DEL VECCHIO, Les principes gnraux du droit, Recueil en lhonneur de F. Gny, t . 2, ps. 69 y s.; ROTONDI, M., Equit e principii generali del diritto nellordiname nto giuridico italiano, Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 2, p. 403; VERDROSS, A., Les principes gnraux du droit comme source du droit de gens, Recueil en lhonneur d e F. Gny, t. 3, p. 383. (nota 2) COVIELLO, M., Doctrina General del Derecho Civil, p. 97; BOULANGER, J., Principes gnraux du droit et droit positif, en Etudes offertes a G. Ripert, 1950, ps. 51 y s.; Com.: VERDROSS, A., Les principes gnraux du droit comme source du dr oit de gens, Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 3, ps. 386 y s. (nota 3) PREZ GONZLEZ, B. y ALGUER, J., notas a la obra de ENNECCERUSKIPP-WOLFF, t . 1, vol. 1, ps. 221 y s.; CASTN TOBEAS, Derecho Civil espaol, 7 ed., t. 1, ps. 149 y s.; CASTRO y BRAVO, Derecho civil de Espaa, 2 ed., ps. 481 y s.; GNY, Mtodo de int erpretacin, ed. esp., ps. 39 y s., n 21; ROTONDI, M., Equit e principii generali de l diritto nellordinamento giuridico italiano, Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 2, p. 409; DEL VECCHIO, Les principes gnraux du droit, Recueil en lhonneur de F. Gny, t . 2, ps. 69 y s. (nota 4) PREZ GONZLEZ, B. y ALGUER, J., notas a la obra de ENNECCERUSKIPP-WOLFF, t . 1, vol. 1, p. 222. 1117/86 86. EQUIDAD (ver nota 1). La equidad no es sino una de las expresiones de la idea de justicia; y puesto que sta es un ingrediente necesario del orden jurdico posit ivo, la equidad viene a formar parte de l.

Se trata de uno de los conceptos que no resulta fcil definir. Est vinculada con el principio de justicia que exige dar a cada uno lo suyo. Los jueces echan mano d e ella para atenuar el rigor de una disposicin legal, para hacer imperar el equil ibrio en las relaciones contractuales, para suplir el silencio de la ley dictand o una sentencia que resuelva los intereses en juego conforme lo hara una concienc ia honrada y ecunime. La equidad importa as la realizacin de una justicia antiformalista, realista y hum ana (ver nota 2); procura desprenderse de los obstculos que pueden oponer los tex tos legales para adecuar el ordenamiento jurdico al natural. Segn ARISTTELES, la eq uidad no es otra cosa que la correccin de la ley positiva conforme a la intencin d el legislador y a las exigencias de la justicia natural o, en otros trminos, la c orreccin del derecho positivo por el natural (ver nota 3). En ciertas circunstancias y en ciertas materias peculiares, cobra un valor de pr imer plano. As ocurre cuando una catstrofe social hace imposible aplicar ciertas n ormas del derecho escrito y los jueces se ven precisados a resolver los litigios segn equidad (ver nota 4), como sucedi en Alemania despus de la ltima guerra; y, lo que es ms importante, puede sealarse en el derecho moderno una tendencia a presci ndir de la ley y aplicar un criterio de equidad para resolver casos vinculados c on ciertas materias, tales como las laborales o los pleitos de poco monto. Por va de ejemplo puede citarse la ley italiana del 3 de abril de 1926 que dispone que el juez debe fallar segn equidad, conciliando los intereses de los dadores de tr abajo con los de los trabajadores, y tutelando en todo caso los intereses superi ores de la produccin (ver nota 5). La ley 17711 ha acentuado de manera notable el campo de la equidad; son numerosa s las disposiciones que se refieren a ella: a) El artculo 907 Ver Texto autoriza a los jueces a disponer un resarcimiento a favor de la vctima de un acto involunt ario, fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patri monio del autor del hecho involuntario y la situacin de la vctima. b) Conforme con el artculo 954 Ver Texto , en caso de lesin el perjudicado puede demandar la nuli dad del acto o un equitativo reajuste del contrato. c) El artculo 1069 Ver Texto concede a los jueces la facultad de atenuar la indemnizacin que en derecho estric to correspondera, si ello fuere equitativo, teniendo en cuenta la situacin patrimo nial del autor del hecho ilcito. d) En caso de imprevisin, la ley autoriza al dema ndado a paralizar la accin por resolucin del contrato que tiene la otra parte, si ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. e) Segn el nuevo artculo 1316 Ver Texto , los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente teniendo en cue nta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso. f) El artcu lo 1638 Ver Texto dispone que el dueo de la obra que desiste de ella debe pagar a l contratista la utilidad que hubiere podido obtener del contrato; empero, los j ueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer, si la aplicacin estri cta de la norma condujera a una notoria injusticia. g) En el supuesto de colacin y tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces podrn determinar un equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso (art. 3477 Ver Texto ).

1117/87 87. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO (ver nota 6). El singular auge de los con tratos colectivos de trabajo como medio de resolver los complejos problemas obre ros, los ha convertido en una verdadera fuente de derecho. Hasta 1953, estos con venios obligaban solamente a los patronos y obreros afiliados a los organismos g remiales que los haban suscripto. Pero la ley 14250 introdujo una reforma realmen te revolucionaria al establecer la obligatoriedad, una vez homologados por el Mi nisterio de Trabajo, para todos los empleadores y trabajadores de esa actividad, sean o no afiliados a la asociacin o sindicato que los suscribi. Los convenios ad quieren as fuerza obligatoria no slo para las partes, sino tambin para terceros. Estos contratos colectivos de trabajo tienden cada vez ms a penetrarse de una nat uraleza social y pblica. En verdad, de contrato slo tienen el nombre. En la realid ad jurdica constituyen normas a las que est sujeto todo el rgimen del trabajo. A pa trones y obreros no les queda por lo comn otra libertad que la de vincularse entr e s: todo lo dems (salarios, jornales de trabajo, condiciones de higiene, descanso s, jubilaciones, despido) estn ya fijados segn la categora del trabajo y del trabaj ador. 87-1. Las proyecciones de este nuevo instrumento de regulacin de las relaciones en tre el capital y el trabajo son extraordinarias. La sociedad contempornea parece encaminarse nuevamente hacia una organizacin estatutaria similar a la que existi e n la Edad Media y que fuera destruida por el individualismo, que exalt el imperio del contrato privado. La afirmacin de los economistas liberales de que era buena y saludable una sociedad de competencia, donde cada individuo se defiende a s mi smo, se demostr falsa; la verdadera consecuencia result el desamparo que se cierne sobre los individuos y que stos, por s solos, no pueden superar. De ah el desarrol lo extraordinario de los sindicatos, que se han servido del contrato colectivo c omo medio esencial de la defensa del trabajador. Pero al mismo tiempo que los de fiende, el sindicato, sin proponrselo, est clasificando a los obreros en una serie de rdenes sociales separados; esta situacin aprisiona a aqullos en un sistema que circunscribe sus posibilidades y movilidad y que no estimula el esfuerzo individ ual (ver nota 7). Este valiossimo instrumento de regulacin de las relaciones humanas, al que debe co nsiderrselo definitivamente incorporado a las instituciones de la civilizacin cris tina occidental, habr de ser manejado con prudencia, si se lo quiere hacer servir a sus altos fines. La creciente capacitacin de la clase obrera y de sus dirigent es hace pensar que as ocurrir.

87-2. LAS REGLAS CORPORATIVAS. Los estatutos o reglas corporativas de las asociac iones y fundaciones constituyen normas jurdicas que regulan los derechos y obliga ciones de los socios y beneficiarios y que tienen aplicacin obligatoria respecto de vastos sectores humanos. Nos ocuparemos con mayor detencin de este tema en el nmero 680. (nota 1) BIBLIOGRAFA: CASTN TOBEAS, La equidad y sus tipos ccidental europea, Madrid, 1950; d., La formulacin judicial rio de equidad. Madrid, 1953; ROTONDI, M., Equit e principii nellordinamento giuridico italiano, Recueil en lhonneur de histricos en la cultura o del derecho y el arbit generali del diritto F. Gny, t. 2, p. 403.

(nota 2) CASTN TOBEAS, La equidad y sus tipos histricos, p. 68. (nota 3) Cit., por CASTN TOBEAS, La equidad y sus tipos histricos, p. 66. (nota 4) FERRARA, Tratatto, t. 1, p. 44. (nota 5) Vase sobre este tema, CASTN TOBEAS, La formulacin judicial del derecho y el arbitrio de equidad, ps. 55 y s. (nota 6) BIBLIOGRAFA: PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. 1, ps. 60 y s., n 139 y s .; CAPITANT, Lvolution de la conception franaise en matire de convention collective de travail, tudes en lhonneur de E. Lambert, t. 3, p. 510; PETIT, R., Les conventi ons collectives de travail, Pars, 1938; ROVELLI, F., Il contrato colletivo di lav ori come fonti di diritto, en Recueil en lhonneur de F. Gny, t. 3, p. 187; PERGOLE SI, Il carattere giuridico delle convenzioni colletive del lavoro, Riv. di dirit to pubblico, 1928, parte 1, p. 337. Vase tambin el nuevo Cdigo Civil italiano, arts. 1, 5, 6 y 7. (nota 7) Sobre este punto vase: TANNENBAUM, F., Contract versus status, Political Science Quaterly, junio 1950. 1117/10220 CAPTULO III - EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

1117/10230 A. EL MOVIMIENTO UNIVERSAL DE CODIFICACIN 1117/88 88. CODIFICACIONES ANTIGUAS Y MODERNAS. El fenmeno de la codificacin, que implica l a reunin de las leyes vigentes en un cuerpo orgnico, introduciendo a veces en ella s innovaciones profundas, se ha repetido con tanta frecuencia en la historia de la cultura humana que puede considerarse como una ley natural de la evolucin jurdi ca (ver nota 1). Obedece a diversas y poderosas causas: la necesidad de ordenar y simplificar las mltiples normas esparcidas en leyes y costumbres diversas; la c onveniencia de unificar el derecho de un pas, en los casos en que sus distintas r egiones o provincias tengan leyes diferentes, como medio de asegurar la unidad n acional; finalmente, el deseo de consolidar las grandes reformas que introducen las evoluciones sociales. El fenmeno se observa desde la ms remota antigedad. Las Leyes de Man, quiz la ms antig ua de las codificaciones conocidas (probablemente del siglo XIII a.J.C.), el Ant iguo Testamento, el Corn, reunan preceptos religiosos, morales y jurdicos. Pero los primeros grandes cdigos jurdicos fueron los romanos (Cdigo Gregoriano, Hermogenian o, Teodosiano) que culminaron finalmente en la codificacin llevada a cabo por ins piracin del emperador Justiniano y que se conoce con el nombre de Corpus Juris Ci vile. Merecen un lugar de honor entre las grandes codificaciones, las de la antigua le gislacin espaola: el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real, el Es pculo de las Leyes, las Siete Partidas (dictadas durante el reinado de Alfonso el Sabio, que constituyen un verdadero monumento legislativo), las Ordenanzas Real es de Castilla, las Leyes de Toro, la Nueva y Novsima Recopilacin, a las que debe aadirse la Recopilacin de las Leyes de Indias. 1117/89 89. Pero el movimiento de codificacin moderno se produce recin a raz de la aparicin d el Cdigo General de Prusia, publicado en 1794, que abarca todas las ramas del der echo; y, sobre todo, del Cdigo Civil francs, sancionado en 1804, que tuvo una infl uencia inmediata y fecundsima en la legislacin universal (ver nota 2). Fue redacta do por una comisin de cuatro jurisconsultos (TRONCHET, PORTALIS, BIGOT DE PRAMENEU y MALEVILLE) y sancionado con la intervencin directa y bajo la instancia de

NAPOLEN, que finc en l, no sin razn, una de sus ms legtimas glorias. Su estilo claro y preciso, su mtodo y su coherencia, demostraron palpablemente las ventajas de la codificacin civil sobre el estado anrquico de la legislacin anterior; su ejemplo fu e bien pronto seguido por todos los pases modernos, con la excepcin de los anglosa jones, siempre apegados al common law. Es necesario destacar una profunda diferencia entre las codificaciones antiguas y las modernas, a partir del Cdigo Napolen. Las antiguas, propiamente hablando, er an recopilaciones y no cdigos. Se trataba de la reunin en un solo cuerpo de leyes dictadas en distintas pocas por diferentes legisladores; obedecan, por tanto, a di stintos pensamientos, a veces contradictorios; carecan de unidad interna; eran en suma tan slo un ordenamiento metdico de viejas leyes. El Cdigo moderno, en cambio, es dictado en un solo momento por un solo legislador; responde, por tanto, a un sistema coherente de ideas polticas, econmicas, filosficas, etctera, que lo vertebr an, confirindole una unidad interna y no slo un mtodo externo. Adems, estn redactados en un estilo concreto y breve, y slo comprenden un rama del derecho, el civil, e l comercial, el procesal, etctera. 1117/90 90. INCONVENIENTES Y VENTAJAS DE LA CODIFICACIN. Este movimiento universal hacia l a codificacin se ha llevado adelante no sin vencer serias resistencias. En Aleman ia, SAVIGNY lanz todo el peso de su gran autoridad para oponerse a su avance. En un clebre opsculo publicado a principios del siglo pasado (ver nota 3) sostuvo, si empre fiel a los principios de su escuela histrica, que el derecho era un product o de la vida social, que se iba formando espontneamente en la conciencia popular; la codificacin traba ese proceso espontneo y contribuye a cristalizar el derecho, que deja as de responder a las necesidades sociales; y si ello no ocurriere, si no obstante la codificacin, la formacin popular del derecho continuara su natural devenir tal suele ser la fuerza de la vida del derecho bien pronto el Cdigo resulta r superado e intil. En cambio, un ncleo de juristas cuya figura ms destacada fue THIBAUT (ver nota 4), vea en la codificacin un instrumento eficaz de la unidad alemana; se trab entonces una ardiente polmica con SAVIGNY, que se ha hecho clsica. El tiempo demostr que aq ullos tenan razn; pero, sin duda, el peso de la opinin de SAVIGNY retard durante aos e l proceso de las codificacin del derecho germnico. 1117/91 91. An hoy los argumentos del gran jurista alemn no han perdido totalmente su valor . Es indudable que la codificacin ofrece resistencia a la evolucin del derecho y p or ello resulta inconveniente en las ramas de muy reciente nacimiento, que se ha llan en plena

eclosin, sufriendo un proceso evolutivo acelerado. Buen ejemplo es la legislacin d el trabajo. Pero, en cambio, la codificacin ha demostrado sus grandes ventajas en las otras ramas del derecho. La experiencia ha puesto de manifiesto que el peli gro del estancamiento que tanto tema SAVIGNY no se ha producido por lo menos en l a medida que lo tema, aunque no cabe duda de que ha introducido alguna pesadez en la adecuacin del derecho a las cambiantes exigencias de la sociedad contempornea. Con todo, razones de tcnica y de unidad filosfica del sistema del derecho positiv o han hecho ineludible la codificacin, sin contar con que cuando ha sido indispen sable, el legislador no ha tenido miramientos en modificar los cdigos con la vent aja de que el respeto que siempre imponen ha impedido muchas veces improvisacion es daosas. Por lo dems, los beneficios de la codificacin son bien notorios: a) como ya lo hem os dicho, confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, evitando l a anarqua de las leyes dispersas; b) facilita el conocimiento de la ley, y, por c onsiguiente, su aplicacin; c) en pases de constitucin federal, como el nuestro, es un eficaz instrumento de la unidad nacional. Finalmente, cabe sealar que con frec uencia y, sobre todo, cuando la obra ha sido bien lograda, es un eficaz vehculo d e la influencia cultural de un pueblo (ver nota 5). 1117/10240 B. LEGISLACIN NACIONAL ANTES DE LA SANCIN DEL CDIGO CIVIL 1117/92 92. LEGISLACIN ESPAOLA E INDIANA (ver nota 6).Hasta el momento de la sancin del Cdigo Civil, imper en nuestro pas la legislacin espaola vigente en la poca de la Revolucin de Mayo. Las distintas recopilaciones y cdigos de que ya hemos hablado (vase nm. 88) se suce dan unos a otros sin derogar los anteriores; de all una confusin e inseguridad que oblig, por lo menos, a dictar un orden de prelacin entre las distintas leyes. de a cuerdo con la Novsima Recopilacin (Lib. 3, Tt. 2, L. 3, 10 y 11), ese orden era el s iguiente: 1) La Novsima Recopilacin. 2) Leyes omitidas en ella, pero contenidas en la Nueva Recopilacin o en las Ordenanzas Reales de Castilla. 3) El Fuero Real, el Fuero Ju zgo y los Fueros Municipales. 4) Las Partidas.

Pero este orden no era rigurosamente guardado y dio lugar a numerosas dificultad es; en Amrica, y particularmente en el Virreinato del Ro de la Plata, se aplicaban , ante todo, las Partidas y la Nueva Recopilacin (ver nota 7). Tambin estaban en vigencia las Leyes de Indias, cuya Recopilacin fue aprobada por Carlos II en 1680. Estas Leyes, que empezaron a dictarse a partir del momento mi smo del descubrimiento de Amrica, constituyen un verdadero monumento legislativo, que hace honor a Espaa, y que es la mejor prueba del profundo sentido misional y religioso que inspir la conquista de Amrica. En materia comercial estaban en vigencia las Ordenanzas de Bilbao (1737) y las r eglas contenidas en la Cdula que cre el Consulado (1794), adems de otras reales cdul as, comunicadas a la Audiencia de Buenos Aires. Cabe destacar que el Consulado f ue una de las instituciones espaolas que ms tiempo sobrevivi a la Revolucin, pues fu e suprimido recin en 1862. 1117/93 93. LA LEGISLACIN PATRIA (ver nota 8). A partir de la Revolucin de Mayo, los distin tos gobiernos nacionales y provinciales dictaron numerosas leyes de derecho priv ado. Sin embargo, es necesario afirmar que estas leyes, salvo casos excepcionale s, no tuvieron mayor importancia, ni modificaron esencialmente la fisonoma de la legislacin espaola, que continu aplicndose hasta la sancin del Cdigo Civil. Entre las ms importantes leyes y decretos de orden nacional o provincial, dictada s entre 1810 y 1871 en materia de derecho privado, debemos recordar las siguient es: 1117/94 94. a) Leyes y decretos referentes a las personas. 1) En primer trmino, tanto por su importancia como por razones cronolgicas, debe citarse la famosa resolucin de l a Asamblea del Ao XIII que estableci la libertad de vientres, a partir del 31 de e nero de 1812. 2) La abolicin de los ttulos de nobleza, decretada por la misma Asamblea. 3) Como las leyes espaolas fijaban el lmite de la minoridad en los 25 aos, lo que e n muchos casos daba lugar a inconvenientes serios, algunas provincias dictaron l eyes por las

que se autorizaba al Poder Ejecutivo a conceder habilitaciones de edad a los men ores (Buenos Aires, 17 de noviembre de 1824; Tucumn, 1 de septiembre de 1860; Entr e Ros, 10 de marzo de 1866); esta preocupacin por los menores se manifest tambin en la reglamentacin de tutelas y curatelas (Buenos Aires, 20 de octubre de 1824, 31 de diciembre de 1824, 14 de noviembre y 29 de diciembre de 1829, 10 de marzo de 1831 y 1 de abril de 1840; Crdoba, 7 de octubre de 1875; San Luis, 19 de octubre d e 1857). La ms completa de estas leyes es la de Crdoba, que mantena las hipotecas tc itas sobre los bienes del tutor en favor de su pupilo, pero suprimi el beneficio de restitucin in integrum. 4) La abolicin de los fueros personales en la provincia de Buenos Aires (7 de jul io de 1823). 5) Segn la ley de Buenos Aires, el 16 de septiembre de 1859, el domicilio de las p ersonas y la situacin de los bienes de todo gnero en el campo, es el lugar de la e stancia principal, principio que servira de antecedente al artculo 89 Ver Texto del Cdigo Civil. 6) Se dictaron normas a las que deban ajustarse los curas prrocos para llevar los libros en que se asentaban los nacimientos, matrimonios y defunciones (Buenos Ai res, 19 de diciembre de 1821, y Reglamento del 28 de octubre de 1857; Santa Fe, 17 de mayo de 1862; Jujuy, 7 de septiembre de 1936). 1117/95 95. b) Leyes y decretos referentes a derechos reales. 1) Con el propsito de libera r la propiedad inmueble de las trabas que dificultaban su libre disposicin e inci dan desfavorablemente en su aprovechamiento econmico, la Asamblea del Ao XIII prohi bi la fundacin de mayorazgos y de vinculaciones que no tuvieran un objeto religios o o de piedad; con el mismo objeto, dos decretos de Buenos Aires, del 1 de septie mbre y 28 de noviembre de 1822, tratan de cmo podrn redimirse los censos y las cap ellanas; y la ley del 14 de julio de 1857 prohbe la fundacin de capellanas, censos y rentas perpetuas. 2) Los decretos y leyes de inspiracin rivadaviana sobre enfiteusis, que culminan en la ley del 18 de mayo de 1826; fue este un experimento desacertado, que concl uy en un completo fracaso. 3) Sobre registro de bienes inmuebles e hipotecas, se encuentran numerosos antec edentes, aunque la mayor parte de ellos se refieren a la tierra pblica (Buenos Ai res, Registro para las escrituras de terrenos en enfiteusis, 23 de diciembre de 1823; creacin del Gran libro de la Propiedad Pblica, 1826, que importaba darle a a quel decreto de 1823 alcance nacional; Registro de la tierra pblica, 8 de octubre de 1857; Crdoba: decreto del 17 de octubre de

1855, ley del 3 de octubre de 1862 y ley del 15 de noviembre de 1869; Santa Fe: 30 de julio de 1862, 17 de febrero de 1864 y 12 de noviembre de 1868; Entre Ros: 2 de septiembre de 1859 y 18 de marzo de 1862; Jujuy: 16 de abril de 1839; Salta : 1 de julio de 1869; y, finalmente, la ley nacional de 1853, que crea el Registr o de la propiedad inmueble y el de hipotecas, capellanas y censos). 4) Algunas leyes y decretos establecen restricciones y lmites al dominio (Buenos Aires, Reglamento de polica del 16 de febrero de 1821 y ley del 27 de julio de 18 65; sobre el dominio pblico provincial sobre las mrgenes de ros; Jujuy, leyes del 2 4 de febrero de 1855 y 7 de marzo de 1857; Crdoba, ley del 27 de agosto de 1868). 1117/96 96. c) Leyes y decretos sobre obligaciones y contratos. 1) Una resolucin de la Asa mblea del Ao XIII, suprime la formalidad del juramento en los actos civiles y en los contratos (9 de agosto de 1813), aunque posteriormente el Reglamento Provisi onal restableci la legislacin anterior sobre esta materia (Sec. 4, Cap. III, art. 1 0). 2) La formalidad de la escritura pblica se exigi por decreto del 22 de noviembre d e 1815 para todos los contratos de sociedad; en Entre Ros esa formalidad se impona para los que versaran sobre inmuebles (9 de diciembre de 1824 y 22 de abril de 1862). 3) Una ley de la provincia de Buenos Aires fij los plazos en que poda pedirse el d esalojo cuando no hubiera contrato escrito (26 de agosto de 1825). 4) Una ley de Santa Fe reglament los arrendamientos de campos (31 de julio de 183 7). 5) Toda reclamacin entre conchabados y patrones deba hacerse en la provincia de Bu enos Aires sobre la base de un contrato formal; pero el artculo 6 agrega que el pen que se halle fuera de la estancia, chacra o establecimiento del patrn, ser tenido por vago y forzado a contratarse por dos aos en el servicio de las armas (17 de ju lio de 1823); mayores garantas tenan los inmigrantes (decreto del 13 de abril de 1 824 y la ley del 27 de septiembre de 1854). 6) Una ley del 29 de septiembre de 1868 prohibi el retracto de sangre y gentilici o, que era el derecho que se reconoca al pariente ms propincuo, dentro del cuarto grado, para redimir los bienes races de patrimonio o abolengo, vendidos a otro.

1117/97 97. d) Sucesiones. En esta materia hay un importante antecedente relativo a la mu jer legtima, que segn la legislacin espaola era postergada, en las sucesiones intest adas, por los parientes colaterales. La provincia de Buenos Aires dict el 22 de m ayo de 1857 una ley de acuerdo a la cual la mujer legtima exclua a los parientes c olaterales, con lo que se adopt la solucin que poco despus habra de sancionar el Cdig o Civil. Atae tambin a este tema la ley sancionada por la Asamblea del Ao XIII, a que ya hem os aludido (vase nm. 95, 1) que suprimi los mayorazgos. 1117/98 98. e) Legislacin mercantil. La legislacin mercantil fue muy escasa y poco importan te hasta la sancin del Cdigo de Comercio de la provincia de Buenos Aires. Sin emba rgo, cabe recordar: 1) El Reglamento del 9 de abril de 1813, dictado por la Asamblea del Ao XIII, que cre la matrcula de los comerciantes nacionales. 2) El decreto del 29 de marzo de 1836 de la provincia de Buenos Aires que suprim i los juicios de quiebras, concursos, y de remisin o quita de deudas, por entender que tales juicios slo sirven para que los malos pagadores se burlen de la confian za y buena fe de sus legtimos acreedores. Este decreto fue derogado en 1858. En Tu cumn se dict una ley similar el 6 de marzo de 1851, siendo abolida en 1860. 3) Leyes sobre martilleros pblicos (Buenos Aires, 23 de julio de 1838 y 16 de nov iembre de 1853). 4) Sobre corredores (Buenos Aires, 14 de noviembre de 1821, 5 de septiembre y 14 de diciembre de 1825, 3 de enero y 27 de septiembre de 1827, 14 de noviembre de 1829, 17 de noviembre de 1830, 12 de abril de 1836, 6 de febrero de 1846, 30 de enero de 1847, 16 de noviembre de 1853 y 11 de agosto de 1858). 5) El decreto de Buenos Aires del 25 de abril de 1822 defini lo que debe entender se por acto de comercio.

6) Sobre patentes de navegacin (Buenos Aires, 21 de abril de 1819), sobre trmites aduaneros (Buenos Aires, 7 de marzo de 1848), sobre la profesin de prcticos aleman es (Buenos Aires, 8 de julio de 1830, 8 de julio de 1833 y 30 de julio de 1856). 7) Los contratos de sociedad de cualquier clase deben otorgarse ante el escriban o del Consulado (22 de noviembre de 1815). En el ao 1859 se produjo una modificacin sustancial de la legislacin mercantil en l a provincia de Buenos Aires, con la sancin del Cdigo de Comercio redactado por los doctores Eduardo Acevedo y Dalmacio Vlez Sarsfield. En 1862 este Cdigo fue adopta do por ley nacional para toda la Repblica. 1117/10250 C. ANTECEDENTES DE LA SANCIN DEL CDIGO CIVIL 1117/99 99. NECESIDAD DE SU SANCIN. En la segunda mitad del siglo pasado, la sancin de un Cd igo Civil era ya una necesidad impostergable para nuestro pas. Hemos puesto de manifiesto los inconvenientes propios de la legislacin espaola, ta n vasta, difusa y no pocas veces contradictoria. El asombroso desarrollo que por esa poca estaba tomando el pas haca necesario poner orden y claridad en las relaci ones jurdicas y adaptar el derecho a los nuevos tiempos que se estaban viviendo. Adems, haba tambin una razn de nacionalismo jurdico: era preciso afirmar nuestra inde pendencia poltica, consumada haca muchos aos, con la independencia legislativa, pue s, segn ya lo hemos visto, seguamos rigindonos por la legislacin espaola. Finalmente, la sancin de los cdigos y, sobre todo, del ms importante de ellos que e s el Civil, era un instrumento eficacsimo para consolidar la unidad nacional, que indudablemente se hubiera resentido seriamente, si las provincias mantenan en vi gencia sus propias leyes, o dictaban otras nuevas, en sustitucin de la arcaica le gislacin entonces vigente. Todas estas graves razones crearon una conciencia general de que la sancin del Cdi go Civil era impostergable.

1117/100 100. PRIMEROS INTENTOS. El primer intento de codificacin general fue un decreto de Urquiza dictado el 20 de agosto de 1852, poco despus de Caseros. Se creaba una c omisin encargada de proyectar los cdigos Civil, Penal, de Comercio y de Procedimie ntos; presidente de ella se design al doctor Juan Garca de Cossio. La subcomisin de Cdigo Civil estaba formada por Lorenzo Torres, como redactor y por Alejo Villega s y Marcelo Gamboa, como consultores. Como el redactor renunciara, alegando una afeccin cardaca, fue nombrado en lugar suyo don Dalmacio Vlez Sarsfield, con fecha 3 de septiembre de 1852. Pocos das despus, la revolucin del 11 de septiembre habra d e echar por tierra este primer intento de codificacin. La preocupacin por resolver este problema tan trascendental se manifest en la Cons titucin del 53, cuyo artculo 24 Ver Texto estableca que el Congreso promover la refo rma de la actual legislacin en todas sus ramas, agregando en el artculo 7 Ver Texto , inciso 11, que corresponde al Congreso Nacional dictar los cdigos Civil, Comer cial, Penal y de Minera. Poco despus, una ley del Congreso del 30 de noviembre de 1854 encarga al Poder Ej ecutivo el nombramiento de una Comisin para la redaccin de los cdigos. Razones de p enurias financieras obligaron al gobierno de Urquiza a postergar por el momento, la iniciativa. Entretanto, en la provincia de Buenos Aires, separada por aquella poca de la Conf ederacin, haba empezado a agitarse tambin el problema de los cdigos. Hemos visto ya que en 1857 fue sancionado el Cdigo de Comercio redactado por Acevedo y Vlez Sarsf ield. En el mismo ao, un decreto del 10 de noviembre design redactores del Cdigo Ci vil a los doctores Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte. Pero la inestabilidad polti ca de la poca, las luchas entre la Confederacin y Buenos Aires, la reincorporacin d e sta a la Nacin y, sin duda, la falta de capacidad de los redactores designados p ara una tarea tan difcil, hicieron fracasar tambin esta tentativa (ver nota 9). 1117/101 101. VLEZ SARSFIELD ES DESIGNADO PARA REDACTAR EL CDIGO. En el ao 1863 el Congreso N acional vuelve sobre el asunto, autorizando al Poder Ejecutivo a designar comisi ones redactoras de los cdigos Civil, Penal, de Minera y de las ordenanzas del ejrci to (6 de junio). Hubo de transcurrir ms de un ao todava para que el presidente

Mitre, en decreto refrendado por el ministro de Instruccin Pblica, don Eduardo Cos ta, designara como redactor del Cdigo Civil a don Dalmacio Vlez Sarsfield. Vlez se consagr a la tarea con un tesn ejemplar, y en poco menos de cuatro aos pudo dar trmino a su labor. En agosto de 1869 el proyecto fue enviado al Congreso Naci onal, el que lo trat a libro cerrado y lo sancion por ley 340 del 25 de septiembre de aquel ao, estableciendo que deba entrar en vigencia el 1 de enero de 1871. 1117/10260 D. PERSONALIDAD DEL CODIFICADOR (ver nota 10) 1117/102 102. SU VIDA PBLICA. Don Dalmacio VLEZ SARSFIELD naci en Amboy, departamento de Cala muchita, Crdoba, el 18 de febrero de 1800. Su vida, larga y fecunda, haba de descu brir el perodo ms interesante de la historia patria: las invasiones inglesas, la R evolucin de Mayo, la guerra de la independencia, las luchas civiles, el gobierno de Rosas, Caseros, la organizacin constitucional definitiva. A partir de 1824, Vle z habra de ser un actor de primera lnea en todos estos acontecimientos. Curs sus estudios en el Colegio Monserrat de la ciudad de Crdoba; a los 18 aos se r ecibi de bachiller en artes y dos aos ms tarde, de bachiller en leyes. De acuerdo c on las exigencias de la poca, para poder ejercer su profesin de abogado, debi reali zar dos aos de prctica forense, que l hizo en el bufete del doctor Dmaso Gigena. Fin almente, en diciembre de 1822 tom posesin de estrados. Con su ttulo bajo el brazo, afirmada la confianza en s mismo, sinti la ambicin de ac tuar en Buenos Aires, el gran escenario poltico de la poca. Su parentesco con el g obernador de San Luis, Jos Santos Ortiz, de quien era cuado, le facilit el camino. Por aquella poca se reuni en Buenos Aires, el Congreso General Constituyente de 18 24; Santos Ortiz lo design como diputado por su provincia. Hasta la incorporacin d e Amancio Alcorta, en 1826, Vlez Sarsfield fue el diputado ms joven del Congreso. Bien pronto se destac en l por su capacidad y su infatigable espritu de trabajo. Su versacin en economa poltica le vali ser designado profesor de esa materia en la Uni versidad, aun cuando slo lleg a dar muy contadas lecciones.Fue uno de los que vota ron la desafortunada Constitucin unitaria de 1826, que tantos trastornos ocasiona ra al pas. A Vlez le toc llevar su texto a las provincias de Cuyo y presentarlo a Fa cundo Quiroga; pero ste, enterado de su misin y ya en abierta pugna con el rgimen r ivadaviano, se neg a recibirlo. La cada de Rivadavia y el

triunfo de la Federacin, lo relegaron a un segundo plano, del que pudo emerger nu evamente merced a la amistad que le brind Quiroga, de quien fue abogado y conseje ro. Esta amistad le dio honra y provecho en la sociedad federal de Buenos Aires. En aquella poca empez su renombre como abogado y como jurista. Su clientela era l a ms importante del foro porteo; su estudio, el ms prestigioso. Pero la muerte de s us protectores, Quiroga y Santos Ortiz, en Barranca Yaco, y su inocultable simpa ta por los unitarios lo hicieron sospechoso. Poco a poco sus clientes ralearon y desaparecieron. En 1842 se embarca para Montevideo. La pobreza, la amargura del destierro, la aoranza de la patria tan prxima y tan lejana, lo mueve a gestionar e l perdn de Rosas, que consigui en 1846. Reinstalado en Buenos Aires, obtiene la devolucin de sus bienes que le haban sido embargados, logra la estimacin del Restaurador que le encarga algunos dictmenes de suma importancia (vase nm. 103) y estrecha una gran amistad con Manuelita, de cuy a tertulia fue asiduo concurrente. Estos aos de gobierno de Rosas fueron trascendentales en la vida de Vlez. Alejado de las funciones polticas por sus vinculaciones con el bando vencido, dedic su gra n caudal de energas y su singular capacidad de trabajo al estudio del derecho. Ms de veinte aos de incesante labor y de meditacin, puesta al servicio de una vocacin poderosa, hicieron de l el erudito y sabio jurisconsulto que haba de revelarse en la redaccin del Cdigo Civil. Despus de Caseros, no dej ya de ocupar un lugar de primersima fila en la conduccin p oltica del pas. Miembro de la legislatura portea elegida luego de aquella batalla, impugn con todo el poder de su talento parlamentario aunque sin razn el Acuerdo de S an Nicols, en las famosas Sesiones de Junio. Producida la segregacin de Buenos Air es, Vlez Sarsfield, a pesar de ser provinciano, se desempe en ella como hombre de c onsejo: fue ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores de Obligado y Alsina, A sesor de Gobierno, reorganiz y dirigi el Banco de la Provincia, negoci los tratados de convivencia con la Confederacin conjuntamente con Juan B. Pea, fund y dirigi El Nacional, desarroll una extraordinaria labor parlamentaria; despus de la batalla d e Cepeda, fue miembro de la Convencin provincial que aprob la Constitucin de 1853, con algunas reformas. Ms tarde es elegido senador nacional (1862), ministro de Ha cienda de Mitre (1862-1863), del Interior de Sarmiento (1868-1872). Entretanto, en 1864, haba recibido el encargo de la gran obra, el Cdigo Civil. Muri el 30 de marzo de 1875. En su larga vida, Vlez Sarsfield haba podido ser testi go del portentoso desarrollo de nuestro pas; haba tenido el honor y la satisfaccin de ser uno de sus gobernantes ms conspicuos y de sentir el peso de su autoridad e n la decisin de todos los grandes problemas nacionales; pero lo que quiz no lleg a imaginar cabalmente, es que muy pocos argentinos tendran tanta influencia como la tuvo l en el destino y en la prosperidad de nuestra patria, a travs de su obra le gislativa.

1117/103 103. SU LABOR JURDICA. Ya antes de la redaccin del Cdigo Civil, VLEZ haba puesto de ma nifiesto su capacidad de jurista en importantes trabajos. Entre ellos, cabe reco rdar los siguientes: a) En 1834 edit las Instituciones de Derecho Real de Espaa del jurista guatemaltec o Jos Mara LVAREZ, que desde el ao anterior haba sido prescripta como texto de la ens eanza universitaria y en el que, al decir de CHANETON, aprendieron derecho dos ge neraciones (ver nota 11). VLEZ prolog la obra, confront y rectific numerosas citas e rrneas, agreg cuatrocientas citas nuevas de leyes espaolas, cuarenta y cinco de ley es patrias y ms de cuarenta notas breves (ver nota 12). Como apndice, aadi cinco est udios: Sobre el estado actual de la esclavitud en esta Repblica y principalmente en Buenos Aires; De la restitucin in integrum de los menores; De los diversos der echos de los menores; De las obligaciones dividuas e individuas; y De las dotes y bienes parafernales. b) En el mismo ao, edit el Manual de Prctica Forense del doctor Manuel Antonio DE C ASTRO, jurista salteo cuya obra result insustituible durante largos aos para el est udio del derecho procesal. VLEZ confront y rectific numerosas citas erradas y agreg ms de ciento sesenta notas y citas de leyes y autores (ver nota 13). c) Anot y concord los Elementa Iuris Civiles, y las Recitaciones in Elementa Iuris Civilis de HEINECCIUS, obra que qued indita hasta los trabajos de DAZ BIALET (ver nota 14) y que demuestran su gran versacin en la antigua legislacin espaola. d) Con motivo del conflicto entre el Papa y el gobierno argentino sobre el patro nato, escribi por encargo de Rosas un trabajo que titul Derecho Pblico Eclesistico, que trata de las relaciones del Estado con la Iglesia en Amrica. En 1850, y por e ncargo del mismo Rosas, escribi para Oribe una memoria titulada El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental. Ya aos antes (1834) haba formado parte de la Junta d e ciudadanos telogos, canonistas y juristas, que dictamin en el conflicto surgido con la Iglesia con motivo de la provisin de los obispos Medrano y Escalada. e) De aquella poca es tambin la memoria sobre Discusin de los ttulos de Chile a las tierras del Estrecho de Magallanes, que le encarg Rosas para completar un estudio de don Pedro de Angelis. Es un importante trabajo que demuestra la legitimidad de los derechos argentinos a una regin pretendida por Chile.

f) Public, adems, algunos escritos profesionales y otros trabajos de verdadero mrit o, entre los que cabe recordar: Si los pleitos acaban o no por la descontinuacin de tres aos (ver nota 15), Vigencia en Amrica de las leyes del Fuero (ver nota 16) , Informe y defensa de Esteban y Jos Mara Ynez (ver nota 17), Causa de los embargad os por opiniones polticas (ver nota 18), Nulidades absolutas y relativas (ver not a 19), Posesin de herencia (ver nota 20), Laudo arbitral en un litigio sobre segu ros martimos (ver nota 21), Dictamen sobre Pase de Bulas (ver nota 22), etctera. g) Un lugar aparte entre sus obras jurdicas, merece el Cdigo de Comercio redactado en colaboracin con el doctor Eduardo ACEVEDO, que fue sancionado por la provinci a de Buenos Aires en 1857 y adoptado para todo el pas en 1862, una vez producida la unidad nacional. En la poca en que se redact este Cdigo, VLEZ era ministro de Obl igado. Convencido de la necesidad impostergable de modificar la legislacin mercan til, tom la iniciativa llamando para colaborar con l al doctor ACEVEDO, joven juri sta uruguayo que ya haba puesto de manifiesto su capacidad al preparar un proyect o de Cdigo Civil para su pas. ACEVEDO tom a su cargo la tarea de redactar el antepr oyecto que luego VLEZ SARSFIELD correga, adicionaba y mejoraba en todo sentido (ve r nota 23). El proyecto qued concluido en menos de un ao (junio de 1856, abril de 1857), y poco tiempo despus recibi la sancin de la Legislatura portea, no sin vencer dificultades, contra las cuales Sarmiento, que se haba convertido en el campen de la codificacin mercantil, como ms tarde lo sera de la civil, luch con su pasin habit ual. Entre sus trabajos en materia econmica cabe recordar las Memorias redactadas como Ministro de Hacienda de la Nacin y la Circular de los Cnsules, escrita durante la secesin de Buenos Aires. Tambin hizo sus incursiones en el terreno histrico, siend o de destacar su polmica con Mitre, con motivo de la aparicin de la Historia de Be lgrano y de la Independencia argentina; desarroll una intenssima y fecunda labor p eriodsticas desde las columnas de El Nacional, que l fund; su inquietud intelectual lo impuls a realizar una tarea delicada y difcil, la traduccin de la Eneida de VIR GILIO, que hizo a manera de descanso de tanta y tan mproba labor como la que afro nt a lo largo de toda su vida, este trabajador infatigable. (nota 1) DE RUGGIERO, R., Instituciones de derecho civil, ed. esp., p. 101. (nota 2) Sobre la influencia del Cdigo Napolen en la codificacin moderna vase Livre du centenaire du Code Civil, 1904; y COSTE-FLORET, P., Le Code Civil et les codi ficactions trangres, Travaux de la Commision de reforme du Code Civil, Pars, 194519 47, t. 1, p. 68. (nota 3) SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia d el Derecho, aparecido en Alemania en 1814.

(nota 4) THIBAUT, A.F., Sobre la necesidad de un derecho comn para toda Alemania, trad. espaola, Madrid. (nota 5) Sobre este punto vase: CASTRO y BRAVO, Derecho civil de Espaa, 2 ed., t. 1 , p. 176; SCHWARZ, Recueil en lhonneur de E. Lambert, 1938, p. 583; RIPERT, G., L e rgime democratique et le droit civil moderne, 2 ed., n 9. (nota 6) BIBLIOGRAFA: LEVENE, R., Introduccin al estudio del derecho indiano, Buen os Aires; OTS CAPDEQUI, J.M., Manual de historia del derecho espaol en las Indias y del derecho propiamente indiano, Buenos Aires, 1943; BUNGE, C.O., Historia de l derecho argentino, Buenos Aires. (nota 7) SALVAT, Parte General, 6 ed., n 111; BUNGE, C.O., Historia del derecho ar gentino, t. 2, p. 437, nota 1; LEVENE, R., Introduccin al estudio del derecho ind iano, ps. 329 y s. (nota 8) BIBLIOGRAFA: En este punto, seguimos sobre todo, la obra magistral de CH ANETON, A., Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, y s., n 12 y s.; vase tambin GONZLEZ SA BATH, Estado del derecho argentino antes de sancionarse el Cdigo, Rosario, 1921; C ABRAL TEXO, J., Fuentes nacionales del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1919; d., Historia del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1920; COLMO, A., Tcnica legi slativa del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1917; PRADO y ROJAS, A., Leyes y decretos promulgados en la Provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1873, Buenos Aires, 1877. (nota 9) UGARTE, sin sobre este proyecto, del mismo autor, Un istoria del Derecho, embargo, puso manos a la obra y lleg a redactar el libro I; vase ZORRAQUN BEC, R., Marcelino Ugarte, Buenos Aires, 1954; y proyecto desconocido de Cdigo Civil, Rev. del Instituto de H 1952, n 4, ps. 60 y s.

(nota 10) BIBLIOGRAFA: Principalmente, vase la obra de CHANETON, A., Historia de Vl ez Sarsfield, Buenos Aires, MARTNEZ PAZ, E., Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civ il argentino, Crdoba, 1916; SARMIENTO, D.F., Bosquejo de la biografa de don D. Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1875; CABRAL TEXO, J., Historia del Cdigo Civil argenti no, Buenos Aires, 1920. (nota 11) CHANETON, Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, n 285.

(nota 12) CHANETON, op. cit., t. 2, n 286. (nota 13) CHANETON, op. cit., t. 2, n 288. (nota 14) DAZ BIALET, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba, 1 949, t. 1, ps. 74 y s. (nota 15) Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. 1, ps. 178 y s. (nota 16) Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. 2, ps. 18 y s. (nota 17) Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. 2, ps. 377 y s. (nota 18) Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. 6, ps. 24 y s. (nota 19) Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. 7, ps. 206 y s. (nota 20) Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. 6, ps. 353 y s. (nota 21) Revista de Legislacin y Jurisprudencia de Monguillot, t. 6, ps. 353 y s . (nota 22) El Foro, ps. 323 y s. (nota 23) Son palabras del propio Acevedo. La cuestin acerca de la importancia de la labor de Vlez en la redaccin de este Cdigo y acerca de la grosera calumnia de que fue objeto, ha sido definitivamente dilucidada por CHANETON, Historia de Vlez Sa rsfield, t. 2, n 58 y s. 1117/10270 E. LAS DISTINTAS EDICIONES Y LA LEY DE FE DE ERRATAS

1117/104 104. LA PRIMERA EDICIN. A medida que VLEZ iba entregando los distintos libros que i ntegran el Cdigo el Poder Ejecutivo los haca imprimir a fin de que se fueran conoc iendo, con lo que facilitaba su discusin y crtica. El libro I se imprimi en La Nacin Argentina, en 1865; los siguientes, en la imprenta de Pablo A. CONI, durante lo s aos 1866-1869. Esta edicin result con numerosas erratas, sobre todo el primer libro, que fue read aptado ms tarde por CONI; pero como a la llegada de la edicin de Nueva York se lev ant una verdadera tempestad de crticas por las razones que hemos de ver en el prraf o siguiente, el Poder Ejecutivo decidi declararla oficial por decreto del 10 de e nero de 1871. 1117/105 105. LA EDICIN DE NUEVA YORK. Las numerosas deficiencias que tena la primera edicin y el deseo de presentar la obra en la mejor impresin que pudiera lograrse en aque lla poca, decidieron a Sarmiento, tan admirador de los Estados Unidos, a encargar una nueva edicin a la casa Hallet y Breen, de Nueva York. La impresin se hizo bajo la direccin del ministro argentino en Washington, Manuel R. GARCA y de Carlos CARRANZA. VLEZ SARSFIELD los haba autorizado a corregir los er rores de imprenta y a suplir o borrar palabras que falten o estn de ms. Pero Sarmi ento, interesadsimo en la obra, y siempre tan arbitrario y personal, haba escrito a GARCA: Corrija o no el texto del Cdigo, segn su juicio (ver nota 1), lo que impor taba nada menos que una carta en blanco para alterar una ley del Congreso. GARCA y CARRANZA, sin llegar por cierto a introducir ninguna reforma de importanc ia, consumaron algunas alteraciones que no pasaron inadvertidas en cuanto la edi cin lleg a Buenos Aires. La oposicin a Sarmiento, encabezada en aquel momento por e l general Mitre, aprovech la ocasin para promover un verdadero escndalo poltico. El Presidente, que de ninguna manera deseaba obstaculizar la vigencia del Cdigo, y p rocediendo esta vez con una prudencia tanto ms loable cuanto rara en l, decidi decl arar edicin oficial la de Buenos Aires, hasta tanto una Comisin designada algunos das antes (29 de diciembre de 1870) informara a la mayor brevedad posible, si haba alteraciones en el texto de la edicin de Nueva York y cules eran stas. La Comisin, formada por Victoriano DE LA PLAZA y Aurelio PRADO, se pronunci en ago sto de 1871, informando que haban encontrado ms de 1800 correcciones, unas que

alteran las disposiciones, mejorndolas, otras en las cuales no haban sido bien hec has las correcciones (ver nota 2). Este informe dio origen a un mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso con el que se acompaaba un proyecto de ley declarando oficial la edicin de Nueva York, con un a planilla de fe de erratas. As lo declar la ley 527 sancionando al mismo tiempo u na planilla de veinticuatro erratas, que se agregara a la edicin (agosto de 1872). 1117/106 106. LA LEY DE FE DE ERRATAS. Las deficiencias de la edicin de Buenos Aires y los errores de la de Nueva York, movieron al senador Benjamn PAZ a presentar un proye cto de ley en 1878, proponiendo una nueva fe de erratas. El proyecto del senador tucumano no era otro que rectificar algunos simples errores de copia o de impre sin que segn su proyecto, alcanzaban a veintinueve. Pero despus de pasar por ambas Cmaras y sus comisiones, las enmiendas llegaron a doscientos ochenta y cinco. La ley de fe de erratas qued sancionada en agosto de 1882. Es verdad que casi todas las enmiendas no significaron otra cosa que meras correcciones tipogrficas o gram aticales, que casi siempre mejoraron el texto; pero algunas, so pretexto de erra tas, introdujeron verdaderas reformas al fondo de la ley. Es ste el caso del artcu lo 3576 Ver Texto y, sobre todo, del artculo 325 Ver Texto , que alter totalmente la doctrina legal de esta disposicin, al agregar una clusula segn la cual, la accin de filiacin despus de la muerte de los padres, slo es viable si se demuestra que hu bo posesin de estado. 1117/107 107. LA EDICIN DE LA PAMPA. La misma ley 1196 , de fe de erratas, dispuso que se h iciera una nueva edicin, incorporando las correcciones dispuestas por la ley, y a l propio tiempo orden que una Comisin de dos abogados cambiase la numeracin del Cdig o, que era fragmentaria y por ttulos lo que dificultaba las citas, sustituyndola por una corrida. Los encargados de realizar esta tarea y velar por la nueva edicin f ueron los doctores Rafael RUIZ DE LOS LLANOS e Isaac CHAVARRA. La impresin se real iz en los talleres de La Pampa, en 1883, y un decreto del 4 de diciembre del mism o ao la declar oficial. 1117/108 108. PROYECTO DE UNA NUEVA EDICIN. En el ao 1900 el presidente Roca design una comis in formada por los doctores Jos GUASTAVINO y Agustn DE VEDIA para preparar una nuev a edicin a la que deba incorporarse la ley de matrimonio

civil, de tal manera que no se alterase la numeracin de los artculos no modificado s, al propio tiempo que deban salvar las incorrecciones o falta de armona de las d istintas disposiciones correlativas del mismo Cdigo. Cuando GUASTAVINO y VEDIA elevaron su trabajo al Poder Ejecutivo, ste solicit el d ictamen de la Facultad de Derecho. Una Comisin formada por Calixto DE LA TORRE, B aldomero LLERENA, Juan Antonio BIBILONI, David DE TEZANOS PINTO y ngel S. PIZARRO estudi aquel trabajo y encontr que sus autores haban excedido notablemente la misin que se les confi introduciendo verdaderas reformas al Cdigo. Ampliadas sus facult ades, la Comisin de la Facultad de Derecho present en 1903 un nuevo proyecto que t ambin propona reformas al articulado de aqul. Estos proyectos nunca llegaron a ser tratados en el Congreso Nacional, al que fueran remitidos por el Ejecutivo. 1117/10280 F. LAS FUENTES (ver nota 3) 1117/109 109. CLASIFICACIN. Los cdigos, leyes y obras de doctrina que sirvieron de fuente a nuestro codificador, pueden clasificarse para su mejor estudio, de la siguiente manera: a) el derecho romano; b) la legislacin espaola y el derecho patrio; c) el Cdigo Civil francs y sus comentarios; d) la obra de FREITAS; y e) otras fuentes. 1117/110 110. a) El derecho romano (ver nota 4). Es sta la fuente primera de toda la legisl acin moderna, en materia de derecho privado. En Roma tienen su origen todas o cas i todas las instituciones jurdicas actuales que, naturalmente, han experimentado la influencia de los profundos cambios de la economa y de la tcnica del mundo cont emporneo; pero la ciencia del derecho naci en aquel pueblo. El derecho romano influy en la obra de VLEZ, ya directamente, por medio de los mis mos textos del Corpus Juris, ya indirectamente, a travs de sus comentaristas. Era proverbial su conocimiento del latn. Cuando Sarmiento le ofreci el Ministerio del Interior, l le contest, burlndose de s mismo: Viene usted buscando el latn? El

conocimiento de aquel idioma le permiti tomar contacto directo con los venerables textos de la codificacin justinianea. Entre los antiguos romanistas que ms frecuent y estudi VLEZ deben citarse a VINNIUS, HEINECCIUS, CUJAS y POTHIER. Tambin conoci y aprovecho la obra magna de DOMAT, so bre las leyes civiles. Ms modernas para la poca en que se proyect el Cdigo eran las obras de MAYNZ, MACKELD EY, ORTOLN y MOLITOR, tan tiles an hoy, sobre todo la primera. Pero entre todos los romanistas, sin duda el que influy ms en el espritu de VLEZ, fue el sabio jurista a lemn Federico Carlos DE SAVIGNY, cuya obra magna, Sistema del derecho romano actu al, en su versin francesa (ver nota 5), lleg a sus manos en el momento en que se e ncontraba entregado a la tarea de redactar el Cdigo. Esta obra habra de serle utils ima, sobre todo en lo que atae a las personas jurdicas, las obligaciones, la poses in y la admisin del principio del domicilio, como base de la determinacin de la ley que debe regir el estado y la capacidad de las personas. 1117/111 111. b) La legislacin espaola y el derecho patrio (ver nota 6). Sobre la influencia que la legislacin espaola y el derecho patrio tuvieron en la redaccin del Cdigo, se suscit una viva polmica en el momento de su aparicin. ALBERDI, cuya estatura de ju rista ha sido reducida a sus exactas dimensiones por CHANETON (ver nota 7), sost uvo con todo desenfado que aquel derecho haba sido puesto de lado por VLEZ. Esta o pinin hall fcil eco en aquella poca, e inclusive, lleg a ser recogida por un jurista de la talla de COLMO (ver nota 8) Ya el mismo VLEZ haba respondido que si el doctor Alberdi hubiera recorrido siquie ra ligeramente mi proyecto de Cdigo, hubiera encontrado que la primera fuente de que me valgo, son las leyes que nos rigen. El mayor nmero de los artculos tiene la nota de una ley de Partidas, del Fuero Real, de las Recopiladas (ver nota 9). Q ue sta ha sido la fuente fundamental de nuestro Cdigo est ya fuera de toda posible discusin. VLEZ fue un jurista de cultura esencialmente romano-hispnica. Tena conocimiento pro fundo de ambos derechos, tan ntimamente ligados entre s; as lo prueban de modo conc luyente sus anotaciones a las Instituciones de LVAREZ y a los Elementos y Recitac iones de HEINECCIUS. Si las referencias a la legislacin espaola y el derecho patri o no son ms frecuentes en sus notas, ello se debe a que, siendo aqul el derecho vi gente y conocido, las referencias parecan superfluas. Pero el Cdigo continu la trad icin jurdica del pas; en lo que innov profundamente fue en la tcnica legislativa. Uni dad, orden, mtodo, claridad, todo eso signific en nuestra legislacin el Cdigo Civil;

y para ello VLEZ se vali de lo mejor de la doctrina y la legislacin extranjera. No queremos con esto afirmar que los antecedentes extranjeros sirvieron a nuestro Cd igo tan slo en el aspecto de la tcnica jurdica; pero s que el codificador tuvo en cu enta fundamentalmente el derecho vigente en nuestro pas y que el forneo le sirvi pa ra perfeccionar nuestras instituciones, pero no para sustituirlas por otras extr aas a nuestra sociedad (ver nota 10). La crtica se ha particularizado con el pretendido olvido de la legislacin patria. Hemos visto ya que las leyes dictadas a partir de la Revolucin de Mayo fueron, en verdad, poco importantes (vase nms. 93 y sigs.). Y, desde luego, no puede decirse que VLEZ las haya desconocido o dejado de lado. Por el contrario, muchas de ella s, y justamente las que lo merecan, han sido incorporadas al Cdigo. 1117/112 112. Pero VLEZ SARSFIELD no tuvo en cuenta solamente la legislacin imperante en nue stro pas, sino tambin sus costumbres. No fue l lo que suele llamarse un terico del d erecho; fue, por el contrario, un jurista en el sentido integral de la palabra; no de aquellos que beben su ciencia en el sosiego de su biblioteca, ajenos a cua nto no sea la amistad de libros, tratadistas y cdigos, sino de los que viven inte nsamente la vida del derecho en el ejercicio de la profesin y, sobre todo, en la actuacin poltica y gobernante. VLEZ conoca muy bien la sociedad argentina; una larga vida con permanente preocupa cin de bien pblico, le haba brindado dilatada experiencia; fue, sin duda, un jurist a de muy vasta erudicin, pero tena firmemente plantados sus pies en la realidad na cional. Conoca por lo tanto, las costumbres patrias y las respet; y si en el artcul o 17 Ver Texto del Cdigo Civil dispona que las costumbres slo pueden crear derechos cuando las leyes se refieren a ellas, era por una razn de tcnica legislativa; per o de ningn modo obedeca a una hostilidad hacia las costumbres imperantes en nuestr o medio. Estas, o bien fueron incorporadas al Cdigo sin mencionarlas, o bien fuer on adoptadas, mencionadas y convalidadas en numerosas disposiciones. 1117/113 113. En 1867 se produjo en la provincia de Santa Fe un episodio singular, que dio oportunidad a que VLEZ expresara su opinin sobre este punto. En aquel ao, la Legis latura provincial, por iniciativa del gobernador Oroo, sancion una ley establecien do el matrimonio civil. La reaccin popular fue inmediata e incontenible. El gober nador tuvo que renunciar y la Legislatura fue disuelta, constituyndose otra que d e inmediato dej sin efecto la ley. A VLEZ SARSFIELD le toc dictaminar en el asunto, en su carcter de Asesor del Gobierno Nacional, cuando el gobernador depuesto acu di ante ste, buscando

amparo para su autoridad. Dijo entonces VLEZ que si se hubiera consultado a la vo luntad del pueblo, no se habra dado un golpe tal a las costumbres, a la moral y a la religin de los habitantes de la provincia (ver nota 11). Y en la nota al artcu lo 1667 Ver Texto dice que el matrimonio civil sera un perpetuo concubinato, conde nado por su religin y por las costumbres del pas. A ello se debi que mantuviera su c arcter religioso, no obstante la tendencia liberal de la poca, profesada por casi todos los prohombres de entonces, y que haba de cristalizar veinte aos despus con l a sancin de la ley de matrimonio civil. 1117/114 114. c) El Cdigo Civil francs y sus comentaristas.Hemos aludido ya a la vastsima inf luencia que tuvo el Cdigo Napolen en el movimiento universal de codificacin (vase nm. 89). Esa influencia se hizo sentir tambin en el nuestro. Segn SEGOVIA, de los 228 2 artculos con que aqul cuenta, la mitad han sido reproducidos por VLEZ, si bien so lamente 145 se han copiado (ver nota 12). Sin embargo, esta estadstica induce a e rror y exagera notablemente la influencia del Cdigo francs, porque si numerosas di sposiciones de nuestro Cdigo son semejantes a las de aqul, es porque ste a su vez l as ha tomado del derecho romano. Sin duda alguna, la influencia mayor del Cdigo C ivil francs se produjo en el terreno de la tcnica jurdica. Los comentaristas franceses que ms fueron tenidos en cuenta por VLEZ son MERLIN, T OULLIER, MOURLON, DUVERGIER, TROPLONG, DURANTON, DEMANTE, MARCAD, ZACHARIAE, AUBR Y y RAU y DEMOLOMBE. El tratado de AUBRY y RAU es una de las obras maestras del derecho civil francs, y an hoy puede ser consultado con provecho. Lo mismo ocurre con el de DEMOLOMBE, menos sistemtico y completo, pero pleno del inters que le con fiere una prosa vivaz y apasionada. Aparecen tambin citados en algunas notas del Cdigo, MASS y VERG, DELAMARE, VAZEILLE, CHABOT, DEMANGEAT, CHARDON, COIN-DELISLE CHABOT, MARTOU, PERSIL, ROGRON, POCHAN NET, BRESOLLES, MOREL y algunos otros. 1117/115 115. d) La obra de Freitas (ver nota 13). Augusto TEIXEIRA DE FREITAS fue un emin ente jurista brasileo, contemporneo de VLEZ SARSFIELD, que alcanz renombre continent al con la recopilacin del derecho portugus y brasileo, que se llam Consolidao das Leis Civis. En 1333 artculos haba logrado ordenar y clasificar un inmenso material leg islativo. A raz del xito logrado en esta tarea, que le fue encomendada por el gobi erno de su pas, recibi el encargo de proyectar el Cdigo Civil (1858).

Despus de ms de diez aos de labor, FREITAS, desanimado y descontento de su obra, la dej inconclusa, pues no lleg a redactar el libro de sucesiones, concurso de acree dores y prescripcin. An as su Esboo, fue, sin duda, una obra admirable por lo novedo so y acertado de su mtodo (en el que por primera vez en la codificacin civil se ag rup separadamente la parte general), por la firmeza de los principios que la insp iran y la seguridad con que los sigue, y por la claridad de su redaccin. VLEZ no o cult su admiracin por la obra del jurista brasileo y en su nota de remisin del proye cto manifest que haba tomado muchsimos artculos del Esboo. Esa influencia se nota, so bre todo, en materia de extraterritorialidad de la ley, personas jurdicas, nulida des, etctera. Pero si FREITAS tuvo tal vez mayor talento creador y mayor originalidad que VLEZ, ste fue un legislador ms agudo y prctico. Mientras el primero consagr su vida enter a al estudio del derecho, sin que nada pudiera apartarlo de esa vocacin absorbent e, VLEZ, por el contrario, complet su personalidad de jurista con la actuacin poltic a. Esto le dio una visin clarsima de la vida del derecho y de los problemas nacion ales. Todo ello se aun en el feliz resultado que fue el Cdigo Civil. 1117/116 116. e) Otras fuentes. Sirvieron tambin de fuente a nuestro Cdigo, aunque sin embar go, en un plano secundario, otras leyes y juristas, recordados en las notas. Entre los cdigos civiles debemos mencionar al chileno, obra de BELLO, que VLEZ juz gaba muy superior a los europeos y que segn SEGOVIA, ha servido de fuente a 170 a rtculos (ver nota 14); el del Estado de Louisiana de 1824, que inspir 52 artculos ( ver nota 15); el de los Estados Sardos; el italiano de 1865, que VLEZ conoci cuand o se hallaba entregado a la tarea de la redaccin del Cdigo; el prusiano de 1794, e l sajn y el bvaro; el austraco de 1811; el ruso, que era ms bien una compilacin que u n Cdigo. Entre los autores, cabe mencionar a Florencio GARCA GOYENA, autor de un proyecto de Cdigo Civil para Espaa, que fue muy til a VLEZ; a STORY y FOELIX, para los proble mas de derecho internacional privado; a SERRIGNY, autor de una obra sobre derech o administrativo; a KENT, CHAUVEAU-HELIE, MASS; a los viejos tratadistas CUJUS, H ENECCIUS, DOMAT y POTHIER; a SOLRZANO, Gregorio LPEZ y Antonio GMEZ, comentaristas de las leyes espaolas. 1117/10290 G. EL MTODO (ver nota 16)

1117/117 117. PLAN DEL CDIGO CIVIL. Segn el propio VLEZ SARSFIELD lo dijo, el plan a que haba de ajustarse su obra fue uno de los problemas que ms le preocuparon. Inspirndose s obre todo en el Esboo de FREITAS, pero sin respetarlo totalmente, adopt el siguien te mtodo: El Cdigo est dividido en dos ttulos preliminares y cuatro libros. Los ttulos prelimi nares tratan, el primero sobre las leyes y el segundo, del modo de contar los in tervalos de tiempo. El libro primero, trata de las personas. Est dividido en dos secciones, la primer a para las personas en general y la segunda para las personas en las relaciones de familia. El libro segundo se divide en tres secciones: la primera trata de las obligacion es; la segunda de los hechos y actos jurdicos y la tercera de los contratos. El libro tercero se refiere a los derechos reales. El cuarto, est dividido en tres secciones: la primera trata de las sucesiones; la segunda de los privilegios y la tercera de la prescripcin. Este mtodo signific un notable mejoramiento con respecto a los cdigos vigentes en e se momento, y muy particularmente sobre el francs, modelo de los dems y objeto de unnime admiracin. Para comprender las ventajas del mtodo nuestro, basta una ligera referencia al del Cdigo Napolen. Est dividido en tres libros. El primero trata de l as personas y la familia; el segundo, de los bienes y, particularmente, de la pr opiedad; el tercero, bajo el rubro de diversos modos de adquirir la propiedad, rene , sin mayor orden, disposiciones sobre sucesiones, donaciones y testamentos, con tratos y obligaciones en general, contratos en especial, entre los que incluye e l de casamiento y su rgimen patrimonial, la prenda, la anticresis, los privilegio s e hipotecas, la expropiacin y la prescripcin, abarcando 1571 artculos de los 2281 con que cuenta el Cdigo en total. Las ventajas ms notables del mtodo de nuestro Cdigo sobre el francs, son las siguien tes: a) la reunin en un ttulo de los hechos y actos jurdicos, que en el derecho mod erno forma una de las materias de la llamada parte general; b) la reunin de los d erechos reales en un solo libro, en lugar de la dispersin del Cdigo francs; c) el

matrimonio se trata en el derecho de familia y no entre los contratos; d) separa cin del libro de sucesiones, sin entremezclarlo con el contrato de donacin. No obstante este evidente mejoramiento respecto del Cdigo francs, consideramos que , desde el punto de vista de la tcnica jurdica, el mtodo seguido por FREITAS, que l e sirvi de modelo, tiene mayor rigor cientfico. El jurista brasileo proyect por prim era vez para un Cdigo la reunin de la legislacin sobre personas, las cosas y los he chos y actos jurdicos, en una parte general, mtodo que habra de recibir ms tarde el espaldarazo del Cdigo Civil alemn. VLEZ se qued a medio camino; legisl en un ttulo sob re hechos y actos jurdicos, pero no crey conveniente separar y reunir en un libro las materias de la parte general. Pero si esta cuestin metodolgica tiene indiscuti ble importancia cientfica y, sobre todo, didctica, es tambin indudable que la tiene mucho menor tratndose de un Cdigo. Si una materia debe estar en tal o cual lugar, depende a veces de criterios lgicos que pueden diferir, sin que ello afecte la b ondad de la legislacin (ver nota 17). Y, por lo pronto, la cuestin relativa a la c onveniencia de formular en el Cdigo Civil una parte general, todava no est definiti vamente dilucidada en la moderna legislacin, como hemos de verlo enseguida. 1117/118 118. EL MTODO EN LA LEGISLACIN MODERNA.El Cdigo Civil alemn, entrado en vigencia el 1 de enero de 1900, tuvo las proyecciones de un verdadero suceso jurdico, por el ri gor de su tcnica legislativa y el acierto de su mtodo. La gran innovacin metodolgica consisti en la agrupacin de las materias de la parte g eneral que, segn lo hemos dicho, haba sido ya proyectada por FREITAS. Los libros s iguientes tratan sobre obligaciones y contratos, derechos reales, familia y suce siones. La resonancia mundial alcanzada por el Cdigo alemn, pareci imponer definitivamente este mtodo en la codificacin. Pocos aos ms tarde, en 1916, el Brasil puso en vigenci a su excelente Cdigo, adoptando un mtodo semejante. En nuestro pas, el Proyecto de Reforma de 1936 hizo lo propio: el libro primero trata sobre la parte general; e l segundo, de las relaciones de familia; el tercero, de las obligaciones y contr atos; el cuarto, de los derechos reales, y el quinto, sobre sucesiones. Sin embargo, los cdigos ms recientes no han seguido esta corriente, que pareca defi nitivamente triunfante. Los de Suiza (1912), y de Italia (1942), ambos de gran mr ito tcnico-cientfico; los de Mxico (1932), Per (1936) y Venezuela (1942) han preferi do no reunir las materias de la parte general en una seccin o libro aparte.

1117/119 119. LAS NOTAS (ver nota 18). El Cdigo Civil argentino presenta una caracterstica m uy singular, como es la de que los artculos llevan al pie notas en las que VLEZ ex pone los fundamentos de la solucin adoptada, o bien transcribe leyes o prrafos de tratadistas, o se limita a citarlos. La agregacin de estas notas, que importan un hecho anmalo en la codificacin civil, obedece a que en el oficio que le remiti a VLEZ el ministro de Justicia, don Eduar do Costa, comunicndole su designacin para redactar el Cdigo, le sugiri que anotase l os artculos y sus correspondencias o discrepancias con las leyes hasta ese moment o vigentes y con las de las principales naciones del mundo. Estas notas son valiossimas desde el punto de vista doctrinario. VLEZ muestra en e llas su singular versacin jurdica y su sano criterio; en pocas palabras plantea el problema, resume los argumentos y escoge con seguridad y casi siempre con acier to, la solucin. El Cdigo se convirti, gracias a ello, en un verdadero tratado de de recho civil comparado, utilsimo en su poca y en nuestro medio, tan pobre entonces de bibliografa jurdica. Se han sealado en ella numerosas erratas y aun contradicciones con el texto del a rtculo. Es clsica la que hay entre los artculos 2311 Ver Texto y 2312 y la nota al pie del primero. Las causas son algunas imputables al codificador y otras, no. O curra a veces que rehaca todo un ttulo o modificaba una disposicin, sin alterar las notas preparadas para la redaccin primera. La inmensa tarea que pesaba sobre l le hizo descuidar un poco esta parte de su trabajo, consciente de que, en definitiv a, lo que realmente importaba era el texto del Cdigo, que era lo nico que tena fuer za de ley. As, por ejemplo, casi todas las notas del Libro IV fueron trasladadas de los cuadernos a los originales del proyecto por el escribiente Victoriano de la Plaza, sin que VLEZ hiciera nunca el expurgo de esas referencias (ver nota 19) . Pero no es eso todo. Ms tarde, Garca y Carranza, encargados de vigilar la edicin de Nueva York, como tambin Ruiz de los LLanos y Chavarra, encargados de la edicin d e La Pampa, introdujeron modificaciones numerosas en los textos originales (ver nota 20). No obstante ello, las notas conservan todava hoy un gran valor doctrinario. Natur almente carecen de fuerza legal, lo que no implica, sin embargo, negarles todo v alor interpretativo, como hemos de verlo oportunamente (nms. 213 y 214). 1117/10300

H. JUICIO CRTICO 1117/120 120. LAS CUALIDADES DEL CDIGO. El Cdigo Civil fue dictado en pleno auge del individ ualismo; por consiguiente, no poda dejar de responder a esa tendencia. Por lo dems , si bien es evidente que el individualismo se nutre en races anticristianas, su auge se debi en buena medida a que polariz una justa reaccin contra el absolutismo feudal. Pero la experiencia histrica ha demostrado que aquella doctrina conduce a abusos irreparables, a la explotacin de los dbiles por los fuertes y, en definiti va, a la negacin de la libertad humana, que es precisamente su pretendido fundame nto. Todos estos efectos inevitables del liberalismo individualista, no se haban hecho sentir todava en toda su intensidad en el ao 1870. Y nuestro pas necesitaba urgent emente una legislacin que fuera eficaz instrumento de trabajo y de colonizacin. Po r eso VLEZ asegur los derechos individuales, protegi la propiedad en trminos que hoy nos resultan inaceptables, y la liber de todas las trabas que pudieran obstaculi zar su funcin econmica de produccin o impedir la libre circulacin de la riqueza. A e llo se debi la extincin de censos, capellanas y mayorazgos, la igualdad en la parti cin hereditaria, el sistema de la legtima y la supresin de las hipotecas tcitas. Fom ent la iniciativa privada, eliminando los obstculos y frenos que pudieran hacerle perder su fuerza. De ah el artculo 1071 Ver Texto , que no pona diques al ejercicio de los derechos; por ello mismo rechaza la lesin enorme, la interdiccin del prdigo , la limitacin de los intereses. Sin duda alguna el pas necesitaba el aporte inmigratorio, el estmulo al trabajo de l hombre. En este sentido, el Cdigo cumpli cabalmente su misin colonizadora; fue el instrumento eficacsimo del extraordinario desarrollo econmico experimentado por e l pas. Hay que contar asimismo, entre los grandes aciertos de VLEZ, el haber seguido la tradicin jurdica romano-hispnica de nuestro pas. Fue, sin duda, un innovador en much as materias en que la reforma legislativa se impona; pero no se dej deslumbrar por instituciones forneas, ajenas a nuestro estilo de vida y a nuestras costumbres, que supo valorar cabalmente y respetarlas. Desde el punto de vista formal, el mtodo adoptado por VLEZ import un singular acier to. Las materias estn distribuidas de manera razonable y lgica, no obstante que de sde el punto de vista terico el plan seguido sea susceptible de perfeccionamiento (vase nm. 117). 1117/121

121. SUS DEFECTOS. Ya hemos dicho que el individualismo del Cdigo, no puede contar se entre los desaciertos de VLEZ: fue simplemente un producto de la poca. Pero el mundo contemporneo no soporta ya la supervivencia del liberalismo individualista. Hoy no podra continuar rigiendo nuestro Cdigo tal como fue sancionado en 1869. Y, sin duda, esto no pas siquiera por la mente de su autor. Un Cdigo no es una obra eterna; aun el ms perfecto debe ir adaptndose a la evolucin del medio social. Es lo que ha ocurrido tambin en nuestro pas, en que sucesivas reformas parciales han tr ansformado fundamentalmente el sentido individualista de nuestra legislacin. Cabe sealar tambin algunos vacos, como, por ejemplo, la falta de legislacin sobre no mbre; la omisin de la adopcin; y la del Registro pblico de la propiedad, que no poda ser suplantado por el arcaico sistema de la tradicin, que el Cdigo conserva. Debemos poner, asimismo, del lado de los defectos, su redaccin descuidada. Es lsti ma que VLEZ, que era muy capaz de redactar bien, como lo demuestran numerosos artc ulos perfectamente logrados, en un estilo breve y conciso, muy del gusto literar io moderno, no haya puesto ms empeo en este aspecto de su tarea. Muchas veces su s intaxis es confusa y alambicada. Hay, adems, disposiciones sobreabundantes e intil es, que dan al Cdigo una innecesaria extensin. Abusa tambin de las definiciones; pero creemos que en este punto las crticas han s ido exageradas. Convenimos en que es preferible que la ley no se ocupe de teoriz aciones, y que es peligroso encerrar los conceptos jurdicos en definiciones que, con el tiempo, pueden convertirse en moldes demasiado estrechos, en los que qued a aprisionada la evolucin del derecho. Pero tambin es cierto que, en muchos casos, las definiciones son indispensables: lo han demostrado las modernas codificacio nes, que a pesar de la excelencia de su tcnica jurdica y quiz por ello no han podido prescindir de formularlas. Y algunas veces el acierto de VLEZ ha sido singular, c omo, por ejemplo, el admirable artculo 944 Ver Texto , que define el concepto de actos jurdicos y ha permitido formular en nuestro pas una teora clara en esta mater ia tan importante, alejando el peligro de las ambigedades, vacilaciones y caos do ctrinario que sobre el mismo punto existen en otros pases. No obstante ello, es indiscutible que el doctrinarismo del Cdigo resulta hoy algo excesivo (ver nota 21); VLEZ incurri en este defecto, no por ignorancia de que lo era, sino porque crey que de esta manera facilitaba la comprensin y aplicacin de s u obra, en un medio no preparado an por la carencia absoluta de doctrina jurdica p ara digerir frmulas tcnicas demasiado perfectas. Como conclusin, debemos resumir nuestro juicio sobre el Cdigo afirmando que fue un a obra excelente para su tiempo, tanto desde el punto de vista de su tcnica, como de su

contenido, y que sirvi de admirable instrumento para el desenvolvimiento econmico del pas (ver nota 22). 1117/10310 1. LAS REFORMAS 1117/122 122. LAS REFORMAS PARCIALES. La evolucin tcnica, econmica y social producida en el m undo entero desde hace ochenta aos, deba necesariamente reflejarse en la reforma d e la legislacin civil. Desde la poca de su sancin, el Cdigo Civil ha sufrido numeros as reformas. De ellas hemos de recordar tan slo las importantes. 1) La ley de matrimonio civil de 1889; 2) la ley orgnica de tribunales, que crea el Registro de la Propiedad, hipotecas y embargos e inhibiciones; 3) la ley 3594 , que crea el Registro de mandatos; 4) la ley 9151 , sobre escrituras pblicas; 5 ) la ley 9511 , sobre inembargabilidad de sueldos; numerosas leyes posteriores h an establecido la inembargabilidad de otros bienes (v. nm. 747); 6) la ley 9644 , sobre prenda agraria; 7) la ley 9688 , de accidentes del trabajo, que introdujo una reforma sustancial para esos casos, en el fundamento de la responsabilidad civil; 8) la ley 10281 , sobre el bien del hogar; 9) la ley 10903 , acerca del p atronato de menores , que introduce importantes reformas en el derecho de famili a; 10) la ley 11077 , sobre concurso civil (hoy derogada); 11) la ley 11357 , qu e modifica esencialmente el status de la mujer casada; 12) la leyes 7092 , 9510 y 11723 , de derechos intelectuales; 13) las numerosas leyes de emergencia sobre arrendamientos urbanos y rurales; 14) la ley 13512 , sobre propiedad horizontal y 19134 , de adopcin; 16) la ley 14367 , que modifica profundamente la situacin j urdica de los hijos nacidos fuera de matrimonio; 17) la ley 14394 , sobre divorci o, bien de familia, menores y ausencia con presuncin de fallecimiento (luego dero gada en lo que atae al divorcio, por decreto del 13-1956); 18) la ley 15875 sobre escrituras pblicas; 19) la ley 16504 modificatoria del art. 2 Ver Texto del Cdigo; 20) la ley 19551 sobre concursos civiles y comerciales. 1117/123 123. LA LEY 17711. A fines de 1966, la Secretara de Estado de Justicia design una C omisin para estudiar la reforma del Cdigo Civil. Estaba constituida por los doctor es Jos Mara LPEZ OLACIREGUI, Dalmiro ALSINA ATIENZA, Alberto G. SPOTA, Roberto MARTN EZ RUIZ, Abel FLEITAS, Jos F. BIDAU y el autor de esta obra. Por

distintos motivos, renunciaron sucesivamente los tres primeros, no sin antes hab er realizado un importante aporte a la labor de la Comisin. La primera cuestin que se abord fue si la reforma deba ser total o parcial. Este lti mo fue el criterio que predomin, Se consider preferible mantener la vieja estructu ra del Cdigo, pero acoger las modificaciones sustanciales que exiga el nuevo derec ho. La Comisin entreg ley 17711 , dictada ismo ao. Con fecha de fe de erratas de rescripcin. su el 15 la trabajo a principios de 1968, convirtindose el proyecto en la 22 de abril de 1968 y que empez a regir el 1 de julio del m de octubre de 1968 se sancion la ley 17940 que tiene carcter anterior y agreg una disposicin transitoria en materia de p

123-1. La ley 17711 importa una profunda renovacin de nuestro derecho civil. El es tudio de sus disposiciones permite sealar cules han sido los principios y lineamie ntos generales que han inspirado la reforma: a) Ha importado un cambio de la filosofa liberal, individualista y positivista de nuestro Cdigo por otra de contenido ms social, ms humano, preocupada de una justic ia ms autntica. Ello se ha logrado principalmente a travs de la admisin de la teora d el abuso del derecho (art. 1071 Ver Texto ), de la lesin (art. 954 Ver Texto ), d e la imprevisin (art. 1198 Ver Texto ), de una muy frecuente apelacin a la buena f e y la equidad para resolver los conflictos humanos, y de la muy importante refo rma del artculo 2513 Ver Texto , que siguiendo las ideas del liberalismo manchest eriano, atribua al dueo poderes omnmodos, inclusive los de degradar y destruir la p ropiedad. El nuevo texto suprime esas potestades inicuas y prescribe que debe ha cerse un ejercicio regular del derecho de propiedad, lo que implica reconocerle su funcin social. b) La modernizacin del derecho civil no ha resultado slo del cambio de filosofa, si no tambin de haberle impreso la dinmica apropiada a nuestro tiempo; se ha fijado l a edad de la mayora en los 21 aos (art. 126 Ver Texto ); se ha ampliado notablemen te la capacidad de los menores de 18 aos (art. 128 Ver Texto ), con lo que se tom a en cuenta la mayor precocidad y ansias de liberacin de la juventud moderna; se admite la emancipacin dativa al lado de la derivada del matrimonio y se aumenta e l mbito de su capacidad (art. 131 Ver Texto ); se introduce la teora del riesgo cr eado en materia de hechos ilcitos (art. 1113 Ver Texto ); se admite la mora automt ica en las obligaciones a plazo (art. 509 Ver Texto ), terminando con el vetusto sistema de la interpelacin; se introduce el pacto comisorio tcito en los contrato s (art. 1204 Ver Texto ); se admite el divorcio por mutuo consentimiento (art. 6 7 bis , ley de matr. civil); se abrevian los plazos excesivamente prolongados de prescripcin, etctera.

c) Se ha mejorado la situacin de la mujer casada, ponindola en un pie de completa igualdad con el marido; y se ha hecho ms estrecha y vital la sociedad conyugal al exigir el consentimiento del cnyuge para poder disponer de los ms importantes bie nes del matrimonio (arts. 1276 Ver Texto y 1277), con lo que al propio tiempo, s e protege a los cnyuges (y principalmente a la mujer) de las enajenaciones incons ultas, inconvenientes o fraudulentas del cnyuge-administrador. d) Se ha procurado acentuar la seguridad jurdica, protegiendo a los terceros adqu irentes de buena fe y a ttulo oneroso (art. 1051 Ver Texto ), a quienes contratan de buena fe y a ttulo oneroso con un demente no notorio (art. 473 Ver Texto ), a quienes han adquirido un inmueble por boleto de compraventa (art. 1085 bis ). e) Se ha acentuado la penetracin de la idea moral en el derecho positivo a travs d e la admisin de la teora del abuso del derecho, de la lesin, de una muy reiterada r eferencia a la buena fe y a la equidad como pautas decisorias de conflictos huma nos, de la condena de la malicia, etctera. f) Se ha ampliado notablemente el campo de accin y de decisin de los jueces, al pr escribirles en numerosas disposiciones fallar segn la equidad o de acuerdo a las circunstancias del caso, lo que les permite decidir los juicios con una gran fle xibilidad de criterio y hacer la justicia concreta del caso. Las Segundas Jornad as Cientficas de la Magistratura Argentina (Santa Fe, 1977) declararon que la exp eriencia de diez aos demuestra que esta ampliacin de las facultades de los jueces ha sido altamente positiva, permitiendo una mayor flexibilidad en la aplicacin de las normas jurdicas, para adaptarlas a la rica y siempre cambiante realidad soci al. Para completar esta idea general de la reforma, recordaremos la modificacin del s istema de los efectos de la ley con relacin al tiempo (art. 3 Ver Texto ); el reco nocimiento de la costumbre como fuente del derecho (art. 17 Ver Texto ); una nue va regulacin de las personas jurdicas (arts. 33 Ver Texto , 45 Ver Texto , 46, 48 Ver Texto ); la regulacin de una institucin de gran importancia prctica, la inhabil itacin (art. 152 bis Ver Texto ); la reforma de algunas disposiciones sobre tutel a y curatela; la admisin de las astreintes (art. 666 bis Ver Texto ); la indemniz acin del dao moral no slo en los hechos ilcitos sino tambin en los contratos (art. 52 2 Ver Texto ); la reforma de distintas disposiciones en materia de contrato de c ompraventa, locacin de obra, sociedad, donacin y mandato; la modificacin de numeros as reglas en materia de derechos reales; la exigencia de la inscripcin en el Regi stro de la Propiedad para la transmisin del dominio, sin prescindir de la escritu ra pblico ni de la tradicin (art. 2505 Ver Texto ); se presume la aceptacin de la h erencia bajo beneficio de inventario, trastocando la anterior solucin del Cdigo (a rt. 3363 Ver Texto ); se establecen nuevas reglas sobre colacin (art. 3477 Ver Te xto ) y sobre el orden hereditario (arts. 3569 bis Ver Texto , 3571 Ver Texto , 3573 Ver Texto , 3576 Ver Texto , 3575 bis , 3581 Ver Texto , 3585 Ver Texto , 3 586); se deroga la prohibicin del casamiento entre leprosos, se introducen reform as a las leyes 11357 , 14367 y 14394 .

El conjunto de todas estas reformas es de una trascendencia tal particularmente p or el cambio de filosofa y por su adecuacin a la dinmica moderna que no es aventurad o afirmar que hoy tenemos un nuevo Cdigo Civil o, por lo menos, un Cdigo Civil pro fundamente renovado y distinto del que redactara VLEZ SARSFIELD (ver nota 23). 123-2. LEYES 23264 Y 23515. Estas leyes dictadas en 1987 y 1988, respectivamente, introdujeron profundas reformas en materia de derecho de familia. Las ms importa ntes fueron: la introduccin del divorcio vincular a la par de la simple separacin de personas; una notable ampliacin de las causales que permiten pedir la separacin y el divorcio; la total igualacin del status jurdico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; el ejercicio de la patria potestad, que antes estaba reserv ado al padre, hoy corresponde conjuntamente a ambos padres, si convivieren, y to da discrepancia entre ellos respecto de dicho ejercicio, debe ser resuelto por e l juez competente; si los padres no convivieren, el ejercicio de la patria potes tad corresponde al que tiene la tenencia del menor, sin perjuicio del derecho de l otro a tener una adecuada comunicacin con el hijo y a supervisar su educacin. 1117/124 124. LA CUESTIN DE LA REFORMA INTEGRAL. La profunda evolucin social y econmica del m undo contemporneo, ha hecho surgir la cuestin de la reforma integral de nuestro Cdi go. Se sostiene que el llamado derecho nuevo no responde ya a las ideas rectoras del Cdigo Civil; y cuando una ley ha dejado de expresar el sentimiento jurdico po pular est condenada a desaparecer. Por los menos, el Cdigo ha sido sometido a nume rosas reformas, inconexas entre s, a veces contradictorias, por lo que se dificul ta cada vez ms su conocimiento y aplicacin. La reforma integral, es segn ese punto de vista, la solucin natural y lgica del problema. Aunque admitimos que la cuestin es delicada, pensamos que la reforma integral sera gravemente daosa. En sus cien aos de vida, el Cdigo ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no menos importante jurisprudencia. Todas sus dispos iciones han sido sopesadas, analizadas, coordinadas y valoradas. La vida del der echo, el funcionamiento del Cdigo si se nos permite el trmino ha puesto de manifiest o sus defectos y cualidades. Y aqullos han sido subsanados en lo ms importante, un as veces mediante una inteligente elaboracin jurisprudencial. Toda esa enorme lab or, todo ese ponderable esfuerzo, quedara en buena medida inutilizado. El nuevo Cd igo, mientras no haya sido sometido a una labor de crtica similar a la provocada por el actual, dar lugar a incertidumbres y a no pocos trastornos (ver nota 24). Adems, todo aquello que el Cdigo Civil tal como fue sancionado tiene de arcaico e injusto para nuestro criterio jurdico moderno, ha sido subsanado en su mayor part e por las leyes de reforma. Y hoy, despus de la sancin de la leyes 17711 , 23264 y 23515 , ninguna razn de fondo justificara la

sustitucin total del Cdigo. Lo que no significa que no sea conveniente modificar y actualizar algunas de sus normas, que es lo que se proponen los ltimos proyectos de reformas. 1117/125 125. EL ANTEPROYECTO DE BIBILONI. El 2 de julio de 1926 el Poder Ejecutivo Nacion al cre una Comisin compuesta de nueve miembros, bajo la presidencia de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin e integrada por representantes de la s Cmaras de Apelaciones en lo Civil de la Capital, de la Academia de Derecho de B uenos Aires, de las Facultades de Derecho de Buenos Aires, La Plata , Crdoba y de l Litoral, y del Colegio de Abogados de Buenos Aires, con el cometido de proyect ar una reforma general del Cdigo Civil. La Comisin design de inmediato al Dr. Juan A. BIBILONI, para redactar un anteproye cto sobre el que ms tarde trabajara aqulla. BIBILONI haba ganado justa fama de juris ta desde su ctedra de la Facultad de Derecho de Buenos Aires. No era, sin duda, u n publicista, al punto de que su nica obra es precisamente el Anteproyecto; no po r ello fue menor su influencia en su generacin, ejercida a travs de sus alumnos. El Anteproyecto le llev seis aos de dura labor y es hoy un antecedente valiossimo p ara cualquier intento futuro de reforma. Siguiendo el ejemplo de VLEZ anot numeros as disposiciones de su proyecto. Estas notas, escritas en un estilo polmico y viv az, dan la medida exacta de su talento, ms brillante que profundo, pero siempre lc ido. 1117/126 126. EL PROYECTO DE 1936. BIBILONI falleci poco despus de entregar su trabajo. La C omisin reformadora juzg que era necesaria una revisin general del Anteproyecto as lo hizo. Para lograr unidad en la sintaxis, se encarg a los Dres. Hctor LAFAILLE y G astn Federico TOBAL la redaccin definitiva. Finalmente, con fecha 1 de octubre de 1 936, el Proyecto fue enviado al Poder Ejecutivo Nacional, con la firma de Robert o REPETTO, Rodolfo RIVAROLA, Hctor LAFAILLE, Enrique MARTNEZ PAZ y Gastn Federico T OBAL. A su vez, el Poder Ejecutivo lo elev al Congreso Nacional, en donde nunca f ue considerado. No obstante sus innegables mritos cientficos y tcnicos, el Proyecto de 1936 ha sido recibido con frialdad, suscitando escasos y no muy entusiastas comentarios doct rinales (ver nota 25).

126-1. ANTEPROYECTO DE 1954. La proyectada reforma del Cdigo ha tenido otra import ante expresin en el Anteproyecto que bajo la direccin del Dr. Jorge J. LLAMBAS prep ar la Direccin de Institutos Jurdicos, y cuyo primer libro fue dado a conocer en 19 54. Siguiendo la tradicin de nuestra enseanza universitaria, se ha reunido en el prime r libro las materias relativas a la Parte General; el segundo trata de la famili a; el tercero, de la herencia; el cuarto, de las obligaciones y contratos; y el quinto de los derechos reales e intelectuales. El proyecto est acompaado de un vol umen de concordancias y notas y de otro sobre fuentes. Cabe sealar la claridad y precisin con que ha sido redactado; los preceptos son breves, concretos y respond en a una gran unidad de pensamiento. 126-2. PROYECTOS POSTERIORES. En 1991 el Congreso sancion una ley que introduca pro fundas reformas al Cdigo Civil, la principal de las cuales era la incorporacin a e se cuerpo de leyes de los contratos comerciales, con la consiguiente derogacin de l Cdigo de Comercio. Si bien esa reforma est reclamada por la doctrina prcticamente unnime de nuestro pas, la ley contena disposiciones que contrariaban la Ley de Con vertibilidad sancionada pocos meses antes y que es el pilar bsico de la poltica ec onmica del gobierno; tena adems, no obstante sus indiscutibles aciertos, otros erro res que provocaron alarma en nuestros ambientes jurdicos, lo que motiv que la Acad emia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y el Colegio de Abogados de la ciud ad de Buenos Aires se dirigieran al Poder Ejecutivo pidindole el veto total de la ley, lo que as se hizo. Pero los intentos de reforma han continuado. Por decreto 468/1992, el Poder Ejec utivo design una comisin integrada por Augusto C. BELLUSCIO, Salvador D, BERGEL, Ad a KEMELMAJER DE CARLUCCI, Sergio LE PERA, Julio C. RIVERA, Federico VIDELA ESCAL ADA y Eduardo ZANNONI para reformar parcialmente el Cdigo, particularmente en lo que atae a la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales. La Comisin se e xpidi el 26 de marzo de 1993 y el proyecto fue hecho suyo por el Poder Ejecutivo y enviado al Senado, para su consideracin y eventual aprobacin. Simultneamente, la Cmara de Diputados dio media sancin el 3 de noviembre de 1993 a otro proyecto de reformas. La circunstancia de que un proyecto haya sido aprobad o por la Cmara de Diputados y que otro distinto, auspiciado por el Poder Ejecutiv o est a consideracin del Senado, ha demorado hasta el momento de entrar en prensa esta edicin, las reformas proyectadas. (nota 1) CHANETON, A., Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, n 176.

(nota 2) CHANETON, A., Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, n 178. (nota 3) BIBLIOGRAFA: Adems de la obra de CHANETON, Historia de Vlez Sarsfield, tan tas veces citada vase: SEGOVIA, El Cdigo Civil argentino, Introduccin, t. 1; MOLINA RI, D.L., Bases y formacin del espritu jurdico de Vlez Sarsfield; CABRAL TEXO, J., H istoria del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1920. (nota 4) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota anterior, vase DAZ BIALET, A., El d erecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba, 1949; Influencia ejercida por los tratadistas de derecho romano en el Cdigo Civil, Seminario dirigido por J. Ar ias, Facultad de Derecho de Buenos Aires, 1934; ELGUERA, E., La influencia del d erecho romano en nuestra vida jurdica, Rev. Facultad de Derecho, Buenos Aires, ju lio-octubre, p. 725. (nota 5) Existe versin espaola de Jacinto MESAS y Manuel POLEY, Madrid, 1878. (nota 6) BIBLIOGRAFA: Adems de las obras citadas en nota 213, vase CABRAL TEXO, J., Fuentes nacionales del Cdigo Civil argentino, tesis, Buenos Aires, 1919. (nota 7) Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, n 97 y s. (nota 8) Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino, p. 11. (nota 9) Juicios crticos sobre el Cdigo Civil argentino, recopilacin de Jorge CABRA L TEXO, p. 249. (nota 10) Es sta la opinin general de quienes se han ocupado del tema: DAZ BIALET, A., El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, 1949, p. 63; CHANETON, op. ci t., t. 2, n 46 y s.; CABRAL TEXO, J., Fuentes nacionales del Cdigo Civil argentino ; MARTNEZ PAZ, E., Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, ps. 217 y s. ; SALVAT, Parte General, 4 ed., n 271. (nota 11) Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. 4, p. 191. (nota 12) SEGOVIA, t. 1, Introduccin, ps. 2 y s.

(nota 13) MARTNEZ PAZ, E., Freitas y su influencia sobre el Cdigo Civil argentino, Crdoba, 1927; CHANETON, A., Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, n 140 y s.; SEGOVIA, El Cdigo Civil argentino, Introduccin, p. 20. (nota 14) SEGOVIA, L., El Cdigo Civil argentino, t. 1, Introduccin, p. 21. (nota 15) SEGOVIA, L., El Cdigo Civil argentino, t. 1, Introduccin, p. 22. (nota 16) BIBLIOGRAFA: ETCHEVERRRY, R., Metodologa del derecho civil, Buenos Aires , 1907; ROJAS, A., Mtodo para la enseanza del derecho civil, Buenos Aires, 1908; C OLMO, A., Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1917. (nota 17) CHANETON, A., Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, n 169 y s.; PLANIOLRIPER T-BOULANGER, 4 ed., t. 1, n 86. (nota 18) Vase FORNIELES, S., Las notas del Cdigo Civil, en Homenaje a Zenn Martnez, Universidad del Litoral, 1944, p. 117; MOISSET DE ESPANS, Reflexiones sobre las notas del Cdigo Civil argentino, J.A., 1977-II, p. 755. (nota 19) CHANETON, A., Historia de Vlez Sarsfield, t. 2, n 149. (nota 20) RBORA, J.C., Modificaciones en las notas del Cdigo Civil, Instituto de A ltos Estudios de la Universidad de La Plata; CHANETON, op. cit., t. 2, n 149 y s. ; OTERO CAPDEVILA, Los manuscritos del Cdigo Civil, Crdoba, 1917. (nota 21) Vase la compulsa formulada por COLMO, A., Tcnica legislativa, ps. 181 y s., y Contribucin a la Reforma del Cdigo Civil argentino, del Instituto de Altos E studios de la Universidad de La Plata, t. 2, ps. 205 y s. (nota 22) Vase, MOLINA, La influencia del Cdigo Civil en la evolucin de la sociedad argentina, Buenos Aires, 1972; MARTNEZ, La influencia del Cdigo Civil en la evolu cin de la sociedad argentina, Buenos Aires, 1972 (ambos trabajos forman un volume n publicado por la Academia Nacional de Derecho). (nota 23) De acuerdo: VIDAL TAQUINI, nota en L.L., 1981-C, p. 481.

(nota 24) Vase sobre este tema, el excelente artculo de PLANIOL, M., Inutilit dune r evision gnrale du Code Civil, Livre du centenaire, t. 2; vase tambin la opinin de PAZ , J.H., vertida en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, en la Revista del Colegio de Procuradores de Buenos Aires, octubre-diciembre 1937, n 59. (nota 25) ETCHEVERRY BONEO, R., Observaciones sobre el Proyecto de Reformas al Cd igo Civil, Buenos Aires, 1942; LAFAILLE, H., Orientacin y tcnica de la reforma del Cdigo Civil, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, Crdoba, 1936, p. 19; d., La ref orma del Cdigo Civil y el Anteproyecto de Bibiloni, J.A., t. 42, sec. doct., p. 1 ; d., Hacia un nuevo Cdigo Civil, Buenos Aires, 1937; RBORA, J.C., La reforma del Cd igo Civil, La Plata, 1937; d., El saldo de la reforma del Cdigo Civil, Anales de L a Plata, 1941; ORGAZ, A., La reforma del Cdigo Civil, Crdoba, 1939; GOROSTIAGA, N. , El Cdigo Civil y su reforma ante el derecho civil comparado, Buenos Aires, 1940 ; TOBAL, G.F., La tarea de la comisin revisora del Cdigo Civil, Buenos Aires, 1935 ; BARCIA LPEZ, A., La reforma civil y el Proyecto de 1936, Buenos Aires, 1940; Co legio de Abogados de Buenos Aires, Dictamen acerca del Proyecto de reformas, 193 9. 1117/10320 CAPTULO IV - EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO 1117/10330 1. Fecha de entrada en vigencia (ver nota 1) 1117/127 127. DISTINTAS HIPTESIS. El artculo 2 Ver Texto del Cdigo Civil reformado por ley 165 04 establece: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho da s siguientes al de su publicacin oficial. Por consiguiente, hay que distinguir dos hiptesis distintas: 1) que la ley design e la fecha de su entrada en vigor; 2) que no la designe.

1117/128 128. CASO EN QUE LA LEY SEALA LA FECHA DE SU ENTRADA EN VIGOR. En este caso, la le y es obligatoria desde el momento sealado en ella. Puede ocurrir que las trascend encia de la reforma legislativa imponga un plazo mayor que el fijado en la segun da parte del artculo 2 Ver Texto ; as, por ejemplo, el Cdigo Civil sancionado en 186 9 entr en vigencia recin el 1 de enero de 1871; el Cdigo Penal de 1921, seis meses d espus de su promulgacin, etctera. Otras veces, por el contrario, la urgencia de la medida puede mover al legislador a prescindir del plazo de ocho das; inclusive, e n algunos casos puede disponerse que la ley se aplique con retroactividad, es de cir, a relaciones y hechos jurdicos ocurridos con anterioridad a su sancin. 1117/129 129. En el artculo 2 Ver Texto del Cdigo, la palabra ley ha sido usada en su sentido material. Por consiguiente, tambin los decretos del Poder Ejecutivo y las ordena nzas municipales entran en vigencia en las fechas que ellos sealen (ver nota 2). 1117/130 130-131. CASO EN QUE LA LEY NO ESTABLECE LA FECHA DE COMIENZO DE SU VIGENCIA. El artculo 2 Ver Texto del Cdigo Civil, en su redaccin originaria, estableca que cuando las leyes no designan tiempo de entrada en vigencia, regan en la Capital al da sig uiente de su publicacin, y en los departamentos de campaa ocho das despus de publica das. Por departamentos de campaa se entenda el resto del pas. Tal sistema no se jus tificaba porque significaba que durante el lapso de ocho das la Capital Federal e staba sometida a una ley distinta que el resto del pas. Esto resultaba especialme nte inconveniente en materia impositiva, a punto tal que la Corte Suprema decidi que las leyes de este tipo deban entrar en vigencia en todo el territorio naciona l el mismo da que en la Capital Federal (ver nota 3), pues de lo contrario se hera el principio constitucional de la uniformidad de los impuestos y las cargas pbli cas. De ah que se propiciara insistentemente la unificacin de la fecha de entrada en vi gencia (Proyecto de 1936, art. 1; Anteproyecto de 1954, art. 2), hasta que finalme nte la ley 16504 , dictada en 1964, puso fin al problema, estableciendo que las leyes entran en vigencia despus de los ocho das siguientes al de su publicacin ofic ial, sin distinguir entre la Capital y el resto del territorio nacional. 1117/132

132. PUBLICACIN DE LA LEY. Como se ve, la publicacin de la ley tiene fundamental im portancia, porque es a partir de ella que se cuentan los plazos para que entre e n vigencia. Debe considerarse definitivamente superada la teora que funda la obli gatoriedad de la ley, a partir de la fecha de su publicacin, en la circunstancia de que, desde ese momento, los ciudadanos deben conocerla. Esta presuncin no es s ino una mera e intil ficcin. La verdad es que son muy pocos los que conocen las le yes por el hecho de su insercin en el Boletn Oficial. Sin embargo, era necesario f ijar un momento a partir de la cual las leyes deban reputarse obligatorias. Parec e preferible hacer coincidir ese momento con la publicacin de la ley y no con la promulgacin, desde que este acto carece de la publicidad que permite el conocimie nto de ella. Porque si tal conocimiento no es de ninguna manera el presupuesto n ecesario de su obligatoriedad, no puede negarse que es preferible que lo tenga q uien est sujeto a aqulla. La prueba de que el conocimiento de la ley no es condicin de su vigencia la da el artculo 20 Ver Texto del Cdigo Civil, que dice: La ignorancia de las leyes no sir ve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. (Sobre el problema de la ignorancia de la ley, vase nms. 1138 y sigs.). 1117/133 133. De acuerdo al decreto del 2 de mayo de 1893, las leyes y decretos nacionales deben publicarse en el Boletn Oficial. Hasta la sancin de la ley 16504 predominab a la opinin de que la publicacin era vlida aunque no se hubiera insertado en dicho r gano oficial, si se haba hecho en otros diarios y peridicos de circulacin important e (ver nota 4). Pero conforme con el texto de la nueva ley, es preciso que la pu blicacin se haga en el rgano oficial, que es el ya mencionado. Las ordenanzas y de cretos municipales se publican en el Boletn Municipal. 1117/134 134. CMO SE COMPUTAN LOS PLAZOS DEL ARTCULO 2. Por fecha de publicacin se entiende la que lleva el Boletn en donde la ley se ha publicado. Sin embargo, la Cmara Federal de la Capital ha resuelto que debe considerarse com o fecha de publicacin la del da siguiente a la que lleva impresa el Boletn Oficial, fundndose en que es costumbre que ste se ponga en circulacin al da siguiente de su fecha y en que es la circulacin lo que le da publicidad (ver nota 5). Se trata de una solucin aislada y que juzgamos desacertada, porque parte del error de concep to de que es el conocimiento de la ley lo que confiere obligatoriedad. Insistimo s en que la publicacin no hace sino determinar

con precisin el momento en el que la ley entra en vigencia, con prescindencia de que haya sido o no conocida. Y esa precisin en la determinacin del da en que comien za su vigencia se perdera si se la hiciere depender de la efectividad de su circu lacin, que puede retrasarse por distintas causas, y que no tiene certeza de la fe cha impresa en el Boletn. 1117/135 135. Los ocho das se empiezan a contar a partir del siguiente a la publicacin y la ley entra en vigencia el noveno da (despus de los ocho das siguientes, dice la ley 16504), sin descontar los feriados (arts. 24 y 28 ) (ver nota 6). As, por ejemplo , una ley publicada el 1 de septiembre, es obligatoria a partir del 10 de septiem bre inclusive. 1117/136

136-137. LEGISLACIN COMPARADA. En la legislacin comparada se han seguido dos sistem as distintos para resolver el problema del comienzo de la vigencia de las leyes: a) de acuerdo con un primer sistema, la vigencia depende de la distancia entre el lugar de la publicacin y aquel en donde la ley debe aplicarse. As, por ejemplo, en Mxico las leyes son obligatorias tres das despus de su publicacin en el peridico oficial; para los lugares apartados de aquel en que se hace la publicacin, el pla zo se ampla a razn de un da cada cuarenta kilmetros (art. 3 Ver Texto , Cd. Civ.); sim ilar es el sistema chileno (art. 7 Ver Texto , Cd. Civ.). Estas legislaciones se i nspiraban en el Cdigo Napolen (art. 1), que estableca un sistema segn el cual la ley entraba en vigencia en la capital al da siguiente de su publicacin; en el resto de l pas el plazo aumentaba a razn de un da por cada diez mirimetros de distancia; pero a partir de la ley del 5 de noviembre de 1870, en Francia las leyes rigen 24 ho ras despus de que el ejemplar del Boletn Oficial en que se publicaron, haya llegad o a la capital de distrito; b) de acuerdo con un segundo sistema, hoy predominan te, las leyes son obligatorias desde el mismo da en todo el pas: Cdigo italiano, ar tculo 10; brasileo, ley de introduccin, artculo 1; venezolano, artculo 1, espaol, art 1; austraco, artculo 3; uruguayo, artculo 1. (nota 1) BIBLIOGRAFA: BUSSO, E., Cdigo Civil Anotado, t. 1, coment. al art. 2; SALV AT, R., Parte General, 6 ed., n 224 y s.; ANASTASI, L., notas en L.L., t. 3, p. 10 43; MARTNEZ PAZ, E., Desde cundo son obligatorias las leyes?, en Boletn de Jur. y Tr ib. de Crdoba, t. 3, 1935, ps. 185 y s.; ORS, M., Desde cundo es obligatoria la ley? , L.L., t. 18, sec. doct., ps. 52 y s. (nota 2) C.S.N., 24/12/1937, Fallos, t. 179, p. 356 Ver Texto ; BUSSO, t. 1, com ent. art. 2, n 34.

(nota 3) C.S.N., 5/8/1925, Fallos, t. 144, p. 111; G.F., t. 57, p. 445. (nota 4) C. Civil. 1 Cap., 25/11/1938, L.L., t. 13, p. 61; C. Fed. Cap., 6/7/1923 , J.A., t. 11, p. 41; d., 21/12/1925, J.A., t. 18, p. 865; BUSSO, t. 1, coment. a l art. 2, n 19 y s.; ORS, M., Desde cundo es obligatoria la ley?, L.L., t. 18, sec. d oct., p. 55. En contra: ROTMAN, Fecha de obligatoriedad de la ley: publicacin ofi cial y publicacin privada, L.L., t. 115, nota al fallo n 52.612. (nota 5) C. Fed. Cap., 26/10/1926, J.A., t. 56, p. 50; L.L., ta de un fallo aislado, que no ha sido seguido por los dems e en este sentido: C. Civil 1 Cap., 15/9/1933, J.A., t. 43, G.F., t. 116, p. 277. Conf. BUSSO, t. 1, coment. al art. 2, t. 6, p. 71. Se tra tribunales del pas; vas p. 608, y 3/10/1934, n 35 y 36.

(nota 6) SALVAT, R., Parte General, 6 ed., n 228; BUSSO, E., t. 1, coment. al art. 2, n 40; C. 1 Apel. La Plata, 3/8/1938, J.A., t. 67, p. 412; Sup. Trib. Entre Ros, 25/4/1934, Jur. Entre Ros, 1935, p. 145. Vase, sin embargo, un fallo de 1 instancia de Mendoza, 11/11/1939, L.L., t. 18, p. 539, en donde la cuestin se trata incide ntalmente. 1117/10340 2. El principio de la irretroactividad de las leyes (ver nota 1) 1117/138 138. UBICACIN DEL PROBLEMA. El principio de que las leyes disponen para el futuro, a partir de la fecha de su publicacin, parece obvio, pues no se ve cmo podran ser obligatorias antes de hallarse en vigencia. No obstante, las leyes pueden en alg unos casos (no siempre) retroobrar, modificando hechos y actos, o efectos de ell os, producidos con anterioridad a su sancin. A manera de ejemplo, podemos citar e l caso de una ley que grave con impuestos actos realizados con anterioridad a su vigencia. Las leyes de este tipo afectan la seguridad individual; de ah que casi todos los cdigos civiles, e inclusive algunas constituciones extranjeras, hayan inscripto e ntre su preceptos el principio de la irretroactividad de la ley.

Pero si por un lado la aplicacin retroactiva de la ley afecta, sin duda, la segur idad individual, por otro es evidente que la sociedad est interesada en que la nu eva ley tenga el mayor mbito de aplicacin posible; porque siendo la ltima, debe pre sumrsela ms justa que la anterior. Si no lo hubiere considerado as el Poder Legisla tivo, no la hubiese dictado. Resulta de este modo, una colisin entre la seguridad individual, interesada en el respeto de las situaciones y derechos nacidos al amparo de la vieja ley, y la m ayor justicia resultante de la nueva. La solucin del problema es ardua, como hemo s de verlo en los prrafos siguientes. En primer lugar, veremos cul fue el sistema seguido por el Cdigo Civil y las crticas a que se hizo acreedor; luego estudiaremo s la reforma introducida por la ley 17711 ; y finalmente, veremos los ensayos do ctrinarios por formular un derecho transitorio o intertemporal. 1117/10350 A. EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL 1117/139 139. EL ANTIGUO ARTCULO 3; CONCEPTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS. Interesa analizar el si stema hoy derogado del Cdigo Civil, porque ello nos permite profundizar el estudio de este tema y particularmente del famoso concepto de derechos adquiridos, tan f recuentemente utilizado en nuestra vieja doctrina y jurisprudencia. El artculo 3 V er Texto estableca que las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroa ctivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos. El principio de la irretroac tividad apareca confundido con el respeto de los derechos adquiridos. Las leyes e ran retroactivas cuando afectaban derechos adquiridos, al amparo de una legislac in anterior; en cambio, si slo afectaban meras expectativas no haba propiamente ret roactividad y la nueva ley deba ser aplicada (art. 4044 Ver Texto , hoy derogado por la ley 17711 ). Era fundamental, por consiguiente, precisar el concepto de derechos adquiridos, lo que, de primera impresin, parece simple. Cuando se dice: He adquirido un derec ho o tengo un derecho adquirido, se sabe muy bien lo que se quiere expresar: se trata de un derecho que me pertenece, del cual soy titular; que est incorporado a mi patrimonio, si es de ndole econmica. La expresin derechos adquiridos ser, quiz, v iciosa o redundante (ver nota 2); pero, de todas maneras, el concepto es claro h asta para los profanos. E inclusive, podra afirmarse que lo es ms para los profano s que para los juristas, que tienen ya deformada su nocin con el conocimiento de la controversia sobre el punto.

1117/140 140. Las dificultades comienzan cuando se pretende vincular el concepto de derech os adquiridos con el sistema de la irretroactividad de la ley. Es muy difcil, en verdad, que una ley nueva modifique otra anterior sin afectar de una manera u ot ra los derechos adquiridos al amparo de aqulla. Con razn ha podido decirse que si se consideran retroactivas las leyes que afectan derechos nacidos o adquiridos b ajo la legislacin anterior, todas las leyes, de cualquier clase, seran retroactiva s (ver nota 3). En vista, pues, de que hay una contradiccin lgica irreductible entre el deseo de p roteger todos los derechos adquiridos y la necesidad de hacer posible el progres o jurdico mediante la reforma legislativa puesto que toda reforma implica afectar derechos adquiridos, los autores se empearon, no ya en precisar lo que es un derec ho adquirido, pues eso es muy sencillo y todo el mundo lo sabe, sino cules son lo s derechos adquiridos que las leyes nuevas no pueden afectar. Es claro que, de e ste modo, resulta posible toda una gama de soluciones entre los dos extremos dad os por la proteccin absoluta de todos los derechos adquiridos y el imperio sin li mitaciones de la nueva ley. Dentro de este vasto campo, cada uno de los autores que se ha ocupado del tema ha dado su propia solucin; pero es bien claro que, ni su preocupacin ni su propsito, han sido definir lo que es un derecho adquirido, si no simplemente, cules son, a su criterio, los derechos que las leyes nuevas deben respetar. De ah que, dependiendo todo de opiniones personalsimas, el acuerdo haya sido imposible. Por ello, HOFFMANN ha podido decir: Basta de ilusiones, no nos eq uivoquemos por ms tiempo! Nosotros podremos dar vueltas y ms vueltas a esta propos icin en virtud de la cual los derechos adquiridos deben ser respetados por el leg islador, pero nada obtendremos de ella. Es simplemente una palabra: porque bajo este trmino de derechos adquiridos, entendemos justamente los derechos que deben ser respetados por el legislador; es, pues, idem per idem. Es necesario saber qu derechos deben ser respetados y sabremos entonces qu es un derecho adquirido (ver nota 4). Todos los grandes juristas modernos coinciden unnimemente con este punto de vista y estn de acuerdo en que la doctrina de los derechos adquiridos no puede dar sol ucin alguna al problema de los efectos de la ley con relacin al tiempo (ver nota 5 ). Debe sealarse, sin embargo, la relativa excepcin de GNY y JOSSERAND, quienes con sideran que, si bien el concepto de derechos adquiridos no es susceptibles de pr ecisarse por medio del razonamiento, en cambio se siente (ver nota 6). Nos parec e sta una discreta manera de confesar el fracaso. Porque no nos encontramos aqu en el terreno de los sentimientos, sino de las ideas y del pensamiento jurdico. Si no se puede precisar en el campo intelectual qu cosa es ese concepto tan esquivo de derechos adquiridos, de nada servir hablar de l y ningn papel puede desempear en la ciencia del derecho. 1117/141

141. LEYES RETROACTIVAS Y LEYES QUE AFECTAN DERECHOS ADQUIRIDOS. Por lo dems, a po co que se profundice el estudio de este problema, se advertir que es de todo punt o de vista imposible identificar las leyes retroactivas con las que afectan dere chos adquiridos. Dos ejemplos bastan para demostrarlo. Si se dictara una ley que dispusiera: A partir de la publicacin de la presente ley queda abolida la propied ad privada sobre la tierra, podr decirse que la ley es injusta, ruinosa para el pas , contraria a nuestro estilo de vida, pero no podr decirse que tiene efectos retr oactivos, puesto que dispone slo para lo futuro. Y, sin embargo, ha afectado radi calmente los derechos adquiridos de los propietarios. Si se dicta otra disponien do la rebaja de las locaciones a partir de la fecha de su promulgacin, podr decirs e que atenta contra los derechos de los propietarios, que debilita la confianza en la palabra empeada, etctera; pero no que tiene efectos retroactivos, puesto que slo se ocupa del porvenir. Retroactiva sera si hubiere dispuesto la rebaja de los alquileres con anterioridad a su vigencia y ordenara la devolucin de lo ya perci bido. En cambio, es indiscutible que ha afectado los derechos del locador (ver n ota 7). 1117/142 142. EL ARTCULO 4: LEYES INTERPRETATIVAS. El artculo 4 Ver Texto dispona que las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respe cto de los casos ya juzgados. La disposicin jugaba as como una excepcin al artculo 3 Ver Texto : salvo lo casos en los que hubiera sentencia pasada en autoridad de c osa juzgada, estas leyes deban aplicarse retroactivamente, aunque se afectaran de rechos adquiridos. Ahora bien: es jurdicamente correcto hablar de leyes interpretativas? La expresin t iene dos significados distintos: a) se llaman as en primer trmino, las leyes suple torias de la voluntad de las partes inexpresada en los contratos (sobre este sig nificado, vase nm. 44, b); b) se denominan tambin en esa forma aquellas que se dict an para interpretar o aclarar el sentido de otras anteriores. Son stas las aludid as en el artculo 4 Ver Texto del Cdigo Civil, y es con respecto a ellas que nos pla nteamos el interrogante de si existen o no. Consideramos que hablar de leyes interpretativas o de interpretacin legislativa a utntica, aludiendo a la que de sus propias leyes hace el Poder Legislativo, es un verdadero contrasentido jurdico (ver nota 8). La interpretacin es una operacin lgico-valorativa, mediante la cual se determina el recto sentido de una norma jurdica, en su relacin con un caso dado. Es una tarea eminentemente judicial. El juez, que no tiene imperium para dictar la ley, es qu ien debe fijar su significado. En cambio, el legislador nunca interpreta. El tie ne imperium para legislar; si no le satisface la solucin de la ley vigente, la mo difica por otra nueva. Hablar de interpretacin legislativa o autntica es, pues, un a evidente impropiedad. Si se insiste en

ello es porque toda esta materia ha estado rodeada hasta el presente de la confu sin imperante sobre la irretroactividad de la ley y los derechos adquiridos. Veam os cmo se vinculan estas cuestiones. El ejemplo tpico y, puede decirse, casi el nico que se da en la prctica de leyes in terpretativas o aclaratorias, es el de las impositivas. El caso es el siguiente. Cuando se crea un nuevo gravamen, el Poder Ejecutivo, que es el responsable de la administracin y tiene sobre sus espaldas el problema siempre arduo de equilibr ar el presupuesto, se inclina invariablemente por la interpretacin ms favorable al Fisco; por el contrario, los jueces, que no tienen aquella responsabilidad y, s on ms o menos indiferentes a las inquietudes del Poder Ejecutivo por equilibrar s us gastos, suelen interpretar las leyes fiscales con un criterio generoso para e l que paga los impuestos, que es siempre el trmino ms simptico de la relacin Fisco-c ontribuyente. De esta dualidad de criterio, que es frecuente, se originan demand as por repeticin de impuestos que los tribunales han declarado ilegales; esos jui cios son a veces numerossimos y suelen poner en aprietos las finanzas pblicas. Par a salvar esta situacin el Poder Legislativo sale en auxilio del Ejecutivo y dicta las llamadas leyes aclaratorias, cuyo resultado es que todos los juicios pendie ntes por repeticin de impuestos deben fallarse de acuerdo con la nueva ley. El expediente de las leyes aclaratorias ha permitido acallar los escrpulos de qui enes defienden la inviolabilidad del principio de la irretroactividad de la ley y de los derechos adquiridos. Se afirma, en efecto, que en este caso no hay retr oactividad, porque como la ley nueva interpreta la anterior, estrictamente, form a parte de sta, la integra, ya que no hace sino declarar cul es su recto significa do; de modo que la nueva ley debe aplicarse desde el momento en que entr en vigen cia la anterior, sin que ello pueda considerarse retroactividad (ver nota 9). La falacia del argumento es evidente. El recto significado de la ley anterior ya l o han fijado los jueces, que son los rganos naturales y constitucionales de inter pretacin y aplicacin de la ley. La ley es lo que los jueces dicen que es (ver nota 10). Y toda ley que obligue a los jueces a fallar de modo distinto al que lo es taban haciendo hasta ese momento importa una verdadera reforma de la anterior. L a retroactividad es evidente, porque la nueva ley se aplica a partir de la sancin de la que se pretende aclarar (ver nota 11). 1117/143 143. Por lo dems, toda esta armazn terica construida sobre el concepto de leyes inte rpretativas, resulta intil. Si se admite que el legislador puede apartarse del pr incipio de la irretroactividad y dictar leyes con efectos retroactivos cuando lo estime necesario, basta que se les atribuya esos efectos para lograr el resulta do apetecido, es decir, que los jueces fallen los casos pendientes o futuros de acuerdo a la nueva ley, aunque se refieran a hechos (en nuestro ejemplo impuesto s) anteriores a ella (ver nota 12).

1117/144 144. FACULTAD DE LOS JUECES PARA JUZGAR DEL CARCTER INTERPRETATIVO DE LA LEY. La C orte Suprema de la Nacin ha decidido que, cuando una ley dice que aclara o interp reta otra anterior, los jueces deben acatar esta manifestacin de un poder soberan o, sin discutir la pureza o precisin del lenguaje empleado (ver nota 13) No es sta, sin embargo, la opinin predominante, que reconoce a los jueces la facul tad de investigar si realmente la ley es interpretativa o aclaratoria y el poder de resolver que no lo es, aun en el caso de que ella lo dijera expresamente. La misma Corte Suprema ha sostenido este punto de vista, con anterioridad a la jur isprudencia citada (ver nota 14); y cuando modific su doctrina en el sentido de q ue deba respetarse la calificacin hecha por el legislador se crey, no obstante ello , en la necesidad de demostrar que efectivamente la nueva ley haba aclarado la an terior (ver nota 15); adems, dos miembros del tribunal votaron en disidencia, sos teniendo que no porque la ley diga que es aclaratoria debe admitirse que tenga e se carcter, porque ni el legislador ni el juez tienen autoridad para atribuir a la s palabras empleadas en el estatuto, un sentido contrario al que gramaticalmente les corresponde. Es ste el punto de vista predominante en la jurisprudencia y en la doctrina (ver nota 16). 1117/145 145. Tal opinin resulta contradictoria con el concepto mismo de leyes interpretati vas, porque si se reconoce al Poder Legislativo el poder de interpretar sus prop ias leyes, es evidente que los jueces no pueden luego discutirle si la nueva ley ha sido o no una interpretacin de la anterior. Pero se ha temido que, so color d e leyes interpretativas, se abra una amplia brecha por donde el poder legislador pueda hacer pasar toda suerte de leyes retroactivas. Lo que se olvida es que el Poder Legislativo tiene facultad de dictar leyes de e sta clase, sean o no interpretativas, de modo que aunque se reconozca al Poder J udicial la facultad de juzgar si la ley es efectivamente retroactiva, no se prev iene ningn peligro, ni se limitan de modo alguno las posibilidades del legislador , desde que los jueces, aun juzgando retroactiva y no aclaratoria la ley, deben aplicarla de todos modos (ver nota 17). 1117/146 146. Consecuentes con nuestra idea de que es falso hablar de interpretacin legisla tiva, entendemos que este problema, tiene muy sencilla solucin. En presencia de u na norma que

dice Aclrase o interprtase la ley n ... la nica conducta sensata para el juez que de be fallar el caso, es pensar que la voluntad del legislador ha sido disponer que la nueva ley tenga efectos retroactivos hasta la fecha de vigencia de la anteri or; y como el Poder Legislativo tiene potestad para ello, debe aplicarla retroac tivamente, sin ocuparse del problema insoluble de si la ley nueva es o no realme nte interpretativa (ver nota 18). Por idnticas razones, resulta igualmente insostenible la opinin de que toda ley in terpretativa requiere como presupuesto, una ley anterior oscura (ver nota 19). A los errores de concepto que he puesto de manifiesto en los prrafos anteriores se agrega aqu uno ms: el de oponer leyes claras a las oscuras. La experiencia indica que la ley en apariencia ms clara ha sido motivo de interpretaciones diametralme nte opuestas por los tribunales. Es decir que lo que ha parecido indiscutible a los jueces de antes es para los de ahora todo lo contrario. Por qu lo que resulta evidente a los jueces no ha de parecer lo contrario al legislador? Reconocida a s te la facultad de dictar leyes aclaratorias, no es posible discutir si la ley an terior era o no oscura. Es el concepto mismo de leyes interpretativas lo que no se aviene con la lgica jurdica. 1117/147

147. EL ANTIGUO ARTCULO 5: LEYES DE ORDEN PBLICO.El artculo 5 Ver Texto del Cdigo Civi , dispona que: Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos c ontra una ley de orden pblico. Bien entendido que esta disposicin no significaba q ue todas las leyes de orden pblico deban tener efectos retroactivos, pues lo natur al es que tambin ellas rijan solamente para el futuro (ver nota 20). Slo que el le gislador consideraba legtimo que este tipo de leyes dispusiera, si fuera necesari o, su aplicacin retroactiva. Sin embargo, la Corte Suprema, fiel a su principio de que las leyes no pueden af ectar derechos adquiridos de orden patrimonial, ha declarado que ni siquiera las leyes de orden pblico pueden lesionarlos (ver nota 21), pues es de toda evidenci a que una disposicin simplemente legal, como es el artculo 5 Ver Texto del Cdigo Civ il, no poda prevalecer sobre una garanta constitucional. Por lo dems, es necesario tener presente que tambin la clusula constitucional que protege la propiedad es un a ley de orden pblico y, sin duda, es una jerarqua superior a cualquier ley del mi smo carcter, precisamente por estar inscripta en la Carta Magna. Si, por lo tanto , se considera, como lo estima la Corte, que la afectacin de los derechos adquiri dos importa una violacin de esa garanta constitucional, ninguna ley que los afecte , cualquiera que sea su carcter, puede tener validez. As planteada la cuestin, resultaba evidente que las leyes de orden pblico no jugaba n ningn papel en el problema de la retroactividad en nuestro derecho positivo. Po rque siendo el principio de la irretroactividad meramente legislativo, el Congre so poda dictar leyes retroactivas, fueran o no de orden jurdico; salvo que esas le yes afectaran derechos

adquiridos de orden patrimonial, en cuyo caso, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, no podan tener efectos retroactivos, fueran o no de orden pbl ico (ver nota 22). 1117/148 148. SNTESIS CRTICA DEL SISTEMA DEL CDIGO. De las pginas precedentes resultan las grav es crticas a que se haca pasible el sistema del Cdigo Civil: a) En primer lugar, confundi las leyes retroactivas con las leyes que afectan der echos adquiridos e hizo de esta idea confusa de los derechos adquiridos la base del sistema legal. b) En segundo lugar, introdujo falsa y errneamente el concepto de leyes interpret ativas, que no juega ningn papel cierto en este problema. c) Por ltimo, el artculo 5 Ver Texto era una disposicin inocua, sin contenido ni apl icacin posible. Era pues de toda evidencia la necesidad de reformar el sistema legal y de aclara r ideas en torno al problema de la retroactividad. Fue lo que hizo la ley 17711 . 1117/10360 B. LA REFORMA DE LA LEY 17711 (ver nota 23) 1117/10370 1. La regla legal 1117/149 149. EL NUEVO ARTCULO 3. Es su nueva redaccin, el artculo 3 Ver Texto establece: A par tir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias

de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo , sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad esta blecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas const itucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletori as. Analizaremos sucesivamente el significado y alcance de los distintos prrafos de e sta norma. 1117/150 150. El primer prrafo sienta el principio ia, las leyes deben aplicarse con la mxima iones futuros, sino tambin a los que hayan se encuentren en plana vigencia al dictarse de que, a partir de su entrada en vigenc extensin. No slo ya a los hechos y relac nacido al amparo de la ley anterior y la nueva ley.

Dos hiptesis principales son aludidas y quedan cubiertas por esta norma: a) En primer lugar, las llamadas situaciones jurdicas generales, es decir, aquell os derechos que son regulados por la ley (y no por la voluntad de las partes) y que son uniformes para todos. Como ejemplos ms importantes podemos citar los dere chos reales, los derecho de familia, las leyes administrativas. En su contenido, el derecho de propiedad, el derecho de patria potestad, los derechos conyugales , son iguales para todos. La nueva ley se aplica a todos esos derechos y a todos los modifica desde su entrada en vigencia. b) En segundo lugar, las relaciones particulares derivadas de los contratos (par a mayores desarrollos de la idea de situaciones jurdicas generales y situaciones o relaciones particulares, vase nm. 167). La regla general, sentada en el primer pr rafo del artculo 3 Ver Texto , es que tambin los contratos caen bajo el imperio de la nueva ley, desde su entrada en vigencia. Pero esta regla es slo aplicable a la s leyes imperativas; si, por el contrario, la ley es supletoria, slo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la vigencia de la ley, pero no los q ue se encuentran en curso de ejecucin (ltimo prrafo, art. 3 Ver Texto ). Es razonable que as sea: las leyes supletorias tienen la misin de suplir la volunt ad de las partes, cuando stas no la han manifestado; pero los contratantes pueden apartarse de sus disposiciones, modificarlas y derogarlas. En caso de que los c ontratantes callen es cuando estas normas tienen vigencia. Es evidente, por tant o, que ellas forman parte del contrato; que las partes han callado porque la ley prevea lo que ellas queran estipular y porque

acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulacin sobreabundante e intil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes (ver nota 24). Es claro que si la nueva ley da carcter imperativo a las normas que sustituyen lo s viejos preceptos supletorios, debe aplicarse de inmediato a los contratos en e jecucin, porque en tal caso la nueva ley no permite el libre juego de la autonoma de la voluntad, all donde la anterior lo permita. Es dentro del campo en el que la nueva ley sigue respetando la voluntad de las partes y precisamente por eso, po r integrar el acuerdo de voluntades, que la ley supletoria anterior sigue en pie . 1117/11760 150 bis. Es necesario puntualizar, empero, que el ltimo apartado del artculo 3 Ver T exto se aplica slo a las leyes supletorias propiamente dichas, pero no a las disp ositivas, es decir, a aquellas que no obstante ser derogables por las partes, se dictan teniendo principalmente en mira los intereses generales (vase nm. 44). Por no haber formulado esta distincin con el debido rigor, algunos tribunales han cad o en el error de aplicar la vieja ley en materia de mora (ver nota 25) o de pact o comisorio (ver nota 26) que son casos tpicos de leyes dispositivas que se dicta n teniendo en mira el inters general y deben por tanto aplicarse de inmediato. 1117/151 151. El segundo prrafo del artculo 3 Ver Texto deja sentado el principio general de que las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden pblico, salvo di sposicin en contrario. Dos aspectos de esta norma interesa destacar: a) En primer lugar, ha quedado explicitado de modo categrico, que el principio de que las leyes no tienen efecto retroactivo se aplica slo en caso de que la ley n o disponga lo contrario. En otras palabras: esta regla tiene slo aplicacin en el s upuesto de que el legislador, al dictar la ley, no disponga expresamente que sta se aplique retroactivamente. Con la restriccin de que hablaremos ms adelante, el l egislador puede, por tanto, disponer la aplicacin retroactiva de cualquier ley.

Es necesario decir que ste era el sistema admitido bajo la vigencia del anterior artculo 3 Ver Texto , no obstante que ste se limitaba a establecer el principio de la retroactividad, sin salvedad alguna. Y la razn era muy simple. Estando estable cido el principio de la irretroactividad en una ley del Congreso (que eso es el Cdigo Civil), era claro que otra ley del Congreso posterior poda dejar sin efecto el principio, ya fuera con carcter especial y referido a una determinada ley. Pero si la cuestin era clara respecto de las leyes nacionales, no lo era tanto re specto de las provinciales, de los decretos nacionales y provinciales y de las o rdenanzas municipales. El artculo 3 Ver Texto , que estableca sin salvedad alguna e l principio de la retroactividad, impeda darle efectos retroactivos a aquellas nor mas jurdicas? Dada la preeminencia de las leyes nacionales establecida por el artc ulo 31 Ver Texto de la Constitucin Nacional, de manera alguna era ilgico sostener que los decretos nacionales y leyes y decretos provinciales y las ordenanzas mun icipales en ningn caso podan ser retroactivos. En efecto, as fue resuelto el proble ma en Francia (ver nota 27) y Uruguay (ver nota 28). Pero nuestra Corte Suprema lo resolvi con mayor prudencia y acierto. Declar que el artculo 3 Ver Texto se refera a las leyes de derecho privado y, sobre todo, a las materias que el Congreso, c omo una de las ramas del Gobierno Federal, puede legislar en uso de las atribuci ones que le confiere la Constitucin Nacional (ver nota 29). En consecuencia, decl ar que podan tener efectos retroactivos las leyes administrativas e impositivas qu e se den las provincias o se establezcan por ordenanzas municipales (ver nota 30 ). Con la nueva redaccin del artculo 3 Ver Texto , esa solucin ha quedado expresamente consagrada con toda generalidad: el principio es que cualquier ley (sea ley, dec reto u ordenanza) puede disponer su aplicacin retroactiva. Las nicas leyes en las cuales la irretroactividad ha sido expresamente consagrada por la Constitucin, so n las leyes penales: el Congreso no puede dictar leyes que permitan juzgar a un habitante de la Nacin por un hecho anterior a su sancin, ni sacarlo de los jueces designados por las leyes antes del hecho de la causa (art. 18 Ver Texto , Const. Nac.). Cuando lo que est de por medio es la libertad del hombre, esta garanta dev iene esencial. b) El segundo aspecto de esta norma que interesa destacar es que el principio de la irretroactividad se aplica a cualquier ley, sea o no de orden pblico. En otra s palabras: no por ser de orden pblico, una ley es retroactiva. Era ya la solucin admitida por la jurisprudencia bajo el rgimen anterior (ver nota 31), si bien la cuestin haba suscitado algunas dudas originadas en el desafortunado artculo 5 Ver Te xto , hoy derogado. 1117/152 152. El tercer prrafo del artculo 3 Ver Texto dispone que la retroactividad establec ida por ley, en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucio nales. Este principios se vincula con la jurisprudencia de la Corte Suprema, segn la cual las

nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos de orden patrimonial. La nuev a disposicin acoge en lo sustancial la jurisprudencia de la Corte, pero le introd uce dos variantes importantes: prescinde del concepto equvoco y errneo de derechos adquiridos y extiende el alcance de la excepcin a todo derecho amparado por gara ntas constitucionales. Advirtamos que el artculo 3 Ver Texto se limita a establecer que no podr afectarse retroactivamente un derecho amparado por la Constitucin. En verdad, el concepto e s ms amplio. Un derecho protegido por la Constitucin no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni por leyes que dispongan para lo futuro. Ello no significa que tales derechos deban mantenerse impolutos y que la ley no pueda modificarlos . Los puede modificar siempre que no los desnaturalice, que mantenga su esencia, que es lo que interesa conservar. Volvemos sobre este punto ms adelante (nm. 182) . Por la importancia que tiene la jurisprudencia de la Corte en esta materia y, so bre todo, teniendo en cuenta que ella se funda en la Constitucin Nacional por lo q ue mantiene su vigencia no obstante la reforma del Cdigo la consideraremos cuidado samente ms adelante (nms. 157 y sigs.). 1117/153 153. CUNDO SON RETROACTIVAS LAS LEYES (ver nota 32). Eliminado definitivamente por la reforma del artculo 3 Ver Texto el criterio de los derechos adquiridos para de terminar cundo una ley es retroactiva, tiene la mayor importancia fijar pautas cl aras para precisar si una ley debe considerarse retroactiva o no. Por lo general, las relaciones y situaciones jurdicas no se realizan en un solo i nstante; se desarrollan en un cierto tiempo, de modo que la ley nueva puede inte rvenir en un momento de ese desenvolvimiento: si esa ley afecta a las partes ant eriores, tiene efectos retroactivos; si, por el contrario, slo se refiere a las p artes posteriores, tiene efectos futuros. En otras palabras, las leyes son retro activas en estas cinco hiptesis. a) Cuando vuelven sobre la constitucin de una relacin o situacin jurdica anteriormen te constituida; como, por ejemplo, si se exigiera para acreditar el dominio de l os actuales propietarios, medios distintos de los que el Cdigo determina. b) Cuando vuelven sobre la extincin de una relacin jurdica anteriormente extinguida ; como, por ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deudas hechas con anterioridad a la ley y no formalizadas en escritura pblica, son nulas.

c) Cuando se refieren a los efectos de una relacin jurdica producidos antes de que las leyes se hallen en vigencia; por ejemplo, si una ley que limitara los inter eses de los prstamos en dinero ordenase que todo el excedente de una nueva tasa q ue hubiera sido percibido con anterioridad a la sancin de la ley debe ser reinteg rado al deudor. d) Cuando atribuyen efectos que antes no tenan a ciertos hechos o actos jurdicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculacin del hecho o acto con un perodo de t iempo anterior a la vigencia de la ley; as, por ejemplo, es retroactiva una ley q ue grave con impuestos las actividades de una sociedad annima ya constituida, si el impuesto se aplica a un perodo anterior a la publicacin de la ley; en cambio, n o ser retroactiva si slo grava las actividades posteriores de esa misma sociedad. e) Cuando se refiere en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya han p roducido, a los elementos anteriores de una relacin o situacin jurdica que se encue ntra en curso de constitucin o de extincin en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan un valor jurdico propio; tal, por ejemplo, la interrupcin de una prescripcin en curso; si una nueva ley, puesta en v igor despus que la interrupcin se produjo, la dejara sin efecto, sera retroactiva. 1117/154 154. Es muy til sealar la distincin entre los efectos retroactivos y los que algunos autores (ver nota 33) llaman los efectos inmediatos de la ley, porque ambos han sido confundidos en la doctrina de los derechos adquiridos. Hay efectos inmediatos y no retroactivos: a) Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de la s relaciones o situaciones jurdicas, es decir, los que se producen despus de su en trada en vigor, pero que resultan de relaciones jurdicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una ley ordena la reduccin del inters de los prs tamos en dinero a una tasa del 5%, reduccin que se har efectiva a partir de la pub licacin de aqulla, en todos los contratos nacidos bajo la ley antigua y que todava se hallen en curso de ejecucin; o si modifica el contenido, y aun la naturaleza d e los derechos reales, por ejemplo, la propiedad; o si altera el rgimen matrimoni al. b) Cuando vuelve sin retroactividad, es decir, respetando los elementos anterior es que tienen un valor jurdico propio, sobre la constitucin o extincin en curso de una relacin jurdica; por ejemplo, cuando se modifica el plazo de una prescripcin an no cumplida.

1117/155 155. LA LEGISLACIN PROPIAMENTE RETROACTIVA ES ESCASA Y POCO PELIGROSA. As precisado el sentido propio de lo que son efectos retroactivos de la ley, es evidente que la legislacin retroactiva es escasa y poco peligrosa. Al legislador, aun al ms re volucionario, no le interesa el pasado, le importa slo el porvenir. A qu dictar ley es retroactivas? Por lo dems, la posibilidad de influir sobre el pasado es muy re ducida; muchas veces, por ms que el legislador intenta hacer sentir retroactivame nte el efecto de la ley no podr conseguirlo; l tiene en sus manos el presente y, e n cierta medida, el futuro, pero el pasado, no. Ello explica por qu las leyes pro piamente retroactivas son contadsimas y, cuando lo son, se fija la retroactividad en un corto lapso. Buen ejemplo de lo que afirmamos es la famosa ley francesa sobre la transmisin gr atuita de los bienes del 17 Nivoso, ao II, que dispuso la reapertura de todas las sucesiones abiertas desde el 14 de julio de 1789 y la redistribucin de los biene s, de acuerdo al nuevo rgimen sucesorio. Aun limitada en esa forma la retroactivi dad a un tiempo breve, la ley slo pudo cumplirse parcialmente, porque en muchos c asos los bienes ya se haban transmitidos a terceros o se haban gravado con derecho s reales, lo que dio lugar a tal confusin e hizo nacer tales inconvenientes, que tuvo que ser dejada sin efecto, en cuanto dispona la retroactividad, por otra ley del 27 de agosto de 1795. Los ataques ms peligrosos contra la seguridad jurdica no deben temerse, por consig uiente, de estas leyes, sino de las que modifican los derechos para el porvenir, que es el que en definitiva interesa. 1117/156 156. SUPRESIN DE LOS ARTCULOS 4 Y 5 DEL CDIGO CIVIL. La ley 17711 derog los artculos r Texto y 5 del Cdigo Civil, que segn se desprende de la crtica que les formulramos, eran disposiciones que no tenan justificacin. No est de ms agregar que tanto la refo rma del artculo 3 Ver Texto , como la derogacin de los artculos 4 Ver Texto y 5, cont on la adhesin del III Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961 . 1117/10380 2. Jurisprudencia de la Corte Suprema

1117/157 157. DERECHOS ADQUIRIDOS DE ORDEN PATRIMONIAL.Dijimos ya que la Corte Suprema ha declarado que el Congreso no puede dictar leyes que afecten derechos adquiridos de orden patrimonial, porque, en tal caso, se vera afectada la garanta constitucio nal de la propiedad (ver nota 34). Se trata, como se ve, de una importantsima lim itacin a las atribuciones del Poder Legislativo, ya que le est vedado legislar ret roactivamente en un vasto sector jurdico, como es el patrimonial. Esta jurisprudencia se presta a serios reparos; aplicada rigurosamente hubiera t rabado totalmente el progreso y la evolucin del derecho en materia patrimonial, p uesto que, segn lo hemos dicho, toda ley nueva afecta derechos nacidos o adquirid os al amparo de la anterior. Por eso se ha dado la curiosa situacin de que, mient ras la Corte insiste constantemente en su declaracin de que las leyes no pueden a fectar derechos adquiridos patrimoniales, ha debido reconocer la constitucionali dad de numerosas leyes, no obstante la circunstancia de que los afectaban claram ente. 1117/158 158. La Corte no ha precisado qu entiende por derecho adquirido y, en verdad, no h ubiera podido hacerlo (vase nm. 140). No obstante, en algunos fallos ha resuelto q ue debe considerarse que hay derecho adquirido siempre que est reconocido en un c ontrato o en una sentencia firme (ver nota 35). Pese a tan enftica declaracin, el Alto Tribunal hubo de reconocer la constitucionalidad de leyes que afectaban der echos nacidos de un contrato y aun de una sentencia firme. Veamos los principale s casos: a) Por lo pronto, ha resuelto que las leyes de emergencia pueden afectar derecho s adquiridos patrimoniales (ver nota 36). Leyes de emergencia seran aquellas dict adas en circunstancias econmicas o sociales excepcionales, que hicieran necesaria la adopcin de medidas extraordinarias. Creemos que esta teora, tomada de los trib unales norteamericanos (ver nota 37), es fundamentalmente errnea. Si la Corte con sidera que una determinada ley viola una norma constitucional, como es la garanta de la propiedad, debe declararla invlida, no obstante cualesquiera sean las circ unstancias econmicas o sociales. Nuestra Corte Suprema, con toda su autoridad de intrprete final de los textos constitucionales, evidentemente no tiene el poder d e declarar por s y ante s, que estn suspendidas tales o cuales garantas constitucion ales. La Constitucin no prev otra hiptesis de suspensin de esas garantas que el estad o de sitio. Pero si ste no est en vigencia, si aun estndolo no queda suspendida nun ca la garanta de la propiedad, no se ve cmo el Tribunal puede declararla suspendid a. Esta consideracin no pas inadvertida a sus miembros, puesto que la formul expres amente el doctor REPETTO, que vot en disidencia (ver nota 38). Lo que ocurri fue q ue la Corte se vio en la necesidad de convalidar leyes evidentemente

necesarias, pero no quiso abandonar su vieja jurisprudencia en favor de los dere chos adquiridos. b) Pero este expediente de la leyes de emergencia result bien pronto un molde dem asiado estrecho, y la Corte Suprema debi declarar la constitucionalidad de leyes que afectaban derechos adquiridos contractualmente y que no tenan aquel carcter. P or lo pronto, era difcil calificar a la legislacin sobre arrendamientos agrcolas co mo de emergencia, pues no haba tal estado de emergencia, sino la prrroga lisa y ll ana de los contratos por motivos sociales que el legislador reput suficientes. Y no obstante que afectaba los derechos de los propietarios, adquiridos contractua lmente, la Corte la declar vlida (ver nota 39). Lo mismo ha ocurrido con importants imas y muy numerosas leyes obreras. Toda nueva ley obrera, aplicada a los contra tos de trabajo en curso de ejecucin en el momento en que aqulla se pone en vigenci a, afecta evidentemente los derechos adquiridos de los patrones o de los obreros , al modificar las condiciones del contrato en sentido ms gravoso para ellos. Y, sin embargo, como no poda ser de otra manera, se las ha declarado constitucionale s. Finalmente, la Corte declar vlida la ley de alquileres que autoriz la suspensin d el lanzamiento aun despus que exista sentencia definitiva de desalojo (ver nota 4 0), lo que implica afectar radicalmente un derecho patrimonial adquirido por sen tencia firme. Pero salvo este caso excepcional, prevalece en la jurisprudencia d e la Corte el criterio de que slo cuando no hay sentencia definitiva puede aplica rse una nueva ley al caso, sin vulnerar la garanta constitucional de la propiedad (ver nota 41). c) Tambin se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que modifican las j ubilaciones siempre que la alteracin no se refiera a las mensualidades ya percibid as (ver nota 42) no obstante que la jubilacin, una vez otorgada, es un caso tpico d e derecho adquirido. 1117/159 159. Finalmente, cabe sealar otro error de concepto en la jurisprudencia de la Cor te Suprema. Segn ya lo hemos dicho, el Tribunal ha expresado que cuando se afecta n derechos adquiridos patrimoniales, el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser legal para confundirse con la norma constitucional de la garanta de la propiedad (ver nota 43). Es fcil advertir que el principio de la irretroact ividad no puede jams fundarse en la proteccin constitucional de la propiedad o de cualquier otro derecho. Porque si la nueva ley afecta la garanta constitucional, ser invlida, tanto si dispone para el pasado, como si lo hace tan slo para el futur o. En otras palabras: la proteccin constitucional de un derecho tiene carcter perm anente: si una ley lo afecta ser nula, tenga efectos retroactivos o no los tenga. 1117/160

160. Adems, no se ve la razn por la cual la Corte declara inconstitucionales las le yes que afectan derechos adquiridos de orden patrimonial y no las que lesionan o tros derechos adquiridos, como los de familia, los personalsimos, etctera. Si el f undamento de aquella jurisprudencia es la proteccin constitucional de la propieda d, tambin la familia, el ser humano, estn amparados por la Constitucin. Entendemos que esta diferencia de tratamiento respecto de unos y otros derechos importa una inconsecuencia que no tiene justificacin alguna. Felizmente, este error conceptual ha sido enmendado en la nueva redaccin del artcu lo 3 Ver Texto , segn el cual la retroactividad establecida por la ley en ningn cas o podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. Vale decir, no slo la propiedad est a cubierto, sino tambin cualquier otro derecho, sea o no patrimo nial, que est amparado por la Constitucin. Es de esperar que la modificacin del artculo 3 Ver Texto , induzca a la Corte a eli minar tambin de su terminologa la expresin viciosa y equvoca de derechos adquiridos, p uesto que es indudable que la adopt bajo la influencia del anterior artculo 3 Ver T exto . 1117/161 161. LEYES ADMINISTRATIVAS. Consecuente con el principio de que la regla de la ir retroactividad tiene carcter legal y no constitucional, salvo cuando afecta derec hos adquiridos patrimoniales, la Corte ha declarado que las leyes administrativa s pueden tener efectos retroactivos (ver nota 44). 1117/162 162. LEYES IMPOSITIVAS. Por idntica razn la Corte ha declarado la constitucionalida d de las leyes impositivas que tienen efectos retroactivos (ver nota 45). Sin em bargo, en un caso resolvi que la ley que crea un impuesto de patente a los presta mistas no es aplicable a quien hizo operaciones de prstamos en pocas en que stas no estaban gravadas con impuesto especial y ces de efectuarlas en presencia de la p atente creada por la ley (ver nota 46). En otro caso en que la Municipalidad dis puso una repavimentacin antes de que se cumplieran los 30 aos del afirmado anterio r, y pretendi cobrarla a los frentistas, la Corte declar que stos tenan un derecho a dquirido a no pagar nuevas tasas hasta la expiracin del plazo de 30 aos (ver nota 47). 1117/163

163. LEYES DE JUBILACIONES. Las leyes de jubilaciones pueden alterar los benefici os y disminuirlos, siempre que no se refieran a lo ya percibido o lo que se dej d e percibir por retardo voluntario o involuntario de quien estaba obligado a paga r las jubilaciones ya devengadas (ver nota 48). La Corte ha establecido correctamente en este caso la distincin entre efectos ret roactivos e inmediatos o futuros de la ley, pero evidentemente se ha apartado un a vez ms de su jurisprudencia de que las leyes no pueden afectar derechos adquiri dos patrimoniales. 1117/164 164. LEYES DE PROCEDIMIENTOS. En principio estas leyes tienen efectos inmediatos y se aplican, por lo tanto, a las causas pendientes; pero esta solucin est supedit ada a la circunstancia de que dicha aplicacin no comporte un alteracin de actos ya concluidos, o sea, que se deje sin efecto lo actuado de conformidad con leyes a nteriores (ver nota 49). Tampoco se aplica la nueva ley a los trmites, plazos y d iligencias que hayan tenido principio de ejecucin o comenzado su curso (ver nota 50). 1117/11770 164 bis. ARANCEL DE ABOGADOS. Puede aplicarse retroactivamente, es decir, a traba jos realizados antes de la sancin de la ley, mientras no haya regulacin definitiva (ver nota 51).

(nota 1) BIBLIOGRAFA: BORDA, G.A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos , Buenos Aires, 1951; ARECO, J.S., La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos, Buenos Aires, 1948; RAYCES, A., Los derechos adquiridos en contratos sucesivos, Buenos Aires, 1943; LEN, P., La retroactividad de la ley , en Bol. In s. Der. Civil, Crdoba, enero-marzo 1940, ps. 3 y s.; CARNELLI, L., Los derechos a dquiridos, L.L., t. 11, sec. doct., p. 1; BUSSO, E., Cdigo Civil anotado, t. 1, c oment. a los arts. 3, 4 y 5; CAMBIASSO, A., El principio de la irretroactividad, Cu rso de investigacin de Derecho Civil comparado, dirigido por el prof. H. LAFAILLE , Buenos Aires, 1936; ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, Pars, 192 9; d., Le droit transitoire, Pars, 1960; VAREILLES-SOMMIERES, Une nouvelle thorie s ur la retroactivit des lois, Pars, 1893; DUGUIT, L., Trait de Droit Constitutionel, 3 ed., t. 2, 21, t. 5, 26; JREZ, G., Les principes gnraux de droit administratif, 2 ed.; d., Cours de droit public, 1924, ps. 157 y s.; SZASZY, E., Les conflits des lois dans le temps, en Recueil des Cours de lAcademie de Droit International, 193 4, t. 47; POPOVILIEV, Le droit civil transitoire ou intertemporal, Revue Trimest rielle, 1908, t. 7; GABBA, C.E., Teoria della retroattivit

delle leggi, Torino, 1891; PACE, G., Il diritto transitorio, Milano, 1944; FIORE , De la irretroactividad y de la interpretacin de las leyes, trad. esp., Madrid, 1927; COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho Civil, ed. Mxico, ps. 107 y s.; LASALLE, F., Thorie systemathique des droits adquis, trad. fr., Pars, 1904; BRYANT SMITH, Retroactive laws and Vested Rights, en Selected Essays on Constitutional Law, t. 2, ps. 267 y s.; CAMPBELL BLACK, H., An essays on the constitutional pr ohibition against legislation impairing the obligation of contract and ex post f actor law, Boston, 1887; BEVILACQUA, C., Anlisis de la naturaleza de los derechos adquiridos, G.F., t. 111, p. 271. (nota 2) As lo ha sostenido DUGUIT, L., Conferencia pronunciada en la Universidad de Egipto, cit. por TOBON en el informe previo a la tesis de JULIO GONZLEZ VELZQU EZ, Nociones sobre derechos adquiridos. (nota 3) SMITH BRYANT, Retroactive laws and vested rights, en Selected Essays on Constitutional Law, t. 2, p. 268. (nota 4) HOFFMANN y PFAFF, Excurse uber osterreichissches allgemeins brgerliches Rech, Viena, 1878, t. 1, p. 131; cit. por ROUBIER, P., Les conflits des lois dan s le temps, t. 1, p. 324. (nota 5) ROUBIER, P., op. cit., t. 1, ps. 222 y s.; SZASZY, E., Les conflits des lois dans le temps, en Recueil des Cours de lAcademie de Droit International, 19 34, t. 47, p. 197; ARMINJON, Recueil des Cours, cit., 1938, vol. 2, p. 103; DUGU IT, L., loc. cit. en nota 249, etc. (nota 6) GNY, F., Mthode dintepretation, Pars, 1919, t. 2, p. 111, n 163; JOSSERAND, L., Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, n 78. (nota 7) De acuerdo: ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 379 y s.; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 1, n 226 y s.; SZASZY, E., op. cit., Recu eil de lAcademie de Droit International, 1934, t. 37, p. 2212. Comp.: ENNECCERUSKIPPWOLFF, t. 1, ps. 232 y s. (nota 8) La existencia de esa llamada interpretacin autntica es admitida por toda la doctrina, con muy escasas excepciones. Slo hemos encontrado acuerdo con nuestr o punto de vista en ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, t. 1, n 303; SILVEIRA, A., Inter pretao das leis com face dos varios regimes politicos, p. 22; y JZE, G., Les lois i nterpretatives, Revue de Droit Public, 1924, ps. 179 y s. Vase tambin, opinin del s enador SNCHEZ SORONDO, Diario de Sesiones del Senado Nacional, 28/9/1939, ps. 117 7 y 1178.

(nota 9) SALVAT, Parte General, 6 ed., p. 157, n 302; LAURENT, Principes, t. 1, p. 268; GABBA, Teoria della retroattivit delle leggi, t. 1, p. 25; CHIRONI y ABELLO , Trattato, t. 1, p. 93; PACE, G., Il diritto transitorio, p. 321, n 103; HUC, TH ., t. 1, ps. 55 y s.; BAUDRY LACANTINERIE, Personne, t.1, p. 255; es tambin la op inin de WEBER, BERMANN, BOHLAN, KIERNIFF, autores alemanes citados por CAMMEO, Gi ur. Ital, 1907, Parte IV, p. 218, nota 27; en el mismo sentido: voto en disidenc ia de los doctores REPETTO y NAZAR ANCHORENA, en fallo de la C.S.N., 5/8/1940, J .A., t. 71, p. 881. (nota 10) La Constitucin es lo que los jueces dicen que es, Chief Justice Hughes, cit. por CORWIN, La Constitucin norteamericana y su actual significado, trad. es p., Buenos Aires, 1942, p. XXX. (nota 11) De acuerdo: FERNNDEZ GIANOTTI, Normas legales interpretativas, L.L., t. 26, p. 975; ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, p. 471; COL IN CAPITANT-JULLIOT DE LA MONRANDIRE, t. 1, p. 54, n 55; ENNECCERUSKIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, p. 203; CAMMEO, Giur. Ital, 1907, Parte IV, p. 318. (nota 12) ARAUZ CASTEX ha adherido a nuestro punto de vista:Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 303. (nota 13) C.S.N., 5/8/1940, L.L., t. 19, p. 574, J.A., t. 71, p. 881; 9/4/1945, L.L., t. 39, p. 464; en el mismo sentido: C. Fed. Cap., 13/8/1940, G.F., t. 148, p. 107. (nota 14) C.S.N., 16/10/1939, L.L., t. 16, p. 497. (nota 15) C.S.N., 5/8/1940, L.L., t. 19, p. 574. (nota 16) Trib. Sup. Santa Fe, 19/11/1946, L.L., t. 45, p. 29; C. Fed. Baha Blanc a, 14/7/1948, L.L., t. 25, p. 552; SALVAT, Parte General, 6 ed., p. 158, n 303; SI BURU, Comentario al Cdigo de Comercio, t. 2, p. 12; FERNNDEZ GIANOTTI, Normas lega les interpretativas, L.L., t. 26, p. 968; PASMANN, E., nota en J.A., t. 71, p. 8 81; ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, P. 224; BONNECASE, s uplemento a la obra de BAUDRY LACANTINERIE, t. 2, p. 32, n 30. (nota 17) Es de advertir que esta solucin era clara ya en el Cdigo Civil; nadie di scuta, en efecto, que no obstante lo dispuesto en el art. 3 Ver Texto , el Congres o poda dictar leyes retroactivas. La cuestin ha quedado definitivamente aclarada c on la nueva redaccin del art. 3 Ver Texto .

(nota 18) Para un desarrollo ms amplio de esta tesis, vase nuestra obra Retroactiv idad de la ley y derechos adquiridos, ps. 61 y s., n 36 y s. (nota 19) Es la opinin sostenida por la minora de la Corte Suprema en el caso Escor ihuela c/ Impuesto a los Rditos, 5/8/1940, L.L., t. 19, p. 574. En el mismo sentid o: ZORRAQUN, Efectos retroactivos de las tituladas leyes aclaratorias, J.A., t. 7 1, sec. doct., p. 42; CAMMEO, Giur. Ital., 1907, Parte IV, p. 310. (nota 20) De acuerdo: MAZEAUD, Leons de droit civil, t. 1, n 150. (nota 21) C.S.N., 21/8/1922, J.A., t. 9, p. 194; 4/12/1922, Fallos, t. 133, p. 2 94; 26/8/1925, Fallos, t. 144, p. 219; 31/8/1925, J.A., t. 17, p. 20; 11/2/1938, L.L., t. 9, p. 506; 10/9/1936, Fallos, t. 176, p. 22. (nota 22) De acuerdo: 1 Instancia Cap. (DR. CICHERO), 25/3/1953, J.A., 1953-IV, p . 95. ARAUZ CASTEX ha adherido tambin a esta opinin: Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 325 y 326. (nota 23) BIBLIOGRAFA: Con especial referencia a la reforma introducida en el sis tema de derecho transitorio por la ley 17711 , vase: BORDA, Efectos de la ley con relacin al tiempo, E.D., t. 28, p. 807; LPEZ OLACIREGUI, Efectos de la ley con re lacin al tiempo, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Ao X, n 21, ps. 71 y s.; MORELLO, Eficacia de la nueva ley en el tiempo, J.A., 1969-III, p. 109; LPEZ DE ZAVALA, Irretroactividad de las leyes, L.L., t. 135, p. 1485; PARDO, El art. 3 Ver Texto del Cdigo Civil segn la ley 17711 , L.L., t. 135, p. 1354; CLARI y CLARI, m bito de aplicacin temporal de la ley, E.D., t. 56, p. 785. (nota 24) De acuerdo: ROUBIER, Les conflits des lois dans le temps, t. 1, p. 608 . (nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1968, L.L., t. 132, p. 44; Sala B, 6/8/196 8, E.D., t. 23, p. 609; Sala E, 30/9/1969, E.D., t. 30, p. 204. En contra, y por lo tanto de acuerdo con nuestra tesis aunque por distintos fundamentos, C. Civi l Cap., Sala D, 14/4/1970, E.D., t. 36, fallo n 17.892; CAZEAUX, La mora, leccion es y ensayos, p. 120. (nota 26) C. Apel. Rosario, 21/5/1969, J.A., 1969-III, p. 776. En contra, y de a cuerdo con nuestra tesis, FARINA, nota J.A., Doctrina, 1971, p. 254.

(nota 27) Vase jurisprudencia citada por ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 20 y 377; y Dalloz, fasc. 34-35, 28/10/1948, sec. jurisp., p . 438, con nota de WALINE. (nota 28) Trib. Apel. Montevideo, L.L., t. 11, sec. jurisp. ext., p. 1; mismo tr ibunal, L.J.U., t. 4, p. 266. (nota 29) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434 y fallos all citados: Fallos, t. 10, p. 427; t. 31, p. 32; t. 108, p. 389; t. 117, p. 222. (nota 30) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434; d., 6/9/1929, J.A., t. 31, p. 3 97; d., 25/9/1939, L.L., t. 16, p. 205; d., 27/12/1943, Fallos, t. 197, p. 569 Ver Texto ; d., 31/6/1940, L.L., t. 19, p. 403; d., 1/6/1938, L.L., t. 19, p. 1054. (nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 15/6/1961, Doct. Jud. del 13/7/1961; C. Fed. Ca p., 20/8/1957, L.L., t. 92, p. 616; C. Apel. Trab. Cap., 9/12/1955, J.A., 1956-I , p. 323; Sup. Corte Buenos Aires, 5/4/1960, L.L., t. 100, p. 469; Sup. Corte Me ndoza, 31/8/1961, L.L., t. 108, p. 397. (nota 32) Para este punto vase: ROUBIER, P., op. cit., t. 1, ps. 376 y s.; SZASZY , E., op. cit., Recueil des Cours de lAcademie de Droit International, 1934, t. 4 7, ps. 211 y s.; y tambin ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 232 y s. (nota 33) Esta es la terminologa empleada por ROUBIER y SZASZY, op. cit. y loc. c it., en notas anteriores, as como PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. 1, ps. 109 y s., n 233, y por COLIN CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, 11 ed., t. 1, n 59. (nota 34) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 435; 24/7/1931, J.A., t. 36, p. 24; 31/8/1925, J.A., t. 17, p. 18; 6/9/1929, J.A., t. 31, p. 7; 28/11/1932, J.A., t . 40, p. 46; 7/12/1931, J.A., t. 37, p. 8; 18/9/1934, J.A., t. 47, p. 758; 28/12 /1937, J.A., t. 60, p. 749; 10/11/1936, J.A., t. 55, p. 720; 22/9/1937, J.A., t. 59, p. 757; 18/9/1939, J.A., t. 67, p. 724; 3/10/1938, J.A., t. 64, p. 13; 11/2 /1938, J.A., t. 61, p. 379; 11/2/1938, L.L., t. 9, p. 507; 25/9/1939, L.L., t. 1 6, p. 205; 30/6/1940, L.L., t. 19, p. 794; 15/12/1944, L.L., t. 37, p. 401; etc. La reforma constitucional de 1949 (luego derogada) no alter esta jurisprudencia, lo que resulta lgico, puesto que no por atribuirle una funcin social a la propied ad, deja de protegerla; vase C.S.N, 23/6/1949, Fallos, t. 214, p. 123. En el mism o sentido: MARTNEZ RUIZ, R., Amparo constitucional del efecto liberativo del pago , nota en L.L., t. 55, p. 186, n 4.

(nota 35) C.S.N., 21/8/1922, J.A., t. 9, p. 194; 3/8/1925, J.A., t. 17, p. 18; 2 4/6/1931, J.A., t. 35, p. 1146; 28/8/1944, L.L., t. 35, p. 787, etc. (nota 36) C.S.N, 28/4/1922, J.A., t. 8, p. 263 (referente a la primera ley de al quileres de 1921); 7/12/1934, J.A., t. 48, p. 679 (ley sobre moratoria hipotecar ia); 28/8/1944, L.L., t. 35, p. 787 (leyes de arrendamientos agrcolas); 22/3/1946 , Fallos, t. 204, p. 359; 26/4/1946, Fallos, t. 206, p. 158 Ver Texto ; 9/6/1947 , Fallos, t. 208, p. 22; 27/3/1946, Fallos, t. 204, p. 369; 19/6/1947, Fallos, t . 208, p. 25; 9/8/1948, Fallos, t. 211, p. 1099; Fallos, t. 215, p. 155; etc. (s obre las nuevas leyes de locaciones urbanas). (nota 37) Sup. Corte EE.UU., 256, U.S., 135. Sobre esta jurisprudencia norteamer icana vase el curioso e ilustrativo episodio referido en BORDA, G.A., Retroactivi dad de la ley y derechos adquiridos, ps. 72 y s., n 44 y 45. (nota 38) Caso Avico c/ de la Pesa, 7/12/1934 Ver Texto , J.A., t. 48, p. 698. Dig amos que de este argumento sacaba el doctor REPETTO conclusiones que nosotros es tamos lejos de compartir, pues estimamos que la ley era constitucional. Lo que e s falso es el principio que la Corte quera defender. Vase nuestro libro Retroactiv idad de la ley y derechos adquiridos, ps. 72 y s, n 44 y s. (nota 39) C.S.N., 7/3/1949, Fallos, t. 213, p. 239 Ver Texto . (nota 40) C.S.N, 3/11/1947, Fallos, t. 209, p. 405 Ver Texto . (nota 41) C.S.N., 13/4/1966, L.L., t. 123, p. 317. (nota 42) C.S.N., 27/12/1937, L.L., t. 9, p. 304; 28/12/1937, L.L., t. 9, p. 317 ; 27/4/1938, L.L., t. 10, p. 439; 28/4/1938, L.L., t. 10, p. 513; 1/7/1938, G.F. , t. 135, p. 127; 18/11/1938, L.L., t. 12, p. 831; 18/9/1939, L.L., t. 16, p. 55 3. (nota 43) Vanse los casos citados en nota 258 y particularmente el fallo del 27/4 /1938, J.A., t. 27, p. 434. (nota 44) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434; 27/12/1920, J.A., t. 5, p. 596 ; 24/9/1928, J.A., t. 28, p. 288; 11/3/1931, J.A., t. 35, p. 204; 23/10/1929, J. A., t. 31, p. 379; 15/11/1939, L.L., t. 16, p. 372; 25/9/1939, L.L., t. 16, p. 2 05; 26/6/1940, J.A., t. 73, p. 125; 15/3/1944, J.A., 1944-I, p. 810; etc.

(nota 45) C.S.N., 7/12/1925, J.A., t. 18, p.808; 24/9/1928, J.A., t. 28, p. 288; 2/6/1930, J.A., t. 35, p. 1146; 15/9/1939, J.A., t. 68, p. 549; 15/3/1944, L.L., t. 34, p. 882; 6/5/1962, J.A., (nota 46) C.S.N., 6/9/1929, J.A., t. 31, p. 8.

27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434; t. 33, p. 374; 24/6/1931, J.A., 31/6/1940, L.L., t. 19, p. 703; 1962-III, p. 550; etc.

(nota 47) C.S.N., 25/9/1939, J.A., t. 69, p. 315; en el mismo sentido, Fallos, t . 184, p. 620. (nota 48) nota 267. C.S.N., 18/9/1939, L.L., t. 16, p. 553; vase, adems, los fallos citados en la (nota 49) C.S.N., 8/10/1944, J.A., 1944-IV, p. 546; 22/8/1938, L.L., t. 11, p. 8 29; 8/11/1944, L.L., t. 36, p. 558 y J.A., 1944-IV, p. 545; 10/11/1944, L.L., t. 36, p. 559 (cit. en nota); 26/12/1949, L.L., t. 58, p. 175; 21/7/1952, L.L., t. 68, p. 202. (nota 50) Sup. Corte Buenos Aires, 19/8/1969, J.A., t. 4, 1969, p. 590. (nota 51) C.S.N., 7/12/1953, L.L., t. 73, p. 640; d., 24/6/1954, L.L., t. 76, p. 84. 1117/10390 C. INTENTOS DOCTRINARIOS POR FORMULAR UN DERECHO TRANSITORIO O INTERTEMPORAL 1117/165 165. EL PROBLEMA. El fracaso de la teora de los derechos adquiridos ha hecho nacer la inquietud por encontrar un sistema que permita resolver los llamados conflic tos de las leyes en el tiempo, o sea, de los problemas que presenta el pasaje de una legislacin a otra. El propsito perseguido es que las personas puedan saber de antemano que en el caso de una reforma legislativa, tales derechos les sern resp etados, no debiendo contar, en cambio, con tales otros. Estas normas de derecho transitorio haran posible una previsin, nos permitiran saber de antemano a qu debemo s atenernos, y seran, de tal modo, un factor indiscutible de seguridad.

A ello se deben los esfuerzos hechos por la doctrina universal para enunciar un derecho transitorio o intertemporal, que regir los derechos subjetivos en caso de una reforma legislativa. Vamos a exponer enseguida las principales doctrinas (v er nota 1), y hemos de ver que estos esfuerzos no han sido, en definitiva, ms fel ices que la teora de los derechos adquiridos, para resolver el problema. Digamos desde ya, que la cuestin ms debatida en esta materia es la que atae a la ap licacin de la ley nueva a los derechos reales y a los contratos sucesivos. En lo que se refiere al primer problema, puede considerrselo superado, por lo menos en el terreno de la doctrina; ya no se discute que la ley nueva puede afectar el co ntenido de los derechos reales y que debe aplicrsela aunque hayan sido adquiridos bajo el imperio de la ley anterior, que les fijaba un contenido distinto. En ca mbio, la controversia se mantiene en pie con respecto a los contratos sucesivos. La dificultad consiste en determinar si un contrato de tracto sucesivo, como, p or ejemplo, el de locacin, de prstamo, de trabajo, debe regirse siempre por la ley imperante en el momento en que se celebr; o si, por el contrario, una ley dictad a mientras ese contrato se halla en curso de ejecucin debe aplicrsele de inmediato . 1117/166 166. TEORA DEL HECHO CUMPLIDO (ver nota 2). Esta teora tuvo su como reaccin contra la legislacin napolenica y logr inmediata Italia. Sostiene que los hechos cumplidos durante la vigencia de estn regidos por ella; los cumplidos despus de la sancin de la l modo que los contratos sucesivos, nacidos bajo el imperio de la se rigen siempre por ella. origen en Alemania, repercusin en Francia e la vieja ley, nueva, por sta. De ta ley anterior,

COVIELLO ha formulado un desarrollo muy interesante de esta teora. Sostiene este autor que la ley tiene efectos retroactivos no slo cuando desconoce las consecuen cias ya realizadas del hecho cumplido, es decir, cuando destruye las ventajas ya nacidas, sino tambin cuando impide una consecuencia futura de un hecho ya consum ado, por una razn relativa a este hecho solamente, de modo que la privacin de la f utura ventaja se muestra como un efecto de la realizacin de aquel hecho determina nte. Cuando, por el contrario, la nueva ley regula tambin las consecuencias de un hecho pasado, que se realizarn bajo su imperio, consideradas en s mismas y no por razn relativa a aquel hecho, que queda as intocado, no hay retroactividad, sino a plicacin inmediata de la ley. En otros trminos, la ley nueva no es aplicable a con secuencias de hechos pasados, aun efectuadas bajo su imperio, cuando su aplicacin tenga como presupuesto necesario el hecho pasado, ya sea porque no fue conforme a la ley nueva, o por constituir el elemento de hecho del que surgen consecuenc ias jurdicas que no habran nacido para la antigua (ver nota 3).

Pese al esfuerzo de COVIELLO por precisar su pensamiento, no ha logrado hacerlo cabalmente. Queda la duda de los contratos en curso de ejecucin; a pesar del minu cioso desarrollo de su teora y del cuidado que ha puesto en mostrar su aplicacin p rctica a numerosos problemas jurdicos, algunos sin mayor trascendencia, ha omitido referirse precisamente a los contratos sucesivos que, segn dijimos, son el probl ema ms importante y el ms debatido en esta materia. Pero como nuestro autor afirma que, salvo aspectos secundarios, su teora es la de VAREILLES-SOMMIERES, es neces ario concluir que tambin l estima que los contratos sucesivos se rigen siempre por la ley imperante en el momento en que el contrato se celebr. Basta esta conclusin para desestimar la teora del hecho cumplido (vase nm. 177). 1117/167 167. TEORA DE DUGUIT Y JZE (ver nota 4). DUGUIT ha credo encontrar la solucin del pro blema, formulando una distincin entre situaciones jurdicas objetivas y subjetivas. Las primeras son aquellas que derivan directamente de la ley, aunque nazcan de un acto de voluntad, que no es otra cosa que la condicin legal para su nacimiento o constitucin; tienen carcter permanente y siguen todas las transformaciones de l a ley; por consiguiente, una nueva ley puede modificar la situacin legal nacida a l amparo de la anterior, sin que por ello tenga efectos retroactivos. Buen ejemp lo de estas situaciones jurdicas objetivas es el derecho de propiedad o cualquier a de los derechos reales. Por el contrario, las situaciones subjetivas, resultan de manifestaciones de vol untad individual, que les dan nacimiento e imprimen su carcter peculiar, fijando sus condiciones, clusulas, etctera. Ejemplo tpico, los contratos. Tales situaciones no pueden ser afectadas por una ley posterior, sin retroactividad. Agreguemos q ue DUGUIT sostiene, en disidencia con el resto de la doctrina francesa, que el l egislador no puede en ningn caso dictar leyes con efectos retroactivos, porque en ese caso violara ciertamente el derecho, hara una ley contraria al derecho, una le y que tericamente sera sin valor, como toda ley contraria al derecho. Por su parte, JZE ha procurado precisar los caracteres distintivos entre las situ aciones jurdicas objetivas y subjetivas: a) La situacin individual es particular, la objetiva es general. Ejemplo de la pr imera, un contrato de compraventa; de la segunda, la situacin del esposo, del pro pietario. b) La situacin objetiva es permanente; el poder que de ella deriva es susceptible de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situacin o poder. Por el

contrario, la individual es temporaria: la relacin jurdica desaparece con el ejerc icio del derecho y el cumplimiento de la obligacin. c) La situacin objetiva es esencialmente variable y modificable por la ley, porqu e es ella la que la organiza; por el contrario las situaciones jurdicas individua les no pueden ser modificadas por la ley, porque sta procede siempre por frmulas a bstractas y generales y aqu se trata de un contenido concreto e individual. d) Finalmente, la situacin legal u objetiva no es susceptible de renuncia general y absoluta; no se puede renunciar a ser propietario o marido; en cambio, la ind ividual puede renunciarse. La distincin formulado por DUGUIT y JZE, es ms atrayente que slida y no resiste el a nlisis crtico. No es exacto, por lo pronto, que las situaciones individuales o sub jetivas sean momentneas y las legales permanentes. La situacin del heredero ab-int estato no tiene una duracin mayor que la del legatario; sin embargo la primera es legal u objetiva y la segunda individual. Tampoco es exacta la distincin fundada en la renuncia, que est mal planteada: a la posibilidad de renunciar a ser propietario o marido, habra que oponer la posibil idad de una renuncia general a ser acreedor o deudor. Lo que se puede renunciar es un determinado crdito, pero tambin se puede hacer lo propio con un derecho real , un usufructo, una servidumbre. Finalmente, la teora que estamos glosando significa sostener que los contratos su cesivos deben regirse siempre por la ley vigente en el momento de su celebracin, lo cual es inadmisible. 1117/168 168. TEORA DE ROUBIER (ver nota 5). Esto sentado, se pregunta ROUBIER si el princi pio de la irretroactividad, as delimitado, debe considerarse, como lo hace DUGUIT , esencial al orden jurdico y debe estimarse que toda ley retroactiva es contrari a al derecho y no debe, en conciencia, ser obedecida. El maestro francs piensa, p or su parte, que si bien el principio de la irretroactividad de la ley es bienhe chor en el ms alto grado, no puede aceptarse el planteo riguroso de DUGUIT sin al gunas salvedades, como, por ejemplo, las leyes que se llaman de dispensa, dictad as en circunstancias anormales, o sea las que nuestra Corte ha llamado de emerge ncia; las que tienden a sancionar actos cometidos en fraude de la ley, etctera.

Fuera de estos casos excepcionales, las leyes no deben tener efectos retroactivo s; en cambio, deben tener, en principio, efectos inmediatos, porque de lo contra rio, resultara inevitable que situaciones jurdicas de la misma naturaleza fueran r egidas por leyes diferentes en forma concurrente, en el interior de un mismo pas. Tomemos como ejemplo el usufructo: admitiendo que los derechos de usufructo exi stentes en el momento del cambio de legislacin conservan el contenido que les fij a la ley precedente, a poco que haya en la materia varias leyes sucesivas, se ll egara bien pronto a un concurso de legislacin que se aplica a situaciones de la mi sma naturaleza y de nombre idntico, lo que provocara una enorme confusin en las rel aciones jurdicas. Pero este principio de la aplicacin inmediata de la ley debe reconocer una import antsima excepcin: los contratos sucesivos. ROUBIER considera que el contrato es el instrumento de la diferenciacin de los individuos; por eso est caracterizado por la diversidad. No hay ms que un casamiento, un derecho de propiedad, un usufructo ; pero hay un nmero indefinido de contratos y de combinaciones de estipulaciones posibles. Adems, el contrato por el cual las partes hacen esa eleccin, constituye un acto de previsin; los contratantes saben lo que ellos pueden esperar del juego de las clusulas expresas del acto y aun de la ley. Es evidente que esta eleccin s era intil, si una nueva ley, modificando las disposiciones del rgimen en vigor el da en que el contrato se celebr, viene a traer una destruccin de sus previsiones. Los argumentos de ROUBIER no nos parecen convincentes. Es verdad que el contrato es un instrumento de diferenciacin del individuo. Pero es que hay casos en que e l legislador estima que no es deseable esa diferenciacin individual. La mayor par te de las leyes obreras, tienden precisamente a establecer una igualdad de trato para todos los trabajadores. En esos casos, el contrato deja de ser un instrume nto de diferenciacin, porque as lo cree indispensable el legislador. No tiene mayor validez el argumento derivado del acto de previsin que importa tod o contrato. Toda actividad jurdica o econmica, supone un acto de previsin. Cuando c ompro una propiedad, especulo sin duda con el placer que ella me deparar, o con l as rentas que ha de procurarme. Y sin embargo, ROUBIER admite que este derecho d e propiedad puede ser modificado en su contenido y aun suprimido radicalmente; p ero tan respetable es mi previsin al contratar una renta vitalicia como al compra r una propiedad. Pero por encima de todas estas consideraciones, que no se refieren sino a aspect os parciales de la cuestin, est la gran objecin al planteo de ROUBIER: es intil busc ar argumentos ingeniosos y sutiles para demostrar que los contratos en curso de ejecucin no pueden ser tocados por las nuevas leyes; quiz podemos de momento senti rnos atrados por ellos en el terreno de la especulacin abstracta. Pero la realidad jurdica impone otra solucin. Todas las leyes obreras afectan los contratos en cur so. Se pretender convencernos de que est mal, de que no debe ser as? Mal sendero ste de apartarse de la realidad jurdica viva; se

puede llegar por l a cualquier resultado. Esto no significa justificar cualquier ley o cualquier tendencia legislativa por el hecho de que est sancionada o se hal le de moda. Pero es que, en este caso, la realidad se halla apoyada en una razn d e justicia. Si una ley ha reemplazado a otra anterior, es porque se la presume m ejor y ms justa; de ah que deba aplicrsela con la mayor amplitud posible y hacerle producir sus efectos de modo inmediato. 1117/10400 D. IMPOSIBILIDAD DE FORMULAR UN DERECHO TRANSITORIO 1117/169 169. RAZONES QUE SE OPONEN A LA FORMACIN DE UN DERECHO TRANSITORIO. En los prrafos precedentes hemos puesto de manifiesto el fracaso de la teora de los derechos adq uiridos; pero hemos podido tambin apreciar que no han sido ms felices los esfuerzo s posteriores por formular un derecho transitorio. Ya la impotencia de los juristas para formular reglas fijas que han de regir los llamados conflictos de las leyes en el tiempo, parece estar indicando que exist e algo insalvable en este intento. Y, efectivamente, es as. No se puede reducir a normas rgidas, a principios inflexibles, lo que est sujeto a las infinitas variac iones y matices de la poltica legislativa. En presencia de un cambio de legislacin, se enfrentan dos principios que en abstr acto, son muy dignos de respeto: por un lado, la seguridad jurdica, interesada en conferir a la vieja ley el mximo de vigencia posible; por el otro, la justicia y el progreso, interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicacin. Es imposible pronunciarse de antemano en un sentido u otro. Es imposible hacer prevalecer siempre la seguridad, porque ello implicara la paralizacin del derecho; es igualmente imposible llevar todo por delante en nombre de la justicia y el p rogreso, porque stos estn condicionados por la idea de seguridad, y porque sin sta, no puede concebirse un orden justo, que por ser orden, la implica. Habr casos en que el progreso que signifique la nueva ley no sea tanto que justifique arrasar de cuajo con los viejos derechos, y en que la sobrevivencia de stos sea til inclu sive para prestar apoyo a los nuevos. Porque aqu se produce esta consecuencia apa rentemente paradjica: muchas veces, el respeto de los derechos nacidos al amparo de la legislacin anterior, en vez de retacear o disminuir los nuevos derechos, le s da una mayor fuerza y, sobre todo, una mayor perdurabilidad, porque se estable ce una continuidad jurdica que impondr respeto al futuro legislador, del mismo mod o que el actual ha respetado lo que fue. Habr, en cambio, casos en que la injusti cia resultante de la vieja ley sea tan chocante a la nueva conciencia jurdica, qu e sea necesario procurar que desaparezca

todo vestigio del viejo rgimen. Es ste un problema esencialmente legislativo. Slo e l legislador, representante directo del pueblo y en contacto inmediato con l, con sus problemas sociales y econmicos, puede decidir en qu medida es conveniente la sobrevivencia de la vieja ley. Es un problema de poltica y de prudencia legislati vas. Por eso las constituciones no deben contener ningn precepto de derecho trans itorio, porque ello implica atar al legislador a soluciones rgidas, que no consul tan las necesidades de la vida del derecho. La mejor solucin puede ser fundamenta lmente distinta si varan los casos y las circunstancias: si en algunos ser utilsimo y aun necesario darle retroactividad a la ley, en otros, por el contrario, ser p referible postergar sus efectos en relacin con tal o cual hiptesis. La prueba de este aserto es que all en donde constituyentes demasiado previsores quisieron fijar en la Carta Magna el principio de la irretroactividad, no se ha tardado en buscar el camino para eludirlo, porque as lo han impuesto las circunst ancias (vase nuestro nm. 180). Lo mismo ha ocurrido en nuestro pas, cuando la juris prudencia de la Corte Suprema confiri rango constitucional a la proteccin de los d erechos adquiridos patrimoniales; el mismo tribunal debi buscar caminos para elud ir las consecuencias de su propia jurisprudencia (vase nms. 158 y sigs.). 1117/170 170. EXISTEN CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO?.Con frecuencia se habla de conflict os de las leyes en el tiempo. Nos parece sta una expresin errnea. Cuando una ley mo difica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la nica ley vigente es la ltima. Desde que sta se sancion, la anterior dej de regir, no es ms que una norma ju rdica, pertenece a la historia del derecho. El juez no puede juzgar sino conforme a las reglas de derecho obligatorias; y slo tienen fuerza obligatoria aquellas r eglas vivas que estn en vigor en el momento en que el juez dicta su sentencia. La vieja ley no puede ser tomada en consideracin a menos que la ley nueva, por una razn cualquiera y bajo ciertas condiciones, preste su fuerza a la vieja ley. En e l fondo, aun en esta hiptesis, es la nueva ley la que estatuye, la que ordena, po rque es ella la que le est dando vida a la anterior (ver nota 6). 1117/171 171. En el nico caso en que podra hablarse con propiedad de conflicto de leyes en e l tiempo es en aquel en que la Constitucin estableciera normas de derecho transit orio, porque en tal hiptesis la ley anterior no podra ser derogada sino en la medi da en que lo permitiera el texto constitucional, que le estara prestando vigor, n o obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Pero ste no es el caso de nue stra legislacin, ni el de la gran mayora de los pases extranjeros (vase nm. 180).

1117/10410 E. REGLAS INTERPRETATIVAS ADMISIBLES 1117/172 172. Si no se puede formular un derecho transitorio rgido, que obligue al legislad or, en cambio es posible y aun conveniente, enunciar algunas normas que, como la s del Cdigo Civil (art. 3 Ver Texto ), se dirijan nicamente a los jueces, pero que permitan al Poder Legislativo apartarse de ellas cada vez que lo crea apropiado. Estas reglas, pues, slo deben aplicarse en el supuesto de que la ley nada haya d ispuesto sobre el particular. 1117/173 173. En primer trmino, es indiscutible la conveniencia de sentar el principio de q ue las leyes no deben aplicarse con efectos retroactivos salvo que as los dispong an claramente. Bien entendido que, al hablar de retroactividad, lo hacemos en el sentido propio de la palabra (vase nm. 154). En segundo lugar, y salvo disposicin en contrario, las leyes deben aplicarse desd e el momento de su vigencia, con la mayor amplitud posible y producir todos sus efectos inmediatos. Ello implica su aplicacin a lo que DUGUIT llama situaciones l egales u objetivas (derechos reales, estado, etc.) y tambin a los contratos en cu rso de ejecucin, tema ste del que nos ocuparemos con ms detenimiento. 1117/174 174. La aplicacin inmediata de la nueva ley se justifica por diversas razones: a) desde que ella significa un progreso sobre el estado de derecho anterior, debe a segurrsele el mayor mbito de vigencia posible; b) el legislador no nos garantiza e l ejercicio indefinido para el futuro de nuestros derechos actuales; esos derech os no existen y no duran sino tanto como la ley que los rige y los permite; ello s deben seguir el efecto de todo cambio de legislacin (ver nota 7); c) pero, sobr e todo, nos parece decisiva la consideracin que ya hemos formulado anteriormente: la nueva ley debe aplicarse en forma inmediata, porque es la nica vigente, la nic a ley, ya que la anterior ha dejado de regir, no es ms una norma jurdica.

1117/175 175. De esta aplicacin inmediata slo debe excluirse a las leyes supletorias, por la s razones que hemos expresado en otro lugar (nm. 150). Todos estos principios han tenido recepcin en el nuevo artculo 3 Ver Texto . 1117/176 176. SITUACIONES JURDICAS OBJETIVAS. De acuerdo con los conceptos sentados en los prrafos precedentes, la nueva ley debe aplicarse de inmediato a las situaciones j urdicas objetivas, o sea a aquellos derechos que tienen los caracteres de general idad y uniformidad y que estn as reglados por la ley. Ejemplo: los reales y, en pa rticular, la propiedad; los de esposo, padre, etctera. Sobre estos derechos, que la teora de los derechos adquiridos defendi con denuedo tan estril, existe hoy comp leta uniformidad doctrinaria en el sentido de que pueden ser afectados por las l eyes nuevas (ver nota 8), solucin de todo punto de vista indiscutible porque, de lo contrario, quedara paralizado el progreso del derecho. Sin embargo, sobre la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en materia de dere chos adquiridos patrimoniales, vase nmeros 157 y siguientes. 1117/177 177. CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCIN. No obstante que la tendencia de la doctrina m oderna se inclina evidentemente a ampliar el campo de aplicacin de la ley nueva, se advierte todava una general resistencia a admitir que ella pueda afectar los c ontratos en curso de ejecucin. La mayor parte de los autores, aun reconociendo qu e en este caso no puede hablarse con propiedad de retroactividad, sostienen que los contratos sucesivos deben regirse siempre por la ley vigente en el momento d e su celebracin; una ley posterior no podra afectarlos. En apoyo de este punto de vista se afirma que en el respeto de los contratos se halla en juego el principio de la autonoma de la voluntad y con l, el respeto de l a libertad y la personalidad humana. Hay en todo ello una exageracin evidente. Si n duda el principio de la autonoma de la voluntad se halla afectado, pues si una ley nueva modifica un contrato en curso de ejecucin, es porque ya no reconoce a l as partes el derecho de estipular condiciones, que antes les eran permitidas. Pe ro eso no significa necesariamente atacar la

libertad ni la personalidad del hombre. Por el contrario, la legislacin obrera ha triunfado en nombre de ellas, porque es la dignificacin y la liberacin del trabaj ador lo que se ha perseguido con esas leyes, que afectan siempre los contratos e n curso. Cada vez que un nuevo concepto jurdico social, moral o religioso, estima inacepta ble la solucin de la vieja ley, ser necesario quitarle toda vigencia. No es posibl e concebir, por ejemplo, que se rebaje el inters en los prstamos de dinero, porque se considera inmoral cobrar ms de lo fijado en la nueva ley y se dejen subsisten tes las tasas fijadas en los contratos en curso. Qu lgica tiene esto de permitir la sobrevivencia de algo que hoy se reputa inmoral? Por lo dems, es evidente que el individuo no puede, por un contrato u otro acto c ualquiera, asegurarse derechos sino en cuanto lo permitan las leyes y en la medi da que ellas lo hagan. Como bien lo dice LASALLE, el pensamiento debe agregar a todo contrato, una clusula segn la cual el derecho estipulado en aqul no ser vlido si no durante el tiempo que la legislacin lo estima admisible. Adquirir un derecho y querer conservarlo para un tiempo en que la conciencia general no considera ms e se derecho como admisible y lcito, es afirmar y negar, invocar y excluir, al mism o tiempo, el ttulo jurdico en virtud del cual se adquiere, que es la conformidad c on la ley (ver nota 9). 1117/178 178-179. Por ltimo, es necesario reconocer que la aplicacin de la nueva ley a los c ontratos en curso de ejecucin es, digmoslo as, un hecho consumado. La legislacin obr era se aplica a todos los contratos en curso de ejecucin; lo mismo ocurre con la copiosa legislacin sobre locaciones urbanas y rurales. Y no se puede decir que sto s sean casos excepcionales, porque no cabe duda que los dos contratos sucesivos ms importantes son precisamente el de trabajo y el de locacin. De nada vale seguir sosteniendo que la nueva ley no debe aplicarse a los contratos en curso, cuando la realidad jurdica est indicando lo contrario. Este punto de vista ha sido expresamente acogido por la nueva redaccin del artculo 3 Ver Texto , cuyo primer prrafo dispone que las nuevas leyes se aplican aun a la s relaciones y situaciones jurdicas existentes al dictarse la ley. 1117/10420 F. EL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURDICA Y EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

1117/180 180. INCONVENIENCIA DE QUE EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TENGA C ARCTER CONSTITUCIONAL. Hemos demostrado anteriormente (nm. 169) la inconveniencia d e que el principio de la irretroactividad de la ley figure inserto en la Constit ucin Nacional, sobre todo si se lo vincula con el respeto de los derechos adquiri dos, como lo haca nuestro Cdigo. Este principio tiene as una rigidez que no se avie ne con las necesidades jurdicas, polticas y econmicas de una sociedad. Por ello los pueblos de slida tradicin jurdica y de orden constitucional estable, han considera do con razn que el principio de la irretroactividad no debe estar asentado en la Carta Magna. Slo algunos pases latinoamericanos (Bolivia, art. 31; Costa Rica, art . 26; Cuba, arts. 22 y 23; Honduras, art. 54; Mxico, art. 14; Nicaragua, art. 43; Paraguay, art. 26, y Per, art. 25) y entre los europeos nicamente Noruega (art. 9 7) lo han establecido en su Constitucin. Pero en estos mismos pases, la vida del d erecho ha demostrado que una regla rgida sobre este punto trae aparejados tan gra ves inconvenientes, que el legislador no ha podido menos que desconocerla y los jueces se ven obligados a admitir excepciones, abriendo una brecha por la que bi en pronto pasa todo gnero de leyes retroactivas. Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en Mxico, cuya Constitucin prescribe en el artc ulo 14 que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna . No obstante el carcter bien expreso de la prescripcin, los tribunales concluyero n declarando que ese precepto se dirige a los jueces, pero no al legislador (ver nota 10). Es lo que ha pasado tambin en los Estados Unidos (ver nota 11). Las pr ovincias argentinas brindan asimismo ejemplos interesantes. El principio de la i rretroactividad en materia civil, ha sido acogido por varias constituciones loca les. Pero los tribunales provinciales han debido reconocer bien pronto distintas excepciones y han declarado la validez de las leyes retroactivas (ver nota 12). Es tambin lo que ha ocurrido con la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, segn la cual el principio de que las leyes no pueden tener efectos retroactivos si al teran derechos adquiridos de orden patrimonial tienen fundamento constitucional; no obstante ello ha debido reconocer la constitucionalidad de numerosas leyes q ue los afectan (vase nms. 157 y sigs.). 1117/181 181. INOPERANCIA DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. Si, por consiguiente, el prin cipio de la irretroactividad no obliga al legislador, que puede dictar leyes de ese carcter cuando lo estime conveniente; si slo obliga al juez, en el caso de que

la ley nueva nada disponga sobre el punto, es evidente que su papel en el afianz amiento de la seguridad jurdica es muy modesto. En efecto: los ataques contra la seguridad individual y los derechos personales, no han de temerse nunca de los jueces, que por razn de su inamovilidad, su educa cin jurdica, por tener su vida dedicada al derecho, son naturalmente conservadores y respetuosos de los derechos que las leyes reconocen. La inseguridad en el goc e de los bienes, el desconocimiento de los derechos, nunca han provenido de ello s. Es al legislador al que hay que temerle. Los diputados surgen del pueblo, son intrpretes de sus aspiraciones, participan de sus pasiones, pulsan sus angustias y descontentos; muchas veces responden a intereses de grupos o de partido, quiz circunstanciales. No es extrao, pues, que impulsados por aquellos sentimientos, y puestos quiz en trance de tener que halagar su clientela poltica para mantener su caudal electoral, los legisladores dicten leyes injustamente retroactivas; que con gran precipitacin y no mucho tino, sancionen leyes de las que tal vez maana se arrepientan, pero que, entretanto, ya han producido perjuicios irreparables. Y resulta que contra este peligro, el nico verdadero contra la seguridad jurdica, el principio de la irretroactividad no ofrece remedio alguno. 1117/182 182. LA SOLUCIN DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. Entendemos que la solucin del problema de la seguridad individual no est, pues, en la proteccin constitucion al de todos los derechos adquiridos, lo que resulta jurdicamente imposible, sino en el amparo constitucional de aquellos derechos que se estiman fundamentales pa ra el individuo y la sociedad. Si se cree que el derecho de propiedad, de profes ar libremente su culto, de libertad individual, de asociacin, son esenciales para una sociedad determinada, es necesario inscribirlos en la Constitucin. De esta m anera la proteccin de los derechos no slo est por encima de la ley, sino que es com pletsima. No los ampara tan slo porque la ley los afecta con carcter retroactivo, s ino que los ampara en todo caso, para el pasado y para el futuro, sobre todo par a ste, que es el que en definitiva interesa. Es claro que no se protegen as, todos los derechos actuales, como lo hara la prote ccin indiscriminada e imposible de los derechos adquiridos. Pero sta es justamente una de las ventajas del sistema. Quin podra sostener, con una mano en el corazn, qu e todos los derechos actualmente reconocidos por las leyes son justos, que es de seable que todos ellos se mantengan inmutables en el porvenir? Por el contrario, tenemos la conciencia clara de que hay mucho que modificar y perfeccionar. Sera absurdo proteger toda la malla legal vigente contra cualquier cambio. La misma jurisprudencia de la Corte Suprema demuestra el acierto de estas conclu siones. Cuando ha querido proteger un derecho dado, o una determinada situacin ju rdica, no ha

acudido al artculo 3 Ver Texto del Cdigo Civil, sino a la proteccin constitucional d e la propiedad, lo que demuestra que aqul era insuficiente para dar seguridad y c ontinuidad a los derechos. Es claro que la jurisprudencia que comentamos se ha r esentido por la admisin de la teora de los derechos adquiridos, que ningn texto con stitucional ha protegido y que ha obligado al Alto Tribunal a incurrir en las co ntradicciones y vacilaciones que hemos destacado (vase nms. 157 y sigs). Es indudable que el derecho de propiedad que la Constitucin protege, no se ve les ionado porque cualquier derecho adquirido al amparo de la legislacin anterior sea afectado por la nueva. Al garantizar la propiedad, sin duda no ha sido el propsi to cristalizarla, momificarla, conservarla indiferente a todo cambio y toda evol ucin. Lo que se ha querido es proteger ese derecho frente a toda ley que lo afect e sustancialmente, lo desnaturalice. Y los jueces deben estar atentos contra est os ataques, pues son ellos los custodios de ese derecho como de todos los otros g arantizados por la Constitucin que es uno de los pilares de nuestra organizacin soc ial y poltica. Cuando la propiedad se vea realmente afectada, la Corte debe decla rar inconstitucional la ley, sin preocuparse de que tenga efectos retroactivos o disponga slo para el futuro. No era, por consiguiente, necesario que la Corte Suprema recurriera a la vieja t eora de los derechos adquiridos para proteger la propiedad; bastaba con atenerse a la garanta constitucional, para mantener en su integridad aquel derecho. (nota 1) Segn lo indicamos en el texto, slo expondremos las teoras que reputamos ms importantes y que mayor eco han tenido. Para una sntesis muy completa de las dist intas opiniones sostenidas hasta el presente, vase ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, y PACE, G., Il diritto transitorio, n 50 y s. (nota 2) Vase principalmente: VAREILLES-SOMMIERES, Une nouvelle thorie sur la retr oactivit des lois, Pars, 1933, ps. 24 y s., n 44 y s.; CHIRONI y ABELLO, Trattato d e diritto civile, 1904, t. 1, p. 83; COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho Civil, ed. Mxico, ps. 118 y s. (nota 3) COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho Civil, ed. Mxico, p. 119. (nota 4) DUGUIT, L., Trait de Droit Constitutionel, 3 ed., t. 2, 21, t. 6, 26; JZE, O., Les principes gnraux de droit administratif, 2 ed., ps. 9 y s.; d., Cours de dr oit public, ps. 109 y s.; d., Revue de droit public, 1924, ps. 157 y s.

(nota 5) ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 379 y s. El mrito principal de ROUBIER consiste en haber precisado con toda claridad cules so n los efectos retroactivos de la ley, terminando con una confusin de conceptos mu y frecuente, que consista en considerar retroactivos efectos de la ley que nuestr o autor llama inmediatos. Ante todo pone de manifiesto que las relaciones jurdica s o, como l prefiere llamarlas, las situaciones jurdicas, se desarrollan a lo larg o de cierto tiempo, de modo que la nueva ley puede intervenir en un momento dado de ese desenvolvimiento; si esta ley afecta o se refiere a las partes anteriore s, tiene efectos retroactivos; si por el contrario, slo se refiere a las partes p osteriores, tiene efectos inmediatos. (nota 6) p. 206. SZASZY, E., Recueil de Cours de lAcademie de Droit International, 1934, t. 47, (nota 7) De acuerdo: PLANIOL, Trait lmentaire, t. 1, p. 99, n 256; RAYCES, Los derec hos adquiridos en los contratos sucesivos, Buenos Aires, 1943, ps. 29 y s.; LASA LLE, F., Thorie systematique des droits adquis, trad. francesa, t. 1, ps. 211 y s . (nota 8) DUGUIT, Trait de droit constitutionel, 3 ed., t. 2, 21; t. 6, 26; JZE, Les principes gnraux de droit administratif, 2 ed., ps. 9 y s.; d., Cours de droit publ ic, 1913, ps. 109 y s.; ROUBIER, Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 564 y s.; SZASZY, E., Recueil de Cours de lAcademie de Droit International, 1934, t. 47; PLANIOL-RIPERTBOULANGER, 4 ed., t. 1, n 249 y s.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT D E LA MORANDIRE, 11 ed., t. 1, n 57 y s.; COVIELLO, Doctrina general del Derecho Civ il, ed. Mxico, ps. 121 y s. (nota 9) LASALLE, F., Thorie systematique des droits adquis, trad. fr., t. 1, ps. 211 y s. (nota 10) ANDRADE, M., Nuevo Cdigo Civil Anotado, Mxico, 1948, nota al art. 5 y jur isprudencia all citada. (nota 11) Sobre el problema de la retroactividad de la ley en la Constitucin y ju risprudencia norteamericana, vase nuestro libro: Retroactividad de la ley y derec hos adquiridos, p. 26, n 12; BRYANT SMITH, Retroactive law and vested rights, Sel ected essays on constitutional law, 1938, t. 2; CAMPBELL BLACK, H., An essay on the constitutional prohibition against legislations impairing the obligations of contract, Boston, 1987; y CORWIN, E., La Constitucin norteamericana y su actual significado, trad. esp., Buenos Aires, 1942, ps. 85 y s. (nota 12) Sup. Trib. Crdoba, 23/6/1944, J.A., 1944-III, p. 89; mismo Tribunal, 6/ 9/1930, J.C., t. 3, p. 564, Rep. L.L., t. VII, p. 1134.

No ha faltado quien pretendiera poner el principio de la irretroactividad ms all d e los poderes de los propios constituyentes, dndole categora de derecho natural. Y a MIRABEAU lo sostuvo en la Asamblea francesa de 1790, con ese tono grandilocuen te de la poca: Ninguna potencia humana o sobrenatural puede legitimar un efecto r etroactivo; he pedido la palabra para hacer esta profesin de fe. Similar es la po stura de DUGUIT (Trait de droit constitutionel, t. 3, 98, p. 661). La idea de que el principio es de derecho natural, estaba muy difundida en la poca de la Revolu cin Francesa, que como toda revolucin profunda dict numerosas leyes retroactivas; l as desviaciones al principio de la irretroactividad se explicaron tambin por una razn profunda en el derecho natural. Todas les leyes que no hacan, dentro del conc epto revolucionario, sino aplicar principios superiores de justicia y de equidad , deban aplicarse por ello mismo, por ser declaratorias de esos grandes principio s preexistentes, hacia el pasado y respecto a una legislacin juzgada viciosa. Est e es un ejemplo bien ilustrativo de cmo, aun juzgando que nuestro principio es de derecho natural, se encuentra siempre la forma de eludirlo, invocando para ello tambin el derecho natural. 1117/10430 3. Del modo de contar los intervalos del Derecho (ver nota 1) 1117/183 183. EL CALENDARIO GREGORIANO. El segundo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, artculos 23 Ver Texto a 29, trata del modo de contar los intervalos del derecho. La primera regla sentada en esta materia, es que los das, meses y aos se contarn po r el calendario gregoriano, como se llama al sistema puesto en vigencia por el P apa Gregorio XIII en 1582. Hasta esa fecha rega el calendario juliano, implantado por Julio Csar, conforme al cual el ao se divida en doce meses y contaba con 365 da s, debiendo intercalarse un da ms cada cuatro aos. De acuerdo con este clculo, el ao vena a tener una duracin efectiva de 365 das y 6 horas. Pero en verdad la duracin ex acta del ao solar, es decir, el tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos del sol por el equinoccio de primavera, es de 365 das, 5 horas, 48 minutos, 50 se gundos. Esta diferencia entre el ao del calendario juliano y el ao solar, haba alca nzado a diez das en la poca de Gregorio XIII y se haca necesario corregirla. El Pap a resolvi eliminar esa diferencia llamando 15 de octubre al da 5 de aquel mes y ao y, en lo sucesivo, se implant esta reforma: los aos seculares no son bisiestos; sa lvo que el siglo fuera divisible por cuatro (1600 sera bisiesto, 1700, 1800, 1900 , no lo seran). Suprimidos estos tres das, la diferencia entre el calendario y el ao solar equivala a 1 da cada 3323 aos. Para enjugar esa diferencia se dispuso que e l ao 4000 no sera bisiesto.

Este es el sistema adoptado por casi todo el mundo civilizado. En Rusia, sin emb argo, se ha mantenido el calendario juliano (ver nota 2). 1117/184 184. PLAZOS DE DAS Y HORAS. El artculo 24 Ver Texto dispone que el da es el interval o entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn d e momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha. Sin embargo, la ley o las mismas partes (art. 29 Ver Texto , Cd. Civ.) pueden res olver que el plazo se compute por horas, en cuyo caso se contar de hora a hora. Q ueda la duda de si el plazo fijado en 24 o 48 horas debe entenderse en el sentid o de uno o dos das, lo cual significa que vence recin a medianoche o si, por el co ntrario, debe contarse de hora en hora. Creemos que se trata de una cuestin de in terpretacin y que el juez debe resolverla de acuerdo a las circunstancias del cas o (ver nota 3). As, por ejemplo, en materia procesal, la Corte Suprema ha resuelto que los plazos de horas comienzan a contarse a partir de aquella en que se ha realizado la not ificacin y se computan hora a hora (ver nota 4). En cambio la Justicia de Paz Let rada de la Capital resolvi que el plazo de 48 horas fijado en la ley 11924, artcul o 38, se cuenta a partir del da hbil siguiente al que se realiz la notificacin (ver nota 5). 1117/185 185. PLAZOS DE SEMANAS (ver nota 6). El Cdigo Civil no prev el caso de los plazos p or semana, a diferencia del alemn (art. 188) y el suizo de las obligaciones (art. 77, inc. 2). Significa siete das completos, contndose stos de acuerdo a las reglas sentadas en el prrafo anterior, y a partir del da en que se celebr el acto (ver not a 7). Alguna dificultad se presenta con respecto al plazo de ocho das. VON TUHR estima que esa expresin comnmente se refiere a la semana y que debe interpretrsela en ese sentido (ver nota 8). En cambio ENNECCERUS cree que es una cuestin de interpretac in de la voluntad de las partes, que variar segn los casos (ver nota 9). El Cdigo Ci vil alemn, por su parte, establece que, en caso de duda, se presume que son ocho das enteros. Entendemos que sta es la solucin justa, porque es menos rigurosa para el deudor.

La Cmara Comercial de la Capital resolvi que si en un contrato se estipula afianza r por una o varias semanas de flete, la obligacin del fiador no se extiende ms all de un mes, porque, de lo contrario, el plazo se hubiera estipulado en estos perod os (ver nota 10). 1117/186 186. PLAZOS DE MESES O AOS. Los artculos 25 Ver Texto y 26 disponen la manera de co ntar los perodos de meses y aos. El primero establece que los plazos de mes o mese s, de ao o aos, terminarn el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes c orrespondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao. El artculo 26 Ver Texto prev un caso especial: Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos, constare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes. As, por ejemplo, si se estipula un plazo de un mes a partir del 31 de enero, aqul vence el 28 de febrero, o el 29 si el ao fuera bisiesto. 1117/187 187. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS. Todos los plazos sern continuos y completos, di spone el artculo 27 Ver Texto , debiendo terminar siempre en la medianoche del lti mo da; y as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo. Agrega el artculo siguiente que en los plazos que sealasen las leyes o los tribunales, o lo s decretos del gobierno, se comprendern los das feriados, a menos que el plazo seal ado sea de das tiles, expresndose as. Una excepcin muy importante al principio general sentado en estos artculos, es la contenida en el Cdigo Procesal, segn el cual los plazos procesales no corren en das inhbiles (art. 156 Ver Texto ). Pero el plazo fijado para el cumplimiento de una sentencia, comprende los das inhb iles, porque no es un plazo procesal, sino judicial, regido por el artculo 28 Ver Texto , Cdigo Civil (ver nota 11). 1117/188

188. CARCTER DE LAS NORMAS DE ESTE TTULO. Las normas sobre la manera de computar lo s perodos de tiempo, contenidas en el segundo Ttulo Preliminar del Cdigo, son de ca rcter meramente supletorio (art. 29). En consecuencia, las partes pueden convenir en sus contratos que el plazo se computar de una manera distinta. Del mismo modo , las leyes provinciales, los decretos nacionales y provinciales, y las ordenanz as municipales, pueden apartarse de estas normas, que slo se aplican en caso de s ilencio de las leyes especiales o locales y de las partes en los contratos. (nota 1) BIBLIOGRAFA: BUSSO, E., Cdigo Civil Anotado, t. 1, coment. a los arts. 23 a 29; SAVIGNY, C.F., Sistema de derecho romano actual, t. 3, ps. 199 y s., n 177 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, ps. 450 y s. (nota 2) BUSSO, E., op. cit., t. 1, coment. al art. 23, n 59; ENNECCERUS-KIPPWOLF F, Parte General, t. 2, p. 452. (nota 3) De acuerdo: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p. 452, nota 2. (nota 4) C.S.N., 3/8/1938, J.A., t. 63, p. 352; 3/8/1899, Fallos, t. 80, p. 167. (nota 5) C. Paz. Let. Cap., 26/5/1937, J.A., t. 58, p. 655. (nota 6) BOFILL SOLER, M., Plazos de semana, Boletn Inst. de Ens. Prct. de Buenos Aires, mar.-abr., 1939, sec. doct., p. 11; BUSSO, t. 1, comentario arts. 25 y 26 , n 12 y s. (nota 7) C. Com. Cap., 9/3/1939, L.L., t. 14, p. 172; J.A., t. 65, p. 844. (nota 8) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 47. (nota 9) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p. 452. (nota 10) C. Com. Cap, 9/5/1938, G.F., t. 134, p. 179. (nota 11) C. Civil Cap., Sala G, 11/4/1984, E.D., t. 110, p. 419; LLAMBAS, Cdigo C ivil Anotado, t. 1, p. 62; BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, t. I., p. 120.

1117/10440 4. Efectos de la ley con relacin al territorio 1117/189 189. BREVES NOCIONES Y REMISIN. Las relaciones jurdicas no se desenvuelven siempre dentro de un mismo territorio nacional. Un argentino, que vive en nuestro pas, pu ede tener bienes inmuebles en el Uruguay. Qu ley se aplica a su sucesin, la argenti na o la uruguaya? Dos personas contratan en un pas y cumplen sus obligaciones en otro: por qu ley se rigen las obligaciones que nacen del contrato y la forma de ste ? La forma de casamiento y sus efectos se gobiernan por la ley del lugar de su ce lebracin, de la nacionalidad de los contrayentes o de su domicilio? Estos ejemplos demuestran cmo la comunidad internacional hace surgir problemas en lo que atae a la ley aplicable a las relaciones jurdicas. Tales problemas son com plejsimos y forman el objeto del derecho internacional privado. Ocuparnos de ello s excedera visiblemente el marco de nuestro estudio; nos remitimos, por consiguie nte, a los tratados de aquella materia, limitndonos a hacer una transcripcin de lo s artculos 6 Ver Texto a 14 del Cdigo Civil, con el propsito de completar el examen del contenido de los dos Ttulos Preliminares. a) Respecto del estado y capacidad de hecho de las personas, el artculo 6 Ver Text o del Cdigo Civil dispone: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliada s en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este Cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes exis tentes en pas extranjero. El artculo siguiente agrega: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica. El sistema del domicilio como base de la determinacin de la ley aplicable al esta do y capacidad de las personas, fue uno de los grandes aciertos de VLEZ, tanto ms cuanto que import una radical innovacin con respecto a las legislaciones vigentes en la poca, que seguan el sistema de la nacionalidad. En un pas como el nuestro, qu e estaba recibiendo en aquel momento un gran aporte inmigratorio que ha continuad o hasta el presente hubiera originado innmeros trastornos aplicar a cada persona l a ley de su pas de origen; y, lo que es ms grave, hubiera conspirado contra la asi milacin de esos inmigrantes a nuestra nacionalidad, debilitando la unidad del pas.

Respecto a la capacidad e incapacidad de derecho, el artculo 9 Ver Texto dispone q ue las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o la s que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales; disposicin comp lementada por el artculo 949 Ver Texto , que dice: La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, sern ju zgados para su validez o nulidad, por las leyes de este Cdigo. Lo que significa q ue, en este caso, se aplica la ley territorial. b) El artculo 8 Ver Texto dispone que los actos, los contratos hechos y los derech os adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las l eyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrn ejecucin en la Repblica, re specto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de las personas. c) Respecto de los bienes inmuebles, el artculo 10 Ver Texto dispone que los situ ados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a s u calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes de la Repblica. d) Con relacin a los bienes muebles, el Cdigo hace una distincin entre los que tien en una situacin permanente, que son regidos por las leyes del lugar en que estn si tuados, y los que el propietario lleva consigo, o son de uso personal, o los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, que se rigen por la l ey del domicilio del dueo, est o no en l (art. 11 Ver Texto ). e) Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son r egidas por las leyes del pas donde se hubieran otorgado (art. 12 Ver Texto ). Es la aplicacin del principio clsico locus regit actum. f) Finalmente, los artculos 13 Ver Texto y 14 establecen las condiciones requerid as para que los jueces nacionales puedan hacer aplicacin de una ley extranjera: L a aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptunse las leyes extranjeras que se hicier en obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley es pecial (art. 13 Ver Texto ). El artculo siguiente agrega: Las leyes extranjeras no sern aplicables:

1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la re ligin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdig o; 3 Cuando fueren de mero privilegio; 4 Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms fa vorables a la validez de los actos. Sobre este punto, nos remitimos a nuestros nmeros 49 y siguientes. 1117/10450 CAPTULO V - INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY (ver nota 1) 1117/190 190. CONCEPTOS GENERALES. Los rganos de aplicacin de la ley son los jueces; a ellos les toca velar por su cumplimiento y cuidar que las relaciones humanas se desen vuelvan en concordancia con las normas del derecho positivo. Esta tarea supone, previamente, fijar el recto sentido de la ley que debe aplica rse; pero, adems y esto pone de manifiesto cabalmente la importancia del papel des empeado por el juzgador, el tribunal debe decidir cul es la norma aplicable al caso . Porque del complejo de normas jurdicas que forman un orden positivo determinado , es necesario elegir aquella que el juez repute adecuada para resolver el litig io. En este ltimo aspecto, la labor judicial es eminentemente valorativa. Y no po cas veces las peculiaridades del caso obligan a los magistrados a atribuir a la ley un significado distinto del que hasta ese momento se le atribua. Pues la ley no es una regla constante y deshumanizada, dentro de la cual hay que encajar, re sulte bien o mal, el caso presentado ante el magistrado. Hoy se la concibe como una materia plstica, que debe acomodarse a las nuevas circunstancias o a las pecu liaridades del caso, que no fueron previstas por el legislador. El juez a veces ampla la aplicacin de una regla ms all de lo que parecen ser sus lmites lgicos; otras, limita o restringe su aplicacin a tales o cuales casos, declarando que no abarca tales otros, no

obstante que de su enunciacin general pareciera resultar lo contrario. Interpreta ndo la ley ora extensivamente, ora restrictivamente, sosteniendo que en el caso llevado a la decisin del tribunal no es aplicable tal norma sino tal otra, los ju eces van amoldando la ley a las necesidades del momento y del caso. La interpret acin est, pues, influida por las circunstancias propias del pleito, la buena o mal a fe de los litigantes, la conviccin de que se debe proteger la una y castigar la otra. El caso influye as en la comprensin de la norma. Interpretar la ley es, por consiguiente, establecer su recto sentido, en relacin a un caso dado. Esta tarea es complejsima y envuelve los problemas ms delicados. Las dificultades provienen, sobre todo, del frecuente choque entre la ley norma abstracta y la just icia concreta del caso sometido a decisin judicial; entre la norma jurdica positiv a, que da soluciones generales y uniformes, y la vida del derecho, que tiene una multiplicidad infinita. 1117/191 191. INTERPRETACIN DOCTRINARIA. La interpretacin judicial es, desde luego, la tpica, la nica que interesa del punto de vista del derecho positivo, puesto que los jue ces integran el ordenamiento jurdico y sus fallos tienen carcter obligatorio para las partes. En definitiva, la ley es lo que los jueces dicen que es; el signific ado que le atribuyen los tribunales, es el nico a cuyo servicio est el imperium de l Estado. Pero al lado de esta interpretacin judicial debe mencionarse la que hacen de la l ey los autores y tratadistas, que si no tiene en su apoyo la fuerza del Estado, significa, en cambio, un importante aporte al esclarecimiento del sentido de los textos legales, que los jueces utilizan con frecuencia. Hay, adems, otra profunda diferencia entre la interpretacin doctrinaria y la judic ial, en cuanto al mtodo y a los resultados. La primera es abstracta y casi siempr e puramente lgica; la segunda, en cambio, es concreta: busca el sentido de la ley que ms convenga al caso que debe decidir; es una interpretacin influida por los h echos del caso, por los intereses en juego, por la justicia y la moral que resul tan de una solucin dada. De ah que muchas veces la doctrina y la jurisprudencia ma rchen por sendas distintas y sostengan soluciones divergentes. Cuando ello ocurr e, hay que presumir, casi siempre, que son los jueces los que han dado con la so lucin acertada; porque la vida del derecho, siempre presente en los pleitos, es u na sagaz maestra que rara vez penetra en el silencio de la biblioteca de los jur istas.

1117/192 192. LA LLAMADA INTERPRETACIN AUTNTICA. Al lado de la interpretacin judicial y de la doctrina, se suele hablar generalmente de la interpretacin legislativa o autntica . Ya hemos dado nuestro punto de vista sobre esa materia y a l nos remitimos (vase nms. 150-160). Agreguemos, a modo de conclusin, que es impropio hablar de interpr etacin legislativa; el Poder Legislativo dicta la ley, pero no la interpreta, pue s tal funcin est reservada constitucionalmente a los jueces (ver nota 2). Por lo d ems, el legislador no tiene para qu interpretar la ley, puesto que le basta con el poder de dictar la norma, modificarla, sustituirla por otra, incluso con efecto s retroactivos. Las llamadas leyes interpretativas significan en realidad una nu eva norma jurdica, que modifica la anterior basndose en razones de poltica legislat iva, pero sin ajustarse a ningn mtodo o criterio de lgica o hermenutica. En cambio, en el derecho antiguo s exista la interpretacin autntica. En el Imperio R omano slo el Emperador poda interpretar la leyes establecidas por l, que eran oscur as. Este principio pas a las legislaciones europeas posteriores. As, por ejemplo, la Ordenanza francesa de 1667, tt. 1, artculo 7, obligaba a los jueces, en caso de duda o de oscuridad de la ley, a suspender el proceso y elevarlo al Rey para su decisin. Este procedimiento ha desaparecido del derecho moderno. (nota 1) BIBLIOGRAFA: COSSIO, C., El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires , 1945; d., El substrato filosfico de los mtodos interpretativos, Santa Fe, 1940; B USSO, E., Mtodos de interpretacin de nuestra jurisprudencia civil, Buenos Aires, 1 921; LLAMBAS, Parte General, t. 1, n 90 y s.; AFTALIN, E., La interpretacin en la ci encia del derecho, L.L., t. 57, p. 819; CARRILLO, P., Algunas normas de interpre tacin de las leyes aplicadas por la Suprema Corte, L.L., t. 38, p. 962; ESPIL, F. , nota sobre interpretacin de la ley, J.A., t. 1, p. 136; FERNNDEZ, Funcin creadora del juez, Buenos Aires, 1970; CASTIGLIONE, El razonamiento jurdico, en Revista P ropuestas de la Universidad Catlica de Santiago del Estero, n 7, agosto de 1983; A YASTA GONZLEZ, J., Interpretacin de la ley, Anales Fac. Der. La Plata, t. 12, p. 9 42; RECSENS SICHES, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Mxico, 1956; PUI G BRUTAU, La jurisprudencia como fuente de derecho, Barcelona; CASTRO y BRAVO, F ., Derecho Civil de Espaa, 2 ed., t. 1, ps. 439 y s.; CASTN TOBEAS, J., Teora de la a plicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947; GNY, F., Mtodos de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, trad. esp., Madrid, 1925; BONNECASE, J., La escuela de la exgesis en derecho civil, trad. esp., Mxico, 1944; Recueil en lhon neur de F. Gny, Pars; KOHLER, J., Judicial interpretation of enacted law, trad. in glesa, en Science of Legal Method, 1907, t. 9, ps. 187 y s.; REICHEL, H., La ley y la sentencia, trad. esp., Madrid, 1921; STAMMLER, R., El juez, trad. esp., La Habana; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 202 y s.; BEROLSKEIMER, F., Th e perils of emotionalism sentimental administration of justice, trad. inglesa, e n Science of Legal Method, 1917, cap. 5; SILVEIRA, A., La interpretaao das leis c om face dos

varios regimes politicos, S. Paulo; d. O factor poltico social na interpretaao das leis, S. Paulo, 1946; d., Ruy Barbosa y los mtodos de interpretacin de las leyes, L .L., t. 59, p. 955; ESPNOLA, E. y ESPNOLA, E., (h.), La interpretaao e la aplicaao d o direito objetivo, Ro de Janeiro, 1939; FERRARA, E., Interpretaao e aplicaao das l eis, trad. portuguesa, S. Paulo, 1940; FIORE, P., De la irretroactividad e inter pretacin de las leyes, trad. esp., Madrid, 1927; DEGNI, F., Linterpretazione della legge, Napoli, 1909; DE RUGGIERO, R., Institucione de derecho civil, ps. 131 y s.; SACCO, R., Il concetto de interpretazione del diritto, Torino, 1947; BETTI, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridiche, Milano, 1949. (nota 2) De acuerdo: ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 220. 1117/10460 1. Mtodos de interpretacin 1117/10470 A. LOS MTODOS TRADICIONALES 1117/193 193. Antes de la Revolucin Francesa, mientras domin en el mundo el sistema absoluti sta, se miraba con desconfianza la actuacin judicial, como es propio de los regmen es polticos que concentran todos los poderes en manos del Ejecutivo. Aquella desconfianza hizo que la funcin interpretativa de los jueces se redujera al mnimo posible. Si la ley era clara, deban aplicarla tal como surga de su texto; si, por el contrario, ofreca alguna dificultad o era oscura, tenan que dirigirse a l Prncipe pidindole que fijase su recto sentido, o bien remitirle el caso, sometind olo a su decisin. Se tema que el juez, so color de interpretacin, alterase o modifi cara la voluntad del soberano, lo que se traduca en desmedro de su autoridad. El apego a la ley lleg a tales exageraciones, que un tribunal ingls absolvi a un acusa do de bigamia al que el jurado declar convicto al tener tres mujeres, porque la l ey slo contemplaba el caso del que tuviera dos (ver nota 1).

El nico mtodo interpretativo lcito era, por consiguiente, el gramatical. Consista ste en fijar el sentido cabal de cada palabra; se atribua gran importancia a la etim ologa; se utilizaban, adems, los llamados textos paralelos, que eran pasajes clsico s y preferiblemente de la Biblia, en donde estaba empleada la palabra que ofreca dificultades, para cotejar as su significado en su relacin al texto que se interpr etaba. 1117/194 194. El odio al despotismo del soberano trajo aparejado, despus de la Revolucin Fra ncesa, el despotismo de la ley. Para ser libre, se afirmaba, es necesario ser es clavo de la ley. El juez, sujeto antes a la voluntad del Prncipe, qued entonces pr isionero de aqulla. Pero, de todas maneras, el campo de accin de los jueces se amp li notablemente, desde que estaban obligados a fallar en todos los casos, aunque la ley fuera oscura o deficiente, sin remitir el problema al Poder Ejecutivo o L egislativo, como antao al Rey. Para seguir la evolucin del pensamiento jurdico en esta materia es til recordar los mtodos interpretativos puestos en prctica en Francia despus de la sancin del Cdigo C ivil. a) Los primeros comentaristas del Cdigo Napolen aplicaron el mtodo exegtico. Llenos de admiracin por el nuevo cuerpo de leyes, que al parecer prevea todos los casos p osibles, sostuvieron que la tarea del juez deba consistir en analizar con la mayo r prolijidad el significado de los textos y precisar todas sus consecuencias pos ibles. Esto bastaba para la solucin de los casos que podan presentarse ante los tr ibunales. b) Bien pronto la vida del derecho se encarg de demostrar la insuficiencia de los textos legales. La experiencia iba sealando, cada vez en mayor nmero, que existan casos no previstos por la ley. Era necesario adoptar, por consiguiente, un mtodo ms elstico, que no se ciera tanto al texto legal, pero que, por otro lado, no se ap artara de lo que haba sido la intencin del legislador. Tal fue el mtodo dogmtico. Se proceda de la siguiente manera: de distintas normas diseminadas en el Cdigo se in duca el principio general que las haba inspirado, aun cuando no estuviese expresam ente establecido; y una vez obtenido el principio, se lo aplicaba a casos no pre vistos en el Cdigo. Se trataba, pues, de un doble proceso lgico: por induccin se ob tena el principio, y por deduccin se descenda a los casos no contemplados expresame nte. Tales construcciones jurdicas, de las que son buenos ejemplos la teora del pa trimonio, la del enriquecimiento sin causa, etctera, manejadas con sagacidad por los juristas y jueces, fueron en su momento un aporte inestimable para las soluc iones jurisprudenciales. Este mtodo tuvo una gran repercusin en nuestro pas. 1117/195

195. CARACTERES COMUNES DE LOS MTODOS TRADICIONALES. Todos estos mtodos, que hemos llamado tradicionales, tienen una nota en comn que les es propia: el apego a la i ntencin del legislador. Los procedimientos lgicos suelen variar segn el intrprete, p ero, de todas maneras, lo que se pretende descifrar es tan slo la intencin del leg islador al establecer la norma. El juez en ningn caso puede apreciar la convenien cia o inconveniencia de la solucin legal, su justicia o injusticia. Estos valores deben ser tenidos en cuenta por el legislador; pero el juez es nada ms que un in strumento de la ley. Aun injusta, debe aplicarla: dura lex, sed lex. El respeto ciego por la ley era considerado el fundamento mismo de la libertad. La aplicacin de estos conceptos converta al juez en un autmata; su misin consista en apreciar la voluntad del legislador por un juego de procedimientos lgicos induccio nes, deducciones, silogismos, sin caer jams en una valoracin de las soluciones. PLA NIOL ha podido as escribir estas duras palabras respecto de LAURENT, el eminente tratadista belga: Las soluciones injustas o desagradables no lo asustaban (ver not a 2). Y MONTESQUIEU quera que el juez fuera un ser inanimado que repite las palabr as de la ley, sin suavizarle la fuerza o el rigor (ver nota 3). De ah que tuvieran tanta importancia en este mtodo los llamados antecedentes histri cos de la ley, o sea, las fuentes que la inspiraron, el debate parlamentario y l os anteproyectos; todos ellos facilitaban la captacin del pensamiento del legisla dor. Esta sujecin servil del juez a la ley, deba conducir a la distincin entre leyes cla ras y oscuras. En el primer caso, el juez deba limitarse a aplicarlas; la interpr etacin del texto slo era posible en la segunda hiptesis. Pero esta distincin, plante ada en tales trminos, es totalmente arbitraria; sin duda, algunos textos legales ofrecen mayores dificultades que otros; pero de all a pretender establecer dos ca tegoras de leyes, las claras y las oscuras, relegando a stas la labor interpretati va del juez, hay una gran distancia. La experiencia jurdica demuestra, a cada pas o, que las leyes aparentemente ms claras son objeto de interpretaciones distintas a travs de un breve lapso de tiempo (ver nota 4). LINARES seala con acierto que l as leyes no son claras porque gramaticalmente o lgicamente lo sean, sino porque a dems son justas en el caso a que se aplican. Lo que significa que ningn precepto e s claro en s mismo, pues su oscuridad o claridad slo aparece cuando se lo aplica a casos que plantea el comportamiento humano. Aun las normas correctamente redact adas con acuerdo a la gramtica, la semntica y la lgica pueden ser oscuras frente a la compleja realidad de la conducta regulada (ver nota 5). 1117/10480 B. LOS MTODOS MODERNOS

1117/196 196. REACCIN CONTRA LOS MTODOS TRADICIONALES. El criterio jurdico que reduca a los ju eces a un triste papel y los converta en instrumentos ciegos de la ley, deba provo car naturalmente serias reacciones. A fines del siglo pasado se levant, principal mente en Alemania, una verdadera tempestad de crticas contra los mtodos interpreta tivos tradicionales. Este movimiento propugn la necesidad de dar al juez un campo de accin ms amplio y digno de la altura de su funcin. La reaccin desemboc como todas las reacciones en las mayores exageraciones, pero no por ello dej de ser fecundsim a. Resultara imposible e inconveniente hacer en un tratado general como ste una re sea completa de las distintas opiniones sostenidas sobre tal cuestin; nos hemos de limitar, por consiguiente, a desarrollar las teoras que consideramos ms expresiva s, para exponer finalmente el estado de la cuestin en el derecho contemporneo (ver nota 6). 1117/197 197. EL MTODO HISTRICO (ver nota 7) El punto de partida de este mtodo es negar que e l objeto de la interpretacin sea descubrir la intencin del legislador. Lo que han pensado en su fuero interno el hombre u hombres que sancionaron la ley, carece d e toda importancia. La ley es, ante todo, un producto de la poca, del medio socia l, una aspiracin de la comunidad, de la cual el legislador no es sino el rgano y v ocero. Ms an: aqul trabaja sobre conceptos y nociones tomadas de la atmsfera intelec tual en la cual vive e, inclusive, emplea palabras cuyo sentido es dado por un p roceso sociolgico de centurias. Por lo dems, descubrir la intencin del legislador es imposible. Porque no se trata de un hombre-legislador, sino de cuerpos colegiados, que estn formados heterognea mente por distintos grupos y partidos; y prestan su aprobacin a la ley, cada uno entendiendo cosas distintas de las mismas palabras. Por ltimo, no se advierte qu justificacin tiene la pretensin de mantener la ley amar rada al pensamiento del legislador que la dict. Una vez sancionada, se incorpora al medio social; ley y sociedad se influyen recprocamente, aqulla forma parte de l a vida del derecho, sigue su evolucin. Si las circunstancias cambian, la ley debe ser interpretada, no ya como lo dese su autor 50 o 100 aos atrs, sino como lo exig en las actuales circunstancias; pues de dos, tres o ms pensamientos que puedan in ferirse de un mismo texto legal, el juez no debe buscar aquel que pudo estar en la mente del remoto legislador, sino el que d a la norma su significado ms razonab le y beneficioso y el que ms se adecue a los nuevos tiempos y d mejor solucin a sus problemas. Porque la ley no se dicta tan slo para el presente, sino tambin para e l futuro, para satisfacer y servir las necesidades del porvenir.

1117/198 198. MTODO DE GNY (ver nota 8). En una obra que alcanz una notoria y quiz exagerada r esonancia en nuestro ambiente jurdico, Franois GNY propugn un nuevo mtodo de interpre tacin. En principio, sostiene, es necesario aplicar la ley en su sentido original y no deformada como lo pretende la escuela histrica, porque de esa manera se inc urre en el peligro de caer en la arbitrariedad judicial. Pero cuando la ley no d a una solucin clara y expresa del problema, es necesario recurrir a las otras fue ntes formales del derecho, sin torturar los textos legales y pretender extraer d e ellos una solucin que evidentemente no ha sido prevista por el legislador. Las otras fuentes formales son, para GNY, la costumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Finalmen te, si tampoco stas dieran la solucin adecuada para el caso, el juez debe proceder a lo que el autor ha llamado la libre investigacin cientfica. Mediante el examen de la naturaleza positiva de las cosas, de los elementos objetivos presentes en el caso, debe decidir el litigio aplicando la norma que l dictara si fuera legisla dor. Adelantndose a una posible objecin, sostiene GNY que este mtodo no es ms peligroso qu e el tradicional, que desnaturaliza la ms segura de las fuentes formales, la ley, para arrancarle por la fuerza preceptos que ella no puede contener, y que abusa de la lgica para sustituir con ella las enseanzas de la vida misma; porque bajo l a apariencia de permanecer fiel a ley, el mtodo tradicional da margen al subjetiv ismo ms desordenado. Las ideas de GNY han ejercido una visible influencia en el Cdigo Civil suizo, cuyo artculo 1 establece que, a falta de disposicin aplicable, el juez se pronunciar segn el derecho consuetudinario, y en ausencia de ste, por las reglas que l establecera si fuese legislador. Semejante es la disposicin del Cdigo de Procedimiento del Br asil, cuyo artculo 114 dispone que cuando el juez estuviese autorizado a fallar s egn equidad, debe aplicar la regla que establecera si fuera legislador. 1117/199 199. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. La tendencia a reconocer una mayor libertad a los jueces en la aplicacin de la ley, tuvo su expresin extrema en la escuela del D erecho libre. Muchos son los matices con que esta tendencia doctrinaria ha sido expuesta por sus sostenedores. Para unos, el juez debe atenerse a la ley, si su texto es claro y evidentemente aplicable al caso; fuera de esta hiptesis, debe ac tuar libremente. Para otros, inclusive puede fallar en contra de la ley, si la s olucin dada por sta fuera manifiestamente injusta. Finalmente, no faltan quienes s ostienen que la ley no es ms que una gua para el

juez, pero que ste debe separarse de ella cada vez que su conciencia se lo impong a (ver nota 9). 1117/200 200. El derecho contemporneo ofrece dos interesantes y aleccionadores ejemplos de la aplicacin de esta teora. En Rusia, una circular de la Corte de Casacin de 1927 o rdenaba a los jueces fallar inclusive en contra de la ley, si los intereses de l os trabajadores lo exigen imperiosamente, o si lo impone la poltica general del E stado o el espritu de la legislacin sovitica. En Alemania, el nacional-socialismo a dopt la teora de que el juez puede y debe apartarse de la aplicacin de un texto leg al que, segn el sentimiento personal del intrprete, repugna aquello que l considera como la expresin de la voluntad colectiva del pueblo; en tal caso, deba fallar de acuerdo con la conciencia nacional-socialista del pueblo alemn y aplicar lo que FRANK llam Fhrer-princip: cmo decidira el Fhrer en mi lugar? (ver nota 10). Es fcil advertir que en ambos casos la liberacin del juez con respecto a la ley te na un propsito revolucionario: no aplicar la legislacin anterior en cuanto chocara con los principios comunistas o nacional-socialistas. Pero la libertad del juez result, en la prctica, una quimera, porque no poda fallar segn su conciencia, sino c onforme al espritu de la legislacin revolucionaria; y cuando sta fue dictada, la li bertad judicial desapareci completamente por efecto de la dependencia respecto de l Poder Ejecutivo. 200-1. EL REALISMO NORTEAMERICANO (ver nota 11). Tal vez las ms agudas crticas cont ra el mtodo racionalista hayan sido formuladas por los juristas norteamericanos. El problema de la interpretacin de la ley ha motivado en aquel pas un fecundo anlis is, facilitado, sin duda, porque el espritu mismo del common law es contrario a s oluciones deducidas de reglas generales abstractas (vase nm. 77 y nota 168). Dentr o de las diversas tendencias y opiniones, nos parece especialmente interesante h acer una referencia a la escuela del realismo jurdico. John GRAY, precursor de este movimiento, sostuvo la necesidad de distinguir entr e el derecho efectivo y las fuentes del derecho. El derecho efectivo consiste nic amente en las reglas sentadas por los tribunales y aplicadas por stos; fuentes de l derecho, en cambio, son los materiales en los que el juez se inspira para esta blecer las reglas efectivas de su fallo. Estos materiales son los siguientes: le yes, precedentes jurisprudenciales, opiniones doctrinales y principios ticos. Una ley por s sola no es derecho, mientras no haya sido interpretada y aplicada por los tribunales. Es verdad que hay lmites en la facultad legal de interpretacin; pe ro esos lmites son vagos y no estn definidos con precisin. Todo derecho efectivo es elaborado por los tribunales.

Los actuales sostenedores de esta doctrina han llegado ms all todava: el derecho ef ectivo no es el que aparece declarado en las leyes, ni tampoco el que los jueces declaran o dicen aplicar, sino lo que los jueces hacen, independientemente de l o que manifiestan sus sentencias. Es frecuente, en efecto, que los magistrados m encionen tal o cual norma, pero luego eludan parcial o totalmente su aplicacin, p or medio de razonamientos interpretativos. Tales razonamientos interpretativos p retenden mostrar que el juez cumple lo dispuesto por dichas normas, cuando en re alidad son solamente un disfraz de la otra norma diferente, que sigue efectivame nte el juez en su fallo, norma que no es declarada sino ms bien encubierta. A la inversa de lo que sostena la lgica racionalista, segn la cual el juez parte de principios legales que aplica a los hechos probados en el expediente, la realid ad muestra un proceso distinto. El juez, a la vista de las pruebas, se forma una opinin sobre el caso y una conviccin de lo que es justo respecto de ste; y despus b usca los principios o considerandos que puedan justificar esa opinin (ver nota 12 ). Claro est que en la formacin de esa conviccin de justicia interviene tambin el co nocimiento que l tiene de las leyes, decretos, precedentes jurisprudenciales y op iniones doctrinarias. En la concepcin clsica el Derecho era cierto, constante, igual, preciso, fijado en leyes y reglamentos. Pero esto es una mera ilusin. Por el contrario, el Derecho tiene una dimensin esencialmente plstica, de adaptacin a nuevas circunstancias y si tuaciones. Tuvo siempre ese carcter, en mayor o menor medida; pero en nuestra poca lo tiene en una proporcin enorme. En efecto, el derecho en nuestros das, lejos de poseer una seguridad esttica, encaminada a la conservacin de las viejas situacion es establecidas, tiende ms bien a una especie de seguridad dinmica para la protecc in de las personas dedicadas a nuevas empresas. Por otra parte, los rpidos y compl ejos cambios de las realidades sociales de nuestro tiempo determinan que se pres enten nuevas situaciones, ni remotamente previstas en las normas preestablecidas . Entonces el juez tiene que formular una norma, aunque la ms de las veces lo hag a bajo la apariencia de interpretar normas (ver nota 13). 200-2. LA ESCUELA EGOLGICA (ver nota 14). COSSIO ha sostenido sobre este tema una teora profundamente original. Segn l, la labor del juez no es nunca de interpretacin de la ley, sino de interpretacin de la conducta humana mediante la ley. El juez debe vivenciar la conducta humana de las partes que estn ante sus estrados y eleg ir la ley aplicable, que ser aquella en que pueda subsumirse una conducta justa. Para efectuar esa subsuncin podr valerse de cualquier argumento que le d fuerza de conviccin (inclusive los usuales en los mtodos tradicionales) e introducir las ext ensiones o distinciones que sean necesarias, pero deber cuidarse de no contradeci r la ley. El gran acierto de COSSIO ha sido poner de relieve la importancia que en la faen a judicial tiene la interpretacin de la conducta de las personas cuyo conflicto h umano ha de decidirse, Pero, a nuestro entender, hay una exageracin en su teora. L a labor del juez importa interpretacin de conducta humana, pero tambin interpretac in de la ley. Esta

objecin ha sido replicada por COSSIO (ver nota 15) sobre la base de una distincin conceptual entre conocer y saber. Ilustra su idea con el siguiente ejemplo: un h ombre de ciencia diserta sobre el sistema planetario; en esa disertacin hay algo que es el objeto del conocimiento: el sistema planetario; y algo que se sabe: la s palabras empleadas para disertar. Del mismo modo, el objeto del conocimiento d el juez es la conducta de las partes; la ley la sabe. Es, nos parece, una explicacin inconvincente. No es exacto que el juez haga aplic acin de la ley con la misma irrazonada comprensin con que l mismo utiliza las palab ras que forman su sentencia. Lo mismo que el astrnomo, el juez sabe las palabras que emplea, pero procura conocer la ley y la conducta de las partes. La sentenci a dedica ordinariamente al problema legal prolijos considerandos, haciendo de l e l objeto de un conocimiento pleno de lcida racionalidad; ms an, utiliza mtodos inter pretativos que suelen ser distintos, variando inclusive el resultado de la sente ncia. En suma, es claro que el juez se propone conocer no slo la conducta de los litigantes, sino tambin la ley aplicable al caso. 1117/201 201. ESTADO DE LA CUESTIN EN EL DERECHO CONTEMPORNEO. Si bien an hoy se mantiene abi erta y viva la polmica sobre los mtodos interpretativos, lo cierto es que se ha pr oducido un acercamiento entre los distintos puntos de vista, sobre todo en la prc tica de los tribunales. Es necesario, en primer trmino, afirmar el respeto de la ley, puesto que se es el requisito indispensable de la libertad, de la seguridad individual y la igualdad entre los hombres. La libre interpretacin, llevada a sus consecuencias extremas, importara la arbitrariedad y el desorden. El juez reunira en s las funciones de ma gistrado y de legislador, provocando un grave desequilibrio de los poderes del E stado. De esta manera, lejos de lograr soluciones ms justas, se caera en el peligro de ob staculizar la evolucin del derecho, puesto que los jueces, tanto por su inamovili dad, su educacin y su cultura jurdica, como por su desvinculacin con los problemas de las masas, son siempre conservadores; ante leyes dictadas con el propsito de s atisfacer necesidades y aspiraciones populares, pero que chocarn con los derechos e intereses vigentes en ese momento, sentiran la tentacin de alterar su significa do, de desconocer y desviar sus fines, esterilizndolas. Pero, por otro lado, los jueces se han liberado ya del servilismo ciego de la le y y de la intencin del legislador. Es verdad que todava los fallos hablan con frec uencia de la voluntad del legislador; pero con ello no se quiere significar (com o no se trate de algn juez de criterio anacrnico) la intencin psicolgica del legisla dor-hombre, sino el propsito

perseguido por la ley y los fines tenidos en cuenta al sancionarla, lo que es pe rfectamente legtimo. Dice con acierto DE RUGGIERO que el pensamiento y la volunta d de la ley que debe ser indagada no es una voluntad del pasado, ni la de los pa rticulares que concurrieron a formar la norma, ni siquiera la suma de voluntades particulares, sino que es presente, como si fuera renovada a cada momento y rep resenta el querer comn de toda la organizacin estatal, de toda la comunidad (ver n ota 16). Es indiscutible ya que la tarea del juez no se reduce a un mero procedimiento lgi co, que permita extraer el significado de la ley sin considerar ningn factor que le sea extrao; es indiscutible que el juez no debe aplicar ciegamente la ley a lo s hechos, como el sello al lacre; por el contrario, est en el deber de valorar la s soluciones; y de todas las interpretaciones posibles, debe elegir aquella que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique una solucin ms benefi ciosa y justa. Como lo ha dicho la Corte Suprema, la bsqueda de soluciones justas y adecuadas para la adjudicacin de los derechos de los conciudadanos, es una tar ea comn de legislador y jueces (ver nota 17). Los fallos de los tribunales han si do en todo tiempo, lo supieran o no los jueces, creadores de derecho. Pero descu brirlo y declararlo ha resultado grvido de consecuencias. No slo los jueces son ho y ms valientes y contribuyen ms fecundamente al quehacer jurdico comn, sino que al t omar conciencia de su papel como creadores del derecho, han comprendido claramen te que no deben permanecer indiferentes a los resultados de la interpretacin de l a ley que suya es la culpa si la ley no se adapta a las cambiantes circunstancia s. No se trata, ya lo hemos dicho, de que los jueces puedan fallar libremente, h aciendo caso omiso de la ley. Eso sera desorden y caos. Pero tampoco debe creerse que la ley sea una camisa de fuerza jurdica (ver nota 18); la ley ofrece siempre o casi siempre posibilidades de interpretacin ms o menos flexibles. Dentro de ellas debe moverse el juez procurando ensancharlas al mximo, para lograr una solucin ms feliz del caso y sentar la regla ms valiosa del punto de vista social. Por ello, ha podido decir FRANK que la interpretacin de la ley no es una ciencia sino un ar te (ver nota 19). Por lo dems, es necesario recordar que el juez no tiene frente a la ley un papel pasivo, como si fuera un extrao al ordenamiento jurdico en s mismo. Por el contrari o, integra el orden jurdico, est inserto en l como un elemento vivo, destinado a da rle a la ley la flexibilidad que le permita brindar no slo la justicia ms ajustada a las circunstancias del caso y de las personas, sino tambin ms sensible a las ca mbiantes exigencias sociales. Porque, evidentemente, los jueces de hoy no pueden interpretar el Cdigo Civil con el espritu de 1869; no en vano ha transcurrido un siglo y se han modificado profundamente los conceptos polticos, sociales y econmic os imperantes en aquella poca. Esta adecuacin de la ley a las circunstancias socia les del momento en que el fallo se dicta, no importa de ninguna manera dejar lib rado el significado de ella a la arbitrariedad judicial y desnaturalizar, segn lo tema GNY, la ms segura de las fuentes formales, que es la ley (ver nota 20); porqu e el juez no puede interpretar caprichosamente los nuevos hechos y circunstancia s sociales, sino que debe hacerlo a la luz y con el espritu de la nueva legislacin ; as, por ejemplo el Cdigo Civil no podr ser ya interpretado con el espritu individu alista que lo inspir, sino con el criterio social que insufla la moderna legislac in nacional. De esta manera, el juez no aplica un criterio subjetivo y, por consi guiente,

cambiante, inseguro, desigual; sino uno objetivo, dado por el espritu de la nueva legislacin y que, por ello, est exento de todos esos riesgos. Es adems indiscutible que el caso influye decididamente en la interpretacin de la ley. Nuevas circunstancias, hechos no previstos al dictarse la norma, no pueden estar sujetos a reglas abstractas o deshumanizadas. El juez ampla la aplicacin de ciertas normas, restringe o limita otras, segn se lo dicta su sentimiento de just icia. Es perfectamente cierto lo sostenido por los realistas norteamericanos en el sentido de que, en la mayor parte de los casos, el juez se forma primero una conciencia o conviccin acerca de lo que es justo decidir y luego busca las razone s legales para apoyar esta solucin. Todo esto convierte a la ley en una materia p lstica y flexible, muy distinta de la norma constante que imaginaron los racional istas. Sobre todas estas cuestiones puede considerarse que, con diferencia de matices, se ha logrado un acuerdo general. Queda, sin embargo, en pie, un problema realme nte arduo. Puede el juez negarse a aplicar una ley que reputa injusta? 1117/202 202. EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO. Segn lo hemos dicho, la postura tradicional en esta materia es la que el intrprete no puede juzgar acerca de la justicia de l a ley: dura lex, sed lex. El derecho, aun injusto, debe ser aplicado. Nosotros hemos adelantado ya nuestra opinin en otro lugar de ese Tratado (nms. 8 y sigs.). No concebimos la existencia de un derecho injusto. Entendemos que el co ncepto de derecho implica la idea de justicia. Las normas dictadas por el poder pblico para merecer el nombre de jurdicas, deben ser justas. Si, por consiguiente, el juez estima que una norma es injusta, debe negarse a aplicarla, porque no es una ley, no es derecho. Es claro que para decidirse a negar validez a una ley e l juez no puede determinarse por apreciaciones de carcter estrictamente subjetivo ; no basta que estime que la solucin legal puede ser sustituida por otra mejor o que es inconveniente. Para que sea legtima la negativa del juez a aplicar la ley, debe haber una colisin radical entre ella y los principios de derecho natural. 1117/203 203. En nuestro derecho positivo, la negativa a aplicar una ley injusta no ofrece ningn conflicto de orden legal. La Constitucin Nacional incluye entre sus precept os todos los principios fundamentales del derecho natural. As, por ejemplo, la ga ranta de la libertad y de la dignidad humanas (arts. 14 Ver Texto , 15, 16, 18 y 19), la propiedad (art. 17 Ver

Texto ), el derecho de asociacin (art. 14 Ver Texto ). Y con carcter general el Pr embulo establece que uno de los objetos de la Constitucin Nacional es afianzar la justicia, lo que significa que toda ley injusta es anticonstitucional (ver nota 21). Por consiguiente, el juez argentino puede y debe negarse a aplicar una ley injusta, sin salirse por ello de nuestro ordenamiento legal y, ms an, por imposicin de l. (nota 1) Cit. por CASTRO y BRAVO, F., Derecho Civil de Espaa, t. 1, p. 448, nota 1. (nota 2) PLANIOL, M., Trait Elmentaire, 7 ed., t. 1, n 131. (nota 3) Cit. por SILVEIRA, A., Ruy Barbosa y los mtodos de interpretacin de las l eyes, L.L., t. 59, p. 955. (nota 4) En concordancia con esta conclusin, por lo dems muy general en la doctrin a moderna, vase principalmente el artculo de SILVEIRA, A., citado en la nota anter ior. COSSIO dice que la ley ms clara puede tornarse oscura en razn de las circunst ancias en que habra de aplicrsela (La teora egolgica, 2 ed., p. 17). La C. Civil Cap. , Sala C, dijo que aun las leyes claras necesitan ser interpretadas porque, adems de su sentido externo y gramatical, tienen otro sutil y profundo que resulta de su confrontacin con otros preceptos y con el sistema general de la ley (16/4/196 3, L.L., t. 110, p. 696). (nota 5) LINARES, Aplicacin de la ley clara, L.L., t. 141, p. 968. (nota 6) Puede verse una buena resea de las distintas opiniones doctrinarias en C ASTRO y BRAVO, F., Derecho Civil de Espaa, t. 1, ps. 446 y s.; y en REICHEL, H., La ley y la sentencia, ps. 18 y s. (nota 7) Vase principalmente, KOHLER, J., Judicial interpretation of enacted law, en Science of Legal Method, 1907, t. 9, p. 187; SALEILLES, R., Introduction a ltu de du droit civil allemand, Pars, 1904, ps. 98 y s.; d., Declaration de la volont, Pars, 1901, coment. al art. 133. Cd. Civil alemn. (nota 8) GNY, F., Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, tr ad. esp., 2 ed., Madrid, 1925; vase adems, Recueil en lhonneur de F. Gny, Pars. (nota 9) Vase resea de estas opiniones en CASTRO y BRAVO, F., Derecho Civil de Esp aa, 2 ed., ps. 451 y s.; REICHEL, H., La ley y la sentencia, ps. 32 y s.; FERRARA, E., Interpretaao e aplicaao das leis, trad. portuguesa, So Paulo, 1940, ps. 67 y s .

(nota 10) SILVEIRA, A., La interpretaao das leis com face dos varios regimes poli ticos, ps. 34 y 194; d. O factor poltico social na interpretaao das leis, So Paulo, 1946, ps. 264 y s.; COT, M., La conception hitlerienne du droit, Pars, 1938; MIRK INE GUETZEVICHT, LEtat sovietique et lEtat de droit, Revue Critique de Droit Publi c, 1927, p. 309. (nota 11) GRAY, The nature and soucers of the law, 1909; RICHARD LEWLYN, My Univ ersity of Chicago Law Review, t. 9, 1942; FRANK, Law and Modern Mind, 1930; d., C ourts on trial, 1949. Puede verse un excelente resumen de este movimiento en Phi losophy of law, 1941; y On the Good, the True and the Beautiful on Law; RECSENS S ICHES, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, ps. 99 y s.; y en PUIG BRUT AU, La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona. (nota 12) Es lo que FRANK llama el predominio de la conclusin deseada (Law and th e modern mind, p. 101). (nota 13) Vase el resumen de RECSENS SICHES, cit. en nota 329, ps. 109 y s. (nota 14) Vase COSSIO, C., El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1945, ps. 117 y s.; Reflexiones sobre la ley como saber y la conducta como el objeto interpretado al dictarse una sentencia, L.L., t. 111, p. 1015. (nota 15) Sobre este punto vase el artculo de L.L., citado en nota anterior. (nota 16) DE RUGGIERO, R., Instituciones de derecho civil, t. 1, p. 142. (nota 17) C.S.N., 18/10/1973, J.A., t. 20, 1973, p. 191. (nota 18) Expresin de la Corte Suprema de Estados Unidos, cit. por PEKELIS, La te cla para una ciencia jurdica estimativa, en El actual pensamiento jurdico norteame ricano, p. 128. (nota 19) p. 175. FRANK, Msica y palabras, en El actual pensamiento jurdico norteamericano,

(nota 20) GNY, F., Mtodo de interpretacin, ed. Madrid, p. 672. (nota 21) De acuerdo: CASARES, T., El orden de la justicia y el recurso de incon stitucionalidad, apndice a La Justicia y el Derecho, 2 ed., p. 284. 1117/10490 2. Reglas prcticas de interpretacin 1117/204 204. Fijada ya la posicin del juez frente a la ley, y sentados los principios gene rales en que se funda su labor, vemos ahora las reglas prcticas que debe aplicar en su tarea de descubrir el recto sentido de una ley. 1117/205 205. a) El texto de la ley. La primera regla interpretativa es que el juez debe a tenerse al texto de la ley, considerando el lenguaje tcnico-jurdico. Por texto de la ley debe entenderse, no slo la letra, sino tambin su espritu. En re alidad, la distincin entre la letra y el espritu de la ley, en que se solazaban al gunos exgetas, es arbitraria; el texto debe tenerse siempre presente como manifes tacin autntica y solemne del espritu, pues su finalidad es, precisamente, revelarlo (ver nota 1). 1117/206 206. b) Relacin de la disposicin interpretada con otras de la misma ley o de otras leyes. Las normas legales no deben interpretarse nunca aisladamente, sino armoni zndolas con las otras disposiciones de la misma ley (ver nota 2); nicamente as pued e obtenerse el recto significado de sus disposiciones. Pero no slo es necesario armonizar las diferentes disposiciones de una misma ley, sino que tambin debe coordinrselas con las de otras leyes, particularmente de las que son posteriores (ver nota 3). Esta tarea es fecundsima, porque permite hacer concordar la vieja

ley con el espritu de la legislacin contempornea, e interpretar aqulla de acuerdo co n las necesidades y tendencias jurdicas actuales (ver nota 4). La interpretacin, por consiguiente, debe ser sistemtica. 1117/207 207. c) Condiciones econmicas, sociales y polticas. El juez debe apreciar las circu nstancias econmicas y sociales del momento en que dicta su sentencia. El Cdigo Civ il argentino no puede ser interpretado y aplicado con el espritu individualista d e 1869, sino en concordancia con las nuevas ideas jurdicas, que han sido el resul tado de profundas transformaciones sociales y que han cristalizado en numerosas leyes (ver nota 5). Porque, como dice COLMO, las leyes tambin envejecen y su refo rma legislativa suele ser tarda; y como la ley inadecuada e inoportuna se hace ne cesariamente injusta, y como no es imaginable que el legislador haya querido una injusticia, es necesario acomodarla a los principios actuales (ver nota 6). Los jueces tienen el deber de mantener el derecho en consonancia con la realidad (v er nota 7). Y as lo hacen en los hechos, aun contra toda teora. Nada menos que en la Francia racionalista, SALEILLES pudo decir: el texto del Cdigo Civil ha perman ecido idntico, pero el contenido que l recubre se ha modificado totalmente (ver no ta 8). 1117/208 208. d) El fin de la ley. Toda norma jurdica se dicta con un propsito determinado, tiene un fin; el intrprete debe tenerlo presente para contribuir a que ese fin se cumpla (ver nota 9). Este es el sentido ms frecuente con que los fallos de los t ribunales emplean la expresin voluntad del legislador o de la ley: cuando se refi eren a ella, aducen casi siempre al propsito que ha inspirado la norma jurdica y n o la intencin psicolgica del legisladorhombre. Con tal alcance, la expresin resulta perfectamente legtima. La importancia de este elemento interpretativo se pone de relieve en algunos cas os en que precisamente por haberse omitido la consideracin del fin de la ley, se ha incurrido en gruesos errores. As, por ejemplo, la Cmara Civil 2 de la Capital re solvi que era nulo un testamento hecho por escritura pblica porque el escribano om iti la edad de uno de los testigos, limitndose a decir mayor de edad (ver nota 10). Se interpretaba as, cindose a la letra de la ley, el artculo 3657 Ver Texto del Cdigo Civil, que menciona la edad de los testigos, entre los requisitos formales de a quellos testamentos. Ahora bien: es evidente que el propsito de la ley es asegura rse que los testigos sean hbiles, es decir, mayores de edad. Basta, pues, con est a mencin para que se cumpla el propsito de la ley. De haberse tenido en cuenta est a consideracin, se hubiera evitado una solucin injustsima, sobre la que felizmente han vuelto con posterioridad los tribunales de la Capital (ver nota 11).

1117/209 209. e) Las fuentes, la discusin parlamentaria y otros trabajos preparatorios (ve r nota 12). En los mtodos tradicionales para los cuales el objeto de la interpreta cin era establecer la intencin del legislador, era muy importante la consideracin d e estos factores, puesto que ellos permitan seguir el pensamiento de los autores de la ley y precisar, dentro de lo posible, su alcance. Hoy, tal procedimiento h a cado en desprestigio; lo que interesa al intrprete no es lo que han pensado en s u fuero ntimo el autor o autores de la ley (lo que resulta imposible descubrir la mayor parte de las veces), sino cul es la interpretacin ms justa, la que mejor se adapta a las actuales circunstancias, la que satisface con mayor acierto el fin de la ley, que es siempre el bien comn (ver nota 13). Adems, los trabajos preparat orios suelen ser confusos, contradictorios, ofrecen armas a todas las opiniones y dan lugar a argumentos que se anulan recprocamente (ver nota 14). La interpreta cin gana en certeza y autoridad, si se prescinde de ellos (ver nota 15). La sensa tez y el agudo sentido prctico, que es una de las ms ponderables condiciones de lo s jueces y juristas anglosajones, los han llevado a prescindir de los antecedent es parlamentarios en la interpretacin de la ley (ver nota 16). 1117/210 210. KOHLER ha ridiculizado la opinin segn la cual la ley debe interpretarse de acu erdo con la discusin parlamentaria: Que una cosa sea dicha o no en los debates, de pende de mucho accidentes. Ms importante que dar una opinin favorable, puede ser e l hecho de que un orador voluble sufra un catarro, de que un miembro de la oposi cin sufra del hgado o que las atracciones o diversiones de la capital sean demasia do fuertes para otros. Seguramente sera un mtodo bien extrao de interpretacin aqul se gn el cual la validez de la ley pueda depender del estado de digestin de algunos p arlamentarios. Ms de un discurso no ha sido pronunciado en virtud de la extensin d e las cuestiones previas o porque algn miembro sufre fatiga o porque se halla con versando fuera del recinto (ver nota 17). Nuestra jurisprudencia registra un caso curioso y, por cierto, bien expresivo de las exageraciones a que puede conducir esta pesquisa de la intencin del legislad or a travs de los trabajos preparatorios. Se trataba de precisar el sentido de la expresin legal satisfacer deseos propios, contenida en el artculo 125 del Cdigo Pena l. Ante la duda, la Suprema Corte de Tucumn no encontr mejor solucin que dirigirse al doctor Rodolfo Moreno para que, en su carcter de legislador, informara sobre e l sentido autntico de la expresin. El Dr. Moreno dio traslado de la consulta al Dr . Rodolfo Rivarola, coautor del Proyecto de 1906, que haba sido la fuente del tex to en cuestin. Rivarola, por su parte, inform que tampoco l era autor de la expresin , sino que ella fue incluida por sugestin del ex Jefe de Polica Francisco Beazley, miembro tambin de la Comisin redactora del Proyecto de

1906. Beazley haba querido castigar con la introduccin de esa clusula a los seducto res que, para conseguir su vctima, la corrompen primero. Por esta complicada va, l a Suprema Corte de Tucumn lleg a conocer el pensamiento del legislador. Queda bien demostrada as la ficcin que encierra esa expresin. Concluyamos diciendo que la jur isprudencia se apart muy razonablemente de aquella interpretacin autntica (ver nota 1 8) y que luego esta disposicin ha sido reformada por la ley 17567 . 1117/211 211. Por ello es objetable la jurisprudencia de la Corte Suprema, en cuanto ha re conocido el valor de interpretacin autntica, a las manifestaciones del miembro inf ormante de las comisiones parlamentarias (ver nota 19), o a los fundamentos del mensaje del Poder Ejecutivo en que eleva al Congreso un proyecto de ley que desp us resulta sancionado (ver nota 20). Aun limitada a las palabras del miembro info rmante, esta jurisprudencia se presta a serios reparos y ha provocado una reaccin jurisprudencial cada vez ms acentuada (ver nota 21), no obstante la alta autorid ad de aquel Tribunal. Pero, en realidad, la reaccin contra las consideraciones de la fuente y la discus in parlamentaria se ha producido silenciosamente (ver nota 22). En la prctica de l os tribunales, se las invoca solamente si favorecen la interpretacin que se cree preferible; pero se callan si la contradice (ver nota 23). En verdad, ya nadie s e decide en un sentido dado por lo que pueda haber dicho un diputado o sostenga el autor de la ley, que han servido de fuente, si ello se opone a la solucin que se estima ms adecuada al caso. 1117/212 212. Pero no queremos con ello desconocer todo valor a los llamados antecedentes histricos. Las opiniones vertidas en el seno del Parlamento o en informes previos , tienen, desde luego, valor doctrinario (ver nota 24), tanto como puede tenerlo la opinin de los tratadistas, que con frecuencia son citados en los fallos; adems , la discusin parlamentaria suele ser til para poner de manifiesto el fin de la le y, cuando ste no surge claramente de su texto; finalmente, a veces ayudan a recon struir las circunstancias polticas, econmicas, etctera, del momento en que se dict l a ley y, con ello, a determinar la ratio legis, de manera que el juez pueda inte rpretarla de modo que satisfaga las necesidades que le han dado nacimiento y amo ldarla a su evolucin. 1117/213 213. f) Las notas del Cdigo Civil (ver nota 25). Las consideraciones precedentes s on aplicables, en buena medida, a las notas que el autor del Cdigo Civil ha puest o al pie de

los artculos. Estas notas no forman parte de la ley; por consiguiente, carecen de fuerza obligatoria. No tienen otro valor que el meramente doctrinario, realzado en este caso por emanar de un jurista tan eminente como VLEZ SARSFIELD; pero no lo tienen mayor que la opinin vertida por el propio codificador en sus otros libr os o trabajos, hoy tan injustamente olvidados. Por lo tanto, el juez no debe vacilar en desdear la solucin que surge de la nota, si se considera que el artculo puede ser interpretado de otra manera ms justa y qu e mejor resuelva los intereses en juego. VLEZ no revis personalmente todas las not as (vase nm. 119), no obstante haber modificado el texto de los artculos en las ltim as redacciones. Ello explica que algunas resulten francamente contradictorias co n la norma que comentan, como, por ejemplo, la del artculo 2311 Ver Texto ; la de l artculo 4023 Ver Texto , en la que se dice que el trmino de la prescripcin para l as acciones derivadas de hechos ilcitos es de 10 aos; etctera. 1117/214 214. Nuestra jurisprudencia ha sido vacilante en lo que atae al valor interpretati vo que debe reconocerse a las notas del Cdigo. Algunas veces ha llegado a manifes tar que, cuando VLEZ desarrolla una explicacin propia de la doctrina que considera oportuna, asume un valor especial y debe verse en ella la expresin del pensamien to del legislador y del alcance de la ley (ver nota 26). Pero no debe exagerarse la importancia de estos fallos, cuya tesis es evidentemente excesiva e inadmisi ble: por lo general, los jueces acuden a las notas y las invocan cuando en ellas encuentran la interpretacin que estiman preferible. De lo contrario, y con razn, se apartan de ellas. Pues, en definitiva, VLEZ no fue legislador; y el verdadero legislador (que fue el Congreso) no atribuy a las notas fuerza de ley. 1117/215 215. g) El resultado de la interpretacin. Si de un texto legal pueden resultar dos o ms interpretaciones distintas, debe preferirse aquella que sea ms justa y que r esuelva con mayor acierto y equidad los intereses en juego (ver nota 27); ello d ebe ser as aunque la aplicacin de una lgica rigurosa basada en los trminos gramatica les de la ley o en la tan manida intencin del legislador favoreciera quiz la inter pretacin menos deseable (ver nota 28). Si se hubiera tenido en cuenta este principio interpretativo, no se hubiera lleg ado a anular el testamento en el caso referido en nuestro nmero 208. Ni se hubier a sancionado la iniquidad de que fue autora la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el siguiente caso: Una persona que vivi muchos aos en concubinato con otra, test en su

favor y pocos das antes de morir se cas con ella. Como el artculo 3573 Ver Texto pr iva de derechos hereditarios al cnyuge cuando el causante ha muerto dentro de los treinta das del matrimonio, de la misma enfermedad que lo aquejaba al contraerlo ; y como, adems, el artculo 3826 Ver Texto tiene por revocado el testamento cuando el testador contrae matrimonio con posterioridad a l, el Tribunal lleg a la concl usin de que la cnyuge careca de todo derecho hereditario (ver nota 29). No conmovi a l Tribunal la voluntad del causante, que test en favor de quien haba sido su compae ra de largos aos; no le import tampoco que esa voluntad de dejarle sus bienes fuer a ratificada con el casamiento posterior. Desinteresndose de las consecuencias de l fallo, la Corte aplic mecnicamente los textos legales: dura lex, sed lex. Era mu y simple, sin embargo, encontrar una solucin ms justa. El artculo 3573 Ver Texto se propone evitar la captacin de herencias por parte de quienes se aprovechan de la debilidad del moribundo para inducirlo al casamiento, pero no puede aplicarse a los concubinos, que al contraer matrimonio no hacen sino regularizar su situacin y legalizar sus relaciones, lo cual es deseable y debe ser favorecido por la le y. As lo reconocieron ms tarde todos los tribunales del pas (ver nota 30) y la solu cin fue expresamente acogida por el nuevo artculo 3573 Ver Texto (ref. por ley 177 11 ). La caducidad del testamento por el casamiento posterior se funda en que la ley presume que este acto ha producido un desplazamiento tan radical de los sen timientos del testador, que deben tenerse por revocadas, implcitamente, las dispo siciones testamentarias anteriores. Pero cuando el casamiento se contraer con la misma persona favorecida por el testamento, no puede presumirse una voluntad de revocar, sino, por el contrario, una de confirmar aquel acto. De nada valieron estas consideraciones. Entre dos interpretaciones posibles, el Tribunal prefiri a quella que desembocaba en una verdadera injusticia, como era desconocer la volun tad del testador y despojar al cnyuge heredero instituido de sus bienes. Si se hu biera tenido en cuenta el principio interpretativo de considerar el resultado, l a solucin hubiera sido precisamente la opuesta. Con razn levanta DANZ su protesta contra estos fallos basados, segn l, en la glorif icacin de conceptos artificiales. Es ella la que engendra el orgullo de muchos jur istas que fallan desdeosamente contra el sentimiento jurdico del pueblo, porque as lo exige el concepto que se inventan y al que llaman lgicamente necesario; y si el profano se lleva las manos a la cabeza, aterrado ante la sentencia, le despachan con una sonrisa de superioridad y dicindole: Qu sabes t de esto! (ver nota 31). Los tribunales revelan una tendencia cada vez mayor a tener en cuenta el resulta do de la interpretacin (ver nota 32). Y la Corte Suprema ha declarado que la bsque da de soluciones justas y adecuadas es una tarea comn del legislador y los jueces (ver nota 33). 1117/216 216. h) Consecuencias no previstas. En algunos casos, la aplicacin de normas legal es, que en abstracto son justas, suele acarrear consecuencias que evidentemente no se han tenido en cuenta al dictar la ley y que importan una verdadera injusti cia. Si es indudable

que esta particular consecuencia no ha sido prevista por el legislador, el juez puede y debe apartarse del texto, y aplicar otras normas o principios legales (v er nota 34). Es lo que se llama la interpretacin restrictiva de la ley. En este sentido, han declarado nuestros tribunales, que los jueces no pueden amp arar a quienes propician soluciones que, fundadas en una aplicacin abstracta de l a ley, violan su principio mismo, que es alcanzar el medio para soluciones justa s (ver nota 35); el juez debe atenerse ms al espritu de la ley que a su letra, si s ta aparece contrariando principios de equidad (ver nota 36); el abuso del sistem a de interpretacin hiertica o mecnica de la ley, sacrificando todo al principio gen eral, conduce a soluciones no concordes con lo humano y lo justo (ver nota 37). En manos de jueces inteligentes y valientes, esta regla es fecundsima para aproxi mar el derecho al ideal de justicia. Pero, por desgracia, hay todava numerosos ma gistrados que prefieren cultivar el fetichismo de la ley que hacer autntica justi cia. 1117/217 217. i) La analoga (ver nota 38). La analoga, autorizada expresamente por el artculo 16 Ver Texto , es un viejo procedimiento interpretativo, que se expresaba as: ub i eadem est legis ratio, eadem est legis dispositio. Su fundamento reside en que , si el motivo de la ley es el mismo del caso no previsto, debe darse a ste la mi sma solucin. La interpretacin analgica es, pues, perfectamente legtima, pero debe ap licrsela con cuidado. En primer lugar, es necesario que el caso no est previsto ex presamente por la ley (art. 16 Ver Texto , Cd. Civ.). En segundo trmino debe reque rirse: 1) que haya afinidad de hecho y una relacin precisa en el caso previsto po r la ley y el conflicto llevado ante los tribunales; 2) que haya identidad de ra zones para resolver el conflicto en la misma forma en que lo hace la ley anloga ( ver nota 39). La analoga no es aplicable al caso de las leyes de interpretacin restrictiva (vase nm. 219). 1117/218 218. j) Los adagios. En los mtodos tradicionales, para los cuales la interpretacin era un procedimiento puramente lgico, destinado a poner de relieve el contenido d e la ley, se utilizaban ciertos adagios, que no eran sino preceptos lgicos, y pri ncipios de dialctica jurdica, que facilitaban el razonamiento y prestaban apoyo a la argumentacin.

Algunos ejemplos son los siguientes: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir); ubi eadem est legis ratio, eadem est legis dispositio (donde existe la misma razn de la ley , debe aplicarse la misma disposicin); cessante ratione legis, cessat eius dispos itio (cesando la razn de la ley, cesa su disposicin); inclusione unius, filt exclu sio alterius (al incluir a uno, se excluye a otro), que se expresa tambin as: quod lex dicet de uno, negat de altero (es el famoso argumento a contrario sensu); e xceptiones sunt strictissimae intepretationis (las excepciones deben interpretar se estrictamente); argumentum a maiori ad minus (el que tiene derecho a lo ms, ti ene derecho a lo menos). Otros adagios tenan por objeto mantener firme el espritu del juzgador, aunque la solucin derivada de la interpretacin resultara injusta: du ra lex, sed lex (la ley dura es, sin embargo, ley); lex statuit de eo quod pleru mque fit (la le estatuye teniendo en cuenta lo que sucede generalmente), con lo que se sealaba que los casos particulares deban sacrificarse al bien general. La modificacin sustancial operada en cuanto a los mtodos interpretativos, deba prov ocar naturalmente el desprestigio de estas reglas. La interpretacin no es ya un m ero ejercicio lgico, sino que importa la valoracin de diversos e importantsimos fac tores sociales y polticos. Adems, estos adagios suelen ser muchas veces contradict orios entre s, como ocurre con los argumentos ubi lex non distinguit ...y cessant e ratione legis ... Cuando en una contienda judicial dice DUALDE se invoca uno de e sos proverbios, a poca cultura jurdica que tenga el adversario, es seguro que lan zar otro, cabal y consagrado, que conduce a un resultado diferente. Y aade: Generalm ente se anuncian en latn, con lo que ganan en prestigio y acreditan a la par su e stado de momias (ver nota 40). No es extrao, por consiguiente, que la doctrina mod erna se haya pronunciado severamente contra ellos. DE RUGGIERO afirma que bajo l a apariencia de principios absolutos no hay uno solo que no sea falso como mxima general y previene a los jueces contra su uso (ver nota 41). Los tribunales suelen todava invocarlos, pero justo es reconocer que lo hacen con moderacin y, por lo general, para apoyar una solucin por la que ya se han decidid o de antemano (ver nota 42). Y no pocos pronunciamientos han puesto de manifiest o sus inconvenientes e incongruencias, si se los adopta como principios generale s interpretativos (ver nota 43). (nota 1) GNY, F., Mtodo de interpretacin, ed. Madrid, p. 267, n 100; SILVEIRA, A., R uy Barbosa y los mtodos de interpretacin de las leyes, L.L., t. 59, p. 955; REICHE L, La ley y la sentencia, p. 64. (nota 2) C.S.N, 31/3/1939, Fallos, t. 138, p. 241 y J.A., t. 65, p. 610; 20/4/19 25, Fallos, t. 143, ps. 118 y 282; J.A., t. 62, p. 343; d., 3/12/1985, E.D., t. 1 16, p. 334; C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, L.L., t. 7, p. 247; 19/6/1941, L.L., t. 23 , p. 401 y J.A., t. 72, p. 259; C. Fed. Cap. 11/12/1931, J.A., t. 37, p. 53; C. Com. Cap., 31/5/1935, J.A., t. 50, p. 621. La opinin doctrinaria sobre este punto es unnime.

(nota 3) C.S.N., 4/12/1964, Doct. Jud., n 2452; d., 5/10/1976, L.L., 1976-D, p. 51 5 (y del modo que mejor concuerden con los principios y garantas de la Constitucin Nacional agreg el Tribunal); d., 3/12/1985, E.D., t. 116, p. 334; Sup. Corte Buen os Aires, 7/12/1976, E.D., t. 72, p. 167. (nota 4) De acuerdo: juez BARGALL CIRIO, 24/8/1949, Rev. Fac. Der. Buenos Aires, septiembre-octubre, 1949, p. 1315. Tambin en este punto la doctrina es unnime. (nota 5) De acuerdo: C.S.N., Fallos, t. 241, p. 291; d., 16/12/1993, L.L., 1994-B , p. 77 (voto del Dr. Barra; la mayora no se pronunci sobre el tema); C.S.N., 9/10 /1939, L.L., t. 18, p. 732; C. Civil Cap., Sala C, 31/12/1952, L.L., t. 69, p. 5 03; C. Civil Cap., Sala B, 26/5/1955, fallo n 37.713; C. Civil 1 Cap., 2/3/1942, J .A., 1942-II, p. 58 y L.L., t. 26, p. 318; C. Paz Letrada Cap., 16/1/1946, L.L., t. 43, p. 721; d., 8/7/1949, J.A., 1949-III, p. 582. (nota 6) COLMO, A., La Justicia, Buenos Aires, 1930, ps. 106 y s. (nota 7) PUIG BRUTAU, La jurisprudencia como fuente del derecho, p. 167. (nota 8) PUIG BRUTAU, op. cit. en nota anterior, p. 148. (nota 9) C. Civil Cap., Sala F, 29/8/1978, L.L., 1979-A, p. 215 y J.A., 1979-I, p. 598. (nota 10) C. Civil 2 Cap., 31/5/1943, J.A., 1943-III, p. 122; vase la jurisprudenc ia concordante con ese punto de vista de la antigua Cm. Civil de la Cap. en Bol. Inst. Ens. Prct., Buenos Aires, t. 8, n 36, p. 41. (nota 11) C. Civil 1 Cap., causa n 27.572; C. Civil Cap., Sala D, 5/6/1951, L.L., t. 63, p. 115; de acuerdo con esta solucin, SPOTA, A.G., nota en J.A., 1946-IV, p . 360; FORNIELES, C., Sucesiones, ed. 1932, t. 2, n 371. (nota 12) BIBLIOGRAFA: AFTALIN, E., La interpretacin en la ciencia del derecho, L.L ., t. 57, p. 819; SCATENA, Los trabajos preparatorios y la interpretacin de la le yes, L.L., t. 14, sec. doct., p. 48; PARRY, A., Interpretacin de las leyes e hist oria fidedigna de su sancin, Revista de Der. Jurisp. y Administ., Montevideo, 194 0, t. 40, p. 285; CAPITANT, H., Les travaux prparatoires et linterpretation des lo is, Recueil detudes en

lhonneur de F. Gny, t. 2, ps. 204 y s.; KOHLER, J., Judicial interpretation of ena cted law, trad. inglesa, en Science of Legal Method, 1907, t. 9, ps. 187 y s. (nota 13) C.S.N, 28/10/1935, L.L., t. 1, p. 620 (sostuvo el Tribunal que las ley es deben ser interpretadas como una ordenacin de la razn para el bien comn). (nota 14) PLANIOL, M., Trait elmentaire, t. 1, n 218; CAPITANT, H., op. cit., en no ta 351, t. 2, p. 21. (nota 15) CAPITANT, H., op. cit., t. 2, p. 214. (nota 16) CAPITANT, H., op. cit., t. 2, p. 204. Sin embargo, actualmente se est a briendo paso en la jurisprudencia norteamericana una tendencia a considerar los trabajos preparatorios y en particular los debates en el seno de las comisiones parlamentarias donde se elaboran las leyes; pero hay que hacer notar que esta te ndencia tiene por objeto luchar contra un principio clsico del derecho ingls segn e l cual los estatutos o leyes del Parlamento deben interpretarse en forma riguros amente limitada al caso previsto en la ley. La consideracin de los debates permit e una aplicacin ms flexible a situaciones anlogas pero que no fueron expresamente p revistas (vase, TUNC y TUNC, El derecho de los Estados Unidos de Amrica, n 151 y s. ; WILLIAMS, Interpretacin de las leyes en el derecho norteamericano, Buenos Aires , 1959, n 9). (nota 17) KOHLER, J., Judicial interpretation of enacted law, Science of Legal M ethod, t. 9, 1907, p. 197. (nota 18) Caso referido por AFTALIN, E., La interpretacin en la ciencia del derech o, L.L., t. 57, p. 819, nota 28; ver antecedentes en L.L., t. 10, p. 1118. (nota 19) C.S.N., 19/4/1888, Fallos, t. 33, p. 288; 2/8/1904, Fallos, t. 100, p. 62; 6/10/1904, Fallos, t. 100, p. 341; 7/6/1910, Fallos, t. 113, p. 135; Fallos , t. 114, p. 304; 2/3/1918, Fallos, t. 127, p. 125; J.A., t. 1, p. 135; Fallos, t. 184, p. 5, L.L., t. 14, p. 1013; 15/3/1940, Fallos, t. 186, p. 258 y L.L., t. 17, p. 877; 20/3/1942, Fallos, t. 192, p. 183 y L.L., t. 26, p. 126; 2/4/1948, L.L., t. 50, p. 562. En el mismo sentido, C. Civiles capital en pleno, 8/5/1922, J.A., t. 8, p. 518; Sup. Corte Buenos Aires, 15/5/1928, J.A., t. 27, p. 873. (nota 20) C.S.N, 25/11/1940, L.L., t. 20, p. 841 y J.A., t. 72, p. 642.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala D., 22/9/1965, Doct. Jud. n 2687, sum. 3874 (en est e ltimo caso se aludi expresamente a la fundamentacin del miembro informante y se d ijo que tiene valor muy relativo); C. Apel. Santa Fe, 30/12/1936, L.L., t. 5, p. 837; d., 25/10/1940, L.L., t. 21, p. 194. El Sup. Trib. de Entre Ros sostiene que slo tiene valor doctrinario: 12/9/1936, L.L., t. 4, p. 728. (nota 22) En algunos casos, sin embargo, la reaccin ha sido expresa. Vase sobre to do esto, un importante fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 27/12/1951, en el que categricamente se resta validez a los antecedentes parlamentarios (L.L., t. 65, p . 467); en igual sentido: C. Civil Cap., Sala A, 10/8/1956, J.A., 1956-IV, p. 14 5. (nota 23) REICHEL, H., La ley y la sentencia, p. 67. (nota 24) Sup. Trib. Entre Ros, 12/9/1936, L.L., t. 4, p. 728. (nota 25) 223. DAZ DE GUIJARRO, E., El valor de las notas del Cdigo Civil, J.A., t. 44, p. (nota 26) C. Civil 2 Cap., 20/11/1933, J.A., t. 44, p. 223; C. Civil 1 Cap., 25/5/ 1940, J.A., t. 70, p. 857. (nota 27) C. Civil Cap., Sala E, 22/12/1981, E.D., t. 98, p. 468; d., 10/8/1982, L.L., 1983-B, p. 164; C. Com. Cap., Sala A, E.D., t. 90, p. 820; C. Com. Cap., S ala C, 12/7/1974, L.L., 1975-A, p. 191; Sup. Corte Buenos Aires, 1/4/1975, J.A., 1976-1, p. 560; LLAMBAS, Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdi cos, Buenos Aires, 1951, p. 143 y Parte General, t. I, n 128; SPOTA, t. 1, vol. 1 , n 29; FORNIELES, Reivindicacin contra el adquirente de buena fe, J.A., 1943-IV, sec. doc., p. 12, n 4; KOHLER, J., op. cit., Science of Legal Method, 1907, t. 9, p. 191; ENNECCERUS-KIPPWOLFF, t. 1, vol. 1, p. 212; REICHEL, H., La ley y la se ntencia, p. 73. (nota 28) RECSENS SICHES; Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, p. 173. (nota 29) Sup. Corte Buenos Aires, Acuerdos y sentencias, Serie I, t. 9, p. 81. (nota 30) C. Civil 1 Cap., 22/11/1934, J.A., t. 48, p. 481; C. Civil 2 Cap., 25/7/ 1946, J.A., 1946-IV, p. 224; C. Fed. Baha Blanca, 20/12/1945, J.A., 1946-II, p. 1 69; C. Apel. 2 La Plata, 22/10/1926, J.A., t. 22, p. 1929. La doctrina es unnime.

(nota 31) DANZ, E., La interpretacin de los negocios jurdicos, trad. esp., Madrid, 1926, p. 139. DEWEY lleg a sostener que la lgica deductiva (que parte de la norma , para aplicar sus disposiciones al caso) debe ser sustituida por una lgica difer ente, por un tipo de lgica que en lugar de arrancar de sus antecedentes tenga su centro de gravedad en la consideracin de las consecuencias. Y aunque no compartim os este criterio que en el fondo importa prescindir lisa y llanamente de la ley (que para DEWEY es solamente una hiptesis de trabajo para el juez), lo cierto es que su tesis revela una reaccin exasperada contra el fro racionalismo de los juris tas que no ven en la interpretacin de la ley nada ms que un problema de deduccione s e inducciones lgicas (vase RECSENS SICHES; Nueva filosofa de la interpretacin del d erecho, p. 89). (nota 32) C. Civil 1 Cap., 12/3/1936, L.L., t. 2, p. 642; C. Civil 2 Cap., 12/8/19 44, L.L., t. 35, p. 673; C. 2 Apel. La Plata, 27/2/1940, L.L., t. 18, p. 311 y J. A., t. 70, pg. 277. (nota 33) C.S.N., 18/10/1973, J.A., t. 20, 1973, p. 191. (nota 34) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 224 y s.; CASTN TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947, p. 279. (nota 35) C. Civil 1 Cap., 12/3/1936, L.L., t. 2, p. 642. (nota 36) C. 2 Apel. La Plata, 27/2/1940, L.L., t. 18, p. 311 y J.A., t. 70, p. 2 77. (nota 37) C. Apel. Trab. Cap., 28/11/1947, J.A., 1948-I, p. 594. (nota 38) Vase GOYTA, V.D., La interpretacin analgica de la ley, J.A., t. 71, sec. d oct., p. 101; LINARES, J.F., El caso administrativo no previsto y la analoga jurdi ca en la jurisprudencia de la Suprema Corte Nacional, Buenos Aires, 1942; CASTRO y BRAVO, Derecho Civil de Espaa, 2 ed., t. 1, ps. 478 y s. (nota 39) C. Civil Cap., Sala D, 22/8/1960, L.L., t. 99, p. 535; Sup. Trib. Sant a Fe, R.S.F., t. 16, p. 123; GOYTA, op. cit., en nota anterior, J.A., t. 71, sec. doctr., p. 101. (nota 40) DUALDE, J., Una revolucin en la lgica del derecho, Barcelona, 1933, p. 9 . Ocurre con estos adagios lo que en algunos proverbios populares. Es ya clsica l a

contradiccin entre. Al que madruga Dios lo ayuda y No por mucho madrugar, amanece ms temprano. (nota 41) DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. esp., t. 1, p. 124; de acuerdo: COLMO, A., La justicia, Buenos Aires, 1936, ps. 107 y s.; CASTN TOBEA S, Derecho Civil Espaol, 7 ed., t. 1, p. 187; CASTRO y BRAVO, Derecho Civil de Esp aa, 2 ed., t. 1, p. 471; FERRARA, F., La simulacin de los negocios jurdicos, trad. e sp., Madrid, 1926, p. 337, COVIELLO, N., Doctrina General del Derecho Civil, ps. 82. y s. (nota 42) De acuerdo CASTRO y BRAVO, Derecho Civil de Espaa, t. 1, p. 471. (nota 43) Vase, sobre todo, el fallo del juez DR. BARGALL CIRIO, Rev. Fac. Der. Bu enos Aires, septiembre-octubre, 1949, p. 1310; adems, Sup. Corte de Mendoza, J.A. , 1944-I, p. 548, en que sostiene que el argumento a contrario es por s mismo del eznable; Sup. Corte Buenos Aires, 7/3/1944, J.A., 1945-II, sec. doct., p. 14, qu e sostiene que el argumento a contrario debe hacerse con suma prudencia, porque a l se opone el argumento por analoga. 1117/10500 3. Reglas de interpretacin de ciertas leyes especiales 1117/219 219. LEYES DE EXCEPCIN (ver nota 1). Las leyes excepcionales o los preceptos que c onstituyen excepciones a una regla general, son de interpretacin restrictiva, val e decir, no pueden aplicarse por analoga (ver nota 2). De ah que se haya declarado que son de interpretacin estricta: los privilegios (ve r nota 3), las leyes de concesin (ver nota 4), los casos de prdida de patria potes tad (ver nota 5), las nulidades (ver nota 6), etctera. 1117/220

220. LEYES FORMALES. Los preceptos formales deben interpretarse restrictivamente, puesto que las formas tienen carcter excepcional, ya que el principio es la libe rtad y la falta de formalidades. Por consiguiente, si la ley no se expresa clara mente, el intrprete debe decidirse en contra de la acumulacin de requisitos formal es materialmente intiles (ver nota 7). En segundo lugar, hay que tener en cuenta que los preceptos de esta naturaleza, como todos, tienen un fin, que deber tenerse principalmente en cuenta en la inter pretacin (ver nota 8). Si estos principios se hubieran tenido en consideracin en los casos de los testam entos aludidos en nuestro nmero 215, la solucin no habra sido la nulidad. Por razones similares, en la duda de si una formalidad es exigida ad solemnitate m o simplemente ad probationem, debe decidirse en el ltimo sentido, que es el ms f avorable a la validez de los actos (ver nota 9). 1117/221 221. LEYES DEL TRABAJO Y DE PREVISIN SOCIAL (ver nota 10). Los tribunales han sido generosos con el obrero en lo que atae a la interpretacin de las leyes que lo pro tegen. Esta tendencia se funda en una razn de simpata por la parte ms dbil de una re lacin jurdica. Es verdad que, segn se ha hecho notar con acierto (ver nota 11), est a debilidad ha desaparecido prcticamente en el derecho contemporneo, en el que, po r efecto de las leyes protectoras, la agremiacin, los contratos colectivos de tra bajo, etctera, los obreros resultan tanto o ms fuertes que lo patrones. Pero cuand o se lleva el caso concreto a los tribunales, el conflicto suele presentarse ant e el juez como la pugna entre un industrial e entidad generalmente poderosa, a l os que el pago de una cierta suma no les afecta mayormente, y el obrero, para qu ien la misma indemnizacin tiene una gran importancia prctica. En esa pugna, el jue z se inclina generalmente por el obrero. Esta tendencia jurisprudencial ha sido acogida por la ley 20744, que expresament e dispone que en la duda sobre la interpretacin de la ley, ella se decidir en el s entido ms favorable para el trabajador (art. 9 Ver Texto ). Sin pretender contradecir una tendencia simptica y fecunda en sus resultados, cre emos, sin embargo, que las nuevas condiciones en que se desarrolla el trabajo en nuestro pas, justifican un replanteo del problema. Este es particularmente neces ario en materia de previsin social, en donde el conflicto de intereses se produce , no ya entre patrn y obrero, sino entre el Instituto de Previsin Social y los ben eficiarios. Ya la Corte Suprema, en

defensa del patrimonio de las Cajas, ha resuelto en numerosos casos, que los ben eficios conferidos por las leyes de previsin social, son de interpretacin restrict iva (ver nota 12). No es conveniente, pues, sentar a priori, principios absoluto s; en cada caso, ser necesario analizar las circunstancias, tener presentes el fi n de la ley, los intereses superiores de la comunidad, y no perder de vista el e spritu generoso que las inspira (ver nota 13). 1117/222 222. LEYES IMPOSITIVAS (ver nota 14). En materia impositiva prevalece en nuestros tribunales la tesis de que las cargas pblicas deben interpretarse con criterio r estrictivo: in dubbio contra fiscus (ver nota 15). Est excluida, por consiguiente , la interpretacin analgica. Slo por excepcin se ha sostenido un criterio opuesto y ha llegado a decirse que el impuesto a la transmisin gratuita de los bienes, hoy derogado, deba ser mirado co n gran simpata y, en consecuencia, aplicado con liberalidad (ver nota 16). La firmeza con que nuestros tribunales han sostenido el carcter restrictivo de la interpretacin de las leyes tributarias tendencia que en la doctrina moderna ha su scitado algunas crticas (ver nota 17) ha cedido en su rigor en la ltima jurispruden cia de la Corte, segn la cual si bien las normas impositivas no han de extenderse ms all de su texto y de su espritu, su aplicacin debe ser tal que el propsito de la ley se cumpla, dentro de una sana y discreta interpretacin (ver nota 18), que deb e respetar los fines perseguidos de orden econmico-financiero y de promocin de la comunidad (ver nota 19). Esta tendencia a una mayor elasticidad interpretativa s e advierte sobre todo en materia de tasas (ver nota 20). Pero si las leyes impositivas son de interpretacin estricta, las exenciones a los gravmenes tambin lo son (ver nota 21), solucin justa, puesto que ellas constituyen un privilegio. Sin embargo, una ley de fomento en procura de un beneficio pblico , y que en concepto del mismo gobierno es ampliamente liberatoria de toda clase de impuestos fiscales, debe ser interpretada con criterio de amplitud concordant e con los propsitos de inters general que determinan (ver nota 22). Cuando se trata de multas impuestas a los que transgreden leyes impositivas, deb e aplicarse siempre la sancin ms benigna, pues se las equipara a las sanciones pen ales (ver nota 23).

(nota 1) ROBINE, Linterpretation des textes exceptionnels en droit civil franais, Bordeaux, 1933. (nota 2) Esta regla es de aplicacin frecuentsima en nuestros tribunales. Veamos al gunos casos a ttulo de ejemplo: C.S.N., 10/5/1865, Fallos, t. 2, p. 29; 2/6/1939, L.L., t. 14, p. 1013 y Fallos, t. 184, p. 5; 2/6/1939, Fallos, t. 184, p. 14; C . Fed. Cap., 21/3/1931, J.A., t. 26, p. 1292. Sin embargo, vase: DE LA CERDA, J., Las normas excepcionales pueden interpretarse extensivamente, Rev. Esc. Nac. de Jurisp., Mxico, julio-septiembre, 1942, ps. 293 y s. (nota 3) C.S.N., 21/9/1927, J.A., t. 25, p. 1205; d., 28/10/1935, L.L., t. 1, p. 623; C. Com. Cap., 26/6/1925, J.A., t. 27, p. 1309; d., 27/10/1931, J.A., t. 36, p. 1514; Sup. Corte Buenos Aires, 5/8/1924, J.A., t. 13, p. 888; d., 18/3/1938, L .L., t. 10, p. 898; C. Fed. Paran 10/4/1940, J.A., t. 70, p. 426; C. Apel. Rosari o, 7/11/1928, J.T.S.F., t. 7, p. 412; d., 14/11/1928, J.T.S.F., t. 7, p. 418; d., 4/7/1930, J.T.S.F., t. 11, p. 186. (nota 4) C.S.N, 21/9/1927, J.A., t. 25, p. 1205; d., 28/8/1940, L.L., t. 19, p. 1 066 y J.A., t. 73, p. 25; d., 17/12/1941, L.L., t. 25, p. 387. (nota 5) BUSSO, E., t. 1, comentario al art. 15, n 82, nota 2. (nota 6) C. Civil 2 Cap., 22/6/1939, J.A., t. 67, p. 113; C. 1 Crdoba, 22/7/1940, L .L., t. 19, p. 603; BUSSO, E., t. 1, comentario al art. 16, n 106. (nota 7) DANZ, E., La interpretacin de los negocios jurdicos, p. 215. (nota 8) DANZ, E., op. cit., p. 214. (nota 9) De acuerdo, SALVAT, R., Parte General, 6 ed., p. 739, n 1643, in fine. (nota 10) BIBLIOGRAFA: GOI MORENO, J.M., Cmo interpretar las leyes de previsin socia l, L.L., t. 52, sec. doct., ps. 974 y s.; DEVEALI, M., Interpretacin de las leyes del trabajo, Derecho del Trabajo, abril 1948, p. 161; VIDELA MORN, M.E., Algo ms sobre la interpretacin de las leyes de previsin social, Derecho del Trabajo, julio 1947, p. 330; SILVEIRA, A., O factor poltico na interpretaao das leis, ps. 97 y s .; BARASSI, L., Diritto del lavoro, 1935, t. 1, ps. 83 y s.; vase tambin nota juri sprudencial en L.L., t. 61, p. 46, de E.F.G.

(nota 11) GOI MORENO, J.M., op. cit., L.L., t. 52, sec. doct., p. 976, n 5; DEVEAL I, M., Lineamientos de derecho del trabajo, 1948, ps. 46 y 47. (nota 12) C.S.N., 21/7/1930, J.A., t. 33, p. 726; 10/8/1931, J.A., t. 36, p. 193 0; 31/8/1931, J.A., t. 36, p. 439. En el mismo sentido: C. Fed. Cap., 28/4/1939, L.L., t. 14, p. 336; C. Fed. Cap., 29/9/1939, G.F., t. 144, p. 11; Sup. Corte M endoza, 30/3/1936, J.A., t. 53, p. 837; Sup. Trib. Crdoba, 23/6/1936, J.A., t. 55 , p. 694. (nota 13) y s. De acuerdo, GOI MORENO, J.M., op. cit., L.L., t. 52, sec. doct., p. 978, n 10 (nota 14) BIBLIOGRAFA: PETRACCHI, C., Criterio interpretativo de las leyes imposi tivas, Bol. Inst. Ens. Prct. Buenos Aires, t. 11, n 48, p. 9; BUSSO, E., t. 1, com ent. art. 16, n 155 y s., ps. 161 y s.; LUQUI, J.C., Interpretacin de las leyes tr ibutarias, J.A., 1947-IV, p. 138; GARCA BELSUNCE, La interpretacin de la ley tribu taria, Buenos Aires, 1959. (nota 15) C.S.N., 6/10/1947, J.A., 1947-IV, p. 403; C. Fed. Cap., 9/9/1931, J.A. , t. 36, p. 862; C. Civ. Cap., en Pleno, 22/9/1920, J.A., t. 5, p. 81; C. Civil 1 Cap., 10/12/1931, J.A., t. 37, p. 212; 20/7/1945, L.L., t. 39, p. 532; 11/9/194 7, L.L., t. 48, p. 232; C. Civil 2 Cap., 10/10/1941, L.L., t. 24, p. 418 y J.A., t. 76, p. 651; 11/6/1943, L.L., t. 31, p. 711, J.A., 1943-II, p. 728; 14/3/1944, G.F., t. 181, p. 357; C. Com. Cap., 4/12/1929, J.A., t. 32, p. 382; 4/6/1930, J .A., t. 33, p. 571; C. Paz Let. Cap., 15/9/1937, L.L., t. 7, p. 1095; 29/2/1940, L.L., t. 18, p. 596; 26/8/1940, L.L., t. 19, p. 920; Sup. Corte Buenos Aires, 2 1/9/1943, Diario Jur. Buenos Aires, 1943, t. 6, p. 827; C. 2 Apel. La Plata, 20/1 0/1944, L.L., t. 38, p. 37; C. Fed. La Plata, 5/10/1953, L.L., t. 72, p. 332. (nota 16) Voto del doctor JUREZ CELMAN, en C. Civil Cap., en Pleno, 22/9/1920, J. A., t. 5, p. 81; C. Civil 1 Cap.; 14/2/1924, J.A., t. 12, p. 106. (nota 17) TROTABAS, L., El principio de la interpretacin literal de las leyes fis cales, Rev. de Der. Jurisp. y Adm., Montevideo, octubre 1937, p. 97; GARCA BELSUN CE, La interpretacin de la ley tributaria, ps. 14 y s. (nota 18) C.S.N., 26/6/1952, L.L., t. 67, p. 657; d., 20/9/1963, L.L., t. 114, p. 67 (en este caso dijo expresamente que deba rechazarse el principio de que las l eyes fiscales deben interpretarse en sentido favorable al contribuyente); d., 18/ 10/1973, J.A., t. 20, 1973, p. 191.

(nota 19) C.S.N., 18/10/1973, J.A., t. 20, 1973, p. 191. (nota 20) C. Civil 2 Cap., 3/3/1947, L.L., t. 45, p. 607. (nota 21) C.S.N., 23/12/1958, J.A., t. 64, p. 719; 20/10/1939, Fallos, t. . 51; 15/12/1946, L.L., t. 41, p. 620; 29/8/1947, L.L., t. 47, p. 717; C. ap., 16/10/1940, L.L., t. 20, p. 322; 18/10/1940, L.L., t. 20, p. 328; C. 2 Cap., 11/4/1928, J.A., t. 27, p. 1099; C. Com. Cap., 21/12/1940, L.L., . 323, y J.A., t. 73, p. 646. (nota 22) C.S.N, 14/3/1930, Fallos, t. 156, p. 417. (nota 23) C. Fed. Cap., 11/7/1924, J.A., t. 13, p. 331; 31/7/1925, J.A., t. 16, p. 495; 17/9/1928, J.A., t. 28, p. 329; C. Com. Cap., 27/12/1929, J.A., t. 32, p . 434; 14/8/1945, J.A., 1945-IV, p. 488; Sup. Corte Buenos Aires, Ac. y Sent., 5 serie, t. 2, p. 238. 1117/10510 SEGUNDA PARTE - EL SUJETO 1117/10520 CAPTULO VI - PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA (ver nota 1) 1117/223 223. CONCEPTO DE LA PERSONA NATURAL. La persona natural es el hombre. Esta verdad axiomtica y elemental ha quedado esfumada en la doctrina moderna, sobre todo des pus de las enseanzas de KELSEN por un abuso en el desarrollo lgico del concepto. Se sostiene que, si bien desde el punto de vista biolgico y metafsico, persona sig nifica hombre, desde el punto de vista jurdico designa simplemente a todo ente ca paz de adquirir derechos y contraer obligaciones; por consiguiente, la circunsta ncia de que el Derecho objetivo atribuya a algo o alguien esa capacidad, convier te a ese ente en persona. De aqu 185, p Fed. C Civil t. 21, p

no hay sino un paso a las conclusiones finales de KELSEN: persona, jurdicamente h ablando, no es un algo concreto y externo al Derecho; es simplemente un centro d e imputacin de normas, es una manera de designar la unidad de una pluralidad de n ormas que estatuyen derechos y deberes. De ah que el maestro viens pueda sostener que la nocin de persona no es esencial al Derecho y que no juega otro papel que e l de facilitar su exposicin. En la doctrina pura del derecho, la nocin de persona ha quedado disuelta (ver nota 2). En este desarrollo lgico, el divorcio entre hombre y persona es claro y completo. Tambin es claro el sofisma implcito en aquel razonamiento. En efecto, la persona no nace porque el derecho objetivo le atribuya capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, sino que le reconoce esa capacidad porque es persona. E n otras palabras, la persona no es un producto del Derecho, no nace por obra y g racia del Estado; es el hombre de carne y hueso, el que nace, sufre y muere sobre todo muere el que come y bebe y juega y duerme y piensa y quiere (ver nota 3). Aun en las personas jurdicas el destinatario ltimo y verdadero de los derechos y obliga ciones es siempre el hombre porque el derecho no se da sino entre hombres (para mayores desarrollos de esta idea vase nm. 621). Por eso es que el Derecho, que no crea esas personas, tampoco podra desconocerlas ni menos an crear arbitrariamente otras que no fueran el hombre o las entidades en que l desenvuelve sus actividade s y sus derechos. No podra, por ejemplo, reconocer el carcter de personas a los an imales o a las cosas inanimadas. No poco ha contribuido a esta confusin de ideas la circunstancia de que, en un de recho positivo determinado, por ejemplo el nuestro, es perfectamente posible afi rmar que persona es todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones , puesto que ese derecho positivo no atribuye capacidad sino a las entidades que realmente lo son (el hombre y las instituciones); de ah que el concepto expresad o en el artculo 30 Ver Texto del Cdigo Civil sea exacto en nuestro derecho. De igu al modo ha favorecido el equvoco la circunstancia de que los juristas no se han d etenido a pensar en el origen del concepto jurdico de persona. En un comienzo, la confusin de los conceptos hombre y persona, en el plano jurdico, era completa (vas e nm. 610). No se conceba otra persona que el hombre. Pero ste no interesa al derec ho en todas sus infinitas facetas biolgicas, psicolgicas y metafsicas, sino solamen te en cuanto puede ser sujeto de derechos y obligaciones; con un criterio simpli sta, se pudo decir que, jurdicamente, persona era el sujeto de derechos y obligac iones. Pero esta conclusin resulta excesiva. Persona es el hombre pleno e integra l, aunque el derecho slo se ocupe de l en tanto sujeto de derecho y deberes jurdico s. El Derecho se ocupa de uno de los aspectos del hombre, sin perder de vista qu e se trata de l, criatura de Dios, y no de una entidad abstracta y puramente form al. Para mayores desarrollos del tema, nos remitimos a los nmeros 613 y siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: LLAMBAS, t. 1, n 314 y s; ORGAZ, A., Personas individuales, B uenos Aires, 1946; d., La persona humana, en Bol. Inst. Derecho Civil, Crdoba, abr il-setiembre, 1942, ao VII; RIVERA, Instituciones de derecho civil, Parte General , t. 1; BUSSO, E., Cdigo Civil anotado, t. 1, coment. arts. 63 y s; SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol. 3; SALVAT, R. M., Parte General, 6 ed.; MOR ENO(h), R., Las personas en el derecho civil comparado, Madrid, 1911; LEN, P., La persona y los derechos subjetivos, Revista Jurdica de Crdoba, octubre-diciembre, 1947, ps. 511 y s.; CASTRO y BRAVO, F., Derecho Civil de Espaa, Madrid, 1952, t. 2, vol. 1, ps. 9 y s.; DEGNI, F., Le persone fisiche, Torino, 1939; GANGI, C., P ersone fisiche e persone giuridiche, Milano, 1946; REICKE, S., Diritto delle per sone e di famiglia, Annuario di dir. comp. e di studii legisl., t. 7, ps. 3 y s. , Roma, 1933. (nota 2) KELSEN, H., La teora pura del derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1946, ps. 83 y s. (nota 3) MIGUEL DE UNAMUNO, cit. por LEN, P., en La persona y los derechos subjet ivos, Revista Jurdica de Crdoba, octubre-diciembre, 1947, p. 595. Este trabajo es una valiosa contribucin al establecimiento del concepto de persona. Vase tambin en sentido concordante con las ideas expuestas en el texto: KROTOSCHIN, Ensayo sobr e la persona como concepto de valor en el derecho privado actual, Santa Fe, 1960 y LLAMBAS, t. 1, n 314 y s. 1117/10530 I. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA (ver nota 1) 1117/10540 A. DESDE QU MOMENTO SE REPUTA EXISTENTE LA PERSONA 1117/224 224-227. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA. La vida comienza en el momento mismo de la c oncepcin (Pacto de San Jos de Costa Rica, arts. 1 Ver Texto y 4 Ver Texto , ratifica do y aclarado expresamente en este punto por el art. 2 Ver Texto de la ley 23849, incorporado a la Constitucin Nacional, art. 75 Ver Texto , inc. 22; Cd. Civ., art s. 70 Ver Texto y 264 Ver Texto ). Est cientficamente comprobado que desde que el

espermatozoide fecunda el vulo, nace un individuo nico, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo; en ese embrin est todo el hombre (ver nota 2). Cabe notar que el artculo 70 Ver Texto , Cdigo Civil, dispone que la existencia de las personas comienza desde su concepcin en el seno materno. Se explica que lo d isponga as, porque en la poca de la sancin del Cdigo, no se poda concebir la idea de que la fecundacin del vulo poda realizarse en otro lugar que en el seno materno. Pe ro hoy la fecundacin in vitro (F.I.V.) posibilita hacerlo fuera de l, permitiendo la posterior implantacin en la madre. 1117/228 228. CONDICIN DEL NACIMIENTO CON VIDA. No obstante que segn el artculo 70 Ver Texto , la existencia de las personas comienza desde la concepcin, esa existencia est su bordinada al hecho de que nazcan con vida, pues si muriesen antes de estar compl etamente separadas del seno materno, sern consideradas como si no hubieran existi do (art. 74 Ver Texto ). La cuestin tiene importancia en el caso de que la persona por nacer haya heredado o recibido un legado o donacin: la ley considera que la persona no ha existido y , por consiguiente, queda sin efecto dicha transmisin de bienes. (nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 405, BANCHIO, Status jurdico del n asciturus, El Derecho y los problemas contemporneos, p. 399; ALVARADO URIBURU y M c LEAN, Ciencia y tica, La Nacin, 20/3/1994, Seccin 7, p. 2; GOWLAND, Patria potest ad y derecho a la vida, E.D., t. 149, p. 903; BUTELER, J., Personas por nacer, B oletn Instituto Derecho Civil, Crdoba, julio-diciembre, 1952, ps. 104 y s.; SEBAG, La condition juridique des personnes phisiques et des personnes morales avant l eur naissance, Pars, 1938. (nota 2) ALVARADO URIBURU y Mc LEAN, op. cit. en nota anterior, quienes citan la opinin concordante de JEROME LEJEUNE, profesor de gentica de la Universidad Ren De scartes de Pars y la de ALEC JEFFREYS, genetista ingls; GOWLAND, op. cit. en nota anterior. En torno a la discusin cientfica acerca de si debe considerarse como ini cio de la vida el momento de la concepcin o 14 das despus, vase el erudito trabajo d e CIFUENTES, El inicio de la vida humana, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Li ma, Per, 1995. Sobre los problemas que suscite la fecundacin in vitro, vase BOSSERT , Fecundacin humana asistida, en la misma obra antes citadas, Lima, Per; BANCHIO, Status jurdico del nasciturus en la procreacin asistida, Crdoba, 1991.

1117/10550 B. CONCEPCIN Y EMBARAZO 1117/229 229. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN. Puesto que la existencia de las personas comienza con la concepcin, resulta imprescindible fijar ese momento. La importancia prctica de esta cuestin se pone de relieve en los siguientes casos: a) en caso de que la viuda se case antes de los diez meses del fallecimiento del marido anterior, ti ene importancia para saber si los hijos pertenecen al primer o segundo esposo; b ) depende del momento de la concepcin, la adquisicin de derechos por donacin o here ncia, puesto que si la donacin se hubiera hecho y la sucesin se hubiera abierto an tes de aquel momento, la persona no podra adquirir ningn derecho por tales concept os. De ah que el Cdigo fije con toda precisin la poca de la concepcin y la duracin del emb arazo. 1117/230 230. TRMINOS LEGALES (ver nota 1). El artculo 76 Ver Texto dispone que: La poca de l a concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la duracin del embarazo. Y el artculo sig uiente agrega: El mximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos da s, y el mnimo de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. Esta presuncin admite prueba en contrario (art. 77 Ver Texto , ref. por ley 23264 ). Como puede apreciarse, el Cdigo ha tomado, para fijar la poca de la concepcin, una fecha cierta, la del nacimiento, sobre la base de la cual se ha calculado aqulla, teniendo en cuenta la duracin posible del embarazo. Es a partir de la fecha del nacimiento que se cuentan para atrs, ciento ochenta y trescientos das: en el perodo de ciento veinte das que corren entre estas dos fechas, se presume ocurrida la c oncepcin. As, por ejemplo, si una persona hubiera nacido el 31 de diciembre, la co ncepcin se supone entre el 6 de marzo y el 4 de junio del mismo ao. Para contar es te plazo se excluye el da del nacimiento y el del matrimonio o su disolucin (ver n ota 2).

1117/231 231. CARCTER DE LA PRESUNCIN. En el Cdigo Civil, esta presuncin no admita prueba en co ntrario; pero la ley 23264 invirti la regla, y es as como el nuevo artculo 77 Ver T exto establece expresamente que la presuncin legal admite prueba en contrario. La reforma obedece a dos razones. La primera, que se ha demostrado cientficamente q ue puede haber embarazos de menos de ciento ochenta das y de ms de trescientos. La segunda, que los nuevos mtodos para establecer una relacin de filiacin han progres ado tanto recientemente, que puede determinarse con un porcentaje de ms del 99% s i una persona es hija o no de otra; de tal modo que ante esa prueba, la presuncin legal debe ceder. 1117/232 232. LEGISLACIN COMPARADA. La mayor parte de las legislaciones extranjeras adoptan los mismos plazos fijados por nuestro Cdigo, que eran ya los supuestos en el der echo romano (Dig., Lib. I, tt. 5, L. 12). Por excepcin, algunos cdigos admiten un e mbarazo mayor: de trescientos dos das el Cdigo Civil alemn (arts. 1592 y 1593) y de diez meses el Cdigo Civil boliviano (art. 160), trmino este ltimo que puede signif icar en ciertas pocas trescientos cinco das. 1117/233 233. RECONOCIMIENTO DEL EMBARAZO: SU INTERS. Puesto que la persona est jurdicamente protegida desde el momento de su concepcin, hay un indiscutible inters en determin ar la efectividad del embarazo. Pero no slo est de por medio el inters de la person a por nacer y la necesidad de amparar su vida y sus derechos, sino que eventualm ente, pueden existir otras personas cuyos derechos patrimoniales dependan del na cimiento. Puede ocurrir, en efecto, que el parto sea simulado o supuesto, para perjudicar en sus derechos hereditarios, a los parientes consanguneos de su marido fallecido ; puede ocurrir que con anlogos propsitos se sustituya el hijo nacido muerto, por otra criatura viva; finalmente, puede la madre tener inters en suprimir u ocultar el nacimiento, ya sea para eliminar la prueba inequvoca del adulterio, o para he redar sola los bienes de su marido fallecido. 1117/234

234. Se justifica, por consiguiente, la preocupacin de la ley en el reconocimiento del embarazo. Por ello, el artculo 65 Ver Texto dispone que se tendr por reconoci do el embarazo de la madre, por la simple declaracin de ella o del marido, o de o tras partes interesadas. Basta la denuncia de parte interesada para que el embar azo se tenga por admitido. La ley no tolera sobre este punto controversia alguna y es lgico que as sea. La dilucidacin del problema de si el embarazo es o no efect ivo, obligara a adoptar medidas lesivas para la dignidad de la madre y que no ten dran en realidad objeto, pues muy pronto el proceso natural del aquel embarazo, c on el consiguiente nacimiento, demostrar la verdad o falsedad de la denuncia. Des de el punto de vista de la proteccin de la persona por nacer, basta la simple sos pecha de embarazo, para que se adopten las medidas precautorias correspondientes . Desde el punto de vista del inters de terceros, los derechos de stos dependen si empre del hecho de que la persona nazca con vida. De todas maneras, la controver sia sobre si el embarazo es o no efectivo, resultara intil. 1117/235 235. PERSONAS INTERESADAS. Segn el artculo 66 Ver Texto , son partes interesadas en el reconocimiento: 1) Los parientes en general del no nacido y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hij o no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio; 2) Los acreedores de la herencia; 3) El Ministerio d e Menores. La enumeracin de este artculo tiene en cuenta la proteccin de la persona por nacer y el inters de terceros. Para el amparo de aqulla, que, desde luego, es la preocup acin fundamental de la ley, se considera parte interesada a los parientes del no nacido; la ley no determina el grado ni exige que tenga un inters eventual en la sucesin; por consiguiente, cualquier pariente, consanguneo o afn, puede hacer la de nuncia (ver nota 3). Por igual razn, sta puede ser hecha por el Ministerio de Meno res (inc. 3). En consideracin al inters de terceros, la ley admite que la denuncia pueda ser hec ha por todos aquellos que tengan derechos subordinados al hecho del nacimiento. Tambin se permite formularla a los acreedores, porque si bien el derecho de stos n o depende del nacimiento, su inters consiste en poder cobrar sus deudas, para lo cual es necesario que el concebido est representado, a fin de que puedan demandar al representante; y no hay en realidad razn de hacerlos esperar hasta que se pro duzca el nacimiento (ver nota 4). La enumeracin del artculo 66 Ver Texto es limitativa, vale decir, que slo las perso nas por l indicadas pueden hacer la denuncia del embarazo (ver nota 5). 1117/236

236. MEDIDAS DE SEGURIDAD AUTORIZADAS. Segn se ha puesto de relieve en los prrafos anteriores, el inters en la efectividad del embarazo y del nacimiento es muy gran de. No es extrao, por consiguiente, que en las legislaciones antiguas se extremas en los procedimientos para evitar fraudes y los consiguientes perjuicios para te rceros. En el derecho romano, la mujer embarazada deba someterse a revisaciones p eridicas por parteras designadas por el marido; poda ser depositada en casa honest a; treinta das antes del parto el marido tena derecho a la custodia del vientre, a c uyo fin hacan guardia en la puerta de la habitacin tres mujeres y tres hombres lib res; se reglamentaba el nmero de personas que podan asistir al parto y, finalmente , se dispona que en la habitacin deba haber permanentemente encendidas tres luces, porque la oscuridad es ms a propsito para la sustitucin del hijo (Digesto, Lib. 25, tt. 3, L. 1). Muy similares eran las disposiciones de las Partidas (Partida 6, tt . 6, L. 17). Para el concepto moderno, tales medidas resultan vejatorias para la mujer; por e so, en el derecho actual se prohben todos los procedimientos o medidas que puedan afectar la dignidad de la futura madre. En concordancia con este criterio, el Cdigo dispone en el artculo 78 Ver Texto que : No tendr jams lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencia s como depsito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o d espus de la muerte del marido, ni a requerimiento de ste o de partes interesadas. Como se ve, el texto no puede ser ms expreso en el sentido de prohibir cualquier medida que signifique el reconocimiento del embarazo o del parto; sin embargo, e l sistema legal se complica singularmente con el artculo 67 Ver Texto que deja a salvo las medidas policiales que sean necesarias. Cmo se concilian estos textos? La doctrina nacional se ha dividido sobre la cuestin. Para algunos autores, debe quedar librado a la prudencia del magistrado el acordar ciertas medidas, siempre que ellas no afecten el decoro ni el pudor de la mujer; sera posible, segn este p unto de vista, designar judicialmente parteras o mdicos que presencien el parto ( ver nota 6). Para otros, debe hacerse prevalecer la disposicin terminante del artc ulo 78 Ver Texto , que prohbe todo reconocimiento, dejando a salvo, sin embargo, las medidas policiales de que habla el artculo 67 Ver Texto , que podran consistir en la vigilancia de la casa donde se asiste la embarazada para evitar la posibl e comisin de un delito, tal como la supresin o la suposicin de parto (ver nota 7). LLAMBAS, por su parte, opina que la solucin general est dada por el artculo 78 Ver T exto ; excepcionalmente pueden disponerse medidas

judiciales de vigilancia y contralor en los supuestos de muerte del marido y de la mujer embarazada y de divorcio (ver nota 8). Por nuestra parte, adherimos a la primera opinin. Creemos que el juez debe estar autorizado, en algunos casos, a proteger la vida de la persona por nacer y dicta r prudentes medidas que no afecten el decoro de la presunta madre. De ah el acier to de la reforma propuesta en los Proyectos de 1936 (art. 19) y de 1954 (art. 29 ), segn los cuales el juez puede adoptar disposiciones tendientes a garantizar la efectividad del parto, proteger la vida del recin nacido y determinar la fecha d el nacimiento. (nota 1) BIBLIOGRAFA: ZANNONI, Los conflictos de presunciones legales sobre la co ncepcin en el Cdigo Civil, E.D., t. 72, p. 731. (nota 2) SPOTA, t. 1, vol. 3.2, n 734. (nota 3) De acuerdo: SALVAT, Parte General , 6 ed., p. a los arts. 65 y 66, n 14. SPOTA, en cambio, considera a los parientes en grado sucesible (Tratado, t. 1, vol. s a la tesis de BIBILONI (Observaciones y Actas, t. 1, 197, n 377; BUSSO, coment. que ese derecho se limita 3.2, n 722), adhiriendo a p. 160.

(nota 4) De acuerdo: FREITAS, Esboo, nota al art. 57; SALVAT, Parte General, 6 ed. , p. 198, n 377; BUSSO, t. 1, coment. arts. 65 y 66, n 20; LLAMBAS, t. 1, n 353. (nota 5) ORGAZ, Personas individuales, p. 278; ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Part e General, t. 1, n 359; LLAMBAS, t. 1, n 354. (nota 6) MACHADO, t. 1, p. 498 y s.; LLERENA, t. 2, p. 11, art. 247, nota 3; BUS SO, t. 1, coment. arts. 67 y 68, n 25 y s.; LAFAILLE, H., Familia, p. 309 y s., n 439; ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 361-363. (nota 7) SALVAT, Parte General, 6 ed., ps. 195 y s., n 376; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 65; SPOTA, Tratado, t. 1, vol. 3.2 y s., n 725; BUTELER, Personas por nacer , Boletn Inst. Derecho Civil de Crdoba, julio-diciembre, 1952, p. 128; ORGAZ, A., Personas individuales, ps. 278 y s. Sin embargo, el autor citado en ltimo trmino, no obstante considerar que ste es el sistema de nuestro Cdigo, adhiere en el plano terico al opuesto, tal como est expresado en el Proyecto de 1936.

(nota 8) LLAMBAS, t. 1, n 360. 1117/10560 C. EL NACIMIENTO 1117/237 237. INTERS JURDICO. Hemos dicho ya que si bien la persona comienza su vida desde l a concepcin en el seno materno (art. 70 Ver Texto ), su existencia jurdica est supe ditada al hecho de que nazca viva: si muere antes de estar completamente separad a de la madre, se reputar que nunca ha existido (art. 74 Ver Texto ). Desde el punto de vista patrimonial, el nacimiento tiene, pues, una gran importa ncia. As, por ejemplo, puede ocurrir que la persona por nacer haya recibido un le gado; si no naciera o naciera muerta, esos bienes se reparten entre los heredero s legtimos del testador; en cambio, si hubiere nacido viva, aunque fuera por algu nos instantes, aqullos resultan definitivamente adquiridos por la criatura, y a s u muerte los heredan sus sucesores legtimos y no los del testador. 1117/238 238. LA CONDICIN DEL NACIMIENTO CON VIDA. No basta que se produzca el alumbramient o para que los derechos se adquieran definitivamente: es necesario el nacimiento con vida. Cundo debe reputarse que la persona ha vivido? El Cdigo sienta en esta materia dos principios fundamentales: 1) basta que la persona haya vivido despus de estar sep arada del seno materno, aunque sea por algunos instantes (art. 70 Ver Texto ); 2 ) en caso de duda si naci o no con vida, debe reputarse que s, incumbiendo la prue ba al que alegare lo contrario (art. 75 Ver Texto ). Vamos a ocuparnos separadamente de estos dos principios. 1117/239

239. a) Vida posterior a la separacin de la madre. Basta que haya vivido, aunque s ea por unos instantes (art. 70 Ver Texto ), sin que quepa hacer ninguna distincin entre el nacimiento espontneo y el logrado con medios quirrgicos (art. 71 Ver Tex to ) o entre el parto prematuro o tardo y el sobrevenido en tiempo adecuado. No es indispensable, sin embargo, que haya sido cortado el cordn umbilical; lo qu e importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz (ver nota 1). El artculo 51 Ver Texto exige tambin que la persona tenga signos caractersticos de humanidad. Esta disposicin es un resabio de las viejas leyes romanas y espaolas, e n cuyo tiempo se crea que las mujeres podan dar a luz monstruos o prodigios, tal c omo el ser que tuviera la cabeza u otros miembros de bestia (Partida 4, tt. 23, L. 5 ; y Digesto, Lib. I, tt. 5, L. 14). La ciencia ha demostrado la imposibilidad de que estos hechos ocurran. Pero puede presentarse el caso de un aborto, producido cuando el feto no presenta an las formas y caractersticas de la persona; en ese c aso, aun cuando los testigos del nacimiento hayan visto movimientos, debe consid erarse que stos no han sido sino reflejos y que no importan una verdadera prueba de vida (ver nota 2). 1117/240 240. b) Prueba: presuncin legal. El nacimiento se prueba por todos los medios. Tie ne especial importancia el testimonio del mdico o partera o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen odo la respiracin o la voz de los nacidos o hubi esen observado otros signos de vida (art. 73 Ver Texto ). Actualmente, el perfec cionamiento de la ciencia obliga a considerar especialmente la pericia mdica y se atribuye importancia decisiva al hecho de que haya penetrado aire a los pulmone s (ver nota 3), aunque no hay que descuidar la posibilidad de que se produzca un a insuflacin artificial y fraudulenta de aire en los pulmones de una criatura mue rta (ver nota 4). Pero es necesario destacar que la ley presume, en caso de duda, que la criatura ha nacido con vida; la prueba incumbe al que alegue lo contrario (art. 73 Ver Te xto ). Esta presuncin de vida ha sido criticada por BIBILONI, que la elimin en su Anteproyecto, sosteniendo que el problema de si la criatura naci viva o no, se pl antea slo en el caso de que est actualmente muerta; por qu ha de presumirse entonces que naci con vida? (ver nota 5) Agreguemos que esta disposicin est excluida de tod os los cdigos civiles, con excepcin del austraco (art. 23 Ver Texto ), que tiene un a norma semejante a la del nuestro. No obstante estas observaciones, creemos que el sistema de nuestra ley se justif ica. Para ella, la persona existe desde su concepcin; a partir de ese momento tie ne vida; es lgico,

pues, presumir la vida no slo en el feto sino en el momento del nacimiento, porqu e eso es lo natural, lo que sucede segn el curso ordinario y normal de las cosas. 1117/241 241. LA CUESTIN DE LA VIABILIDAD (ver nota 6). Algunas legislaciones extranjeras e xigen, para tener por cierta la existencia jurdica de una persona, el requisito d e la viabilidad, es decir, la aptitud fsica para sobrevivir. No bastara, por consi guiente, que la criatura hubiera vivido algunos momentos u horas, si se demuestr a que por un defecto orgnico estaba impedida de seguir viviendo. Nuestro Cdigo, con gran acierto, ha rechazado este requisito. En el artculo 72 Ver Texto se dispone que no importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad d e prolongarla, o que mueran despus de nacer, por un vicio orgnico interno, o por n acer antes de tiempo (art. 72 Ver Texto ). A nuestro entender, el sistema del Cdi go se justifica plenamente por las siguientes razones: a) en primer trmino, es la solucin que impone el respeto debido al ser humano; basta que la criatura haya t enido aunque sea por instantes el soplo de la vida, para que el derecho no pueda considerarla como inexistente, puesto que existi; b) en segundo lugar, qu diferenc ia hay, desde el punto de vista jurdico, entre una criatura que ha vivido algunos instantes y fallecido por un hecho accidental y otra que ha fallecido por un de fecto orgnico? por qu ha de ser ms persona aqulla que sta?; c) por fin, la cuestin de i hay o no una incapacidad orgnica para sobrevivir, da origen a innumerables y en ojosas cuestiones de hecho, que no siempre pueden resolverse satisfactoriamente. Puede tratarse de un defecto que le permita vivir algunos meses, en qu sentido re solver la cuestin de la viabilidad? A ello se debe que las legislaciones modernas estn abandonando este requisito, qu e algunas adoptaron por la prestigiosa influencia del Cdigo francs. Actualmente slo lo requieren aquel Cdigo (arts. 314, 725 y 906), el uruguayo (arts. 191 y 797), el ecuatoriano (art. 71) y el boliviano (art. 507); el Cdigo espaol exige un plazo de vida de 24 horas (art. 30). 1117/242 242. CASOS DE MELLIZOS (ver nota 7). El momento del nacimiento tiene un inters pec uliar en el caso de mellizos. En el derecho antiguo, cuando se admita el mayorazg o, que implicaba que los ttulos y bienes del padre pasaban al hijo mayor, tena imp ortancia fundamental la determinacin de quin haba nacido en primer trmino.

En nuestro pas la abolicin de ttulos de nobleza y la igualdad de todos los hijos fr ente a la sucesin del padre, han disminuido el inters de la cuestin, pero no lo han suprimido totalmente. En efecto, puede ocurrir que una persona deje como herede ro o legatario al hijo mayor de un pariente o amigo. El Cdigo Civil ha resuelto este problema, tan difcil en caso de mellizos, de la si guiente manera: Si nace ms de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son cons iderados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institucin o subs titucin a los hijos mayores (art. 88 Ver Texto ). Es una solucin justa que distrib uye equitativamente los derechos, evita pruebas difciles e impide posibles fraude s, como podra ocurrir en el caso de que los padres, en vista de los derechos a un legado o donacin, manifestasen que naci primero el varn, cuando en verdad haba sido la mujer o viceversa. La disposicin del artculo 88 Ver Texto se aplica en todos los casos, y aun en la h iptesis de que los mellizos hubieran nacido en diferentes das, lo que es perfectam ente posible (ver nota 8). Sin embargo y luego de no pocas vacilaciones, la jurisprudencia haba resuelto que tiene derecho a eximirse del servicio militar amparndose en la ley 4707, artculo 63 , inc. e) aqul de los mellizos que el padre repute mayor (ver nota 9). Hoy la conscripcin militar obligatoria ha sido suprimida. 1117/243 243. CAPACIDAD Y REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS POR NACER: REMISIN. Sobre este punto nos remitimos a los nmeros 475 y siguientes. (nota 1) De acuerdo: ORGAZ, A., Personas individuales, p. 39; BUSSO, t. 1, comen t. art. 74, n 4; SPOTA, Tratado, t. 1, vol. 3.2, n 738; MACHADO, t. 1, p. 141; ENN ECCERUSKIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, p. 329; COVIELLO, N., Doctrina General del Dere cho Civil, p. 159; DEGNI, F., Le persone fisiche, p. 2. (nota 2) ORGAZ, Personas individuales, p. 39; SPOTA, Tratado, t. 1, vol. 3.2, n 7 40. (nota 3) BUSSO, t. 1, coment. art. 73, n 6; SPOTA, t. 1, vol. 3.2, n 743; ENNECCER US-KIPP-WOLFF, t. 1, p. 329; PLANIOL-RIPERT-SAVATIER, ed. La Habana, t. 1, n 10.

(nota 4) ROMANESE, Manuale di medicina legale, cit. por SPOTA, t. 1, vol. 32, n 7 43 y nota 173. (nota 5) BIBILONI, Observaciones y Actas, t. 1, ps. 179 y s.; de acuerdo con est e punto de vista: BUSSO, t. 1, coment. art. 75, n 4; en cambio, de acuerdo con la solucin del Cdigo: ORGAZ, Personas individuales, p. 41; SALVAT, R., y LAFAILLE, H ., Observaciones y Actas, t. 1, ps. 147 y s.; SPOTA, t. 1, vol. 3.2, n 742. (nota 6) BIBLIOGRAFA: CASTILLA, C. J., La viabilidad de las personas al nacer, te sis, Buenos Aires, 1951; PINTO, S., El derecho a nacer y el nio concebido como pe rsona jurdica, Montevideo 1936; PREZ GONZLEZ, B., El requisito de la viabilidad, Re v. Derecho Privado, Madrid, 1944, ps. 273 y s.; SEBAG, L., La condition juridiqu e des personnes phisiques et des personnes morales avant leur naissance, Pars, 19 38. (nota 7) INFANTE, F. J., Los mellizos en el derecho, Boletn Instituto Ens. Prct. F ac. Der. de Buenos Aires, t. 3, ps. 75 y s. (nota 8) De acuerdo: ORGAZ, Personas individuales, p. 45; LLAMBAS, t. 1, n 368. (nota 9) Vase jurisprudencia citada en el Boletn Instituto Ens. Prct. Der. de Bueno s Aires, 1937, t. 3, ps. 77 y s. 1117/10570 II. FIN DE LA EXISTENCIA 1117/10580 1. Muerte comprobada 1117/244

244. LA MUERTE. La existencia jurdica de las personas naturales termina con la mue rte. Anteriormente se crea que la muerte se produca en un solo instante, cuando cesaba de latir el corazn o el enfermo dejaba de respirar. Pero los nuevos avances de la medicina han podido demostrar que el pasaje de la vida a la muerte no es instan tneo, sino gradual, porque las clulas del organismo no cesan de vivir en un solo m omento. Es as que se puede hablar de una muerte relativa que se produce cuando cesa n las funciones nerviosa, cardiovascular y respiratoria, pero de una manera reve rsible, es decir, que an resulta posible por distintos medios tcnicos, recuperar a quellas funciones y mantener vivo al enfermo. En cambio, la muerte total o defin itiva hace imposible la recuperacin de la vida. Ahora bien: la nueva tcnica del trasplante de rganos ha dado a esta cuestin una imp ortancia fundamental, porque cuanto ms inmediata a la muerte sea la ablacin de los rganos, mayores son las posibilidades de que su implantacin en otro enfermo sea e xitosa. De modo que, por una parte, los mdicos se ven impulsados a proceder a la ablacin lo antes posible y, por la otra, insoslayables exigencias humanas y relig iosas obligan a asegurarse de que la muerte es definitiva e irreversible. La ley 24193 ha establecido normas precisas. Para proceder a la ablacin es indispensabl e que hayan transcurrido por lo menos seis horas, desde que se verifiquen los si guientes signos: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absol uta de conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ce flicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corrob orada por medios tcnicos e instrumentos adecuados a las diversas situaciones clnic as, con nmina actualizada peridicamente por el Ministerio de Salud y Accin Social c on el asesoramiento del Instituto Nacional de Ablacin e Implante (art. 23 Ver Tex to ). La certificacin del fallecimiento deber ser suscripta por dos mdicos, uno de los cuales por lo menos, deber ser neurlogo o neurocirujano. Y todava la ley agrega una seguridad ms para evitar que pueda haber un inters profesional en la ablacin: ninguno de los mdicos que suscriban el certificado de defuncin podr ser el que real ice la ablacin o la implantacin del rgano, ni formar parte de su equipo mdico (art. 24 Ver Texto ) (ver nota 1). 1117/11780 244 bis. PRUEBA. La vieja ley 1565 estableca que para tener por acreditada la muer te, era necesaria la identificacin del cadver (art. 73 ). La jurisprudencia anterior a la sancin de la ley 14394 haba mantenido este princip io con una rigidez intolerable. Sin la identificacin del cadver, no poda tenerse po r acaecido el fallecimiento, no obstante la ausencia ms prolongada, ni aun en el caso de que hubiera desaparecido en un desastre de mar o areo (ver nota 2). Esto daba lugar a las consecuencias ms injustas, sobre todo teniendo en cuenta el rgime n legal de la ausencia

con presuncin de fallecimiento en nuestro Cdigo. Para disponer de los bienes era n ecesario esperar los largos plazos legales; el cnyuge presente no poda volver a co ntraer matrimonio por prolongada que fuera la ausencia. Los inconvenientes de es ta jurisprudencia se pusieron de manifiesto de una manera dramtica y evidente con motivo del hundimiento del Fournier; no se hallaron los cadveres, pero tcnica y c ientficamente era imposible que ninguno de sus tripulantes hubiera sobrevivido, d adas las condiciones climticas, el fro de la regin, la aridez de los canales fuegui nos. Enfrentndose con aquella jurisprudencia, un tribunal bonaerense reput falleci do y no simplemente ausente, a un oficial de aquella nave (ver nota 3). La ley 14394 ha puesto punto final a esta cuestin con un precepto de todo punto d e vista plausible: En los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la correspondiente inscri pcin en el Registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstan cias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en l os casos en que no fuese posible la identificacin del cadver (art. 33 Ver Texto ). Sobre los medios de prueba de la muerte, vase nmero 433 y sig. 1117/245 245. CASO DE CONMORENCIA. Puede ocurrir que en un accidente mueran varias persona s; interesa sobremanera determinar legalmente quin ha fallecido primero, puesto q ue ello puede resultar decisivo para la transmisin de los derechos sucesorios. Si , por ejemplo, viajaren juntos el padre y un hijo casado, y se probare que el hi jo falleci algunas horas despus que aqul, los bienes del progenitor pasarn a poder d e su nuera en la porcin que le hubieran correspondido a su marido, puesto que la muerte del padre tuvo como efecto la transmisin de sus derechos al hijo, y la mue rte de ste a su cnyuge. Si, por el contrario, el padre hubiera muerto algunas hora s despus que el hijo, la nuera no hereda. Con frecuencia resulta imposible determinar quin ha muerto primero; en este caso nuestra ley presume que todas las personas que hubieren fallecido en un desastre comn, o en cualquier otra circunstancia, han fallecido al mismo tiempo, sin que pueda alegarse transmisin alguna de derechos entre ellos (art. 109 Ver Texto , Cd. Civ.). Como se ve, nuestro Cdigo se refiere no solamente a un desastre comn, sino tambin a cualquier otra circunstancia, vale decir que la presuncin es aplicable a cualquier hiptesis en que no se pueda determinar quin ha fallecido primero, aunqu e no se trate de un mismo accidente o desgracia comn; as, por ejemplo, podra ocurri r que dos personas murieran en lugares diferentes y por distintas causas, y no h aya posibilidad de determinar el da o momento de las respectivas muertes (ver not a 4).

1117/246 246. LEGISLACIN COMPARADA. El principio de la conmorencia ha sido adoptado en la m ayor parte de las legislaciones: Cdigo alemn, art. 20; suizo, art. 32; espaol, art. 33; brasileo, art. 11; chileno, art. 79; peruano, art. 62; italiano, art. 4. En c ambio, el Cdigo Civil francs establece un complicado sistema en el que el orden de l fallecimiento se presume de acuerdo con la edad y el sexo y teniendo en cuenta si el fallecido es menor de 15, o de 15 a 60 aos o mayor de esta edad (arts. 721 y 722). Similar es el sistema ingls, que tiene en cuenta la edad (Law of Proerty Act, 1925, Sec. 184). Con razn dice ORGAZ que la muerte no se lleva de tales dis tingos ni de semejantes prolijidades (ver nota 5). No es extrao, por tanto, que e l sistema de nuestro Cdigo predomine tan acentuadamente en la legislacin comparada . 1117/247 247. LA MUERTE CIVIL. Las legislaciones antiguas conocan una institucin repugnante al sentimiento jurdico moderno y que perdur en algunos pases hasta mediados del sig lo pasado: la muerte civil. Los delincuentes condenados por ciertos delitos grav es a deportacin eran reputados, a manera de condena adicional, como civilmente mu ertos. En el derecho germnico, el juez pronunciaba estas palabras al condenar a u na persona a esta pena: T quedars fuera del derecho. Viuda es tu mujer; sin padre t us hijos. Tu cuerpo y tus carnes son consagrados a las fieras de los bosques, a los pjaros del aire, a los peces de las aguas. Los cuatro caminos del mundo se ab ren ante ti para que vayas errante por ellos; donde todos tienen paz, t no la ten drs. Esta rudeza legislativa tendi a aminorarse a lo largo de la Edad Media. En la misma condicin se encontraban, aunque naturalmente por distintos motivos, los sac erdotes que ingresaban como regulares a una orden religiosa, haciendo votos perp etuos de obediencia, pobreza y castidad. Los efectos de la muerte civil eran los siguientes: a) apertura de la sucesin, pa sando sus bienes a los herederos legtimos o testamentarios; b) prdida de los derec hos civiles y polticos, fueran de familia, patrimoniales, etctera, como tambin de l os ttulos de nobleza; c) disolucin del vnculo matrimonial; sin embargo, las Partida s slo admitan la disolucin del matrimonio si uno de los cnyuges entrase en orden de r eligin antes que se ayuntasen carnalmente (Partida 4, tt. 10, L. 5). 1117/248 248. El derecho moderno ha repudiado unnimemente esta institucin inconciliable con la dignidad humana y con los derechos naturales. Nuestro Cdigo lo ha hecho en for ma expresa en el artculo 103 Ver Texto ; estrictamente no era necesaria esta disp osicin, puesto que la muerte civil resulta incompatible con diversas prescripcion es de la

Constitucin Nacional (arts. 14 Ver Texto y 16 Ver Texto ). Del mismo modo, repudi a la esclavitud, el racismo o cualquier otra institucin o doctrina que importe de sconocer la igualdad de los hombres, que fue predicada por Cristo en el Sermn de la Montaa: Habis odo que fue dicho: Amars a tu prjimo como a tu enemigo. Mas yo os dig o: Amad a vuestros enemigos, haced bien a los que os aborrecen y orad por los qu e os persiguen y calumnian, para que seis hijos de vuestro Padre Celestial, el cu al hace nacer el sol sobre los buenos y malos y llover sobre los justos e injust os (San Mateo, 5, 43). RIPERT, sin embargo, cree observar un renacimiento de la muerte civil en algunas leyes dictadas en su pas despus de la ltima guerra, tales como las que crean la pe na de confiscacin general de los bienes o la de degradacin nacional (ver nota 6). Confiemos en que las leyes sean tan slo la expresin de la convulsin y el desconcier to y consecuentes a toda guerra y que el buen sentido y respeto de los derechos naturales del hombre, vuelvan a imperar. (nota 1) Sobre este tema puede verse: RIVERA, Instituciones de derecho civil, Pa rte General, t. 1, n 797 y s.; CIFUENTES, Los trasplantes de rganos cadavricos, E.D ., t. 154; p. 922; TOBAS, Fin de la existencia de las personas fsicas, n 3 y s. Est e autor, citando a MANTOVANI, dice que las fases del proceso de la muerte, son l as siguientes: a) fase de la muerte relativa, en la cual las funciones nerviosa, cardiocirculatoria y respiratoria, quedan suprimidas por un breve lapso, pero e s posible la recuperacin del enfermo; b) fase de la muerte intermedia, en la cual la muerte es irreversible, sin ninguna posibilidad de recuperacin, aunque todava hay supervivencia biolgica de algunos grupos de clulas; c) muerte absoluta o biolgi ca, en la cual se produce una ausencia definitiva de toda actividad biolgica en l o que fue el organismo humano (n 4). (nota 2) C. Civil 1 Cap., 31/10/1937, J.A., t. 61, p. 159; C. Fed. Cap., 12/5/193 7, J.A., t. 58, p. 363; ORGAZ, Personas individuales, p. 48. (nota 3) C. 1 Apel. La Plata, 20/5/1952, J.A., 1952-II, p. 455. Ya antes hubo dos pronunciamientos interesantes, en los que, sin plantear a fondo la cuestin, se h izo lugar a la indemnizacin por accidente del trabajo con motivo de dos obreros d esaparecidos en ocasin de aqul: C. Fed. Cap., 25/4/1947, J.A., 1947-II, p. 130 (co n nota de DAZ DE GUIJARRO, La prueba de la muerte y las leyes de previsin social) y C. Fed. Baha Blanca, 2/4/1951, L.L., t. 63, p. 38. En nuestra 1 edicin habamos sos tenido que no era indispensable la identificacin del cadver (nm. 244). (nota 4) De acuerdo: ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 681; ORG AZ, A., Personas individuales, p. 51. Sobre conmorencia, vase el artculo de PORTAS , N., L.L., t. 67, p. 868.

(nota 5) ORGAZ, A., Personas individuales, p. 50. (nota 6) RIPERT, G., La confiscation des biens, Jurisclasseur periodique, 1957, I, p. 625; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. 1, n 412. 1117/10590 2. Muerte presunta (ausencia con presuncin de fallecimiento) (ver nota 1) 1117/249 249. LA INSTITUCIN DE LA AUSENCIA Y LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL. Ocurre con frecuenc ia que una persona desaparece de su domicilio y del lugar habitual de sus activi dades, sin que se tenga noticia alguna de ella. La simple ausencia, si el tiempo no es muy prolongado, no tiene por qu dar origen a sospechas de fallecimiento, n i a tomar medidas respecto de los bienes de esa persona; pero cuando la desapari cin se prolonga, sobre todo si ella ha importado el abandono de la familia, los i ntereses, etctera, no puede evitarse la sospecha del fallecimiento. Adems, la desa paricin suele ocurrir a veces en circunstancias que hacen ms que probable ese dese nlace, como por ejemplo, si hubiere mediado un naufragio, un accidente de aviacin , un hecho de guerra. No se tiene en ningn caso la certeza de la muerte, y, por c onsiguiente, puede ocurrir que el desaparecido est an con vida. Pero, sin duda, lo ms probable, despus de transcurrido algn tiempo sin que se tengan noticias de l, es que haya fallecido. El derecho interviene entonces, en defensa de los intereses del ausente y de sus causa-habientes, o para decirlo de una manera ms general y comprensiva, de todos los que tienen un derecho subordinado a la condicin de su m uerte. 1117/250 250. El rgimen del Cdigo Civil en materia de ausencia resulta en nuestros das anacrni co. El prodigioso adelanto de la tcnica de las comunicaciones, producido desde 18 70 a nuestros das, ha cambiado totalmente el problema. Antiguamente, un viaje significaba siempre una incertidumbre. En la prctica, no h aba otro medio de tener conocimiento de un naufragio que por la circunstancia de que el barco no llegara a destino; pero quizs era slo una prdida de rumbo, o un act o de piratera a

consecuencia del cual los tripulantes estuvieran prisioneros, o tal vez algunos o todos los nufragos hubieran llegado a tierra firme en un bote. Un viaje por tie rra no estaba expuesto a menos contingencias y, sobre todo, implicaba la misma i mposibilidad de comunicarse y explicar la tardanza. Actualmente, la radio, el av in, han suprimido estos riesgos. Los medios de comunicacin y de transporte permite n saber de inmediato quines sobreviven en un naufragio o en un accidente de aviac in u otro cualquiera. Era evidente, pues, que en tiempos normales, los largos y p rudentes plazos de nuestra legislacin no tenan razn de ser. Es claro que todava es p osible la hiptesis de la persona que se va a un pas lejano y abandona todo, cortan do a designio toda comunicacin con su familia, sus amigos, sus intereses. Pero qu ien procede as no merece la proteccin del Derecho, por lo menos en la misma medida que el ausente desaparecido contra su voluntad. Pero si la institucin de la ausencia con presuncin de fallecimiento ha disminuido de importancia e inters en tiempos normales, en cambio cobra gran actualidad en c aso de guerra. Los dos ltimos conflictos mundiales lo han demostrado con harta el ocuencia. Millones de personas desaparecieron sin que su familia tuviera noticia s durante aos, estaban muertos, prisioneros, ocultos, o en misin secreta? Estos pro blemas originaron en los pases envueltos en el conflicto una copiosa legislacin te ndiente a resolverlos (ver nota 2). Tampoco hay que olvidar, desgraciadamente, l a hiptesis de persecuciones polticas en los pases en donde est suprimida la libertad de opinin, que frecuentemente se traducen en la desaparicin del adversario. Todo ello estaba exigiendo, de manera imperiosa, una reforma. La ley 14394 ha ve nido a llenar esta necesidad impostergable. Las caractersticas ms salientes del nu evo ordenamiento legal, son las siguientes: se ha legislado sobre el perodo anter ior a la presuncin del fallecimiento, que estaba omitido en el Cdigo; se han abrev iado considerablemente los plazos; se autoriza el casamiento del cnyuge del presu nto fallecido; y se ha corregido y mejorado la tcnica legislativa. 1117/251 251. LOS AUSENTES CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO NO SON INCAPACES. El codificador, incurriendo en un evidente error de concepto, consideraba incapaces a los ausen tes con presuncin de fallecimiento. El artculo 54 Ver Texto , en su inciso 5 los re putaba incapaces absolutos. No hay tal; sobre el ausente no pesa ninguna interdi ccin (ver nota 3). As, por ejemplo, la venta de sus bienes, hecha en lugar de su r esidencia, es perfectamente vlida, como lo son todos los actos celebrados por l. Ms an: si un ausente no ejerce personalmente sus derechos es porque la misma ausenc ia se lo impide, haya o no sido declarada la presuncin de fallecimiento. No se ex plica entonces, que slo los ausentes declarados por sentencia judicial sean tenid os por incapaces, puesto que la sentencia en nada modifica la capacidad o incapa cidad.

Finalmente, cabe aadir que en el rgimen actual creado por la ley 14394 ni siquiera puede hablarse de los representantes legales de los ausentes con presuncin de fa llecimiento como lo haca el Cdigo, pues hoy las personas indicadas en la ley toman posesin de los bienes del ausente a ttulo de herederos y no de representantes. El problema de la ausencia no se vincula con la incapacidad, sino con el fin de la existencia de la persona. La ley 17711 ha puesto fin a esta confusin de concepcin derogando el inciso 5 del a rtculo 54 Ver Texto . Hoy, pues, est claro que los ausentes no son incapaces. 1117/10600 A. PERODO ANTERIOR A LA DECLARACIN DE PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO 1117/252 252. INTERS JURDICO. Para declarar el fallecimiento presunto la ley exige el transc urso de cierto trmino, que vara segn los casos (vase nms. 260 y sig.). Pero desde el momento que una persona ha desaparecido del centro de sus actividades y aunque n o haya transcurrido un tiempo tan prolongado como para hacer lgica la presuncin de fallecimiento, existe ya inters en adoptar algunas medidas en proteccin de sus in tereses. En efecto, esa persona puede haber dejado bienes, que es necesario cons ervar y que no podran quedar abandonados sin grave perjuicio personal y aun socia l. El Cdigo Civil no contena ninguna disposicin sobre este perodo; el vaco ha sido llena do por la ley 14394 , que ha acogido la mayor parte de las reglas aceptadas ya p or la jurisprudencia de nuestros tribunales. Conviene destacar que, en este perodo, no existe todava una presuncin de fallecimie nto: lo nico que hay es una simple ausencia. No se justificara, por lo tanto, ning una medida que fuera ms all de lo que exige la defensa y conservacin de los interes es del ausente. 1117/253

253. CURADOR A LOS BIENES. Cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de s u domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias, podr el juez, a ins tancia de parte interesada, designar curador de sus bienes, siempre que el cuida do de stos lo exigiere (art. 15 Ver Texto , ley 14394). La designacin slo procede e n el caso de que el ausente no hubiere dejado apoderado o si, habindolo dejado, s us poderes son insuficientes o hubiere caducado el mandato (art. cit.). Si, en e fecto, hubiera administrador designado por el ausente, los bienes estn ya suficie ntemente resguardados y no se concebira la designacin de un curador de oficio. Ni aun la propia esposa del ausente puede en tal caso pretender que se la designe c uradora (ver nota 4). Sin embargo, si las personas interesadas en los bienes dem ostraren que el apoderado dejado por el ausente no desempea convenientemente el m andato, el juez puede removerlo y nombrar un curador de oficio (art. 15 Ver Text o , ley 14394). Este curador a los bienes no debe ser confundido con el administrador provisiona l de que hablaremos en el nmero 257, e. 1117/254 254. QUINES PUEDEN PEDIR LA DESIGNACIN DE CURADOR. Podrn pedir el nombramiento de cu rador el Ministerio Pblico y toda persona que tuviere inters legtimo respecto de lo s bienes del ausente (art. 17 Ver Texto , ley 14394). Como se ve, la disposicin d e la ley es amplia; comprende no slo a los herederos y a las personas que tuviera n derecho a los bienes, subordinados a la condicin de su muerte, sino tambin a tod os los que tengan inters legtimo en su conservacin; tal es el caso de los acreedore s, los socios, los condminos, los titulares de derechos reales sobre las cosas qu e posea el desaparecido, etctera. Aunque la ley no lo dispone expresamente, consideramos que tambin puede pedir la designacin de curador, el administrador o mandatario dejado por el ausente, cuyos poderes fueran insuficientes. En efecto, nadie mejor que l para apreciar la nece sidad de la medida que solicita en defensa de los intereses que le fueron confia dos. En cambio, no puede hacerlo el Ministerio Pblico, a menos que sea en representacin de un incapaz interesado en los bienes (ver nota 5). 1117/255 255. EN QUINES DEBE RECAER LA DESIGNACIN. Establece el artculo 19 Ver Texto , ley 14 394, que para la designacin de curador sern preferidos los parientes idneos del aus ente, en el siguiente orden:

1) El cnyuge cuando puede conservarse la vocacin hereditaria o subsistiera la socie dad conyugal; 2) los hijos; 3) el padre o, en su defecto, la madre; 4) los hermanos y los tos; 5) los dems parientes en grado sucesible. La ley dice, los parientes idneos; y como el artculo 20 Ver Texto establece, a su vez, que las calidades personales del curador se rigen por lo dispuesto en el Cdi go respecto de los tutores y curadores, carecen de idoneidad las personas enumer adas en el artculo 398 Ver Texto , Cdigo Civil. Remitimos sobre este punto al Trat ado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nmero 998. Es necesario puntualizar que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de fallec imiento presunto, el nombramiento de curador debe recaer sobre una sola persona. Lo que se tutela fundamentalmente, es el inters del ausente; y mientras no haya razones legales para suponer el deceso, sera inexplicable la particin de los biene s. 1117/256 256. JUEZ COMPETENTE. Ser competente para entender en la designacin de curador el j uez del domicilio o, en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiera tenido en el pas o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existiesen bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones (art. 16 Ver Texto , ley 14394). No resulta claro el sentido de la ltima clusula de esta norma, cuando se refiere a l lugar que hubiese prevenido cuando los bienes se encontraren en distintas juri sdicciones. Entendemos que en este caso es competente el juez de cualquiera de l as jurisdicciones en que se encontraren bienes del ausente y que, fijado el juic io en una de ellas, quedan excluidas las dems. 1117/257 257. TRMITE PARA LA DESIGNACIN. El procedimiento para la designacin de curador es su mario, debiendo cumplirse las siguientes formalidades: a) Debe mediar un pedido de declaracin de ausencia formulado por parte interesada (art. 17 Ver Texto , ley 14394).

b) Como primera medida, se citar al ausente por edictos durante cinco das; si venc ido este plazo no compareciere, se dar intervencin al defensor oficial de ausentes o, en su defecto, se nombrar defensor de oficio (art. 18 Ver Texto , ley 14394). Para este ltimo caso, la ley no establece normas de preferencia, por lo que la d esignacin queda librada al prudente arbitrio del juez. Empero, deber tener ttulo de abogado, por la naturaleza del cargo a desempear. c) El interesado deber acreditar sumariamente la ausencia y la existencia de bien es. La ley no se ha referido expresamente a esta prueba, pero es obvio que no pu ede bastar la manifestacin de la parte o la publicacin de edictos que nadie lee, p ara que se tenga por ausente una persona y se le designe administrador de sus bi enes. Por lo dems, la designacin de defensor ad litem no tendra sentido si no fuera precisamente para controlar la prueba de los extremos requeridos por la ley par a la declaracin de ausencia. d) Si se tratase de la remocin del apoderado dejado por el ausente, por razn de qu e no desempea convenientemente el mandato, ser tambin l parte en el juicio, pues no sera posible separarlo de su cargo sin orlo. De igual modo, juzgamos que debe ser odo el apoderado cuando el pedido de designacin de curador se fundare en la insufi ciencia de los poderes de aqul, o que su mandato hubiere caducado. e) En caso de que no fuera posible esperar a la terminacin del proceso sin peligr o para los bienes, el juez podr designar un administrador provisional o adoptar c ualquier otra medida que las circunstancias aconsejen (art. 18 Ver Texto , ley 1 4394). El nombramiento ser hecho por el juez a su libre arbitrio, sin que la ley establezca ninguna preferencia. El administrador representar al ausente en los juicios que se dedujeren contra l d urante el trmite del juicio (art. 20 Ver Texto , ley 14394). Naturalmente, la int ervencin del administrador cesa automticamente con la sentencia que declare la aus encia y designe el curador a los bienes. f) El Ministerio Pblico es parte necesaria en el juicio (art. 18 Ver Texto , ley 14394). g) Llenadas estas formalidades y concurriendo los extremos legales, se declarar l a ausencia y se designar el curador (art. 19 Ver Texto ). 1117/258

258. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL CURADOR. Las calidades personales, facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Cdigo Civi l respecto de los tutores y curadores (art. 20 Ver Texto , ley 14394). Cabe preguntarse, teniendo en cuenta los trminos de esta disposicin, si las facult ades del curador se extienden tambin a lo que atae a la persona del ausente. Creem os que la solucin negativa se impone, por la naturaleza misma de la institucin. El curador es a los bienes; su designacin slo corresponde en caso de que el cuidado de ellos lo exija (art. 15 Ver Texto , ley 14394). No se explicara, pues, una cur atela respecto de la persona. Ni tendra ella sentido, puesto que la sentencia por s misma implica la imposibilidad de cuidar de su persona. Es verdad que pueden p lantearse acciones judiciales no patrimoniales contra el ausente; pero en ese ca so la defensa de sus intereses est a cargo del defensor oficial (ver nota 6). Sobre la extensin de las facultades de los curadores, remitimos al Tratado de Der echo Civil, Familia (9 ed., nms. 1164 y sigs.). Queda entendido, sin embargo, que si la designacin de curador se fundare en la insuficiencia de los poderes dejados por el ausente a su mandatario, las facultades del curador designado judicialme nte se limitarn a los actos no previstos en aquel poder. 1117/259 259. CMO TERMINA LA CURATELA. La curatela de los bienes del ausente termina: 1) po r la presentacin del ausente, sea en persona o por apoderado; 2) por la muerte de l mismo; 3) por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado (art. 21 Ver Texto , ley 14394); 4) por extincin de los bienes (ver nota 7). El curador debe rendir cuentas de su labor (ver nota 8) y tiene derecho a percib ir honorarios (ver nota 9). 1117/10610 B. DECLARACIN DE AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO 1117/260

260. TRMINOS REQUERIDOS PARA LA DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA. La simple ausencia d e una persona del lugar de sus actividades y de la residencia de su familia, no basta por s sola para presumir el fallecimiento. Pero si esta ausencia se prolong a durante algunos aos, el abandono de su familia y de sus bienes y la circunstanc ia de que no se tenga de ella noticia alguna, hacen nacer aquella presuncin. El tr mino difiere, segn se trate de casos ordinarios o extraordinarios. 1117/261 261. a) Casos ordinarios. La primera hiptesis es la de la desaparicin de una person a del lugar de su domicilio o residencia, sin que medie ningn accidente u otro he cho del que haya podido resultar su fallecimiento. Simplemente, la persona se ha ido, ha desaparecido sin que de ella se tenga noticia alguna. En este caso, la ley presume el fallecimiento a los tres aos, haya o no dejado apoderado (art. 22 Ver Texto , ley 14394). Se ha reducido as en forma muy apreciable el plazo de sei s aos que fijaba el artculo 110 Ver Texto , Cdigo Civil. El trmino se cuenta desde l a fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente (art. 22 Ver Texto ). 1117/262 262. b) Casos extraordinarios. Pero si la persona hubiera desaparecido a raz de un accidente u otro hecho cualquiera capaz de provocarle la muerte, no se justific ara un plazo tan prolongado para presumir el deceso. La ley prev dos hiptesis difer entes en el artculo 23 Ver Texto : 1) Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de g uerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte o hubiere part icipado en una empresa que implique el mismo riesgo, se presume el fallecimiento del ausente si no se tuviere noticias de l por el trmino de dos aos, contados desd e el da en que ocurri o pudo haber ocurrido el suceso. 2) Si el ausente se encontrara en una nave o aeronave naufragada o perdida, el p lazo se reduce a seis meses. En todos estos casos, el Cdigo Civil estableca un plazo de tres aos (art. 112 Ver T exto ), sin duda alguna excesivo, teniendo en cuenta las circunstancias de la de saparicin. Se requera tambin que sta se hubiera producido con motivo de un suceso en que hubieran muerto varias personas. Esta exigencia era a todas luces criticabl e, porque muy bien poda fallecer una sola persona y salvarse las dems, o bien esta r una sola persona en el lugar del

hecho, como ocurrira en un accidente de aviacin en el que slo viajara el piloto (ve r nota 10). Ha sido, pues, muy oportuna la reforma que la elimina. 1117/263 263. Estos plazos deben contarse desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber o currido (art. 23 Ver Texto , ley 14394). En caso de que no se sepa con certeza e l da del siniestro, el plazo se contar de la siguiente manera: 1) si se trata de l a hiptesis de incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante, empeza r a contarse desde el da del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurr ido; 2) si hubiera desaparecido en un buque o aeronave, desde el ltimo da en que s e tuvo noticia de la nave perdida. Estas reglas, establecidas en el artculo 27 Ve r Texto para la fijacin del da presuntivo del fallecimiento, son de entera aplicac in para contar el plazo legal de la ausencia. 1117/10620 1. El juicio de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento 1117/264 264. JUEZ COMPETENTE. Es competente el juez del ltimo domicilio o, en su defecto, de la ltima residencia del ausente (arts. 16 Ver Texto y 24 Ver Texto , ley 14394 ). Si se ignorase el domicilio y la residencia y hubiere bienes en el territorio de la Repblica, es competente el juez del lugar en que estn situados los bienes. Si los hubiere en varias jurisdicciones, ser competente cualquiera de ellos, el q ue, una vez radicado el juicio ante sus estrados, excluye a los otros ante los c uales tambin hubiera podido iniciarse (vase nm. 256). 1117/265 265. QUINES TIENEN DERECHO A PEDIR LA DECLARACIN DE AUSENCIA. Pueden pedirla todas las personas que tengan algn derecho sobre los bienes del ausente supeditado a la condicin de su muerte (art. 24 Ver Texto , ley 14394). Por consiguiente, pueden hacerlo:

a) El cnyuge, sea o no heredero del ausente, siempre que demuestre un inters patri monial o de otro orden en la declaracin de fallecimiento presunto. Diferimos, por lo tanto, de la opinin de BUSSO, quien sostiene que el cnyuge divorciado por su c ulpa, y adems separado de bienes, no tiene derecho a entablar la accin, pues carec e de vocacin hereditaria y la sociedad conyugal est ya liquidada (ver nota 11). Po dra ocurrir, sin embargo, que tuviera un inters extrapatrimonial; as, por ejemplo, si la tenencia de los hijos menores se hubiera adjudicado al cnyuge ausente, su m uerte presunta tendr como efecto que esa tenencia pase al suprstite. Por lo dems, el inters del cnyuge existe aunque no haya bienes, ya sea para obtener la disolucin del vnculo matrimonial, ya para lograr una separacin de patrimonios q ue impida que los bienes ganados en lo sucesivo con su trabajo personal, ingrese n a la sociedad conyugal. b) Los presuntos herederos, sean legtimos o instituidos en un testamento abierto. Si, por el contrario, el testamento fuere cerrado, no podr abrirse hasta dictada la sentencia que declare la presuncin de fallecimiento (art. 28 Ver Texto , ley 14394), de tal modo que los indicados en l no podran iniciar accin. Advirtase bien que al iniciarse el juicio, todava no puede saberse con certeza quin es sern los herederos legtimos, pues no se ha fijado an el da del fallecimiento; de manera que basta probar el parentesco, para que el juez admita la demanda, sin q ue quepa por el momento indagar la existencia de otros presuntos herederos con m ejor derecho. La discusin acerca de quin tiene derecho a los bienes es posterior ( ver nota 12). Sin embargo, si iniciada la accin por un pariente de grado lejano, se le opusiere uno ms prximo y de las circunstancias del caso resultare que, cualq uiera fuese el da presuntivo del fallecimiento, el primero quedar excluido por el segundo, la oposicin de ste al juicio de ausencia impide continuar su trmite, puest o que aqul carece de todo derecho a los bienes del ausente subordinado a la condi cin de su muerte (ver nota 13). c) Los legatarios instituidos en testamento abierto. d) El beneficiario de un seguro de vida; el donante, cuando la donacin hubiera si do hecha con clusula de reversin en caso de muerte del donatario; el deudor de una renta vitalicia en favor del ausente; el propietario sobre cuyos bienes pesa un usufructo de por vida en favor del ausente; los acreedores de los herederos del ausente, en ejercicio de la accin subrogatoria (ver nota 14). e) El Ministerio Fiscal, entendiendo por tal los asesores de menores e incapaces en representacin de los presuntos derecho-habientes incapaces; y los agentes fis cales y

representantes de la Direccin General Impositiva, desde que el Fisco tiene inters por sus eventuales derechos sucesorios sobre las herencias vacantes. 1117/266 266. En cambio, carecen de derecho a iniciar el juicio los acreedores, que si bie n pueden estar interesados en la designacin de un curador a los bienes, que cuide de stos (vase nm. 254), no lo estn en cambio en que se declare su muerte presunta, desde que esta circunstancia en nada influye en el cobro de sus crditos; tampoco pueden hacerlo los socios, los parientes en grado no sucesible, los amigos (ver nota 15). La nueva ley ha suprimido, con toda razn, el derecho que el Cdigo recono ca de iniciar el juicio al cnsul del pas respectivo, si el ausente fuera extranjero (art. 113 Ver Texto ). 1117/267 267. DESIGNACIN DE DEFENSOR Y CURADOR. La primera medida que debe adoptar el juez ante un pedido de declaracin de fallecimiento presunto es dar intervencin al defen sor oficial de ausentes, si lo hubiere en su jurisdiccin; caso contrario, designa r un defensor de oficio (art. 25 Ver Texto , ley 14394). Si hubiere bienes, en el mismo auto se designar un curador a los mismos, siempre que no se hubiere design ado anteriormente, en el caso del artculo 19 Ver Texto y que el ausente no hubier e dejado mandatario con poderes suficientes; pero si el apoderado dejado por el ausente o el curador anteriormente designado no desempeasen convenientemente su m andato, podr el juez removerlos y designar otro (art. 25 Ver Texto ). El administrador ser puesto en posesin de los bienes previo juramento de desempear fielmente el cargo y debe rendir cuentas de su administracin (ver nota 16). 1117/268 268. La ley no da intervencin en el juicio a los parientes que no hayan pedido la declaracin. Es una omisin lamentable, en la que el Cdigo tambin incurra y que la nuev a ley no ha llenado. En efecto, es indiscutible el inters para intervenir en el j uicio de las otras personas que tienen derechos subordinados a la condicin de la muerte del ausente, sobre todo en el caso de que la denuncia haya sido hecha por un pariente lejano, existiendo otros de grado ms prximo. Es prudente, por lo tant o, la disposicin de la ley italiana que exige que en la demanda se indique el nom bre de todos los interesados, que deben ser citados en el juicio (art. 50, ley d e actuacin del Cdigo Civil).

1117/269 269. EDICTOS. El juez citar al ausente por edictos que se publicarn una vez por mes , durante seis meses (art. 25 Ver Texto , ley 14394). Los edictos deben publicarse bajo apercibimiento de declararse presumido el fall ecimiento, si el ausente no se presenta (ver nota 17). 1117/270 270. EXTREMOS QUE DEBEN PROBARSE. Los extremos que deben probar los interesados e n obtener una declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, son los sigui entes: a) El derecho que se posee a los bienes del ausente, subordinado a la condicin de su muerte. b) El tiempo de la ausencia, que debe ser mayor al fijado por la ley en cada cas o. c) Las diligencias practicadas para averiguar la existencia del ausente (art. 24 Ver Texto , ley 14394). Es necesario, por consiguiente, que se haya procurado, sin xito, tener noticias de l (ver nota 18). Estas diligencias se pueden acreditar por cualquier medio, incluso testigos (ver nota 19), pero no se suplen con la d eclaracin de simple ausencia obtenida para lograr la designacin de un curador a lo s bienes (art. 26 Ver Texto , ley 14394). En un caso se decidi que no es necesario tener la conviccin de que el ausente ha m uerto, sino que de l no se tengan noticias por ms de tres aos (ver nota 20). d) En su caso, el suceso del incendio, terremoto, accin de guerra, accidente, nau fragio o prdida de la nave y que el ausente se encontraba en el siniestro. Desde luego, esta prueba es necesaria solamente si no han transcurrido ya desde la poca del siniestro los tres aos del trmino ordinario y si se quiere invocar el trmino b reve de dos aos o seis meses. 1117/271

271. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO. Una vez cumplidos los plazos legales y comprobados por el denunciante los extremos aludidos en nuestro prrafo anterior, si el ausente no se presentara a la citacin por edictos, el juez debe declarar su fallecimiento presunto, fijar el da presuntivo de la muerte y dispondr la inscripc in de la sentencia en el Registro Civil (art. 26 Ver Texto , ley 14394). El artculo 28 Ver Texto dispone que, dictada la declaracin, el juez mandar abrir, s i existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. La palabra declar atoria parece aludir a la de herederos; pero es evidente que la apertura del tes tamento es previa a la declaratoria de herederos ab intestato, puesto que sta pue de quedar sin efecto o modificada por la disposicin de ltima voluntad del ausente. Lo procedente es, por lo tanto, ordenar la apertura en el mismo auto en que se estableci la presuncin del fallecimiento o inmediatamente de tener conocimiento de la existencia del testamento. Entendemos, por lo tanto, que la palabra declarat oria, contenida en el artculo 28 Ver Texto , alude a la declaratoria del fallecim iento presunto. 1117/272 272. CARCTER DE LA SENTENCIA: NO HACE COSA JUZGADA. La sentencia dictada por el ju ez en el juicio de ausencia tiene efectos respecto de todos los interesados, per o no hace cosa juzgada. Cualquiera de ellos podra impugnarla y probar que se tuvi eron noticias ciertas del ausente, despus de la ltima que resulta de aquel juicio. Ello puede tener mucha importancia, porque se altera el da presuntivo del fallec imiento y, por consiguiente, pueden ser otros los que tengan derecho a los biene s. Basta la simple prueba en contrario para desvirtuar los efectos de la sentenc ia anterior (ver nota 21). Naturalmente, si el ausente reaparece, la presuncin de fallecimiento concluye. 1117/273 273. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO. Segn lo hemos visto, el artculo 26 Ver Texto d ispone que la sentencia fijar el da presuntivo del fallecimiento; y el artculo sigu iente seala las normas a las que debe sujetarse el juez para determinarlo. La cuestin tiene una importancia fundamental, porque ese da es el que permite dete rminar cules son las personas que tienen derecho a los bienes del ausente; en otr as palabras, en ese da se abre su sucesin. La medida de esa importancia la da el s iguiente ejemplo. Supngase que el ausente no tenga otro heredero forzoso que su cn yuge. Si ste fallece antes del da fijado presuntivamente para el ausente, los bien es de ste sern heredados por

sus parientes colaterales; en cambio, si el cnyuge fallece despus, reciben los bie nes sus herederos. Establece el artculo 27 Ver Texto de la ley 14394, que se fijar como da presuntivo del fallecimiento: 1) En el caso del artculo 22 Ver Texto ( (vase nm. 261), el ltimo da del primer ao y m edio; 2) En el que prev el artculo 23 Ver Texto , inciso 1 (vase nm. 262), el da del suceso en que se encontr el ausente, y si no estuviera determinado, el da del trmino medio de la poca en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido; 3) En los supuestos del artculo 23 Ver Texto , inciso 2 (vase nm. 262), el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdido. La disposicin que comentamos agrega que: Cuando fuera posible, la sentencia deter minar tambin la hora presuntiva del fallecimiento (ver nota 22). En caso contrario , se tendr por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del falleci miento. 1117/274 274. Sostienen algunos autores que la fijacin del da presuntivo del fallecimiento sl o produce efectos en lo que atae a los derechos adquiridos por el ausente, con an terioridad a la ltima noticia que se tuvo de l; pero que desde el momento de la lti ma noticia, no puede adquirir ya derechos por donacin, herencia o legado, porque para ello es condicin esencial que el beneficiario viva en el momento en que ha d e operarse la transmisin (arts. 1806 Ver Texto y 3743 Ver Texto ), condicin que de be ser probada por el interesado. Esta es la solucin generalmente admitida en el derecho francs y sostenida entre nosotros por BIBILONI (nota al art. 158 del Ante proyecto) y por ORGAZ (ver nota 23). Por nuestra parte, no compartimos esta opin in. La ley fija el da presuntivo del fallecimiento; hasta ese momento presume que la persona est viva. Hay, pues, una presuncin legal que hace innecesaria la prueba de la vida; por el contrario, es quien sostiene que estaba muerto, el que debe probarlo. El Cdigo Civil alemn (art. 19) consagra la solucin que propugnamos, y as l o haca el Esboo de FREITAS, fuente de nuestro Cdigo (art. 262) (ver nota 24). (nota 1) BIBLIOGRAFA: LLAMBAS, t. 1, n 970 y s.; ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 697 y s.; TOBAS, Fin de la existencia de las personas fsicas, Bue nos Aires, 1988; GOLDSTEIN, La ausencia con presuncin de fallecimiento en la

nueva legislacin nacional, L.L., t. 79, p. 811; SALVAT, Parte General, 6 ed., ps. 640 y s., n 996 y s.; SPOTA, A. G., Derecho civil, t. 1, vol. 3.2, n 980 y s.; ORG AZ, A., Personas individuales, ps. 379 y s.; VZQUEZ, Declaracin de ausencia en el Proyecto del Cdigo Civil, J.A., 1942-III, sec. doct., p. 77; MORELLO, La declarac in de ausencia y el fallecimiento presunto, Buenos Aires, 1962; COSSIO, El patrim onio del ausente, Rev. Der. Privado, Madrid, 1942, p. 369; OTERO MONSEGUR, L. M. , El ausente declarado en juicio, trabajo Seminario Fac. Der. Buenos Aires, 1936 ; LECOQ, J. D., De la constatation du decs du disparu, Pars, 1921; GIORGIANNI, H., La dichiarazione di morte presunta, Milano, 1943; DEGNI, F., Le persone fisiche , ps. 71 y s., n 22 y s.; RENARD, Declaration de absence et de mort, Revue de dro it international et de droit compar, Bruselas, 1940, t. 17, nmero especial, p. 31. (nota 2) BIBLIOGRAFA: RENARD, C., Declaration de absence et de mort, Revue de dro it international et de droit compar, t. 17, nmero especial, p. 31 y s., Bruselas, 1950; NISOT, J., La convencin del 6 de abril de 1950 sobre prueba de la muerte de las personas desaparecidas en el curso de los aos de la guerra, Revue de droit i nternational et de droit compar, t. 17, n 2, ps. 97 y s., Bruselas, 1950; FORMIGGI NI, A., La declaracin de muerte presunta conforme a la ley del 3 de junio de 1949 , Giurisprudenza italiana, t. 102, facs. 7, 1 parte, II sec., p. 327, julio de 19 50. (nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 21/4/1958, Doctrina Judicial del 8/5/1958. (nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 27/3/1958, L.L., t. 92, p. 52. (nota 5) MORELLO, La declaracin de ausencia, n 26. (nota 6) Vase, sin embargo, SPOTA, t. 1, vol. 3.2, n 1005, quien opina que la cura tela debe extenderse a la persona del ausente, y comprender su bsqueda y la tutel a de sus hijos. Cabe notar que el problema de la tutela de los hijos est ya conte mplado en los arts. 377 Ver Texto y s., Cd. Civ. (nota 7) VZQUEZ, La declaracin de ausencia, J.A., 1942-III, sec. doct., p. 77, n 15 . (nota 8) MORELLO, La declaracin de ausencia, n 41. (nota 9) MORELLO, La declaracin de ausencia, n 42.

(nota 10) En un caso de uno de los miembros del observatorio de las Islas Orcada s, que desapareci en ocasin de salir a una expedicin en sky, la C. Civil 2 de la Cap . consider que hallndose solo no era posible exigir la muerte de varias personas ( 11/7/1919, J.A., t. 3, p. 648). (nota 11) BUSSO, t. 1, coment. art. 113, n 5; SPOTA, t. 1, vol. 3.2, n 1030. (nota 12) BUSSO, t. 1, coment. art. 113, n 10; SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1044 ; LLAMBAS, t. 1, n 979. (nota 13) De acuerdo: LLAMBAS, t. 1, n 979. (nota 14) BUSSO, t. 1, coment. art. 113, n 17; LLERENA, 2 ed., coment. al art. 113 ; LLAMBAS, t. 1, n 979. (nota 15) De acuerdo: BUSSO, t. 1, coment. art. 113, n 26; SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1050; ORGAZ, Personas individuales, p. 62. Respecto de los socios LLAMBAS anota con razn, que eventualmente tendra accin sobre el socio sobreviviente de una sociedad de dos, ya que sta se disuelve por la muerte de uno de ellos (art. 1758 Ver Texto ) (t. 1, n 979, nota 14). (nota 16) ORGAZ sostiene que el curador debe ponerse en posesin de los bienes pre vio inventario y avalo, por aplicacin analgica de los artculos 408 Ver Texto y 488 V er Texto (Personas individuales, p. 64). No creemos que estas disposiciones sean de aplicacin al caso. La inevitable demora que suponen aquellas operaciones hara inoperante la designacin de curador si slo pudiese entrar en funciones una vez pra cticadas, dada la rapidez de los trmites del juicio de declaracin de ausencia. Pue de ocurrir, adems, que sea indispensable tomar medidas de urgencia, que no admite n espera, lo que sera imposible si se exigieran aquellos requisitos. Finalmente, la ley exige el inventario en el momento de entregarse la posesin provisoria (art . 28 Ver Texto ). Este y no otro es el momento en que debe practicarse. Dado el carcter esencialmente precario de esta curatela, consideramos que basta con el ju ramento de desempear fiel y legalmente el cargo y exigir posteriormente la rendic in de cuentas. (nota 17) C. Civil Cap., 7/11/1905, Fallos, t. 176, p. 365; SALVAT, Parte Genera l, 6 ed., n 1059; BUSSO, t. 1, coment. art. 113, n 27; SPOTA, t. 1, vol. 3, n 2037.

(nota 18) C. Civil Cap., 30/9/1982, E.D., t. 102, p. 328. Vase la crtica de LEGN, F ., a esta exigencia (Las diligencias que prescribe el art. 114, Cod. Civ., J.A., t . 56, sec. doct., ps. 50 y s.), que sin embargo ha sido mantenida en la nueva le y (art. 24). (nota 19) BUSSO, t. 1, coment. art. 114, n 10 y s.; SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1054; LLAMBAS, t. 1, n 985. (nota 20) C. Civil Cap., Sala G, 8/5/1985, L.L., 1985-D, p. 106 (en el caso se s ospechaba que la persona estaba viva en el extranjero, lo que a juicio del Tribu nal no era suficiente para denegar la muerte presunta). (nota 21) LLAMBAS, t. 1, n 988; ORGAZ, Personas individuales, p. 70; BUSSO, t. 1, coment. art. 116, n 24 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 342 y 352. (nota 22) Una disposicin similar contienen los cdigos alemn, art. 18, e italiano, a rt. 58. (nota 23) ORGAZ, Personas individuales, p. 71. (nota 24) De acuerdo: SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1081. 1117/10630 2. Perodo de la prenotacin 1117/275 275. CUESTIN TERMINOLGICA. La ley 14394 ha suprimido de su texto las denominaciones de posesin provisional y definitiva utilizadas en el Cdigo para diferenciar los d os perodos sucesivos en el rgimen de los bienes del ausente. No obstante ello, en nuestra segunda edicin habamos mantenido esa terminologa, juzgando que no haba mayor utilidad en cambiar expresiones de significado ya conocido. Una nueva reflexin s obre el tema nos mueve a modificar la denominacin del primer perodo, que en adelan te llamaremos de la prenotacin, pues continuar con la terminologa del Cdigo supone el riesgo de inducir a error sobre la naturaleza de los derechos que se reconoce n a los sucesores del ausente. El segundo perodo se llamar de la posesin o entrega definitiva

de los bienes. Respecto de l, no hay mayores ventajas en reemplazar la vieja deno minacin del Cdigo. 1117/276 276. EFECTOS DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LOS BIENES. Establece el artculo 28 Ver T exto , ley 14394, que: los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los leg atarios, o sus sucesores, recibirn los bienes del ausente, previa formacin del inv entario; se har la particin de la herencia y los bienes se anotarn en el Registro d e la Propiedad a nombre de los herederos. La reforma introducida por la citada ley en este punto, ha sido sustancial. En e l Cdigo, los poseedores provisorios eran meros administradores de los bienes del ausente (arts. 118 Ver Texto y 119, Cd. Civ.). Actualmente, si bien su dominio es t sujeto a importantes restricciones, son verdaderos propietarios (la ley los lla ma herederos) que, como tales, pueden inscribir los bienes a su nombre (ver nota 1). Indudablemente, el nuevo rgimen guarda ms lgica con la institucin de la presunc in de fallecimiento; pues si la ley supone la muerte, es natural que se produzcan las consecuencias inherentes a este acontecimiento. 1117/277 277. QUINES TIENEN DERECHO A LOS BIENES. El artculo 28 Ver Texto , ley 14394 establ ece que: los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirn los bienes del ausente, previa formacin del inventario. Aunque la ley habla solamente de los herederos y legatarios, es evidente que tie nen derecho a los bienes todos los que tengan un derecho sobre ellos subordinado a la condicin de la muerte del ausente. Esta es la solucin lgica y la nica que perm ite compaginar esta norma con el artculo 24 Ver Texto de la misma ley (ver nota 2 ). Los acreedores de los derecho-habientes pueden, en ejercicio de la accin subrogat oria, pedir para sus deudores la entrega de los bienes (ver nota 3). 1117/278 278. Puede ocurrir que con posterioridad a la particin, se presenten otros hereder os preferentes o concurrentes que hubieren sido preteridos; ellos podrn reclamar la entrega de bienes o la participacin que les corresponda, segn el caso (art. 29 Ver Texto , ley 14394).

1117/279 279. CASO DE QUE EL AUSENTE SEA CASADO. En esta hiptesis, el cnyuge tiene derecho a optar entre la continuacin de la sociedad conyugal, de todos cuyos bienes ser el administrador, o la disolucin de la comunidad (arts. 1307 Ver Texto -1309, Cd. Civ .). Va de suyo que en el primer caso, quedar en suspenso el derecho de los herede ros a pedir la posesin provisional. La opcin que la ley reconoce al cnyuge slo puede hacerse valer hasta el momento de la posesin definitiva, en que la disolucin de l a sociedad conyugal se opera ministerio legis (art. 1310 Ver Texto , Cd. Civ.), a brindose la sucesin del ausente. El rgimen del Cdigo ha sido mantenido en este punto por la ley 14394 (vanse arts. 29 Ver Texto y 30). 1117/280 280. JUICIO SUCESORIO. Para que los derecho-habientes puedan entrar en posesin de sus bienes, no basta la simple declaracin de ausencia, sino que es indispensable tramitar el juicio sucesorio y obtener, en su caso, la declaratoria de herederos (ver nota 4). 1117/281 281. INVENTARIO. Antes de hacer entrega de los bienes, el juez mandar hacer un inv entario de ellos (art. 28 Ver Texto , ley 14394), el que deber ser practicado por escribano pblico y con citacin de todos los interesados (ver nota 5). La nueva ley ha suprimido el requisito de las fianzas, que exiga el Cdigo (art. 11 8 Ver Texto , Cd. Civ.). La reforma ha sido en este punto desacertada. Hemos de v er ms adelante, que los herederos no pueden disponer de los bienes del ausente, m ientras no se cumpla el plazo de la entrega definitiva. Respecto de los bienes r egistrables, la prenotacin de esa prohibicin en el respectivo registro les impedir enajenarlos o gravarlos; pero respecto de los bienes muebles no registrables, no hay manera de asegurarse del cumplimiento de la prohibicin legal de disponer de ellos, como no sea dando fianzas. En el sistema de la ley actual, los poseedores de la herencia podrn burlar la prohibicin de la ley, sin que el ausente reapareci do tenga ningn recurso contra ellos, si fueran insolventes (ver nota 6). 1117/282

282. PARTICIN DE LOS BIENES DEL AUSENTE. Hemos dicho ya que la ley autoriza la par ticin de los bienes del ausente entre sus herederos. Entendemos que esa particin, si se hace dentro del perodo de la prenotacin, debe se r judicial. El artculo 3465 Ver Texto , Cdigo Civil, inciso 1, establece que las pa rticiones deben ser judiciales, cuando haya menores, incapaces o ausentes cuya e xistencia sea incierta. El artculo alude, claro est, a los herederos ausentes; per o de su texto y de su espritu se desprende que debe ser judicial cada vez que pue dan lesionarse los intereses de un incapaz o un ausente (incs. 1 y 2). En este cas o, pueden lesionarse los intereses del ausente si aqulla se hace en forma antieco nmica. Sobre este punto volveremos en el nmero 284. Pero si la particin se hiciera despus de vencidos los plazos del artculo 30 Ver Tex to , puede ser hecha privadamente. A partir de ese momento, la ley prescinde de la tutela de los intereses del ausente (vase nms. 289 y sigs.) de tal modo que no se justificara la intervencin judicial. 1117/283 283. El artculo 28 Ver Texto , ley 14394, establece que los herederos y legatarios podrn hacer particin de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autoriza cin judicial. Vale decir, si la particin exige la enajenacin del bien, ste debe perm anecer en condominio, a menos que el juez autorice la venta. Tal sera el caso de una alhaja o de un lote urbano que de acuerdo con las ordenanzas municipales no es susceptible de subdivisin. En qu casos debe otorgar su autorizacin el juez? La ley no ha establecido ninguna r estriccin a este respecto, dejando librada la cuestin al prudente arbitrio judicia l. Pero es evidente que siendo el principio la inenajenabilidad y habindose estab lecido sta en beneficio del ausente, no podr concederse la autorizacin en el solo i nters de los herederos (ver nota 7); nicamente en el caso que el inters de ellos co incida con el del ausente, podr el juez otorgarla. 1117/284 284. Por razones similares, consideramos que no cabe la divisin, aunque no exija l a venta del bien, cuando ella resultara evidentemente antieconmica desde el punto de vista de los intereses del ausente. Supngase el caso de que el nico bien dejad o fuera un tambo de 20 hectreas en las afueras de Buenos Aires y que los heredero s fueran quince o veinte. La divisin permitira formar pequeas quintas o lotes para viviendas, pero destruira la

explotacin tambera. Las mismas razones que originaron la prohibicin legal de vende r, imponen en este caso la indivisibilidad de esta propiedad, en tanto no se cum plan los plazos del artculo 30 Ver Texto , ley 14394. Es ste un buen ejemplo para justificar la necesidad de que la particin sea judicia l. 1117/285 285. RESTRICCIONES AL DOMINIO DE LOS HEREDEROS. El artculo 28 Ver Texto , ley 1439 4, prohbe a los herederos enajenar y gravar los bienes del ausente, durante todo el perodo de la posesin provisional. Por ello, al inscribirse los bienes a nombre de los herederos, debe hacerse la prenotacin del caso (art. 28 Ver Texto ) para e vitar que aqullos puedan burlar la prohibicin legal. Pero si bien esta previsin asegura la conservacin de los bienes registrables, part icularmente los inmuebles, no se ha instituido ninguna seguridad en el caso de l os no registrables. La ley ha suprimido, en efecto, las fianzas que en el rgimen del Cdigo ponan a cubierto al ausente contra el peligro de que los poseedores prov isionales hoy herederos o derecho-habientes enajenen los bienes muebles, sea por m ala fe o por ignorancia de sus obligaciones. Si ms tarde aqullos resultaran insolv entes, el ausente reaparecido no tendr posibilidad de recuperar sus bienes. Sin embargo, el juez puede autorizar la venta o el gravamen, siempre que ella fu era necesaria del punto de vista de los intereses del ausente; por ejemplo, si f uera para reparacin de una casa que amenaza ruina. 1117/286 286. REAPARICIN DEL AUSENTE O DE UN HEREDERO CON MEJOR DERECHO. Puede ocurrir que luego de hecha la particin y entregados los bienes a los herederos, reaparezca el ausente o se presente un heredero con mejor o igual derecho que los que se hall an en posesin de la herencia, como sera el heredero instituido en un testamento de scubierto posteriormente a la particin, o el hijo extramatrimonial reconocido por sentencia judicial, etctera. Estas personas podrn reclamar la entrega de los bien es o la participacin que les corresponda en los mismos, segn el caso (art. 29 Ver Texto , ley 14394). 1117/287

287. Los poseedores de la herencia estn obligados a rendir cuentas (ver nota 8). A unque la ley no lo dice expresamente, esta obligacin surge de un conjunto de disp osiciones inequvocas: los bienes deben entregarse a los poseedores previo inventa rio; tienen prohibicin de enajenarlos y gravarlos y, finalmente, estn obligados a devolverlos a quienes tengan mejores derechos sobre ellos. 1117/288 288. FRUTOS Y PRODUCTOS. Pero si bien los poseedores de la herencia estn obligados a devolver los bienes, hacen suyos los frutos percibidos durante el tiempo que dur la posesin de buena fe (art. 29 Ver Texto , ley 14394). Esta solucin, cuya just icia es a todas luces evidente, importa una notable mejora respecto del rgimen de l Cdigo, que no prevea expresamente el caso, pero de cuyas normas legales se despr enda que los poseedores provisorios slo tenan derecho a la misma retribucin de los t utores o curadores o sea el diez por ciento de los frutos de la administracin (ve r nota 9), solucin que en la hiptesis de ausencia era evidentemente inequitativa. Pero ese beneficio se concede a los poseedores de buena fe. Los de mala fe, en c ambio, no slo estn obligados a devolver los frutos percibidos, sino tambin los que por su culpa hubieran dejado de percibir, deduccin hecha de los gastos de cultivo y extraccin (arts. 29 Ver Texto , ley 14394 y 2438 Ver Texto , Cd. Civ.). Cundo debe entenderse que el poseedor de los bienes del ausente es de mala fe? Sin duda alguna, lo es cuando tiene noticias, que oculta, de que el ausente vive; o cuando ha tenido noticias de aqul posteriores a las que se tomaron en cuenta par a fijar el da presuntivo del fallecimiento y de las cuales resultaran otros herede ros; o cuando ha ocultado un testamento que instituye otros beneficiarios. En ca mbio, consideramos que el simple conocimiento de la existencia de otro heredero con mejor o igual derecho al suyo, que no se ha presentado a reclamar la herenci a, no lo convierte en poseedor de mala fe, si no media ocultacin dolosa de su par te. De cualquier manera, la buena fe se presume; y quien alega lo contrario debe pro barlo. 1117/11790 288 bis. Pero si bien el heredero de buena fe hace suyos los frutos, no ocurre lo mismo con los productos, que siempre corresponden al verdadero propietario, cua lquiera que sea el carcter de la posesin (art. 2444 Ver Texto , Cd. Civ.).

Opina LLAMBAS, sin embargo, que pertenecen al heredero los productos de una explo tacin ya existente al tiempo de entrar en posesin de los bienes, porque si los hac e suyos el usufructuario (art. 2866 Ver Texto ) con tanta mayor razn deben conced erse a quien los ha tenido como titular del dominio (ver nota 10). Compartimos s u opinin. 1117/289 289. GASTOS Y MEJORAS: PRDIDAS Y DETERIOROS DE LOS BIENES. En cuanto a los gastos y mejoras hechos durante el tiempo que dur la posesin de la herencia, lo mismo que en lo relativo a las prdidas y deterioros sufridos por los bienes, los derechos y responsabilidades del heredero en caso de reaparicin del ausente o la presentac in de otro heredero con mejor derecho, se rigen tambin por lo dispuesto en el Cdigo Civil para los poseedores de buena y mala fe (vanse arts. 2427 Ver Texto -2441, Cd. Civ.). 1117/290 290. CAUSAS QUE PONEN TRMINO AL DOMINIO PRECARIO. El dominio precario que correspo ndi a los derecho-habientes del ausente termina, ya sea por la reaparicin del ause nte o la presentacin de otro heredero con mejor derecho, ya sea por la consolidac in definitiva del derecho de propiedad y la eliminacin de todas las restricciones al dominio del poseedor. La reaparicin del ausente puede ser personal o por apoderado, siempre que del pod er resulten noticias ciertas de su existencia. Ms an: bastan las noticias de que e xiste, aunque no se presente por s o por apoderado, para que cese la posesin a ttul o de heredero. Naturalmente, debe tratarse de noticias sobre existencia actual; pues si fueran pretritas y el tiempo transcurrido desde ellas permitiera de todos modos presumir el fallecimiento, la posesin a ttulo de derecho-habiente no termin a; a menos que al modificarse el da presuntivo del fallecimiento, resulten otras personas con derecho a la herencia. La consolidacin de los derechos del heredero se produce en dos hiptesis: cuando se tienen noticias ciertas del fallecimiento del ausente o cuando transcurren los plazos fijados en el artculo 30 Ver Texto . De esta ltima hiptesis nos ocuparemos e n los nmeros siguientes. 1117/10640

3. Entrega definitiva de los bienes 1117/291 291. CONCEPTO. No obstante las vehementes sospechas de que el ausente ha fallecid o, durante algn tiempo el tiempo que dura el perodo de prenotacin la ley no descarta la posibilidad de su reaparicin. Por ello los herederos reciben un dominio precar io, sujeto a restricciones. Pero esta situacin no puede continuar indefinidamente . A medida que el tiempo pasa, las probabilidades de reaparicin del ausente se ha cen cada vez ms remotas; no resulta lgico someter a los herederos a restricciones indefinidas en su derecho de propiedad; aun desde el punto de vista social, no e s tolerable la prolongacin de ese estado de inenajenabilidad de los bienes del au sente. Por ello es que, transcurridos ciertos plazos, aquel dominio precario se convierte en pleno, sin restriccin alguna y slo sujeto a la condicin resolutoria de la reaparicin del ausente. En los prrafos siguientes, veremos cundo se otorga la p osesin definitiva y cules son sus efectos. 1117/292 292. PLAZOS Y OTROS REQUISITOS PARA ENTRAR EN EL GOCE DEFINITIVO DE LA HERENCIA. Establece el artculo 30 Ver Texto que: transcurridos cinco aos desde el da presunti vo del fallecimiento u ochenta aos desde el nacimiento de la persona, quedar sin e fecto la prenotacin prescripta, pudiendo, desde ese momento, disponerse librement e de los bienes. Se han abreviado considerablemente los plazos del Cdigo, que exiga quince aos desde la desaparicin del ausente u ochenta de edad, para otorgar la posesin definitiva (art. 122 Ver Texto , Cd. Civ.). Se explica que en el caso de los octogenarios, la ley prescinda de la exigencia del transcurso de cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento, porque a la presuncin de muerte seguida de la ausencia, se une otra ms, la que nace de edad ta n avanzada. Pero siempre es necesario que hayan transcurrido los tres aos, dos aos y seis meses que, segn los casos, son necesarios para que se pueda iniciar el ju icio de ausencia, porque de lo contrario, no hay presuncin de fallecimiento, ni e s posible fijar el da presuntivo de aqul (ver nota 11). Lo que acontece ordinariamente cuando un ausente deja bienes es que primero se r eclame la posesin de la herencia, y se inscriban los bienes a nombre de los hered eros con la correspondiente prenotacin relativa a la prohibicin de enajenarlos y g ravarlos; y que una vez transcurridos los plazos del artculo 30 Ver Texto , se de je sin efecto esa prenotacin.

Pero si la sentencia que declara el fallecimiento presunto se hubiera dictado en una fecha posterior en cinco aos al da presuntivo del fallecimiento o despus que e l ausente ha cumplido ochenta aos, los bienes se inscribirn a nombre de los herede ros sin ninguna prenotacin, puesto que su derecho de propiedad no est sujeto a nin guna restriccin (ver nota 12). Tampoco ser necesario el inventario previo para ent regar los bienes, ni que la particin sea judicial (vase nm. 281). La prenotacin que impide disponer de los bienes, no caduca automticamente; debe se r pedida al juez y ste ordenarla. Este contralor judicial es indispensable pues p uede ocurrir que luego de fijado el da presuntivo del fallecimiento, se hayan ten ido noticias del ausente que lo modifiquen, y posterguen por tanto el momento de la liberacin de las restricciones al dominio de los herederos (ver nota 13). 1117/293 293. CONDICIN DE LOS HEREDEROS DESPUS DE TRANSCURRIDOS LOS PLAZOS DEL ARTCULO 30. Tr anscurridos los plazos del artculo 30 Ver Texto , los herederos quedan en el goce pleno del dominio sobre los bienes del ausente, sin restriccin alguna. La prenot acin hecha en el Registro de la Propiedad queda sin efecto: el heredero puede dis poner de ellos libremente (art. 30 Ver Texto , ley 14394). Sin embargo, este dominio est sujeto a la condicin resolutoria de la reaparicin del ausente; en tal caso, deber devolverlos en el estado en que se encuentren. Pero si se mira bien, esta condicin resolutoria no es propia de la ausencia con presun cin de fallecimiento; lo mismo ocurrira, por ejemplo, si se hubiere dado por muert a una persona y luego reapareciere; o si despus de la muerte del causante y de re alizada la particin de sus bienes, apareciere otro heredero con mejor derecho. En todos estos casos, los poseedores de la herencia debern devolverla, en el estado en que se encuentre, a quienes son los verdaderos propietarios. 1117/294 294. REAPARICIN DEL AUSENTE. Si luego de transcurridos los plazos del artculo 32 Ve r Texto , reapareciese el ausente slo podr reclamar la entrega de los bienes que e xistiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado y los f rutos no consumidos (art. 31 Ver Texto , ley 14394). A partir del momento sealado en la ley, el poseedor de la herencia acta con entera libertad; es lgico, por tanto, que no se lo pueda responsabilizar por los bienes vendidos o

consumidos y slo est obligado a devolver los que existieran y en el estado en que existieran. Esto significa que el ausente reaparecido deber respetar los gravmenes que pesen sobre sus bienes, los derechos reales de cualquier naturaleza constit uidos sobre ellos, los contratos de arrendamientos (ver nota 14). Los actos de disposicin debern ser respetados aunque sean a ttulo gratuito (ver not a 15), pues ya se ha dicho que el dominio no est sujeto a restriccin alguna, luego de transcurridos los plazos del artculo 30 Ver Texto . 1117/295 295. El artculo que comentamos no slo obliga a devolver los bienes del reaparecido en el estado en que se encuentren, sino tambin los comprados con aqullos. Se produ ce en este caso una subrogacin real, vale decir, la cosa adquirida pasa a ocupar jurdicamente el lugar de la cosa vendida. Como puede apreciarse, no obstante que el poseedor de los bienes del ausente adquiere el dominio de ellos, no se confun den totalmente con los dems del patrimonio del poseedor; estamos, por tanto, ante un caso tpico de patrimonios separados; por un lado, el general del poseedor; po r otro, el integrado por los bienes que eran del ausente; pero el titular de tod os ellos es uno solo. La cuestin de si los nuevos bienes se adquirieron o no con el producto de los del ausente, es un problema de prueba que est a cargo de quien reclama la restitucin, sea el reaparecido o los herederos con mejor derecho (ver nota 16). 1117/296 296. De igual modo, el ausente tiene derecho al precio que se adeudase de los bie nes que se hubiesen enajenado. Este es otro supuesto tpico de la subrogacin real: el precio toma el lugar del bien enajenado y, por tanto, debe serle devuelto al ausente. Por igual motivo, favorecen al ausente los gravmenes hipotecarios o prendarios, c onstituidos en favor del heredero, cuando fueran hechos en garanta de un prstamo r ealizado con dinero del ausente o del saldo de venta de una cosa de aqul. 1117/297 297. Por ltimo, el artculo que comentamos dice que el ausente podr reclamar los frut os no consumidos. Esta disposicin resulta contradictoria con todo el sistema de l a ley

acerca del derecho que sobre los frutos tienen los herederos del ausente. Si el heredero hace suyos, en el perodo de la prenotacin, los frutos percibidos, no se e xplica que despus de consolidados sus derechos y ampliadas sus facultades por hab er transcurrido los plazos del artculo 30 Ver Texto tenga derecho nicamente a los frutos consumidos, lo que significara que los percibidos y no consumidos debe dev olverlos al reaparecido. Pero hay todava una contradiccin ms: el mismo artculo 32 Ver Texto , en su ltimo apar tado, expresa que las obligaciones y derechos de los poseedores de la herencia, se regirn por lo establecido para los poseedores de buena y mala fe. Y, ya lo hem os dicho, los poseedores de buena fe hacen suyos los frutos percibidos (art. 242 3 Ver Texto , Cd. Civ.). Entendemos, por tanto, que la palabra consumidos, debe e ntenderse como percibidos y que el poseedor definitivo de buena fe hace suyos ta les frutos (ver nota 17). 1117/298 298. GASTOS Y MEJORAS: PRDIDAS Y DETERIOROS DE LOS BIENES DEL AUSENTE. Los derecho s y obligaciones de los poseedores definitivos de los bienes del ausente reapare cido, se rigen por lo que est dispuesto para los poseedores de buena o mala fe (a rt. 32 Ver Texto , ley 14394). En lo que atae a los gastos y mejoras hechos en lo s bienes del ausente y a las prdidas y deterioros sufridos por ellos, remitimos a los artculos 2427 Ver Texto y siguientes del Cdigo Civil. Respecto de cundo debe considerarse al heredero como poseedor de buena o mala fe, vase nmero 288. 1117/299 299. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Puede ocurrir que despus de entregados definitiva mente los bienes, se presente una persona con mejor o igual derecho entablando l a accin de peticin de herencia. Si triunfa en ella, los bienes se le entregarn en l as mismas condiciones que deben entregarse al ausente reaparecido (art. 32 Ver T exto , ley 14394). 1117/300 300. IMPUGNACIN DEL JUICIO DE AUSENCIA. Cabe preguntarse si el ausente podra impugn ar el juicio de ausencia tramitado irregularmente, bien sea porque no se han pro bado las diligencias para dar con su paradero, bien porque no se hayan publicado los edictos citatorios, o bien por otra razn. Entendemos con BUSSO (ver nota 18) , que en

principio no puede negarse al reaparecido ese derecho; pero no bastara cualquier irregularidad en el trmite para poder impugnar el juicio. Ser menester que aqulla s ea grave o que revele una evidente mala fe del denunciante, como ocurrira si se p rueba que ste ocult noticias ciertas del ausente al formular el pedido de declarac in de ausencia. Sin embargo, aun impugnado el juicio y declarada la nulidad de las actuaciones, los poseedores no culpables deben ser considerados como poseedores de buena fe y no tienen mayor responsabilidad que la que surge del artculo 30 Ver Texto , vale decir, que la que hubieran tenido en caso de tramitacin regular del juicio. En c ambio, el poseedor culpable debe ser considerado, a los efectos de su responsabi lidad, como el poseedor de mala fe (ver nota 19). En cuanto a los terceros de bu ena fe adquirentes de los bienes, su derecho no podr ser afectado por la nulidad de las actuaciones (argumento art. 3430 Ver Texto aplicable al caso por analoga) (ver nota 20). 1117/301 301. CASO EN QUE EL REAPARECIDO NO RECLAME LOS BIENES. Puede ocurrir que se tenga noticia cierta del ausente, pero que ste no se presente a reclamar los bienes. E n tal caso, a pedido de partes interesadas (que son las sealadas en el art. 24 Ve r Texto , ley 14394), el juez debe dar por concluida la posesin de la herencia y poner los bienes bajo la custodia de un curador, en la misma forma que durante e l perodo previo a la declaracin de ausencia. El poseedor no puede pretender ya que se lo siga reputando como heredero, porque esta condicin se fundaba en una presu ncin de fallecimiento que ya no existe (ver nota 21). Puede ocurrir que, aun reapareciendo el ausente o tenindose noticias ciertas de s u existencia, nadie haya reclamado judicialmente la terminacin del estado de pose sin de herencia. No obstante ello, desde el momento en que el poseedor tiene noti cias ciertas de la existencia del ausente, cesa en su calidad de tal (puesto que le falta la condicin sine qua non para serlo, es decir, que haya una presuncin de fallecimiento) y se convierte en simple administrador de los bienes, con todas las responsabilidades inherentes a esta condicin. Es claro que puede liberarse de ellas, solicitando judicialmente el nombramiento de un curador a los bienes. Si no obstante haber tenido noticias ciertas del ausente, realiza actos de disposi cin, los terceros adquirentes de buena fe estn protegidos por el artculo 3430 Ver T exto ; pero el poseedor es responsable de los daos y perjuicios que el acto ocasi one al reaparecido. 1117/11800 301 bis. La accin del ausente para reclamar la restitucin de los bienes, es impresc riptible. Cualquiera que sea el tiempo transcurrido, bien desde la ausencia, bie n

desde la reaparicin, aqul puede pedir sus bienes puesto que, segn ya lo hemos dicho reiteradamente, la posesin de la herencia por sus sucesores requiere como condic in esencial la existencia de una presuncin de fallecimiento. Demostrado que el aus ente vive, el poseedor no tiene ttulo para retener los bienes (ver nota 22). 1117/10650 4. Otros efectos de la presuncin del fallecimiento 1117/302 302. DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL (ver nota 23). En el rgimen del Cdigo, que la l ey de matrimonio civil mantuvo, la ausencia, por ms prolongada que fuera, en ningn caso poda afectar el vnculo matrimonial (art. 83 , ley de matrimonio civil). Esta solucin, inspirada en la preocupacin de mantener inclume el principio de la indiso lubilidad del vnculo, era excesivamente rgida y sus consecuencias injustas. Inclus o iba ms all de lo que el propio derecho cannico establece. El Obispo puede autoriz ar el nuevo casamiento, siempre que exista certeza moral del fallecimiento (inst ruccin del Santo Oficio del 13 de marzo de 1868); no se exige plazo determinado y se admite toda clase de pruebas, apreciadas libremente por el Obispo. No resultaba, por tanto, lgico ni prudente que nuestra legislacin civil fuera ms al l que la propia Iglesia Catlica, en lo que atae a la indisolubilidad del vnculo. El artculo 83 se hizo acreedor a justas crticas, que la ley 14394 acogi. El artculo 31 Ver Texto establece, en efecto, que la declaracin de ausencia con pr esuncin de fallecimiento autoriza al cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraer estas segundas nupcias. En el sistema de la nueva ley, la declaracin de fallecimiento no produce ispo jur e la disolucin del vnculo; solucin razonable, pues el otro cnyuge puede no tener nin gn inters en esa disolucin o, por el contrario, tenerlo en que se mantenga el vnculo . Pero est autorizado a contraer nuevo matrimonio; y celebrado ste, queda disuelto el anterior. 1117/11810

302 bis. REAPARICIN DEL AUSENTE. Qu ocurre si despus de realizado el segundo matrimon io reaparece el ausente? Este problema, que ha dado lugar a soluciones contradic torias en la legislacin comparada (vase nm. 303), ha sido resuelto por nuestra ley en favor del segundo matrimonio, cuya validez se mantiene, no obstante su reapar icin (art. 31 Ver Texto , ley 14394). Nos parece un verdadero acierto. Los nuevos vnculos y afectos deben ser preferidos a los pretritos; tanto ms cuanto que es pos ible que el nuevo matrimonio haya tenido hijos, que, de pronto, se vern en la dol orosa situacin de ver destruido su hogar. ARAUZ CASTEX piensa, empero, que debe reconocerse al ausente y al cnyuge que cont rajo nuevas nupcias, la posibilidad de plantear la nulidad del segundo matrimoni o, puesto que el hecho que concurra como requisito para disolver el primero (fall ecimiento del cnyuge) result falso (ver nota 24). Disentimos con tal opinin: a) En primer trmino la ley establece muy claramente que la reaparicin del ausente no cau sar la nulidad del nuevo matrimonio; no nos parece convincente la afirmacin de que el texto legal slo alude a la nulidad ipso jure y no a la pedida por las partes; b) En segundo lugar, la solucin de mantener en todo caso el nuevo vnculo, es a nu estro juicio la mejor. No es posible que este nuevo matrimonio est herido de muer te ab-initio, que pese sobre l una permanente amenaza de nulidad. Es verdad que d onde hubo fuego, cenizas quedan y que la reaparicin del ausente, puede hacer revi vir sentimientos que se crean muertos. Pero si tales sentimientos son respetables , ms lo son los del segundo esposo y los de los hijos de esta unin, quienes, como dijimos, veran destruido su hogar. Es claro que debe reconocerse al reaparecido la accin de nulidad fundada en que l os requisitos de la declaracin de su fallecimiento fueron falsamente invocados o demostrados; as, por ejemplo, si prueba que el cnyuge saba que l exista (ver nota 25) . La solucin que preconizamos es tanto ms razonable luego de que la ley 23515 admiti en nuestra legislacin el divorcio vincular. 1117/303 303. LEGISLACIN COMPARADA. En las legislaciones extranjeras se ha admitido, salvo excepciones, que el cnyuge del ausente puede casarse. En algunos pases se disuelve el vnculo: Chile (art. 38, ley mat. civ.); Ecuador (art. 21, ley mat. civ.); Hol anda (arts. 523 y sigs., Cd. Civ.); Alemania (arts. 1348 y sigs., Cd. Civ.); Itali a (art. 65). Es tambin la solucin del common law, segn la cual pueden contraerse nu evas nupcias transcurridos siete aos de ausencia. En otros pases el problema se re suelve por va del divorcio ad vinculum: Uruguay, Per, Mexico, Suiza, Rusia.

Los cdigos alemn e italiano no slo admiten el nuevo casamiento, sino que prevn tambin las consecuencias de la reaparicin del ausente. En el Cdigo italiano, el nuevo ma trimonio es nulo, quedando a salvo sus efectos civiles (art. 68). En el alemn, el nuevo matrimonio subsiste a pesar de la reaparicin; pero cualquiera de los nuevo s cnyuges no el reaparecido tiene derecho a pedir su anulacin, derecho que slo se pue de ejercer dentro de los seis meses del momento en que el cnyuge impugnante tuvo noticias de la reaparicin y siempre que al momento del casamiento no supiera de s u existencia (art. 1350). 1117/304 304. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Desde el momento en que se declara la ause ncia con presuncin de fallecimiento y aun cuando todava no hayan transcurrido los plazos para la posesin definitiva, el cnyuge presente tiene derecho ya sea a asumi r la administracin de todos los bienes comunes, ya sea a pedir la separacin de bie nes (arts. 1307 Ver Texto - 1309, Cd. Civ.). Pero transcurridos los plazos de la posesin definitiva, la disolucin se opera ministerio legis, sin que quepa oposicin del otro cnyuge (art. 30 Ver Texto , ley 14394). Supuesto que el cnyuge presente hubiere optado por continuar administrando la soc iedad conyugal hasta el momento de la posesin definitiva, su derecho caduca y la sociedad debe disolverse, si contrajere nuevas nupcias (ver nota 26). No se just ificara, en efecto, la pretensin del cnyuge presente de seguir administrando la soc iedad conyugal, cuando ya el matrimonio que le serva de sostn ha desaparecido; a l o que se aadiran los graves problemas originados en la coexistencia de dos socieda des conyugales simultneas. 1117/305 305. MOMENTO EN QUE SE PRACTICA LA LIQUIDACIN. La liquidacin de la sociedad conyuga l debe retrotraerse al da presuntivo del fallecimiento, puesto que en l se abre la sucesin del ausente (art. 28 Ver Texto , ley 14394). Los bienes gananciales exis tentes en ese momento son los que deben liquidarse entre el cnyuge presente y los sucesores del ausente. Pero esta regla est sujeta a las siguientes salvedades: 1) El cnyuge presente no responde por los gananciales cuya administracin le est leg almente reservada, si hubiera dispuesto de ellos entre el da presuntivo del falle cimiento y el de la declaracin de ausencia. En efecto, hasta este da l tena derecho a administrar y disponer libremente de esos bienes, sin obligacin de rendir cuent as, y esos poderes no sufren ninguna restriccin hasta la sentencia que declara la presuncin del fallecimiento. Pero si no hubiera dispuesto de ellos y existieran en el momento de la declaracin de la ausencia, deben partirse. En iguales condici ones se encuentran los frutos y productos de los

bienes propios de la mujer ausente, si el marido tuviere mandato tcito de adminis tracin, de conformidad con la ley 11357 . 2) Durante ese mismo lapso los bienes del ausente, sean propios o gananciales, d eben contribuir a las cargas del hogar, educacin de los hijos y conservacin de los bienes comunes (art. 6 Ver Texto , ley 11357). 3) Si el cnyuge presente optare por asumir la administracin de la sociedad conyuga l hasta el momento de la posesin definitiva, los bienes que hubieran correspondid o al ausente deben contribuir a las cargas aludidas en el prrafo anterior. Para un estudio ms detallado de estos problemas, remitimos al Tratado de Derecho Civil, Familia. 1117/306 306. PATRIA POTESTAD. La declaracin de muerte presunta, sea de alguno de los padre s o del hijo, extingue la patria potestad. En cambio, la simple ausencia del pad re o madre, hasta la sentencia que declara el fallecimiento presunto, slo produce la suspensin de su ejercicio (art. 309 Ver Texto , Cd. Civ.). La simple ausencia del hijo no influye sobre los atributos inherentes a la patria potestad, tales c omo la administracin y el usufructo de sus bienes, la representacin legal, etctera (ver nota 27). La tutela y la curatela concluyen con la presuncin de fallecimiento del represent ante o del incapaz (ver nota 28). 1117/307 307. ALIMENTOS. La obligacin de pasar alimentos cesa desde que el beneficiario ha desaparecido sin que se tengan noticias ciertas de l (ver nota 29). Si el desapar ecido es el alimentante, la obligacin slo cesa a partir de la declaracin del fallec imiento presunto, no ejerciendo ninguna influencia en esta cuestin el da de la mue rte presunta (ver nota 30) (en concordancia con esta solucin, vanse arts. 50, ap. 4 y 63, ap. 3 del Cd. Civ. italiano). 1117/308

308. SUPUESTO DE DESAPARICIN FORZADA. La desaparicin de numerosas personas durante el llamado Proceso de Reorganizacin Nacional (1976-1983) dio lugar a la sancin de la ley 24321 , promulgada el 8/6/1994, destinada a dar solucin a los casos de des aparecidos antes del 10 de diciembre de 1983. Es decir, se trata de una ley emin entemente temporaria y de campo de aplicacin limitado. Se entiende por desaparicin forzada de personas cuando se hubiese privado a algui en de su libertad personal y el hecho fuese seguido de la desaparicin de la vctima , o si sta hubiese sido alojada en lugares clandestinos de detencin, o privada baj o cualquier otra forma del derecho a la jurisdiccin (art. 2 Ver Texto ). Para just ificar la desaparicin basta con la denuncia ya presentada ante autoridad competen te, la ex-Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas o la Subsecretara de Derec hos Humanos (art. 2 Ver Texto ). Se prev un trmite sumarsimo ante el juez competente, cumplido el cual se publicarn e dictos por sesenta das, transcurridos los cuales se proceder a declarar la ausenci a por desaparicin forzada, fijndose como da presuntivo de ella el da de la denuncia hecha ante el organismo competente o en su caso, la ltima noticia fehaciente, si la hubiere, sobre el desaparecido (art. 6 Ver Texto ). Los beneficios otorgados por el Estado a los familiares de los desaparecidos, ha n sido reglamentados por las leyes 24411 y 24499 . (nota 1) De acuerdo en que ste es el significado de la reforma legal: LLAMBAS, t. 1, n 1006; LPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, n 1076-A. (nota 2) De acuerdo: SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1078; BUSSO, t. 1, coment. ar t. 118, n 12; ORGAZ, Personas individuales, p. 74. En el mismo sentido la general idad de la doctrina francesa.

(nota 3) De acuerdo: BUSSO, t. 1, coment. art. 118, n 15; SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1079; SPOTA, t. 1, vol. 3.2, n 1049. En nuestra 1 edicin (t. 1, nm. 272) haba os sostenido la opinin contraria, de que los acreedores no tenan derecho, en ejerc icio de la accin subrogatoria, para pedir la entrega a sus deudores de la posesin provisional. Esa opinin es la que an hoy nos parece lgica dentro del rgimen del Cdigo , en que los poseedores provisionales eran meros administradores y en que estaba n obligados a rendir fianzas. Pero en el sistema de la ley 14394 , en que los po seedores provisionales son verdaderos propietarios, la posibilidad de que los ac reedores puedan ejercer la accin subrogatoria es indiscutible.

(nota 4) C. Civil 1 Cap., 19/5/1933, J.A., t. 42, p. 166; d., 29/11/1933, J.A., t. 44, p. 195; d., 23/8/1935, J.A., t. 51, p. 551; d., 22/7/1946, L.L., t. 43, p. 57 6; Sup. Corte Tucumn, 2/9/1937, L.L., t. 11, p. 387. De acuerdo: BUSSO, t. 1, com ent. art. 118, n 22; SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1075; ORGAZ, Personas individu ales, p. 74. (nota 5) BUSSO, t. 1, coment. art. 118, n 28; SALVAT, Parte General, 6 ed., p. 496 , n 1084; LLAMBAS, t. 1, n 1001. (nota 6) De acuerdo: LLAMBAS, n 1002; MORELLO, La declaracin de ausencia, nota 87, quien sostiene que el juez puede pedir fianzas, descansando en las disposiciones de los cdigos procesales locales. (nota 7) De acuerdo: BUSSO, t. 1, coment. art. 121, n 14; LLAMBAS, t. 1, n 1008; AR AUZ CASTEX, n 744. (nota 8) LLAMBAS, t. 1, n 1031; ARAUZ CASTEX, n 758. (nota 9) As , 6 ed., n 119, n 16 y reconocerles lo sostuvimos en nuestra 1 edicin, de acuerdo con SALVAT, Parte General 1101, y ORGAZ, Personas individuales, p. 79; BUSSO, t. 1, coment. art. s.; SPOTA, t. 1, vol. 3.1, n 1065, pensaban en cambio que era posible todos los frutos como poseedores de buena fe.

(nota 10) LLAMBAS, t. 1, n 1034. (nota 11) En contra: SPOTA, t. 1, vol. 3.2, n 1020. (nota 12) De acuerdo: LLAMBAS, Parte General, n 1021; MORELLO, La declaracin de aus encia, n 71. (nota 13) Sostienen en cambio, que la prenotacin caduca automticamente, LLAMBAS, t. 1, n 1024; ARAUZ CASTEX, n 743. (nota 14) BUSSO, t. 1, coment. art. 124, n 5; SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1122. (nota 15) BUSSO, t. 1, coment. art. 124, n 20; AUBRY y RAU, 4 ed., t. 1, n 623; LAU RENT, 4 ed., t. 2, p. 227. En contra: SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1120.

(nota 16) De acuerdo: LLAMBAS, t. 1, n 1038. (nota 17) ARAUZ CASTEX coincide con nosotros en que los frutos percibidos perten ecen al poseedor de buena fe (nm. 761). LLAMBAS, en cambio, demuestra que la palab ra consumidos no ha sido un error material deslizado al legislador (tal como lo sugiriramos nosotros en nuestra 3 edicin), sino que ha sido asentada as deliberadame nte; y defiende el sistema con argumentos que nos parecen inconvincentes (nm. 104 0). De cualquier modo, es indudable que hay que salvar la contradiccin entre el a rt. 31 Ver Texto , segn el cual los frutos no consumidos no pertenecen al poseedo r, y el art. 32 Ver Texto , segn el cual le pertenecen (puesto que as resulta de s u carcter de poseedor de buena fe que esta disposicin, con razn, le atribuye). Y cr eemos que esta contradiccin no puede ser resuelta sino en el sentido que indicamo s en el texto, que no slo es preferible desde el punto de vista de la equidad, si no que es el que permite guardar coherencia con las soluciones aceptadas para el poseedor durante el perodo de prenotacin y, en general, para el poseedor de buena fe. (nota 18) 1048. BUSSO, t. 1, coment. art. 124, n 22 y s. De acuerdo: LLAMBAS, t. 1, n (nota 19) Comprese: BUSSO, t. 1, coment. art. 124, n 24 y s. (nota 20) De acuerdo: BUSSO, t. 1., coment. art. 124, n 26; LLAMBAS, t. 1, n 1048. (nota 21) De acuerdo: LLAMBAS, t. 1, n 1032. (nota 22) LLAMBAS, t. 1, n 1043; MACHADO, t. 1, p. 217; LLERENA, t. 1, p. 268; SAL VAT, Parte General, 6 ed., n 1133. (nota 23) BIBLIOGRAFA: ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 733 y s .; DAZ, G., La ausencia con presuncin de fallecimiento y la disolucin del matrimoni o, J.A., 1948-II, sec. doct., p. 96; LAJE, E., La ausencia con presuncin de falle cimiento y la disolucin del matrimonio, Rev. Facultad Derecho de Buenos Aires, se tiembre-octubre, 1951, ps. 1133 y s.; HERRERO MENDOZA, L., La disolucin del matri monio por la muerte presunta del ausente, Caracas, 1945; DONATI, B., Lexigenza st orica della dissolubilit del vincolo nuziale del ausente, Torino, 1911; CASTIONI, G. B., Sorte del matrimonio in caso de morte presunta, Milano, 1925; DEGNI, F., Le persone fisiche, ps. 89 y s., n 29.

(nota 24) ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, n 757. De acuerdo: LLAMBAS, t. 1, n 996. (nota 25) anterior. ARAUZ CASTEX, loc. cit. en nota anterior; LLAMBAS, loc. cit. en nota (nota 26) De acuerdo: LLAMBAS, t. 1., n 1011. (nota 27) De acuerdo en todo lo que se dice en este prrafo: LLAMBAS, t. 1, n 1014. (nota 28) ORGAZ, A., Personas individuales, p. 73. (nota 29) LLAMBAS, t. 1, n 1016. (nota 30) LLAMBAS, t. 1, n 1016. (TRATADO DE DERECHO CIVIL - SUCESIONES - Tomo II) 1117/10660 CAPTULO VII - ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 1117/309 309. CONCEPTO. La persona natural, por el hecho de existir, tiene la proteccin del derecho. Esta proteccin se manifiesta de diversas formas; ante todo, se le recon ocen ciertos atributos jurdicos, que se estiman inseparables de ella. Estos atrib utos son: los derechos de la personalidad, el nombre, el estado, la capacidad y el domicilio. 1117/10670 I. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD (ver nota 1) 1117/310

310. NATURALEZA JURDICA. Se llaman derechos de la personalidad aquellos que son in natos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado. As, por ejemplo, e l derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad fsica. Alrededor de la naturaleza jurdica de estos derechos se ha suscitado una ardiente polmica. Incluso ha llegado a negarse que sean derechos en sentido propio. En ap oyo de este punto de vista, se hacen los siguientes argumentos: a) para que exis ta un derecho subjetivo es indispensable la existencia de un deber correlativo; frente al acreedor, existe siempre un deudor, de quien se puede exigir el cumpli miento de una obligacin; en cambio, frente a los llamados derechos de la personal idad, no existe ningn sujeto pasivo; b) todo derecho requiere un objeto sobre el cual recaer; pero, en nuestro caso, el objeto del derecho vendra a ser el propio sujeto, ya que el honor, la vida, no pueden separarse de la persona humana, pues to que la integran; la personalidad es el presupuesto de todo derecho y, por con siguiente, no puede ser un derecho en s misma; c) estos pretendidos derechos no t ienen modos de adquisicin, transferencia o extincin (ver nota 2). La vida, el hono r, la libertad, la integridad fsica no seran sino bienes jurdicamente protegidos. Estas objeciones no nos parecen decisivas. En lo que atae al deber correlativo a los derechos de la personalidad, consiste en la obligacin que pesa sobre todos lo s integrantes de la sociedad, de respetar ese derecho; el sujeto pasivo no est de terminado como en los derechos patrimoniales personales, pero no por eso deja de existir: exactamente en iguales condiciones se halla la propiedad, que es el de recho subjetivo por antonomasia. Tampoco es valedero el argumento derivado de la llamada falta de objeto de estos derechos. Si bien es cierto que idealmente, el honor, la libertad, la integridad fsica, deben integrar la personalidad humana, en la prctica puede darse perfectamente el caso de que una persona se vea privada de ellos. Son, por consiguiente, separables del sujeto. Y ese es precisamente e l objeto sobre el que recaen estos derechos. Nada se gana con decir que son simp lemente bienes jurdicamente protegidos; porque desde el momento en que se admite la existencia de un bien, se admite, asimismo, que ese bien es algo distinto del sujeto. Ms deleznable an es el argumento derivado de que la legislacin no dispone los modos de adquisicin, transferencia, extincin, etctera, de estos derechos. Eso no demuest ra sino que se trata de derechos sui generis. Nacen y se extinguen con la person a, a semejanza de lo que suele ocurrir con algunos derechos de familia; inclusiv e hay numerosos derechos patrimoniales que no se pueden transferir ni ceder, y n o por ello dejan de ser derechos. Creemos que esta discusin acerca de si existen o no los derechos de la personalid ad, debe considerarse superada. Los juristas podrn sostener sobre este punto cual quier teora; pero nadie dejar por ello de hablar de su derecho a la vida, a la lib ertad, al honor. Est bien que as sea; no hay ninguna impropiedad jurdica; es, adems, una afirmacin de principios y una defensa de la personalidad humana frente a los avances del poder pblico. Quiz nunca

como en este caso sea ms plena de verdad y de dignidad la palabra derecho. Hora es ya, dice BALLESTERO, de que se deje de hacer girar cuanto en Derecho se quiera p roteger, en torno a las ideas de propiedad y contrato (ver nota 3). 1117/311 311. CARACTERES. De la circunstancia de que estos derechos estn vinculados con la misma personalidad humana, surgen los siguientes caracteres: a) Son innatos, es decir, se adquieren con el nacimiento. b) Son vitalicios, puesto que duran tanto como la vida del titular. c) Son inalienables, porque no estn en el comercio jurdico y no pueden ser objeto de renta, cesin o transferencia. d) Son imprescriptibles, pues no se adquieren ni pierden por el transcurso del t iempo o el abandono que de ellos se haga. e) Son absolutos, en el sentido de que se pueden oponer erga omnes. f) Tienen carcter extrapatrimonial por ms que a veces el ataque o violacin de ellos tenga repercusiones de ndole econmica. (nota 1) BIBLIOGRAFA: CIFUENTES, Derechos personalsimos, Buenos Aires, 1973; RIVER A, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t. 2, ps. 7 y s.; LLAMBAS, t. 1 , n 371 y s.; ORGAZ, Personas individuales, ps. 118 y s.; DIEZ DAZ, Los derechos fs icos de la personalidad, Madrid, 1963; PERREAU, Les droits de la personalit, Revu e Trimestrielle, 1909, ps. 501 y s.; DEGNI, F., Le persone fisiche, ps. 161 y s. , n 55 y s.; DE CUPIS, I diritti de la personalit, Milano, 1959; DE RUGGIERO, R., Instituciones de derecho civil, trad. esp., t. 1, ps. 223 y s.; FADDA Y BENZA, n ota a las Pandectas de Winscheid, t. 1, ps. 601 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 424 y s.; VON TUHR, A., Derecho Civil, ed. Depalma, t. 1, ps. 187 y s. (nota 2) En este sentido: ORGAZ, Personas individuales, ps. 121 y s.; ENNECCERUS KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 424 y s.

(nota 3) BALLESTERO, cit. por CASTN VZQUEZ, Anuario de Derecho Civil, Madrid, ener o-marzo 1960, p. 11, nota 37. 1117/10680 A. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA (ver nota 1) 1117/312 312. DERECHO A LA VIDA. Es desde luego, el derecho primario, el que comprende tod os los otros, el bien supremo, condicin indispensable para que el hombre cumpla s u destino. Est consagrado en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 4 Ver Texto ), incorporado a la Constitucin Nacional; y est protegido por el derecho penal, que sanciona el homicidio y las lesiones (arts. 79 Ver Texto y sigs., Cd. Pen.) y por el civil (indemnizacin en caso de muerte, derecho a los alimentos, etc.). Puesto que la vida humana comienza desde su concepcin (vase nm. 224), se ha do que el responsable de un accidente a consecuencia del cual la madre abort, e indemnizarla por los perjuicios patrimoniales y morales (ver nota 2); que la ujer embarazada pueda reclamar alimentos, aunque ella por s no tenga derecho, ndo le correspondan al hijo concebido en su seno (vase nm. 476). declara deb m cua

312-1. EL ABORTO. Uno de los graves problemas de nuestros das, es el aborto. La li beralidad de las costumbres contemporneas, ha hecho frecuentsimos los embarazos de sde muy temprana edad. Las madres solteras adolescentes, bien sea por el temor a l repudio social, bien sea porque no se sienten con nimo para afrontar los proble mas que significa la crianza y educacin de un hijo, recurren con frecuencia al ab orto en cuanto se sienten embarazadas. Y lo mismo hacen las mujeres casadas o qu e viven en una situacin estable de pareja que, cuando cualquiera sea el motivo, n o quieren tener el hijo que late en su seno. El nmero estimado de los abortos es impresionante, aunque no existen sobre el pun to estadsticas seguras, tanto ms cuanto que la mayora de ellos se hacen en forma cl andestina. En vista de ello, algunos pases han legalizado el aborto; as ocurre en Estados Unidos, Suecia, Noruega, Dinamarca, Francia, Espaa, Inglaterra, etctera. E llo contradice gravemente la preocupacin universal por el amparo de los derechos humanos. Porque a

partir de su concepcin, el ser es una nueva persona y por consiguiente, debe goza r en plenitud de los derechos de tal. Se aduce como justificacin, el derecho de la madre a disponer de su propio cuerpo ; pero es que en el caso, no se trata de disponer del cuerpo de la madre, sino d e la vida del hijo. En nuestro derecho, la solucin es clara: puesto que la vida comienza desde su con cepcin, desde ese momento empieza tambin la proteccin de la persona. El aborto est i ncriminado como delito (art. 85 Ver Texto , Cd. Pen.). Empero, existen dos supues tos en que no es punible: a) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer encinta y con su consentimiento, siempre que dic ho peligro no pueda ser evitado por otros medios; b) si el embarazo proviene de una violacin o bien de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o dem ente (art. 86 Ver Texto , Cd. Pen.) (ver nota 3). No es infrecuente que una person a, cansada de sus sufrimientos, decida dejarse morir y rechace todo tratamiento mdico. Cul es la actitud a seguir por el mdico, por los familiares del enfermo? Deben tratar de salvarle la vida aun en contra de su voluntad? El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que la vida de todo ser humano debe s er respetada a partir del momento de la concepcin (arts. 1 Ver Texto y 4 Ver Texto y ley 23849, art. 2 Ver Texto , incorporados hoy a la Constitucin Nacional, art. 7 5 Ver Texto , inc. 22). 312-2. DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD (ver nota 4). Es necesario ante todo, tener en cuenta que la ley 17132 sobre ejercicio de la m edicina, dispone que los mdicos deben respetar la voluntad de los pacientes en cu anto a su negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconciencia, ali enacin mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delito (art. 19 , inc. 3). Advirtase que en algunos de los casos mencionados, no falta conciencia del enfermo y, sin embargo, al tenor de la letra de la ley, parecera que el mdico puede tratarlo aun en contra de su voluntad. Adems esta norm a est dirigida a los mdicos, pero cabe preguntarse si la mujer, los hijos del enfe rmo, no tienen el derecho a pedir judicialmente que se lo obligue a someterse a un determinado tratamiento mdico para salvarle la vida. Algunos casos resueltos por nuestros tribunales, ilustran la cuestin. En uno de ellos se trataba de un enfermo que, como consecuencia de una infeccin, tena gangrena en una pierna; de acuerdo con la opinin mdica, la nica forma de salvar le la vida era amputndole el miembro gangrenado. Ante la negativa del enfermo a s ometerse a la amputacin, su hijo demand judicialmente para que se lo obligara a ha cerlo. La Sala H

de la Cmara Civil de la Capital rechaz el pedido, considerando que el enfermo tena pleno derecho a tomar una decisin que evitaba una prolongacin de la vida llena de deficiencias, limitaciones y sufrimientos (ver nota 5). En otro caso se trataba de un enfermo cuya vida dependa de una transfusin de sangr e; pero perteneca a los Testigos de Jehov que prohbe terminantemente a sus devotos someterse a dicha transfusin. Los familiares reclamaron judicialmente se lo oblig ara a someterse a dicho tratamiento. En primera y segunda instancia se decidi obl igar al enfermo a recibir la transfusin, porque su negativa importaba un suicidio lentificado segn lo dijo la Cmara de Comodoro Rivadavia. Apelada esta sentencia ant e la Corte Suprema Nacional, el caso lleg a su decisin cuando el enfermo, en contr a del pronstico mdico, haba curado, razn por la cual el Tribunal juzg por estrecha ma yora, que no caba adoptar ninguna decisin en la causa. Empero, el dilatado trmite de la causa a lo largo de tres instancias hasta llegar a la Corte, demostr que si s e presentaba en lo sucesivo otro problema anlogo, la decisin definitiva llegara tar de, por lo cual seis de sus miembros sentaron el principio de que no caba obligar al enfermo a someterse a un tratamiento resistido por l, fundndose algunos en el derecho de seoro sobre su propio cuerpo, otros poniendo el acento en el debido res peto a sus creencias religiosas (ver nota 6). El cumplimiento de la orden judici al salv la vida a la madre. Creemos que las circunstancias tan peculiares del cas o, justificaban la solucin adoptada por el tribunal. Aqu no se trataba tan slo de l a vida de la madre, sino tambin del futuro hijo recin nacido que hubiera quedado h urfano. La oposicin materna a la transfusin dejaba de ser respetable. En ambos casos se reconoci el derecho a morir con dignidad. Es, nos parece, un de recho incontrovertible. No puede obligarse a nadie, en contra de su voluntad con ciente, a someterse a un tratamiento que implique sufrimientos, limitaciones, di sminucin de su calidad de vida o que violenten sus convicciones religiosas. Empero, otro caso resuelto por nuestros tribunales, demuestra que la cuestin no e s sencilla. Una mujer haba dado a luz en un parto muy difcil y con gravsima prdida d e sangre. Ella y su marido eran tambin Testigos de Jehov y se opusieron a la trans fusin de sangre indispensable para salvarle la vida. El padre recurri a la justici a mediante un recurso de amparo y logr que se ordenara al director del hospital q ue le practicara la transfusin bajo apercibimiento de desobediencia (ver nota 7). La Iglesia Catlica, tan celosa del respeto de la vida humana, se ha pronunciado e n el sentido de que no se puede imponer a nadie la obligacin de recurrir a un tip o de cura que no est libre de peligros o sea demasiado costosa. Su rechazo, sosti ene, no equivale al suicidio; significa ms bien una simple aceptacin de la condicin humana (ver nota 8)

312-3. El problema se hace an ms complejo cuando el enfermo se encuentra en estado de inconciencia o cuando se trata de un demente o de un menor que carece de disc ernimiento. La ley 17132 prev el caso de operaciones mutilantes y dispone que los mdicos no podrn hacerlas sin la conformidad del representante del incapaz, salvo que la gravedad del caso no admitiera dilaciones (art. 19 , inc. 3). Ocurre a veces que los enfermos entran por largo tiempo en estado vegetativo, y son mantenidos en vida por procedimientos mecnicos. El problema se plante en los E stados Unidos en dos casos famosos: el de Karen Quinian, mujer joven, que estuvo siete aos en estado vegetativo como secuela de una sobredosis de drogas, y era m antenida con vida en un respirador artificial; y el de Nancy Cruzan, mujer de 32 aos que estuvo en igual estado durante ocho aos como consecuencia de un accidente de automvil. En ambos casos los padres pidieron autorizacin judicial para suspend er el tratamiento, con resultado diverso: en el primero, se autoriz la suspensin e n tanto que en el segundo, la Suprema Corte de Estados Unidos la neg (ver nota 9) . Pensamos que lo resuelto en el ltimo caso por ajustada mayora (cinco votos contr a cuatro), es una solucin deshumanizada. Cuando el estado vegetativo se ha prolon gado por largos aos; cuando a juicio de los mdicos la recuperacin plena es imposibl e, el mantenimiento indefinido de ese estado importa una verdadera crueldad (ver nota 10). 312-4. No hay que confundir la suspensin de un tratamiento con la eutanasia (muert e dulce, muerte piadosa). En sta hay una intencin de matar, por ms que el propsito d el homicida sea aliviar al enfermo de sus sufrimientos (ver nota 11), mientras q ue en la suspensin de un tratamiento, cuando no existen esperanzas razonablemente fundadas de recuperacin plena, no hay otra cosa que dejar que la vida siga su cu rso natural. As como aprobamos la decisin de suspender el tratamiento en este caso , no puede sino reprocharse la eutanasia. No cabe duda de que ella debe ser encuadrada dentro de la figura penal del homic idio (arts. 79 Ver Texto y sigs., Cd. Pen.), lo que no excluye, dice con razn RIVE RA, que dadas las caractersticas de la situacin, puedan ser invocadas y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emocin violenta excusabl e, con vistas a la graduacin de la pena (ver nota 12). 1117/313 313. DERECHO A LA INTEGRIDAD CORPORAL. Este derecho est ntimamente vinculado con el anterior. La proteccin jurdica de la integridad corporal y la salud de las person as est contenida ante todo en el Cdigo Penal (arts. 89 y sigs.); tambin est protegid a por el derecho civil que obliga a indemnizar los daos y perjuicios resultantes de lesiones fsicas y que sanciona de nulidad los actos y contratos que vulneran e ste derecho. Empero es ste un problema que ha dado lugar a mltiples dificultades. En algunos casos,

el consentimiento de la persona afectada en su integridad fsica excluye el delito y convalida el acto jurdico; en otros, en cambio, el consentimiento del lesionad o no produce ningn efecto. Sobre la validez y nulidad de estos contratos, vase nmer o 864. Se vincula tambin con este derecho, el problema planteado por ciertas pericias mdi colegales. As, se ha decidido que el demandado en un juicio de filiacin no puede s er obligado a someterse al examen sanguneo (ver nota 13); que en los juicios de n ulidad de matrimonio, no es posible exigir el examen fsico para demostrar la impo tencia del cnyuge (ver nota 14). Sin embargo, algunas legislaciones imponen al au tor presunto y a la vctima de un accidente de trnsito, la obligacin de someterse a un anlisis de sangre para comprobar la presencia de alcohol en ella (ver nota 15) . En cambio, se admite el examen mdico obligatorio para el otorgamiento del examen prenupcial (ver nota 16), y para la comprobacin de la salud mental de un presunto demente (vase nm. 539). El descubrimiento de ciertas drogas que, por aniquilamiento de la voluntad, perm itiran obtener la confesin de los inculpados de un delito, ha dado lugar a controv ersias sobre su licitud (ver nota 17). Por fortuna, no se ha descubierto todava e ste suero de la verdad; las experiencias con el pentotal no han producido los resu ltados que se esperaba. Pero no es improbable que ello ocurra. Si los recursos d e que se vale la justicia para la indagacin de la verdad han de ser decorosos, si se desea mantener el principio de derecho criminal de que nadie est obligado a d eclarar contra s mismo, forzoso ser rechazar un procedimiento que permita a jueces , policas y mdicos hundirse en lo ms ntimo de la conciencia humana y penetrar un rec into que est reservado a Dios. 1117/314 314. DERECHO A LA LIBERTAD. Este derecho est protegido, ante todo, en la propia Co nstitucin Nacional (art. 19 Ver Texto ). El Cdigo Penal castiga la reduccin de una persona a servidumbre o a otra condicin anloga, como tambin la privacin de la libert ad (arts. 140 Ver Texto y sigs.). El Cdigo Civil reputa ilcitos los actos jurdicos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia (art. 953 Ver Te xto ), o que implique la obligacin de habitar siempre un lugar determinado, o suj etar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero (art. 531 Ver Texto , in c. 1), o que impongan mudar o no mudar de religin (art. 531 Ver Texto , inc. 2), o casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo o no casarse (art. 531 Ver Texto , inc. 3), o vivir clibe perpe tua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalm ente o divorciarse vincularmente (art. 531 Ver Texto , inc. 4).

1117/315 315. DERECHO AL HONOR Y A LA PRIVACIDAD (ver nota 18). Toda persona tiene derecho no slo a que se respete su honor, sino tambin su vida ntima, su privacidad. Por el lo, la Constitucin Nacional, en su artculo 19 Ver Texto establece que las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Pero no slo el Estado, por medio de cualquiera de sus rganos (sea el Poder Ejecuti vo o los jueces) debe respetar ese derecho a la privacidad, a la reserva de la v ida ntima. Ese deber pesa sobre todo ciudadano. Con el propsito de hacer ms efectiva la proteccin del derecho a la intimidad, se di ct la ley 20889 , cuya tramitacin adoleci de serios defectos (ver nota 19) y que or igin algunas crticas en su redaccin. Ello motiv que poco despus fuera derogada y reem plazada por la ley 21173 , que dispone incorporar al Cdigo Civil, como artculo 107 1 bis Ver Texto , el siguiente: El que arbitrariamente se entrometiere en la vid a ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, s i antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente e l juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin (ver nota 20). Conviene destacar los aspectos principales de esta ley: a) En primer lugar, basta la intromisin arbitraria, es decir, sin derecho, en la vida ajena, para desencadenar la responsabilidad. b) No , son edios tario importa el medio usado. Los ms peligrosos y perjudiciales para la prensa, la radio y la televisin, por la enorme difusin que de comunicacin de masas. Pero basta cualquier otro, como puede o apreciacin verbal o escrita, hechos ante un crculo reducido el agraviado tienen estos m ser un comen de personas.

Debe considerarse eximente de responsabilidad el asentimiento o la aquiescencia, expresa o tcita, de la persona afectada para que se hagan pblicos o divulguen asp ectos de su vida privada (ver nota 21). Y ciertamente, no se puede hacer valer e ste derecho a la privacidad para impedir la legtima actuacin judicial, sea la caus a civil o penal. As, por ejemplo, los juicios de divorcio implican casi siempre l a intromisin en aspectos de la vida privada

muchas veces muy dolorosos, no obstante lo cual es lcito invocar y probar la inco nducta del cnyuge (por ej., el adulterio), para demandar el divorcio. Por eso la ley exige que la intromisin sea arbitraria, para generar responsabilidad. c) El juez est facultado para ordenar el cese de la intromisin y la indemnizacin de los daos. Ambas medidas pueden acumularse. Asimismo, est facultado para ordenar, a pedido del agraviado, la publicacin de la sentencia en un diario o peridico loca l. 315-1. El derecho al honor y a la integridad moral, tiene tambin su amparo en el d erecho penal: es as como estn penados los delitos de calumnias (art. 109 Ver Texto ), injurias (arts. 110 Ver Texto y sigs.) y los delitos contra la honestidad y el pudor (arts. 118 Ver Texto y sigs.). Sobre el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, su alcance y excepciones, vase tomo 2, nmeros 954 y siguientes. 315-2. LIBERTAD DE PRENSA Y REAL MALICIA. Uno de los problemas vivos de nuestro t iempo es la colisin que suele presentarse entre el derecho a la intimidad y el ho nor de las personas y la libertad de prensa. Ambos derechos han sido consagrados por la Constitucin Nacional (arts. 14 Ver Texto y 19 Ver Texto ) y el Pacto de S an Jos de Costa Rica (arts. 5 Ver Texto , inc. 1, y 11 Ver Texto ). Cabe preguntars e entonces qu ocurre cuando se produce dicha colisin, cul de estos derechos deben p revalecer, a cul debe dar su proteccin la justicia. Procuraremos desbrozar este problema en los prrafos que siguen. En un famoso precedente de la Corte Suprema de Estados Unidos (New York Times c/S ullivan) se sent la siguiente doctrina: a) la proteccin otorgada a las personas pri vadas que se han sentido ofendidas en su honor o su derecho a la intimidad, debe ser ms intensa que la otorgada a los funcionarios pblicos; b) los funcionarios pbl icos que han sido ofendidos en su honor y reclaman del medio de prensa el resarc imiento correspondiente, deben probar, no slo que la noticia era falsa, sino tamb in que el periodista que la public obr dolosamente (es decir, sabiendo que la notic ia era falsa) o bien con temerario desinters acerca de si era o no verdadera. Esta real malicia no se exige respecto de los simples particulares no funcionari os pblicos, a quienes les basta probar que la noticia es falsa.

Los fundamentos en que se apoya esta doctrina son esencialmente dos: a) la liber tad de prensa hace al fundamento mismo del rgimen democrtico de gobierno, porque e lla permite el contralor de la conducta de sus gobernantes, por lo cual debe pre valecer sobre otros derechos, tambin constitucionales, pero de menor jerarqua; b) los funcionarios pblicos, precisamente porque lo son, tienen mayor posibilidad de acceder a los medios de comunicacin de masas que un simple particular y, por lo tanto, de demostrar la falsedad de la imputacin que se les hace. Esta doctrina ha sido vivamente impugnada por la generalidad de nuestros civilis tas. ZAVALA DE GONZLEZ dice que trasladar a la vctima la carga de la prueba del do lo o del temerario desinters del periodista en averiguar la verdad, importa impon erle una prueba diablica y una violacin al artculo 1109 Ver Texto del Cdigo Civil, s egn el cual basta la existencia de culpa; e importa una discriminacin en contra de funcionarios y personas pblicas en violacin del principio de igualdad ante la ley (ver nota 22). RIVERA agrega que es falsa la idea que la libertad de prensa es una libertad institucional y que como tal, prevalece sobre cualquier otro derech o y a cuyo amparo se pretende la impunidad absoluta de la prensa, el derecho a m entir e injuriar, a inmiscuirse en la vida ajena. Y agrega que todos los derecho s reconocidos por la Constitucin estn en pie de igualdad y, en caso de conflicto, los jueces deben tratar de armonizarlos teniendo en cuenta las circunstancias de l caso (ver nota 23). La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha sido vacilante. Omitimos la enumer acin de los distintos casos en que se ha tratado esta cuestin (tema que ha sido ex haustivamente tratado por VZQUEZ (ver nota 24) y en los trabajos citados en la no ta 511, para ocuparnos del estado actual de dicha jurisprudencia. En un importante estudio del ministro de la Corte Suprema, doctor Adolfo VZQUEZ, el autor da por sentado, despus de un prolijo estudio de los votos de los integra ntes del tribunal en diversas causas, que la doctrina de la real malicia est hoy admitida por la Corte. Pero hace una importante salvedad: a su juicio, la prueba de la real malicia no est slo a cargo del funcionario agraviado, sino de ambas pa rtes. Aduce en favor de su tesis que sta no es sino una aplicacin de la teora proce sal de la carga dinmica de la prueba (hoy aceptada casi unnimemente por nuestros t ribunales), conforme con la cual dicha carga recae sobre ambas partes de un proc eso y, principalmente, sobre la que est en mejor situacin para producirla, que en nuestro caso indudablemente es el periodista. Agrega que poner todo el peso del onus probandi en cabeza del funcionario, obligara a ste a producir una prueba verd aderamente diablica. Concluye diciendo que ante tal estado de cosas, debe buscars e un adecuado equilibrio, que sin restar efectos a la doctrina de la real malici a, til herramienta para contribuir al sostenimiento de la prensa libre, tampoco d eje en indefensin al individuo de dimensin pblica frente a una injusta agresin perio dstica, lo que se logra poniendo solidariamente la carga de la prueba en cabeza de ambas partes.

Consideramos que ste es un importante aporte a esta controvertida cuestin. Desde e l punto de vista prctico, lo que verdaderamente importa de la doctrina de la real malicia, es la cuestin probatoria; poner slo a cargo del funcionario ofendido la carga de la prueba del dolo o la malicia del periodista, es una palmaria y grave injusticia. Significa desproteger el derecho al honor de los funcionarios pblico s, importa obligarlos a probar la malicia del periodista, a penetrar en su inten cin, lo que es prcticamente imposible. Como deca un juez de la poca de Eduardo IV de Inglaterra ni el mismo diablo conoce la intencin del hombre (ver nota 25). Al funcionario afectado debe bastarle con probar la falsedad de la noticia; pero aun sindolo, el periodista puede eximirse de la responsabilidad, probando que la public sobre la base de fuentes serias, es decir, que obr sin malicia. En cambio, a los simples particulares no funcionarios, les basta con probar la f alsedad de la noticia, sin que el periodista pueda excusar su responsabilidad de mostrando que no obr con malicia. Esta diferencia es a nuestro juicio razonable. Es indudable que actualmente, la prensa ejerce en la prctica, una funcin de contralor de la conducta de sus goberna ntes, como tambin que los periodistas abusan de la libertad de que gozan, sin pre ocuparse de que las noticias que propagan sean falsas o verdaderas. Pero no se trata slo de noticias falsas. Puede ocurrir que se trate de hechos ver daderos pero que sean de cuestiones o acontecimientos ntimos sin inters pblico. En tal caso, el periodista que lo publique se hace pasible de los daos y perjuicios consiguientes (art. 1071 bis Ver Texto , Cd. Civ.; ver n 315). La garanta constitucional de la libertad de expresin sin previa censura no slo se r efiere a la prensa escrita, sino tambin a los otros medios de comunicacin de masas , tal como la radio o la televisin; pero hay acuerdo general en que stas tienen un a proteccin ms atenuada que la prensa escrita (ver nota 26), dado su mayor impacto social y la circunstancia de que sus efectos no pudieron ser previstos por nues tros constituyentes. 315-3. En esta materia se plante un delicado problema. Suele ocurrir a veces que e l resarcimiento fijado por los jueces, se ve crecidamente superado por los benef icios econmicos que logra quien propala una noticia que hiere la intimidad de una persona o afecta su honor. As ocurre, por ejemplo, con las biografas no autorizada s relativas a personas importantes en la vida pblica del pas. Los autores especulan en que la venta del libro exceder con mucho la indemnizacin que tengan que afront ar, dado el inters que estos libros escandalosos (en los que se mezclan verdades y mentiras) despiertan en el pblico.

Para estos y otros supuestos, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado la t eora de los daos punitivos, en cuyo caso se fija una suma que no slo tiene carcter r esarcitorio sino tambin el de un castigo para quien comete un acto repudiable (ve r nota 27). 315-4. MEDIDAS CAUTELARES PARA IMPEDIR LA PUBLICACIN DE NOTICIAS LESIVAS AL HONOR O LA INTIMIDAD (ver nota 28). Si la obligacin de reparar el dao ocasionado por la publicacin de noticias o informaciones lesivas al derecho a la intimidad o al hon or est fuera de discusin, en cambio es objeto de controversias si cabe, por va de a mparo, impedir la publicacin de ellas. Por una parte se arguye que toda prohibicin preventiva importa una violacin clara del artculo 14 Ver Texto de la Constitucin Nacional, que prohbe la censura previa. Se sostiene que esta prohibicin tiene carcter absoluto. Cualquier remedio contra l os abusos de la prensa debe consistir en sanciones tomadas a posteriori de la pu blicacin. Por la otra se sostiene que, como tambin la proteccin al honor y a la intimidad ti enen carcter constitucional, los jueces deben considerar cada caso, valorando qu e s lo que se debe priorizar en l, si la libertad de prensa o la proteccin del honor . La solucin consiste en compatibilizar ambos derechos de modo que el ejercicio d e uno no vaya en desmedro del otro. Por nuestra parte, pensamos que en principio debe darse prioridad a la libertad de prensa, dada su importancia como garanta del rgimen democrtico; pero esta libert ad no puede ser absoluta. Cuando es evidente que se est por cometer un hecho ilcit o, los jueces no pueden dejar de tomar medidas preventivas, porque ello sera tant o como consentir y aun proteger la comisin de tales hechos. Y eso es contrario a la idea de justicia y del estado de derecho. Tanto ms si se tiene en cuenta la re alidad de nuestros das. Como lo ha dicho BOGGIANO, actualmente la informacin es pr opiedad que se compra y se vende; y ante los traficantes de la intimidad, el der echo debe proteger la vida privada (ver nota 29). Esta es la tesis largamente pr edominante en nuestra jurisprudencia y doctrina (ver nota 30). Es tambin la solucin predominante en el derecho comparado (art. 9, Cd. Civ. francs, r ef. por ley del 17/7/1970; Cd. Civ. suizo, art. 28, ref. por ley del 16/12/1983; Cd. Civ. polaco, art. 24, Cd. Civ. portugus, art. 70, inc. 2; Cd. Civ. peruano, art. 17). 315-5. DERECHO DE RPLICA. RIVERA define con claridad y precisin el derecho de rplica o respuesta, como el que atae a toda persona que ha sido afectada en su personal idad como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa peridico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuita mente y en

condiciones anlogas, su versin de los hechos que dieron motivo a la noticia o come ntario; y que en caso de negativa del medio, ser resuelta su procedencia o improc edencia por el juez en proceso abreviado (ver nota 31). Se trata de un derecho elemental, cuya justicia no puede discutirse seriamente. Es evidente el derecho que tienen las personas de aclarar o replicar noticias ag raviantes que los afectan en su honor, cuando esas noticias o comentarios son in exactos o han sido desvirtuados. La importancia de este derecho dio lugar a que fuera consagrado expresamente en el Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por la ley 23054 ; de ah que nuestra Corte Suprema lo declarara vigente en nuestro pas (ver nota 32), solucin que, a m ayor abundamiento, ha quedado ratificada al quedar aquel pacto incorporado a nue stra Constitucin Nacional reformada en 1994 (art. 75 Ver Texto , inc. 22). No obstante la aceptacin prcticamente universal de este derecho, y su vigencia en nuestro pas, no ha sido reglamentado todava ni por el Congreso ni por el Poder Eje cutivo Nacional, no obstante que el Pacto de San Jos de Costa Rica lo obliga a ha cerlo (art. 2 Ver Texto ), debido a la tenaz oposicin de los medios de prensa. Es lamentable, pues la falta de reglamentacin conduce prcticamente a que este derecho tenga slo una vigencia terica. En efecto, para lograr que el peridico publique la respuesta o rectificacin, se hace necesario seguir un juicio ordinario, que proba blemente dure dos o tres aos, y que la rplica se publique cuando ya la noticia o i nformacin ha cado en el olvido. 1117/316 316. EXHIBICIN DE LA IMAGEN (ver nota 33). Consecuencia de este derecho a la intim idad, es el llamado derecho sobre la propia imagen, que suscita no pocas cuestio nes en el Derecho moderno. La propaganda comercial y el periodismo sensacionalis ta han hecho nacer el problema. Es evidente el derecho de no servir como medio d e propaganda de productos comerciales en contra de la voluntad del interesado y el no ser exhibido en retratos que afecten el decoro personal, por ejemplo, si s e trata de instantneas que han sorprendido un gesto o una pose ridcula. Pero no es posible tampoco coartar totalmente un medio de difusin e informacin como es la fo tografa. Por eso la ley 11723, art. 31 Ver Texto dispone: El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de s tos o en su defecto, el padre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daos y perj uicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relaciona con fines cientfico s y didcticos y en general, culturales o con hechos o acontecimientos de inters pbl ico.

La ltima parte del artculo es demasiado amplia y parece comprender casos que evide ntemente estn excluidos de la autorizacin de reproduccin; as, por ejemplo, debe cons iderarse ilcita la reproduccin de una fotografa que ha sorprendido una pose ridcula o inconveniente (ver nota 34). Por iguales motivos, es ilcita la reproduccin de ca ricaturas (ver nota 35). De igual modo es ilcita la reproduccin de una fotografa au n con fines cientficos, como por ejemplo, la ilustracin de un libro de medicina, s i se hace sin las precauciones indispensables para evitar la identificacin del re trato (ver nota 36). En cambio, son lcitas las reproducciones de fotografas, retra tos o esculturas de personas que han servido de modelo profesional al artista, p ues el posar por dinero supone una autorizacin tcita para la exhibicin (ver nota 37 ). La jurisprudencia haba resuelto de manera uniforme, que la reproduccin de la image n sin el consentimiento del interesado, slo da lugar al resarcimiento del dao patr imonial, pero no del moral (ver nota 38), salvo que la reproduccin llegara a conf igurar delito de injurias, en cuyo caso la reparacin deba ser integral. Esa jurisp rudencia se explicaba en el sistema del Cdigo, en el que slo en caso de delito de derecho criminal corresponda la indemnizacin del dao moral (art. 1078 Ver Texto ); pero la modificacin de este texto por la ley 17711 ha abierto amplio camino a la reparacin de ese dao que, desde luego, es el que principalmente aunque no exclusiva mente porque tambin puede haber dao econmico est en juego en este caso. La mera reproduccin de la imagen con fines lucrativos es ilcita, aunque no se lesi one su decoro o reputacin y autoriza, como medida precautoria, a suspender la pub licacin (ver nota 39). Cabe preguntarse si la reproduccin en un peridico de la fotografa de un criminal es ilcita. El artculo 31 Ver Texto , ley 11723, en su ltimo apartado, permite la repr oduccin en caso de que se trate de hechos de inters pblico. Ello autorizara, a nuest ro entender, la publicacin de la fotografa del autor de un delito de accin pblica, t anto ms cuanto que ella puede facilitar la identificacin del delincuente y es un m edio de defensa social. En cambio, creemos que es ilcita la publicacin del retrato del autor de un delito de accin privada, y mucho ms, por cierto, la fotografa de l a vctima (ver nota 40). Quien ha consentido en la reproduccin de su imagen, puede en cualquier momento re vocar ese consentimiento, aun cuando se tratara de un contrato oneroso, pero deb e resarcir los daos y perjuicios que pudieran resultar a la otra parte (art. 31 V er Texto , ley 11723). Este derecho no es sino una consecuencia de la proteccin d e la intimidad y del derecho al decoro. Concedida la autorizacin para publicar la propia imagen, con un fin determinado, slo puede publicarse con ese fin, y si lo hiciera para otro objeto, cabe reclamar la correspondiente indemnizacin. Los tribunales italianos registran un caso inte resante. Un

actor cinematogrfico autoriz a la compaa a reproducir su retrato en distintas escena s de la pelcula, con destino a la revista Cinema-illustrazione; la direccin de la revista la remiti, a su vez, a los fabricantes de la Magnesia San Pellegrino para que la utilizaran como propaganda de su producto. La Corte de Apelacin de Miln hi zo lugar al pedido de indemnizacin (ver nota 41). Si la persona retratada es incapaz, su consentimiento no es suficiente para la r eproduccin de su imagen, puesto que, en todo caso, se trata de un contrato, sea g ratuito u oneroso, para el cual carece de capacidad, tanto ms cuanto que de ello puede resultar un menoscabo a la dignidad o decoro del menor, todo lo cual est ba jo el cuidado de sus representantes legales, nicos que pueden otorgar ese consent imiento (ver nota 42). En el Anteproyecto de 1954 se resuelve as este problema: Cuando la fotografa o el r etrato de una persona o sus ascendientes, descendientes, cnyuges o hermanos, se e xponga o publique, sin autorizacin del propio interesado, el juez, a instancia de parte, har cesar el abuso, sin perjuicio del resarcimiento de los daos a que hubi ere lugar. No podr impedirse la publicacin del retrato o fotografa de una persona c uando responda a fines culturales o ponga de manifiesto, sin intencin ofensiva, h echos o acontecimientos de inters general o que se hubiesen desarrollado en pblico (art. 241). 1117/11820 316 bis. Se vincula tambin con este derecho sobre la imagen, el problema de si es embargable un retrato. La cuestin tiene inters si el autor es un artista de renomb re; el cuadro tendr entonces un valor intrnseco, completamente independiente del r etratado. No obstante ello, consideramos que en la dilucidacin del problema debe prevalecer siempre el respeto por la personalidad humana y que ese respeto no puede hacers e depender del valor econmico del retrato. Si est prohibida la exhibicin de la imag en sin el consentimiento del retratado, no se ve qu inters podran tener los acreedo res en embargar y ejecutar el cuadro, desde que nadie tendra derecho a exhibirlo ni pblica ni privadamente (ver nota 43). La solucin vara, desde luego, si hubiese fallecido el retratado, sus padres, desce ndientes y cnyuge, que son las personas a quienes la ley 11723 confiere el derech o a permitir o negar la reproduccin de la imagen. Ms compleja es la hiptesis de venta del retrato. Si la hubiera hecho el propio ret ratado, esa venta supone desde luego la autorizacin tcita para exhibirlo; la ley l e reconoce derecho para revocar esa autorizacin, resarciendo a la otra parte los daos y perjuicios

consiguientes (ley 11723, art. 31 Ver Texto ). Pero si aqul hubiera fallecido y l a venta la realizare el heredero a quien toc el cuadro en la particin pueden los ot ros herederos cnyuge, padres o descendientes oponerse a la exhibicin? Creemos que s i la reproduccin de la imagen tuviere fines sensacionalistas o una publicidad que pudiera afectar la memoria del muerto, cualquiera de aquellas personas puede op onerse; pero si se tratare de un retrato hecho por un autor de fama, adjudicado a uno de los herederos teniendo en cuenta su valor econmico, ste puede disponer li bremente de ese retrato transmitiendo a terceros derechos que no pueden ser reta ceados por los otros herederos, aunque sean de los comprendidos en la ley 11723, artculo 31 Ver Texto . (nota 1) BIBLIOGRAFA PRINCIPAL: CIFUENTES, Los derechos personalsimos, Buenos Aire s, 1954; BORREL MACI, La persona humana, Barcelona, 1954; DIEZ DAZ, Los derechos fs icos de la personalidad, Madrid; FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la person a, Lima, 1992. (nota 2) C. Civil, 1 Cap., 25/8/1937, J.A., t. 50, p. 482, con nota de SPOTA. (nota 3) Puede verse una severa crtica a estas excepciones admitidas en el Cdigo P enal, en el trabajo de ZAVALA DE GONZLEZ, Aborto, persona por nacer y derecho a l a vida, L.L., 1983-D, p. 1126;. (nota 4) Puede verse sobre el tema: LEMON, La ms secreta intimidad, L.L., diario del 5/11/1993; MAAS y DANIELIAN, El derecho a morir con dignidad, E.D., t. 89, p . 855; HOOF Y MANZINI, El caso Cruzan: Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento t eraputico?, E.D., t. 149, p. 947; MONTOYA, El derecho a morir, L.L., 1991-A, p. 1 065. (nota 5) C. Civil Cap., Sala H, 21/2/1991, E.D., t. 144, p. 122, con notas aprob atorias de SANZ, BIDART CAMPOS y HERRENDORF, L.L., 1991-B, p. 363, con nota de B USTAMANTE ALSINA. (nota 6) C.S.N., 6/4/1993, L.L., 1993-D, p. 126, con nota de SAGS y J.A., n 5860, p . 18, con nota de RIVERA. (nota 7) 1 instancia firme, 13/8/1975, L.L., 1976-A, p. 1, con nota de GUASTAVINO . (nota 8) Documento sobre la eutanasia, de la Sagrada Congregacin para la Conserva cin de la Fe, 1980; Nuevo Catecismo, pto. 2278.

Transcribimos a continuacin un prrafo de LEMON sobre la vida y la muerte: No sabemo s qu abismo insondable es la vida, menos an qu es la muerte. Lejana infinita, inmvil perfeccin, hemos sido creados para morir y nuestro ro existencial va a dar a ese m ar de eternidad. Acaso la muerte sea un beso de Dios en nuestra frente. O una pi adosa manera de decir basta, La ms secreta intimidad, L.L., diario del 5/11/1993. (nota 9) Puede verse una relacin completa de estos casos en MONTOYA, El derecho c onstitucional de morir, L.L., 1991-A, p. 1065; HOOF Y MANZINI, El caso Cruzan, E .D., t. 149, p. 947; LEMON, La ms secreta intimidad, L.L., diario del 5/11/1993; MAAS Y DANIELIAN, El derecho a morir con dignidad, E.D., t. 89, p. 855. (nota 10) En el Nuevo Catecismo de la Iglesia Catlica se expresa: La interrupcin de tratamientos mdicos onerosos, peligrosos o extraordinarios o desproporcionados a los resultados: puede ser legtima. Interrumpir los tratamientos es rechazar el e ncarnizamiento teraputico. Con esto no se pretende provocar la muerte, se acepta no poder impedirla, las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para el lo tiene competencia y capacidad o si no por los que tienen derechos legales, re spetando siempre la voluntad razonable y los intereses legales del paciente (punt o 2278). (nota 11) No est de ms recordar que en las costumbres de nuestros viejos criollos, el acto de despenar (quitarle a una persona sus penas matndola), era servicio casi ineludible que deba prestarse al amigo. (nota 12) RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t. 2, p. 35. (nota 13) Vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 732-733. (nota 14) Vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, n 197. (nota 15) 18/6/1955. As, por ejemplo, la ley francesa del 15/4/1954, arts. 11 y 13 y decreto del (nota 16) Vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, n 539. (nota 17) Vase una sntesis de esta controversia en MAZEAUD, Leons de droit civil, t . 1, n 629.

(nota 18) BIBLIOGRAFA: ORGAZ, Personas individuales, ps. 155 y s.; HEISE, A., La proteccin del honor en el derecho civil, Boletn del Inst. de Derecho Civil de Crdob a, ao 5, n 2 y 3, p. 492; KACEDAN, B., El derecho a la intimidad, Rev. Col. Abogad os Rosario, 1932, p. 70 y 1933, p. 75; ARIAS, J., El derecho de privacidad, J.A. , t. 66, sec. doct., p. 11; FERRARA SANTAMARA, Il diritto alla illesa integrit pri vata, Revista Diritto Privato, ao 7, n 3, ps. 168 y s.; RAMOS, Delitos contra el h onor, Buenos Aires; SOLER, S., Delitos contra el honor, Anales Acad. Derecho Crdo ba, ao 1, ps. 230 y s.; CASTN VZQUEZ, El derecho al secreto de la correspondencia e pistolar, Anuario de Derecho Civil, Madrid, enero-marzo, ao 1960. (nota 19) Sobre los defectos de procedimiento en la sancin de la ley 20889 , vase: RISOLA, A propsito de la proteccin jurdica de la intimidad, E.D., t. 58, p. 1975; G UASTAVINO, La irregular tramitacin de la ley protectora de la intimidad personal y los alcances de la invalidez, L.L., 1975-A, p. 1270. (nota 20) BIBLIOGRAFA SOBRE LAS LEYES 20889 y 21173: ORGAZ, La ley sobre la intim idad, E.D., t. 60, p. 927; MOSSET ITURRASPE, El derecho a la intimidad, J.A., Do ctrina 1975, p. 404; LEONFANTI, El derecho a la intimidad en la Argentina, L.L., 1975-B, p. 1319; CARRANZA, La ley Trccoli y el derecho a la intimidad, J.A., Doc trina 1975, p. 240; CIFUENTES, El derecho a la intimidad, E.D., t. 57, p. 831; G OLDENBERG, Tutela jurdica de la vida privada, L.L., 1976-A, p. 576; CCERES, Derech o a la intimidad, L.L., 1978-B, p. 908. (nota 21) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, op. cit. en nota anterior. (nota 22) ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento de daos, en Daos a las personas, ps. 473 y sig. De acuerdo: CIFUENTES, El honor y la libertad de expresin, L.L., 1993-B, p. 1161; PIZARRO, Responsabilidad civil en los medios de comunicacin, ps. 223 y s ig.; BUSTAMANTE ALSINA, El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la lib ertad de prensa, L.L., 1992-B, p. 838; PASCUAL, nota en diario de E.D., del 28/4 /1995; RIVERA, citado en nota siguiente; MAZZINGHI, Gabriel, E.D., nota al fallo 47.837; ANCAROLA, E.D., nota al fallo 47.782. (nota 23) RIVERA, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 11, p. 275. (nota 24) VZQUEZ, Libertad de prensa, diario de E.D., del 12/5/1997. (nota 25) 148. SALMOND, Jurisprudence on the theorie of the law, London, 1902, ps. 460,

(nota 26) Doctrina que surge de los votos mayoritarios de los miembros de la C.S .N., 8/7/1992, E.D., t. 149, p. 265, con nota aprobatoria de EKMEKDJIAN; de acue rdo, BIDART CAMPOS, nota en J.A., 1986-IV, p. 40. (nota 27) Sobre este tema puede verse el importante trabajo de PIZARRO, Daos puni tivos, en Derecho de daos, Segunda parte, p. 287 y especialmente, p. 331. (nota 28) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: RIVERA y MALICKI, Prohibicin cautelar de la public acin de una biografa no autorizada, E.D., t. 151, p. 157; EKMEKDJIAN, En torno a l a libertad de expresin, los programas humorsticos, las censuras previas, las injur ias y otras yerbas, E.D., t. 149, p. 245; BIDART CAMPOS, La calificacin previa y la licencia de la exhibicin cinematogrfica en razn de moralidad pblica, J.A., 1968-I V, p. 40; PASCUAL, El derecho a la intimidad, E.D., diario del 8/4/1995; BUDANO ROIG, La libertad de prensa, la censura previa y el derecho a la intimidad, nota al fallo n 48.583 de E.D. (nota 29) BOGGIANO, su voto en el caso Servini de Cubra, C.S.N., 8/9/1992, E.D., t. 149, p. 257. (nota 30) C.C.C. Fed. Cap. Sala II, 13/12/1991 (este fallo fue revocado por la C .S.N., pero la sentencia se fund en circunstancias de hecho que en el caso juzgad o, a juicio del Tribunal, hacan improcedente la prohibicin previa de la transmisin televisiva, sin que el Tribunal sentase una doctrina genrica sobre la censura pre via; antes bien, la mayora de los votos afirmaron que la prohibicin de la censura previa no tena carcter absoluto: fallo citado en nota anterior); C.Civil Cap., Sal a I, 24/6/1997, L.L. fallo n 48.583; jueza de primera instancia en lo Civil, Dra. Elisa Daz de Vivar, 13/1/1992, E.D., t. 51, p. 157 (en el caso se decidi prohibir la publicacin de una biografa no autorizada de una clebre empresaria y diplomtica, Amalia Lacroze de Fortabat); ZANNONI y BSCARO, Responsabilidad de los medios de p rensa, n 28; CARRANZA, Los medios masivos de comunicacin y el derecho privado, p. 193; MOSSET ITURRASPE, El derecho a la intimidad, J.A., Doctrina 1975, p. 404; C IFUENTES, El derecho a la intimidad, E.D., t. 57, p. 831; RIVERA, MALICKI, EKMEK DJIAN, BIDART CAMPOS, PASCUAL, trabajos citados en la nota 517; declaracin de la Comisin n 1 de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en despacho suscrito e ntre otros por BOSSERT, Atilio A. ALTERINI, LPEZ CABANA y PIZARRO; BUDANO ROIG, n ota al fallo n 48.583 de E.D.; PIZARRO, El dao moral, 75, p. 417. (nota 31) RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, n 789. (nota 32) C.S.N., 7/7/1992, E.D., t. 148, p. 339; id., 16/4/1998, L.L. fallo n 97 .170.

(nota 33) BIBLIOGRAFA: CIFUENTES, El derecho a la imagen, E.D., t. 40, p. 669; OR GAZ, Personas individuales, ps. 161 y s.; WASSERMANN, M., Proteccin al nombre y a l retrato, L.L., t. 36, p. 982; MENDILAHARZU, La imagen de las personas y el der echo a la privacidad, L.L., t. 76, p. 794; BORREL MACI, La persona humana, Barcel ona, 1954, n 42 y s.; DUSI, B., Del diritto allimmagine, Riv. Dir. Commerciale, 19 07, II, ps. 431 y s.; RICCA BARBERIS, M., Il diritto alla propria figura, Riv. D ir, Commerciale, 1903, I, p. 101; POU, E., Protection des photographies dites in stantanes, Revue Trimestrielle, 1912, ps. 389 y s.; DEGNI, Le persone fisiche, ps . 200 y s., n 66 y s.; FERRARA, L., In torno al diritto della propria immagine, G iurisprudenza italiana, 1903, IV, vol. 279 y s.; FOUGEROL, La figure humaine et le droit, Pars, 1913; VERCELLONE, Questioni in torno al diritto allimmagine, Riv. di Dir. Commerciale, Milano, septiembre-octubre 1956, p. 371. (nota 34) p. 780. C.S.N., 9/12/1984, L.L., 1985-B, p. 120; C. Civil 1 Cap., 2/3/1942, L.L., t. 26, (nota 35) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. 1, n 414. (nota 36) ORGAZ, Personas individuales, p. 166, nota 26. (nota 37) BORREL MACI, La persona humana, n 46. (nota 38) C.S.N., 9/5/1938, L.L., t. 14, p. 677; C. Civiles en Pleno Cap., 15/3/ 1943, J.A., 1943-I, p. 844; C. Civ. 2 Crdoba, 29/10/1942, Justicia, t. 2, p. 133. Sin embargo, la C. Crim. La Plata, tiene decidido que el uso de la fotografa de u na persona con fines de propaganda comercial, importa transgredir un derecho de anloga naturaleza jurdica a los reconocidos por la ley de propiedad intelectual y por ello su autor incurre en la pena prevista para las defraudaciones (27/5/1952 , L.L., t. 67, p. 648). (nota 39) VERCELLONE, Questioni intorno al diritto allimmagine, Riv. Dir. Commerc iale, Milano, septiembre-octubre 1956, p. 371. (nota 40) De acuerdo: LLAMBAS, t. 1, n 368, bis; CIFUENTES, Los derechos personalsi mos, p. 54. (nota 41) Cit. por DEGNI, Le persone fisiche, ps. 205 y s., n 66 bis.

(nota 42) ORGAZ, Personas individuales, p. 168, texto y nota 30. (nota 43) De acuerdo: BORREL MACI, La persona humana, n 44. 1117/10690 II. NOMBRE (ver nota 1) 1117/10700 1. Naturaleza y caracteres 1117/317 317. BREVES NOCIONES HISTRICAS. El nombre es el modo ms antiguo de designacin e iden tificacin de una persona dentro de la sociedad en que vive. En las sociedades pri mitivas y poco numerosas, el nombre era individual; pero ello result insuficiente en los pases densamente poblados. As, fue como, en Roma, al nombre individual o p raenomen, se agreg el nombre de la familia o gens, que era el nomen propiamente d icho; y finalmente, en los ltimos tiempos de la Repblica, comenz a usarse un tercer nombre, el cognomen, que era al principio algo as como un sobrenombre individual , pero luego se transmita de padres a hijos, para distinguir las diferentes ramas de una misma gens.

A la cada del imperio romano, los pueblos brbaros continuaron con su costumbre pri mitiva de usar un solo nombre individual. Pero a medida que los pueblos y ciudad es se poblaban ms densamente, se haca necesario agregar al nombre de pila, un sobr enombre que permitiera distinguirlo de otros homnimos. Lo ms frecuente era agregar al nombre de pila hijo de; por ejemplo: Carlos, hijo de Fernando; ms tarde, la exp resin hijo de fue reemplazada por la terminacin ez: Fernndez, Diguez, Gonzlez, signi an hijo de Fernando, de Diego, de Gonzalo. Otras veces, el sobrenombre se tomaba de su oficio: Labrador, Herrero, Escribano, Tejedor; o de una caracterstica o de fecto fsico: Blanco, Rojo, Cano, Cojo, Calvo. Los seores feudales tomaban el nombr e de sus tierras, anteponiendo la partcula de. Con el transcurso del tiempo, esto s sobrenombres o apodos se fueron haciendo hereditarios y se transformaron en lo que hoy se llama apellido.

1117/318 318. NATURALEZA JURDICA DEL NOMBRE. Sobre la naturaleza jurdica del nombre, se han sostenido diversas teoras: a) Para algunos, el nombre es un derecho de propiedad del cual es titular la per sona que lo lleva. Es esta una teora que ni siquiera merecera ser mencionada, si n o fuera que ha sido sostenida en la jurisprudencia francesa; pero hoy la ha dese chado toda la doctrina moderna, inclusive la de aquel pas (ver nota 2). En efecto : el nombre de las personas naturales es algo inmaterial, que est fuera del comer cio; es inalienable e imprescriptible; le falta contenido econmico, caracterstica esencial de los derechos patrimoniales y particularmente del de propiedad. b) Segn una segunda opinin, el nombre es un derecho de la personalidad. Esta teora tiene sin duda un fondo de verdad. El nombre forma parte de la personalidad del hombre; su honor est ntimamente vinculado a l. El concepto comn de que se tiene el d eber de mantener limpio el nombre paterno, revela hasta qu punto est vinculado con la persona que lo lleva. c) Para otros, el nombre es una institucin de polica civil, porque sirve para la i dentificacin de las personas; de ah su inmutabilidad, que se apoya en una razn de s eguridad social. d) Sin duda, la verdadera naturaleza jurdica del nombre est dada por la confluenci a de estos dos puntos de vista: el nombre es a la vez un derecho de la personali dad y una institucin de polica civil. Si slo se lo concibiera como lo primero, se d esconocera el inters social que media en la cuestin; en tal caso, no tendra explicac in, por ejemplo, que se niegue a las personas el derecho a cambiar su nombre, sal vo casos muy particulares (vase nms. 343 y sigs.). Si, por el contrario, slo se vie ra en l una institucin de polica civil, se desconocera uno de los derechos ms ntimamen te vinculados a la personalidad humana. Es esta la opinin prevaleciente en el der echo moderno (ver nota 3), y la que inspir la ley 18248, que en su artculo 1 Ver Te xto dice que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar el nombre que le corresponde. 1117/319 319. CARACTERES. De la naturaleza jurdica del nombre, tal como la hemos aceptado, se desprenden los siguientes caracteres:

a) Est fuera del comercio; en consecuencia, es inalienable e imprescriptible; el uso prolongado no da derecho a otro nombre que el propio; b) Es inmutable: slo por causas graves puede ser autorizada una persona a cambiar su nombre (vase nms. 344 y sigs.); c) Es obligatorio: toda persona debe llevar necesariamente un nombre. 1117/320 320. LA LEGISLACIN SOBRE NOMBRE; LA LEY 18248. Hasta 1943, prcticamente no existan d isposiciones sobre nombre; pero a partir de esa fecha se sucedieron una serie de leyes y decretos que legislaron la materia en forma parcial y a veces incoheren te (decreto-ley 11609/1943, ley 14367 , ley 14586 , decreto-ley 8204/1963). Era necesario ordenar esta materia, clarificar el sistema y uniformarlo en todo el p as. Es lo que ha hecho la ley 18248 . (nota 1) BIBLIOGRAFA: RIVERA, El nombre en los derechos civil y comercial, Buenos Aires, 1977; SPOTA, A. G., Derecho Civil, t. 1, vol. 3.3, ps. 317 y s., n 1165 y s.; ORGAZ, A., Personas individuales, ps. 215 y s.; LLAMBAS, t. 1, n 393 y s.; BU SSO, E., Cdigo Civil Anotado, t. 1, coment. art. 79; PLINER, El nombre, Buenos Ai res; SALVAT, Parte General, 6 ed., ps. 282 y s., n 595 y s.; ETCHEVERRY BONEO, R., Derecho al nombre, La Plata, 1910; SALAS, A. E., El nombre de la persona fsica, J.A., 1943-III, sec. doct., p. 36; PIOTTI, C., El nombre en derecho civil, Bol. Inst. Der. Civil, Crdoba, ao IX, p. 114; CERMESONI, F., Legislacin del nombre, J.A. , t. 2, ps. 536 y s.; PERREAU, E. H., Le droit au nom en matire civile, Pars, 1910 ; SALEILLES, R., Le droit au nom individual dans le code civil pour lempire dAllem agne, Revue Critique, t. 29, ao 1900, ps. 94 y s.; MINORESCO, Le nom des personne s en droit compar, Pars, 1933; PLANIOL-RIPERT-SAVATIER, ed. La Habana, t. 1, n 96 y s. En particular sobre la ley 18248 , vase: PLINER, La ley de nombre, J.A., Doct rina, 1969, p. 484; BORDA, La ley del nombre, L.L., t. 136, p. 1192; BETTINI, El nombre de la mujer casada, de la casada y divorciada y de la viuda, J.A., t. 4, 1969, p. 315. (nota 2) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. I, n 525; COLIN-CAPITANTJULLIOT DE LA MORANDIRE, 11 ed., t. I. n 590; JOSSERAND, L., ed. Buenos Aires, t. I, n 217.

(nota 3) RIVERA, El nombre en los derechos civil y comercial, n 3; SALVAT, R., Pa rte General, 6 ed., n 657; LLAMBAS, t. I, n 399; DAZ DE GUIJARRO, J. A., 1950-II, p. 416; ACUA ANZORENA, J.A., t. 45, p. 489; SALAS, J.A., 1933-III, sec. doct., p. 36 ; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4 ed., t. I, p. 211, n 525; JOSSERAND, ed. Buenos Aire s, t. I, p. 203, n 219. La Comisin redactora de la nueva ley del nombre ha adherid o tambin a esta tesis en la exposicin de motivos. GRANILLO impugna esta solucin eclc tica, sosteniendo que el nombre es un derecho de la personalidad y nada ms; comba te la tesis de que puede ser considerado como una institucin de polica civil (Algu nas consideraciones sobre el nombre de las personas, Revista Instituto Derecho C ivil, Crdoba, julio-diciembre 1952, p. 177, n 9). 1117/10710 2. El apellido 1117/321 321. NORMAS PARA LA DETERMINACIN DEL APELLIDO. El apellido es el nombre que corres ponde a la familia. Su imposicin obedece a normas que varan segn los casos. 1117/322 322. a) Hijos matrimoniales. Los hijos matrimoniales tienen el derecho y la oblig acin de llevar el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podr ins cribirse con el apellido compuesto del padre o agregar el de la madre (art. 4 Ver Texto , ley 18248). Esta disposicin recoge una jurisprudencia invariable (ver no ta 1). No se puede adicionar el apellido de la abuela paterna si el padre no lo hubiese usado (ver nota 2). Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre o el materno, po dr solicitarlo ante el Registro Civil desde los 18 aos (art. 4 Ver Texto , ley 1824 8). Cabe preguntarse si no hubiera sido de desear que se fijase un plazo, excedi do el cual la adicin no sera ya posible. El criterio que priv en la Comisin redactor a de la ley fue no fijar el trmino en razn de que con el tiempo pueden surgir homni mos que justifiquen el agregado.

Una vez adicionado el segundo apellido paterno o el materno, no podr suprimirse ( art. cit.). Pero cabe preguntarse si adicionado el apellido por los padres, pued en o no los hijos, al llegar a los 18 aos, suprimirse el segundo apellido o susti tuir el segundo apellido paterno por el materno o a la inversa. Aunque la cuestin es dudosa pensamos que pueden hacerlo, pues de lo contrario, el derecho que se les reconoce de adicionar el apellido aparecera muy restringido y, adems, porque e n el rea en la cual una parte del nombre est sujeta a la voluntad del padre o de l a del que lo lleva, es lgico el predominio de sta. Si la partcula de o del forma parte del apellido paterno, como integrante de ste se tr ansmite a los hijos. En los pases que admiten ttulos de nobleza, esta partcula, por lo general, indica pertenecer a esa clase social. (nota 1) C. Civil 2 Cap., 17/4/1944, J.A., 1944-II, p. 517 y L.L., t. 34, p. 301; juez doctor DOBRANICH, 28/5/1941, J.A. 1943-II, p. 294, siguiendo importante di ctamen del Fiscal, doctor IRIONDO; SPOTA, t. I, vol. 3.3, n 1176. (nota 2) Vanse fallos citados en nota anterior. 1117/323 323. b) Hijos adoptivos. La nueva ley de adopcin ha venido a modificar parcialment e las disposiciones de la ley 18248 sobre el nombre. Es preciso distinguir dos t ipos de adopcin: 1) En la adopcin plena el hijo adoptivo adquiere la condicin de hijo legtimo. En co nsecuencia, lleva el apellido del padre y a peticin de ste puede agregarse su apel lido compuesto o bien el apellido de la madre adoptiva. Tambin puede solicitar es a adicin el hijo adoptivo, una vez cumplidos los 18 aos. Si la adoptante fuese viu da o mujer casada cuyo marido no hubiere adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada (art. 17 , ley 19134). El juez tiene absoluta libertad para apreciar esas causal es. La disposicin es razonable en el caso de las viudas, pero en cambio, respecto de las casadas cuyo marido no es adoptante, parece ms razonable la disposicin con tenida en la ley 18248, que slo permita imponerle el apellido del marido si ste con senta expresamente en ello (art. 12 Ver Texto ).

Puesto que la adopcin plena supone la ruptura total de todo vnculo de parentesco c on la familia de sangre, no puede ya adicionarse el apellido de sangre al del ad optante, lo que la anterior legislacin permita. 2) En la adopcin simple el hijo deber llevar el apellido del adoptante, pero a dif erencia del caso anterior, podr agregar el de sangre. Si la adoptante es viuda, d eber llevar su apellido de soltera, a menos que ella solicite que se imponga al m enor el apellido del cnyuge premuerto (art. 23 , ley 19134). Esta disposicin no gu arda congruencia con lo dispuesto para la adopcin plena, en cuyo caso no basta qu e la viuda solicite se le imponga el apellido del marido premuerto, sino que es necesario que el juez considere que hay causas justificadas para imponerlo. Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevar su apellido de soltera (art. 12 Ver Texto , ley 18248). Puede ocurrir que el cnyuge sobreviviente adoptara al hijo adoptivo de la esposa o esposo fallecido. Si el sobreviviente fuera el marido, ninguna duda cabe de qu e debe anteponerse su apellido; pero si por el contrario fuera la mujer, parece prudente mantener el apellido del esposo muerto (ver nota 1). 1117/324 324. Revocada la adopcin o declarada su nulidad, el adoptado pierde el apellido de adopcin (art. 14 Ver Texto , ley 18248), recuperando, por lo tanto, el de origen . Desaparecido el vnculo de adopcin, no tendra fundamento el mantenimiento de aqul. Sin embargo, si el adoptado fuere pblicamente conocido por su apellido de adopcin, puede ser autorizado por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revoca cin fuere imputable al adoptado (art. cit.). La ley habla de causa imputable al a doptado. Se reputar tal la revocacin de comn acuerdo? No lo creemos. Pensamos que cu ando la ley prohbe el uso del apellido del adoptante si la causa de la revocacin f uere imputable al adoptado, lo hace como una sancin contra ste. Pero el simple acu erdo no es una conducta que merezca sancin. (nota 1) SPOTA, t. 1, vol. 3.3, p. 377, n 1180. La C. Civil Cap., Sala C, resolvi el siguiente caso: una hija extramatrimonial fue adoptada primero por su padre d e sangre y, a la muerte de ste, por su madre de sangre. Esta pidi y obtuvo que se mantuviera a la menor bajo el apellido del primer adoptante (31/5/1962, Doct. Ju d. del 25/6/1962).

1117/325 325. c) Hijos extramatrimoniales. En cuanto a los hijos nacidos fuera del matrimo nio, hay que distinguir segn hayan sido o no reconocidos por sus padres. En el primer caso, el hijo adquiere el apellido del padre o madre que lo reconoc i (art. 5 Ver Texto , ley 18248). Si es reconocido por ambos simultneamente, adquiere el apellido del padre, pudien do agregar el de la madre (art. cit.). Pero puede ocurrir que el reconocimiento no sea simultneo. Si el que lo reconoci primero fue el padre, no hay problemas: ll eva su apellido, pudindose adicionar el de la madre que lo reconoci con posteriori dad. La cuestin se complica cuando primero lo reconoce la madre y luego el padre. El principio es que el adoptado debe llevar el apellido paterno, ya sea antepon indolo al materno, ya sea sustituyendo a ste. Pero suele ocurrir que el adoptado s ea ya pblicamente conocido por el nombre materno. El cambio de nombre puede produ cirle trastornos de carcter social y aun profesional. Por ello, la ley permite qu e el juez autorice a mantener el apellido materno en tal supuesto (art. 5 Ver Tex to , ley 18248). El pedido de mantenimiento del apellido materno puede ser hecho por los padres, o bien por el propio interesado, quien est obligado a hacer la o pcin dentro de los dos aos de llegar a los 18 aos, de su emancipacin o del reconocim iento paterno, si fuere posterior (art. cit.). Si la madre extramatrimonial fuese viuda, el hijo llevar su apellido de soltera ( art. 5 Ver Texto , in fine, ley 18248). A los efectos de la imposicin del apellido paterno o materno, es indiferente que el reconocimiento haya sido voluntario u obtenido por pronunciamiento judicial ( ver nota 1). 1117/326 326. Si el hijo extramatrimonial no fuere reconocido, el oficial del Registro Civ il debe imponerle un apellido comn (art. 6 Ver Texto , ley 18248), es decir, un ap ellido que por su difusin hace imposible vincular al recin nacido con una determin ada familia; tal es el caso de Prez, Gonzlez o Martnez, que son apellidos tan comun es que en forma alguna permiten sugerir un parentesco entre las personas que lo llevan.

Pero puede ocurrir que la denuncia no se haga en el momento del nacimiento, sino varios aos despus. Si en esta hiptesis, el menor hubiera ya usado un apellido por el que fuera conocido, debe imponrsele ese apellido (art. 6 Ver Texto , ley 18248) , con lo que se le desea evitar los inconvenientes del cambio de nombre. Si mediare reconocimiento posterior, se le impondr el apellido de los progenitore s, en la forma que hemos visto en el nmero anterior. Y si fuese conocido por el a pellido inscripto, podr el interesado optar por mantenerlo, conforme a las reglas del artculo 5 Ver Texto (art. 6 Ver Texto , ley 18248; vase nm. 325). Toda persona mayor de 18 aos que careciere de apellido podr pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripcin del que hubiese usado (art. 6 Ver Texto , ley 1824 8). (nota 1) De acuerdo: SPOTA, t. 1, vol. 3.3, p. 367, n 1178; LLAMBAS, t. I, n 416. 1117/327 327-331. APELLIDO DE LA da aadir a su apellido o , ley 18248, ref. por llido marital, quedando MUJER CASADA (ver nota 1). Ser optativo para la mujer casa el del marido, precedido por la preposicin de (art. 8 Ver Text ley 23515 ). Ha dejado de ser obligatorio el uso del ape al libre arbitrio de la mujer llevarlo o no.

El derecho de la mujer de optar o no por el uso del apellido marital, se mantien e despus de decretada la separacin personal. Pero cuando existieren motivos graves , los jueces a pedido del marido, pueden prohibirle su uso (art. 9 Ver Texto , le y 18248, ref. por ley 23515 ). Decretado el divorcio vincular, la mujer pierde el derecho de seguir usando el a pellido marital, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industr ia, comercio o profesin fuese conocida por aqul y solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9 Ver Texto , ley 18248, ref. por ley 23515 ). 1117/332

332. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DEL MARIDO. En caso de muerte del marido y hasta tanto contraiga nuevo matrimonio, la viuda tiene el derecho a seguir usa ndo el apellido de aqul. Claro est que si contrae nuevas nupcias, pierde automticamente el apellido del ant erior marido (art. 10 Ver Texto , ley 18248) y adiciona el del actual. 1117/333 333. ANULACIN DEL MATRIMONIO. Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer pierde el apellido marital. Sin embargo, a pedido de ella ser autorizada a seguir llevnd olo si tuviere hijos y fue cnyuge de buena fe (art. 11 Ver Texto , ley 18248). La ley impone por consiguiente dos condiciones para permitirle seguir usando el ap ellido del marido: ante todo que tenga hijos, pues en efecto, lo nico que puede j ustificar la pretensin de la mujer a seguir usando un apellido que no le pertenec e, es la legtima aspiracin de llevar el mismo apellido de sus hijos; en segundo lu gar, que sea de buena fe, es decir, que haya contrado el matrimonio nulo ignorand o que exista una causal de nulidad. 1117/334 334. LEGISLACIN COMPARADA. En lo que atae al problema del apellido de la mujer divo rciada, que es el ms complejo de los que se presentan en esta cuestin, las legisla ciones extranjeras pueden agruparse en dos corrientes distintas. a) En algunos pases, el solo hecho del divorcio provoca la prdida del apellido del marido y la recuperacin del de soltera: Cdigo Civil suizo, artculo 149; uruguayo, artculo 191; venezolano, artculo 187; ley cubana de 1930, artculo 3; Cdigo Napolen, ar tculo 299, modificado por la ley del 6 de febrero de 1893. En todos estos pases, e l divorcio disuelve el vnculo matrimonial y es lgico, por consiguiente, que la muj er pierda el apellido de su ex esposo. Sin embargo, en Francia la Corte de Casac in ha resuelto que no siendo de orden pblico la prdida del apellido marital, el esp oso puede autorizar a su mujer a usarlo en el acta de divorcio (ver nota 2). b) En otros pases, en cambio, la mujer divorciada conserva, en principio, el apel lido marital, pero se reconoce al esposo el derecho de pedir que se prohba su uso , en determinados casos. En el derecho brasileo, la prdida del apellido se produce de pleno derecho para la mujer culpable (art. 324, Cd. Civ.); en Italia queda li brado a la apreciacin judicial si existen causas suficientes como para prohibir a la mujer el uso del apellido marital (art. 156, in fine, Cd. Civ.); la ley alema na de matrimonio dispone que el marido puede prohibir a la mujer el uso de su ap ellido si ella es la nica o principal culpable; salvo

este caso, la mujer tiene derecho a conservarlo, pero puede tambin retomar el ape llido de soltera, si as lo prefiere (arts. 62-64). (nota 1) Vase BORDA, Guillermo Julio, diario de L.L. del 21/5/1998. (nota 2) C. Cas., 20/2/1924, Dalloz, 1924, I, 19. 1117/10720 3. El nombre propio o de pila (ver nota 1) 1117/335 335. DERECHO DE ELEGIR EL NOMBRE DE PILA. El nombre se adquiere por su inscripcin en el acta de nacimiento. Pueden elegir el nombre: a) en primer lugar, los padre s, que son quienes ostentan la patria potestad; b) puede ocurrir que los padres convivientes no se pongan de acuerdo en la eleccin del nombre. Por ejemplo, la ma dre quiere ponerle el nombre de su propio padre (que se llama Luis) y el padre, el del abuelo paterno (que se llama Pedro). La cuestin debe ser decidida judicial mente (art. 264 ter Ver Texto ) (ver nota 2). Empero hay que agregar que no es i ndispensable que ambos padres concurran a la oficina del Registro Civil para ped ir la inscripcin del nombre de pila; lo hecho por cualquiera de ellos se presume realizado con el consentimiento del otro, salvo oposicin expresa de ste (art. 264 Ver Texto , inc. 1, ref. por ley 23264 ); c) ante la falta, impedimento o ausenci a de ellos, las personas a quienes ellos hubiesen dado autorizacin; d) en defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Pblico de Menores o l os funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (como ocurre si se trata de un hijo extramatrimonial no reconocido, art. 2 Ver Texto , ley 18248). Cuando una persona hubiere usado un nombre de pila con anterioridad a su inscrip cin en el Registro, se anotar con l, siempre que se ajuste a las limitaciones que l a misma ley establece (art. 2 Ver Texto , in fine; vase nm. sig.). 1117/336 336. LIMITACIONES AL DERECHO DE ELEGIR EL NOMBRE DE PILA. Las personas autorizada s por la ley tienen libertad para elegir el nombre de pila. Pero ese derecho no es irrestricto; la propia ley establece las siguientes limitaciones:

a) No podrn inscribirse los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas o que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se impone (art. 3 Ver Texto , inc. 1, ley 18248). La ley no ha hecho sino recoger una tradicin jurisprudencial bien sentada. Se han considerado extravagantes o ridculos nombres como Jpiter, Zoroastro (ver nota 3), se ha autorizado el cambio de Pelpidas y Epaminondas (ver nota 4), o el de Mara T ranquila por Mara Rosa (ver nota 5). Tampoco deben autorizarse los nombres que te ngan un significado oprobioso, como el de Judas. Entre los nombres que expresan tendencias ideolgicas o polticas puede mencionarse Anrquico o Ateo, que en un caso llevado ante nuestros tribunales se autoriz a camb iar por Atilio (ver nota 6). La prohibicin de imponer nombres que susciten equvocos respecto del sexo no impide inscribir a varones con nombres como Jos Mara, Carlos Mara, etctera, que el uso y l a costumbre cristiana han divulgado y le han dado carcter masculino; as tambin debe aceptarse Mara Jos para mujeres (ver nota 7). Advirtase que la ley dice que no podrn imponerse nombres contrarios a nuestras cos tumbres y no a nuestras buenas costumbres. El significado es ms amplio. Buenas co stumbres tiene un significado moral. En cambio, cuando se alude simplemente a la s costumbres no slo se abarca ese significado, sino que tambin se alude a todo otr o supuesto que aunque nada tenga que ver con la moral, se relacione en cambio co n lo que es la tradicin o el uso. b) Los nombres deben ser castellanos; no pueden inscribirse los extranjeros a me nos que estn castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma nacional (art. 3 Ver Texto , inc. 2, ley 18248). El problema de si es o no constitucional exigir que los nombres se impongan en c astellano, ha dado lugar a una azarosa jurisprudencia de la Corte Suprema. Esta exigencia estaba ya contenida en el decreto 11609/1943. En 1945 el Alto Tribunal la declar inconstitucional y autoriz la inscripcin de Keith y Fleming (ver nota 8) . Modificada la composicin del Tribunal, ste volvi sobre aquella jurisprudencia (19 48) y declar constitucional la prohibicin contenida en la ley (ver nota 9). Un nue vo cambio en la constitucin de la Corte trajo aparejado otro viraje de su jurispr udencia (1957); se declar que la prohibicin

era contraria al llamamiento a todos los hombres del mundo que quieran habitar e l suelo argentino, contenido en la Carta Magna (ver nota 10). Finalmente, otro c ambio de composicin del Tribunal signific una vuelta a la jurisprudencia de 1948: la Corte declar en 1958 que las limitaciones contenidas en el decreto 11609/1943 al derecho de exigir el nombre de pila son razonables (ver nota 11), criterio ma ntenido en lo sucesivo. En este curioso corsi e ricorsi jurisprudencial quedan claramente reflejadas las dos tendencias imperantes en lo que atae a la procedencia de prohibir nombres ex tranjeros. A nuestro juicio, podr discutirse la conveniencia o acierto de la proh ibicin legal, pero lo que no tiene asidero es considerarla inconstitucional. Es o bvio que nada tiene que ver con la libertad de cultos, como lo sostuvo la Corte de 1948, ni tampoco con el generoso llamamiento a los hombres del mundo que quie ran habitar el suelo argentino, como se sostuvo en 1957, pues lo menos que puede exigirse de ellos es no fomentar en sus hijos, nacidos aqu, un espritu antinacion al. An hoy se observa en algunas colonias extranjeras, reacias a confundirse con la sociedad argentina, una tendencia a mantener vivos los lazos con el pas de ori gen, por el uso de su idioma, la prctica de sus costumbres y la imposicin a sus hi jos de nombres forneos. Consideramos bueno no tolerar esa prctica que choca con nu estras costumbres y que revela cierta hostilidad hacia el medio ambiente (ver no ta 12). Pero la ley admite la imposicin de nombres extranjeros si pertenecen a sus padres y llenan las siguientes condiciones: ser de fcil pronunciacin y no tener traduccin en el idioma nacional. Este es un supuesto en que el deseo de imponer el nombre extranjero tiene una motivacin respetable. Nuestra jurisprudencia ha aceptado nombres tales como Stella Maris (ver nota 13) ; Cristian (ver nota 14); Mabel (ver nota 15); Liliana, pero no Lilin (ver nota 1 6); Fanny (ver nota 17); Carol (ver nota 18); Aldebarn (ver nota 19); Carina (ver nota 20); Marisol (ver nota 21); Salma (ver nota 22); Natali (ver nota 23); Yae l (ver nota 24); Ybel (ver nota 25) en cambio, no se admitieron Newton (ver nota 26); Ivette (ver nota 27); Leslie (ver nota 28); Alexander Joahn (ver nota 29); Jennifer (ver nota 30); Lucian (ver nota 31); Gianfranco (ver nota 32); Anouche (ver nota 33); Nancy (ver nota 34); Ivonne (ver nota 35); Miriam (ver nota 36); Walter (ver nota 37). La prohibicin de imponer nombres extranjeros no rige para los hijos de los funcio narios o empleados extranjeros de las representaciones diplomticas o consulares a creditadas ante nuestro pas y de los miembros de misiones pblicas o privadas que t engan residencia transitoria en el territorio de la Repblica (art. 3 Ver Texto , i nc. 2, ley 18248). De igual modo, podrn inscribirse nombres aborgenes derivados de voces aborgenes autc tonas y latinoamericanas (ley 23162 , que introdujo un art. 3 bis Ver Texto a la ley 18248).

c) Est prohibido imponer apellidos como nombres (art. 3 Ver Texto , inc. 3, ley 182 48), como es costumbre en algunos pases (Inglaterra, Estados Unidos), pero no en el nuestro. d) No se pueden imponer los primeros nombres idnticos a los hermanos vivos (art. 3 Ver Texto , inc. 4, ley 18248). Esta prohibicin tiende a evitar equvocos y confusi ones. La prohibicin slo se refiere al primer nombre. En cambio, nada se opone a qu e el segundo nombre de pila sea igual al de los hermanos. e) Por ltimo, no se pueden imponer ms de tres nombres de pila (art. 3 Ver Texto , i nc. 5, ley 18248). La limitacin tiende a evitar los problemas surgidos de numeroso s nombres que en la prctica se omiten, dando lugar a confusiones. f) No se pueden inscribir nombres en diminutivo, salvo que el uso les haya hecho cobrar individualidad propia, como ocurre con Merceditas (ver nota 38), Teresit a (ver nota 39) o Evita (ver nota 40). 336-1. NOMBRE DE PILA DEL HIJO ADOPTIVO. La ley 13252 estableci normas relativas a l cambio del apellido del hijo adoptivo, pero nada dijo sobre el nombre de pila. Una jurisprudencia que ya poda considerarse definitiva, admiti el cambio de nombr e, sobre todo si los hijos eran de corta edad (ver nota 41). Esta solucin ha sido acogida por la ley 18248 , que dispone: Cuando se adoptare a un menor de seis ao s, los adoptantes podrn pedir el cambio de nombre de pila o la adicin de otro. Si fuere de ms edad, se le podr agregar otro nombre despus del que tena el adoptado, co n la limitacin del artculo 3 Ver Texto , inciso 5, es decir, que en conjunto, no sea n ms de tres nombres. Por consiguiente, la ley distingue dos situaciones: a) Que el adoptado sea menor de seis aos, en cuyo caso es lcito el cambio y la adi cin de nombres. La fijacin de la edad no ha sido arbitraria, pues es en ella que c omienza la obligacin escolar. Es el momento en que el menor sale del crculo cerrad o de su familia y se proyecta socialmente. Es entonces cuando comienza a ser con ocido por su nombre y es natural que a partir de ese momento la ley sea ms rgida e n lo que atae al cambio. Cabe preguntarse qu debe entenderse por menor de seis aos: si el lmite est dado por el da en que cumple esa edad o si se extiende hasta el ltimo da de los seis aos. La cuestin es dudosa; y por ello mismo, pensamos que los tribunales se inclinarn por la solucin amplia, que permite complacer a los adoptantes.

b) Que el adoptado sea mayor de seis aos, en cuyo caso es lcita la adicin, pero no el cambio de nombre. Y la ley, para evitar equvocos, dice que la adicin debe ser d espus del nombre que tena el adoptado, lo que es lgico, porque si se permitiera ant es de ese nombre, en realidad habra un cambio y no una adicin. 336-2. CONTRALOR DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS SOBRE NOMBRE. Debe velar por el c umplimiento de las normas relativas al nombre no slo el Fiscal, sino tambin la Dir eccin del Registro Civil que est obligada a oponerse a la inscripcin de nombres que no se ajusten a ellas y que adems tiene carcter de parte en las actuaciones judic iales que promueven los interesados con motivo de la imposicin o cambio de nombre (art. 67 Ver Texto , ley 14586), con facultad de oponerse y apelar. Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil a la inscripcin de un nombre que no se ajusta a las prescripciones legales, son recurribles ante el T ribunal de Apelaciones en lo Civil, dentro de los quince das hbiles de notificadas (art. 3 Ver Texto , in fine, ley 18248). (nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la indicada en la nota 533, vase: PECACH, R., Lmites al derecho de determinar el nombre de los hijos, J.A., t. 63, p. 131; LPEZ OLACIR EGUI, J. M., Eleccin de nombre, J.A., 1945-II, p. 465; DASSEN, J., Eleccin del pre nombre, J.A., 1947-I, sec. doct., p. 32; ALLENDE, Sobre el nombre de las persona s de existencia visible, L.L., t. 80, p. 908; PLINER, El derecho de los padres a inventar nombres para sus hijos, L.L., nota al fallo n 89.051. (nota 2) Vase la crtica a esta solucin de MEDINA, Las leyes 23264 y 23515 : inciden cia en la parte general del Derecho Civil, L.L., 1987-D, p. 1051. (nota 3) C. Civil 1 Cap., 5/6/1943, L.L., t. 30, p. 363. (nota 4) Juez doctor TOBAL, citado por l mismo en su voto de camarista en el caso citado en nota anterior. (nota 5) C. Civil 2 Cap., 19/12/1949, L.L., t. 57, p. 760. (nota 6) Juez doctor GONZLEZ, 16/6/1944, L.L., t. 34, p. 949. (nota 7) Juez doctor ANZOTEGUI, 30/8/1951, J.A., 1956-III, p. 118.

(nota 8) C.S.N., 20/4/1945, J.A., 1945-II, p. 465, y L.L., t. 38, p. 409. El Tri bunal hizo el argumento de que la obligacin de elegir nombres entre los del santo ral era contraria a la garanta constitucional de la libertad de cultos. El argume nto no se sostiene, porque la imposicin del nombre de un santo catlico no signific a practicar esa religin, sino simplemente seguir un uso del pas. (nota 9) C.S.N., 20/2/1948, J.A., 1948-I, p. 335, y L.L., t. 50, p. 137; d., 7/4/ 1948, L.L., t. 50, p. 810. (nota 10) C.S.N., 2/12/1957, L.L., t. 89, p. 600. (nota 11) C.S.N., 18/11/1958, L.L., t. 96, p. 45, con nota nuestra titulada: Vic isitudes de la jurisprudencia de la Corte Suprema en torno al nombre de pila. Au nque del fallo no resulta claro, ni est dicho en forma explcita, parece que el Tri bunal ha dejado fuera de decisin el supuesto de que la imposicin de un nombre extr anjero responda al deseo de mantener una tradicin familiar. Queda por saber si en esta hiptesis el Tribunal admite nombres forneos. (nota 12) Puede leerse un muy importante estudio de las razones en pro y en cont ra de la prohibicin de imponer a los hijos un nombre extranjero en el fallo de la C. Civ. Cap., Sala I, cuya mayora adhiri al criterio de la razonabilidad de la pr ohibicion legal, con la disidencia del doctor Ferm, 15/3/1996, E.D., fallo n 47.46 2. (nota 13) C. Civil 2 Cap., 9/9/1943, t. 31, p. 780; d., 9/2/1950, L.L., t. 58, p.2 43. (nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 11/4/1960, L.L., t. 102, p. 905. (nota 15) C. Civil 2 Cap., 9/2/1950, L.L., t. 58, p. 243. (nota 16) Caso citado en nota anterior, y C. Civil 2 Cap., 25/8/1947, L.L., t. 47 , p. 869. (nota 17) C. Civil 2 Cap., 25/8/1947, L.L., t. 47, p. 869. (nota 18) C. Apel. Mar del Plata, 18/9/1962, J.A., 1963-I, p. 182.

(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 19/7/1976, E.D., t. 69, p. 415. (nota 20) C. Civil Cap., Sala F, 8/11/1978, L.L., 1979-A, p. 17. (nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 5/10/1978, L.L., 1978-D, p. 518. (nota 22) C. Civil Cap., Sala B, 18/7/1978, L.L., 1978-D, p. 519. (nota 23) C. Civil Cap., Sala E, 28/7/1978, L.L., 1978-D, p. 521. (nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 19/9/1978, L.L., 1978-D, p. 524. (nota 25) C. Civil Cap., Sala C, 24/8/1978, L.L., 1978-D, p. 349. (nota 26) C. Civil Cap., Sala C, 30/12/1969, E.D., t. 32, p. 220. (nota 27) C. Apel. Mar del Plata, 22/5/1973, J.A., t. 20-1973, p. 596. (nota 28) C. Civil Cap., Sala B, 9/8/1961, E.D., t. 1, p.214. (nota 29) C. Civil Cap., Sala E, 19/10/1978, L.L., 1978-D, p. 522. (nota 30) C. Civil Cap., Sala D, 19/9/1978, L.L., 1978-D, p. 524. (nota 31) C. Civil Cap., Sala B, 19/9/1978, L.L., 1978-D, p. 526. (nota 32) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1978, L.L., 1978-D, p. 526. (nota 33) C. Civil Cap., Sala D, 19/8/1978, L.L., 1978-D, p. 227. (nota 34) C. Civil Cap., Sala D, 10/3/1959, J.A., 1960-V, p. 429.

(nota 35) C. Civil Cap., Sala A, 13/12/1962, causa 82.934 (indita). (nota 36) 1 Inst. Cap., 7/5/1954, L.L., t. 76, p. 65, y J.A., 1954-III, p. 434. (nota 37) C. Civil Cap., Sala C, 9/8/1954, L.L., t. 76, p. 236. (nota 38) siguiente. C. Civil Cap., Sala C, 30/12/1981, fallo que se cita en el fallo de la nota (nota 39) C. Civil Cap., Sala F, 7/8/1984, L.L., 1984-D, p. 131. (nota 40) Mismo fallo citado en la nota anterior. (nota 41) C.