UNIVERSIDADE ESTCIO DE S

DIGENES CORRA DE BARROS

A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

RIO DE JANEIRO 2003

DIGENES CORRA DE BARROS

A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Projeto de Pesquisa apresentado no Curso de Direito, da Universidade Estcio de S, como parte das exigncias do exame de qualificao para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

RIO DE JANEIRO 2003

DIGENES CORRA DE BARROS

A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Rio de Janeiro, ___ de ______________ de 2003.

Prof. Dr. Slvia Maria Leite Mota ________________________________Grau: ____ Professora da Universidade Estcio de S.

SUMRIO 1 INTRODUO.................................................................................................................. 5 1.1 Consideraes iniciais ..................................................................................................... 5 1.2 Questes norteadoras da pesquisa ................................................................................... 9 1.3 Objetivos da pesquisa .................................................................................................... 11 1.4 Justificativa da investigao .......................................................................................... 13 2 EMBASAMENTO TERICO ......................................................................................... 16 3 METODOLOGIA DA PESQUISA.................................................................................. 24 3.1 Tipo de pesquisa ............................................................................................................ 24 3.2 As fontes de pesquisa .................................................................................................... 25 3.3 A anlise dos dados ....................................................................................................... 25 3.4 Bibliotecas visitadas ...................................................................................................... 25 3.5 Outros recursos .............................................................................................................. 25 4 CRONOGRAMA E SUMRIO ...................................................................................... 27 4.1 Cronograma da pesquisa................................................................................................ 27 4.2.Sumrio provisrio da monografia ................................................................................ 27 5 REFERNCIAS ............................................................................................................... 28

1 INTRODUO

1.1 Consideraes iniciais

O Estado se vale, no desempenho de suas funes constitucionais, por seus prprios rgos, que constituem a administrao centralizada, a chamada administrao pblica direta e por outros entes da administrao descentralizada, a denominada administrao indireta, que possuem personalidade jurdica prpria. De acordo com o art. 37, inc. XIX, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB), de 1988, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 19, de 16.06.1998, podem ser institudas pelo poder pblico, por lei especfica, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Seu art. 173 ressalva que a explorao direta de atividade econmica pelo estado, s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei. Diz mais esse artigo, em seu pargrafo 1, com redao tambm modificada pela Emenda Constitucional n 19/1998, que a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que exploram atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. Esse estatuto dever dispor, como consta do inciso III da citada Emenda, sobre a licitao e a contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. Constata-se, assim, que o legislador vem evoluindo com os conceitos e o tratamento do regime jurdico que envolve as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, acompanhando o desenvolvimento da sociedade e do mercado globalizado. A administrao pblica direta e indireta, para melhor desempenharem as atividades que lhes foram designadas, realizam, no seu dia a dia, obras, servios, compras e alienao de

bens. Para realizar essas atividades, diante da busca da diminuio do tamanho do Estado, os entes da administrao, normalmente, contratam servios e obras de terceiros. Esses contratos obedecem a um processo de seleo prvia, denominado de licitao, que o antecedente necessrio para a materializao de um futuro contrato. O processo licitatrio tem como objetivos bsicos escolher a proposta que oferea a maior vantagem para a Administrao e proporcionar um tratamento igualitrio para os proponentes, e vem sendo regulado desde 1922, quando foram editados o Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio e seu Regulamento, que vigoraram at 1967, ocasio em foram substitudos e atualizados pelo Dec.-lei n 200, de 27.02.1967. Mais tarde, foi editado o Dec.-lei n 2.300, de 21.11.1986, que revogou e substituiu toda a legislao federal anterior e instituiu o Estatuto Jurdico das Licitaes e Contratos Administrativos. Atualmente, encontra-se em vigor a Lei n 8.666, de 21.06.1993, que substituiu o Dec.-lei n 2.300 e que rege a matria at os dias de hoje, com algumas alteraes institudas por lei. Os contratos efetuados pela administrao direta e indireta vm sendo objeto de efetivo controle e limitao determinados pelo legislador, com fundamento nos princpios constitucionais da isonomia e da indisponibilidade do interesse pblico. preciso que o Estado conceda a todos, indistintamente, as mesmas oportunidades de com ele contratar. A atividade de contratao est, ento, intimamente ligada atividade de licitao, podendo ser considerados atos administrativos vinculados, tendo o administrador pouca discricionariedade. A licitao, em linhas gerais, um convite do poder pblico aos administrados para que apresentem suas propostas para a execuo de uma determinada prestao. A licitao abrange compras, alienao, locao, obras e servios, inclusive de publicidade.

A Lei n 8.666/93 foi modificada pelas Leis n 8.883, 08 de junho de 1994 e 9.854, de 27 de outubro de 1999, o que mais uma vez demonstra o constante desenvolvimento e aperfeioamento da matria. importante destacar que o art. 22, inc. XXVII, da CRFB/1988, concede, privativamente Unio, a competncia para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, determinando que essas normas se aplicam, em todas as suas modalidades, s administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, e tambm para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, inc. III, anteriormente citados. Observa-se, do estudo dos textos legais citados, que nenhum impe a obrigatoriedade de regulao uniforme para as licitaes e contrataes da administrao direta e indireta. O que comum o estabelecido no art. 37, inc. XXI, CRFB/1988 que determina a obrigatoriedade de contratao de obras, servios, compras e alienaes mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies para todos os concorrentes, ressalvados os casos especiais definidos em lei. Percebe-se, ainda, que o legislador infraconstitucional estava e continua autorizado constitucionalmente a adotar regras diferenciadas para a administrao indireta. Pode-se imaginar, diante da nova redao do art. 173, 1, inc. III, dada pela EC n 19/1998, que o legislador tinha como objetivo com a reforma aliviar as restries relativas s sociedades de economia mista e empresas pblicas que exercem atividade econmica, flexibilizando as formas e os controles, porque h a previso da elaborao de um estatuto jurdico prprio para as empresas paraestatais. Mas tal ainda no ocorreu. A lei tambm estabelece os objetivos fundamentais da licitao, que so permitir que a administrao selecione a proposta mais vantajosa e que todos os interessados, devidamente qualificados, possam apresentar suas propostas em igualdade de condies.

O legislador, diante de algumas situaes particulares e especficas, houve por bem permitir que o administrador efetuasse a contratao sem efetuar a correspondente licitao. interessante notar, que, at mesmo nesse tpico, o assunto vem evoluindo e, em 1995, foi editada a Lei n 9.074, que autorizou que a empresa estatal, participante de concorrncia para a escolha de concessionrio de servio pblico, tenha dispensa de licitao quando, para compor sua proposta, precise colher preos ou servios fornecidos por terceiros e assinar pr-contratos. Nota-se que foi criado mais um caso de dispensa, alm dos previstos na Lei n 8.666 e, mais importante, visando dar agilidade e competitividade a empresa pblica quando em disputa de concesso associada a parceiro privado. A Lei n 8.666/1993 deixa clara a preocupao do legislador com a gesto do patrimnio pblico, pois bastante rgida, vinculando todos os atos do administrador, que seja da administrao direta, quer da administrao indireta, no trato das licitaes e contratos administrativos. Assim, esto elencados no seu art. 1, nico, os agentes que se subordinam ao regime da lei, isto , alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ocorre que dessa forma, o legislador englobou tanto as entidades jurdicas de direito pblico como as de direito privado, subordinando-as a um nico estatuto disciplinador das licitaes. No mundo moderno, provavelmente como fruto da globalizao do mercado, as grandes corporaes esto buscando outros mercados, inclusive em outros pases, e h uma onda desestatizante muito forte, com o Estado se retirando de diversas atividades. Percebe-se no Brasil que temos pessoas jurdicas de direito privado com capital quase que exclusivamente privado e outras, ainda em bom nmero, operando no mesmo ramo de

atividade, com capital majoritrio estatal. Isso acarreta vrias dificuldades operacionais e tambm no momento das Agncias Reguladoras fixarem os reajustes das tarifas de prestao de servios pblicos. Muitas dessas empresas, concessionrias de servios pblicos, so totalmente superavitrias, tm apresentado lucros bastante elevados, remunerando adequadamente o acionista majoritrio, a Unio, mas vm tendo dificuldade de competir com suas co-irms, por estarem submetidas ao regime jurdico das licitaes e contrataes vigente. H inmeras crticas contra o diploma legal, dentre elas a de que impossvel exigir eficincia e ao mesmo tempo impedir a adoo de procedimentos rpidos, desburocratizados. Dentro da prpria poltica de desenvolvimento do governo brasileiro, no seria razovel dotar as sociedades de economia mista, superavitrias, de algum mecanismo que lhe permita ser mais competitiva?

1.2 Questo/questes norteadoras da pesquisa

O processo licitatrio, como hoje se apresenta, um fator de aumento de custos e de demora na efetivao de contrataes. A obrigatoriedade de constituio de comisses de licitao, da obteno de parecer e concordncia jurdica, da elaborao de oramento detalhado e projeto bsico, o cumprimento de prazos alguns extensos, h ampla possibilidade de consultas e recursos administrativos, muitas vezes utilizados apenas para procrastinar o processo, so pontos que dificultam uma gesto eficiente e eficaz. As sociedades de economia mista contratam com o setor privado, anualmente, valores bastante expressivos seja em obras, servios ou compras. E com a reduo da interveno do Estado no domnio econmico, com a necessidade de administrar e concentrar recursos nas reas sociais h uma forte tendncia em aumentar a desestatizao e a terceirizao de

servios. Mesmo diante da mudana de governo, essa uma realidade que ter que ser enfrentada. Isso faz com que essas sociedades que atuam nas reas tecnolgicas como, petrleo e energia, ainda fortemente concentradas nas mos do Estado, um enorme poder financeiro diante do setor privado. Algumas dessas empresas esto competindo lado a lado com outras, inclusive buscando competitividade no mercado internacional. Com o processo de privatizao, o Brasil vem sendo alvo de empresas pblicas de outros pases que aqui vieram para investir e adquiriram sociedades de economia mista durante o processo de desestatizao, transformando essas empresas em privadas. O setor eltrico um bom exemplo. Empresas estatais de outros pases tm hoje o controle acionrio de empresas anteriormente pertencentes ao estado brasileiro. Isso agrava o problema. Em se tratando de empresas concessionrias de servios pblicos, a perda de competitividade e os custos elevados dos processos licitatrios, reflete-se na tarifa, onerando o consumidor. Parece bastante razovel e interessante, tanto para o governo, quanto para o cidado, buscar alternativas para essas empresas, sem ferir preceitos constitucionais e, acima de tudo, preservando o interesse pblico. Se o mais recente princpio constitucional o da eficincia, por que no permitir que as sociedades de economia mista tenham um regime licitatrio diferenciado e adequado ao perfil e rea de atuao dessas empresas? Por que se privilegiar um princpio em detrimento de outro? A competio com o setor privado deve se fazer em igualdade de condies. Se a Constituio determina que no se admitem vantagens e benefcios para as empresas pblicas e sociedades de economia mista que no sejam tambm concedidos ao setor privado, tambm

no deveriam ser admitidas regras mais desvantajosas aplicadas exclusivamente ao setor pblico. Assim, a questo norteadora da monografia : Diante do mercado altamente globalizado, poderiam os institutos de dispensa e inexigibilidade de licitao serem modificados para as sociedades de economia mista?

1.3 Objetivos da pesquisa

1.3.1 Objetivos gerais

Diante do que foi apontado nas consideraes iniciais, em que se deu nfase s dificuldades das sociedades de economia mista na realizao das licitaes e materializao dos contratos administrativos, pretende-se identificar como esse processo afeta o seu e que alternativas poderiam ser utilizadas para agiliz-lo e aumentar a eficincia e a competitividade dessas empresas. Pretende-se, tambm, identificar doutrinariamente as possibilidades de aplicao de outros modelos de gesto de licitao e contratos que possam ser aplicados dentro da lei em vigor e especificamente nos casos de dispensa e inexigibilidade. H que ser analisado o regulamento especfico j existente e aplicado a uma sociedade de economia mista, para verificar suas diferenas com o regime da lei e buscar identificar oportunidades de aplicar algo semelhante a outras sociedades de economia mista. Os objetivos gerais so: analisar os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitao nas sociedades de economia mista e verificar a aplicabilidade de critrios diferenciados de dispensa e inexigibilidade de licitao para as sociedades de economia mista.

1.3.2 Objetivos especficos

Os objetivos especficos definem as etapas do trabalho a serem realizadas para que se alcance o objetivo geral, podendo ser citados: a) objetivos exploratrios: Conhecer o pensamento da doutrina sobre as sociedades de economia mista e o processo licitatrio. Identificar fatores que possam contribuir para a ampliao dos critrios de dispensa e de inexigibilidade de licitao. Conhecer o regulamento licitatrio especfico da Petrobrs e identificar pontos aplicveis a outras sociedades de economia mista. Conhecer as decises jurisprudenciais sobre casos de dispensa e de inexigibilidade de licitao envolvendo sociedades de economia mista. Identificar as tendncias do Tribunal de Contas da Unio sobre o assunto.

b) objetivos descritivos: Descrever as principais correntes doutrinrias sobre os critrios legais de dispensa e inexigibilidade de licitao. Caracterizar o pensamento do Tribunal de Contas da Unio no que se refere aplicao dos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao s sociedades de economia mista.

c) objetivos explicativos: Analisar a doutrina e a jurisprudncia, com o intuito de verificar a aplicabilidade de critrios diferenciados nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao aplicveis s sociedades de economia mista. Verificar o pensamento dominante no Tribunal de Contas da Unio sobre a licitao e os contratos realizados pelas sociedades de economia mista. Para alcanar os objetivos citados, ser necessria uma ampla pesquisa doutrinria, bastante especfica, inclusive nas decises do Tribunal de Contas da Unio. Conhecido o pensamento dos nossos doutrinadores e especialistas na matria, pretende-se identificar as possibilidades de estabelecimento de critrios diferenciados de dispensa e de inexigibilidade de licitao para as sociedades de economia mista.

1.4 Justificativa da investigao

Nos dias atuais, notria a influncia em nosso Pas do chamado mercado globalizado. Hoje, uma alterao econmica ou poltica num pas distante, como uma alterao de regras internas de cmbio ou na poltica tarifria, sem falar nas situaes mais dramticas como a longa greve na Venezuela e a atual guerra no Iraque, provocam profundas e imediatas alteraes na economia interna dos outros pases. No caso especfico do Brasil, pas ainda em desenvolvimento, com enormes problemas sociais, com uma perversa distribuio de renda, com queda na oferta de emprego, com as concordas e falncias de vrias empresas outrora produtivas e lucrativas, a repercusso muito maior e muito mais sentida.

As divergncias ideolgicas entre nossos partidos polticos dominantes, so tambm fonte de dificuldades de gesto para as empresas. O governo anterior tinha como meta a total retirada do estado do setor produtivo, privatizando todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Encontrou fortes resistncias, e o programa foi, de certa forma, interrompido. O governo atual, no dever dar prosseguimento ao programa de desestatizao, pelo menos nos moldes e na velocidade que pretendia o governo anterior. Ficamos, ento, no meio do caminho. Num mesmo setor, temos empresas totalmente privadas, algumas at com a presena dominante de capital estrangeiro, e empresas ainda com o governo com capital votante majoritrio. Tudo isso expe e agrava a situao das sociedades de economia mista. Diante de tal quadro, h que se buscar o aumento da competitividade, a eficincia, a reduo da burocracia, a reduo de custos dos processos administrativos das sociedades de economia mista. No h como mant-las atreladas a critrios rgidos, bloqueadores e cerceadores de sua atividade. H que se buscar alternativa para permitir que sobrevivam diante de tal quadro. Uma das formas que poder ser utilizada est na modificao dos critrios determinados pela lei; outra buscar uma interpretao mais realista e mais condizente com a atualidade; uma outra buscar tornar objetivos os casos subjetivos. Ao final desse trabalho, pretende-se encontrar subsdios que possam despertar o interesse do legislador na matria e, se possvel, formular algumas solues para o problema. Insere-se o projeto na linha de pesquisa da Universidade Estcio de S, no que se refere a Desenvolvimento uma vez que, como comentado, a matria vem sofrendo sucessivas alteraes no tempo tentando a contemporaneidade da legislao com a viso empresarial do mundo moderno e a sobrevivncia das empresas no mundo globalizado.

A busca pela competitividade fator primordial para a continuidade das empresas, no basta a competncia tcnica, no basta cumprir rigorosamente preceitos constitucionais, no basta a improbidade e a eficincia na gesto, h que se ter agilidade, h que ter eficcia.

2 EMBASAMENTO TERICO

O tema tem sido objeto dos mais variados questionamentos e discusses, sendo escolhido como ponto bsico de debates em vrios simpsios e congressos. Um dos motivos que fundamenta tal discusso o grande valor envolvido nas contrataes efetuadas pelo setor pblico, tanto em obras quanto em servios, e o interesse daqueles que se situam no outro plo, o de prestador de servios para a administrao pblica. Toda a vez que emitida uma nova norma jurdica abordando o tema licitaes e contratos administrativos, reacende a discusso e novas polmicas so levantadas. Da mesma forma, diversos autores se dedicaram ao seu estudo detalhado, existindo vrias obras que abordam o tema sob os mais variados pontos de vista e at que comenta, um a um, todos os artigos da Lei n 8.666/1993, conhecida como Estatuto dos Contratos e Licitaes. Doutrinadores, como Maral Justen Filho, Jess Torres Pereira Jnior, Jos dos Santos Carvalho Filho, Toshio Mukai, dentre outros, se dedicaram ao estudo do tema, esmiuando-o e analisando-o de forma bastante ampla, em diversas obras publicadas e constantemente objeto de novas edies, acompanhando a evoluo normativa. O tema tambm objeto de inmeros artigos publicados em revistas jurdicas uma vez que desperta o interesse, tanto do lado daqueles que contratam, quanto do lado dos possveis contratados. Justifica-se tal interesse, pois a lei estabelece diversos procedimentos que permitem aos proponentes participar e questionar ativamente todas as etapas do processo licitatrio. Logo, faz-se mister que aqueles envolvidos na contratao e na execuo de obras e na prestao de servios para a administrao direta e indireta, conheam, em detalhes, toda a legislao que trata da matria.

Mesmo na anlise que ser feita nesse trabalho, restrita a parte relativa dispensa e inexigibilidade de licitao, em especial, do ponto de vista do enquadramento da sociedade de economia mista, h vrias obras e trabalhos publicados. Pretende-se identificar o pensamento dos diversos doutrinadores sobre os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao, com foco no que se refere s sociedades de economia mista. Uma das maiores polmicas sobre o tema est relacionada com a obrigatoriedade da observao integral do disposto na Lei n 8.666/1993, diante da Emenda Constitucional n 19/1998, conhecida como a Emenda da Reforma Administrativa, que deu nova redao aos art. 22, inc. XXVII e 173, 1, inc. III, consagrando, de forma definitiva, a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao para as administraes direta, autrquica e fundacional, de acordo com o art. 37, inc. XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, conhecidas como empresas paraestatais, conforme o art. 173, 1, inc. III. Para um melhor entendimento do assunto, conveniente transcrever o texto constitucional que rege toda a matria, j com a redao dada pela citada Emenda Constitucional, e tambm o do art. 1 da Lei n 8.666/1993:
Art. 22, inc. XXVII Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios , obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; Art. 37, inc. XXI A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm ao seguinte: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Art. 173, 1, inc. III: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: [...] licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. [...]

Lei n 8.666/1993, art. 1, caput e nico: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Percebe-se do texto que o legislador manifesta sempre sua preocupao em envolver a sociedade de economia mista, mesmo que buscando uma separao efetiva entre os entes da administrao direta e as empresas pblicas. Verifica-se, tambm, que o art. 22, inc. XXVII explicita que as normas gerais de licitao e contratao se aplicam administrao pblica direta, obedecido ao art. 37, XXI (que trata basicamente dos princpios da administrao pblica) e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, s que, agora, de acordo com o art. 173, 1, III (que alude empresa pblica e a sociedade de economia mista que explorem atividade econmica ou comercializao de bens ou de prestao de servios). Surge ento uma grande discusso sobre a aplicabilidade do estatuto jurdico especfico para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, e se incluiria ou no tambm as empresas que prestam servios pblicos. Alguns autores entendem que todas as empresas estatais quer exploradoras de atividade econmica, quer prestadoras de servios pblicos, poderiam ter regulamento prprio dispondo sobre a licitao e contratao. Outros entendem que no, que as empresas prestadoras de servios pblicos tm lei prpria e que no devem obrigao aos princpios gerais citados na Constituio. A propsito dessa discusso, assim se manifesta Maral Justen:
Antes de tudo, deve-se reconhecer que a Constituio, mesmo antes da Reforma Administrativa (EC 19/98), no impunha obrigatoriedade de regulao uniforme para as licitaes e contrataes de Administrao direta e indireta. Lembre-se que, antes da vigncia da Lei 8.666, vigorava o Dec. -lei 2.300, que consagrava a dissociao de modelos normativos para os diversos mbitos da Administrao Pblica. Ningum imputou inconstitucionalidade ao diploma em virtude de tal opo legislativa. Portanto, a modificao da sistemtica da Lei n 8.666 no dependia de qualquer alterao constitucional. Sobre esse ngulo, pode-se afirmar que a alterao do art. 21, XXVII, foi irrelevante. O legislador infraconstitucional j estava autorizado, antes da modificao constitucional, a adotar regras diferenciadas para a

Administrao indireta. No parece que tenha ocorrido substancial alterao nessa situao jurdica.1

Essa opinio, de que no h obrigatoriedade de regime normativo nico para as empresas pblicas e para as empresas para estatais, fica ainda mais clara quando o mesmo autor analisa a nova redao do art. 173, da Constituio:
A Reforma Administrativa (EC n 19/98) deu nova redao ao art. 173, especificamente para prever que as entidades da Administrao indireta, exercentes de atividade econmica, passariam a sujeitar-se a regime jurdico especfico, no tocante s licitaes. Ali se previu um estatuto para tais entidades, ao qual caberia disciplinar licitao e contratao, observados os princpios da administrao pblica. Supe-se que a vontade do legislador era de aliviar as restries da Lei 8.666, relativamente a sociedades de economia mista e empresas pblicas exercentes de atividade econmica. Mas a nova redao no assegurou tal resultado. Afinal, manter um nico regime de licitaes e contratos administrativos, aplicvel tanto Administrao direta como indireta, no infringe a nova redao constitucional. Respeitar os princpios da administrao pblica pode significar tanto necessidade de observar todos eles (tal como se pe com a Administrao direta) como tambm pode ser interpretado como respeitar apenas os mais essenciais. Enfim, a questo se resolver no mbito da legislao infraconstitucional. H forte tendncia a minorar o rigorismo da Lei n8.666. Dentre as crticas mais agudas contra o diploma, encontra-se aquela atinente ao tratamento reservado para entidades da Administrao indireta exercentes de atividades econmicas. impossvel exigir eficincia e, simultaneamente, impedir adoo de procedimentos rpidos, simples e desburocratizados. A competio com o setor privado deve fazerse em igualdade de condies. Se no se admitem vantagens ou benefcios, tambm no se podem admitir regras mais desvantajosas do que as praticadas no mbito privado.2

Analisando o mesmo tpico, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assim expe o seu ponto de vista:
Quando se iniciaram os trabalhos administrativos, almejavam vrios segmentos da sociedade dar elastrio muito amplo s empresas pblicas e sociedades de economia mista, o que de fato inocorreu. Tiveram essas entidades jurdicas, apenas, o privilgio de contar com um estatuto prprio e diferenciado para reger o tema licitaes e contratos, o qual dever submeter-se aos princpios que regem a Administrao Pblica. A iniciativa de elaborar estatuto nico regendo todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista parece-nos salutar, fato que lhe dar uma sistematizao orgnica mais apropriada e uniforme de procedimentos.3

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9. ed. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 19-20. 2 Ibidem, p. 20. 3 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 4. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 52.

Pode-se observar que as opinies, em linhas gerais, no so conflitantes quanto possibilidade de serem adotados regimes diferenciados para a administrao direta e indireta, como se pode observar do entendimento de Jess Torres Pereira Junior:
A Emenda 19 prope as bases de uma reviso sobre o regime de atuao das empresas pblicas e sociedades de economia mista na administrao estatal brasileira. [...] A Emenda 19 veio distinguir o que antes era comum a esses rgos e entidades de um lado, os rgos subordinados da administrao direta, bem como as autarquias e fundaes vinculadas de sua administrao indireta, continuam sujeitos s normas gerais veiculadas por lei federal, de abrangncia nacional, em matria de licitaes e contratos, de outro, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista observaro estatuto jurdico prprio, que lei federal estabelecer, e cujas normas acerca de licitaes e contratos cumpriro os princpios da Administrao Pblica, porm desobrigadas da adoo das normas gerais impositivas para os rgos da administrao direta, autrquica e fundacional. o que se extrai do articuladamente disposto nos art. 22, XXVII, e 173, 1, III, com as alteraes da Ementa 19.4

Mais adiante, o mesmo autor conclui:

Em sntese, o novo regime: a) exclui da incidncia das normas gerais referidas no art. 22, XXVII, as entidades de administrao indireta que no as autarquias e fundaes, ou seja, as empresas pblicas e sociedades de economia mista, mantendo-as submissas apenas aos princpios que informam as licitaes e contrataes da Administrao Pblica; b) nos pargrafos do art. 173, autoriza que lei venha a estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios.5

Complementando essa parte da exposio, de se destacar a opinio de Toshio Mukai:

Como se verifica, a Emenda Constitucional n 19/1998 acabou separando as licitaes e contratos da administrao pblica, direta, autrquica e fundacional, de um lado, com regime jurdico legal sobre o qual incidem as normas gerais de licitaes e contratos previstos na Lei 8.666/1993, e, de outro lado, as licitaes e contratos que seguiro apenas e to-somente as leis respectivas da Unio (no caso das estatais federais), dos Estados (nos casos das estatais estaduais) e dos Municpios (no caso das estatais municipais), com fulcro no art. 37, XXI, da Constituio; neste caso esto as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos (que esto includas na expresso administrao indireta contemplada no caput do art. 37). [...] Ainda um regime especial, previsto numa lei especfica, dever contemplar as regras para as licitaes e contratos das empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas, nos termos do 1, inc. III, art. 173, da Constituio. Nesta ltima hiptese, h que se dirimir a seguinte questo: as licitaes e contrataes previstas para as empresas estatais que explorem atividades econmicas no poderiam ser disciplinadas em regulamentos prprios? [...] A questo merece resposta negativa. Se a disposio (inc. III) determina que as licitaes e contrataes observaro os princpios da administrao pblica [...] as empresas estatais que explorem atividades econmicas somente podero
4

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 23-24. 5 Ibidem, p. 24.

efetuar suas licitaes e contrataes mediante autorizaes especficas de lei formal e no de simples regulamento.6

H tambm uma discusso sobre os destinatrios da Lei n 8.666, ainda no que se refere interpretao do texto constitucional, no que diz respeito explorao de atividades econmicas de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista. O entendimento correto desse texto fundamental, pois para essas empresas a Constituio assegura a existncia de estatuto jurdico prprio para o tratamento do assunto. conveniente destacar a seguir a opinio de alguns doutrinadores sobre tal enfoque:
No que concerne a empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmicas empresariais, urge conciliar o art. 37, XXI e o art. 1, nico, da Lei 8.666/93, com o art. 173, 1 , CR. que referidos entes, embora integrantes da administrao indireta, desempenham operaes peculiares, de ntido carter econmico, que esto vinculadas aos prprios objetivos da entidade; so atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso, foroso reconhecer a inaplicabilidade da Lei por absoluta impossibilidade jurdica. o caso, por exemplo, [...] de sociedade de economia mista que explore supermercado para fins sociais. claro que a venda de tais produtos e a prtica de outras operaes ligadas a esses fins tero que sujeitar-se s regras comerciais comuns. Para as atividades-meio, contudo, dever incidir normalmente a Lei n 8.666/93. Em virtude, porm, da necessidade de distinguir tais situaes, sobretudo porque rgos pblicos ou entes prestadores de servios pblicos no podem receber o mesmo tratamento dispensado a pessoas paraestatais voltadas para o desempenho de atividades econmicas, a Emenda Constitucional n 19/98, alterando o art. 173, 1, da CR, admitiu que a lei venha a regular especificamente a contratao e as licitaes relativas s empresas pblicas e sociedades de economia mista, observados os princpios gerais desses institutos. Significa que nova disciplina sobre a matria, especfica para essas pessoas administrativas, ser estabelecida em lei prpria, seguindo-se, em conseqncia, que a Lei n 8.666/93 sofrer derrogao no que toca aplicabilidade de suas normas sobre as referidas entidades.7

Especificamente, sobre a distino entre atividade-meio e atividade-fim, e a possvel excluso da obrigatoriedade de licitao para as empresas que exercem atividade econmica, Maral Justen afirma que tal obrigatoriedade no foi eliminada, distinguindo as hipteses em que poderia ser desconsiderada:
No seria imaginvel impor obrigatoriedade de licitao como requisito para exerccio pela entidade de contratos que constituam o ncleo de seu objeto. Assim, por exemplo, uma distribuidora de combustveis no pode ser constrangida a

6 7

MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 174-175. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 196-197.

realizar licitao para alienar combustvel. Do mesmo modo, uma instituio financeira no est obrigada a licitar contratos de conta corrente bancria.8

E continua o autor:
A disciplina das contrataes administrativas deve ser compatvel com o funcionamento eficiente das organizaes administrativas. Logo, as entidades que desenvolvem atividade econmica no podem sujeitar-se ao mesmo regramento licitatrio previsto para a administrao direta e autrquica, Isso incompatvel com os prprios fins buscados por elas e acarreta frustrao de sua competitividade no mercado. Enquanto os demais agentes econmicos privados realizam contrataes segundo o ritmo de suas necessidades e sob absoluto sigilo (quando necessrio) as pessoas da administrao indireta so disciplinadas pelo padro da Lei n 8.666. Uma das reformas essenciais do sistema de licitaes pblicas reside nesse ponto. imperioso diferenciar o regime de licitaes entre as pessoas integrantes da administrao pblica. A sistemtica padro da Lei n 8.666 pode ser aplicada administrao direta e autrquica. Tambm as entidades administrativas prestadoras de servios pblicos podem sujeitar-se ao mesmo regime. Mas as pessoas que desempenham atividade econmica tem de ser submetidas a regime distinto. [...] Em sntese, as entidades da administrao indireta permanecero sujeitas ao regime da Lei n 8.6666 at a edio de novas regras. No futuro, haver dois regimes bsicos, um destinado administrao direta, autrquica e indireta prestadora de servios pblicos e outro para as entidades privadas exercentes de atividade econmica. O regime especial para essas ltimas no consistir na liberao pura e simples para realizao de contrataes, sem observncia de limites ou procedimentos determinados.9

preciso destacar que a Constituio em seu art. 173, 1 trata exclusivamente das presas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmica, no se referindo s empresas de direito privado prestadoras de servios pblicos, que so abordadas no art. 175, nico, inc. I. Maral Justen, em sua anlise da situao aps a Emenda Constitucional n 1/1998, deixa claro que a redao do texto legal do citado art. 173, no abrange a prestao de servio pblico, at porque se limita definio de empresa constante do projeto do novo Cdigo Civil (o art. 966, do Cdigo Civil de 2002, considera empresrio aquele que exerce atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios). Chama a ateno, o autor, para o texto do art. 173 que se refere atividade econmica de prestao de servio e no prestao de servio, afirmando que a palavra de, antes de prestao de servios,

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9. ed. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 24-25. 9 Ibidem, p. 21.

indica claramente a referncia a atividade econmica. Ou seja, abrange apenas as que desenvolvem atividade econmica.10 No que se refere aos artigos especficos da Lei n 8.666/93 que tratam dos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitao pretende-se abordar aqueles que diretamente se aplicam s sociedades de economia mista, descrevendo os demais de forma genrica, apenas para complementao do trabalho.

10

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 9. ed. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 23.

3 METODOLOGIA

3.1 Tipo de pesquisa

Doutrinadores e estudiosos do assunto, por sua importncia e por envolver toda a administrao pblica, dedicam-se anlise da matria em vrios livros e artigos publicados em peridicos jurdicos e administrativos de interesse da coletividade. O tema tambm tem sido objeto de tratamento em conferncias e mesas-redondas em congressos, seminrios e simpsios. H, tambm, resolues e julgados de tribunais, em especial do Tribunal de Contas da Unio, que tratam especificamente dos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitao, analisando a correo dos atos praticados pelos administradores. Segundo Antnio Henriques e Joo Bosco Medeiros, critica-se a pesquisa bibliogrfica quanto ao fato de que no se trata de pesquisa propriamente dita, visto que lida apenas com reelaborao de conhecimentos e, portanto, lhe faltaria originalidade.11 Os mesmos autores citam Antnio Carlos Gil que afirma: esta parece ser, no entanto, uma viso muito estreita das possibilidades que oferecem as pesquisas bibliogrficas e documentais [...], pois o investigador pode, na realidade, conceber e solucionar problemas novos.12 Assim, para tratamento do assunto, ser utilizada, de forma predominante, a pesquisa bibliogrfica face grande disponibilidade de livros e peridicos que o abordam, sem prejuzo da pesquisa documental, sempre que necessria a sua melhor compreenso. Em razo das constantes alteraes na legislao pertinente, cuidado especial dever ser tomado quanto efetiva atualizao do material disponvel, sem prejuzo da leitura de textos anteriores para melhor compreenso da evoluo legislativa.
HENRIQUES, Antonio; MEDEIROS, Joo Bosco. Monografia no curso de direito: metodologia e tcnicas de pesquisa: da escolha do assunto apresentao grfica. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 60.
11

3.2 As fontes de pesquisa

Como fontes de pesquisa para a coleta de dados, foroso buscar toda a legislao pertinente, conhecer o pensamento e o entendimento da doutrina e dos estudiosos da matria, alm da jurisprudncia dominante, em especial a oriunda do Tribunal de Contas da Unio.

3.3 A anlise dos dados

As informaes que sero obtidas constam, basicamente, dos livros, artigos e documentos disponveis, que nas bibliotecas, quer em meio digital, e tambm nas decises das nossas cortes, isso faz com que a leitura e a interpretao, crticas e reflexivas, sejam essenciais na anlise dos dados que sero coletados.

3.4 Bibliotecas visitadas

Foram visitadas, para o levantamento bibliogrfico necessrio ao desenvolvimento do trabalho as bibliotecas da Universidade Estcio de S, campus Tom Jobim; de Furnas Centrais Eltricas S.A.; e do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

3.5 Outros recursos

Atualmente, o acesso informao est cada vez democratizado e simplificado com a Internet, que se transformou em excelente meio de consulta para a busca de dados sobre os

12

GIL, Antnio Carlos apud HENRIQUES, Antonio; MEDEIROS, Joo Bosco, idem.

mais variados temas. Inegvel que no se pode dispensar a consulta a esse grande banco de dados nacional e internacional em qualquer pesquisa que se pretenda realizar. No caso presente, a pesquisa na Internet tambm da maior importncia, em especial na busca de informaes jurisprudenciais e doutrinrias.

4 CRONOGRAMA E SUMRIO PROVISRIO DA MONOGRAFIA

4.1 Cronograma da pesquisa

O presente trabalho foi desenvolvido, basicamente, com o seguinte cronograma: a) levantamento bibliogrfico: 15 fev. 2003 a 25 mar. 2003; b) coleta de dados: 01 mar. 2003 a 16 maio 2003; c) anlise dos dados: 25 mar. 2003 a 16 maio 2003; d) redao provisria: 29 mar. 2003 a 08 abr. 2003; e) redao definitiva: 17 maio 2003 a 30 maio 2003; f) reviso: 31 maio 2003 a 11 jun. 2003; g) entrega do projeto: 18 jun. 2003.

4.2 Sumrio provisrio da monografia

O sumrio preliminar da monografia o seguinte: 1. Introduo 2. Evoluo legislativa 3. Consideraes sobre a sociedade de economia mista 4. A lei de licitaes e contratos administrativos 4.1. Comentrios gerais 4.2. A dispensa de licitao 4.3. A inexigibilidade de licitao 5. Concluso

5 REFERNCIAS

ALMEIDA, Leila Tinoco da Cunha Lima. Dispensa e inexigibilidade de licitao: casos mais utilizados. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000. Disponvel em: http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=427>. Acesso em: 25 fev. 2003. AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Licitao: administrao indireta: normas gerais e especiais. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 25, n. 100, p. 100-108, out./dez. 1991. BARROSO, Lus Roberto. Modalidade de interveno do Estado na ordem econmica: regime jurdico das sociedades de economia mista: inocorrncia de abuso do poder econmico. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 343, n. 94, p. 294-312, jul./set.1998. BARROSO, Lus Roberto. Princpios constitucionais, licitao e empresas estatais. Forum Administrativo, Belo Horizonte, v. 2, n. 20, p. 1275-1284, out. 2002. BAZILLI, Roberto Ribeiro. A qualificao tcnica no procedimento licitatrio e a capacidade tcnico-operacional do licitante. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 211, p. 193-199, jan./mar. 1998. BORGES, Alice Maria Gonzalez. Licitaes e contratos administrativos das estatais na emenda constitucional n. 19/98. Interesse Pblico, So Paulo, v. 1, n. 2, p. 50-58, abr./jun. 1999. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Conflito de competncia n 30009, da Terceira Seo, Braslia, DF, 13 de dezembro de 2001. Disponvel em: <http://www.juris.cjf.gov.br/cjf/resultado.jsp...livre-licitacao+e+paraestatal&plural=true>. Acesso em: 7 mar. 2003. BRASIL. Tribunal de Contas. Empresas estatais. Edio de regulamentos prprios de licitaes. Constitucionalidade. BDA: boletim de direito administrativo, So Paulo, v. 18, n. 06, p. 481-486, jun. 2002. BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitao. Curitiba: Znt, 1997. CAETANO, Fabiano de Lima. Emenda 19/98Lei 8.666/93o que muda para as empresas pblicas e de economia mista. Consideraes aos casos de dispensa previsto no inc. VIII do art. 24 da Lei 8.666/93. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2239>. Acesso em: 25 fev. 2003. DIAS, Rui Berford. Sociedade de economia mista. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 83, n. 300, p. 95-103, out./dez. 1987. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Atlas, 1996. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella et al. Temas polmicos sobre licitaes e contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 1995. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 4. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1999.

GRAU, Eros Roberto. As licitaes e as empresas estatais aps a emenda 19. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 23, p. 70-75, 1998. GROTTI, Dinora Adelaide Musetti. Licitaes nas estatais em face da Emenda Constitucional n. 19. Interesse Pblico, So Paulo, v. 2, n. 6, p. 107-121, abr./jun. 2000. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 1996. MEIRELLES, Hely Lopes. A licitao nas entidades paraestatais. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 74, n. 261, p. 49-52, jan./mar.1978. MOTTA, Carlos Pinto Coelho da. Licitao e contrato administrativo. Belo Horizonte: L, 1990. MOTTA, Carlos Pinto Coelho da; CAMMAROSANO, Marcio; MONTEIRO, Yara Darcy Police. Edital. Exigncias e alteraes que inibem a ampla competitividade. Excesso de formalidades. BLC: boletim de licitaes e contratos, So Paulo, v. 13, n. 5, p. 233-255, maio 2000. Palestra proferida no 6 Seminrio Nacional de Direito Administrativo. MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. MUKAI, Toshio. Estatutos jurdicos de licitaes e contratos administrativos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes e contrataes administrao pblica. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. VERSSIMO, Dijonilson Paulo Amaral. Dispensa e inexigibilidade de licitao e a moralidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponvel em: <http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3604>. Acesso em: 25 fev. 2003.