Cmara Nacional de Casacin Penal

Causa nro. 7 Briasco Federico

casacin REGISTRO NRO. 964/ SALA III C.

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los

once

das del mes de julio

del ao dos mil siete, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y Guillermo Jos Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, doctora Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n 7642 caratulada Briasco Tula, Claudio Federico s/ recurso de casacin, con la intervencin del seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal, doctor Pedro Narvaiz, y de la seora Defensora Oficial, doctora Eleonora Devoto, a cargo de la asistencia tcnica de Briasco Tula. Efectuado el sorteo para que los Seores Jueces emitan su voto, result que deba observarse el orden siguiente: doctores Ledesma, Tragant y Riggi. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: La seora Juez Angela Ester Ledesma dijo: PRIMERO Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs.108/121por el seor Fiscal General Adjunto, doctor Carlos E. Racedo, contra la resolucin de la Sala II de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad que resolvi revocar el procesamiento de Claudio Federico Briasco Tula y ordenar su sobreseimiento.
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La impugnacin fue concedida por el tribunal de origen mediante el decisorio de fs. 126/126 vta. y mantenida a fs.132. Puestos los autos en Secretara por diez das, a los fines dispuestos en los artculos 465, primera parte y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se present la defensa oficial y solicit el rechazo (fs. 134/137 vta.). Por su parte, el Fiscal General ante esta Cmara requiri que se haga lugar al planteo (fs.139/141). Finalmente, celebrada el 20 de junio de 2007 la audiencia prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa qued en condiciones de ser resuelta. SEGUNDO a) El Fiscal General Adjunto encarril su recurso en la primera de las causales del artculo 456 del CPPN y entendi que confirmar la resolucin recurrida importa dejar impune una conducta que reviste entidad delictiva, sin hacer una investigacin mnima que permita analizar la responsabilidad del imputado o la terceros. A su vez, seal que la tenencia de estupefacientes, como delito de peligro abstracto, implica un hecho ilcito conforme fuera calificado por la ley 23.737 y, por pequeas que sean las dosis, lleva nsito la trascendencia a terceros. Indic que este es el criterio imperante en la jurisprudencia de los tribunales. Adems, la accin se verific en la va pblica. Y, acorde a la categora en que cabe enmarcar un hecho como el que nos ocupa, su consumacin no requiere un resultado en el mundo exterior, sino la relevante probabilidad de que ello acontezca. Esa clasificacin, en la que tambin se enmarcan otros ilcitos, no reclama entonces, una

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efectiva vulneracin de intereses de terceros, sino la potencialidad de materializarlo (...). Luego de ello, explic que era necesario referirse a la estructura de esta categora de ilcitos, a sus requisitos tpicos, a su momento consumativo, a su categorizacin y a los argumentos brindados en orden a la constitucionalidad de la conducta. A tal fin, se bas en distinta doctrina y jurisprudencia. De tal manera, concluy que no resulta necesario hacer un examen de cada caso concreto para demostrar si se verific la potencialidad de la accin y lo relacion con la conducta contenida en los artculos 12 y 13 de aquella norma. Ms adelante refiri que (...) no se trata de evaluar el plan de vida de un individuo, sino merituar si se ha cometido una accin, que el Congreso de la Nacin tipificara como delito, y cuya constitucionalidad ya fue resuelta (...). No cabe duda que la ley ha sido dictada por razones de inters general (...). No hay que verificar la afectacin a la salud pblica, en cada caso, desde que ello lo prev la ley. En definitiva, indic que existi una omisin en la aplicacin del derecho sustantivo. La tenencia de material

estupefaciente en la va pblica en un envoltorio con un total de 14,61 gramos de marihuana no descarta la posibilidad de afectacin al bien jurdico tutelado. Hizo reserva del caso federal. A su vez, el Fiscal General ante esta Cmara comparti la posicin de su colega.
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b) Por su parte, la seora Defensora Oficial seal, en primer lugar, que (...) si bien el fiscal dispondra por [la] ley procesal de un recurso de casacin frente al sobreseimiento, ello debe condicionarse a la entidad del tipo de aplicacin. Y bien, aun cuando mi asistido hubiera sido condenado a la pena mxima de dos aos de prisin (...), el fiscal carecera de recurso, por disposicin de la norma del art. 458. A fortiori, si la ley procesal no ha previsto el remedio extraordinario para el acusador para los casos de condenas a penas menores de tres aos, mal puede entenderse que subsiste tal derecho al recurso cuando el procesado ha sido liberado por decisin jurisdiccional. Una deduccin diferente implicara un mero apego formal a la ley y el desconocimiento de principios fundantes, como las garantas de non bis in idem y de derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Agreg que la actividad impugnaticia del representante de la vindicta pblica importa, adems, un dispendio jurisdiccional inadmisible, ya que pone en funcionamiento la intervencin de esta Cmara para cuestiones que aparecen como insignificantes en trminos costos-beneficios. En segundo lugar, la asistencia tcnica refiri, en orden a la cuestin de fondo, que no es posible denotar una conducta como tpica cuando no existe posibilidad de afectacin al bien jurdico. En el caso concreto, Brisco Tula no tuvo la posibilidad de afectar el bien jurdico salud pblica y, en consecuencia, no gener riesgo de afectacin a la salud de terceros. Y, no configurando la salud individual, personal, un bien tutelado por el derecho penal, su tener no puede ser ms que atpico.

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De tal manera, la penalizacin de la tenencia sin afectacin al bien jurdico resulta una intromisin del Estado lesiva de las libertades individuales. Bajo estas formas tpicas se persiguen conductas que tienden a instaurar un estado policial, el que conlleva, necesariamente, la existencia de una sociedad cada vez ms controlada y penalizada (...). En definitiva, el tipo penal cuestionado importa una transgresin del artculo 19 de la Ley Fundamental. En tercer lugar, la doctora Devoto afirm que (...) la idea de que un Estado pueda avanzar con su poder al punto de pretender educar o curar a personas adultas cuyas conductas son acciones que no afectan intereses legtimos de terceros, implica imponer una moral coactiva y se apoya sobre criterios perfeccionistas o paternalistas contrarios al liberalismo proclamado por nuestra Constitucin Nacional (...). De tal manera, la sancin penal slo est justificada frente a su necesidad, esto es, cuando no se puede proteger el bien jurdico de otra manera. Esto no ocurre con el delito en cuestin y agravia el derecho penal de acto y el principio de reserva. Hizo reserva del caso federal. TERCERO a) La primera cuestin que debe ser tratada es la relacionada con la facultad del Ministerio Pblico Fiscal de recurrir la resolucin cuestionada. Para ello, en primer lugar, hay que analizar qu normas son las que entran en juego. El recurrente sostiene que, como se trata de una decisin que pone fin a la accin penal, su impugnacin se fundamenta en la previsin del artculo 457 del CPPN ya que la Cmara Federal dispuso
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el sobreseimiento de Briasco Tula. Adems, en virtud de lo establecido en el artculo 458 de la ley procesal, se le concede al Ministerio Pblico ese poder (impugnabilidad subjetiva). Esta ltima norma contiene dos limitaciones en la actividad recursiva del representante de la vindicta pblica frente a las sentencias (condenatorias -inciso 1- o absolutorias -inciso 2-). Por tratarse de una facultad del legislador, esta restriccin rige soberanamente sin que de ella pueda pregonarse su inconstitucionalidad (Pastor, Daniel R.: La nueva imagen de la casacin penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 131).En esta misma direccin se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del fallo Arce (Fallos 320:2145). Sin embargo, pueden existir algunos inconvenientes en la interpretacin del ordenamiento procesal si se afirma que los lmites establecidos en el Cdigo rigen exclusivamente para el acto jurisdiccional que se obtiene como fruto del juicio oral y pblico. Esto llevara a sostener que, a lo largo de toda la investigacin penal preparatoria, no existe ninguna restriccin para que el fiscal recurra las decisiones que se indican en el artculo 457 CPPN pero, celebrado el debate, etapa central y principal del proceso, esta autorizacin se le recorta. Esta es, sin lugar a dudas, una incongruencia del sistema. Por ello, entiendo que resulta necesario efectuar una anlisis conjunto de las normas mencionadas ante la existencia de

contradicciones internas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha explicado que la ley debe interpretarse evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y

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deje a todas con valor y efecto en una armnica integracin (Fallos 313:1293). Como consecuencia de lo expuesto, una lectura integral del captulo referido al recurso de casacin me permite afirmar que las limitaciones que la ley le establece al Ministerio Pblico Fiscal en el artculo 458 CPPN rigen para toda su actividad impugnaticia. De tal modo, teniendo en cuenta la penalidad mxima con que se encuentra reprimido ese ilcito (2 aos), entiendo que efectivamente, en este caso, el representante de la vindicta pblica no se encontraba autorizado por la normativa procesal para impugnar la resolucin desincriminante. Por lo tanto, este es un argumento suficiente para rechazar el recurso de casacin interpuesto por el doctor Racedo. b) Sin perjuicio de lo expuesto, ingresar en el estudio de la impugnacin del Fiscal. Sobre la pretendida tipicidad de la conducta reprochada, he de resaltar que, la naturaleza colectiva del bien jurdico protegido por la norma (salud pblica) impone determinar si las sustancias estupefacientes incautadas fueron ostentadas pblicamente por el imputado y si se gener un dao o peligro con trascendencia a terceros. As, conforme surge del acta de secuestro -fs. 4- la droga fue hallada en (...) el bolsillo delantero izquierdo de la campera (...) que vesta el imputado al momento de su detencin, circunstancia que -en razn de su escasa exteriorizacin- permite a todas luces concluir la ausencia de afectacin a terceros y, por ende, al bien jurdico protegido por la norma, esto es, la salud pblica.
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Al

respecto,

Falcone-Capparelli

sostienen

que

(l)a

concrecin del bien jurdico protegido en el concepto jurdico penal de salud pblica torna viable y operativa su funcin dogmtica en tanto impedir incluir en el tipo, aquellas conductas que no obstante su adecuacin formal en l, no sean creadoras de un riesgo tpicamente relevante (Trfico de estupefacientes y derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 58). De este modo, puede afirmarse que la pretensin punitiva contra el nombrado ha fenecido, en atencin a que no existe inters en la persecucin penal, toda vez que no se puso en peligro el bien jurdico protegido por la norma -salud pblica- y, en consecuencia, la conducta es atpica. Ello as, en atencin a que el principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto. Por tal razn es inadmisible la punicin de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo, por ms que el autor as lo crea (Binder, Alberto: Introduccin al derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 166/167). Este criterio es compartido por Ferrajoli cuando seala que (...)el principio de lesividad impone a la ciencia y a la practica judicial precisamente la carga de tal demostracin. La lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepcin que de ella tengamos (...)(Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 467). Por ltimo, conviene recordar, que el derecho penal

desarrolla como principio fundante aquel que seala que el uso de la violencia debe ser siempre el ltimo recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las caractersticas propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organizacin de la sociedad (Binder, Alberto M.: op. cit., p. 39). De tal
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forma, no es un mero instrumento ms de control sino que, debido a sus consecuencias, resulta problemtico para la sociedad y los particulares. Por esta razn, se requieren garantas jurdicas especiales que determinen que slo es legtimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo (Prittwitz, Cornelius: El derecho penal alemn: fragmentario? subsidiario? ultima ratio? Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del derecho penal, traduccin de Mara Teresa Castieira Palou, en La insostenible situacin del derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2000, pgs. 433/434 con cita de Lderssen). En virtud de todo lo expuesto, y con fundamento en las dems cuestiones desarrolladas al votar en las causas 6470 Sacramento, Facundo Nicols s/ rec. de casacin, rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 127; 6472 Guerra, Jorge Nstor Rubn s/ rec. de casacin, rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 128 y 6475 Grimberg, Alejo Fabin s/ rec. de casacin, rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 129; entre otras, entiendo que debe rechazarse el recurso de casacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, sin costas (art. 456 inc. 1 y 532 del C.P.P.N.). As es mi voto. El seor juez doctor Guillermo Jos Tragant dijo: 1) Liminarmente, habr de recordar que el artculo 458 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece claramente que su alcance se restringe a aquellos casos en que medie una sentencia absolutoria, es decir, un pronunciamiento definitivo adoptado despus de la sustanciacin del proceso y del debate oral. El caso que nos
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ocupa, por el contrario, trtase de un sobreseimiento, especie ste de decisorio judicial no contemplado por el referido artculo 458, y abarcado en cambio por el 457 por resultar un auto que pone fin a la accin. De modo que la limitacin recursiva no resulta de aplicacin en el sub judice (cfr. mi voto en la causa n 7224 Garca, Jorge Rafael s/recurso de casacin, reg. n 1357, del 9/11/06). 2) Sentado ello, el tema aqu planteado no introduce ninguna cuestin novedosa a las ya tratadas en numerosas oportunidades tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (cfr. Fallos Colavini, Ariel O. rta el 28/3/1978 y Montalvo Ernesto A. s/inf. ley 20.771" rta. el 11-12-90). Por ello y considerando que el tribunal no adujo circunstancias o fundamentos jurdicos distintos de los tenidos por la Corte, y que tal doctrina an se encuentra vigente, habr de adelantar mi posicin en el sentido de hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el fiscal. Cabe sealar lo expresado por esta Sala in re Silvera Silva, Jos G. s/recurso de casacin, reg. 66/95 del 5/5/95, en donde sostuvo que ... el alto tribunal ha expresado que "La tenencia de estupefacientes cualquiera fuese su cantidad, es conducta punible en los trminos del artculo 14, segunda parte, de la ley 23.737, y tal punicin razonable no afecta ningn derecho reconocido por la Ley Fundamental" (causa M.114.XXIII Montalvo, Ernesto Alfredo s/inf. ley 20.771" 11-12-90); que "No debe exigirse en cada caso, la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectacin a la salud pblica, de la tenencia de estupefacientes para consumo personal"; que "Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso
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personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad"; y que "La teora de la insignificancia atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante"(causa C.173.XXXI "Carporale, Susana y otros s/inf. ley 23.737" 24-10-95, entre otras). En igual sentido, ha resuelto esta Sala que "adentrarse en el anlisis de la descripcin tipolgica del precepto contenido en el artculo 14 segundo prrafo de la ley 23.737 supone partir de la categora conceptual "tenencia", bajo la cual subyace el esquema terico del peligro abstracto o potencial. En este tipo de incriminaciones, el ordenamiento jurdico se basa en reglas constantes de la experiencia, desentendindose de toda comprobacin referente a la efectiva existencia de lesiones o riesgo para el bien jurdico, el que es presumido "jure et de jure" por el legislador". "De modo que ms all de cualquier juicio cuantitativo, este peligro para la salud pblica siempre existe en tanto la sustancia -por exigua que sea- conserve sus cualidades, naturaleza y efectos, y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor. Es el legislador quien dentro de una escala de probabilidad de dao al bien jurdico, reputa a esta conducta ms prxima a la posible produccin que a la posible no produccin de infraccin a la salud pblica. Este juicio lleva nsito la trascendencia de la accin a terceros, lo que torna irrelevante su prueba en cada episodio, y por tanto su acreditacin en cada caso se presenta manifiestamente improcedente". "En definitiva, basta pues con que de "algn modo" -cierto o probable- esta conducta ofenda al orden, a la moral pblica o perjudique a un tercero para
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legitimar su punicin. Los datos ms obvios, penosos y an dramticos que ofrece la experiencia que parte de la realidad cotidiana es que no hay intimidad o privacidad en la generalidad de estos casos habida cuenta del reflejo o impacto mltiple y grave con que se traducen en las relaciones de orden social, familiar y afectivo, circunstancia emprica que se evidencia innegable y no puede en modo alguno ignorarse." "Se impone concluir en que no puede sostenerse que el consumo de estupefacientes no es una conducta disvaliosa, ni que a los poderes del Estado no le interesan los miembros que se destruyen a si mismos y a los dems. Por ello, junto con el acogimiento favorable del recurso casatorio interpuesto, debe ponerse de resalto que la emisin de fallos como el revisado y el consecuente discurso contradictorio que se llev a la sociedad, obliga a extender los resultados de este pronunciamiento en un mensaje preciso, explcito y concluyente para el conjunto de la poblacin: la tenencia de estupefacientes para consumo personal constituye delito en nuestro pas (causa 418 "Silvera Silva, Jos G. s/rec. de casacin" cit.). Dentro del mismo marco, las otras salas que integran este tribunal han plasmado su opinin en cuanto a esta cuestin en pronunciamientos smiles (causa 402 "Fiscal s/rec. de casacin en autos Echaide, Ariel A. y otro s/inf. ley 23.737", Sala I, reg. 466, rta. 8-5-95; causa 410 "Medina, Csar s/rec. de casacin", Sala II, reg. 462, rta. 13-6-95; causa 167 "Cejas, Daniel s/rec. de casacin", Sala IV, reg. 309, rta. 18-5-95) como por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casacin interpuesto, sin costas y, en consecuencia, casar la resolucin de fs. 103/104 vta. de la Sala II de la Cmara Criminal y
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Correccional Federal de esta ciudad, remitiendo la causa a su origen a fin de que se tome nota de lo aqu resuelto y se reenve el expediente al juzgado instructor para que contine con su tramitacin de acuerdo con la doctrina aqu establecida. Tal es mi voto. El seor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En relacin a la cuestin vinculada con la admisibilidad de la va impugnativa que se analiza, compartimos lo expuesto por el doctor Tragant, toda vez que sigue los lineamientos de nuestro voto dictado en la causa n 4859 caratulada Alais, Julio A. y otros s/ recurso de casacin (en la que afirmamos la inaplicabilidad del lmite establecido en el artculo 458 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en relacin a pronunciamientos que dispongan el sobreseimiento del acusado -conf. reg. 199, del 23/4/04-). En cuanto al fondo de la cuestin a resolver, concordamos tambin con la solucin que propone el referido colega, ello asimismo teniendo en cuenta la doctrina que fluye de nuestros votos expedidos en las causas n 6473 caratulada Sumaruga, Mariano Claudio s/ recurso de casacin (reg.123, del 6/3/06), y n 6030 caratulada Asa, Julio Alberto s/ recurso de casacin (reg. 153, del 9/3/06), cuyos trminos tenemos aqu por reproducidos Tal es nuestro voto. Por ello, en mrito al Acuerdo que antecede el Tribunal por mayora RESUELVE: I)HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto por el seor Fiscal General Adjunto, doctor Carlos E. Racedo., sin costas,
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CASAR la resolucin obrante a fs.103/104 vta. dictada por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad, y REMITIR la causa a su origen a fin de que se tome nota de lo aqu resuelto y reenve el expediente al Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal n 5 de esta Ciudad para que contine con su tramitacin de acuerdo con la doctrina aqu establecida (artculos 456 inciso 1, 470, 530, 531 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). II) TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Registrese, hgase saber y remtanse las actuaciones al tribunal de origen mediante atenta nota de envo. FDO: Eduardo R. Riggi - Angela E. Ledesma - Guillermo J. Tragant. Ante m: Mara de las Mercedes Lpez Alduncin. Secretaria de Cmara.

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