A LEI 12.403/2011 E AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS PRISO.

Vincius Assumpo 1 Mayana Sales 2

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Sumrio. 1. ANLISE GERAL. 2. DISCIPLINA GERAL PARA A DECRETAO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL. 3. A CONSAGRAO DO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA. 4. A REMESSA DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE PARA O JUZO E A POSTURA O MAGISTRADO. 5. A PRISO PREVENTIVA. 5.1. Legitimidade para decretar e para requerer a priso preventiva. 5.2. Incluso do assistente de acusao e do querelante no rol dos legitimados. 5.3. Ausncia de prazo de durao da priso preventiva. 5.4 Requisitos autorizados da priso preventiva. 5.5. Cabimento da priso preventiva. 5.5.1. O polmico artigo 313, I. 5.5.2. Os demais incisos do artigo 313. 5.6. Necessidade de fundamentao e clusula rebus sic stantibus. 6. AS NOVAS MEDIDAS

CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL. 6.1. Introduo. 6.2. As nove medidas cautelares de natureza pessoal. 7. ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A FIANA. 7.1. Alterao quanto ao arbitramento da fiana pela autoridade policial. 7.2. O antigo artigo 322 e retrocesso da Lei 12.403/2011. 7.3. Continua: anlise da fiana na nova lei. 8. CONCLUSO

1. ANLISE GERAL

O Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei n 3.689/1941, entrou em vigor em 1942, tendo completado, em 2011, nada menos do que setenta e nove anos de idade. Quando o CPP comemorava seus 46 anos, foi promulgada a Constituio Federal de 1988, diploma mximo do ordenamento jurdico cujas normas, por hierarquia, irradiam, obrigatoriamente, por todas as leis criadas e por criar.

Advogado criminalista. Scio do Bandeira & Sales. Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia. Ps-Graduando em Direito do Estado pelo Curso JusPodivm. Bacharel em Direito pela UFBA. Professor de curso preparatrio para concurso. 2 Advogada criminalista. Scia do Bandeira & Sales. Ps-graduanda em Cincias Criminais pelo Curso JusPodivm. Bacharela em Direito pela Unio Metropolitana de Educao e Cultura.

Assim, desde 1988, aguardavam-se mudanas, adaptaes efetivas ao Cdigo de Ritos Penais, j que a adequao constitucional estava, at ento, limitada interpretao feita conforme as normas da Carta Magna. Nesse sentido, a partir do ano de 2001 seguiram-se diversas leis com o objetivo de atualizar o Cdigo de Processo Penal, a saber: a Lei n 10.258/01, que alterou dispositivos relativos priso especial; a Lei 10.792/03, referente ao interrogatrio no processo penal e as Leis n 11.689, 11.690 e 11.719, todas do ano de 2008, modificando, respectivamente, o procedimento do jri, as provas e o procedimento comum3. A Lei n 12.403/2011 faz parte deste contexto, desse intuito de convergncia entre a Constituio e o CPP. A Lei n 12.403/2011, que entra em vigor no dia 04/07/2011, sob muita expectativa e comentrios pejorativos, resultado do Projeto de Lei 4.208/2001. O novel diploma legislativo tem como foco a instituio de diversas medidas cautelares pessoais, objetivo do presente estudo. Antes de tecer maiores observaes, preciso aclarar alguns detalhes. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, estabeleceu uma srie de direitos, conhecidos como direitos fundamentais. So titulares destes todos os brasileiros e tambm os estrangeiros (aos residentes no pas e queles no residentes, consoante Informativo 616 do STF). A primeira observao a ser feita, portanto, que os rus, acusados, denunciados pouco importa a terminologia adotada tambm so titulares de direitos fundamentais (como o so os condenados!). Essa premissa , muitas vezes, esquecida, passando-se a tratar os investigados ou processados como coisa e no sujeito de direito4. Os principais direitos fundamentais que interessa abordar so aqueles previstos nos incisos LIV, LVII e LXI, abaixo transcritos:
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Deve-se pontuar que outras alteraes legislativas ocorreram, a exemplo da Lei n 11.449/07, que modificou o artigo 306 do CPP. No foram, contudo, modificaes substanciais, a ponto de serem mencionadas como reformas. 4 Sob este aspecto se manifestou o Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 840078/MG, abaixo melhor examinado: [...] 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual Ordem concedida. (STF - HC 84078, Relator(a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 Divulg 25-02-2010 Public 26-02-2010 Ement Vol-02391-05 PP-01048).

CF/88. Art. 5: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Esto consagrados, nesses dispositivos, respectivamente, o princpio do devido processo legal, o princpio da presuno de inocncia e a exigncia de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretao da priso cautelar. Com base nessa sintica anlise constitucional, deve-se afirmar, sem qualquer dvida, que as prises temporria e preventiva, existentes no ordenamento jurdico, so medidas excepcionais, independentemente do advento da Lei n 12.403/2011. dizer: ainda antes da edio desta lei, a priso temporria e a priso preventiva somente deveriam ser decretadas quando imprescindveis persecuo criminal, fosse em sede de inqurito, fosse em juzo. Explique-se. As prises podem ser distinguidas em trs gneros: prises pr-cautelares, prises cautelares (tambm chamadas de priso provisria ou priso processual) e prises definitivas (ou priso-pena). Chamam-se cautelares aquelas prises que so impostas antes do trnsito em julgado do processo penal. Definitivas, as prises realizadas quando os recursos processuais ou o prazo para sua interposio - j se esgotaram e, a sim, o princpio da presuno da inocncia afastado, porque a Justia j decidiu, em ltima instncia, pela culpa do ru. Quanto priso pr-cautelar, ver-se- o seu cabimento adiante. Em sntese: o ru est preso cautelarmente quando no h deciso definitiva sobre a sua culpa em relao ao crime do qual acusado. Com o artigo 5, LVII, est clara a inteno do legislador constituinte na preservao da liberdade do indivduo, direito que s deve ser violado excepcionalmente, seja pela deciso com trnsito em julgado, seja pela extrema necessidade, verificada quando o resultado final do processo depender da sua priso.

Logo, a medida cautelar precisamente a ferramenta judicial para impedir que o resultado final do processo no seja invivel. Em outras palavras, a medida cautelar evita que, quando a deciso transite em julgado, seja impossvel aplicar a pena aplicada pelo magistrado. Diante desse panorama constitucional, existente desde 1988, importante reconhecer que a Lei n 12.403/2011 no provocou to profundas alteraes no que j se tinha em termos de legislao processual penal. Sero estudadas especificamente as mudanas, porm o relevante assinalar que a nova lei deixou expresso aquilo que j deveria ser praticado de forma mais recorrente pelos juzes e Tribunais deste pas. Ora, se a Carta Magna assevera que a liberdade a regra e a priso a exceo (artigo 5, LXI), porque motivo impor priso cautelar para acusado no reincidente do crime, por exemplo, de furto simples, receptao ou apropriao indbita? A mudana trazida pela Lei n 12.403/2011 positiva! Nos crimes acima mencionados e em tantos outros a priso provisria do acusado primrio, com bons antecedentes violava profundamente a razoabilidade porque, atendidos os requisitos do artigo 44 do Cdigo Penal, ao final do processo a sua pena privativa de liberdade poderia ser convertida em pena restritiva de direito. Note-se o absurdo: o acusado ficaria preso preventivamente e, quando a sua sentena condenatria transitasse em julgado, seria posto em liberdade, por conta do benefcio referido. Se analisado o caos hodierno do sistema penitencirio brasileiro, concluir-se- de forma ainda mais segura pelo acerto da lei. A superlotao das prises em todo o Brasil clamava por uma soluo, j que, no estgio atual, o crcere no passa de verdadeira fbrica de criminosos. Desse modo, conduzir os presos provisrios a estabelecimentos com essas caractersticas traz gravames preocupantes, sobretudo se se tem o cuidado de lembrar que, ao final do processo, esta pessoa pode ser declarada inocente (e por isto to importante a presuno de inocncia). No obstante a concordncia com as linhas gerais do novel diploma, fora convir que a reforma operada ainda tmida. Diz-se isto porque tramita na Cmara Federal o PLS (Projeto de Lei do Senado) 156/2009, que cria um Novo Cdigo de Processo Penal. De acordo com ele, as prises cautelares tero prazo determinado, forando o Judicirio a processar de maneira mais clere as aes penais, chegando de modo mais rpido ao fim do processo, seja para absolver, seja para condenar o indivduo.

Pelo que j foi antecipado, pode-se dizer que a Lei n 12.403/2011 no representa a impunidade no Brasil. A impunidade acontece quando o indivduo condenado e encontra mecanismos de evitar a aplicao da pena. Isto impunidade. Deixar de impor a priso cautelar para decretar medidas cautelares que sejam menos prejudiciais no fomentar a impunidade, mesmo porque aquela pessoa ainda no foi declarada culpada. preciso parar de uma vez por todas de gravar com a pecha de criminoso a ficha do cidado que est sendo acusado de algum crime, marcando-lhe a testa como fez Deus a Caim. Esse ciclo vicioso: acusa-se um indivduo, declara-selhe criminoso, prende-se este cidado e somente depois se julga a sua responsabilidade. O caminho que percorre o acusado to ruinoso que a imposio da pena , diversas vezes, menos grave do que toda a mcula que o processo penal j lhe causou. A Lei n 12.403/2011 vem em boa hora e de maneira positiva, buscando encerrar os excessos na decretao de prises cautelares. No est permitida, a partir de hoje, a liberdade de perigosos criminosos (entre aspas porque criminoso somente aquele condenado por sentena transitada em julgado), mas a utilizao de outras medidas cautelares que permitiro impor limites mais adequados ao acusado sem, entretanto, privar-lhe desse bem to caro que a liberdade.

2. DISCIPLINA GERAL PARA A DECRETAO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL5

A alterao promovida pela Lei n 12.403/2011 tem, no seu cerne, a instituio de novas medidas cautelares de natureza pessoal. Logo, realmente, o intuito a possibilidade de adoo, pelo juiz, de alternativas priso. So nove as cautelares pessoais criadas, variando desde o comparecimento juzo at o monitoramento eletrnico. Somam-se todas elas priso temporria, prevista na Lei 7.960/89, e priso preventiva, positivada no artigo 312 do prprio Cdigo de Processo Penal. Os critrios orientadores da decretao das medidas cautelares em geral esto previstos no artigo 282 e 283. Por sua importncia, vale transcrever aquele dispositivo:

Medidas cautelares de natureza pessoal so aquelas que incidem sobre a pessoa do acusado. So, portanto, espcie distinta das medidas cautelares de natureza real, que representam a constrio das coisas, a exemplo do sequestro, arresto e hipoteca legal.

CPP, Art. 282 (redao dada pela Lei n 12.403/2011). As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. [...]

O legislador foi cuidadoso com a matria. Disciplinou o cabimento das cautelares pessoais, vinculando-as (i) necessidade para aplicao da lei penal, (ii) necessidade para a investigao ou a instruo criminal e (iii) para evitar a prtica de infraes penais, bem como (iv) gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.

As duas primeiras hipteses revelam a indispensvel instrumentalidade das medidas cautelares. Enquanto cautelar, a medida deve servir finalidade do processo, ou seja, assegurar que o resultado ltimo acontea. Este resultado no acontecer se o acusado puder furtar-se aplicao da lei penal, bem como se ele criar embaraos persecuo penal, em juzo ou quando da investigao policial. A terceira hiptese, restrita aos casos expressamente previstos, trata das situaes em que necessrio decretar a medida para impedir que novas infraes aconteam. Neste particular, imperioso registrar que a cautelar decretada com base nesta hiptese autorizadora deve estar fundamentada em ilaes concretas, objetivas, comprovadas. dizer: a mera suposio de que o investigado, se solto, voltar a delinquir, constitui exerccio de futurologia6 e no autoriza a decretao da medida cautelar.7

Por fim, o artigo 282, II, apresenta as balizas para, com apoio no princpio da proporcionalidade, escolher o juiz qual ou quais as medidas sero aplicadas. Assim, um crime praticado com violncia e por indivduo com passagem pela polcia tende a
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LOPES JR., Aury. Direito processual e sua conformidade constitucional . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 7 No tocante medida cautelar pessoal fundada somente na possibilidade de reiterao de crimes, o Bandeira & Sales obteve importante xito processual perante o Tribunal de Justia do Estado da Bahia, em que conseguiu a liberdade de acusado de trfico de drogas. A deciso do Tribunal foi justamente a de que no cabia a decretao da priso preventiva sem elementos concretos que indicassem a possibilidade da prtica de novas infraes criminais.

corresponder a medida cautelar mais gravosa do que a medida a ser imposta a indivduo sem antecedentes criminais que tenha cometido o crime de furto.

Faa-se constar que a gravidade parmetro, mas no norte absoluto, devendo ser conjugada com outros fatores e respeitar a presuno de inocncia. A interpretao analgica do entendimento sumulado previsto no verbete 718 do STF8 a determinao da parcimnia na leitura judicial da gravidade do crime como parmetro para decretao de medidas9.

Os pargrafos do artigo 282 trazem outras observaes de suma importncia. Perceba-se:

1 - Cumulatividade das medidas - as medidas cautelares podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Em algumas situaes, no bastar a proibio de acesso a determinado lugar (artigo 319, II), sendo necessrio, tambm, a monitorao eletrnica (artigo 319, IX) para assegurar o cumprimento da medida;

2 - Decretao da medida (legitimidade e momento) - a legitimidade prpria das medidas cautelares est bastante clara neste pargrafo. Com efeito, a medida cautelar ser sempre decretada pelo juiz, porm a legitimidade para requerer a decretao da medida depender do momento da persecuo criminal. Desse modo, tem-se que: a) no curso do inqurito policial a medida cautelar pode ser decretada pelo juiz quando houver representao da autoridade policial ou quando houver requerimento do Ministrio Pblico; b) no curso da ao penal durante o processo propriamente dito, o juiz pode decretar a medida cautelar de ofcio o que no ocorre no curso do I.P ou a requerimento do Ministrio Pblico.

STF, Smula 718: A opinio do julgador sobre gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 9 No por outro motivo, o PLS 156/2009 (Novo Cdigo de Processo Penal) traz a seguinte advertncia para a decretao da priso preventiva: Art. 544, 2. A gravidade do fato no justifica, por si s, a decretao da priso preventiva.

3 - Contraditrio na decretao da medida cautelar - este pargrafo de singular inovao. Institui ele o contraditrio no mbito das medidas cautelares. A previso de contraditrio impe ao magistrado a intimao do investigado ou acusado da medida cautelar que lhe ser imposta, podendo este manifestar-se a esse respeito. Elogiosa medida que permite a adequao de uma das nove restries previstas no artigo 319 realidade do ru. de se ressaltar que o contraditrio a regra, porm no ocorrer sempre, j que pode a intimao inviabilizar a eficcia da medida, ou prejudicar a sua urgncia. Perigo de ineficcia da medida e urgncia, portanto, so as duas excees ao contraditrio.
Ex.: o Ministrio Pblico, no curso do processo penal, requer ao magistrado a decretao, porquanto necessria instruo processual e adequada s condies do agente, da medida cautelar de proibio de ausentar-se da comarca (artigo 319, IV) de Salvador; o juiz, antes de decretar a medida, intima o acusado e este, atravs de petio, informa que empregado do Polo Petroqumico de Camaari, requerendo, ao final, que lhe seja imposta a medida cautelar de recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga cumulativamente com a monitorao eletrnica (artigo 319,V c/c artigo 319,IX), caso se entenda indispensvel; o magistrado atende ao pedido do investigado, em substituio quele formulado pelo Ministrio Pblico. Observe-se que, nesta situao hipottica, o contraditrio foi devidamente aplicado sem que as medidas cautelares deixassem de ser manejadas pelo juiz.

4 - A) Descumprimento da medida cautelar - diversos so os aspectos a serem pontuados neste dispositivo. O principal deles, entretanto, a afirmao, pelo legislador, do carter subsidirio da priso preventiva. De fato, o pargrafo aborda o descumprimento da medida cautelar e dispe que em ltimo caso, dever ser decretada a priso preventiva. Fica, assim, estabelecida a necessidade de analisar a possibilidade de substituio da medida que se demonstrou ineficaz, podendo ser ela substituda ou aplicada novamente, agora em cumulao a outra. Caso entenda que no h possibilidade de manejar uma das nove medidas cautelares pessoais previstas no artigo 319, o juiz dever fundamentar a aplicao da priso preventiva, j que est subsidiria. B) Legitimidade quando do descumprimento de se anotar que, se para requerer a decretao da medida cautelar eram partes legtimas a autoridade policial (quando em sede de investigao) e o Ministrio Pblico (a qualquer

tempo), quando do seu descumprimento, o assistente de acusao e o querelante passam a compartilhar desse status. Perceba-se que o artigo 271 do Cdigo de Processo Penal, que trata da atuao do Assistente de Acusao, permanece inalterado, sendo essa legitimidade conferida pela incluso do pargrafo em comento (artigo 282, 4). 5 - Clusula rebus sic stantibus as medidas cautelares podem ser decretadas a qualquer tempo (respeitada a legitimidade para o seu requerimento), revogadas ou substitudas. O presente pargrafo consagra a clusula rebus sic stantibus, expresso em latim que representa a possibilidade de alterao da deciso tomada quando novas circunstncias surgirem, alterando o panorama existente quando da decretao da medida cautelar. Frise-se, por oportuno, que qualquer dessas posturas dever ser fundamentada, por exigncia constitucional (artigo 93, IX) e do prprio CPP (artigo 315). 6 - Subsidiariedade da priso preventiva no bastasse a previso do artigo 282, 4, o 6 deixa ainda mais cristalina a subsidiariedade da priso preventiva, que somente ser aplicada quando no houver outros recursos cautelares pessoais.

Por fim, referindo-se aos contornos gerais das medidas cautelares, urge conferir o artigo 283, 1. O dispositivo refere-se impossibilidade de aplicao das medidas cautelares a infraes s quais no se preveja pena privativa de liberdade. Exemplo notvel neste particular o crime previsto na Lei 11.343/2006, artigo 28, cujas penas so distintas da pena de priso. Clara situao em que no se poder impor medida cautelar por vedao expressa do novo dispositivo.

3. A CONSAGRAO DO PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

No sentido do que foi antecipado preambularmente, a Lei n 12.403/2011 est inserida num grupo de leis que visam aproximar a redao do CPP Constituio Federal de 1988. O artigo 283 deveras simblico neste sentido. A sua redao a consagrao do princpio da presuno de inocncia, numa sntese do artigo 5, incisos LVII e LXI10.

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CF/88, Art. 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; [...] LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por

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CPP, Art. 283 (redao dada pela Lei n 12.403/2011). Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva. [...]

Sepultada est, dessa forma, a execuo provisria da pena. Discutida no emblemtico Habeas Corpus 84.078 do Supremo Tribunal Federal, a execuo provisria da pena era o incio do cumprimento da sentena penal condenatria aps a sua confirmao em sede de Recurso de Apelao. Vez que os Recursos Especial e Extraordinrio no so dotados de efeito suspensivo, passava-se a cumprir a pena sem que houvesse o trnsito em julgado daquele decisum. Em matria penal, entretanto, o STF adotou o entendimento11, no aludido acrdo, de que a execuo provisria feria de morte o princpio da presuno da inocncia,

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 11 EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. [...] 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual Ordem concedida. (STF - HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048)

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podendo gerar, inclusive situaes em que a pessoa, depois de presa por anos, era absolvida em grau dos recursos supramencionados.

Para encerrar de uma ver por todas as discusses, a Lei n 12.403/2011 trouxe a clara previso de que no haver priso antes da sentena condenatria transitada em julgado. Por bvio, ocorrendo as hipteses autorizadoras, facultada a decretao das prises temporria e preventiva. 4. A REMESSA DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE PARA O JUZO E A POSTURA O MAGISTRADO.

O procedimento posterior formalizao e encerramento do Auto de Priso em Flagrante era lacunoso. O Cdigo de Processo Penal pecava, de certo modo, pela omisso. A deficincia recaa justamente sobre as posturas a serem adotadas pelo juiz diante do Auto.

Efetuada a priso em flagrante, ser feita a comunicao imediata ao juiz competente, famlia do preso e, com a nova Lei, tambm ao Ministrio Pblico. As peas do APF (auto de priso em flagrante) devero ento ser encaminhadas ao juzo competente. A partir desse momento, trs posturas, com a nova Lei n 12.403/2011, podero ser adotadas: (i) relaxamento da priso ilegal; (ii) converso da priso em flagrante em priso preventiva, caso sejam inapropriadas as outras medidas cautelares ou (iii) a concesso da liberdade provisria, com ou sem fiana.

Algumas observaes devem ser feitas.

Em primeiro lugar, a possibilidade de aplicao de novas medidas cautelares diversas da priso (postura ii) ps fim bipolaridade das cautelares de natureza pessoal. Antes, havia apenas duas alternativas ao magistrado: determinar a priso ou a liberdade provisria. Agora, com o advento da nova Lei, pode ele determinar a priso, a liberdade provisria (com ou sem fiana) ou uma das nove medidas cautelares pessoais distintas da privao da liberdade.

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Mas no s. A priso em flagrante, mencionada alhures, segundo boa parte da doutrina (com a qual se est de acordo), tem natureza pr-cautelar. Significa dizer que, por ser efetuada no momento em que o delito arde, a priso em flagrante no pode se prolongar no tempo, no pode ser protrada. Sua pr-cautelaridade advm da necessidade de converso em outra medida cautelar. Em outras palavras, o flagrante no subsiste por si prprio, de modo que, se a inteno manter o indivduo preso, necessria a decretao de outra priso provisria.

Na prtica, no era o que ocorria. As prises em flagrante costumavam perdurar, estendendo-se durante a fase processual, sem que o magistrado fundamentasse a imposio da priso preventiva ou temporria. Era comum, ao menos no estado da Bahia, que o Ministrio Pblico opinasse pela legalidade da priso em flagrante sem requerer decretao da segregao cautelar e o magistrado, em seguida, homologasse o APF sem decretar a devida priso.

Com a Lei n 12.403/2011, chegou ao fim essa (equivocada) prtica. Com a nova redao do artigo 310 do CPP, o magistrado deve, obrigatoriamente, adotar uma das trs posturas, abaixo repetidas:
CPP, Art. 310 (redao dada pela Lei n 12.403/2011). Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I - relaxar a priso ilegal; ou II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. [...]

Fica claro que o magistrado est vinculado a uma dessas atitudes. Todas elas, repitase, todas elas, devem ser fundamentadas, especialmente as que importam constrio da liberdade do indivduo.

5. A PRISO PREVENTIVA

A priso preventiva ainda o que mais chama ateno. forte ferramenta de controle que est disposio do juiz para, em situaes especficas, garantir a imposio final da pena.

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A priso preventiva deve observar, alm das regras gerais, estabelecidas nos artigos 282 e 283 (redao dada pela Lei n 12.403/2011), os requisitos especiais dispostos nos artigos 311, 312 e 313.

5.1. Legitimidade para decretar e para requerer a priso preventiva

O artigo 311 prev a legitimidade para o requerimento da priso preventiva, a ser decretada sempre pelo magistrado. Tal qual o regramento geral das medidas cautelares pessoais, o juiz pode decretar ex officio a priso preventiva, porm esta faculdade somente lhe dada quando do incio da ao penal. Em outras palavras, no h decretao de priso preventiva de ofcio no curso da investigao criminal.

A legitimidade para requerer ao juiz a decretao da priso preventiva tambm precisa: a autoridade policial pode representar pela medida quando no curso da persecuo preliminar, enquanto que o presentante do Ministrio Pblico poder requerer a qualquer tempo.

Deve-se registrar que no h qualquer irregularidade se, no curso do processo penal, a autoridade policial fizer representao ao Ministrio Pblico para que requeira a priso preventiva ao juiz, ou que faa representao direta ao magistrado para tanto. que se o juiz pode decretar a medida de ofcio, a representao por parte do delegado de polcia no representar qualquer nulidade.

5.2. Incluso do assistente de acusao e do querelante no rol dos legitimados

A grande inovao a legitimidade conferida ao assistente de acusao e ao querelante para o requerimento da priso preventiva. As reformas do CPP, iniciadas, como dito, no ano de 2001, tm apontado no sentido de incluso cada vez maior da vtima no processo penal. A previso de momento processual prprio para a oitiva do ofendido, o cabimento de indenizao no bojo da sentena condenatria e, agora a possibilidade do assistente de acusao e querelante requererem a priso preventiva revelam clara inteno do legislador em conferir vtima por muito tempo alijada do conflito penal posio ativa.

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Recorde-se que o artigo 282, 4 tambm dotou o assistente e o querelante de legitimidade para requerer decretao de medidas cautelares quando do

descumprimento de medida anteriormente imposta. Em sntese, o assistente no pode requerer a imposio da primeira medida cautelar pessoal, mas, aps o descumprimento ele pode requerer a decretao de nova medida cautelar distinta da priso ou a prpria priso preventiva.
Ex.: Daniel praticou o crime de maus-tratos (pena de deteno de dois meses a um ano) contra seu filho menor de idade; Mirela, me do menor, requereu sua habilitao como assistente de acusao, deferida pelo magistrado. Nesta situao, a princpio, no cabe priso preventiva (segundo o artigo 313, I, apenas cabe priso preventiva para crimes com pena mxima superior a quatro anos). Logo, somente o Ministrio Pblico poder requerer ao juzo a decretao das medidas cautelares previstas no artigo 319 (p.ex, a medida de proibio de Daniel manter contato com seu filho, artigo 319, III do CPP). Entretanto, se Daniel descumprir a medida e se aproximar do seu filho, Mirela, assistente de acusao, poder requerer a imposio de outra medida do artigo 319, ou at mesmo a decretao da priso preventiva, conforme o artigo 282, 4. Ex2: Daniel comete o crime de leso corporal grave (pena de recluso de um a cinco anos) contra Mirela e denunciado; Mirela se habilita como assistente de acusao no curso do processo. Neste caso, Mirela poder requerer diretamente a priso preventiva contra Daniel, porque o artigo 313, I, autoriza a priso preventiva para os crimes dolosos com pena mxima superior a quatro anos.

5.3. Ausncia de prazo de durao da priso preventiva

A timidez do legislador est na no determinao de prazo de durao para a priso preventiva. O Anteprojeto do Cdigo de Processo Penal, PLS (Projeto de Lei do Senado) n 156/2009, taxativo neste aspecto, enquanto que o novel diploma no trouxe qualquer previso. No Novo CPP (cuja aprovao est longe de se tornar realidade), a priso preventiva dura no mximo 180 (cento e oitenta dias)12 podendo exceder este lapso temporal em casos pontuais.

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Novo Cdigo de Processo Penal, Art. 546. Quanto ao perodo mximo de durao da priso preventiva, observar-se-o, obrigatoriamente, os seguintes prazos: I 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigao ou antes da sentena condenatria recorrvel, observado o disposto nos arts. 15, VIII e pargrafo nico, e 32, 2 e 3; II 180 (cento e oitenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasio da sentena condenatria recorrvel; no caso de prorrogao, no se computa o perodo anterior cumprido na forma do inciso I deste artigo.

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Na Lei n 12.403/2011, a priso preventiva poder perdurar por tempo indeterminado, somente sendo revogada se o juiz assim entender, proferindo deciso fundamentada neste sentido. 5.4 Requisitos autorizados da priso preventiva

Os requisitos autorizadores da priso preventiva seguem no caput do artigo 312 do CPP, sendo os j conhecidos garantia da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal e segurana da aplicao da lei penal. Assim, a inovao ficou a cargo do pargrafo nico, inserido com a seguinte redao:
CPP, Art. 312, pargrafo nico (inserido pela Lei n 12.403/2011). A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4 ).
o

Dessa maneira, criou-se uma quinta possibilidade de decretao da priso preventiva, que justamente o descumprimento da uma das medidas previstas no novo artigo 319 do CPP. Embora parea bvio, deve-se anotar que a priso preventiva no decorrncia automtica do descumprimento, vez que esta cautelar gravosa e segue sendo subsidiria. Havendo o descumprimento, deve o magistrado verificar se no o caso de cumular a medida com outra daquelas previstas. Somente em ltimo caso (artigo 282, 4) caber a segregao cautelar privativa de liberdade. 5.5. Cabimento da priso preventiva

Se o artigo 312 traz os requisitos autorizadores para a decretao da priso preventiva, o artigo 313 responsvel por disciplinar o cabimento da medida. Perceba-se:
CPP, Art. 313 (redao dada pela Lei n 12.403/2011). Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em o julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; IV - (revogado).

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Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

As hipteses de cabimento trazidas no dispositivo so semelhantes quelas previstas no artigo 545 do PLS n 156/200913, embora o Novo Cdigo de Processo Penal v mais alm.

5.5.1. O polmico artigo 313, I Uma das alteraes mais mencionadas e criticadas introduzidas pela Lei n 12.403/2011 se refere ao artigo 313, inciso I, do CPP.

No panorama anterior a aludida alterao legislativa, a decretao da priso preventiva poderia ocorrer quando praticado qualquer crime punido com pena de recluso, independentemente da pena mxima cominada. Deste modo, o agente que praticasse o delito de apropriao indbita (artigo 168 do Cdigo Penal), por exemplo, cuja pena mxima de 04 (quatro) anos, poderia ter sua priso preventiva decretada se o magistrado entendesse que os seus requisitos autorizadores estavam presentes.
Ex.: ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 12.403/2011 - Daniel praticou o crime de apropriao indbita (pena de recluso de um a quatro anos); o Ministrio Pblico requereu a decretao de sua priso preventiva, com base na garantia da ordem pblica. A priso foi decretada e o processo seguiu seu curso regularmente. Dois anos aps o incio da ao penal, o juiz profere a sentena condenatria, aplicando a pena de trs anos de privao de liberdade, convertida em prestao se servios comunidade e perda de bens e direitos, com base no artigo 44 do Cdigo Penal. Daniel, que j cumprira dois anos de priso antes da sentena condenatria, passar, aps a sentena condenatria, a cumprir pena mais branda do que a que cumpriu durante todo o processo.

No restam dvidas, neste caso, que estvamos diante de um grande contrassenso. A priso preventiva, como reiteradamente dito, possui carter excepcional e cautelar e
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PLS n 156/2009. Art. 545. No cabe priso preventiva: I nos crimes culposos; II nos crimes dolosos cujo limite mximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, exceto se cometidos mediante violncia ou grave ameaa pessoa; III se o agente : a) maior de 70 (setenta) anos; b) gestante a partir do stimo ms de gestao ou sendo esta de alto risco; c) me que convive com filho em idade igual ou inferior a 3 (trs) anos ou que necessite de cuidados especiais; IV se o agente estiver acometido de doena gravssima, de tal modo que o seu estado de sade seja incompatvel com a priso preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso; [...]

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no

pode,

em

hiptese

alguma,

sob

pena

de

violao

ao

princpio

da

proporcionalidade, ser mais gravosa do que a pena que ser cominada em eventual condenao. E era exatamente isso que acontecia! Assim sendo, como se admitir a aplicao de uma medida mais grave que a provvel na deciso final? Como prend-lo cautelarmente se, ao final, mesmo condenado, ele permanecer em liberdade? A medida cautelar no pode ser desproporcional a este ponto, no pode ter carter de sano antecipada e ainda mais severa do que a aplicada em caso de condenao.

Com efeito, insta advertir que a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando presentes seus requisitos autorizadores, verdadeiro direito subjetivo do ru e no opo do juiz. Ademais, lembre-se que se condenado o ru for e no lhe for cabvel a substituio da pena, ser-lhe- aplicado o regime inicial aberto, o que, mais uma vez, vem a demonstrar a manifesta desproporcionalidade da custdia cautelar nestes crimes.

Percebe-se, deste modo, que a alterao do inciso I do artigo 313 do CPP, introduzida pela Lei n 12.403/2011, que passou a restringir a decretao da priso preventiva aos crimes cuja pena mxima seja superior a 04 anos, alm de retificar um grave erro anteriormente cometido, confere a este inciso coerncia jurdica e adequao ao princpio da proporcionalidade e demais mandamentos constitucionais.

A nova redao do artigo 313, I, portanto, se coaduna perfeitamente com o que preceitua o artigo 44 do Cdigo Penal e as medidas proporcionais aos delitos por ele abrangidos.

5.5.2. Os demais incisos do artigo 313 O artigo 313, II, por sua vez, disciplina que cabe a priso preventiva quando o acusado j houver sido condenado por outro crime doloso. A condenao, respeitando a presuno de inocncia, deve ter transitado em julgado. Observe-se que, nesta situao, pouco importa a pena cominada ao delito da condenao. suficiente que sejam os dois delitos dolosos (o anterior, transitado em julgado; o atual, razo para a preventiva) para que possa ocorrer a segregao preventiva.

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Pontue-se a ressalva da parte final do artigo 313, II: se j houverem passados 05 (cinco) anos da sentena anterior, lapso temporal correspondente ao perodo depurador14, no est autorizada a priso preventiva.
Ex.: Daniel foi condenado, com trnsito em julgado, pelo crime de leso corporal dolosa (pena de trs meses a um ano); posteriormente, participou de uma receptao (pena de um a quatro anos) de carga de celulares. Embora, de acordo com o artigo 313, I, no seja cabvel a priso preventiva, o fato de ter sido condenado anteriormente por crime doloso autoriza a decretao dessa medida contra Daniel. Por outro lado, se a sentena condenatria de Daniel j tiver completado o perodo de 05 (cinco) anos, a que se refere o artigo 64, I, do Cdigo Penal, fica obstada a priso preventiva de Daniel pelo novo crime cometido, por j ter se passado o perodo depurador.

Prossegue o artigo 313, com seu inciso III autorizando a priso preventiva se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

A redao , em parte, reproduo da disposio anterior, includa pela Lei Maria da Penha, Lei n 11.340/2006, que conceitua violncia nos seus artigos 5 e 7 e prev tais medidas protetivas nos seus artigos 23, 24 e 25. A inovao da Lei n 12.403/2011 foi a ampliao do rol, antes limitado mulher, para todos aqueles que podem ser vtimas de violncia domstica. Portanto, a partir de agora o CPP alberga a possibilidade de priso preventiva para essa espcie de violncia, conduta que reclama postura mais coercitiva por ser praticada de forma covarde, no seio familiar, geralmente longe dos olhos de todos.

Encerrando a anlise do artigo 313, necessrio registrar a ltima de suas hipteses, positivada no pargrafo nico. Trata-se da dvida quanto identidade civil da pessoa, circunstncia que autoriza, segundo a lei nova, a priso preventiva. Causa certa

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Cdigo Penal, Art. 64 - Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;

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estranheza esta situao, j que a Lei n 12.037/200915 dispe justamente sobre a identificao criminal, motivo pelo qual deveria ser aplicada, no a priso preventiva.

De qualquer forma, a previso legal determina que se proceda priso preventiva at que a identificao da pessoa seja feita. Inaplicvel, deste modo, a Lei n 12.037/2009 para evitar o crcere antecipado. Aps a elucidao da identidade, deve-se revogar a segregao cautelar da liberdade, salvo se houver outro motivo autorizador. 5.6. Necessidade de fundamentao e clusula rebus sic stantibus

A anlise da priso preventiva encerra-se nos artigos 315 e 316 do Cdigo Penal.

O artigo 315 do Cdigo de Processo Penal foi includo pela Lei n 12.403/2011 e exige do magistrado a fundamentao da deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva. Esta exigncia no decorre somente da redao do CPP, mas da prpria Constituio Federal de 1988, quando, no seu artigo 93, IX16, prescreve a fundamentao de todas as decises do Poder Judicirio. As decretaes de priso preventiva destitudas de fundamentao so maculadas por nulidade atacvel pela via do relaxamento de priso ilegal ou pelo remdio heroico do habeas corpus.

O artigo 316, cuja redao no foi alterada com a nova lei, trata da clusula rebus sic stantibus, j mencionada quando abordado o artigo 282, 6. Significa ela a possibilidade de rever a decretao da priso preventiva, revogando-a e at mesmo decret-la novamente depois dessa revogao. O que importar, sempre, a fundamentao, ou seja, desde que haja motivos e estando presentes os requisitos autorizadores e hipteses de cabimento, o magistrado pode adotar a postura que convier ao processo, sem qualquer prejuzo ou ofensa a direitos do cidado.

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Lei 12.037/2009, Art. 5 A identificao criminal incluir o processo datiloscpico e o fotogrfico, que sero juntados aos autos da comunicao da priso em flagrante, ou do inqurito policial ou outra forma de investigao. 16 CF/88, artigo 93, IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;

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6. AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL

6.1. Introduo

Consoante j referido, a grande inovao da Lei 12.403/2011 foi a criao de novas medidas cautelares de natureza pessoal. Se antes da Lei o magistrado tinha sua disposio, somente, as prises temporria ou preventiva, agora tem mais nove medidas cautelares que incidem sobre a pessoa do investigado ou acusado. Estas, contudo, so mais brandas, o que no nenhum demrito ou aspecto negativo. Ao revs, a brandura das novas medidas totalmente compatvel com os princpios da proporcionalidade, razoabilidade, presuno de inocncia e devido processo legal.

A bem da verdade, possvel, inclusive, que pessoas que antes eram postas em liberdade sem qualquer outra restrio sejam agora submetidas a uma das novas medidas cautelares.

O fato que, encerrando a bipolaridade (ou decretava-se a priso ou concedia-se a liberdade provisria com ou sem fiana), a Lei 12.403/2011, em seu artigo 31917, institui nove medidas cautelares, abaixo analisadas nos seus aspectos mais importantes.

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Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX - monitorao eletrnica.

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6.2. As nove medidas cautelares de natureza pessoal

As medidas cautelares estabelecidas nos incisos I e IV do CPP, com redao dada pela Lei n 12.403/2011 j era, de certa maneira, previstas no ordenamento jurdico. De fato, a Lei n 9.099/95, em seu artigo 89, 1, prev a obrigao de proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz e comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. A grande diferena est em que a Lei n 9.099/95 restringe-se aos crimes de menor potencial ofensivo (pena mxima cominada de dois anos), enquanto que a Lei n 12.403/2011 trouxe essas disposies para os crimes com pena mxima cominada de at 04 anos e pode ser aplicada em qualquer fase da persecuo a suspenso cabvel quando j oferecida a denncia.

Em um ou outro inciso, a inteno do legislador uma s: impedir que acusado afastase do processo. Numa hiptese (artigo 319, I), possvel ausentar-se da comarca, mas imprescindvel o comparecimento peridico em juzo. Noutra (artigo 319, IV), prescinde-se do comparecimento peridico, todavia exige-se a permanncia no local onde tramita o processo. Os incisos II e III j eram abordados na Lei n 11.340/2006 Lei Maria da Penha18. Ali, sua funo era a impedir que o agressor tivesse qualquer contato com a ofendida. O artigo 319 mais abrangente, uma vez que no h necessidade de ocorrncia de violncia domstica, tampouco restrio quanto ao sexo, podendo a vtima ser homem ou mulher. Evita-se, com esse dispositivo, a proximidade entre o investigado/ru e as situaes em que h possibilidade de ocorrncia de novas infraes.

Especificamente em relao ao inciso IV, podem ser citadas como situaes em que a permanncia do agente conveniente ou necessria para a investigao ou a instruo a necessidade de realizao de exame grafotcnico, o reconhecimento de pessoas e a identificao datiloscpica, dentre outros. Nesses casos, a ausncia do
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Lei n 11.340/2006, Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: [...] III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; [...] c) frequentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida.

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acusado pode inviabilizar a colheita de provas, motivo pelo qual recomenda-se a decretao da medida cautelar.

Como alternativa priso, mas tambm limitando a locomoo do agente, estabelece o inciso V medida cautelar que obriga o investigado ou denunciado ao recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga, desde que tenha ele residncia e trabalho fixos.

Por sua vez, o inciso VI tem por objetivo coibir a utilizao do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira para a prtica de novas infraes.

Em relao medida cautelar prevista no inciso VII deve-se pontuar que somente poder ocorrer em crimes praticados com violncia ou grave ameaa e aps a realizao de percia que constate ser o agente inimputvel ou semi-imputvel19. Alm disso, dever ser constatado, para que essa medida cautelar possa ser aplicada, que h risco de reiterao da infrao.

A fiana, instituto tratado no inciso VII, ser analisada adiante, em tpico prprio.

A monitorao eletrnica, ltima medida a ser analisada, foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n 12.258/2010, que alterou a Lei de Execuo Penal. Naquele diploma, a inteno assegurar que os condenados com deciso definitiva retornem quando da sua sada temporria regime semi-aberto ou assegurar que permanecero na sua residncia quando da priso domiciliar, consoante se depreende do 146-B20 da Lei 7.210/84.

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A imputabilidade penal est disciplinada nos artigos 26 a 28 do Cdigo Penal. Interessa transcrever o artigo 26: Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Reduo de pena. Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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O artigo 146-B foi includo pela tambm recente Lei n 12.258/2010. Sua redao a seguinte: Art. 146-B. O juiz poder definir a fiscalizao por meio da monitorao eletrnica quando: I (VETADO); II - autorizar a sada temporria no regime semiaberto; III (VETADO); IV - determinar a priso domiciliar; V (VETADO)

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O artigo 319, IX confere outra dimenso monitorao eletrnica. Agora, a medida pode ser aplicada aos presos provisrios, seja isoladamente, seja em conjunto com outras das oito medidas trazidas pela nova lei.

H grande discusso no que toca violao do princpio da dignidade humana pela utilizao de braceletes ou tornozeleiras com este objetivo de monitorar o indivduo. O tema ainda no chegou aos Tribunais Superiores, entretanto, num sopesamento de princpios, acredita-se que no configura violao, desde que o dispositivo seja discreto e no ostensivo.

Note-se que a criao dessas medidas cautelares no tem o intuito de abolir a priso provisria, mas, to somente, de tentar concretizar o seu carter de excepcionalidade, somando-se, a partir da nova lei, a subsidiariedade, j que, alm de ser usada em casos extremos, a priso deve ser manejada quando no for suficiente uma das outras medidas. 7. ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A FIANA

Conforme j mencionado, a fiana est prevista no artigo 319, VIII, como medida cautelar diversa da priso. Sua anlise ser realizada de forma apartada em razo das importantes alteraes introduzidas pela Lei n 12.403/2011. 7.1. Alterao quanto ao arbitramento da fiana pela autoridade policial Com o novo diploma, houve aumento significativo das hipteses em que a autoridade policial poder arbitrar a fiana. Isto porque, antes do advento da Lei n 12.403/2011, somente era permitido autoridade policial arbitrar fiana na hiptese de prtica de crime punido com deteno ou priso simples. Com a alterao legislativa, a autoridade policial poder faz-lo nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 04 (quatro) anos.
CPP, Art. 322 (redao dada pela Lei n 12.403/2011). A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos.

Note-se que a nova redao do artigo 322 do CPP no restringe a possibilidade de arbitramento da fiana pela autoridade policial hiptese de crime punido com deteno ou priso simples, excluindo o crime punido com recluso, mas estipula

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como parmetro apenas a pena mxima cominada, que no poder ser superior a 04 anos.

Desta forma, a alterao legislativa aumentou, e muito, as hipteses em que a autoridade policial poder conceder a fiana, independentemente de pronunciamento do magistrado. Apenas a ttulo exemplificativo, pode-se registrar que os crimes de furto simples, auto-aborto, receptao, sequestro e crcere privado, apropriao indbita, dentre outros, que antes eram inafianveis, agora so passveis de arbitramento de fiana pela prpria autoridade policial. A consequncia lgica desta previso o aumento da agilidade e rapidez com que a liberdade provisria ser concedida.

7.2. O antigo artigo 322 e retrocesso da Lei 12.403/2011

Talvez por descuido, acreditando que o critrio quantitativo (pena mxima de at 04 anos) era suficiente, o legislador acabou por excluir uma gama de infraes penais cuja pena excedia os quatro anos, mas eram punidas com deteno e, por este motivo, era cabvel o instituto da fiana.

Com efeito, a redao anterior do artigo 322 dispunha que:

Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples.

Em regra, os crimes com pena mxima cominada de 04 (quatro) anos so punidos com a recluso. Todavia, a regra no absoluta. aqui que reside o lapso (intencional?) do legislador. Diversas infraes passveis de arbitramento de fiana pelo delegado devero, a partir de agora, ser submetidas anlise judicial para que sobrevenha a sua concesso.

Exemplo pertinente do que aqui se trata o artigo 7 da Lei n 8.137/1990, dispositivo da lei que trata dos crimes contra a relao de consumo. So nada menos do que nove condutas tpicas, todas apenadas com deteno, mas de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Sob a vigncia do CPP anterior, cabvel a fiana arbitrada pelo delegado; sob a vigncia do CPP com a redao inovada, inadmissvel essa faculdade autoridade policial.

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Ainda que tenha o legislador se equivocado e desconsiderado as consequncias da alterao, fato que, com a nova lei, vedada a fiana, ainda que o regime de cumprimento seja de recluso, se o crime tiver pena mxima superior a quatro anos.

Por fim, contudo no menos importante, pontue-se que se trata de nova lei prejudicial ao ru que, por afetar direito fundamental liberdade, no retroagir. Logo, se o crime fora cometido sob a gide do CPP com a redao anterior, esta a norma aplicvel ao caso, ainda que as normas processuais, via de regra, devam ser aplicadas imediatamente. 7.3. Continua: anlise da fiana na nova lei

Alm disso, deve-se registrar que a prestao da fiana no o nico requisito para concesso da liberdade provisria nesta modalidade, devendo o agente,

necessariamente, cumprir as obrigaes previstas no Cdigo de Processo Penal, como, por exemplo, comparecer aos atos do inqurito policial ou do processo.

Essas obrigaes so estipuladas para, conforme previso do prprio inciso VIII, do artigo 319, assegurar o comparecimento a atos do processo e evitar a obstruo do seu andamento.

Ao juiz, restou a possibilidade de arbitrar fiana nas hipteses de prtica de delito cuja pena mxima seja superior a 04 anos. Nesta esteira, pode-se afirmar que no existe uma pena mxima cominada que deve ser observada para a concesso de fiana. O parmetro de pena mxima ser observado apenas para determinar se o juiz ou a autoridade policial a arbitrar.

Outra alterao legislativa importante refere-se s hipteses em que a fiana no ser cabvel. Neste ponto, vale lembrar que o Cdigo de Processo Penal apenas prev as hipteses em que no cabvel o arbitramento de fiana, sendo o seu cabimento determinado por excluso: nos casos que no forem expressamente proibidos o arbitramento de fiana, entender-se- que so permitidos.
Art. 323 (redao dada pela Lei n 12.403/2011). No ser concedida fiana: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

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IV - (revogado); V - (revogado).

Com efeito, a Lei n 12.403/2011 modificou todo o artigo 323 do CPP que previa as hipteses de no cabimento de fiana, alterando a redao dos incisos I, II e III e revogando os incisos IV e V. A atual redao do artigo 323 se coaduna perfeitamente com a previso da Constituio Federal de 1988, na medida em que veda o arbitramento de fiana nas mesmas hipteses que a Carta Magna.

Ainda neste ponto, importante anotar que a modificao integral do artigo 323 do CPP, que passou a proibir a fiana apenas para os crimes de maior gravidade, dever fazer renascer o instituto da Liberdade Provisria com Fiana. Isto porque, com a previso anterior, o instituto da fiana no tinha aplicabilidade prtica, pois, no caso concreto, ao se tentar amoldar o delito praticado a qualquer uma das hipteses previstas no artigo 323, normalmente no era possvel a concesso de liberdade provisria mediante o pagamento de fiana.

Some-se a isto o fato de que grande parte dos delitos de pequena gravidade possuem seu processamento abrangido pela Lei n 9.099/95, que trata dos crimes de menor potencial ofensivo, onde o comparecimento do agente ao juizado ou seu compromisso em comparecer so suficientes para evitar a priso em flagrante, o que diminua, ainda mais, a incidncia do instituto da fiana.

J em relao ao artigo 324, que tambm prev as situaes em que no ser cabvel o arbitramento de fiana, importante registrar que houve uma diminuio nas hipteses de no cabimento previstas no inciso II, que agora se resumem aos casos de priso civil e militar, excluindo-se a priso disciplinar e a administrativa. Houve, tambm, a revogao do inciso III, que no concedia fiana para aquele que estivesse no gozo de suspenso condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contraveno que admita fiana.

Deste modo, com a atual redao dos artigos 323 e 324 haver um aumento significativo no nmero de crimes que podero ser alcanados pelo instituto da fiana, que j no prev uma pena mxima para sua aplicao. A fiana voltar, de certo, a ter aplicabilidade prtica.

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Por fim, deve-se esclarecer que a impossibilidade de arbitramento de fiana no veda a concesso de liberdade provisria sem fiana. Isto porque, a Liberdade Provisria o gnero e possui duas espcies: liberdade provisria com fiana e liberdade provisria sem fiana.

Os artigos 323 e 324 apenas vedam a concesso de fiana, nada mencionando em relao liberdade provisria sem fiana. Assim sendo, a prtica de qualquer dos delitos previstos no artigo 323 impossibilita o arbitramento de fiana, mas no a concesso de liberdade provisria sem fiana. Nestes casos, a anlise do caso concreto que determinar se esto presentes os requisitos para decretao da priso preventiva ou, caso contrrio, ser cabvel a concesso da liberdade provisria sem fiana. 8. CONCLUSO

So estes os comentrios a serem feitos em relao aos principais dispositivos da Lei n 12.403/2011. Espera-se que o instituto seja bem manejado pelas autoridades, fazendo jus inteno do legislador. E as intenes so as melhores, porque representam a adequao do Cdigo de Processo Penal aos princpios mximos previstos na Constituio Federal de 1988. Se a Carta Magna aponta numa direo, no pode um diploma inferior (o CPP) disciplinar de maneira oposta, em clara violao aos direitos fundamentais.

Realmente, s o tempo dir quais as consequncias advindas da aplicao da lei, porm, a princpio, acredita-se que o resultado no o mero esvaziamento das prises, mas sim a humanizao do sistema carcerrio, aplicvel a quem efetivamente o merece. Pensar de maneira contrria insistir na aplicao de verdadeiras penas antecipadas a pessoas que, talvez, sejam declaradas inocentes, momento em que podem j estar corrompidas pelas mazelas do crcere.