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DISCIPLINA INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I

Prof. Nelson Joaquim APRESENTAO DA DISCIPLINA E AS DIFERENTES CONCEPES DO DIREITO 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA A Introduo ao Estudo do Direito matria de iniciao, que abre para os alunos as portas do Curso de Direito. Seu objetivo principal despertar nos principiantes o gosto e o entusiasmo pelo Direito. (HERKENHOFF, 2000, p. 9). Tratase de uma disciplina essencialmente preparatria, que fornece aos estudantes conceitos gerais e bsicos do direito e suas principais categorias epistemolgicas, aplicada a todos os ramos da cincia jurdica: conceitos e concepes de direito, moral, valor, lei, justia, norma jurdica, fontes do direito, correntes doutrinrias, tridimensionalidade do Direito divises do direito, fato jurdico, relao jurdica, etc. Estes so considerados objetos de estudo da Introduo I. (vide programa de disciplina). Apesar de se referir a conceitos cientficos e ser uma disciplina autnoma, ela no uma cincia, tampouco um ramo do Direito, por no ter objeto prprio, e sim se apresenta como uma Teoria Geral do Direito. O seu contedo tem um papel exclusivamente didtico, ou seja, funo formativa, por isso cuida dos conceitos gerais, deixando os conceitos especficos para os ramos especficos do Direito (Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Processual, Direito Tributrio etc.) Como disciplina introdutria ao Direito, se apresenta como um sistema de conhecimentos servindo-se de diversos ramos do conhecimento, como a Filosofia do Direito, a Sociologia Jurdica, a Histria do Direito, a Teoria Geral do Direito. Trata-se, na realidade, de uma disciplina propedutica, ecltica e enciclopdica, que sempre fez parte do currculo dos cursos de Direito no Brasil, embora inicialmente denominada Direito Natural quando os primeiros Cursos Jurdicos foram criados, a partir de 11 de agosto de 1827, em So Paulo e em Olinda.

2 Em 1891, com advento da Repblica, as reformas de Benjamin Constant e as idias positivistas adotadas, a cadeira de Direito Natural foi substituda pela Filosofia e Histria do Direito. Em 1895, a cadeira foi desdobrada: Filosofia do Direito passou a ser estudada no 1 ano, e Histria do Direito, no 5, sendo posteriormente retirada do currculo. A Filosofia do Direito continuou a integrar o currculo, ora no 5, ora no 1 ano. Em 1931, por ocasio da reforma Francisco Campos foi criada cadeira de Introduo Cincia do Direito, colocada no 1 ano (Decreto n. 19.852, de 11.04.31), deslocando a Filosofia do Direito para o Curso de Doutorado. Durante o perodo dos regimes autoritrios a filosofia do Direito foi excluda dos currculos dos cursos jurdicos. Finalmente, a Resoluo n 3, de 2 de fevereiro de 1972 do Conselho Federal de Educao consagrou nova denominao da disciplina, que passou desde ento a ser Introduo ao Estudo do Direito e a Portaria n 1.886, de 30 de dezembro de 2004 do Ministrio da Educao e do Desporto estabeleceu novas diretrizes para o curso jurdico, confirmando o carter obrigatrio da disciplina. Alm da Introduo ao Estudo do Direito, fazem parte do Eixo de Formao Fundamental, que tem o propsito de proporcionar um slido embasamento cientfico e filosfico, as seguintes disciplinas: Sociologia Jurdica, Filosofia do Direito, Introduo Cincia Poltica, Economia Aplicada ao Direito e Histria do Direito. 1 Contudo, ningum melhor do que o aluno poder dizer o que espera de uma cadeira de introdutria. Podemos sinalizar alguns dos objetivos da Introduo ao Estudo do Direito: a) Servir de ponte, junto com outras disciplinas, entre o curso mdio e o curso superior. b) Levar o iniciante a compreender o que o Direito. c) Levar o estudante a perceber a inter-relao entre o Direito e os demais ramos do conhecimento, principalmente com as Cincias Humanas. d) Desenvolver nos alunos o raciocnio jurdico, estimular a reflexo sobre a realidade jurdica, social, poltica e econmica.
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Para melhor esclarecimento ler Disciplinas Jurdicas Fundamentais e auxiliares, p. 10 no livro Introduo ao Estudo do Direito Paulo Nader 33 edio. Editora Forense, 2011. Segundo o autor, as disciplinas jurdicas dividem-se em duas classes: as fundamentais e as auxiliares. A Cincia do Direito, Filosofia do Direito e Sociologia do Direito, integram o primeiro grupo, enquanto a Histria do Direito e o Direito Comparado, entre outras, compem o segundo. Alis, se a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale nos ensina que na formao do fenmeno jurdico participam a norma, o valor e o fato em igual nvel de importncia, devemos admitir que as disciplinas jurdicas fundamentais so a Cincia do Direito (Norma), Filosofia do Direito (valor) e sociologia do Direito (fato)

3 e) Construir uma base terica para o estudo posterior das diversas disciplinas jurdicas. f) Proporcionar ao aluno uma viso sistemtica do Direito. g) Levar o aluno a testar a sua vocao para cincia do Direito. Enfim, como diz o jurista Joo Baptista Herkenhoff: um dos objetivos mais importantes desta disciplina estimular a reflexo do aluno sobre o papel que o Direito desempenha ou pode desempenhar dentro da Estrutura social. (2010, p. 15) 2. DEFINIES E CONCEPES DO DIREITO A primeira questo que se coloca para o estudante de Direito, consiste na seguinte indagao: O que o Direito? Direito, lei e justia significam a mesma coisa? Afinal que legal e que justo? uma das tarefas mais simples e, ao mesmo tempo, mais difceis do mundo dar uma definio do direito . O direito nasceu junto com o homem que, por natureza, um ser social, mas o vocbulo direito passou por diversos significados. Os romanos empregavam o vocbulo Jus, do latim clssico para designar o que hoje denominamos direito. Assim, a expresso jus acabou sendo substituda por direito que se relaciona com o que justo, devido a necessidade de realizar-se a justia nas relaes humanas. Alm disso, palavra direito intuitivamente significa aquilo que reto, o que no tem inclinao, desvio ou curva, que esta de acordo com a lei. 2.1. O que o direito? Afinal, o que o Direito? Vrios pensadores e estudiosos procuram responde a essa questo: o que o Direito? Qual a natureza do direito? De modo amplo, pode-se dizer que a palavra direito tem diferentes significados. Para Miguel Reale, o caminho mais aconselhvel aceitar a ttulo provisrio, uma noo corrente de Direito, consagrada pelo uso e aos olhos do homem comum, que o Direito Lei e ordem. Neste caso, Direito um conjunto de regras obrigatrias que garantem a convivncia social, estabelecendo limites ao de cada um de seus membros. Assim, quem age de conformidade com essas regas comporta-se direito; quem no o faz, age torto. (Reale, 2004: 1) Todavia, no possvel estabelecer uma nica definio lgica de Direito, tampouco no h como identificar o Direito apenas como a lei. Alis, muito pouco reduzir o Direito apenas a legislao. A propsito, a palavra direito empregada em

4 mais de um sentido, que revela dificuldade de reduzi-lo a simples legislao, at porque no podemos eliminar a fora dos costumes, valores, princpios, jurisprudncia e doutrina na construo do Direito. O conceito do Direito importante tanto para a teoria geral do Direito, como para a prtica do Direito. Alis, existem vrias definies, acepes ou significados da palavra Direito. Empregamos esse termo, ora em sentido objetivo, como norma jurdica de organizao social, ora do ponto de vista subjetivo, para indicar o poder de agir que a lei garante; algumas vezes, como referncia Cincia do Direito, outras como equivalente justia ou idia de justia e no sentido de fato social, como veremos a seguir. 2.2. Direito objetivo o direito como norma, chamado tambm direito positivo e intimamente interligado com o direito subjetivo. Enquanto o direito objetivo (norma agendi) impe uma conduta e a correspondente sano, o direito subjetivo (facultas agendi) uma faculdade jurdica para o seu titular exigir o cumprimento de um dever jurdico de outrem, previsto no direito objetivo. O direito objetivo (lei ou norma jurdica) apresenta caractersticas, traos e atributos prprios: generalidade, bilateralidade, abstratividade e a coercibilidade, que o diferencia das normas morais, religiosas e de trato social, como veremos em outra oportunidade. A concepo do Direito como norma defendida pelos positivistas e normativista, (Hans Kelsen e Norberto Bobbio) 2.3. Direito subjetivo o direito como faculdade ou possibilidade do titular do direito de exigir que seja cumprida uma obrigao ou dever jurdico. o pode jurdico que tem o sujeito ativo da relao jurdica de exigir do sujeito passivo o cumprimento de um dever jurdico. a hiptese do direito de cobrar uma dvida, criando para o credor a faculdade jurdica de exigir o pagamento, e para o devedor o correspondente dever jurdico de adimplir, ou seja, pagar. Na realidade, o direito subjetivo e objetivo no so duas realidades separadas, mas se completam, no sendo possvel conceber um sem o outro. Eles so inseparveis, no havendo entre ambos anttese ou oposio. 2 O direito subjetivo pode ser pblico e privado. Direito subjetivo pblico a possibilidade de exigir prestaes em uma relao jurdica de que participa o Estado. O direito subjetivo privado a possibilidade de exigir uma prestao em uma relao jurdica de que participem apenas particulares.

Betioli, Antnio Bento. Introduo ao direito, p. 260.

5 2.4. Direto potestativo - Apesar do direito potestativo ser considerado um direito subjetivo, no significam a mesma coisa, uma vez que o direito potestativo no admite contestao, o exerccio deste direito ocorre pela declarao unilateral de vontade e no existe dever jurdico, mas apenas poder-sujeio. Como, por exemplo, o direito de revogar a procurao, o direito do empregador de despedir um empregado.3 2.5. Direito positivo - o conjunto de regras jurdicas obrigatrias, em vigor num pas e numa determinada poca. Trata-se de um sistema normativo criado e imposto pelo Estado, vigente numa determinada sociedade e numa determinada poca. Assim, suas caractersticas principais so a imposio do Estado, ou seja, a direito posto pelo Estado e a vigncia. Exemplos: Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo Penal etc. Referimo-nos tambm ao direito ingls, direito Alemo, Mesmo os direitos histricos, como Lei das XII Tbuas, o Cdigo de Hamurabi, Cdigo de Manu, so considerados direito positivo das suas respectivas pocas. Alm disso, no importa que o direito positivo seja escrito ou no escrito, de elaborao sistemtica ou de formao jurisprudencial, o importante ser um direito vigente num determinado territrio e numa determinada poca. 2.6. Direito natural - Ao contrrio do direito positivo, o direito natural um direito espontneo, que no depende de lei alguma, se origina da prpria natureza social do homem e comum a todos os seres humanos. Ele um direito no criado pelo homem e formado pelos princpios eternos, imutveis e universais. Superior e anterior ao prprio Estado e a lei. Exemplo: direito vida, direito liberdade e a igualdade de oportunidade. Os jusnaturalistas defendem a existncia do direito natural, como um conjunto de princpios essenciais e permanentes atribudos a Deus (Idade mdia) ou razo humana (poca moderna), que servem de fundamento e legitimao ao direito positivo. O direito natural tende a converter-se em direito positivo, ou a modificar o direito preexistente. A propsito, os valores defendidos pelos jusnaturalistas, que so defensores do direito natural, passaram a ocupar o prprio texto constitucional, atravs de regras, princpios e valores constitucionais. Nunca o direito natural e o direito positivo estiveram to prximo, como diz Fbio de Oliveira Azevedo. (2009: p.9). 2.7. Direito justo o direito como idia de justia ou ideal de justia. A idia de justia faz parte da essncia do Direito, at porque cada poca histrica tem a sua idia
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Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense: So Paulo: Mtodo, 2009.

6 de justia, dependendo da escala de valores dominante na sociedade. 4 Mas h diferentes concepes quanto justia, bem como a respeito de sua relao com o direto. 5 Alis, existem dois critrios de justia: formal (convencional) e material (substancial). Para os positivistas, que adotam justia formal ou convencional, justo tudo aquilo conforme a lei. Ou seja, toda lei justa porque a idia de justia exige tratamento igual para situaes iguais, da a igualdade consagrada pelo princpio da isonomia, segundo o qual todos so iguais perante a lei. Todavia, a simples noo de igualdade no suficiente para expressar o critrio de justia, da surge a justia material ou substancial que leva em considerao, tambm, as situaes desiguais ou desigualdade social , aplicando-se o princpio da proporcionalidade. Com diz Rui Barbosa: A regra da igualdade consiste em tratar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Enfim, alm do direito positivo, h outra ordem, superior aquela, que a expresso do direito justo. Assim, para que a ordem jurdica seja legtima indispensvel que seja a expresso da justia, como dizem os jusnaturalistas. Vale lembrar, que a equidade considerada justia. Mas normalmente entendida como a justia do caso concreto. Aristteles traou com preciso, o conceito de equidade, considerando-a uma correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universalidade.6 Ela ameniza ou suaviza o rigor da aplicao da norma jurdica, da lei e da justia geral. A lei autoriza que o juiz decida por equidade de acordo com o art. 127 do Cdigo de Processo Civil. Neste caso, o papel da equidade o de adaptar a norma jurdica geral e abstrata as condies do caso concreto. Registra-se, tambm, que a equidade exerce funo integrativa, podendo ser aplica na omisso de lei que regule o caso em concreto, suprindo lacunas do Direito (art. 4 e 5 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro).7 2.8. Direito-Cincia A Cincia do Direito tem como objeto de estudo o Direito, mas com este no se confunde. Enquanto o Direito estabelece condutas imperativas e prev sanes, objetivando o seu cumprimento, a Cincia do Direito estuda, interpreta, conceitua e sistematiza do Direito. Alm disso, Cincia do Direito serve tanto para designar o ramo do conhecimento ou disciplina jurdica,. Apesar da aceitao do Direito como conhecimento cientfico, no existe um consenso entre os doutrinadores. A maioria dos juristas trata o Direito como cincia,
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Reale, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 375. A justia pode ser geral, distributiva, corretiva, comutativa e justia social (classificao de Justia, segundo Paulo Nader no seu livro introduo ao estudo do direito , p. 111. 6 Aristoteles, tica a Nicmaco, Os Pensadores, Livro V, Abril Cultural, So Paulo, 1973, p.337. 7 Reale, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 298.

7 estudo metdico e sistemtico do fenmeno jurdico. A cincia do Direito compe-se de estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos, reclamados pelo momento histrico. Para Hans Kelsen o Direito uma cincia normativa, pois seu objeto so as normas jurdicas, que indicam um dever-ser (Normativismo Jurdico). Porm, este entendimento no prevalece entre todos os juristas. Alis, embora reconhecendo o Direito como cincia, para Miguel Reale o Direito no apenas norma, e sim, trs elementos compem o fenmeno jurdico: fato, valor e norma. (Teoria Tridimensional do Direito).8 2.9. A Dogmtica Jurdica, como cincia do Direito, o estudo do Direito como norma, tal como se apresenta positivado. A dogmtica jurdica tem como objeto de estudo o direito positivo. So cincias dogmticas, por exemplo, a Cincia do Direito Civil e a Cincia do Direito Penal e de outros ramos do Direito (Investigao dogmtica). A zettica jurdica, por sua vez, entende o direito como cincia jurdica, que tem como objeto de estudo no s o direito ou a norma, mas, tambm, as demais cincias sociais como, por exemplo, a Sociologia, Antropologia, Histria, Psicologia, Filosofia, Cincias Poltica etc. Elas incorporam-se ao campo das investigaes jurdicas, sob o nome de Sociologia do Direito, Filosofia do Direito, Psicologia Forense, Histria do Direito etc (Investigao zettica), como diz Tercio Sampaio Ferraz Jr.9 2.10. Direito como fato social O Direito um fato social. Trata-se de um fenmeno social e cultural, que tem como objeto de estudo da sociologia do Direito ou Sociologia Jurdica. Os socilogos concebem o Direito como simples captulo da Sociologia. A sociologia do Direito a disciplina que examina o fenmeno jurdico do ponto de vista social, a fim de observar a adequao da ordem jurdica aos fatos sociais. Enfim, j apresentamos, nesta primeira aula, parte do contedo da primeira unidade do programa da disciplina Introduo ao Estudo do Direito I, com temas que devem ser aprofundados pelos alunos para futura avaliao. 3. CONSIDERAES FINAIS Qual o pale do Direito?

Para melhor entendimento ler dois textos: o normativismo jurdico (p. 387/390) e a tridimensionalidade do direito (p. 391/393) 9 Ferraz Junior, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 6 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 21 (Zettica Jurdica)

8 O grande desafio que se coloca para o estudante iniciante identificar outras concepes do Direito, o seu papel e como ocorre a sua aplicao contempornea. Teria o Direito apenas um papel instrumental de controle social, organizao, ordem, segurana e a paz? Ou ser o Direito um instrumento de defesa da pessoa, da sociedade e de transformao social? Aqui, podemos indagar: O Direito mera tcnica de formulaes normativas e dogmticas ou muito mais que uma forma? Que tal fazermos uma reflexo e responder sobre essas indagaes! Percebe-se que o Direito pode estar fora, na rua, no espao pblico, nas reivindicaes da populao ou at acima da lei. Como cincia social normativa o Direito no pode ser apenas um conjunto de leis, j que a sociedade encontra-se em perspectivas e permanente mutao. Ele pode ser visto e pensado a partir da realidade social. A propsito, para discusso destas questes temos uma grande contribuio da Teoria Crtica do Direito, das concepes do movimento do direito alternativo10 e dos juristas ps-positivistas. Vale pena pesquisar na INTERNET, aproveitando um artigo jurdico do prof. Bruno Campos Faria: Uma Anlise Contempornea do Direito e da Sociedade por Meio da Teoria Crtica do Direito: Limites e Possibilidades: http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/bruno-campos-farias.pdf Por fim, cabe a quem pretenda ser um profissional do Direito desenvolver raciocnio jurdico e de reflexo crtica da conturbada realidade social em que vivemos. Aqui, vale ressaltar as palavras do jurista Tcio Sampaio Ferraz Junior: estudar o direito , assim, uma atividade difcil, que exige no s acuidade, inteligncia, preparo, , intuio, espontaneidade, sensibilidade social e jurdica, mas tambm encantamento. Para compreend-lo, preciso, pois, saber e amar. S o homem que sabe pode ter-lhe o domnio. Mas s quem o ama capaz de domin-lo, rendendo-se a ele.11 . 4. ATIVIDADE COMPLEMENTAR 1 Sugesto de leitura: Caso dos Exploradores de Cavernas Lon L. Fuller. Porto Alegre,RS. Fabis, 1976. A partir da leitura do livro, elaborar um texto, identificando as
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O direito uma obra inacabada

Direito Achado na Rua expresso criada por Roberto Lyra Filho (1982), com

seguidores, e apresentam uma concepo social do Direito.

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Apud Azevedo, Fbio de Oliveira. Direito civil Introduo e teoria geral, p. 6.

9 concepes ou definies de lei, direito positivo, direito natural, justia, moral e equidade. Na concluso, d a sua opinio sobre a deciso judicial. (Prova A1) 2 Sugesto de leitura: A luta pelo Direito Ihering Rudolf Von. Lmen Jris. Rio de Janeiro: Rio, 1990 Leia o livro e elabore um texto respondendo as seguintes indagaes: a) Segundo o autor qual o meio de alcanar o direito e qual o fim do direito? b) Para o autor a palavra direito usada em duas acepes distintas. Neste caso, explicar este entendimento do autor; c) O que significa a justia quando sustenta em uma das mos a balana, enquanto na outra segura a espada? d) O que significa a luta histrica pelo direito subjetivo? e) Quais as opes para quem tem o seu direito violado? (Prova A-2) BIBLIOGRAFIA NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Ed. Forense, 2011 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. Ed. Saraiva, So Paulo, 2011 DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito .: introduo teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica. 22. ed. So Paiulo: Saraiva,2011. ------------------ Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada , 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas,2010. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introduo ao estudo do direito: teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Forense: So Paulo: Mtodo,2009. AZEVEDO. Fabio de Oliveira. Direito civil Introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de janeiro: Forense, 2011. HERKNHOFF. Joo Baptista. Para gostar do Direito: carta de iniciao para gostar do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010 www.doadvogado.com.br WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico-crtico . Rio de Janeiro: Saraiva,2011. FULLER, Lon. O caso dos exploradores de caverna . Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1976. IHERING, Von Rudiph. A luta pelo direito. So Paulo: RT,2002. http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/bruno-campos-farias.pdf Texto elaborado: Prof. Nelson Joaquim

10 E:mail: nelson.joaquim@uol.com.br 09/03/2013