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MEMORIAS

CONSTRUIR DEMOCRACIA HOY

Otra Justicia es posible

Edgar Ardila Amaya, et al. MEMORIAS II CONFERENCIA INTERNACIONAL DE JUSTICIA COMUNITARIA CONSTRUIR DEMOCRACIA HOY Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del Conflicto. Bogot, 2005-06-21 306 pginas 1. LAS JUSTICIAS COMUNITARIAS EN LOS NUEVOS RUMBOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 2. JUSTICIA COMUNITARIA Y JUSTICIA RESTAURATIVA 3. JUSTICIAS COMUNITARIAS EN SOCIEDADES Y ESTADOS MULTICULTURALES 4. JUSTICIA COMUNITARIA EMANCIPACIN Y CONSTRUCCIN DE LA PAZ

Coordinacin editorial: Csar Eduardo Osorio Snchez Paola Fernanda Jimnez Coordinacin general de la II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria: Edgar Ardila Amaya Comit acadmico: Camilo Castellanos (ILSA) lvaro Echeverri (Universidad Santo Toms) Betsy Perafn (Universidad de Los Andes) Camilo Borrero (Cinep) Comit coordinador: Janine Fajardo Bernal Ayda Luca Ramrez Csar Eduardo Osorio Snchez Comit editorial RJCTC: Catalina Martnez Julie Marcela Daza Correccin de estilo: Mara Jos Daz Granados M. Diseo y produccin editorial: Roco Gutirrez Gmez Correo electrnico: info@reddejusticia.org.co Pgina web: www.reddejusticia.org.co ISBN: 958-33-7527-6 535 ejemplares Bogot, junio de 2005 Este documento se logr gracias al auspicio del International Development Research Center (IDRC). Nota: cualquiera de los conceptos aqu planteados puede ser retomado y transcrito citando al autor y a la institucin editora.

Contenido
Presentacin ..................................................................... 7
PRIMERA P ARTE PARTE

Las justicias comunitarias en los nuevos rumbos de la administracin de justicia ..................................... 13

La justicia comunitaria en la nueva etapa de la administracin de justicia: respuesta a la crisis o reorganizacin de un campo de gestin social? Edgar Ardila Amaya ........................................ 15 La justicia comunitaria y nuevo orden social. Tendencias contemporneas sobre el derecho y la teora de la justicia. Jos Eduardo Rodrguez ...................................... 37
SEGUND A SEGUNDA P ARTE PARTE

Justicia Comunitaria y Justicia Restaurativa ............... 67

Prcticas de justicia restaurativa en la Casa de Justicia de Aguablanca Annete Pearson.................................................. 69


TERCERA P ARTE PARTE

Justicias comunitarias en sociedades y estados multiculturales ................................................................ 87

Entre las teoras jurdicas y el derecho indgena. Ensayo sobre la ceguera... Jurdica. Francisco Lpez Brcenas .................................... 89

Derecho indgena-campesino: producto y proceso de reinvenciones interlegales. Ren Orellana H. ............................................ 123 Will Kymlicka y Saturnino Moreno se van de correra por el Atrato, o la crnica de los olvidos del discurso multi-cultural. Luis Alfonso Fajardo S. .................................... 155 Administracin de justicia en el sistema jurdico maya para la prevencin de violencia y tratamiento de conflictos particulares y colectivos. Higinio Pu ..................................................... 189 Diversidad cultural, gnero y derechos: retos para la justicia indgena. Mara Teresa Sierra ......................................... 201
CU ART A CUART ARTA P ARTE PARTE

Justicia comunitaria, emancipacin y construccin de la paz ......................................................................... 239

Entre la impunidad y la equidad. Los caminos ambiguos de la justicia comunitaria en Guatemala. Guillermo Padilla ............................................ 241 Justicia comunitaria: resistencia y contribucin. Una visin desde El Sistema Comunitario de la Montaa y Costa Chica de Guerrero. Jess de la Torre R. .......................................... 259
CONCLUSIONES

II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria ... 295

Construir democracia hoy. Otra Justicia es posible. Csar Eduardo Osorio Snchez ........................... 297

Presentacin

a II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria reflexion desde distintos ngulos y en diferentes escalas sobre el papel de la justicia comunitaria en la construccin de sociedades democrticas. Abarcar la riqueza de ese ejercicio intelectual en unas lneas es imposible. Sin embargo, como una aproximacin a las ponencias ms destacadas del evento, que se publican en este volumen, intentaremos ubicar unas zonas conceptuales en las que puede situarse la discusin que se desarroll. La justicia comunitaria como herramienta de construccin democrtica se analiza en tres niveles: 1) el de la dinmica especfica de gestin de conflictos y regulacin; 2) el de los procesos generales de las comunidades en las cuales operan sus instituciones y mecanismos, y 3) el de las estructuras sociales generales, nacionales y globales, en las cuales se insertan tales comunidades y sus figuras de justicia. En todos ellos la justicia comunitaria puede jugar tanto un rol democratizador como subordinante o excluyente. El primer nivel de anlisis se hace al interior de los procesos de gestin y regulacin de conflictos propios de la justicia comunitaria. All, las potencialidades democratizadoras comienzan en la proximidad cultural que puede esperarse en el trmite de la mayora de los casos, 7

pasan por el control que puede haber de los implicados sobre sus conflictos, y llegan al predominio de los mecanismos persuasivos sobre los disuasivos. No obstante, la justicia comunitaria puede jugar un papel antidemocrtico en tanto, tras un ejercicio aparente de deliberacin puede solaparse un discurso con impactos coactivos y autoritarios. En un segundo nivel, el anlisis se ubica en la relacin de las figuras de justicia comunitaria y las comunidades en las que estn inmersas. Democratizar la sociedad, en este nivel, puede significar tanto control como acceso comunitario a la gestin de normas. El control de los operadores, de los procedimientos y de los referentes de decisiones mediante los que actan, puede estar cerca de la comunidad. Del mismo modo, se favorece la participacin dado que los escenarios de produccin de normas sustanciales y procesales estn ms al alcance y, factiblemente, no est tan desarrollado un oligopolio en el capital social como el que tienen los abogados en el plano de la justicia judicial. Sin embargo, la discriminacin, la dominacin y la exclusin pueden ser agenciadas por figuras de justicia comunitaria, en tanto se pueden usar como vehculo de legitimacin y de reproduccin de realidades sociales y culturales antidemocrticas, existentes en los contextos en donde operan. El ltimo nivel, en el que se realiza el anlisis sobre la democratizacin social desde la justicia comunitaria, es el de las estructuras sociales generales en donde estn inmersas las experiencias de justicia comunitaria y su contexto inmediato. All, estas figuras de justicia pueden ser vistas tanto como una herramienta para la articulacin de intereses y el desarrollo de movimiento social, como medio para generar dispersin y discriminar en el acceso a la administracin de justicia a amplios sectores de la sociedad, a los cuales se les ofrecera, como comunitaria, una menor calidad en cuanto a la administracin de justicia. Por tal motivo, hoy pueden encontrarse estrategias en este terreno tanto en lo ms dinmico y progresista de los movimientos sociales, como en las polticas de agencias nacionales e internacionales con claros propsitos de control social heternomo y subordinante.
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La segunda conferencia encara entonces el problema de la democratizacin de la justicia con toda la complejidad que tiene. No slo porque lo aborda en sus tres niveles, sino porque articula las perspectivas de las diferentes disciplinas de estudio de lo social (econmica, cultural, jurdica, poltica) a tipos de experiencias (justicia propia, justicia en equidad, etc.) y a problemas transversales (gnero, raza, movimientos sociales, construccin de la paz). Ello explica no slo que el evento fuera el encuentro de latinoamericanos con delegados de otras zonas del mundo, sino que se lograra una afortunada combinacin de actores. As, estuvieron presentes organizaciones sociales (como el Consejo Regional Indgena del Cauca y la Organizacin Indgena Nacional), operadores de justicia (comunitaria y judicial, entre otras), promotores de las figuras (entre ONG y entidades territoriales del Estado, como la Alcalda de Bogot), agentes de polticas pblicas (altas cortes, ministerios como el del Interior, entidades multilaterales, agencias de cooperacin), y un nutrido grupo de acadmicos (juristas, politlogos, antroplogos y socilogos). El evento se propuso y lo logr ser un crisol para esa diversidad. Las 48 ponencias fueron el vehculo en el que se dio comienzo a un dilogo profundo que se realiz en mesas de trabajo de no ms de cien personas cada una. Las ponencias, de 17 extranjeros y 31 colombianos, abrieron un dilogo entre la operacin, el estudio y las polticas de justicia comunitaria. All pudo abordarse el problema de la democratizacin de la sociedad entre participantes de dos tercios de los departamentos de Colombia y los visitantes de otros pases. Canad, Mxico y Guatemala fueron los pases con mayores delegaciones, y combinaron acadmicos, lderes sociales, operadores y promotores. El evento fue el resultado de un esfuerzo polifnico de trabajo interinstitucional. Universidades como la Nacional, la Santo Toms, la de Nario y de los Andes, la mayora en calidad de miembros de la Red de Justicia Comunitaria, asumieron junto con fundaciones de renombre, como el Instituto de Servicios Legales Alternativos (ILSA), el Cen9

tro de Investigacin y Educacin Popular (Cinep) y la Alcalda de Bogot, el liderazgo acadmico del evento. El Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional apoyaron intelectual y financieramente la actividad. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), de Colombia y Guatemala, puso a disposicin del evento sus recursos de convocatoria y abri un debate que puede ser beneficioso en toda Amrica Latina. Varias agencias de cooperacin acompaaron este esfuerzo. Pero entre ellas es justo hacer el mayor reconocimiento a la cooperacin canadiense. La Agence Canadienne pour le Dveloppement (ACDI), el International Development Research Centre (IDRC) y la Canadian Foundation for the Americas (Focal), prestaron un concurso sin el cual el evento no hubiera podido ser lo que fue. Las tres agencias prestaron al evento su capacidad de gestin, su manejo del tema y una parte muy importante de los recursos financieros que fueron necesarios para su realizacin. La preparacin y el desarrollo del evento estuvieron a cargo del equipo acadmico de la Red, con el apoyo comprometido del grupo de justicia comunitaria de la Universidad Nacional de Colombia. La Red de Justicia Comunitaria hizo la convocatoria y se comprometi con denuedo en la ejecucin de los acuerdos, y desat su capacidad de movilizacin en diferentes regiones del pas. Gracias a este esfuerzo colectivo, la Conferencia se constituye en un referente para el tema de justicia comunitaria en Amrica Latina. La primera conferencia, realizada cinco aos atrs, fue una oportunidad muy grande de reconocimiento del fenmeno de la justicia comunitaria en Colombia, y el punto de partida de una reflexin acadmica prolija sobre el ser de la justicia comunitaria. La segunda conferencia instal una nueva etapa en la reflexin en la que se busca un sentido poltico a los procesos. Las dinmicas de justicia comunitaria deben ser de operacin, estudio y orientacin hacia una sociedad ms democrtica, y no una herramienta para reproducir la desigualdad, la discriminacin y la exclusin.
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Desde el mbito de la administracin de justicia se pudo ver que la construccin democrtica de la sociedad es un ejercicio en el que no slo cabe una accin nacional. La democracia es el resultado de una accin local y tambin global. El mundo entero se construye en cada comunidad y en cada conflicto que se atiende. La definicin de las polticas globales de justicia debe ser el resultado del encuentro y la articulacin entre lo diverso. No la imposicin de polticas imperiales. La justicia comunitaria no se justifica si ha de servir como herramienta de refuerzo y de sostn de una justicia vieja que reteje desequilibrios y asimetras sociales. La justicia comunitaria debe ser operada, estudiada y promovida como una oportunidad y una herramienta para construir una sociedad democrtica. De esto ltimo hay mucho. En la conferencia pudimos ver experiencias interesantes en la operacin y en programas de impulso, y brotaron rutas tericas desde las cuales visualizar la nueva justicia. Otra justicia es posible! Edgar Ardila Amaya Profesor Universidad Nacional de Colombia Coordinador Acadmico de la Conferencia

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PRIMERA P ARTE PARTE

LAS JUSTICIAS COMUNITARIAS

en los nuevos rumbos de la administracin de justicia

La justicia comunitaria en la nueva etapa de la administracin de justicia: respuesta a la crisis o reorganizacin de un campo de gestin social?

EDGAR ARDILA AMAYA


Profesor de la Universidad Nacional de Colombia, miembro fundador de la Red de Justicia Comunitaria de Colombia, y Fellow de International Innovators for the Public ASHOKA.

El presente trabajo hace parte de la investigacin La justicia comunitaria como justicia restaurativa en Colombia, desarrollada por la corporacin Regin con el auspicio de IDRC.

CON CIERTO MARGEN TEMPORAL, A PARtir de los aos setenta del siglo pasado suele reconocerse que el mundo occidental entr en una nueva etapa de organizacin econmica y poltica. En un nuevo momento histrico han entrado tambin las dinmicas de administracin de justicia, posibilitando la expansin registrada en los mecanismos de justicia comunitaria durante las ltimas dcadas, hecho que puede enmar-carse en un conjunto de procesos que convergen en este periodo. En este escrito nos limitaremos a considerar esos cambios en dos mbitos: uno en el que los cambios son atribuibles a los procesos propios de la transformacin que ha tenido la administracin de justicia y, otro, en que los cambios se presentan en la administracin de justicia, principalmente como consecuencia de dinmicas ms amplias de transformacin social.

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El agotamiento del paradigma

La definicin que se hace del paradigma dominante de administracin de justicia tiene dos caractersticas centrales que deben considerarse aqu: de un lado, el monopolio de la administracin de justicia por parte del Estado y, del otro, su definicin como una funcin subalterna a la de la legislacin. Ello supone que la administracin de justicia, por la definicin que se hace desde el paradigma, se reduce a la gestin de un cierto tipo de conflictos y a ciertos procedimientos mediante los cuales se tramita. La seleccin del tipo de conflictos que corresponde al aparato judicial segn la definicin que se hace de lo pblico y lo privado. En consecuencia, a partir de determinadas maneras de definir cada uno de esos espacios, se determina cul es el mbito donde est llamado a obrar el aparato judicial dentro del eje de soberana. Del mismo modo, hay ciertas esferas de los conflictos en los que el Estado toma el lugar de una de las partes, por tratarse de asuntos en los que la actuacin de una de ellas violenta de manera grave los intereses a los que se ha decidido que el aparato de fuerza ampare prioritariamente. En tales casos, los intereses de las partes quedan suplantados o al menos subsumidos por el inters de orden que provoca la accin estatal. Como correlato, lo que no cabe dentro de la rbita pblica (del orden pblico) se considera un asunto extrajurdico y, por tanto, no sujeto al trmite judicial para su gestin. Bajo este presupuesto ocurre que, adems de haber conflictos que no pasan por la dimensin jurdica, hay dimensiones muchas veces definitivas del conflicto que no son jurdicas. En consecuencia, hay territorios de la conflictividad que estn sujetos a trmites por fuera del aparato judicial, por considerarse extrajurdicos. Sostenemos aqu que en la poca actual hay una tendencia al desarrollo creciente de prcticas de administracin de justicia que no caben dentro de ese paradigma, y esas nuevas situaciones se explican en buena medida por los procesos de transformacin que est viviendo el sistema de administracin de justicia. Tales procesos de transformacin se pueden agrupar en tres campos: los que tienen que ver con la forma en la que se relacionan entre s los escenarios de regulacin en la administracin de justicia; los que relacionan las dinmicas de judicializacin fren16

te a las de juridizacin, y las que se generan en procesos sociales de individualizacin.


Escenarios de justicia

En un trabajo reciente (Ardila, 2002 y 2003) hemos planteado que los lmites que tiene el modelo paradigmtico de administracin de justicia en la realidad se pueden racionalizar considerando la coexistencia de tres escenarios diferenciados de administracin de justicia, dado que el de ciudadana, que se presume generalizado en la sociedad, slo es atribuible a un cierto conjunto de relaciones que suponen la tutela judicial de los intereses amparados como derechos. Frente a ese escenario son reconocibles mbitos de pluralidad jurdica en los que las relaciones se rigen por estructuras normativas paralelas a la estatal. En muchos de tales mbitos de pluralidad regulativa se hacen irreconocibles las normas, es lo que llamamos escenario de caos.1 La relacin entre los escenarios de ciudadana, de caos y de pluralidad jurdica tiene fuertes dinamismos en la nueva poca. El cambio fundamental que se evidencia es que el escenario de ciudadana muestra que no llegar a ocupar plenamente el conjunto relacional demarcado en el territorio de un Estado. Digmoslo de otro modo: la ciudadana constituye una realidad para un sector de la sociedad, mientras que para otros sectores ms o menos amplios es slo una oferta. En la teora poltica siempre se acept que ese aspecto programtico podra convivir con el de realidad en la medida en que la sociedad pareca avanzar

Pero tenemos que distinguir entre caos represivo y caos emancipatorio. Tendremos lo primero cuando la situacin de caos inhibe la actuacin de las personas porque la falta de claridad en las normas se convierte en impedimento para que se acte por temor al castigo de unos o de otros. Pero tambin existen caos emancipatorios. En la historia de la Baja Edad Media vale la pena rescatar que una situacin ciertamente catica en cuanto a la regulacin, potenciaba el desarrollo de las personas en la medida en que tena diversas alternativas para moverse a travs de ellas y poner a funcionar distintos factores de poder. Podra tratarse de dinmicas de caos emancipatorio en tanto sirvieron de base para profundos procesos de transformacin de la vida social, como el humanismo y los derechos humanos.

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hacia una situacin cada vez mejor, de ciudadana creciente. Ello se sustentaba en la idea de progreso que domina el pensamiento moderno. Sin embargo, las evidencias muestran no slo que los niveles de expansin de la ciudadana no crecern sin cesar, sino tambin que no crecern, y en muy buena parte de los casos tienden a retroceder, dndose una serie de dinmicas en los escenarios de regulacin que se pueden recoger en los siguientes prrafos. El escenario de ciudadana parece haber encontrado su lmite en cuanto a contenido como a extensin. La dinmica de atribucin de derechos a los ciudadanos parece haber concluido con las experiencias particulares de Estado de bienestar. Al contrario, buena parte de las dinmicas polticas contemporneas se explica a partir de los xitos de tendencias que buscan reducir el mbito de los derechos que corresponden a los ciudadanos. El proceso de expansin de los sujetos a los que se atribuye la condicin de ciudadana se detuvo y tiende a reducirse a travs de dinmicas diversas como la margina-lizacin de amplios sectores de la sociedad, del amparo estatal de los derechos, y de la exclusin de los derechos ciudadanos a sectores crecientes de la poblacin. Correlativamente, el escenario de caos tiende a presentarse donde quiera que el escenario de ciudadana se retira. El sobrevenido desamparo estatal a amplios sectores de la sociedad genera una situacin que trae como consecuencia la prdida de la institucionalidad en la gestin de los conflictos, y cada vez se hace ms difcil reconocer las normas que son aplicables a las conductas de las personas. Sin embargo, la necesidad de dotarse de reglas y de instrumentos de gestin de la conflictividad hace que en este escenario se propicie el surgimiento, ms o menos exitoso, de dinmicas de regulacin y de manejo de las controversias que propician la expansin del escenario de pluralismo jurdico, en la medida en que tales dinmicas de regulacin se establecen. El escenario de pluralidad jurdica tambin crece de manera directa en el escenario de ciudadana en la medida en que el mbito de la regulacin estatal se reduce, propiciando el desarrollo de mbitos relacionales ms o menos autnomos frente a las reglas del derecho estatal. Ya hemos mostrado cmo, en tales escenarios, entran a actuar
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de manera cooperativa y competitiva los principios de mercado y de comunidad junto al principio de Estado que procura mantenerse dominante a travs de la interpenetracin en los otros principios (Ardila, 2003: 77 y ss.).
Conflictos y litigios

Est claro que en el sistema moderno de administracin de justicia hay una diferencia entre los dos conceptos. El concepto de litigio es ms limitado que el de conflicto, y est comprendido por ste: el litigio es un tipo de conflicto que cuenta con regulacin por parte del sistema jurdico. Este punto puede abordarse de dos maneras: 1) una clase extensa de los conflictos no es jurdica, y 2) una parte de los conflictos no es jurdica. Lo cual significa que mientras hay una parte de los conflictos que no puede recibir tratamiento jurdico, hay otra parte que, aunque pueda recibirlo, no podr dar plena cuenta del conflicto. Hemos visto que esta relacin, si bien ha sido diversamente tratada, en la poca moderna tendi a manejarse a travs de una interaccin y complementariedad entre el derecho (y su institucionalidad judicial) y los dems rdenes sociales (y sus respectivas institucionalidades). Sin embargo, en la poca actual, el manejo de esta relacin se ha complicado principalmente por dos vas: 1) se hace crtica la proporcin entre los procesos de juridizacin y de judicializacin, y 2) el sistema judicial se ve crecientemente limitado por su capacidad de gestionar de manera puramente parcial los conflictos.
Juridizacin y judicializacin

Llamaremos juridizacin el proceso mediante la cual un cierto tipo de conflicto, considerado previamente extrajurdico, entra al campo jurdico estatal, en la medida en que alguno de los intereses que pueden pugnar en l entra a contar con el amparo del derecho. Entenderemos por judicializacin el proceso mediante el cual los conflictos que cuentan con regulacin por parte del derecho estatal entran a ser manejados por los procedimientos previstos por esa normatividad, ante las instancias judiciales. Entre uno y otro proceso se presume que debe haber proporcionalidad, ya que necesariamente una parte de los conflictos que 19

entran a ser regulados por el aparato estatal puede reclamar tratamiento judicial en algn momento. Entonces, frente a la ampliacin de la cobertura del derecho sobre la conflictividad, se hace necesaria una ampliacin de la cobertura judicial. Ello implicara, en la medida que crece el mbito del derecho estatal en la regulacin de los conflictos, que creciera la capacidad de actuacin judicial, a fin de mantener un equilibrio relativo entre las dos dinmicas. Pero este equilibrio ha sido muy difcil de sostener, y una parte de los conflictos que reclaman actuacin judicial no encuentra la respuesta en el aparato estatal. El desequilibrio entre los procesos de juridizacin y judicializacin tiende a crecer cada vez ms por diferentes causas. Crece el sistema jurdico, crece el mbito de regulacin estatal, pero la capacidad judicial de amparo jurisdiccional no crece al mismo ritmo y, alcanzado un momento, empieza a presentar reduccin relativa. Pero ello no explicara plenamente el punto. Concurre a explicar esta asimetra que tambin son reconocibles dinmicas sociales que tienden a reducir la eficacia de los mecanismos comunitarios en la regulacin complementaria al Estado en un amplio campo relacional por movimientos poblacionales, y la masificacin creciente de la comunicacin y la informacin. En cuanto a lo primero, el desarrollo capitalista ha generado procesos radicales de migracin o urbanizacin que dilatan demasiado los resortes comunitarios de regulacin y de gestin de los conflictos. Sobre lo segundo, el desarrollo frentico de los medios de informacin social ha favorecido, de una manera impredecible desde hace unas dcadas, los niveles de individualismo que son cada vez ms reconocibles. La contraccin de la eficacia de los mecanismos comunitarios hace que se tienda a contar de manera exclusiva con las instituciones estatales como alternativas nicas para regular los comportamientos y gestionar las controversias, incrementndose de manera indita la demanda sobre las entidades estatales de administracin de justicia.
Limitacin al sistema judicial

El otro problema es que el sistema judicial se ve tendencialmente limitado para gestionar de manera cualitativamente aceptable la
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conflictividad. Es claro que el sistema judicial no puede dar tratamiento integral a los conflictos. Si el litigio es igual que el conflicto, el aparato judicial es eficiente para resolver el conflicto. Pero si el conflicto es sensiblemente mayor que el litigio, el aparato judicial no lo puede resolver. Esa situacin es reconocible en los ltimos siglos. Lo que cambia en la actual poca es que hay una fuerte tendencia hacia que el sistema jurisdiccional estatal ya no pueda contar de manera tcita con la actuacin de los otros rdenes sociales y la accin de instituciones extrajurdicas en el tratamiento de los mismos. Y ello es as por el hecho de que se vienen dilatando las ms profundas dinmicas de regulacin. Entonces la actuacin estatal, de cara a los conflictos se presenta desnuda de importantes elementos que complementan las actuaciones judiciales viabilizndolas y legitimndolas.
Un nuevo contexto para la administracin de justicia

Adems de las transformaciones que ha tenido que abocar el sistema de administracin de justicia, hoy se presenta un conjunto de cambios que determinan las tendencias en dicha administracin, especialmente porque se altera de manera rotunda la relacin que haba entablado con el Estado. El aparato poltico ha cambiado de posicin en las realidades contemporneas, generando profundas transformaciones en el lugar que corresponde a la administracin de justicia judicial, y en los modos como cumple con sus funciones. Esos cambios se pueden definir en dos grandes tendencias: 1) en cuanto a la espacialidad, y 2) en cuanto a la posicin en los escenarios econmicos.
Espacialidad

El momento actual est marcado por una profunda transformacin de la espacialidad poltica y jurdica de la sociedad. Los nuevos escenarios se caracterizan por una tendencia hacia la reduccin de la capacidad del Estado para actuar de manera efectiva sobre una creciente rea de la conflictividad. La administracin de justicia pareciera estar cambiando de manos. Nuevos actores irrumpen, en tanto los otrora viejos reaparecen remozados en el nuevo escenario. Las dinmicas so21

ciales son cada vez menos articuladas en el espacio nacional, dndose como contrapartida un desplazamiento del poder y la produccin del derecho hacia un nivel planetario, de un lado, y hacia los espacios locales, del otro. Podemos decir, entonces, que los cambios en la espacialidad se resumen en dos tendencias: la globalizacin y la localizacin. El espacio nacional de regulacin se retrae de cara a dinmicas en las que entran a primar factores mundiales y locales de produccin del poder. Hay procesos de regulacin y gestin de la conflictividad, de carcter transnacional, junto a dinmicas que se presentan en los pases, que cobran cada vez mayor importancia a expensas del espacio estatal. Tanto en lo global como en lo local se estn rompiendo las dinmicas de soberana nacional; el Estado cada vez tiene menos capacidad de monopolizar la administracin de justicia. Correlativamente, la seguridad jurdica que ofrece el aparato judicial tiende a reducirse en su mbito. Se ofrece seguridad jurdica respecto de cierto tipo de comportamientos sociales y sobre ciertos terrenos. Los cambios en la espacialidad del poder se manifiestan en todos los pases de Occidente como una profunda crisis en la administracin de justicia que remueve cada uno de los ejes del sistema: el aparato jurisdiccional y el sistema jurdico. En el aparato jurisdiccional, la crisis se manifiesta en su insuficiencia estructural para atender toda la conflictividad: se congestionan los tribunales, los procesos se hacen cada vez ms lentos y la impunidad se incrementa. En cuanto al sistema jurdico, la crisis se manifiesta en la insuficiencia del derecho para resolver muchos de los conflictos. Es lo que se ha denominado la crisis del paradigma de la legalidad estatal monista (Wolkmer, 1994: 91). Debido a esa crisis, muchos de los asuntos tienden a ser tratados por el rgimen como asuntos extrajurdicos.2 La ilegitimidad del aparato judicial y el sistema jurdico estatal se manifiesta en una creciente tendencia al uso
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Por ejemplo, Wolkmer muestra que la estrategia ms recurrida para sacar los asuntos colectivos de la rbita de la legalidad sera vincular entidades no judiciales al manejo de la conflictividad, como por ejemplo de la rama ejecutiva del Estado.

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de mecanismos ajenos a ellos en el manejo de la conflictividad. En esas condiciones, la reduccin de la administracin de justicia al aparato judicial estatal, y del derecho al del Estado, sera ir en contra de las evidencias y ya no se podra sostener con el ms mnimo asomo de realidad. En la nueva poca, el sistema judicial parece tender a cambiar de modelo (Arnaud, 2000; Faras, 2001: 210 y ss.; Santos, 1991: 123 y ss.; Bonafe-Schmitt, 1991: 13 y ss.). Ahora estamos en una etapa en la que parecieran converger dos necesidades contrapuestas, la globalizacin y la recuperacin de lo local. En medio de la tensin derivada, la judicatura tiende a ser desplazada como agente monoplico, o al menos privilegiado, en la tarea de la produccin de la verdad jurdica, por otras instancias del propio aparato estatal como el sector administrativo, o las autoridades policiales.3 Pero tambin se da un proceso de desplazamiento de las entidades comunitarias que ahora han encontrado formas de engranarse con el aparato estatal (Rodrguez, 1991: 99; Palacio, 1993: 44).4 Ms all de una reforma en el mbito de las competencias, el Estado est replanteando su declarado monopolio en la administracin de justicia, y parece conformarse con una reducida centralidad, dejando

Como podr verse, los desplazamientos que se dan en la funcin de administrar justicia, en el propio aparato estatal, son fundamentalmente: 1) flexibilizacin de los procedimientos judiciales. Lo cual se hace principalmente de dos maneras. De un lado, se incorporan procedimientos informales a la tarea de administracin de justicia formal, principalmente como un trmite extrajudicial que en muchos casos se hace obligatorio. Los campos en los que ms se ha desarrollado este camino son el de familia y el laboral aun cuando hay ya una cierta experiencia en el campo penal. De otro lado, se crean mecanismos nuevos, con una estructura procedimental completamente novedosa para la actuacin en cierto tipo de casos; 2) reformas de la administracin de justicia que permiten la desconcentracin de esta tarea a sectores del aparato estatal que estn por fuera del judicial. Se trata de la transferencia de la competencia en asuntos de carcter penal o correccional y civil a instancias administrativas, principalmente del mbito local, para que atiendan conflictos que se consideran de menor importancia, y para los que se establece un procedimiento en el que los funcionarios toman un papel ms cercano a la bsqueda del arreglo directo entre las partes que el de decidir por ellos. La administracin de justicia por parte de actores externos al aparato estatal se viabiliza a partir de dos tipos de reformas legales: 1) las que instituyen y posibilitan

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que otros actores intervengan en el manejo de la conflictividad. En consecuencia, el aparato judicial restringe de manera ostensible las materias sobre las que acta. En el mbito penal, por ejemplo, el aparato de justicia estatal tiende a presentarse como una herramienta policaca que se concentra principalmente en la persecucin de ciertos delitos. Como correlato, vienen ganando espacio actores infra y supra estatales que intervienen en la gestin de los conflictos de diferentes maneras, y que tienden a reducir la importancia (e incluso eliminar la centralidad) del Estado en el manejo de los conflictos. En tal sentido, podramos decir que el aparato judicial no se est retirando sino que, usando la terminologa blica, ante la prdida del control de los terrenos ocupados, est replegndose para reagrupar sus fuerzas y concentrarse en objetivos ms controlables. Ese repliegue corresponde a dinmicas tanto de carcter externo como de ndole interna, lo que lleva a que se den de manera simultnea tres tipos de tendencias en cuanto al papel de Estado (Vallespn, 2000; Voigt, 1998; Santos, 1991; Bonafe-Schmitt, 1991): 1) el Estado cede importantes porciones de soberana a poderes transnacionales, como ocurre con organizaciones multilaterales (OMC, BM, FMI), o con otros Estados (certificacin norteamericana a otros pases), o con empresas multinacionales (regmenes de maquila o de zonas francas); 2) otorga reconocimiento jurdico a la actuacin de mecanismos de justicia no estatales dentro de su
que, bajo control estatal, se desarrollen mecanismos de manejo de conflictos por fuera del aparato. Para el efecto se establecen reglamentaciones muy verstiles que promueven el establecimiento de instancias privadas que ofrecen servicios de mediacin, conciliacin o arbitramento. Son empresas de servicios, asociaciones profesionales, dependencias universitarias, fundaciones e, incluso, dependencias de organizaciones sociales que actan en la conflictividad cotidiana bajo la tutela del aparato estatal; 2) medidas que van desde la permisividad administrativa hasta el reconocimiento constitucional de los mecanismos de manejo de conflictos existentes, principalmente en comunidades establecidas. En tales casos, el Estado da va libre para que los mecanismos de justicia propios de las comunidades acten sobre sus conflictos a travs de sus procedimientos y bajo sus criterios de decisin, pero se reserva el derecho de intervenir en ellos. Tal intervencin se justificara cuando, a su juicio, los mecanismos desborden los lmites que el Estado les ha impuesto al permitirles actuar.

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territorio, en dinmicas que se conocen como de informalizacin, descentralizacin y alternatividad judicial; 3) el aparato judicial estatal se concentra en el manejo de cierto tipo de conflictos, en los cuales despliega con la mayor eficacia el potencial de su discurso jurdico, su poderosa capacidad operativa y la fuerza coercitiva de que dispone. Si bien existen tendencias de regulacin internacional (Ferrajoli, 1999), parece que el Estado se encuentra especialmente expuesto, en el mbito externo, a la correlacin mundial de fuerzas en las que participan actores diversos y desproporcionadamente desiguales. En este mbito el Estado (ms si se trata de un pas perifrico o semiperifrico) pierde poder de incidencia frente a procesos de decisin global a los que tiene que someterse. En el mbito interno puede llegar a predicarse un mayor nivel relativo de protagonismo del Estado, ya que los Estados controlan los escenarios de toma de decisin en cuanto a las polticas judiciales internas, con mucha mayor realidad en los pases centrales que en los perifricos. Sin embargo, eso no significa que podamos desconocer que tales polticas tienden a ser generadas tambin desde espacios globalizados. Podr verificarse que existen fuertes tendencias que agencian dinmicas globales en las polticas nacionales y locales de administracin de justicia (Burgos, 1998; Santos, 2001: 151 y ss.; Rodrguez, 2000). Ello factiblemente se refleja en las similitudes en cuanto a las lneas de reforma a que se estn sometiendo los sistemas de administracin de justicia que se adelantan en todos los pases occidentales, centrales y perifricos, que cuentan con elementos comunes. Santos (2001: 123 y ss.) los resume en dos grandes campos de transformacin. De un lado, se viene dando una dinmica de concentracin de los centros de decisin judicial (creacin de cuerpos especializados controlados por el ejecutivo, establecimiento del sistema acusatorio presidido por un jefe del ministerio pblico que obra como una estructura centralizada) y el incremento de los recursos con los que opera. Del otro lado, se vienen implantando reformas que tienden a permitir el traslado de las decisiones judiciales hacia actores que no necesariamente hacen parte del aparato estatal. Se trata de mecanismos que, o son promovidos y

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controlados por el Estado, o son generados en las comunidades y operan con mucha legitimidad en los espacios comunitarios. En este ltimo caso la estrategia se dirige a canalizar, ordenar y subordinar los mecanismos que se han producido en la sociedad.5 Mientras que en el primer campo de transformacin, el elemento represivo se pone en el primer plano,6 en el segundo se transmite un mensaje de reconciliacin entre la vctima y el victimario.7 Hasta en la esfera penal se estn dando polticas tendientes a la descriminalizacin, revocacin de las normas incriminatorias o exclusin de la pena, o cambios en el procedimiento, la informalizacin y el recurso a mecanismos desburocratizados.8 Este clebre planteamiento del profesor Santos ayuda a comprender los movimientos del Estado frente a la administracin de justicia en la actual etapa, pero no nos permite entender de manera cabal lo que est pasando con las dinmicas de regulacin y manejo de conflictos que se viven ahora. El anlisis de Santos nos orienta acerca de que el Estado tiende a concentrarse en aquellos temas y conflictos directamente relacionados con las necesidades de acumulacin capitalista, que varan de un pas a otro, mientras se dirige a tolerar, promover o reconocer mecanismos de justicia no estatal, a los cuales les asigna valor jurdico ante el

Es lo que se ha llamado movimiento de juridizacin desjuridizante (Rodrguez, 1991: 100): en amplias reas se desmonta la estructura existente pero juridizando estructuras comunitarias a las cuales no se les reconoca ese estatus anteriormente. Segn Santos, una y otra reforma son slo los dos componentes de una misma dinmica, y la aparente contradiccin se resuelve en una distribucin de las responsabilidades entre el aparato judicial estatal y los dems actores. Por ejemplo, la teora neoclsica en la concepcin de las penas ha llegado a dominar el escenario penolgico. Se parte de la hiptesis de que el modelo penal basado en la idea del consenso y en la conciliacin entre la vctima y el autor de hecho se inserta en una lgica de lnea de montaje, tendiente a reforzar la fragmentariedad y la selectividad del sistema penal, en una sociedad jerrquica y desigual (Rodrguez, 1991: 95). Con ello, ms all de las razones de orden que la asocian con el acceso a la justicia, la participacin y el respeto a la diversidad cultural, se obtiene tambin un control social ms eficaz y ms operativo (Ghiringhelli, 2000: 24).

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derecho estatal en asuntos que se consideran perifricos para la acumulacin capitalista. El Estado, en tales casos, se limita a controlar que esos mecanismos no desborden el orden poltico. El trabajo mencionado es un texto sobre el Estado y no sobre la administracin de justicia. Es necesario decir que, como lo hemos planteado a lo largo de este texto, los profundos cambios que sufre la administracin de justicia y el derecho no se limitan a aquellos que se promueven en el Estado. Ms bien, tenemos que sostener que es el propio Estado el que, a tono con una onda intensamente transformadora de las relaciones de poder y de regulacin, viene cambiando sus modos de relacionarse con las dinmicas de administracin de justicia. Mal se har en limitar la comprensin del derecho y la administracin de justicia por la posicin que el Estado tiene frente a ellos. Si partimos de considerar la globalizacin como el proceso proclive a la expansin de los mbitos de las relaciones sociales hacia un nivel planetario, podemos identificar, como parte de ella, una tendencia en la cual el mbito de regulacin y dominacin del poder y del derecho trasciende los lmites del territorio nacional hacia dimensiones mundiales o, al menos, transnacionales. La globalizacin es un proceso complejo y un juego de vectores diversos. Para acercarnos a ella desde la perspectiva de la administracin de justicia podemos valernos de los conceptos propuestos por Boaventura de Souza Santos (1998).9 El eje dominante de

El autor portugus distingue cuatro tendencias en la globalizacin: el localismo globalizado, el globalismo localizado, el cosmopolitismo y la herencia comn de la humanidad. El primero se define con el posicionamiento exitoso de un proceso local como global y, en consecuencia, la condena de los dems procesos similares a la localizacin como marginalidad. El segundo se define como la manera mediante la cual se adecuan las condiciones locales, desestructurndose y reestructurndose, a los imperativos globales. El cosmopolitismo se ve como la posibilidad de que diferentes actores nacionales y locales, estatales y no gubernamentales, se articulen para identificar sus intereses comunes y proponerlos como escenario de interaccin global. Y la herencia comn de la humanidad se define como el conjunto de relaciones sociales que son globales por s mismas, como el medio ambiente o la biodiversidad.

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la globalizacin se define entre el localismo globalizado y el globalismo localizado, segn el cual una forma de ser global surge desde una entidad local, y las dems entidades se adaptan a ella. En un escenario mundial en el que pueden diferenciarse globalizadores y globalizados, tenemos que decir que la administracin de justicia, en un pas como Colombia, est siendo globalizada de manera creciente. En primer lugar porque hay tendencias en las que operan dinmicas de administracin de justicia que se explican desde el localismo globalizado sin que exijan un proceso de localizacin de lo global. Es lo que ha ocurrido con la certificacin que aplica con especial fuerza el gobierno de Estados Unidos desde la dcada pasada, o la priorizacin de los pedidos de extradicin sobre los procesos penales abiertos en Colombia. Una y otra cosa son, en el fondo, la conversin de normas internas de Estados Unidos de Amrica, en normas de carcter global, y aplicables, para el caso, de manera directa en Colombia. En segundo lugar, tambin porque hay dinmicas de localizacin de lo global que tienden a transformar los sistemas de administracin de justicia mediante las reformas que se vienen tramitando en las ltimas dcadas. Una y otra tendencia globalizadora se aceleran gracias a elementos catalizadores muy poderosos en las agendas transnacionales que controla principalmente el gobierno de Estados Unidos de Amrica: 1) el del narcotrfico que atraves las relaciones de ese pas con varios de los Estados perifricos durante toda la dcada de los noventa, y 2) el del terrorismo que pasa al primer plano en las relaciones internacionales de ese pas en la primera dcada del milenio. A travs de estas vas, Colombia est siendo globalizada de una manera creciente y rpida en la manera de producir el derecho y de administrar justicia, y nuestro sistema de justicia est ms que nunca sometido a lo global y est en muchos campos ms sometido a lo global que cualquier pas de Amrica Latina. Pero, frente a esas dinmicas de globalizacin unidireccional, pueden reconocerse procesos que actan de manera distinta. Nuestro pas tambin se est globalizando cosmopolitamente, es decir, como la convergencia de distintas entidades nacionales y locales. Veamos algunos
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ejemplos: Colombia promueve como pocos en el mundo el debate sobre derecho internacional humanitario. El problema de los derechos humanos en Colombia ha llegado a ser asumido como un problema global en escenarios muy influyentes en el mbito mundial, y en l inciden actores de todos los puntos del mundo, principalmente de Europa, Estados Unidos y Amrica Latina. Organizaciones como Amnista Internacional tienen una importancia creciente en nuestra realidad. Adems, tenemos dinmicas en la administracin de justicia local que se globalizan: la justicia indgena, por ejemplo, tuvo primero una expresin de reconocimiento en la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). En buena medida puede decirse que la causa de la justicia indgena se gan primero en el escenario global. Correlativamente al proceso de globalizacin, estamos en un proceso de localizacin que resurge frente a la incapacidad del Estado para actuar ante la conflictividad que se presenta en los espacios ms prximos. Ms all de la circunstancia de que Estados como el nuestro nunca han llegado a ser lo suficientemente eficaces en la administracin de justicia, en este momento el Estado reconoce sus lmites frente a la conflictividad social. En consecuencia, viene aceptando retirarse de importantes reas de la misma, no solamente en lo relativo a la administracin de justicia sino tambin en diversos mbitos de los que se denominan escenarios polticos. Muchos temas de poltica dejan de ser competencia del Estado y empiezan a ser ocupados no solamente por actores de carcter internacional (Garca-Canclini, 1999) sino por actores de carcter local (Wolkmer, 1994). Siendo la justicia comunitaria pariente de lo local en muchos sentidos, se tienen que tomar ciertas cautelas para considerarlo, frente a los procesos de localizacin. Primero hay localismo defensivo y localismo agresivo. El primero se desarrolla como herramienta de proteccin de una cultura y unos intereses sociales frente a la agresin externa, como el de las comunidades indgenas. Pero hay tambin localismo agresivo. Pareciera que ciertas dinmicas de localizacin que agencian actores armados en algunas regiones del pas seran localismo agresivo en la medida en que se constituyen para atacar a amplios sectores de la po-

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blacin.10 Otro aspecto que hay que considerar es que las dinmicas de localismo generan caos en la medida en que no se cuenta con sistemas nicos que pongan en relacin las normas que operan de manera simultnea. Finalmente, cabe decir que existen dinmicas de interpenetracin entre lo global y lo local que se pueden definir como la globalizacin de las formas locales o, si se quiere, una globalizacin de las formas de ser local: se puede ser local de cierta manera. Se permite la localizacin de cierta manera. Eso se expresa por ejemplo en dinmicas como la descentralizacin administrativa que se viene imponiendo en varios pases de Amrica Latina desde la dcada de los ochenta. En la misma direccin pueden ubicarse formas de justicia comunitaria que estn destinadas a permitir, de cierto modo, los procesos de autorregulacin y autogestin de los conflictos. Por ejemplo, la figura del juzgado de pequeas causas norteamericano fue adaptada al Brasil, y de all se tom buena parte de la figura legal de los jueces de paz en Venezuela y Colombia.11
Los recursos de la justicia

Se habla de crisis de la administracin de justicia como insuficiencia de recursos judiciales frente a las necesidades que surgen de la conflictividad que se pretende atender. En tal caso pareciera que los anlisis se centran en los efectos el hecho de que el aparato judicial est desbordado por la conflictividad para derivar cambios que tien-

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El localismo se puede presentar como un mecanismo de exclusin y discriminacin. Por ejemplo, la condicin de forneo, como se ilustra en el caso del territorio de Palestina. All puede verse cmo esa posicin es relativa a posturas polticas adems de que puede cambiarse de manera radical en un periodo histrico relativamente breve. Lo cual no necesariamente determina la manera como terminarn siendo estas figuras. Entre otras cosas porque la forma que lleguen a consolidar es la resultante de un conjunto de vectores entre los que se destaca la orientacin de los agentes promotores que pueden o no estar encuadrados por esas formas globales de ser local.

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den a reducir los costos jurisdiccionales dentro de estrategias generales que se definen como de reduccin del gasto pblico. Conviene detenerse un momento en las determinantes de esta tendencia. Desde nuestro punto de vista, la situacin de crisis que hoy se enfrenta, pasa en buena medida por una disminucin en la participacin relativa que tienen ciertos sectores estatales, y en particular el judicial, en la distribucin de los bienes y servicios socialmente producidos. Algo que necesariamente remite a la manera como se reparte el ingreso entre Estado, capital y trabajo. Lo que ha pasado en la poca reciente es que el capital ha ido desplazando al Estado como factor regulador de la distribucin de la riqueza. Al mismo tiempo, tambin se ha ido quedando con una parte creciente del ingreso y ha desplazado parte de sus costos, tanto al Estado como al trabajo. Sobre esta base tiene que relativizarse la afirmacin de que estamos en una poca de mayor pobreza. Ello es cierto en tanto hay ms gente pobre ahora que hace unas dcadas. Pero el mundo se ha enriquecido en conjunto. Hoy el mundo tiene un ingreso mayor que hace veinte aos o que hace diez; el mundo ha crecido en ingreso. Pero hay mucha ms pobreza. Y esta situacin en buena medida se explica por el hecho de que una parte creciente de la riqueza es apropiada por el capital, mientras los trabajadores tienden a reducir sus ingresos y ciertos sectores del Estado tienden a contraerse. El aparato judicial entra en esa dinmica. Los costos de la administracin de justicia que cubre el Estado tienden a ser replanteados y se empiezan a mirar alternativas que permitan recortar rubros y as quitarle onerosidad a la atencin de una zona amplia de la conflictividad. Otro aspecto a considerar se relaciona con los rumbos que viene tomando la distribucin geopoltica de la riqueza, que provoca un aceleramiento en la tendencia de un empobrecimiento de la periferia, en la medida en que se incrementan los niveles de concentracin de la riqueza en el centro. As, en la actualidad, la distancia entre los pases ricos y los pobres, en cuanto a acceso a bienes y servicios se ha incrementado escalonadamente a partir de los aos setenta. Finalmente, es necesario tener en cuenta la manera como se distribuye la riqueza entre los secto-

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res capitalistas que participan en los procesos econmicos. Si en la poca clsica el factor determinante fue la produccin fabril (digamos que el que se quedaba con la menor parte de la riqueza era el productor industrial), en la poca actual los que se quedan con la riqueza son los que manejan la informacin, los que manejan la parte financiera y los que poseen y gestionan la propiedad intelectual. Con el tiempo, los procesos econmicos van cambiando el sector capitalista en el que se concentra la riqueza. Hoy en da la propiedad intelectual define el poder econmico ms importante. La propiedad de la tierra y la propiedad de las mquinas han pasado a un segundo lugar. Desde all puede entenderse en parte el empobrecimiento de un pas como Colombia. Estamos en la periferia geopoltica y estamos por fuera del crculo central en casi todos los ciclos econmicos. Esta doble condicin de periferia trae como consecuencia una reduccin relativa del ingreso del Estado. De un lado, porque se bajan los aportes del capital debido a que, al recibir ingresos menores, el capital perifrico tributa menos. Pero adems, porque los impuestos al capital se bajan para favorecer que el sector central se aproxime a nuestro pas. Se hace necesario que el Estado le sea menos costoso al capital, y eso exige que nuestra administracin de justicia sea menos onerosa o, al menos, ms rentable para l. Y entonces se tienen que buscar alternativas que posibiliten que esta reduccin en el gasto se d con las mnimas condiciones para garantizar el orden pblico (Capella, 1997).
La justicia comunitaria en el nuevo mapa de regulacin

As las cosas, la expansin actual de las dinmicas de justicia comunitaria, ms all de una poltica promovida desde ciertos intereses globalizados, agenciados por Estados sometidos a ellos, debe ser entendida como componente fundamental de la nueva poca en la administracin de justicia. Ahora, la gestin social de los conflictos atraviesa por un momento en el que se experimentan profundos cambios que posibilitan la administracin de justicia a partir de dinmicas comunitarias, bien porque el Estado las promueve, bien porque diferentes procesos sociales concurren a su desarrollo.
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El Estado tiende a limitar su oferta de tutela judicial y ofrecer su proteccin puramente simblica sobre asuntos que pueden ser de la mayor importancia para amplios sectores de la sociedad,12 dejando sin amparo derechos que son primordiales para la mayora de la poblacin.13 En la prctica, el Estado tiende a concentrar sus recursos donde las necesidades de acumulacin capitalista lo requieren lo cual, en una etapa de acumulacin globalizada del capital, est determinado por vectores cada vez menos controlables por el Estado de cada pas. Siendo as, lo que hemos denominado escenario de ciudadana tiende a verse deteriorado (Habermas, 1998: 104) en la medida en que el Estado cada vez se encuentra ms limitado para garantizar los derechos que consagran sus leyes internas. All parecen confluir una serie de causas entre las que podran destacarse las siguientes: 1) la tendiente retraccin en la eficacia de las ligaduras o vnculos, ante el avance de una actitud individualista entre los sectores que histricamente han ocupado este escenario;14 2) la orientacin de los recursos pblicos a prioridades definidas por fuera de la institucionalidad democrtica y progresivamente de manera independiente de las fronteras nacionales; 3) la

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En este marco, Faras se pregunta sobre el aparato judicial brasileo: Tendr en el mbito de una sociedad altamente compleja, desigual y contradictoria, donde su imagen de confiabilidad est puesta en duda por una parte significativa de la poblacin, las condiciones tcnicas, operativas e institucionales necesarias para asegurar la continuidad de su monopolio en relacin con la solucin de los conflictos? (Faras, 1993: 85). Como ocurre en Colombia, donde los homicidas generalmente estn libres, quedando el 97% de los casos de asesinato en la impunidad. Contrasta ese dato con el de los niveles de hacinamiento que registran las crceles (superan el 300% de su capacidad), siendo ocupadas crecientemente por actores de delitos de produccin y trfico de drogas, de mucho menor impacto en la sociedad colombiana. Provocada tal vez por la confluencia de tres factores: 1) la disolucin de estructuras sociales, comunidades y asociaciones, a partir de procesos de urbanizacin, migracin y transformacin de los espacios productivos; 2) el impacto de la labor cultural de los medios de comunicacin, cada vez ms globalizados, y 3) el desarrollo de tecnologas que favorecen el trabajo, el consumo y el ocio en condiciones de aislamiento.

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bsqueda de competitividad en desmedro del gasto pblico que se traduce en la contraccin del gasto social y de cierta burocracia, con lo cual, entre otras cosas, se pone lmite a la respuesta que puede dar la judicatura a la conflictividad. Correlativamente, ese fenmeno de crisis en la juridicidad estatal y en la administracin de justicia que se presenta en el escenario de ciudadana, produce efectos sensibles en los otros mbitos. En primer lugar porque amenaza con enviar al escenario de caos a sectores cada vez ms extensos de la sociedad. En segundo lugar, porque la incorporacin plena de una amplia franja de la poblacin al escenario ciudadano es sustituida por una oferta de ciudadana limitada en la que, en la prctica, slo cuentan ciertos derechos, principalmente el del voto, quedando los otros derechos supeditados a los mrgenes que permitan las polticas de inversin, de equilibrio fiscal, de competitividad, de seguridad. Dentro de estos mrgenes queda recluida la tutela judicial de los derechos. En tercer lugar, formas de regulacin y de manejo de conflictos desarrolladas en los escenarios de pluralidad jurdica cobran un nuevo impulso, como medios realmente alcanzables para garantizar la convivencia en diferentes mbitos de la sociedad, posiblemente potenciados, entre otras causas, por el resurgir de las identidades y el flujo de las dinmicas comunitarias que se hacen visibles en diferentes mbitos del mundo. Finalmente, en cuarto lugar, el Estado tiende a replantear su relacin con esos escenarios de pluralidad jurdica reconociendo otras formas de juridicidad, reconociendo validez institucional a los mecanismos extraestatales, y descentralizando la estructura de administracin de justicia para permitir la incursin de nuevos actores en la misma. La nueva actitud del aparato poltico se define como un camino de adaptacin a las nuevas realidades pero cuidando de contar con mecanismos que permitan al Estado mantener el control.

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Bibliografa
Ardila, Edgar (2002), Justicia comunitaria y el nuevo mapa de las justicias, Criterio Jurdico No. 2, Santiago de Cali, Universidad Javeriana. ______ (2003), Justicia comunitaria como realidad contempornea, El Otro Derecho, No. 30, Bogot, ILSA. Arnaud, Andr-Jean (2000), Entre modernidad y globalizacin. Siete lecciones de historia de la filosofa del derecho y del estado, Bogot, Universidad Externado de Colombia. Bonafe-Schmitt, Jean Paul (1991), Las justicias de lo cotidiano, F. Caballero Harriet y A. Irizar Gmez (trad.), San Sebastin, Laboratorio de Sociologa Jurdica. Burgos, Germn (1998), Reforma judicial, desarrollo econmico y banca multilateral, El Otro Derecho, No. 8, vol. I, Bogot, ILSA. Capella, Juan Ramn (1997), Fruta prohibida. Una aproximacin histricoteortica al estudio del derecho y el Estado, Madrid, Trotta. Faras, Jos Eduardo (2001), El derecho en la economa globalizada, Carlos Lema Aon (trad.), Madrid, Trotta. Ferrajoli, Luigi (1999), Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta. Garca-Canclini, Nstor (1999), La globalizacin imaginada, Buenos Aires, Paids. Ghiringhelli, Rodrigo (2000), Informalizacao da justia e controle social, So Paulo, Ibccrim. Habermas, Jrgen (1998), La constelacin postnacional, Barcelona, Paids. Palacio, Germn (1993), Pluralismo jurdico: el desafo al derecho oficial, Bogot, Universidad Nacional de Colombia. ______(1998), Globalizaciones, Estado y narcotrfico, Bogot, Universidad Nacional de Colombia.

35

Pastor, Santos (1993), Ah de la justicia! Poltica judicial y economa, Madrid, Civitas -Ministerio de justicia. Rodrguez, Csar (2000), Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho, El Otro Derecho, No. 25, Bogot, ILSA. Rodrguez, Eduardo (1991), Pluralismo jurdico: el derecho del capitalismo actual?, Revista Nueva Sociedad, No. 112, Caracas, Nueva Sociedad. Santos, Boaventura de Sousa (1991), Estado, derecho y luchas sociales, Bogot, ILSA. ______ (1998a), La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, Bogot, ILSA, Universidad Nacional de Colombia. ______ (1998b), De la mano de Alicia. Lo social y lo poltico en la postmodernidad, Bogot, Universidad de Los Andes. ______ (2000). A crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experiencia, vol. I, Porto, Edioes Afrontamento. Santos, Boaventura de Sousa, Mauricio Garca Villegas (eds.) (2001), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Siglo del Hombre Editores. Vallespn, Fernando (2000), El futuro de la poltica, Madrid, Taurus. Voigt, Rdiger (1998), En defensa de la conduccin cooperativa, en Roberto Bergalli, Contradicciones entre derecho y control social, Barcelona, Editorial Bosch-Goethe Institut Barcelona. Wolkmer, Antonio Carlos (1991), Pluralismo jurdico, movimientos sociales y prcticas alternativas, El Otro Derecho, No. 7, Bogot, ILSA. ______ (1994), O pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no direito, So Paulo, Alfa-Omega. ______ (1998), Direito e justica na Amrica indgena, Porto Alegre, Livraria do advogado.

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La justicia comunitaria y nuevo orden social Tendencias contemporneas sobre el derecho y la teora de la justicia

El contexto de las teoras de la justicia

EN ESTOS TIEMPOS DE PROFUNDOS CAMbios sociales, el tema de la justicia vuelve a introducirse como reflexin central dentro del escenario del capitalismo contemporneo. En parte, podramos decir que la temtica sobre la justicia est contenida dentro de la reflexin que se vienen realizando acerca de las transformaciones del derecho moderno. La crisis del derecho ha venido suscitando un agudo proceso de replanteamiento de las tesis sobre la justicia que vinieron expresndose dentro del llamado capitalismo organizado o poca del Estado benefactor. El capitalismo no ha sido siempre el mismo. Actualmente se considera que han existido fases o etapas relativamente diferenciables por las que ha transitado la organizacin social capitalista. Cada fase ha es37

JOS EDUARDO RODRGUEZ M.


Profesor asociado, Universidad Nacional de Colombia.

tructurado formas especficas de acumulacin, de regulacin econmica, de intervencin del Estado en maneras diversas, mecanismos distintos de reproduccin de la fuerza de trabajo y, al mismo tiempo, formas especficas de regulacin jurdica. En relacin con el derecho y la justicia podemos decir que han sido distintas sus formas de organizacin, de acuerdo con las etapas por las que ha transitado el capital. En la fase del capitalismo organizado o poca del capitalismo fordista el Estado, el derecho y la justicia tuvieron expresiones muy distintas a las de la poca del capitalismo liberal leseferista e, igualmente, en la nueva alborada del capital que para muchos es considerada como la fase del capitalismo posfordista. De esta manera, podemos afirmar que para cada etapa del capitalismo han existido formas particulares de expresin del derecho y la justicia, de tal modo que se adecuen con las diversas modalidades de las relaciones de produccin capitalista. Dentro de la fase del capitalismo organizado, el Estado benefactor comanda la racionalizacin y formalizacin de la sociedad a travs del sistema legal y la justicia, cuyas caractersticas ms importantes seran: a) La organizacin de una burocracia estructurada a partir de una racionalidad instrumental orientada por el criterio ambivalente del servicio pblico y la racionalizacin paulatina de las funciones estatales. b) El desarrollo, constitucin y reglamentacin de las organizaciones de trabajadores de carcter estrictamente gremial. As mismo, la reglamentacin y universalizacin de los mecanismos de representacin y participacin poltica (por ejemplo, la universalizacin del sufragio), mediante la organizacin del sistema poltico de partidos. c) La construccin de la ciudadana que pasa necesariamente por la reestructuracin de las normas de consumo. La esfera de lo social pierde cada vez ms sus posibilidades de dotarse de una organicidad privada para subordinarse a la lgica de lo pblico.
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d) La provisin, organizacin y reglamentacin de los sistemas educativo, de salud y de vivienda como una injerencia en las polticas de ordenamiento del territorio a travs de las polticas de planificacin urbana. Estas transformaciones entre el individuo, el mercado y el Estado transfiguran la racionalidad del derecho privado y la justicia, que pasan a subordinarse a la lgica del derecho pblico. Especficamente se observa una preponderancia del derecho administrativo y de una racionalidad tcnico-instrumental como legitimadora de esa expansin. Esta nueva forma que adquiere la regulacin jurdica se adecua a la naturaleza de un Estado ampliado y burocrtico. El sistema legal y la justicia comienzan a experimentar sus lmites con el desarrollo de los conflictos de clase que asumen formas colectivas de expresin. Podramos decir que dentro del capitalismo liberal leseferista la justicia se basa mayormente en el principio de equidad y de la justicia conmutativa, al velar ms por la preponderancia del derecho privado y la justicia del contrato. Posteriormente, bajo la lgica del Estado benefactor, el derecho y la justicia pasan a operar bajo la lgica del derecho pblico y la justicia redistributiva. Esta ltima pretende ayudar a los desvalidos del sistema social que se han visto en condiciones de desigualdad social, poltica y econmica debido a los procesos de concentracin y centralizacin del capital. La denominada crisis de gobernabilidad, asociada con los procesos de desobediencia civil, la heterogeneidad cultural y jurdica parecen inaugurar un nuevo proceso de organizacin social para efectos del manejo y la redireccionalizacin de los conflictos. Las nuevas formas de la administracin por objetivos, del enriquecimiento de las tareas, de la autonoma parcial en la toma de decisiones, del fortalecimiento del colectivo de trabajadores, entre otras, parecen sealar un camino de profundas transformaciones en lo que se refiere a la planeacin de las polticas de gestin social que no slo vienen operando dentro del mundo fabril. Estas transformaciones igualmente vienen impulsndose en la gestin pblica y en sus relaciones con la sociedad civil. La sociedad fordista, que organiz en su seno al Estado benefactor, viene encontran39

do sus lmites en los excesos de centralizacin y escala de su organizacin productiva. Esto no significa que el radio de operacin de la produccin (y del Estado, por supuesto) requieran disminuir. Por el contrario, es precisamente por la redimensin del rea de influencia de la produccin que se impone la revisin de los procedimientos relacionados tanto con la ejecucin como con la gestin del proceso laboral. El camino emprendido parece dirigirse hacia una macro regulacin descentralizadora como una nueva modalidad de la regulacin global. Es un intento de fundar un neocorporativismo generalizado, que implica tanto el reconocimiento de los actores participantes en la toma de decisiones de su propia existencia, como el compromiso con la concertacin recproca entre los diferentes actores estatales y no estatales. Ahora bien, tratndose de la nueva fase posfordista, podramos presentar como universales algunos principios de la justicia redistributiva, pero teniendo en cuenta la heterogeneidad cultural del tejido social, y de manera sinttica las principales transformaciones por las que ha venido atravesando el derecho y la justicia, a saber: 1. Un acelerado proceso de obsolescencia del derecho privado con particulares efectos dentro de la esfera del derecho civil. 2. Una ampliacin de la juridizacin de las relaciones sociales, al incorporar cada vez ms la esfera del consumo dentro de la esfera de la reproduccin ampliada del capital. 3. Un dinamismo creciente del derecho pblico a travs del desarrollo del derecho administrativo. 4. Un proceso de transformacin de las dinmicas de legitimacin del derecho y la justicia, que tienden a conjugar e interrelacionar en una sola esfera los aspectos tanto de contenido como de forma. Es decir, la produccin del derecho y la justicia pretenden adquirir una causalidad cientfico-tcnica como instancia legitimadora. El pensamiento cientfico se abre un espacio importante en su papel de fuente del derecho, creando potencialmente un conflicto entre la legalidad y la legitimi40

dad del sistema jurdico. La racionalidad cientfico-tcnica que van adquiriendo el derecho y la justicia pretende recuperar la naturaleza neutral e inmanente de stos dentro de las relaciones sociales. El derecho y la justicia pretenden reconstituirse como instrumento neutral de regulacin social. De manera general podemos decir que el derecho y la justicia de la nueva fase de acumulacin posfordista se caracterizan muy globalmente por la interiorizacin de una serie de principios que regulan su transformacin, a saber: 1. La democratizacin de la justicia a travs del principio de participacin. 2. La descentralizacin de la justicia y su administracin, con la creacin de nuevas jurisdicciones, y la desterritorializacin de la misma sin tener en cuenta la divisin poltico-administrativa. 3. La flexibilizacin de la justicia. 4. La internacionalizacin de la justicia a travs de la creacin de tribunales internacionales como en el caso de los derechos humanos o la Convencin de Viena para el trfico de drogas. 5. El fortalecimiento de los denominados derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), a travs de las polticas de descentralizacin como forma de regulacin y control del Estado sobre los nuevos movimientos sociales. Especialmente, mediante el reconocimiento del derecho de las comunidades y organizaciones populares a usar y disponer de parte de los recursos pblicos en la implementacin de los planes y programas de desarrollo. 6. Una prdida permanente de la importancia, dinamismo y significacin del derecho interno de los pases. 7. Un papel cada vez ms preponderante del derecho internacional sobre nuevas bases. Es decir, aquel que tiende a homogeneizar el espacio del derecho y la justicia reconociendo el derecho 41

interno de los grupos, organizaciones y comunidades, ms que la pretendida preponderancia del derecho estatal-nacional. Se reconoce la autonoma y autodeterminacin de las comunidades como momento esencial para la validacin del derecho y la justicia.
Las teoras liberales sobre la justicia
El neocontractualismo de Rawls

Rawls puede ser entendido como un pensador que ha conferido una forma rigurosa y completamente desarrollada a las ideas de los principales adversarios del utilitarismo, los autores llamados tericos del contrato. Rawls considera a los tericos del sentido comn y su moralidad como algo que, si bien ha de ser tomado en cuenta, ha de ser trascendido, en la medida de lo posible, por una doctrina amplia a partir de la cual puedan derivarse nuestros juicios de sentido comn ms confiables. Rawls imagina un grupo de hombres y mujeres que se renen para establecer un contrato social. Hasta aqu las cosas se parecen a los convenios imaginarios de las teoras clsicas del contrato social. Sin embargo, la posicin original difiere de ellos en su descripcin de las partes, que en este caso son hombres y mujeres de gustos, talentos, ambiciones y convicciones comunes, pero cada uno pasa por una ignorancia temporal de esos rasgos de su propia personalidad, y debe dar su asentimiento a un contrato antes de recuperar su conocimiento de s. Rawls intenta demostrar que si esos hombres y mujeres son racionales y actan nicamente en su propio inters, escogern dos principios de justicia que estipulan, que cada persona debe tener la mayor libertad poltica compatible con una libertad semejante para todos, y que las desigualdades en el poder, la riqueza, los ingresos y otros recursos no deben existir, a no ser en la medida en que acten en beneficio absoluto de los miembros de la sociedad que peor estn. Ahora bien, las condiciones de la posicin original pretenden cumplir con los principios de la justicia de una sociedad democrtica, en la
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medida en que stos principios son los que cualquier persona racional escogera para s y para el conjunto social, independientemente de sus condiciones materiales. En sntesis, podramos enunciar los dos principios rectores de la justicia en Rawls de la manera siguiente: Primer Principio. Cada persona ha de tener un derecho igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos. Segundo Principio. Las desigualdades sociales y econmicas han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo; y b) unido a que los cargos y las funciones son asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades. Pero establecer solamente los dos principios es referir la mitad de la historia, y tal vez la mitad menos importante. Rawls cuenta tambin con reglas de prioridad entre los dos principios y entre las dos partes del segundo principio, las que afectan radicalmente el sesgo ntegro de su teora. Por tanto, tenemos que aadir que el primer principio posee prioridad absoluta sobre el segundo (con tal de que ciertas condiciones socioeconmicas sean cumplidas), y la segunda parte del segundo principio posee prioridad absoluta sobre la primera. Los dos principios de la justicia versan sobre materias distintas. El primero se refiere a los derechos civiles y polticos; el segundo, a intereses materiales y no materiales. Sin embargo, los dos se unifican a un nivel ms profundo dentro de la teora de Rawls. Todos los derechos y todos los intereses, o bien son los miembros de un conjunto de bienes primarios, o son medios para ellos. Lo distintivo en Rawls no consiste en incluir la riqueza y el poder entre los bienes primarios sino en rebajarlos; primero, aadiendo otros bienes primarios, y segundo, afirmando que esos otros bienes primarios son (dependiendo de la consecucin de un mnimo de riqueza) de importancia infinitamente mayor. Los otros bienes primarios son entonces los derechos humanos tradicionales (la libertad de pensamiento y de conciencia, el rgimen de derecho), aunados al derecho de participar en la toma de decisiones polticas. Hay un bien adicional que desempea un papel fundamental en su teora, el bien primario del autorrespeto, defi43

nido como la conciencia de un individuo de que su plan de vida es meritorio y su cumplimiento valioso. Al denominar bienes primarios a los derechos humanos y polticos, Rawls no afirma simplemente que las partes en la posicin original querran garantizar esos derechos, pues habran de hacerlo slo si los consideraran medios esenciales para la preservacin de una distribucin justa de la riqueza material y el poder. Rawls se identifica con la postura de que los derechos humanos y polticos seran en s mismos los medios inmediatos y directos para la realizacin de las metas centrales de la vida, queridas por casi todos los individuos. De cierto modo podemos decir que Rawls, en La teora de la justicia, pretende dar algunos parmetros bastante generales para la realizacin de la justicia redistributiva del capitalismo del Estado benefactor. Sin embargo, esos principios pueden ser incorporados para la justicia de la nueva fase capitalista caracterizada por la gran fragmentacin del tejido social. Rawls advierte que si bien el Estado benefactor destin recursos hacia la proteccin de los ms dbiles del sistema social, no consigui del todo construir un principio de justicia bastante general y universal en la medida en que la distribucin de la riqueza muchas veces se hizo restringiendo otras libertades y derechos fundamentales. De all que Rawls pretende hacer extensivos los principios de la justicia a todas aquellas situaciones en donde existan conflictos entre estos derechos. Cuando hay conflicto entre los derechos fundamentales de una persona o grupo, existe para l una prioridad: el derecho fundamental de la libertad de conciencia.
El neoiusnaturalismo de Dworkin

Crtico implacable de las escuelas positivistas y utilitaristas, Dworkin basndose en la filosofa de Rawls y en los principios del liberalismo individualista pretende construir una teora general del derecho y la justicia que no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosfico. Propone una teora basada en los derechos individuales, lo cual significa que sin derechos individuales no existen el derecho y la justicia.
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Para Dworkin, una concepcin del derecho y la justicia que niegue la separacin absoluta entre el derecho y la moral, y que no acuda a principios de justicia material preestablecidos como haca el viejo iusnaturalismo es una doctrina peligrosa. La crtica del presupuesto de la distincin rgida entre el derecho y la moral es el objetivo fundamental de su ataque al positivismo. Dworkin parte del principio segn el cual el razonamiento moral se caracteriza por la construccin de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a las instituciones. Dentro del capitalismo del Estado benefactor se redujo la incidencia de los derechos individuales para abrir paso a la vigencia de los derechos colectivos o de inters general. Esta situacin, si bien hace parte de la justicia redistributiva, produce situaciones de alta desigualdad e injusticia social en la medida en que los derechos individuales vienen siendo reducidos y, algunas veces, violados. La filosofa jurdica de Dworkin est fundamentada en los derechos individuales. Ello significa que los derechos individuales y muy especialmente el derecho a la igual consideracin y respeto son triunfos frente a la mayora. Ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo puede triunfar frente a un autntico derecho. La filosofa poltica de Dworkin es antiutilitarista e individualista. En la base de las teoras utilitaristas se encuentran fines colectivos a los cuales se deben subordinar los derechos individuales. Los positivistas consideran que los nicos derechos existentes son los reconocidos por el sistema jurdico. Frente al positivismo, Dworkin mantiene que junto a los derechos legales existen derechos morales. Los derechos jurdicos y los derechos morales no pertenecen a rdenes conceptuales distintos. En caso de conflicto entre derechos morales y jurdicos stos no triunfan necesariamente sobre aqullos. Segn Dworkin, el problema de los derechos no se resuelve con el mero reconocimiento legal, porque el umbral entre derechos morales y jurdicos es difuso. La garanta de los derechos individuales es la funcin ms importante del sistema jurdico. El derecho no es ms que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayora y del gobierno.

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Una de las claves de la obra de Dworkin se encuentra en su pretensin de fundamentar el liberalismo progresista. Pretende construir y justificar una teora poltica liberal superadora del liberalismo conservador. La crtica al positivismo jurdico y al utilitarismo ocupan un lugar muy importante del nuevo liberalismo progresista. Dworkin pretende rescatar el liberalismo de las garras del positivismo jurdico y de la filosofa utilitarista. l restaura el liberalismo individualista radical. Fundamentado en un poderoso aparato analtico, heredado de Rawls, el nuevo liberalismo es progresista por sus opiniones favorables a la desobediencia civil o a la discriminacin. El radicalismo igualitarista de Dworkin lo lleva a tesis exageradas que han sido objeto de numerosas crticas. Por ejemplo, sostiene que no existe un derecho a la libertad porque el Estado puede limitar la libertad de los ciudadanos basndose en polticas de bienestar general. Si los derechos se definen como triunfos frente a los intereses generales, entonces el derecho a la libertad no es un autntico derecho que compita con el derecho a la igualdad. Dworkin sostiene que esos derechos no estn en tensin porque el verdadero liberal respeta el principio de igualdad como el primer y superior derecho y como el autntico derecho. Las tesis de Dworkin deben entenderse como una respuesta al auge del derecho pblico en una sociedad como la norteamericana que en muchas ocasiones viene desfigurando la justicia de los derechos individuales por los intereses generales.
Las teoras crticas sobre la justicia
El uso alternativo del derecho

Quizs una de las modalidades ms conocidas del uso alternativo del derecho la constituye la corriente italiana que se origina a partir de la denominada magistratura democrtica y los trabajos de Pietro Barcelona. Ella se genera a partir del esfuerzo de un conjunto de jueces italianos que encuentran viable y necesaria la democratizacin del poder judicial como condicin para una prctica jurdica que permita trans46

formar el sentido clasista del derecho y la justicia por otro que reconozca y haga extensiva la justicia consagrada idealmente en los ordenamientos legales. Esta condicin es posible gracias a las amplias posibilidades de interpretacin de la ley. Aunque las normas formalmente consagran mecanismos para su aplicacin, de suerte que la funcin judicial cumpla su papel de aplicadora y realizadora del derecho y la justicia, no es posible realizar una actividad interpretativa neutra o puramente tcnica. La pretensin positivista de una ciencia del derecho estrictamente tcnica, y de una poltica del derecho que en cierto sentido separe la accin judicial de la parlamentaria, es confrontada por esta tendencia al resaltar, de un lado, que la actividad valorativa no puede abstraerse del mundo real ya que su objeto es construido por intereses altamente contradictorios; la valoracin de las normas implica una opcin que expresa una actitud ideolgica y poltica frente al mundo. De otro lado, la pretendida independencia de los poderes estatales (en caso de que esto fuera posible) no es una separacin neutra, sino una estructura del ejercicio de la poltica dentro de la organizacin del Estado moderno. As, la separacin-distincin entre tcnica y poltica es ms un recurso que una realidad. En este sentido, la magistratura democrtica seala la necesidad de un ejercicio comprometido de la actividad judicial que busca bsicamente poner al derecho y a la justicia al servicio de las clases empobrecidas de la sociedad como un mecanismo redistributivo de la desigualdad econmica. Otra corriente igualmente importante que puede encuadrarse dentro del uso alternativo del derecho es la representada por acadmicos (como el profesor David Trubek) y abogados litigantes de Norteamrica alrededor de los estudios crticos del derecho (CLS), que empieza a germinar desde comienzos de los aos setenta. Sin pretender hacer una presentacin de sus formulaciones, podramos decir que su punto de partida es la constatacin de una incomunicacin entre la teora jurdica y el ejercicio de la profesin legal. Esta incomunicacin se expresa generalmente en la forma como el derecho y la justicia se presentan, y la forma en que deberan presentarse. En este sentido, se seala la falsa

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comprensin que equipara al derecho y la justicia a una estructura unvoca que se aplica regularmente de conformidad con los postulados que le sirven de presupuesto. Los CLS pretenden sealar las enormes diferencias existentes en la prctica del sistema legal, generalmente atravesada por la presencia de las jerarquas de clase, estatus, mritos, raza y gnero que desvirtan la creencia de que ordenamientos jurdicos altamente igualitarios son la garanta de una sociedad ms descentralizada, democrtica y participativa. En este sentido, su perspectiva se centra en la denuncia del sistema legal que se sustenta y legitima mediante una aguda diferenciacin entre la teora y la prctica legal. A travs de una transformacin en el ejercicio del sistema legal se aspira a corregir la diferenciacin entre teora y prctica legal, y a promover, mediante mecanismos de movilizacin y presin social, la modificacin de leyes y disposiciones abiertamente discriminatorias, fruto de la existencia de una estructura del poder que se basa en relaciones sociales altamente jerarquizadas y discriminatorias. El uso alternativo del derecho, as entendido, pretende realizar una poltica legal que tenga impacto dentro del conjunto del sistema jurdico, que se aproxime a la consecucin de estructuras normativas ms reales. A una comunin entre teora y prctica de suerte que el derecho y el sistema legal sean ms expresin de la justicia social inmanente en la instancia jurdica que una ideologa al servicio de la subordinacin y discriminacin social. Las prcticas de uso alternativo del derecho que se vienen abriendo paso en Latinoamrica parecen diferenciarse de las precedentes, no slo en razn de los diferentes contextos que les han dado origen, sino por provenir de esfuerzos de grupos sociales muy distintos, por la manera en que operan y por los acentos y las interpretaciones que le otorgan a sus acciones. Dentro de los acadmicos ms sobresalientes en esta temtica tenemos a los brasileros Jos Eduardo Faras y Celso Fernandes Campilongo, profesores de la Universidad de So Paulo (USP), y el chileno Manuel Jacques.

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Aunque estas prcticas podran asimilarse a ciertos esfuerzos realizados por los CLS en el sentido de pretender tener un ejercicio de la profesin legal comprometido con los sectores populares o con la magistratura democrtica, ya que en algunos lugares se da una articulacin entre abogados litigantes y jueces que procuran una defensa favorable de los sectores marginalizados, no necesariamente deben de identificarse. El deseo de construir un orden social diferente obliga a interrogar la funcin del derecho y la justicia dentro de la sociedad moderna, y a intentar replantear la prctica legal como una forma del ejercicio de la poltica. Si el derecho moderno es percibido por muchos como la forma burguesa de la poltica es necesario dotarse, junto con las organizaciones sociales, de una tctica y una estrategia jurdica que, a la vez que permiten asistir al terreno de lo legal, lo superan al intentar hacer de este procedimiento un mecanismo para la movilizacin, denuncia y organizacin de las comunidades. Aqu se comparte una doble inquietud, un verdadero dilema que se expresa en: Cmo renegar del derecho y a la vez hacer un uso instrumental del mismo en busca de una verdadera justicia social? En este sentido, el horizonte de estas acciones no siempre va encaminado a la transformacin de la legislacin imperante. Ella no se deja de lado del todo,, pero no es slo un medio de una u otra finalidad. Se trata de producir un derecho y una justicia verdaderamente populares y democrticos, distintos del derecho estatal no slo en sus contenidos, sino en su forma de produccin y realizacin. Se pretende reconstruir un sistema jurdico que se base ms en los procesos de legitimidad de los derechos que en la legalidad de los mismos (M. Jacques). Un derecho que reconozca ms las potencialidades redistributivas de la ley y por lo tanto, las obligaciones del Estado frente al individuo y las comunidades, que un ordenamiento legal basado sobre la lgica formal de los cdigos y procedimientos. Un derecho que reconozca el desarrollo jurdico y poltico de las comunidades en la autonoma alcanzada para dotarse de cierta juridicidad que permita el mantenimiento y crecimiento de la organizacin. Un derecho ms acorde con la forma cotidiana de resolver sus conflictos que las formas procedimentales regulares tan ajenas a las formas de obligarse y contratar. Un derecho que reconozca la auto49

ridad local y popular y que permita la vigencia de los mecanismos que puedan desarrollar la produccin popular del derecho.
El pluralismo jurdico

Sus principales tericos y conceptualizadores han sido, de un lado el profesor portugus Boaventura de Sousa Santos y, de otro lado, el profesor brasilero Antonio Carlos Wolkmer. En principio, se trata de la renuncia del derecho estatal por reconocer que en el seno de las comunidades y organizaciones populares existe una tradicin en las formas de proveer justicia de tal manera que no es necesario recurrir a la juridicidad dominante. Algunas de estas prcticas las podramos organizar caprichosamente en esta tendencia que se presenta con mayor radicalidad en la medida en que no reconoce vigencia al derecho y la justicia moderna porque se siente regulada por una normatividad propia, autnoma, con formas especficas de organizacin de su vida comunitaria. Estamos pensando, por ejemplo, en la recuperacin de cierta tradicin del derecho consuetudinario de bases fundamentalmente indgenas que pretende existir por fuera de la regulacin positiva, nacional o internacional, entre el Estado-nacin y las comunidades. Pueden ser tenidas como prcticas de esta misma naturaleza algunos intentos por rescatar el derecho vivo (no positivo) que pretende gobernar la dinmica de las comunidades urbanas, especialmente de los barrios marginados de las grandes ciudades, que viene siendo denominado derecho insurgente o derecho informal.
La justicia comunitaria y el nuevo orden social
La justicia, el derecho y la crisis del fordismo

Podemos sealar que las caractersticas bsicas del derecho y la justicia dentro de la organizacin fordista del trabajo fueron las siguientes: El Estado benefactor se caracteriz por lo que en teora del derecho se denomina el monismo jurdico, que expresa la exis50

tencia de un solo sistema jurdico dentro del orden social. Podemos sealar que en los pases occidentales esta constatacin fue el comn denominador de la organizacin de las sociedades. La teora kelseniana del derecho gener los lineamientos para la existencia del monismo jurdico bajo la gida del constitucionalismo, en donde el sistema legal deba estructurarse a partir de principios y normas de rango constitucional, y de ah en adelante se estableca una serie de regulaciones legales, todas ceidas a una estricta hermenutica constitucional. Esto quiere decir que el contrato social contemplado en la constitucin no poda ser organizado sino mediante los preceptos y la lgica constitucional. No haba posibilidad de ordenamientos legales no constitucionales y organizados por fuera de la estructura interpretativa de la norma superior. La racionalidad jurdica del sujeto de derecho, de su universalizacin, homogeneizacin y autonoma corresponda a los principios y valores del sistema legal que ordenaba todo el andamiaje constitucional. De igual manera se puede decir que el constitucionalismo kelseniano impona necesariamente el centralismo legal. La interpretacin jurdica deba adecuarse a los preceptos constitucionales que estaban reservados al poder constitucional, que se encargaba del control de legalidad o de constitucionalidad de las normas jurdicas y de las decisiones judiciales. En ese sentido, no podan existir instancias distintas a la de un solo cuerpo central encargadas de la custodia de la legalidad del orden legal. La existencia de varias instituciones con cierto grado de autonoma en la interpretacin jurisprudencial poda afectar el frreo control de la constitucin sobre las dems actuaciones o disposiciones.As las cosas, el constitucionalismo diseado por Kelsen es de fuerte sabor centralista, lo que permite a su turno la conformacin de una comunidad interpretativa y de sentido, ms o menos permanente, en la custodia del orden constitucional y legal de la sociedad.

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As mismo se puede advertir que esta formacin jurdica propia del Estado benefactor se caracteriz por el excesivo formalismo jurdico, en especial de origen francs, en donde, principalmente por su carcter escrito, se le dio prevalencia a la formalidad de los procedimientos por encima de la justicia sustantiva. En otras palabras, se puede decir que en este periodo prevaleci la produccin de la verdad jurdica. La verdad de los hechos se produca mediante los mecanismos formales de los procedimientos y primaba sobre la verdad real. La verdad procesal subordinaba a la verdad real. Tambin se puede decir que entre las caractersticas ms sobresalientes de la dogmtica constitucional estn los mecanismos de interpretacin de la constitucin, en donde la norma general pretenda abarcar todos los hechos sociales e incorporarlos a su armazn lgico formal. La dogmtica jurdica constrea la lgica de la produccin de la verdad real a la lgica y racionalidad de la hermenutica constitucional. Quizs una de las caractersticas sin duda ms destacadas del sistema legal del Estado benefactor fue su inters e intencin por dar respuesta a la resolucin individual de conflictos. Es decir, el sistema legal entenda que la lgica imperante en la sociedad civil y en el Estado eran las relaciones entre individuos, con excepcin, por ejemplo, del derecho laboral; la lgica del derecho civil, la de los contratos, etc., se reducan a una readecuacin del conflicto social entre sujetos de derecho que bsicamente eran entendidos como personas naturales o jurdicas, como conflictos individuales. Esta situacin va a generar, como lo veremos ms adelante, parte de su crisis al aparecer, dentro de la trama de la conflictividad social, sujetos sociales colectivos que demandan soluciones de la misma naturaleza, y que el sistema legal no est en capacidad de resolver. En cuanto a los mecanismos ms idneos de produccin de la verdad jurdica, existan distintos medios probatorios que se encontraban bajo la vigilancia y el control del juez, y para los cuales se otorgaba la valoracin de la prueba segn los criterios
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de la sana crtica. Con el advenimiento de las transformaciones tecnolgicas, y particularmente de la revolucin cientfico-tcnica, la situacin del juez frente a los medios probatorios va a cambiar. Podemos decir que la lgica instrumental de produccin de la prueba se va a imponer sobre los criterios de valoracin de la misma. La verdad cientfico-tcnica va a penetrar todo el proceso judicial y se va a imponer como verdad incontrovertible. Como advierte Habermas, la accin instrumental no requiere principios de discusin y subordina la accin comunicativa que prevalece en dicha accin. La ciencia y la tcnica van a dominar y a tener un valor destacado dentro de los procesos judiciales. Por ltimo, podemos destacar que la punicin y el castigo son las formas dominantes en cuanto hace referencia al establecimiento de la pena. La crcel, el hospital, la expropiacin de bienes, la prdida del empleo, entre otras, constituyen las formas ms comunes de terminacin de los conflictos sociales, haciendo que la regulacin de las relaciones sociales adquiera la forma de sociedad disciplinaria, en los trminos y bajo el alcance sugerido por Michel Foucault.
Entendimientos ms comunes sobre la crisis de la justicia fordista

Con el agotamiento del modelo fordista de organizacin social, el derecho y la justicia que le fueron sustanciales sufrieron un deterioro y envejecimiento prematuro que obligaron a su replanteamiento. El derecho y la justicia de esa fase de organizacin social debieron ser superados, en la medida en que ya no lograban adecuarse a los requerimientos de la reestructuracin de las nuevas relaciones sociales. Esta situacin es realmente plausible pues, como lo advertimos ms arriba, cada momento por el que ha transitado la organizacin social capitalista ha requerido la reorganizacin de las relaciones sociales y, dentro de ellas, de los principios de funcionamiento del derecho y los procesos de legitimacin de la justicia, no slo para atender a los requerimientos de las nue53

vas condiciones sociales, sino tambin para entronizar dentro del colectivo social nuevas normas y valores que posibiliten la aceptacin e interiorizacin de los derechos que surgen con toda reorganizacin, necesarios para la integracin sistmica de las relaciones sociales. A continuacin quisiramos presentar los entendimientos ms comunes que se han esgrimido para comprender el decaimiento y la reestructuracin del derecho y la justicia del fordismo, y que se han colocado como las determinaciones causales de la aparicin de nuevas formas de regulacin jurdica. Entre stos podemos sealar los siguientes: Excesos en la centralizacin de la produccin del derecho y la justicia. Como anotamos, el modelo kelseniano de derecho y justicia se caracteriz por ser altamente concentrado y centralista, lo que vino a generar un cmulo de demandas sociales alrededor del Estado, que ste fue impotente para resolver. Se podra decir que la conflictividad social se centraliz en el Estado aun los conflictos de carcter regional, permitiendo un proceso de irresoluble solucin y enfrentamiento. El Estado no logr dar respuestas a las necesidades de resolucin de los conflictos, generando una aguda crisis de impunidad y de congestin de la administracin de justicia en cabeza de sus autoridades centrales. Esta situacin, a decir de muchos, vino a permitir el florecimiento de una crisis de deslegitimacin del Estado, en la medida en que ste no lograba cumplir con una de sus principales funciones como era la de produccin de la justicia y de contencin del conflicto social. La deslegitimacin se expres en el descrdito por los mecanismos formales de resolucin de conflictos y en la necesidad de proveerse de formas diferentes a las convencionales para solucionar las controversias judiciales. A la par, el Estado fue percibido como el enemigo de gran parte de la poblacin, dado que ste concentr y centraliz en su seno numerosas funciones sociales, incrementadas en su papel de Estado providencia, lo que lo llev a ser visto como el primer y principal incumplidor del contrato social. El Estado providencia gener una crisis de legitimacin de su propia racionalidad y, a su turno, impuso la necesidad de una reorganiza54

cin de los mecanismos de produccin social del derecho y la justicia. Cambios en la naturaleza del conflicto. Como es de conocimiento generalizado, el Estado benefactor gener la aparicin de nuevos sujetos sociales, especialmente de carcter colectivo, al producir bienes de consumo masivo, ampliar el proceso de socializacin de cierta canasta de bienes en donde las fuerzas productivas comenzaron a ser usadas mediante el ejercicio y la prctica del trabajador colectivo, donde se crearon los derechos sociales y econmicos o derechos de segunda generacin, permitiendo que una serie importante de bienes y servicios fueran derechos de importantes sectores de la poblacin para efectos de su reproduccin. Estos cambios que se operaron mediante las transformaciones de la relacin salarial y, particularmente, a travs de la instauracin del denominado salario indirecto, motivaron un cambio de naturaleza del conflicto social y de sus principales actores. Los movimientos sociales demandaron reivindicaciones de naturaleza colectiva, como es el caso de los servicios pblicos, la educacin, la salud, la recreacin, entre otros, ya no para satisfacer necesidades individuales sino como reivindicaciones para todos los ciudadanos. Estas transformaciones no lograron ser atendidas, en parte porque el derecho y la justicia del fordismo estaban diseados para resolver controversias de naturaleza individual. Se podra decir que naci un nuevo conflicto entre la satisfaccin de las necesidades colectivas y la capacidad del Estado para resolver las demandas y reivindicaciones sociales de naturaleza individual. Esta situacin, que llev a que el Estado exacerbara la crisis del derecho y la justicia, no hizo ms que suscitar un incremento en las necesidades de la poblacin por la produccin de la justicia. Crisis en las estructuras de la socializacin. Es plausible sealar que el Estado benefactor organiz las relaciones entre clases sociales al permitir dentro del capitalismo industrial la coexistencia de las relaciones entre capital y trabajo. Mediante la legislacin laboral construy el sujeto clase que permiti la exis55

tencia regulada y controlada de las clases sociales. En un principio, los primeros movimientos sociales que se expresaron fueron los pertenecientes al mundo agrario y al mundo obrero. Los sindicatos fueron las expresiones ms tempranas de organizacin del trabajo dentro del Estado benefactor. Sin embargo, el precario equilibrio social rpidamente se rompi al aparecer en escena nuevas reas de conflicto social con el surgimiento y desborde de los denominados nuevos movimientos sociales que vinieron expresndose en reas diferentes a las que tradicionalmente haban sido reguladas por los sindicatos. Se puede apreciar cmo afloraron los movimientos urbanos de pobladores, de viviendistas, de mujeres, de ecologistas, regionales, negritudes, indigenistas, sexuales, etc. En parte, la aparicin de los nuevos movimientos sociales estuvo asociada con las promesas incumplidas por el Estado de bienestar especialmente con la desatencin incompleta del salario indirecto, y con las luchas por la autonoma de estos movimientos frente al Estado, en la bsqueda de nuevas formas de produccin del poder y la poltica. En ese sentido, podemos advertir que durante este perodo hubo un proceso de exacerbacin de las luchas sociales en todos los rdenes, denotando una crisis de socializacin de las instituciones encargadas de mantener la cohesin social. Esta crisis de desintegracin social, de prdida de los elementos estructurantes de cohesin, y de desestructuracin del proyecto utpico del Estado de bienestar, gener una ampliacin del horizonte de sentido de los movimientos sociales, en donde se aprecia un resquebrajamiento del sujeto social y la aparicin de nuevas estructuras de produccin de normas y valores, de imgenes del mundo que no se adecuaban a las constituidas dentro del paradigma del mundo industrial. La crisis de socializacin se asocia con la aparicin de nuevos proyectos sociales, los cuales el Estado benefactor no estaba preparado para integrar. Con todo esto podemos advertir una crisis consecuente del derecho y la justicia en este perodo asociada a la crisis de socializacin mencionada. La crisis de la justicia se expres en variados mbitos, pero particularmente en la existen56

cia de procedimientos judiciales largos y engorrosos frente a necesidades que requeran soluciones relativamente expeditas; la exacerbacin de los conflictos cre o gener una congestin en los despachos judiciales que permiti aumentar la insatisfaccin de la poblacin por la produccin de la justicia y aumentar la impunidad con los resultados que sto lleva, de la misma forma se da la organizacin y sindicalizacin de la rama judicial, creando entre otras consecuencias una ruptura con la interpretacin jurisprudencial. As mismo, se ha sealado cmo la autonoma de las ramas del poder pblico y su equilibrio se vieron rotas a partir de la politizacin de la justicia, debido a que el poder judicial se vio penetrado por el ejecutivo en sus decisiones judiciales, lo que conllev a que se generara una visin crtica frente a la justicia. Ya no se decida en derecho. La poltica y las relaciones de poder prevalecan en la decisin judicial. Por ltimo, podemos advertir cmo el fenmeno mundial de la corrupcin se tom al aparato jurisdiccional conllevando a la compra y degradacin de la justicia, particularmente con la presencia del capital gangsteril que se introdujo en ella para obtener las decisiones judiciales ms convenientes, desnaturalizando plenamente el Estado de derecho. Otro entendimiento igualmente importante para comprender la crisis del derecho y la justicia fordista ha sido el de constatar el resquebrajamiento del monismo jurdico a travs de la aparicin del pluralismo del derecho. Como pluralismo jurdico entendemos la coexistencia de varios rdenes jurdicos dentro de un mismo espacio social y territorial. La justicia indgena es tan slo una de las expresiones de este fenmeno. Con el advenimiento de nuevos y variados sujetos sociales que se vienen visibilizando de tiempo atrs, su empoderamiento ha devenido en la instauracin de formas de regulacin jurdica y de produccin de justicia por fuera de los canales regulares del Estado. Es el caso de la justicia alternativa o emergente comentada, en donde se pretende construir identidades en las que las comunidades estn en la capacidad de dotarse de mecanismos de 57

resolucin de conflictos. Esta es una forma de reconstruir el poder social de las comunidades por fuera del Estado, a partir del reconocimiento de s mismo, de un sujeto que se reconoce dentro de su propia identidad. En parte este fenmeno del pluralismo jurdico implica un espacio de robustecimiento de la sociedad civil que pretende dotarse de cierta organicidad poltica, que genera un proceso de despolitizacin del Estado y de politizacin de dicha sociedad. La crisis de legitimacin del Estado, la aparicin de formas autnomas de poder social especialmente desde la sociedad civil, la presencia y constitucin de nuevas formas de las relaciones sociales, la aparicin de nuevas y paralelas estructuras econmicas como es el caso de la economa informal o popular, la existencia de un ejrcito de trabajadores no articulado a la economa moderna, entre otros factores, vienen produciendo a su turno una crisis de integracin sistmica dentro del capitalismo contemporneo. Esta situacin viene acompaada por la aparicin de nuevas formas de regulacin social, dentro de ellas las del derecho y la justicia, permitiendo a su turno que la sociedad del Estado benefactor produjera altos ndices de desintegracin y desarticulacin del tejido social. En este sentido podemos advertir cmo la crisis del Estado es a su vez crisis del derecho y la justicia.
Justicia comunitaria y respuestas a la crisis

a) El derrumbe del Estado benefactor ha trado el debilitamiento de la asistencia pblica dirigida a la familia. Esto no quiere decir que el papel del Estado dentro del proceso de reproduccin global de la fuerza de trabajo se haya acabado sustancialmente. Lo que se sugiere es que la participacin estatal ha venido siendo modificada a travs de una combinacin ms o menos competitiva entre el Estado y el sector privado. Sin embargo, todava es prematuro descifrar cules son las formas o modalidades que asume la nueva reproduccin de la fuerza laboral.
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A la crisis del Estado benefactor le han sucedido toda una serie de experimentos en la produccin, reproduccin, mercado y consumo. En este contexto se han impuesto frmulas neoliberales como el ataque a las instituciones pblicas de reproduccin de la fuerza de trabajo, tales comola educacin, la salud, la vivienda, atencin al desempleo, a la vejez, de un lado, y el ataque al sindicalismo, las privatizaciones, la aplicacin de criterios de empresa privada al Estado, de otro. Y es precisamente en esta coyuntura donde se admite la igualdad de la mujer frente al hombre, justo cuando estas instituciones son puestas en cuestin y cuando ya nadie apuesta en ellas hacia el futuro. Es lo que se conoce con el proceso de privatizacin de las entidades pblicas. b) El paradigma neoliberal en lo econmico postula reducir la accin del Estado mediante el desmonte de aparatos institucionales y productivos del sector pblico, y confiar en las seales del mercado para orientar la actividad privada. En lo poltico, los neoliberales plantean la necesidad de poner coto a los llamados excesos de la democracia, en la medida en que la participacin poltica y las exigencias democrticas han generado una sobrecarga para los gobiernos, lo cual ha conducido a una expansin desequilibrada de las actividades pblicas en perjuicio de la iniciativa privada, a una desagregacin de intereses y a la prdida de la autoridad gubernamental. En otros trminos, el paradigma neoliberal aboga por el Estado mnimo. c) Frente al esquema de la democracia representativa del perodo anterior, el paradigma neoliberal de la nueva fase se desarrolla dentro de los parmetros de la denominada democracia participativa. Se podra decir que la crisis de legitimidad del rgimen poltico anterior se bas en la ineficiencia de las polticas pblicas, junto con el decaimiento y desmoronamiento de la categora del ciudadano. Las luchas sociales haban colocado al Estado en una situacin en que los derechos sociales no fueron suficientes para obtener la cooptacin de los conflictos de

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clase. Se requera reconstituir la categora de ciudadano pero de naturaleza ms disciplinada y subordinada a las polticas pblicas y al gasto social. Con el principio de la participacin se logra comprometer a los sectores sociales con las polticas pblicas, de suerte que stas tan slo se realizan si encuentran apoyo y compromiso en el movimiento popular. Se desarrolla la ideologa de la ciudadana disciplinada, que busca contrarrestar los efectos nocivos de deslegitimacin del rgimen poltico anterior. d) Como correlato de lo dicho se impulsa el proceso de descentralizacin poltico-administrativa, de suerte que las regiones o localidades participen de manera igual en el esfuerzo fiscal de la nacin. Con la descentralizacin se pretende hacer ms racional el gasto pblico y lograr un principio de eficiencia en lo que a las polticas pblicas se refiere. Ahora se requiere no slo que las polticas pblicas estn acompaadas de eficiencia administrativa sino que, adems, se logren a travs de los mecanismos de la participacin comunitaria local. Si las localidades quieren subirse al tren de la modernizacin, ellas mismas deben impulsar y participar en el diseo del plan de desarrollo econmico, contribuir a su financiacin y participar en su implementacin. El desarrollo desigual de las regiones ya no es un asunto de exclusiva competencia del Estado sino tambin una responsabilidad de los movimientos sociales regionales. e) Se genera un proceso de privatizacin de la reproduccin de la fuerza laboral al impulsarse el proceso de privatizacin global del Estado y la economa. El gasto pblico va dirigido especialmente a contribuir con la reproduccin del capital constante, dejando a las instituciones privadas un nuevo mercado constituido por todos los aspectos que conciernen a la reproduccin de la fuerza de trabajo. La poltica pblica social es mnima en el sentido en que ella slo se consigue mediante el balance de fuerzas sociales, por la capacidad de los movimientos en demandar del Estado una destinacin del presupuesto hacia el gasto

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social. O sea, hay una flexibilizacin del gasto social que oscila entre las necesidades de la comunidad y la capacidad de disciplinamiento que ella pueda expresar a travs del principio de participacin. El Estado deja de ser benefactor en el sentido del perodo anterior, para convertirse en un rgimen poltico que exige el disciplinamiento social de la participacin como requisito de la distribucin del gasto pblico. f) En Colombia el proceso de reestructuracin social trajo consigo una profunda reforma a la administracin de justicia. Se cambi de un sistema inquisitivo a uno acusatorio, que pretende ser la salida a la profunda crisis del derecho y la justicia. Podemos sealar dos caractersticas bsicas de este sistema, a saber: De un lado, la investigacin est en cabeza del Estado, evitando a su turno que los lazos de solidaridad en la poblacin dificulten el imperio de la ley en todos los rdenes. De alguna manera, el denominado delito oculto no es sino la expresin del silencio de la poblacin hacia conductas tenidas como punibles y que la misma comunidad intenta manejar por fuera del derecho penal. Ahora, la investigacin en cabeza de los organismos de seguridad del Estado rompe con este silencio y es el Estado el encargado de poner en funcionamiento el poder jurisdiccional. De otro lado, el Estado es el encargado de la produccin de los medios probatorios. La prueba es ante todo tcnica y est amparada por la presencia de las nuevas tecnologas, en donde gran parte de la discusin dentro del proceso es de carcter tcnico y de valoracin instrumental de la misma. El poder de la tecnologa de interioriza dentro del proceso penal haciendo que la funcin tcnica sea la ms preponderante.

g) La justicia comunitaria como mecanismo de integracin sistmica. 61

De conformidad con lo anterior podemos advertir cmo el tema de la justicia comunitaria se introduce como una respuesta a la crisis de la justicia dentro del Estado benefactor. Independientemente del entendimiento que tengamos de su crisis dentro de dicho Estado, la justicia comunitaria aparece como un mecanismo de flexibilizacin de la produccin del derecho y la justicia, permitiendo a travs de ste lograr espacios de integracin sistmica que le permitan al organismo social recomponer su cohesin e interiorizar las normas y los valores ms prximos a la comunidad. De esta forma, la justicia comunitaria puede llegar a tener mayor efectividad y eficacia al producir la justicia de las pequeas controversias, ser un mecanismo de mayor aceptacin ciudadana y, por lo tanto, revestirse de mayor legitimidad social, factores ausentes en la justicia oficial. Es el caso de la conciliacin, de los jueces de paz, del arbitramento, de los contratos, y otros, que de una forma u otra expresan una tendencia hacia la privatizacin de la justicia, en donde las comunidades o las personas designadas por ellas se encargan de la produccin de la misma a partir de principios y valores compartidos por la comunidad y acordados dentro de sus prcticas cotidianas de convivencia. Es en este sentido que la justicia comunitaria difcilmente puede ser escrita y es ms consuetudinaria; es convivencial en cuanto permite que los principios y valores desde los que se fundan estn entronizados por los miembros de las distintas comunidades ofreciendo posibilidades a la integracin comunitaria y evitando la desintegracin sistmica de las comunidades.La justicia comunitaria, como privatizacin de la justicia, puede ser vista como un mecanismo de desplazamiento de la lgica del derecho hacia la sociedad civil. De cierta manera podemos advertir como sta otorga a la comunidad las funciones que otrora fueron monopolio del Estado. La sociedad civil se comporta como Estado. Es el caso de la justicia existente en los conjuntos residenciales de las grandes ciudades, en donde dentro de los planes de convivencia se encuentra organizada la resolucin alternativa de conflictos. El Estado entra a regular de manera muy general el funcionamiento de las controversias suscitadas dentro de la vida comunitaria, y reconoce ciertas instancias y autoridades de la misma como mecanismos por medio de los cuales los conflictos generados deben ser superados, confirindoles fuerza de ley a las decisiones. Esta forma de la justicia comunitaria puede ser vista como un
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replanteamiento de la funcin de control social del Estado de manera ms eficiente, en cuanto se trata de llevar a todos los rincones de la sociedad los mecanismos de produccin del derecho y la justicia una poltica de control social de naturaleza ms estricta y de carcter microsocial, de suerte que logre mantener dentro del tejido de la sociedad el principio de autoridad y de vigencia plena de la lgica del derecho y del Estado. La justicia comunitaria, como respuesta del Estado a la crisis, puede ser vista desde una doble perspectiva: de un lado, la justicia del Estado es asumida por ste y sus organismos para asuntos estratgicos y de naturaleza social ms relevante; de otro lado, la comunitaria se emplea para atender conflictos menores y particularmente para atender las controversias de la denominada poblacin excedentaria, que no se encuentra integrada al mercado y a las dems instancias de la vida social. En este sentido se trata de una justicia dual. En este evento, la reforma a la justicia pretende ser una respuesta a la crisis de integracin sistmica por la que atraviesa la sociedad, y la justicia comunitaria puede ser entendida como un mecanismo adicional que permite la integracin y cohesin comunitaria frente a una presencia particular del Estado dentro de la sociedad civil. La poblacin excedentaria sera el principal destinatario de la justicia comunitaria en la medida en que se trata de una poblacin con la que la sociedad no logra, ni a travs del mercado ni de otras instituciones, una sntesis social que involucre estas comunidades al conjunto de las relaciones sociales. Esto no quiere decir que sta no cumpla un papel activo dentro de las relaciones sociales de produccin, sino que es necesario velar por su relativo mantenimiento, entre otras, como mecanismo de seguridad ciudadana. El concepto de justicia comunitaria nos vuelve a los temas clsicos de la sociologa en donde el concepto de sociedad, como sociedad mayor, se vuelve difuso y se abre camino el concepto micro de comunidad. Tal vez porque no es muy claro cmo una sociedad pueda existir con un concepto como el de justicia comunitaria que estara diseado para pequeos grupos humanos, y posiblemente ubicados o compartiendo una misma territorialidad. La justicia comunitaria, al igual que el pluralismo jurdico, muestran un gran dficit para establecer relaciones sociales de 63

naturaleza universal y generar sntesis sociales lo suficientemente generales para hablar del concepto de sociedad. Por ltimo, podramos decir al respecto que la justicia comunitaria nos remonta nuevamente a las fuentes filosfico-polticas de un neo iusnaturalismo como fuente del derecho comunitario. Es una visin lockeana del derecho, en donde se presenta a la comunidad como fuente del mismo.
Bibliografa
Althusser, Louis, et al. (1983), Discutir el Estado, Buenos Aires, Folios Ediciones. Arnaud, Andr-Jean (1990), El derecho sin mscara, San Sebastin, Laboratorio de Sociologa Jurdica. Aglietta, Michel (1987), Regulacin y crisis del capitalismo, Mxico, Editorial Nueva Era. Barcelona, Pietro y Guiseppe Coturri (1974), El Estado y los juristas, Barcelona, Fontanella. Barry, Brian (1993), La teora liberal de la justicia, Mxico, FCE. Bergalli, Roberto (1984), Estado democrtico y cuestin judicial, Buenos Aires, Depalma. Buitrago Leal, Francisco (1988), Internacionalizacin del capital y desnacionalizacin del Estado en Amrica Latina, revista Anlisis poltico, No. 4, Bogot. Correa, scar (1987), Democracia y derechos humanos en Amrica Latina, en Derechos humanos en Latinoamrica, Anales de la Ctedra Francisco Surez, No. 26-27, Univ. de Granada, Espaa. ______ (1986), Introduccin a la crtica del derecho moderno, Mxico, Universidad Autnoma de Puebla. De Sousa, Junior Jos Geraldo (1987), O Direito Achado na Rua, Brasilia, Universidad de Brasilia.

64

Dworkin, Ronald (1989), Los derechos en serio, Barcelona, Ariel. Edelman, Bernard (1978), Elementos para una teora marxista del derecho (El derecho desarrollado por la fotografa), Medelln, Ed. 8 de junio. Faras, Jos Eduardo (1990), El poder judicial ante los problemas colectivos, El otro derecho, No. 5, Bogot. ______ (1989), Direito e Justica. A funao Social do Judiciario, So Paulo, Atica. ______ (1988), Eficacia Jurdica e Violenca Simblica: O direito como instrumento de Transformaao Social, Universidad de So Paulo. Falao, Joaquim et al. (1986), Los abogados y la democracia en Amrica Latina, Quito, ILSA. Jacques, P . Manuel (1986a), Una concepcin metodolgica del uso alternativo del derecho, Documentos del debate No. 1, Santiago de Chile, Quercum.. ______ (1986b), Educacin para un uso alternativo del derecho, Documentos del debate No. 3, Quercum, Santiago de Chile. Laclau, Ernesto (1987), Los nuevos movimientos sociales y la pluralidad de lo social, en Revista Foro, No. 4, Bogot. ______ (1986), Poltica e ideologa en la teora marxista, Madrid, Siglo XXI. Lojkine, Jean (1987), La clase obrera hoy, Mxico, Siglo XXI. Maille, Michel (1985), El Estado del derecho, Mxico, Universidad Autnoma de Puebla. Offe, Claus (1988), Partidos polticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema.. Osorio, Jorge (1988), La fuerza del arco iris. Movimientos sociales, derechos humanos y nuevos paradigmas culturales, Santiago, Ceall. Palacio, Germn (1989), Servicios legales y relaciones capitalistas: un ensayo sobre los servicios jurdicos populares y la prctica legal crtica, El otro derecho, No. 3, Bogot, ILSA.

65

Pashukanis, Eugeny (1976), Teora general del derecho y el marxismo, Medelln, La Pulga. Pressburger, Miguel (1989), Habla un trabajador: el derecho, la justicia y la ley, El otro derecho, No. 2, Bogot, ILSA. Rasinario, Roberto (1982), Hans Kelsen y el debate sobre democracia y parlamentarismo en los aos veinte y treinta, en Hans Kelsen, Socialismo y Estado, Mxico, Siglo XXI. Rawls, John, et al. (1988), Libertad, igualdad y derecho, Barcelona, Ariel. Santos, Boaventura de Sousa (1988), O Social e o Poltico na transciao Posmoderna, Centro de Estudios Sociales (CES), No. 1, Coimbra. Sowell, Thomas (1990), Conflicto de visiones, Gedisa Editorial. Stucka, P . I. (1974), La funcin revolucionaria del derecho y el Estado, Barcelona, Pennsula. Tobn, Sann Gilberto (1984), Carcter ideolgico de la filosofa del derecho, Medelln, Seal Editora. Vlez, Eduardo, et al. (1987), Jueces y justicia en Colombia, Bogot, Instituto SER de Investigacin. Walzer, Michael (1993), Las esferas de la justicia, Mxico, FCE. Wolkmer, Antonio Carlos (1994), Pluralismo jurdico, So Paulo, Alfa mega. ______ (1990), Pluralismo jurdico, movimientos sociales y prcticas alternativas, El otro derecho, No. 7, Bogot, ILSA. ______ (1989), Ideologa, Estado e Direito, Dos Tribunais, So Paulo.

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SEGUND A P ARTE SEGUNDA PARTE

JUSTICIA COMUNITARIA

y Justicia Restaurativa

Prcticas de justicia restaurativa en la Casa de Justicia de Aguablanca

LA JUSTICIA RESTAURATIVA ES UNA EXpresin relativamente nueva en Colombia, cuya aparicin en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal1 puede llevar a una lectura muy restringida y algo equvoca del sentido de lo que se ha denominado un nuevo paradigma de la justicia. Por ende, el concepto de justicia restaurativa merece una breve introduccin.
Principios de la justicia restaurativa

ANNETTE PEARSON
Abogada y criminloga, consultora de proyectos de Justicia y Desarrollo
1

Justicia restaurativa es un trmino genrico dado a los enfoques dirigidos a reparar daos causados que van ms all de condenar y castigar el acto, y buscan conocer las causas y las consecuencias personales, interpersonales y soCdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 del 31 agosto, 2004, Colombia.

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ciales de las conductas ofensivas, de tal manera que promueve la aclaracin de responsabilidad, la recuperacin y la justicia. La justicia restaurativa es un enfoque que, basado en una actitud de colaboracin y esfuerzo compartido para restablecer la paz entre las personas implicadas y la comunidad, resuelve conflictos en una variedad de escenarios (la casa, la oficina, el colegio, el sistema de justicia, etc.). (...) La justicia restaurativa se refiere a un proceso por medio del cual todas las personas afectadas por un incidente que les ha causado dao se renen en un lugar seguro y supervisado para compartir sus verdaderas opiniones y sentimientos, as como para resolver juntas la mejor manera de responder a los daos causados. El proceso se llama restaurativo porque su preocupacin principal es cmo reconstruir, en cuanto sea posible, la dignidad y bienestar de las personas afectadas por el incidente. (...) Como consecuencia de esta perspectiva, un proceso solamente puede considerarse restaurativo si expresa valores restaurativos claves tales como respeto, honestidad, humildad, cuidado mutuo, identificacin de responsabilidad y confianza. Los valores de la justicia restaurativa son aquellos valores esenciales para tener relaciones humanas saludables, equitativas y justas.2
Valores de la justicia restaurativa

Los valores de la justicia restaurativa mencionados en el citado texto incluyen: Participacin voluntaria y activa Respeto mutuo Honestidad Humildad Recuperacin de las relaciones

Tomado de Valores y procesos de la justicia restaurativa, adoptado por la Red de Justicia Restaurativa de Nueva Zelanda, junio de 2003.

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Aceptacin de responsabilidad (remordimiento, reparacin y solicitud de perdn) Empoderamiento Esperanza para el futuro
Procesos que incorporan los valores de la justicia restaurativa

Los procesos por medio de los cuales se expresan dichos valores pueden variar de un contexto a otro, por lo que este tipo de flexibilidad de prcticas permite que la justicia restaurativa se aplique de acuerdo con las caractersticas propias de las personas involucradas. Las prcticas sern culturalmente sensibles. Algunos de los medios de aplicacin de los valores de la justicia restaurativa, identificados en variados escenarios, son la mediacin entre la vctima y la persona responsable del dao causado, la conferencia de familia o del grupo significativo segn el dao en cuestin, los crculos comunitarios y los paneles de impacto (Van Ness, 2000: 55-68). Sin embargo, a lo largo del proceso habrn varias etapas parecidas, aunque el modelo utilizado diferir. Dichas etapas incluirn:
Preencuentro

Identificacin del incidente que causa dao y las personas vinculadas. Definicin de la viabilidad de abordar el dao por medio de un proceso restaurativo. Consultas sobre la disposicin de la vctima y el responsable del dao a buscar la recuperacin de las relaciones lesionadas por medio de un proceso restaurativo. Identificacin de un facilitador del encuentro y definicin de un acuerdo de reparacin.

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Preparacin de la vctima y el responsable del dao para el momento del encuentro y dilogo.
Encuentro

Realizacin del encuentro y el dilogo con la vctima, el responsable si es el caso, sus respectivos acompaantes y el facilitador, tal vez junto a otros representantes de la comunidad o la sociedad. Definicin de un acuerdo de reparacin y un proceso de reintegracin.
Posencuentro

Discusin del caso entre el facilitador y su supervisor o sus pares. Seguimiento al cumplimiento del acuerdo de reparacin. Seguimiento del proceso de reintegracin. Seguimiento de las necesidades de la vctima o de la persona que gener el dao. Cada etapa mencionada es importante. Si no hay una prudente preparacin, con amplia informacin acerca del propsito y de los procedimientos de la justicia restaurativa a las personas involucradas, as como una atencin integral a las necesidades de la vctima para permitir que llegue al encuentro con voluntad y capacidad de participar en igualdad de condiciones con la persona que le caus dao, se reduce la posibilidad de lograr una restauracin de las relaciones. Por otra parte, para favorecer este fin, el encuentro debe proyectarse claramente como una reunin que se realiza como expresin de una voluntad comn de las partes para recordar las circunstancias que generaron el dao y trabajar, desde este reconocimiento de responsabilidad por una decisin compartida, en la manera de resarcir el dao y volver a
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disfrutar cada una de su lugar en la comunidad. Para estos efectos, el lugar de encuentro debe ser propicio para entablar una conversacin respetuosa que identifique el contexto comunitario, social o institucional en el cual se busca restablecer las relaciones entre las personas presentes, y ofrecer seguridad. Elementos simblicos del respectivo contexto, ritos, oraciones, msica u otros distintivos similares ayudarn a lograr este ambiente. Igualmente, el facilitador propender por un proceso que refleje la seriedad de los compromisos y permita, a la vez, un acercamiento entre la gente presente. Finalmente, la etapa del seguimiento de los acuerdos una labor tan poco definida y desarrollada en otros procesos para la resolucin de los conflictos es parte esencial del proceso de la justicia restaurativa para consolidar la legitimidad de lo realizado.
Los actores en los procesos de justicia restaurativa

Durante el proceso actuarn por lo menos cuatro clases de personas, que se pueden identificar as: 1. Personas que representan a la comunidad o sociedad y, en particular, representan su inters en lograr relaciones armnicas entre sus miembros, basando la resolucin de los conflictos en valores y procesos que favorecen la convivencia. 2. La vctima o persona afectada por un incidente que le ha causado dao y su grupo de apoyo. 3. El victimario o persona directamente implicada en el incidente que ha generado el dao sufrido por la vctima y su grupo de apoyo. 4. Un facilitador neutral, reconocido y preparado, quien promueve, orienta y supervisa el proceso restaurativo. A veces la persona que acta como facilitador en el encuentro, tambin ser responsable de la preparacin anterior y del seguimiento de los acuerdos y las actividades subsecuentes. Sin embargo, en otros 73

programas puede haber roles especializados, en los que unos funcionarios se ocupan de la preparacin o del cumplimiento de lo convenido, mientras el facilitador del encuentro es exclusivamente para este momento del proceso. Algunos autores afirman categricamente que la vctima es el centro de un proceso restaurativo por el origen de la evolucin de la justicia restaurativa en los ltimos treinta aos, que naci de la necesidad de reconocer los derechos y las necesidades de la vctima en el contexto del proceso penal. As mismo, otros expositores de los valores restaurativos consideran que el encuentro, la reparacin y la reintegracin son fundamentales para todas las partes involucradas: vctima y victimario, sus acompaantes, y la comunidad, representada por figuras institucionales y comunitarias significativas para las personas y el incidente en cuestin. Los funcionarios de entidades judiciales o pblicas, o miembros de los programas comunitarios, con frecuencia son los primeros en recibir la noticia del incidente que caus el dao, razn por la cual ellos definen la posibilidad de manejar el caso por medio de un proceso restaurativo. En otras circunstancias, el caso puede tener un tratamiento netamente comunitario, que sigue los valores y los procesos de la justicia restaurativa. En todo caso, las fases de la organizacin del encuentro, la realizacin de la reunin de las partes, y la documentacin del acuerdo y su cumplimiento, requieren la vinculacin de un facilitador neutral, reconocido y preparado para su papel, quien promueve, orienta y supervisa el proceso restaurativo entre la vctima y la persona que ha ocasionado el dao. Igualmente, es comn que instancias judiciales o comunitarias estn pendientes del resultado del encuentro, del acuerdo que recoge las decisiones tomadas, y del posterior cumplimiento de dicho acuerdo. Para el caso especfico de la conciliacin preprocesal en el nuevo sistema penal, ser preciso definir con la Fiscala y la Polica Judicial un manejo autnticamente restaurativo en los casos que presentan las ca74

ractersticas apropiadas, empezando por definir los criterios para identificar los casos que pueden ser manejados con un proceso de justicia restaurativa, para lo que ser preciso tener prevista su remisin a facilitadores neutrales. Dichos facilitadores, operando en escenarios idneos, adelantarn la preparacin adecuada de la vctima y de la persona que ha generado el dao, realizarn el encuentro y harn el seguimiento de los compromisos. As mismo, los facilitadores mantendrn informados a los funcionarios judiciales indicados sobre los desarrollos de estas etapas.
Los escenarios de la justicia restaurativa

Aunque la justicia restaurativa reapareci en el mundo occidental hace unos treinta aos como una innovacin que modifica el desarrollo de procesos relacionados con el delito y el sistema de administracin de responsabilidad penal, su uso se ha extendido a otros campos, tales como la conflictividad dentro de la familia, en el medio educativo y laboral, disputas por tierras, entre otros. Hoy da la relacin entre un proceso de justicia restaurativa y el sistema de administracin de justicia formal o comunitaria es muy variada: a veces aparece como elemento alterno, en otros casos como complemento, en ocasiones es separado pero paralelo y en otras oportunidades no guarda ninguna relacin con los dems procedimientos para resolver la responsabilidad legal. La derivacin de casos apropiados del sistema de justicia formal hacia procesos de justicia restaurativa, puede ofrecer una oportunidad para evitar que el incidente se judicialice, reducir los trmites en el proceso judicial o disminuir la sancin que se debe imponer. Por otra parte, dado que muchos ciudadanos quieren una opcin de resolucin pacfica de conflictos en un contexto que no involucre el sistema formal de justicia, la justicia restaurativa puede ser una alternativa que elude todas las instancias de dicho sistema. Finalmente, condenados, muchas veces durante su tiempo en prisin, pueden tener contacto con programas que promueven los encuentros entre vctimas y victimarios como parte de la rehabilitacin del preso y de su desarrollo personal y espiritual. 75

Al concluir esta introduccin es importante reiterar que para poder lograr una prctica de justicia restaurativa es preciso contar con la conjugacin de cada uno de estos componentes que emanan de los valores bsicos descritos. Es decir, cada elemento es necesario pero no suficiente en s mismo. Ni la mediacin ni la conciliacin son restaurativas como proceso, a menos que los actores fundamentales, actuando no como particulares en un ambiente de inters netamente privado, sino como miembros de un grupo o comunidad marco, persigan el restablecimiento de relaciones vitales, respetando los valores fundamentales de la justicia restaurativa.
Prcticas de justicia restaurativa en la Casa de Justicia de Aguablanca

La experiencia del funcionamiento de prcticas restaurativas que se expondr en este texto est relacionada con la Casa de Justicia de Aguablanca, en Cali. Las Casas de Justicia en Colombia son centros multiinstitucionales, localizados en zonas perifricas de las grandes ciudades, para facilitar el acceso de la poblacin a servicios de justicia formal y mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, incluyendo los servicios de la justicia comunitaria. Hoy da existen 37 Casas de Justicia en el pas. Dicho modelo favorece la aplicacin de prcticas de justicia restaurativa por las siguientes circunstancias: La cercana de las instancias de administracin de justicia a la realidad social y al drama humano, hacen que los funcionarios se vean abocados a buscar soluciones reales para los afectados, que faciliten la reparacin o disminucin del dao, eviten la escalada de violencia y favorezcan la convivencia. El compromiso de facilitar el acceso de la gente a servicios que pueden ayudar a resolver los conflictos o atender las necesidades adyacentes.

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La humanizacin del usuario y el dilogo de los saberes que se logra entre la comunidad y la Casa de Justicia, llevan a los funcionarios a dar dimensiones e interpretaciones a los conflictos que la ley no aprecia, y se aplica la ley o se persiguen acuerdos y procesos extrajudiciales que reconocen elementos no jurdicos para la toma de decisiones ms integrales. El nfasis en el empleo, en cuanto sea viable, de los mecanismos de resolucin alterna de los conflictos, ha sido una constante en la Casa de Justicia, aunque el Estado no ha sido muy hbil en propagar dichos mecanismos de manera sostenible, en las zonas pobres de las ciudades, sobre todo en la periferia, y no ha diseado propuestas de articulacin de los diferentes modelos. La participacin de actores de la justicia comunitaria, tales como los mediadores comunitarios, mediadores juveniles, conciliadores en equidad o jueces de paz, permite que la Casa pueda ofrecer una gama muy amplia de posibilidades de resolucin de los conflictos, incluyendo las prcticas restaurativas. En el ao 2002 jueces de paz y mediadores comunitarios atendieron el 12,4% de las solicitudes, equivalente a 5.710 solicitudes, que llegaron a la Casa de Justicia de Aguablanca. La cifra respectiva en el ao 2003 subi a 9.888 solicitudes o el 16,2% del total, y en lo corrido del ao en curso se han registrado 5.060 solicitudes que representan el 16,8% del total. La Casa de Justicia de Aguablanca, en Cali, fue una de las dos Casas piloto establecidas a mediados del ao 1995. En esta Casa de Justicia ciertas prcticas de los funcionarios de la Fiscala para el manejo de algunos casos de hurto simple, de inasistencia alimentaria y de secuestro simple o, como se tipifica desde julio del ao en curso,3 de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad,

Artculo 230 a) de la Ley 890 del 7 de julio del ao 2004, que reforma el Cdigo Penal.

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han promovido la conciliacin extrajudicial y han alcanzado efectos restaurativos en algunos casos donde las partes tienen la voluntad y el deseo de recuperar las relaciones resquebrajadas.4 En esta presentacin se examinar la labor efectuada por las consejeras de familia en el ejercicio de sus competencias como mediadoras comunitarias y juezas de paz en la Casa de Justicia de Aguablanca. Para estos efectos es til tener en mente ciertos desarrollos claves que marcan el recorrido de la historia de esta experiencia de un grupo muy particular de mediadores comunitarios y jueces de paz. 1987. Llega la Fundacin de Paz y Bien a Aguablanca y, en el contexto de su misin cristiana, inicia su respaldo a procesos de desarrollo comunitario. 1993. Se empiezan a ofrecer oportunidades de formacin a mujeres en las comunas 13 y 14 de Aguablanca. 1995. Se establece la Casa de Justicia en Aguablanca. 1996. Con las mujeres de Aguablanca como consejeras, se da comienzo al proyecto de consejeras de familia con el apoyo de la Casa de la Mujer Semilla de Mostaza de Marroqun II, el Archiprestazgo, incluyendo a la Fundacin Paz y Bien (de la iglesia catlica) y al Programa de Prevencin de la Farmacodependencia a travs del Fortalecimiento de la Familia y la Comunidad (Pro-Fe), convenio Alcalda de Cali- UNDCP). La prevencin y disminucin de la violencia intrafamiliar es un objetivo central.

Se puede argumentar que muchos fiscales en diferentes Casas de Justicia, a lo largo de la dcada, han impulsado mediaciones extrajudiciales cuya legalidad ha sido objeto de fuerte debate pero que, a la luz de las provisiones de la figura de la conciliacin preprocesal en el nuevo Cdigo Procesal Penal, recobran plena validez como soluciones para la gente en muchos casos en los cuales el proceso penal no es el mtodo adecuado para dirimir el conflicto interpersonal.

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1996. Las consejeras de familia conocen la Casa de Justicia y reciben all un curso sobre la Ley 294 para luchar contra la violencia intrafamiliar 1998. Se llevan a cabo talleres de resolucin de conflictos con las consejeras de familia. 1998. Un grupo de seis consejeras de familia entrenadas presta sus servicios como mediadoras comunitarias en la Casa de Justicia de Aguablanca. 1999-2000. El Banco Mundial documenta y premia la alianza entre las mujeres mediadoras comunitarias, la Fundacin Paz y Bien y la Casa de Justicia de Aguablanca. 2000. El Banco Mundial invita a la directora de la Fundacin Paz y Bien a visitar programas de justicia restaurativa en Irlanda del Norte. 2001. La Fundacin Paz y Bien empieza a discutir y promover un trabajo con jvenes pandilleros de la comuna 14, que involucra la justicia restaurativa como filosofa; para esto solicita apoyo de la Universidad Pontificia Javeriana. 2001. Varias mujeres consejeras que han sido mediadoras comunitarias en la Casa de Justicia de Aguablanca, son elegidas como juezas de paz y empiezan a actuar en la Casa en este nuevo papel. 2002-2003. Los temas de la justicia restaurativa son discutidos en la Fundacin Paz y Bien y en la Universidad Pontificia Javeriana, donde un fiscal de la Casa de Justicia es profesor y los dos fiscales de la Casa de Justicia estudian temas de justicia restaurativa por su propia cuenta. 2004. Las consejeras y juezas de paz reciben un taller con material sobre la justicia restaurativa por parte de la Fundacin Paz y Bien y la Universidad Pontificia Javeriana. 79

2004. Dos juezas de paz en la Casa de Justicia llegan a acuerdos con los fiscales de la Casa de Justicia y se aplican prcticas restaurativas a casos que llegan a la Casa.
La aplicacin de prcticas de la justicia restaurativa en la Casa de Justicia de Aguablanca

Como forma de ilustrar la prctica de la justicia restaurativa, examinemos un caso en el cual podremos conocer los aspectos que se han definido como fundamentales en el ejercicio de la justicia restaurativa, incluyendo la manera como se identifican y abordan los casos, el papel de la facilitadora y los otros actores, los acuerdos realizados y el manejo de las relaciones comprometidas.
Caso de hurto y abuso de confianza

A principios de este ao, a la Casa de Justicia se present el seor Juan Prez,5 de Aguablanca, y pregunt por el juez de paz. Lo recibi una jueza de paz, a quien le solicit que mediara en un caso de hurto de unas joyas personales que el marido de una sobrina, Esteban Medrano, haba robado de su casa. El seor Prez no quera involucrar a la justicia penal para no daar las relaciones familiares, pero tampoco estaba dispuesto a dejar pasar el asunto sin restitucin de lo perdido. No obstante su insistencia en evitar un proceso judicial, la jueza de paz consult con el fiscal de la Casa de Justicia sobre el tipo de manejo que se podra dar al caso. Se convino en trabajar con un proceso de justicia restaurativa. La jueza mand decir a Esteban que fuera a la Casa de Justicia. l fue con Juan Prez en febrero, y reconoci que se haba llevado las pertenencias y que con un grupo de amigos, las haban vendido. No se discuti la cifra de $2.800.000 en que el seor Prez avalu las joyas. Este-

Se cambiaron los nombres de las personas involucradas para respetar su privacidad.

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ban ofreci pagar treinta y siete cuotas quincenales con lo que gana como ayudante de construccin. No obstante el acuerdo y la disposicin de las dos partes, se discuti el hecho de que la conducta constituy un delito y podra acarrear una pena de crcel. La jueza acord conversar este tema con el fiscal. La suegra de Esteban llam a la jueza y le dijo que le preocupaba el cumplimiento del acuerdo de pagos y se propuso una nueva reunin para estudiar este punto. A la nueva reunin asistieron Juan Prez y su seora; Esteban y su seora de diecisiete aos, con el beb de ellos, de dos meses de edad; su suegra, su mam y el padrastro. La jueza los reconoce a cada uno y explica que frente a este delito se va a tratar de explorar un manejo alternativo para reparar el dao a la vctima, reponer el bien, indemnizar sus perjuicios y sencillamente que las personas que acompaan a Esteban se conviertan tambin en garantes de que efectivamente se cumpla. 6 La jueza contina y, con ayuda del fiscal de la Casa de Justicia, explica el significado de una alternativa de justicia restaurativa antes de pasar la palabra a Esteban para que proponga un nuevo acuerdo. Es evidente que el nuevo acuerdo se concert con anterioridad entre la vctima y el ladrn, pero la vctima y los familiares quieren que el compromiso sea ante la jueza. Se discuten entre todos los trminos del nuevo compromiso. Se considera la eventualidad, no tan remota, de que Esteban se quede sin trabajo, y se habla de una cuota mnima mientras consigue un nuevo empleo. La vctima aclara que entiende todo, pero quiere que se le pague lo perdido en el menor tiempo posible. La suegra reconoce la seriedad del compromiso de pagar y comenta que su yerno es una persona que quiere salir adelante y por eso ella le aconseja que deje las amistades que tiene. La jueza habla con Esteban sobre los problemas que acarrean las malas compaas. Alude a la confianza que todas las personas en la re-

Cita de lo dicho por la jueza de paz, tomada de la grabacin de la reunin.

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unin estn demostrando hacia l y la necesidad de respetar ese gesto de sus familiares. La jueza aconseja a los familiares acerca de la manera de actuar con Esteban para prevenir su incumplimiento del acuerdo. Les recuerda a los presentes que todos somos humanos y que tal vez no se sabe todo sobre lo que pasa con Esteban (de hecho, la jueza entiende que nadie all sabe lo que Esteban le cont, que es que parte de la plata de la venta de las joyas la gast en comprar unas pastillas a la mam, quien sufre de cncer. l no lo dice en la reunin para no hacer sentir peor a su mam). La jueza y el fiscal advierten que el incumplimiento del acuerdo podra llevar a una denuncia penal por parte de Juan Prez y se dara comienzo a un proceso por hurto, con todo lo que esto implica. Sin embargo, la jueza expresa su optimismo en cuanto a la probabilidad de que se pueda llevar a cabo la restitucin y resarcir el dao sufrido. Adems, ofrece la posibilidad de que Esteban hable con un psiclogo de la Casa de Justicia, sin que eso sea cosa de locos. La jueza les dice que estudien la posibilidad de que la seora de Esteban vuelva a estudiar, porque ser importante para ella. Enseguida, la jueza comenta acerca de un proyecto donde ella estara dispuesta a presentar a la seora como candidata para estudiar, gratis, los sbados, donde tambin le daran el almuerzo. Se hace el acta del acuerdo y se firma. La jueza ha venido haciendo seguimiento al cumplimiento de los pagos. A pesar de que Esteban fue vctima de un atentado en Aguablanca para robarle los zapatos y ahora es invlido y anda en silla de ruedas, l vende chance e insiste en que va a pagar lo debido. Por otra parte, la jueza sabe que la mam de Esteban ha sido operada de su cncer y sigue con un tratamiento para esta enfermedad. Teniendo en cuenta los componentes de una prctica de justicia restaurativa especificados al comienzo de esta presentacin, es preciso destacar los siguientes aspectos:

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Escenario de la justicia restaurativa

El escenario para la aplicacin de la justicia restaurativa en el caso presentado incorpora los elementos que se enuncian a continuacin: Fue realizado en la Casa de Justicia de Aguablanca. Existe un acuerdo entre el fiscal local y la jueza de paz para aplicar la justicia restaurativa. La alternativa de la justicia restaurativa es una primera opcin, sin renunciar a la accin penal en el caso de incumplimiento del acuerdo de reparacin. Se presenta gran informalidad en el trato y el manejo. Alto nivel de institucionalidad simblica por el lugar del encuentro, donde funcionan varias instituciones que administran justicia, entre stas la Fiscala. Lugar seguro y conocido por las personas involucradas.
Valores de la justicia restaurativa

Pese a que hay un trato informal, se observa en la interaccin el respeto por los valores fundamentales de la justicia restaurativa, tales como: Participacin voluntaria y activa de varios de los actores. Respeto entre los actores. Honestidad en el dilogo. Recuperacin de las relaciones familiares. Reconocimiento de responsabilidad-reparacin y remordimiento. Detallada discusin de los trminos del acuerdo de reparacin, lo cual indica seriedad en cuanto a su cumplimiento. 83

Empoderamiento de los actores. Esperanza para el futuro.


Actores de la justicia restaurativa

Los actores involucrados incluyen a la vctima y su seora, quienes a la vez son familiares del victimario, y su seora y su hija. La suegra del victimario acompaa el proceso tanto en su calidad de suegra como en su papel de hermana de la vctima. La mam y el padrastro del victimario tambin estn presentes. La comunidad est representada por la jueza de paz, quien acta como facilitadora del encuentro y el acuerdo, y por el fiscal local de la Casa de Justicia.
Proceso de la justicia restaurativa

El proceso de justicia restaurativa llevado a cabo en la Casa de Justicia de Aguablanca no obedece a un programa diseado para este fin, o acordado entre las instancias de la justicia formal y la jueza de paz. Sin precedentes institucionales, el caso demuestra un proceso que responde a la experiencia de la jueza de paz como consejera de familia y conciliadora, pero recoge los valores de la justicia restaurativa que ella y el fiscal conocen mediante lecturas, un taller y discusiones sobre la materia. En este sentido, el caso no presenta un proceso definido y probado y, por ende, se puede llamar la atencin sobre varios aspectos que no parecen acabados como expresin de la justicia restaurativa. No obstante, el manejo del caso ilustra la etapa de preencuentro, donde cada una de las partes tiene alguna informacin acerca del sentido del proceso, y acepta participar de acuerdo con el propsito trazado por la facilitadora. El encuentro toma la forma de una conferencia familiar, y la fase del posencuentro se dirige al seguimiento del acuerdo y a conocer la marcha del proceso de reintegracin.
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Conclusiones

En conclusin, es preciso reconocer que la aplicacin de la justicia restaurativa requiere condiciones y elementos particulares que no son evidentes en las respectivas provisiones del Cdigo de Procedimiento Penal. Para el caso especfico de la conciliacin preprocesal, en el nuevo sistema penal ser preciso definir con la Fiscala y la Polica Judicial un manejo autnticamente restaurativo en los casos que presentan las caractersticas apropiadas. Teniendo en cuenta que dicho cdigo entr en vigencia paulatinamente en el territorio nacional a partir del 1 de enero del ao 2005, es necesario ampliar la discusin y el estudio de los programas de esta ndole en Colombia y a escala internacional, para comprender mejor estas prcticas de justicia en el mbito de la administracin de la justicia formal y en otros contextos institucionales y comunitarios. Los espacios como las Casas de Justicia, donde los actores de los servicios formales de justicia se encuentran y comparten labores con actores de la justicia comunitaria, son ms propicios para efectuar prcticas de justicia restaurativa, pero aun as exigen la sensibilizacin de la poblacin y de las instituciones, preparacin de escenarios, formacin de facilitadores idneos e identificacin de procesos aptos para lograr el resarcimiento del dao causado a la vctima, el restablecimiento de las relaciones vulneradas y la reintegracin del victimario.

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Bibliografa
Castellanos, G. y A. Magaa (2000), Sistematizacin de la experiencia de las Consejeras de Familia de la Fundacin Paz y Bien, Cali, Centro de Estudios de Gnero, Mujer y Sociedad, Universidad del Valle. Hudson, J., B. Galaway, A. Morris, G. Maxwell (1996), Family Group Conferences: Perspectives on Policy and Practice, New York, The Federation Press Annandale, NSW, Australia, Criminal Justice Press, Monsey, Facilitator Training Manual, Restorative Justice Pilot Facilitator Training (2002), New Zealand, Dept. of Courts. Robledo, O., L. M. Salazar (1997), Consejeras de familia, modelo pedaggico para el abordaje de familias en conflicto, Cali, Uno A Graf, Alcalda Santiago de Cali. Van Ness D., Heetderks K. (2002), Restoring Justice, 2a ed., Cincinnati, Anderson Publishing. Zehr, H. (1990), Changing Lenses, Scottdale, Pa., USA, Herald Press.

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TERCERA P ARTE PARTE

JUSTICIAS COMUNITARIAS

en sociedades y estados multiculturales

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Entre las teoras jurdicas y el derecho indgena Ensayo sobre la ceguera... Jurdica

CEGUERA O AMAUROSIS: ausencia completa o casi completa del sentido de la vista. Puede estar causada por un obstculo que impide la llegada de los rayos de luz hasta las terminaciones del nervio ptico, por enfermedad del nervio ptico o del tracto ptico, o por enfermedad o alteracin en las reas cerebrales de la visin. Puede ser permanente o transitoria, completa o parcial, o aparecer slo en situaciones ambientales de poca luz (ceguera nocturna).1
Presentacin

Estas notas son producto del asombro. Es decir, del sentimiento que surge por la constatacin de un hecho contradictorio: mientras ms avanza en Amrica Latina el reconocimiento constitucional del derecho de los pueblos indgenas a adFRANCISCO LPEZ BRCENAS
Abogado, Investigador de los procesos de autonoma y reivindicacin de los derechos colectivos y culturales de los pueblos indgenas de Mexico.
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Enciclopedia Microsoft Encarta 2001. 1993-2000 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

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ministrar justicia a travs de sus autoridades legtimas y aplicando su propio derecho,2 o de la promesa de hacerlo, ms se violan estos derechos. El asombro surge de comprobar que la inmensa mayora de los funcionarios que actan en los aparatos de administracin de justicia y en los diversos niveles de gobierno, defensores a ultranza de la norma jurdica, se vuelven ciegos cuando tales normas se refieren a los derechos de los pueblos indgenas y siguen actuando como en el siglo XIX, cuando los Estados latinoamericanos comenzaron a adquirir su forma actual, y las constituciones polticas de los Estados nacionales no contenan ninguna disposicin que reconociera el derecho de los pueblos indgenas a tener su propio derecho. Lo que asombra es constatar que los derechos indgenas existen ms en el papel que en la realidad, como si nada hubiera cambiado en los siglos transcurridos. Son muchos los argumentos que los funcionarios judiciales, y en general los gobiernos, aducen para justificar su ceguera jurdica frente al derecho indgena. En uno de ellos se afirma que no conocen el derecho de los pueblos indgenas y, en consecuencia, no pueden aplicarlo en sus actuaciones, por ms que las constituciones polticas y las leyes que de ellas derivan les ordenen que lo hagan. Esta confesin incluye otra que evidencia su desconocimiento del derecho en general, pues el derecho indgena slo es una especie de aquel. Otro argumento, ms pobre en razones que el primero, expresa que no existe reglamentacin y, por tanto, ante la ausencia de ella no estn obligados a acatar la disposicin constitucional. Esta vez el argumento desconoce lo que las teoras jurdicas exigen para que determinadas normas de conducta constituyan derecho, pero adems, discrimina a los pueblos indgenas al considerarlos incapaces de regirse por su propio derecho, como si no lo hubieran hecho por siglos, en el fondo este argumento es igual que el primero, es decir, se ignora lo que es el derecho al pretender reducirlo a normas dictadas por el Estado, caracterstica que, como esperamos dejar claro ms adelante, ninguna teora jurdica exige. Un argumento ms expresa

Un recuento de la legislacin latinoamericana sobre derechos indgenas puede encontrarse en Derechos de los Pueblos Indgenas, Legislacin en Amrica Latina (1999).

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que de reconocerse el derecho indgena los comnmente denominados usos y costumbres se estaran reconociendo privilegios a sta poblacin, sustrayendo su actuacin de la regulacin de las normas generales, abriendo la posibilidad de que al regirse por sus propias normas los indgenas violen los derechos humanos universales reconocidos por las naciones civilizadas. Ms all de la falta de voluntad poltica de los funcionarios gubernamentales para que los funcionarios judiciales estatales reconozcan y respeten el derecho indgena, dejando atrs las actitudes discriminatorias que esas justificaciones encierran para escamotear su reconocimiento y respeto, existen otras razones de fondo que tienen relacin directa con la manera en que nos acercamos al derecho y la concepcin que nos formamos de l, as como la importancia de reconocernos como nacin pluricultural y las implicaciones que esto tiene para el ejercicio de los derechos y, en este caso, la facultad de los pueblos indgenas de tener su propio derecho y regir sus actos por l. A estos tres temas dedicaremos las siguientes lneas, porque pueden ayudarnos a remontar nuestra ceguera jurdica y superar las concepciones que sobre ellos tenemos. Se trata de una reivindicacin de la concepcin normativa del derecho, la cual es central como instrumento para la realizacin de la justicia en general, y especficamente entre los pueblos indgenas y, a travs de ella, de la justicia comunitaria.
La concepcin dominante del derecho

El derecho, en su concepcin dominante, es producto de la modernidad. Antes del siglo XVIII el derecho era una fragmentacin de normas establecidas para regular la situacin de los distintos sujetos que integraban la sociedad. Se puede decir que haba tantas formas de regulacin como nmero de sujetos, que por su importancia se estimara conveniente o necesario regular, entre ellos la nobleza, el clero, los militares, los campesinos, artesanos, entre otros. Esta dispersin normativa era la viva expresin de un modelo social que determinaba la presencia en comunidad de los individuos en razn de su pertenencia a algunos de esos colectivos en que se divida la sociedad (Tarello, 1995: 39-56). 91

A su vez, esta situacin encontr una explicacin en el modelo de Estado feudal el cual, a decir de historiadores del derecho, como Paolo Grossi, expresaba en su seno un poder poltico incompleto, entendiendo por ello no slo la falta de efectividad (que por el contrario exista con frecuencia y que a veces poda traducirse hasta en manifestaciones de tirana), sino tambin la ausencia de un proyecto totalizador, omnicomprensivo. En otras palabras, el poder poltico no pretenda controlar todos los mbitos de la sociedad; se caracterizaba por una sustancial indiferencia hacia zonas de la sociedad amplias e incluso amplsimas que no interferan directamente con el gobierno de la cosa pblica (Grossi, 2003: 24). A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX se produjeron grandes transformaciones en la concepcin del derecho, una de ellas fue la de los sujetos titulares de ellos, suprimiendo derechos por su pertenencia a un grupo social determinado, y dotando a todos los hombres de un carcter jurdico comn y, por tanto, titular de derechos por el slo hecho de pertenecer a dicho grupo. En esta situacin de igualdad ya no se justificaba la posibilidad de que los rdenes jurdicos introdujeran distinciones entre los titulares de los derechos por la posicin que ocupaban en la sociedad. As, recogiendo la idea dominante se asign a todos los sujetos una misma posicin formal frente al orden jurdico. Esta transformacin trajo consigo otras consecuencias, una de ellas es que dio lugar a un nuevo modelo de relaciones sociales. De otro lado, que el derecho deba ser conocido por todos los hombres y, una ltima, la ms importante en este caso, el derecho debera establecerse de manera ordenada y sistemtica. El modelo que se tom para materializar esto ltimo fue la codificacin, bien fuera en forma de constituciones o de cdigos. En cualquier caso, independientemente de las diferencias que pudiera encontrarse en uno u otro, se mantena la idea de regulaciones homogneas para los sujetos a partir de la norma considerada como de mayor jerarqua en el orden jurdico. A partir de esa norma superior deban regularse las conductas de los gobernados y de los gobernantes. En otras palabras, desde ese momento surgi la idea de que todas las normas del orden jurdico deberan recoger los valores introducidos en

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las normas generales superiores por el rgano de representacin de la voluntad general, y si no lo hacan, el propio orden jurdico estableca los mecanismos para excluirlas declarndolas nulas o inexistentes. De esta manera, el derecho comenz a visualizarse a partir de diversos elementos. En primer lugar, se estimaba que constitua un orden o sistema donde todas sus normas se ordenaban jerrquicamente a partir de aquellas que expresaban la voluntad general; en segundo lugar, dadas las condiciones de igualdad formal de todos los sujetos a quienes se poda aplicar, se consideraba que el derecho deba aplicarse a todos por igual, estableciendo que los jueces no podan dejar de resolver algn asunto alegando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, y quien lo hiciera poda ser sancionado; de igual manera, las leyes no podan derogarse por convenciones particulares o por la costumbre (Cosso, 2001: 406-425). El sofisma* anterior pronto demostr su falsedad, la supuesta voluntad general de la norma suprema no tard en ser cuestionada por las clases subalternas de la poca, y el derecho comenz a ser visto como una herramienta de dominacin, dando lugar a que surgieran corrientes jurdicas que propusieran transformar las normas jurdicas para dar cabida en ellas a nuevos contenidos normativos. As, el conflicto de clases sociales dio origen al derecho social, en otras palabras, el derecho cre espacios para resolver los antagonismos de clases sociales. De esa manera, la voluntad general de las normas fue cuestionada para dar origen a otras que buscaban resolver intereses antagnicos pero sin cuestionar la unidad nacional. Todo esto sucedi en la Europa continental, y esas ideas llegaron a Amrica Latina junto con los colonizadores. Es conocido que cuando stos llegaron a tierras americanas en lo que hoy forman los Estados nacionales existan pueblos indgenas con una cosmovisin propia y con sus particulares formas de organizacin social, las cuales fueron descoArgumento slo valedero en apariencia. Cualquier argumento falaz con el que se pretenda confundir a alguien.

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nocidas por los colonizadores, y en los poqusimos eventos en que se reconocieron, se hizo subordinndolas a la norma general, que en este caso fueron las dictadas por la Corona espaola. De ese tiempo son disposiciones como la ordenanza dictada por los reyes espaoles el 6 de agosto de 1555, que entre otras cosas mandaba que: [...]las leyes y las buenas costumbres que antiguamente tenan los indios para su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres observadas y guardadas despus que son cristianos, y que no se encuentran con nuestra sagrada religin, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten; y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto que podamos aadir lo que fusemos servido, y nos pareciese que conviene al servicio de Dios nuestro seor, y a la conservacin y polica perjudicando a lo que tienen hecho, ni a las buenas y justas costumbres y Estatutos suyos (Garca, 1971: 234-235). La independencia de las colonias de la Corona espaola no corrigi este yerro, y los pueblos indgenas siguieron en calidad de pueblos colonizados. Las constituciones polticas de los primeros Estados latinoamericanos sostuvieron el mito de la igualdad jurdica, desconociendo de esa manera el derecho de los pueblos originarios, incluido el de regirse por su propio derecho. En las pocas oportunidades en que se hizo mencin a ellos fue para subordinarlos al derecho estatal, el de la norma general como voluntad mayoritaria de los ciudadanos de las nacientes naciones. En el caso mexicano, tanto el Acta Constitucional como su primera Constitucin Poltica, la del 4 de octubre de 1824, en su artculo 50, fraccin IX, facultaron al Congreso Federal para arreglar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes Estados de la federacin y las tribus de indios (Hayeg, 1974: 115-123). Nada ms. Al nuevo Estado le interesaba la seguridad y el comercio, no los derechos de los pueblos indgenas. Instaurada esta idea del derecho como sistema de normas generales creadas por el Estado, que se aplicaban por igual a todos los individuos, los juristas crearon formas de interpretacin que las justificaran. Esto dio origen a diversos paradigmas acerca del derecho que, aunque
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con variantes en sus postulados, mantienen una idea central del derecho. El jusnaturalismo es uno de ellos y el positivismo, elevado a la cspide doctrinal con la obra de Hans Kelsen, su antpoda.* Este ltimo, bajo la idea de ser producto de la modernidad, es decir, del dominio del raciocinio humano sobre los fenmenos naturales y los actos sociales, se ha mantenido con variantes que no modifican la esencia. El realismo sociolgico postulado por H. L. Hart, y el sociolgico de Alf Ross, son ejemplos de paradigmas del derecho que han dominado su enseanza, por poner en su centro a la norma jurdica. Veamos ahora las razones de este paradigma de derecho para despus preguntar qu aporta a la explicacin del derecho indgena.
El derecho y las teoras del derecho

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y aun paradjicas, como aqulla de qu es el derecho. Algunas de las dificultades para definirlo nacen de la adhesin a ciertas concepciones tericas o ideolgicas, lo que trae como resultado que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que se deben tomar en cuenta cuando se define una expresin como sta. De ah que algunos estudiosos del tema se pregunten si no sera ms razonable y til establecer qu tienen presente los juristas cuando pronuncian la palabra derecho, en lugar de definirlo.
Algunos modelos analticos del derecho

Se puede admitir que para el estudio del derecho no es condicin haberlo definido antes. Lo que no es posible es prescindir de las caractersticas definitorias que le son adscritas por los juristas, pues si bien no dan con su esencia o naturaleza, muestran la coherencia y utilidad de las operaciones cognoscitivas que se deben desarrollar; con lo cual se evitan restricciones o ampliaciones arbitrarias de las caracters-

Lo radicalmente opuesto.

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ticas de fenmenos a los que debe corresponder el objetivo descrito por la ciencia jurdica o dogmtica como derecho. En sntesis, una clara concepcin del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurdicos, los cuales son de enorme significado prctico. De hecho, la gran mayora de cuestiones jurdicas presupone una referencia al concepto de derecho y la forma como ste opera (Tamayo y Salmorn, 1991: 924). Pero dicha concepcin se puede formular al final del estudio, no necesariamente al principio. En este sentido, la teora jurdica ha caracterizado al derecho al menos de tres maneras distintas aunque no excluyentes: como una institucin, como una relacin intersubjetiva y como un sistema normativo.
El derecho como institucin

Los elementos constitutivos del derecho como una institucin son la sociedad, el orden y la organizacin; la primera como base de donde deriva su existencia, la segunda como el fin al cual tiende el derecho, y la ltima como medio para realizarlo. As, desde esta perspectiva existe derecho cuando hay organizacin de una sociedad ordenada, o tambin, en palabras anlogas, una sociedad ordenada por medio de una organizacin, o un orden social organizado (Bobbio, 1993: 20). De los tres elementos manejados por esta teora para identificar al derecho el ms importante es el de la organizacin, porque es el que permite que un grupo social desorganizado se institucionalice. La importancia de esta teora radica en haber roto el cerrado crculo de la teora estatalista del derecho, donde se consideraba como tal slo al estatal, dando la misma categora a cualquier tipo de orden social organizado, sin importar que no tuviera origen en el Estado. Gracias a ella los juristas descubrieron que no todas las normas provenientes del Estado contribuyen al orden y la organizacin social y, por tanto, no pueden considerarse jurdicas, existiendo al mismo tiempo normas que sin provenir de l, contribuyen a dicho fin, lo cual les da carcter de jurdicas. Desde esta perspectiva, atribuir valor jurdico slo a las normas dictadas por el Estado equivale a restringir el mbito del derecho. Ahora bien, para que exista organizacin, tiene que haber distribucin de funciones a fin de que cada uno participe en el logro del bien comn,
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segn sus capacidades y competencias; mas, para lograrlo, es necesaria la existencia de normas, porque sin stas no se podra pensar en organizacin ni en orden.
El derecho como una relacin intersubjetiva

La doctrina jurdica que concibe al derecho como una relacin intersubjetiva, igual que la anterior, naci de la idea de que el derecho es un fenmeno social con orgenes en la sociedad, y su inspiracin encuentra bases en el jusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII. De acuerdo con sus postulados, el derecho es producto de la unin de dos o ms voluntades particulares. Uno de los exponentes importantes de esta teora fue Enmanuel Kant, quien defini al derecho como el conjunto de condiciones a travs de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro segn una ley universal de la libertad (Kant, 1978). Para este autor, los elementos del derecho son su racionalidad, exclusivamente exterior entre personas; su carcter voluntario, puesto que se da con relacin al arbitrio de los dems; y su formalismo, pues no se refiere a la materia del arbitrio sino a la forma en que se manifiesta. Desde el principio esta concepcin del derecho fue rechazada por su marcada relacin con el individualismo, dejando de lado al grupo social del cual forman parte los individuos, que es donde el derecho interesa. Aun as, es importante advertir que una relacin jurdica entre dos o ms sujetos, de los cuales uno es titular de un derecho y el otro de un deber u obligacin, slo puede darse sobre la base de normas preestablecidas o preexistentes; tener derecho significa tambin tener el poder para hacerlo cumplir, ser titular de una accin y, para ello, se necesita una norma que lo justifique; igual que tener obligacin equivale al deber de comportarnos de determinada manera, para lo cual tambin es necesaria la existencia, previa a su establecimiento, de normas que as lo prescriban. Ninguna relacin jurdica existe en s misma, sino slo cuando est regulada por una o varias normas que pertenecen a un ordenamiento jurdico. En otras palabras, relacin jurdica es aquella que, cualquiera que sea su contenido, es tomada en consideracin por una norma jurdi97

ca, integrada en un ordenamiento jurdico y calificada por una o ms normas que pertenezcan a un ordenamiento jurdico (Bobbio, 1993: 30).
El derecho como un sistema normativo

La referencia al derecho como un sistema normativo se puede formular diciendo que se compone de un conjunto de normas que prescriben y evalan la conducta humana; junto a las cuales podemos encontrar disposiciones jurdicas no normativas como definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales, ontolgicas, etctera. En este sentido, el derecho gua la conducta humana estableciendo razones jurdicas en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse, razones que pueden traducirse en deberes y derechos en donde un deber es la razn nica que determina una accin, con exclusin de las dems. Por tanto, la conducta habr de ajustarse a la razn nica, pasando por alto las excluidas. En sentido contrario, las normas que confieren derechos o facultades guan la conducta en forma no excluyente: la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones (no jurdicas) del agente. En virtud de ello el titular del derecho tiene libertad para decidir qu hacer (Tamayo y Salmorn, 1996: 215-216). Es importante anotar que la teora que concibe al derecho como un sistema normativo no excluye la idea de l como una institucin, ni la de la relacin intersubjetiva; por el contrario, las considera complementarias porque si stas necesitan de las normas para existir, tambin aqulla precisa de instituciones y relaciones para no olvidar que las normas jurdicas pueden existir independientemente del Estado y las relaciones.
Las normas jurdicas y los sistemas normativos

De lo expuesto se desprende, en principio, que una forma de entender el derecho es equipararlo a un sistema normativo, as, cuando se habla de sistemas normativos indgenas implcitamente se reconoce la existencia de un derecho indgena. Mas para entender los sistemas normativos hay que referirnos a la norma, pues entre sta y aqul existe la misma relacin que entre la parte y el todo. Un sistema normativo no
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puede concebirse sin normas, pero stas, sobre todo las jurdicas, no pueden explicarse sino en relacin con el primero.
La norma jurdica

Una manera de acercarnos a las normas en general es aceptar la estrecha relacin entre ellas y el lenguaje; de ah que una forma de concebirlas sea caracterizarlas como significados de expresiones lingsticas usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas (Alchourrn y Bulygin, 1996: 134). Hablamos de significados de expresiones lingsticas y no de la expresin misma, de ah que podamos distinguir entre la norma jurdica como expresin lingstica y como significado de tal expresin. Por virtud de la primera manera de entenderla tenemos que dos formulaciones distintas pueden tener un mismo significado y, viceversa, una misma formulacin admitir varios significados. De ah que lo correcto sea considerar las normas como los significados de las expresiones, ms que como la forma en que se expresan. Dicho de otra manera, slo se puede hablar de normas una vez que se hayan interpretado de manera unvoca las formulaciones normativas. No est de ms apuntar que los problemas de las antinomias y lagunas jurdicas de los sistemas jurdicos slo pueden resolverse una vez que las normas han sido interpretadas, cuando se les dota de un significado definitivo. Lo anotado vale para todo tipo de normas, sean morales, sociales o jurdicas. Nos queda todava por resolver la cuestin de si las normas jurdicas poseen alguna caracterstica especfica que las distinga de las que no lo son. Al respecto, Bobbio afirma que normas jurdicas son aquellas cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa e institucionalizada. l mismo explica que cuando se habla de sancin institucionalizada se entienden las tres siguientes cosas, aunque no siempre se encuentren en conjunto al mismo tiempo: 1) para toda violacin de una regla primaria se ha establecido su sancin relativa; 2) se establece, si bien dentro de ciertos trminos, la medida de la sancin; 3) se 99

establecen las personas encargadas de cumplir la ejecucin (Bobbio, 1993: 125).


Los sistemas normativos

Cualquier norma jurdica puede ser sometida a tres tipos de valoraciones distintas e independientes entre s, que responden a tres problemas: el de la justicia, el de la eficacia y el de la validez. De los tres problemas enunciados los dos primeros no generan mayor dificultad para su explicacin, la mayora de los tericos est de acuerdo en que el problema de la justicia tiene que ver con la correspondencia entre la norma y los valores superiores que inspiran un determinado orden jurdico; si una norma jurdica es justa o no, es un aspecto de la oposicin entre lo que debe ser y lo que es: una norma justa es lo que debe ser, una norma injusta es lo que debera ser; equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es ideal. Es un problema deontolgico y, como tal, es estudiado por la filosofa del derecho. Por su lado, el problema de la eficacia de una norma tiene que ver con el hecho de si es cumplida o no por las personas a quienes va dirigida, y en caso de que sea violada, se haga valer con medios coercitivos por la autoridad correspondiente, es un problema de la fenomenologa del derecho y es estudiado por la sociologa jurdica. El problema de la validez es el que mayor polmica genera, algunos afirman que es un asunto de la existencia misma de la norma, independientemente de que sea justa o injusta y se cumpla o no. Se trata de un problema ontolgico del derecho y es estudiado por las teoras del derecho, por medio de operaciones emprico-racionales. En ese sentido se afirma que: a) predicar validez de un sistema jurdico, o de una norma particular, es afirmar que tiene fuerza vinculante; que sus prescripciones constituyen razones concluyentes para actuar; b) por el contrario, desconocer la validez de un sistema jurdico o de una norma equivale a negar su existencia, ya que se considera que la falta de validez implica que el sistema o la norma no tiene las consecuencias estipuladas por el sistema; c) aunque la adscripcin de validez debe depender de ciertos hechos, el significado de validez no es descriptivo, sino normativo: decir que un sistema o una norma son vlidos es avalarlos, implica sostener que su
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aplicacin y observancia son obligatorias y justificadas (Nino, 1985: 8). Esto de manera general, pero las teoras del derecho han dado lugar a diversas corrientes jurdicas, de las cuales nos interesa destacar los postulados del positivismo y el realismo normativo. Para el positivismo jurdico, representado en la obra de Hans Kelsen (1995; 1988), la validez puede verse desde tres puntos de vista: como fuerza vinculante, como equivalencia de existencia y como un concepto normativo. En el primer caso, afirmar que una norma es vlida implica aceptar que tiene fuerza vinculante para aquellos cuyas conductas regula, distinguiendo de esta manera entre normas y rdenes, donde slo las primeras obligan a los individuos a quienes van dirigidas; en el segundo, hablar de validez de la norma equivale a aceptar la existencia especfica de una, pues la existencia de una norma es su validez; y la validez de una norma jurdica, aunque no idntica con ciertos hechos, est condicionada por ellos. Por ltimo, cuando se equipara la validez a un concepto normativo se expresa que su creacin requiere estar autorizada por otra norma que es vlida por s misma. En otras palabras, presuponer que una norma es vlida equivale a sostener el mismo juicio de otra norma superior que autoriza su creacin, estableciendo las autoridades facultadas y el procedimiento para hacerlo, en donde la norma superior del sistema es una norma presupuesta a la que se le denomina norma bsica o fundamental. As, la norma bsica es un juicio de validez, el juicio de validez primitivo que formulan los juristas, en el cual deben basarse todos los otros juicios sobre la validez de las normas cuya creacin es directa o indirectamente autorizada por la Constitucin. En este sentido, tenemos que un conjunto de normas constituye un sistema jurdico unitario, cuando adscribimos validez a todas ellas sobre la base de una y la misma norma bsica, o bien, un sistema jurdico es vlido cuando presuponemos una norma bsica que prescribe qu debe ser lo que sus normas establecen (Nino, 1985: 10-15). Un error bastante recurrente de los tericos del derecho es afirmar que, de los conceptos sobre existencia, validez y eficacia de las normas jurdicas, a Kelsen le interesan slo los dos primeros, y los equipara 101

al referir la validez de la norma jurdica como existencia de la misma, los cuales hace descansar en la autoridad facultada para crearlas y la forma de llevar a cabo esta actividad. De acuerdo con quienes sostienen esta postura, para Kelsen la eficacia ya no es asunto de la teora del derecho sino de la sociologa jurdica, afirman que le importa cmo se crea el derecho, no sus efectos en la sociedad o, ms concretamente, la conducta de los hombres a los que van dirigidas las normas. Contrario a estas posturas, scar Correas encuentra que el positivismo no postula que las normas sean vlidas por el hecho de haber sido producidas por alguien que se ostenta como funcionario pblico y que pretende por ello ser obedecido. Al respecto afirma que la teora del derecho contempornea es clara al sostener que las normas son vlidas si son eficaces. Kelsen, dice, ha sostenido sin lugar a dudas que una norma es objetivamente vlida si tiene algn grado de efectividad, porque no se considera que sea vlida una norma que jams se aplica o es obedecida, es decir; que no alcanza cierto grado de eficacia. Citando la obra del mismo Hans Kelsen expresa que las normas solamente tienen validez cuando el orden jurdico al que pertenecen es eficaz, y un orden jurdico es eficaz cuando se cumplen la mayor parte de sus normas. De acuerdo con su argumento, Kelsen ha dicho que un orden jurdico es considerado vlido cuando sus normas, en trminos generales y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son tcticamente acatadas y aplicadas (Correas, 2003: 20-21). De acuerdo con lo anterior, los conceptos de existencia, validez y eficacia tienen la misma importancia para el estudio de las normas y los sistemas normativos, y la eficacia es tan importante que puede considerarse la forma de constatar la validez de una norma jurdica. Esto ltimo es importante para el anlisis del derecho indgena o los sistemas normativos indgenas, como tambin se les denomina. El realismo jurdico, representado en la obra de H. L. Hart (1995), constituye una forma diferente de estudiar los sistemas jurdicos, pues a ste no le interesa el proceso de creacin de las normas, sino el de la utilizacin de stas por los rganos encargados de aplicarlas. Para este autor un sistema jurdico es, en primer lugar, un conjunto de normas o
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reglas cuya existencia o vigencia puede verificarse empricamente a travs de: a) La presencia de un tipo de conducta reiterada; b) presin social en favor de la permanencia de esa conducta; c) la reaccin desfavorable contra el individuo que en las circunstancias adecuadas se aparte de esa conducta. Si se trata de una norma jurdica, su violacin traer aparejada como reaccin tpica la aplicacin de sanciones fsicas; d) la conviccin por parte de los miembros de un grupo de que aquella conducta es correcta, que tiene que ser seguida como modelo o pauta de comportamiento (Caracciolo, 1994: 69). Lo anterior vale para las normas cuando no integran un sistema, porque cuando esto sucede el asunto es diferente. Hart explica la integracin de un sistema jurdico clasificando las reglas o normas en primarias y secundarias, y subdivide estas ltimas en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. Las reglas primarias son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, los quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crtica o el elogio de la conformidad. Son reglas primarias porque se ocupan directamente de la conducta de los individuos y las dems reglas del sistema se refieren a ellas. Las reglas secundarias se ocupan de las primarias, y segn su funcin se dividen en reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. Las de reconocimiento tienen como funcin la indicacin de las caractersticas que tendrn que poseer las normas, sirven para identificar qu normas forman parte de un sistema jurdico y cules no. En otras palabras, establecen criterios de identificacin del derecho. Las reglas de cambio permiten dinamizar el ordenamiento jurdico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien de sistema; confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Por ltimo, las reglas de adjudicacin dan competencia a ciertos individuos los jueces para establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no una norma primaria (Nino, 1995: 88-93).

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El derecho indgena

Con lo que hasta ahora se ha expuesto hemos querido exhibir la ceguera jurdica que existe entre una corriente de juristas que considera al derecho constituido slo por normas producidas por el Estado y, de otro lado, el grueso del pblico interesado por el tema pero que desconoce los paradigmas jurdicos y los conceptos que los sustentan, y por lo mismo muchas veces confunde las conductas con las normas. Pero an en este campo a cualquier norma le agregan el calificativo de jurdica y cuando no resiste la prueba de las demostraciones empricas se afirma que no constituye derecho. Este tipo de confusin ha permeado a los cientficos sociales incluidos algunos juristas que han incursionado en el tema del derecho indgena hablando de usos y costumbres o derecho consuetudinario indistintamente para referirse a l, sin advertir como lo hace Andr Hoekema que se trata de trminos de carcter ambiguo y hasta despreciativo ya que la mayora de las veces se estructuran a partir de las concepciones del derecho dominante. Este autor advierte sobre las connotaciones negativas, particularmente del uso indiscriminado de la expresin derecho consuetudinario porque sugiere que su base de eficacia y validez reside en el visto bueno del Estado, as como de la ideologa jurdica dominante, al tiempo que le asigna un papel subordinado a las normas jurdicas estatales y de complementariedad, pues slo puede intervenir, ah donde no existe regulacin estatal (Hoekema, 1998: 267). Desde otro punto de vista, se puede criticar que al no precisar el alcance de los vocablos usos y costumbres de un lado, y derecho consuetudinario del otro, al definirlos como el conjunto de reglas que rigen la vida y las relaciones de los pueblos, se comete el error de no distinguir las que son jurdicas de las que no lo son, es decir, las que necesitan el concurso de la fuerza para hacerse respetar en caso de que no se haga voluntariamente. Ese uso tan ambiguo del vocablo hace que en l quepan todas las normas y, de esa manera, la juridicidad de unas queda confundida con la moralidad de otras. En otras palabras, el problema es que en el mundo de las normas stas pueden ser de diversa naturaleza y aqu se les presenta como si fueran iguales.
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Otro problema que enfrenta este tipo de conceptos es que responden a enfoques formulados desde la antropologa o la sociologa jurdica y por lo mismo, no atienden a las categoras analticas centrales del derecho como sistema normativo, entre ellas el de norma jurdica y, relacionados con sta, los conceptos de validez, existencia y eficacia. Otro tanto sucede con el concepto de sistemas normativos, que si bien pueden desprenderse de lo expuesto se usan de manera muy laxa, con lo cual dan cabida a un uso ambiguo del trmino, y ante esa insuficiencia se entra al terreno de lo descriptivo dejando de lado las necesarias explicaciones de ello. Se nos dice cmo se manifiestan las conductas, pero no por qu son como son y no de otra manera. Pero tan importante como eso es la postura desde donde se elaboran dichos conceptos, porque an cuando se satisficiera lo anterior se resolveran esos problemas pero surgiran otros. Fundamentalmente porque si se habla de derecho consuetudinario desde una postura de la teora dominante, encontraremos que aqul no satisface muchos requerimientos de sta y entonces el objeto estudiado aparecer como no derecho por no cumplir las exigencias de una teora elaborada en otro contexto social al que se pretende ofrezca una explicacin, lo cual permite que esa teora sea la que no d respuesta a las exigencias de la realidad. En ese sentido, y desde una postura multicultural, lo primero que hay que poner en duda no es si los pueblos indgenas cuentan con un sistema de normas a las cuales ajustan su conducta social, porque es evidente que lo tienen pues si no fuera as no podran existir como sociedades organizadas. Los que formulan este cuestionamiento normalmente lo hacen desde una visin estatalista del derecho, y la conclusin a que generalmente llegan es que al no existir un Estado que cree el derecho ste no existe y, por tanto, tampoco existe sociedad organizada, de esa manera los pueblos indgenas se convierten en sociedades atrasadas a las que hay que ayudar a salir de esta situacin. Para entender el derecho indgena es necesario trascender esa visin no slo desde una perspectiva poltica sino y sobre todo arrojando luz sobre el derecho indgena, apoyados en la teora. Quedarnos con 105

la visin anterior sera conformarse con el nivel de lo descriptivo en demrito de la explicacin y el anlisis de esos sistemas normativos. Para ello, lo que se debe cuestionar es si ese sistema de normas puede denominarse derecho de acuerdo con los conceptos y las categoras analticas de las teoras del derecho, en el estado que stas se encuentra ahora, o si necesita reformulaciones a partir de la realidad aportada por los pueblos indgenas, con lo cual se vera enriquecido, que es el sentido con que puede verse la multiculturalidad, desde una postura optimista. Otra cuestin a resolver son las caractersticas normativas de los sistemas jurdicos indgenas, y a la vez qu nos dicen las teoras del derecho sobre ellas; en tercer lugar, si es necesario hablar de derecho indgena para que las teoras del derecho acepten a los sistemas normativos indgenas como tales, o es preferible crear la propia teora del derecho indgena. Responder a estas tres cuestiones implica abandonar la ceguera jurdica y abrir los ojos a otras realidades.
Los u savi: un ejemplo

Podemos comenzar a buscar respuestas acudiendo a las realidades que vivimos, el pueblo mixteco, al cual pertenezco, por ejemplo. Lo primero que hay que decir es que el pueblo mixteco en realidad se llama u savi, pueblo de la lluvia. Como la mayora de los pueblos que en su origen tienen el mito del caos y el orden, el u savi tiene el propio; el Cdice de Viena que describe cmo los dioses hicieron bajar del cielo a dos parejas primordiales a preparar la creacin del universo y que de una gran roca uhu de pedernal formada por una de estas parejas naci 9 Viento, dios que entre otros atributos tena el de cargar el uhu (deidad de la tierra) en su pecho. 9 Viento baj a la tierra despus de recibir consejos y atavos de los dioses creadores del universo, usando a manera de escalera una cuerda que colgaba por una abertura que exista en la bveda celeste. El mismo cdice narra el origen del pueblo mixteco, describiendo cmo en una escena dominada por un gran rbol con una abertura en la parte superior se ve aparecer a las primeras mujeres y hombres mixtecos. En el documento se enumeran 51 personajes nacidos de esa manera; se
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describen tambin otros acontecimientos precedidos por 9 Viento, como la celebracin de la primera ceremonia del fuego nuevo, los rituales de la lluvia y la cosecha del maz, la ceremonia del pulque y los hongos alucinantes, entre otras. Todas estas escenas perviven en las prcticas culturales de los u savi, ligadas, al uhu, la tierra y las ceremonias unidas a ella, mientras en lo mixteco no existen prcticas similares, como no sean de invencin reciente. Por ltimo, el Cdice de Viena narra la aparicin del sol y la luna y el principio de las dinastas y los reinos mixtecos (Caso, 2000: 12-148; Florescano, 1999: 22-23). Tan importante es el pasado mtico descrito en el Cdice de Viena, que de l Enrique Florescano ha dicho: El propsito de estos libros era entonces asentar que los reinos fueron obra de los dioses y que los linajes gobernantes descendan directamente del carismtico 9 Viento, el dios cuyo simbolismo resuma los valores ms admirados por el pueblo mixteco. Como ningn otro testimonio del periodo posclsico, el Cdice de Viena narra en imgenes el origen de estos pueblos, su relacin con los dioses y los reinos vecinos, y describe los valores que distinguieron a la nacin mixteca (Florescano, 2002: 65-68).
El u

Recordar que los denominados mixtecos en realidad somos u savi es importante porque el concepto base donde puede encontrarse una estructura organizativa propia es el u, el pueblo, que a su vez tiene mucha relacin con el uhu tierra, pero tierra con vida y relaciones humanas, pues cuando no existe vida en ella se le denomina yucu, cerro o monte, que tambin puede tener vida pero no relaciones humanas, o yoso, que se usa para normar los llanos. El u tiene sentido por el uhu pero ste a su vez condiciona la existencia del primero. Entre ambos existe el uh, que hace referencia a la luz, al fuego y a lo sagrado. Pero expliquemos un poco ms este asunto, refirindonos a cada uno de sus componentes.

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El uhu

Atendiendo a los elementos culturales de los u savi descubriremos que junto con el u encontramos el uhu, espacio que habitan, incluido el suelo, el subsuelo, el aire y los elementos que en ellos existen. El uhu hace posible la existencia del u a travs de relaciones que se condicionan mutuamente y se expresan por medio de relaciones comunitarias de servicio, trabajo y fiesta. El territorio el uhu para los u savi, como para muchos otros pueblos indgenas, histricamente no fue un objeto mercantil sino un elemento sagrado. En su concepcin ms genrica era equiparado con una divinidad, la diosa madre de la que nacan los dems dioses vegetales y animales, y de quienes dependa la vida de los hombres. La relacin entre los pueblos u y la tierra uhu era casi un acto religioso, se poda usar pero no disponer de ella; es ms, el mismo uso quedaba subordinado a la organizacin social (Pastor, 1987: 21-22). En la actualidad, muchos y de diversos tipos son los elementos culturales y mticos que intervienen en la formacin del uhu. En casi todo el territorio de los u savi existen lugares considerados sagrados por las comunidades que los habitan, o con algn sentido mtico o histrico. Igual que la descripcin de cmo los dioses se pusieron de acuerdo para enviar a 9 Viento a formar el mundo, es famosa la relacin que describe cmo los dioses hicieron brotar de la Cueva de Apoala el ro Yutatnoho, ro sagrado que dio origen a los primeros linajes mixtecos, de donde surgieron los habitantes originarios de la regin; pero ste no es el nico, en casi todas las comunidades se pueden hallar cuevas o ros con algn sentido mtico o sagrado. De hecho, es en las cuevas cahua , ros yuta y ojos de agua nukene ndute* donde se realizan entre los meses de abril y mayo las peticiones de lluvia, lo cual guarda relacin con la memoria histrica y el mito de origen. Otros hablan de cmo se fundaron los pueblos; en general u si se formaron por indgenas, yoso si en ellos intervinieron agentes externos, o se form por personas no ori-

Literalmente, donde nace el agua.

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ginarias, tambin denominadas tee toho3 , o de sucesos de historias locales que a travs del tiempo tienen relevancia para la formacin de las identidades locales. Tambin hay lugares que son sagrados porque en ellos existen deidades, como los ntoso, especie de gigantes que crearon al hombre y todo lo que en el mundo existe, pero cuando vieron que aumentaban sus necesidades y el mundo era muy pequeo, levantaron el mar y crearon el uu tuu, pueblo viejo, donde se pudiera vivir. Pero el hombre se volvi ambicioso, descompuso al mundo y fue condenado a morir como viva: entre basura.4 Adems de los ntoso, que son a la vez bondadosos o malvados, en varios lugares, sobre todo de la mixteca baja, existe el tavayuku, seor de los montes, al que hay que rendir culto antes de aprovechar la tierra o sus recursos porque si no puede castigar con enfermedades o algunos otros males. Son estos elementos los que configuran los territorios indgenas y diferencian a estos de las tierras, como propiedad y espacios para la vivienda y la produccin. Como se ve, el uhu puede ser una traduccin del territorio mixteco, aunque no cubre la totalidad y amplitud del trmino.
Los Tinu u

La estructura de la organizacin pblica poltica del u descansa en los tinu u, cargos del pueblo, y a quienes forman parte de ellos se les nombra te iso tinu u, hombres de cargo, o tee too, u hombres de autoridad. A estas prcticas se les conoce fuera del mundo mixteco como

Esta expresin puede traducirse al castellano como ajeno a la comunidad o, extrapolndola, como extranjero. Este mito fue recogido por Abigail Hernndez Nez en la comunidad de Ocotln, Santa Luca Monteverde, Putla, en la mixteca baja. Coincide bastante con la Relacin de Juxtlahuaca donde se dice que los habitantes del Tecomaxtlahuaca y Juxtlahuaca (en la mixteca baja) adoraban al sol los guerreros valientes [al] que llamaban en su lengua mixteca TAANDOSO y que, cuando andaban en las guerras, si mataban a algn indio estos guerreros, luego le sacaban el corazn y lo ofrecan al sol (Acua, 1984: 284-285).

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sistema de cargos, haciendo referencia tanto a la funcin que desempean en las sociedades mixtecas como a la forma de eleccin de autoridades comunitarias, sobre todo autoridades polticas y religiosas. Participar en el sistema de cargos no es un derecho sino una obligacin, por eso se llama cargo, porque quien lo desempea a semejanza de 9 Viento con el uhu, tiene la responsabilidad de representar al pueblo y trabajar por su bienestar, de ah que no cualquiera puede participar en l. En varias comunidades mixtecas para ser carguero se requiere primeramente ser se u, hijo del pueblo, esta condicin es equivalente a la de ser ciudadano en la sociedad occidental, pero los requisitos para llegar a l son distintos: mientras que en las sociedades mestizas para ser ciudadano se requiere slo tener 18 aos de edad, para ser se u se necesita participar en los tequios trabajos colectivos obligatorios para beneficio comn, o estar casado, porque estos elementos denotan que ya se es capaz de tener responsabilidades, no cuenta la edad sino el sentido de responsabilidad y el compromiso comunitario. Hay casos en que personas tee toho llegan a ser se u si cumplen esos requisitos, mientras hay otros casos donde personas que de nacimiento son parte de la comunidad nunca llegan a serlo. Los se u se reconocen tambin porque participan del goce de las fiestas casi como una obligacin; cuando se celebra una fiesta en honor de un santo patrn, o cuando se realizan otras festividades como el vicosisiqui5 que algunos confunden con el carnaval, o el cambio de autoridades, son invitados especiales y si no asisten a gozar junto con todos los dems se u, los tee too envan a los topiles para que vayan a donde se encuentren a rogarles en nombre de ellos, que representan el pueblo, a que bajen a la comunidad a participar de la fiesta.

El Vicosisiqui es, literalmente, la fiesta del juego, donde los Cha canu hombres grandes, principales, juegan como nios. En algunas comunidades de la Mixteca las autoridades comunitarias son las encargadas de buscar el material huevos, harina, confetti, o yucuticuayu (yerba de guayaba) con la que baan al pblico. Algunos dicen que es el carnaval, porque se realiza en las fechas en que esa fiesta se celebra. Ms informacin en Francisco Lpez Brcenas (2002).

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Otro requisito, aunque comienza a perderse como efecto de la migracin, es que se comience por los cargos ms bajos, hasta llegar a los ms altos, muchas veces mezclados con otros cargos que aunque no son propiamente indgenas, los han adaptado a los suyos porque les son tiles. Entre estos tinu u es comn encontrar los siguientes:

MIXTECO Tatun6 Policas Comandante de polica Tatun neenu8 Too tee tutu o Too tuuva9 Too ntito xuu10 Too saa nto cuechi11 Too neenu12

EQUIVALENTE EN ESPAOL Topil7

Mayor de varas Secretario Tesorero Alcalde Agente municipal

Esta palabra se pronuncia como tatnu, porque en mixteco la t y la n no pueden ir juntas por su sonido parecido. Literalmente significa el que hace los mandados, o sea que es el vocablo mixteco equivalente al topile nhuatl. En la actualidad es ms comn que en lugar de tatun se utilice la palabra tatu, que originalmente significa mandar. El topil deriva de la palabra topile nhuatl que literalmente significa el que lleva el palo. El sentido histrico ms acorde de esta palabra se relaciona con el cargo de alguacil o especie de justicia. En la actualidad se nombra as a la persona que est al servicio de las autoridades para realizar los encargos que stas le encomienden. Para la etimologa de la palabra ver Remi Simen (1992). El que carga las varas de mando. Autoridad que lleva los papeles, o autoridad que sabe. Autoridad que cuida o guarda el dinero. Autoridad que soluciona los problemas. Autoridad grande, de mayor jerarqua.

8 9 10 11 12

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Ntese que desde el topil o tatun hasta los tatun neenu no son too, autoridades, y aunque la denominacin de too indica que los Too ntito xuu estn dotados de autoridad, en algunas comunidades, sobre todo la mixteca baja, no forman parte del colectivo que integra la autoridad comunal sino de personas al servicio de ellas, y en otras incluso prescinden de los servicios de los secretarios y tesoreros. En todo caso, lo que los distingue de ser o no autoridad es la entidad que asume su nombramiento: si los elige la asamblea general lo sern, pero si los designa la autoridad electa no, en cualquier caso el servicio se les contar como contribucin a la comunidad. Los cargos donde no hay duda de que forman parte de la autoridad son los de sndico, Too neenu y el Too Saa ntoo cuechi. Los anteriores son cargos civiles y polticos de representacin dentro y fuera de la comunidad, pero tambin existen cargos religiosos que varan de acuerdo con la subregin de la que se hable. Entre los mixtecos de la regin baja existen los mayordomos primero y segundo, as como personas que los acompaan llamadas diputados, y entre todos integran las cofradas, institucin de herencia colonial, de las cuales los pueblos se han apropiado, estos son cargos religiosos cuyas prcticas no se circunscriben a la iglesia sino que se extienden hasta actividades profanas. Las cofradas son las encargadas de cuidar los santos por todo un ao, y tambin de realizar las fiestas comunitarias, que ya se alejan de lo religioso, y a veces por eso hasta se enfrentan con los sacerdotes. Tambin se encuentra el cargo de sacristn, aunque ste se reduce a actividades de apoyo al sacerdote y es permanente, lo que exime a quien lo realiza de cumplir otro tipo de cargos. En la mixteca alta se pueden encontrar tambin mayordomas similares a las de la mixteca baja pero ms pequeas y, por lo mismo, las fiestas de los santos resultan menos vistosas. Existe tambin el cargo de fiscal, encargado de cuidar la iglesia, funcin que desempean quienes ya cumplieron sus cargos civiles. Fuera de esto, los cargos civiles y religiosos se independizan cada da ms; los cargos religiosos se pueden desempear sin haber ejercido los civiles y viceversa. A los anteriores cargos, muchos de ellos estructurados desde la poca colonial, se unen otros, por ejemplo el de Comisariado de Bienes
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Comunales o Ejidales, que se ha incorporado al sistema por la importancia de la tierra en la vida comunitaria; tambin se han incorporado al sistema de cargos el de los servicios que la propia comunidad va generando y son administrados por ella, como el del agua potable, drenaje, los Comits de Escuela y los Comits de fiestas cvicas y sociales, entre otras las fiestas patrias, o la organizacin de actividades recreativas en determinadas fechas, como las danzas en las fiestas patronales, o la organizacin de jaripeos en los das de todos los santos. La inclusin de este tipo de cargos a su propia organizacin muestra la flexibilidad de los sistemas normativos indgenas, cualidad que les permite adaptarse a una realidad que se transforma vertiginosamente. Todas estas actividades cargos, trabajo colectivo y goce dan sentido al u y generan la comunalidad, concepto que encierra un sentido ms profundo que el de comunidad, pues indica que se trata no slo de algo comn, que puede darse por la suma de individuos, como sera el caso de las asociaciones, las sociedades civiles, los ejidos, o las cooperativas, donde las personas se asocian voluntariamente para un fin comn y una vez logrado pueden desaparecer. La comunalidad, en cambio, va ms all de eso. Se trata de un cuerpo de personas que comparten una cultura y un destino comn, que si bien es voluntario porque quien lo desee se puede retirar, la mayora acepta ser parte de la comunidad porque as mantienen el u, que a la vez le da sentido a su existencia individual.
Las prcticas culturales y las normas jurdicas indgenas

De lo que hemos expuesto no se desprende ningn conocimiento del sistema normativo u savi o lo que pudiramos denominar como tal, son apenas algunas conductas que el estudioso del tema puede advertir que existen. Las normas, como expusimos al principio,13 son sig-

13

Ver apartado sobre las normas y los sistemas normativos en este mismo trabajo.

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nificados de expresiones lingsticas usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas, y las normas jurdicas son aquellas cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa e institucionalizada, aclarando que cuando se habla de sancin institucionalizada se entienden las tres siguientes cosas, aunque no siempre se encuentren en conjunto al mismo tiempo: 1) para toda violacin de una regla primaria se ha establecido su sancin relativa; 2) se establece, si bien dentro de ciertos trminos, la medida de la sancin; 3) se establecen las personas encargadas de cumplir la ejecucin. No se necesita investigar ms acerca de lo expuesto para concluir que si el pueblo u savi existe como tal, si se mantienen los ritos sobre la tierra, si sus comunidades son poseedoras de sistemas de cargos, si existen autoridades para resolver los problemas, si los ciudadanos cumplen voluntaria u obligatoriamente con el sistema de cargos y los trabajos comunitarios, etctera, es porque cuenta con un conjunto de normas al que ajustan su conducta, y que puede ser el llamado derecho u savi. Cules son esas normas? Es lo que debemos investigar para saber si forman un sistema o se presentan de manera aislada. Algunas ideas se vislumbran de lo que se alcanza a ver en el horizonte; al analizar con cuidado los hechos expuestos sobre los u savi, se encuentra que tanto el nombre del pueblo como el de la tierra, y si se sigue buscando, el del fuego, uh, tienen un rasgo en comn: tienden un puente entre el pueblo y la naturaleza y desde ella con lo sagrado: el u es el pueblo, el uhu tierra y el uh fuego son naturaleza, y el uhu representa lo sagrado. Puede decirse a partir de esto, que el centro que estructura las normas, es decir, la idea que domina los comportamientos colectivos, es el uh, la idea de lo sagrado. La idea se robustece si uno se pregunta o pregunta a los mixtecos el porqu de sus conductas: por qu realizan los ritos con los que territorializan (se posesionan de la tierra de una manera singular), por qu participan en los cargos a pesar de que resultan muy onerosos, por qu cumplen con los trabajos colectivos, por qu asisten a las fiestas comunitarias a compartir con los dems. La mayor parte de l gentes
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expresa que por la grandeza y el honor del pueblo: nava ku kaanu +n u (para engrandecer al pueblo), dicen en varias partes de la mixteca alta. Y el pueblo, como dijimos, es la gente pero tambin el espacio que habita: es el u y el uhu al mismo tiempo. De ser cierto lo anterior estaramos arribando a una conclusin central: el fundamento de los sistemas normativos u savi son los mitos, una cuestin que a los juristas estatalistas puede ponerle los pelos de punta, lo mismo que a algunos racionalistas, pero a ellos se les puede contestar con otras preguntas: la norma fundante de la teora positivista del derecho no es un mito? A qu se refiere Carlos Santiago Nino, un jurista incapaz de aceptar la existencia del derecho indgena, quien, como hemos expuesto, afirma que un sistema jurdico es vlido cuando presuponemos una norma bsica que prescribe qu debe ser lo que sus normas establecen?14 Qu es esto si no un mito? Debemos aceptar entonces que en la actualidad el mito tiene en nuestras vidas un papel ms importante del que a veces creemos.15 Lo que no es un mito es que si nos atenemos a las afirmaciones de Hans Kelsen de que un orden jurdico es considerado vlido cuando sus normas, en trminos generales y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son tcticamente acatadas y aplicadas, hablando de las normas que regulan las conductas sociales de los u savi descritas anteriormente, estamos de hecho ante un sistema normativo aunque desconozcamos cules son las normas que lo integran. El hecho de que la mayora de los ciudadanos desconozca las leyes estatales no autoriza a decir que el derecho no existe, y cuando se necesita conocerlo se acude a los especialistas en la materia, eso es lo que tenemos que hacer con el derecho indgena. No hay razn, entonces, para negar que los pueblos indgenas poseen sus propios sistemas normativos.

14 15

La cita se encuentra en el mismo apartado de la nota anterior. Sobre el papel del mito se puede consultar Mircea Eliade (1968).

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Problemas que enfrenta el derecho indgena

De lo expuesto podemos concluir que el reconocimiento del derecho indgena enfrenta al menos dos problemas de ceguera jurdica, algunos adquiridos al tratar de verlo, pero otros congnitos a quienes lo quieren ver. Unos son ciegos por carecer de elementos analticos, mientras otros lo son porque un velo poltico ideolgico les impide ver. Ambos son muy dainos, por lo que es necesario buscarles cura. Se trata de problemas derivados de una ceguera epistemolgica y otros de ceguera colonialista.
Problemas de ceguera epistemolgica

A partir de los problemas de ceguera epistemolgica nos podemos explicar no justificar por qu a pesar del reconocimiento del derecho indgena en las constituciones de los Estados latinoamericanos muy poco se ha hecho para que su ejercicio sea una realidad.16 Al respecto podemos decir que los investigadores sociales no conocen la teora del derecho, y cuando se acercan a l lo hacen con sus propias herramientas epistemolgicas, lo cual los lleva a explicar el derecho como normas elaboradas desde los rganos del Estado, por un lado, o por otro incluir en l todo tipo de conductas pblicas sin hacer diferencia entre aquellas que son jurdicas de las que no lo son, con lo cual dan al concepto de derecho un sentido tan amplio que se vuelve ambiguo y carente de sentido para un anlisis normativo de este fenmeno social. Por su parte, los juristas conocen la teora del derecho a travs de la cual explican el derecho en general, pero no el indgena. A ste no es que no puedan verlo, es que no quieren verlo porque implica reconocer que el Estado mexicano funda su sistema legal sobre la negacin de la

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Una excepcin tal vez, al menos como se ve desde Mxico, es el Estado de Colombia, en donde la Corte Constitucional ha realizado una labor importante, estableciendo pautas en muy diversas materias que se desprenden del artculo 246 de su Constitucin Poltica.

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diversidad cultural y lo que ella implica: reconocer que existen pueblos indgenas a los que se ha negado su derecho a tener y usar su propio derecho. Estos juristas padecen lo que Paolo Grossi haba advertido hace tiempo y ellos reprochan al derecho indgena: mitifican y absolutizan nociones y principios relativos y discutibles, pasando de un proceso de conocimiento a un proceso de creencia (Grossi, 2003: 15-16). Aceptan como rasgo esencial del derecho su vinculacin con el poder poltico hacindolo parecer como el mandato de un superior a un inferior de arriba abajo, lo cual tiene el costo altsimo de la prdida del saber jurdico del derecho. El derecho moderno se concreta ms en un acto de voluntad del poder legislativo que en un proceso de anlisis para construir conocimiento (15-16). Superar ambas posiciones requiere reconocer, aceptar y usar otras formas de entender el mundo, las relaciones sociales, la seguridad, el reparto del poder. Al respecto Esther Snchez Botero (1998) nos recuerda que: Existen referentes, antecedentes y explicaciones distintas para aproximarse a un fenmeno o a los mundos simblicos reales no compartidos universalmente, los cuales deben ser valorados por ajenos al sistema en que stos se producen. Un juez, por ejemplo, en el marco de una conjetura respetuosa, reconoce y valora muchas realidades como mundo posible. Estos innumerables mundos posibles no necesariamente pueden ser probados positivamente y que, sin embargo, son reales, como por ejemplo los sistemas de creencias, delimitan lo propiamente cultural para el campo de interpretacin sustantiva, porque permiten establecer el ncleo fundamental para ser reconocido trascendiendo la extensin de una nica visin, conducente a una nica explicacin. La misma autora advierte que: Este hecho evidencia la demanda de elementos intersociales, interculturales y multidisciplinarios para construir sistemas lgicos estructurados que permiten controlar con precisin adecuada aspectos parciales de un determinado orden y hacer posible la determinacin de un razonamiento, de un concepto mediante instrumentos analticos eficaces en el contexto apropiado. Los sistemas culturales diversos se 117

erigen as como marcos de argumentacin, como amplios repertorios en el anlisis de la formalizacin de enunciados y de inferencias entre stos. Se evidencia que no se cuenta con una nica y plena perfeccin omnicomprensiva, y que hay una gama que se corresponde con aproximaciones diversas a los aspectos que manejan distintas perspectivas conducentes en trminos de verdad o falsedad. Pero tambin hay inferencias entre normas y ello conduce a considerar una particular lgica de carcter especficamente normativo. De tal forma que: Para ver, lo cual significa de modo prctico comprender y explicar un hecho marcado como diverso, es necesario encontrar el criterio o regla que revele su importancia preexistente para una sociedad culturalmente determinada y que lo explique retroactivamente. Se parte de un hecho, actuado por un individuo, o por varios, que debe ser explicado a la luz de una cultura particular. Con base en esta realidad es posible construir una hiptesis, destacando el marco de la cultura que se supone es la causa del mismo; hiptesis que tiene que ser contrastada como explicacin del hecho de anlisis. El proceso que relaciona un hecho debe ser verificado para confirmar o refutar la hiptesis antes de deducir conclusiones. Se trata de encontrar y contrastar hiptesis, lo cual corresponde a una inferencia de hechos observados hasta hechos no observables u ocultos, acaecidos o que acaecern (Snchez, 1998: 178). Ese puede ser un buen principio para entender el derecho indgena desde la teora del derecho, estableciendo entre teora y prctica un dilogo fructfero que los lleve a retroalimentarse y fortalecerse mutuamente.
Problemas de colonialismo

Pero lo anterior no ser posible mientras no se supere el colonialismo interno que sufren los pueblos indgenas con respecto al Estado y las sociedades mestizas; reconocer el derecho indgena implica reconocer a los pueblos en serio, no slo de manera declarativa. Lo anterior tiene sus consecuencias, pues estaramos hablando de Estados que aceptan que el modelo de organizacin que ostentan ha mostrado su agotamiento y
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necesitan reformularse para dejar atrs su carcter opresor y excluyente, sustituyndolo por otro incluyente. Tambin se tratara de Estados que pudieran pensar las democracias y las participaciones polticas como prcticas pblicas que se pueden asumir de diversas maneras sin perder su esencia. Es necesario dejar atrs los Estados autoritarios que concentran el poder en lugar de repartirlo entre sus ciudadanos, y disear un modelo de sistema jurdico que reconozca todos los existentes bajo un nuevo pacto poltico, porque democracia y multiculturalidad se condicionan de tal manera en nuestras sociedades que si no hay democracia, no puede haber reconocimiento de la pluriculturalidad social, y sin sta no se reconocen nuevos sujetos con derechos propios. En conclusin, para que se reconozcan los derechos de los pueblos indgenas, incluido el de tener su propio derecho, se necesita tomar en serio el multiculturalismo como una realidad social de los Estados latinoamericanos, y con ello actuar en consecuencia, para posibilitar su ejercicio, para que as ste no quede en la retrica. Lo anterior implica reconocer que el actual derecho estatal sigue operando como derecho colonial en relacin con los pueblos indgenas, y es necesario superar esa condicin, lo cual no puede hacerse desde la lgica del derecho estatal, es indispensable partir de la lgica de los derechos de los pueblos. Lo anterior requiere que adems de reconocer en las leyes del Estado el derecho de los pueblos al derecho propio, se tenga voluntad, capacidad y las posibilidades de entender las lgicas con que opera el derecho indgena, y estar dispuestos a establecer un dilogo intercultural entre ellos. Lo anterior no lo har la clase gobernante voluntariamente; Eric Hobsbawm ha demostrado que ningn derecho fundamental ha sido reconocido por las sociedades dominantes a las clases dominadas de manera voluntaria, se requiere que stas tomen conciencia de que tienen derechos que no son respetados y se conviertan en actores polticos para reclamarlos. No hay duda de que en eso andan actualmente los pueblos indgenas de Amrica Latina, por eso no es sorpresa que en cualquier momento se nos aparezcan reclamando sus derechos. La pregunta es si cuando esa hora llegue estaremos dispuestos a escucharlos y tendremos la capacidad para hacerlo, o continuaremos con nuestra ceguera jurdica. Ese es el reto. 119

Bibliografa
Acua, Ren (1984), Relaciones Geogrficas del Siglo XVI: Antequera, Tomo I, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Alchourrn, Carlos E. y Eugenio Bulygin (1996), Norma jurdica, en Garzn Valdz y Francisco Laporta, El derecho y la justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Espaa, Editorial Trotta. Bobbio, Norberto (1993), Teora General del Derecho, Espaa, Debate. Caracciolo, Ricardo (1994), La Nocin de Sistema en la Teora del Derecho, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Mxico, Fontamara. Caso, Alfonso (2000), Reyes y reinos de la mixteca, Tomo I, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999, pp. 12-148. Correas, scar (2003), Pluralismo jurdico, alternatividad y derecho indgena, Mxico, Fontamara. Cosso, Jos Ramn (2001), La ciencia jurdica contempornea y la difcil explicacin del derecho indgena, en Julio Martn Labastida del Campo y Antonio Camou (coords.), Globalizacin, identidad y democracia: Mxico y Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI. Derechos de los Pueblos Indgenas, Legislacin en Amrica Latina (1999), Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos. Eliade, Mircea (1968), El mito del eterno retorno, quinta edicin, Buenos Aires, Alianza Editorial/Emec Editores. Enciclopedia Microsoft Encarta 2001. 1993-2000 Microsoft Corporation. Florecano, Enrique (2002), Historia de las historias de la nacin mexicana, Mxico, Taurus. Florescano, Enrique (1999), Memoria indgena, Mxico, Taurus. Garca Gallo, Alfonso (1971), Manual de historia del derecho espaol, vol. 2, Mxico, Artes Grficas y Ediciones. Grossi, Paolo (2003), Mitologa jurdica de la modernidad, Coleccin Estructuras y Procesos, Madrid, Editorial Trotta.

120

Hart, H. L. A. (1995), El concepto de derecho, segunda edicin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. Hayeg, Hel Jorge (1974), El nacimiento de la repblica federal mexicana, Mxico, SEP-Setentas,. Hoekema, Andr (1998) Hacia un pluralismo formal de tipo igualitario, Amrica indgena, nm. 1-2, Mxico. Kant, Emmanuel (1978), Principios metafsicos de la doctrina del derecho, Introduccin de Arnaldo Crdoba, Mxico, UNAM. Kelsen, Hans (1995), Teora general del derecho y el Estado, Mxico, UNAM, ______ (1988), Teora pura del derecho, octava edicin, Mxico, Porra. Labastida del Campo, Julio Martn y Antonio Camou (coords.) (2001), Globalizacin, identidad y democracia: Mxico y Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI. Lpez Brcenas, Francisco (2002), Vicosisiqui, Massiosare, 3 de marzo. Nino, Carlos Santiago (1985), La validez del derecho, Coleccin Mayor Filosofa y Derecho, Argentina, Editorial Astrea. ______ (1995), Introduccin al anlisis del Derecho, sexta edicin, Espaa, Ariel. Pastor, Rodolfo (1987), Campesinos y reformas: la mixteca, 1700-1856, Mxico, El Colegio de Mxico. Snchez Botero, Esther (1998), Construcciones epistemolgicas para el conocimiento de los sistemas de derecho propio y de las justicias indgenas, Amrica Indgena, nm. 1-2, Mxico. Simen, Remi (1992), Diccionario de la lengua nhuatl o mexicana, novena edicin, Mxico, Siglo XXI. Tamayo y Salmorn, Rolando (1996), Elementos para una teora del derecho, Mxico, Themis. ______ (1991), Derecho, Diccionario Jurdico Mexicano, cuarta edicin, Mxico, UNAM-Porra. Tarello, Giovanni (1995), Cultura jurdica y poltica del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.

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Derecho indgena-campesino: producto y proceso de reinvenciones interlegales

Introduccin

REN ORELLANA H.
Socilogo, Ph. D. Investigador de la institucin Agua Sustentable, Cochabamba, Bolivia. Correo electrnico: salvador@supernet.com.bo y reneorellana2003@yahoo.es

EN EL PRESENTE ARTCULO SE EXPONdrn un conjunto de preocupaciones inducidas por investigaciones sobre justicia indgena desarrolladas en Bolivia los ltimos aos por distintos acadmicos y analistas. El tema alrededor del cual se plantean interrogantes se relaciona con la configuracin del orden jurdico indgena y de su campo jurdico-judicial a partir de permanentes interacciones con el orden estatal; en este contexto, el objetivo es comprender la construccin de estructuras de autoridades, el diseo de procedimientos de resolucin de conflictos, el orden discursivo resultante de eventos intercomunales expresado en prescripciones normativas a partir de cuya socializacin se va reconfiguran-do el orden jurdico comunal, y de eventos judiciales basados en prcticas y hbitos de resolucin de conflictos. 123

En esta lnea de reflexin se plantean cuatro mbitos de anlisis: 1. Estructuras y prcticas jurdico-judiciales comunales como sntesis histrica de procesos de interaccin con el o los Estados, sus instituciones, normas, discursos y sus proyectos de estatizacin de espacio y sociedad. 2. Configuracin de instituciones indgenas para fines de administracin de justicia, de prescripcin de normas jurdicas y judiciales, y procesos de burocratizacin de dichas autoridades, pautando con cierta rigidez los roles, las funciones y conductas correspondientes a sus investiduras, concentrando saberes jurdicos y judiciales, y especializndolos. 3. Uso deliberado de la institucionalizacin y la burocratizacin en el marco de proyectos indgenas de territorializacin con vocacin autonomista, con el fin de gestionar las interacciones con el Estado. 4. Usos culturales de lenguajes jurdicos estatales para acrecentar el capital jurdico-judicial indgena: esta dimensin de la construccin de derecho en la interlegalidad se abordar de manera breve a propsito de las actas de resolucin de conflictos. Gran parte de las reflexiones aqu desarrolladas se han trabajado en el marco de varios estudios de caso desarrollados en comunidades indgenas yuracars (amazonia boliviana) y guarans (chaco boliviano), pero sobre todo en una investigacin de comunidades quechuas desarrollada por el autor para su tesis doctoral, por lo que las conclusiones aqu planteadas se circunscriben a mbitos comunales y locales especficos, para ilustrar y sustentar una serie de conclusiones; en estos mbitos se incluyen otros en los que diversos estudiosos del tema han desarrollado importantes investigaciones.

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Estructura de autoridades y justicia comunitaria: sntesis histrica de interacciones

Despus de observar la configuracin de estructuras de cargos, procedimientos, roles y funciones jurisdiccionales en algunos rdenes jurdicos indgenas ya investigados en Bolivia, uno se sorprende con las denominaciones de las autoridades, sobre todo cuando nos aproximamos al tema guiados o inspirados por esos calificativos cuasi mticos y supra histricos que le hemos puesto a la justicia indgena, a saber: tradicional, originaria, milenaria, etc. Las imgenes actuales de las estructuras jurisdiccionales comunitarias indgenas no parecen motivar los prejuicios de relativa inmutabilidad, de cierta impermeabilidad y rigidez de lo comunitario respecto al entorno legal estatal. Al contrario, el slo ver los nombres de las autoridades del orden jurdico indgena pone en evidencia las complejas dinmicas de mutacin que han tenido y que siguen teniendo en una suerte de interacciones tensas con el Estado, procurando en algunos casos establecer ciertas fronteras para manejar las interacciones y conservar ciertos mrgenes de autonoma. Antes de adelantar conclusiones veamos algunos ejemplos de denominaciones de autoridades comunales indgenas en Bolivia: La autoridad que resuelve conflictos en las comunidades guarans en el chaco boliviano se denomina corregidor, y ejerce jurisdiccin en un territorio denominado capitana, cuya mxima autoridad indgena es el capitn. Los indgenas yuracars de la regin amaznica sur-central de Bolivia tienen como mxima autoridad comunaria, poltica-tnica y tambin jurisdiccional al corregidor, siendo ste el representante de su estructura territorial indgena bsica denominada corregimiento. La unin de corregimientos conforma el territorio yuracar cuya mxima autoridad es el cacique (Orellana, 1998). En comunidades aymaras, por ejemplo en los ayllus de la Marka Yaku (ubicados al sureste del departamento de La Paz) encontramos, adems del corregidor, a las siguientes autoridades: alcalde mayor, alcalde ordinario, regidor (ayudante del corre125

gidor), justicias primera y justicias segunda; todos ellos conforman un cuerpo de autoridades denominados kimsa kawiltu (este ltimo trmino se deriva de la palabra cabildo) (Fernndez, 2000: 149).1 En el ayllu aymara-quechua Laymi Puraka (sur del departamento de La Paz) conformado por dos cabildos llamados juchuy ayllus, encontramos, adems del corregidor (que articula los ayllus), a los alcaldes mayores y al segunda mayor (autoridad que resuelve conflictos) (Fernndez, 2000: 239 y ss.). En comunidades indgenas quechuas de Tapacar (oeste del departamento de Cochabamba) encontramos, adems del corregidor, al alcalde de campo, ambos con funciones jurisdiccionales (Len, 1997: 42 y ss). En comunidades aymaras de Achacachi (La Paz) encontramos al agente cantonal, autoridad que tiene funciones jurisdiccionales. El pueblo moxeo ignaciano ubicado en la amazonia central departamento del Beni (Bolivia), se organiza en cabildos comunales articulados al gran cabildo indigenal de San Ignacio de Moxos, en los cabildos comunales existen dos caciques, un corregidor (mxima autoridad), dos comisarios, un secretario de actas y un fiscal. El gran cabildo indigenal de San Ignacio de Moxos tiene adems de las autoridades mencionadas: intendentes, alfrez, policas, albaceas, entre otros. Los comisarios apoyan al corregidor en la resolucin de conflictos y los fiscales aplican los azotes (Guilln, 2003: 231-233, 239 y ss.). En la comunidad indgena chiquitana de Palmarito de la Frontera (extremo oeste del oriente boliviano, departamento de Santa Cruz), el cabildo est constituido por un cacique general, un
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Es notable el hecho de que el corregidor y el alcalde municipal (autoridad ejecutiva del gobierno municipal) posesionan al kimsa kawiltu (Fernndez, 2000), es decir, autoridades con vnculo estatal posesionan a autoridades comunales.

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cacique de cabildo, un cacique juez, dos fiscales, dos sndicos y dos comisarios. Jueces, comisarios y fiscales juegan roles importantes en los procesos de resolucin de conflictos (Flores, 2003: 98, 111 y ss). En las comunidades chiquitanas de San Javier (oeste del departamento de Santa Cruz) existen las siguientes autoridades: un alcalde poltico (mxima autoridad de la comunidad), un corregidor poltico, un presidente de OTB y una secretara de gnero. Esta ltima resuelve conflictos relacionados con agresiones fsicas a mujeres (Flores, 2003: 81). Una pregunta que emerge despus de observar este panorama es la siguiente: dnde est la tradicin, aquello que llamamos tnico, indgena, originario? La interrogante parece obvia porque los denominativos observados no aluden precisamente a una tradicin autctona-autogenerada. Lo real es que esto hace parte de lo indgena, de aquello que llamamos tnico. Estas autoridades con denominativos no originarios, son componentes de estructuras institucionales intercomunales con funciones de administracin de justicia y resolucin de conflictos. Muchas de ellas tienen origen colonial y fueron impuestas por las reformas toledanas y las misiones jesuticas, existiendo hoy en da con gran vitalidad en los cuerpos de autoridades, asimiladas a los proyectos indgenas; otras son el resultado de procesos revolucionarios como (por ejemplo, el de 1952, el Milicia de Raqaypampa sur del departamento de Cochabamba, y otras comunidades quechuas), de reorganizacin social con base en formas orgnicas adquiridas de movimientos de trabajadores urbanos (el sindicato campesino-indgena, sus secretarios generales y de justicia), de la experiencia cuartelaria de la que tambin se importan o prestan partculas jerrquicas (el cabo en Raqaypampa, por ejemplo, o el cornetero-pututero en el norte de Ayopaya),2 de los diseos institucio-

El pututu es el cuerno de vaca que, soplndolo por un orificio hecho en la punta, produce un gran ruido y se usa para convocar a reuniones en las comunidades.

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nales estatales de control de espacio y sociedad como el agente cantonal y recientemente el subalcalde (autoridad administrativa municipal creada por la Ley de Participacin Popular, LPP , para los distritos municipa3 les). Las estructuras de cargos correspondientes a las tierras bajas de Bolivia (de la amazonia, de la chiquitana, entre otros) y sus funciones jurisdiccionales tienen en parte origen en las misiones jesuticas que reorganizaron a los grupos tnicos en reducciones a partir de 1682 estableciendo como forma organizativa el cabildo indgena (Chvez, 1944: 233; Barnadas, 1984: 135). En el caso de las tierras altas, las reformas toledanas son un referente histrico importante para entender la reconfiguracin tnica y de las autoridades tradicionales (Rasnake, sf: 95, 96; Klein, 1988: 71; Snchez-Albornoz, 1978: 100 y ss.), adems de la revolucin de 1952 antes sealada. Como bien afirma Rivera (1996: 69), despus de estos sucesos es imposible considerar que exista alguna comunidad indgena que haya sobrevivido de manera intacta a estos procesos coloniales y a los posteriores de origen republicano. La Colonia, despus de la visita del virrey Toledo (1572-1576), dej como resultado un mapa tnico configurado por aldeas permanentes con el fin de facilitar la administracin tributaria, organizando a 129.000
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La LPP cre un proceso de descentralizacin administrativa, estableciendo que cada municipio deba subdividirse en distritos municipales teniendo como autoridad, en cada uno, al subalcalde, que sera una autoridad administrativa dependiente jerrquicamente del Alcalde Municipal, elegido y designado por ste ltimo. Los territorios indgenas (denominados por la LPP Unidades Socio-Culturales) se constituiran en Distritos Municipales Indgenas y tendran un subalcalde. Para sorpresa nuestra, algunas comunidades indgenas han asimilado al subalcalde con doble rol, uno de ellos jurisdiccional, introducindolo en su estructura de autoridades (hecho que se hace evidente en las comunidades quechuas de Rinconada, en algunos ayllus de Potos y en comunidades aymaras de Achacachi). El agente cantonal es una autoridad estatal de antigua data, de origen republicano, con sede en el cantn (unidad mnima del ordenamiento poltico administrativo boliviano), figura en la Constitucin Poltica y la Ley de Municipalidades. Gran parte de las comunidades indgenas de Bolivia (sobre todo de tierras altas), lo han asimilado en sus estructuras de cargos, asignndoles competencias de resolucin de conflictos en mbitos administrativos y comerciales, y en algunos casos sobre delitos de abigeato.

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indios en 900 comunidades y 44 pueblos con un promedio de 2.900 personas cada uno (Klein, 1988: 62). Se crearon las alcaldas mayores indianas y los corregimientos. Toledo instruy que en cada pueblo deban existir dos alcaldes, cuatro regidores, un alguacil, un corregidor, un escribano, un procurador de cabildo, un mayordomo de pueblo y un mayordomo de hospital (Fernndez, 2000: 17); muchas de estas autoridades subsisten hoy con gran vitalidad. Pero no slo las autoridades de origen colonial y republicano (adems de otras de reciente incorporacin) perviven en las comunidades, sino tambin los procedimientos, las formas de resolucin de conflictos, los instrumentos y las tcnicas cargados de valor ceremonial como las actas y otros de carcter simblico. Por ejemplo, la figura del bastn de mando, denominado entre los quechuas y aymaras como santa vara, kawu, Tata San Jorge o vara alta de justicia portada tambin en comunidades indgenas amaznicas de influencia misional jesutica, y usada como un smbolo de alto valor ritual por autoridades comunales aparece introducida junto al libro de actas como instrumental y smbolo del corregidor (quien figura en el modelo toledano como una de las autoridades de mayor rango, seguido de alcaldes y regidores), adems del cepo, el juramento,4 la celda o calabozo, que segn Foucault tienen origen en el monacato cristiano (127).
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El juramento es un juego de prueba (Foucault, 1986: 41) usado en gran parte de las comunidades indgenas como instrumento de verdad judicial en el marco de ceremonias. En comunidades aymaras, por ejemplo, Fernndez M. seala el juramento susjatorio como un acto de confesin en el ayllu Sica Sica del sur del departamento de La Paz (2000: 109) y el rito de la mesa juramento en el ayllu quechua LaymiPuraqa del norte del departamento de Potos (305); este ltimo tiene connotaciones simblico-discursivas de gran riqueza sincrtica, en las que se combinan la religiosidad catlica, particularidades propias y el simbolismo de la legalidad estatal; la mesa est compuesta por una cruz, ropa de luto, dos cuernos de vaca, un cuchillo, dos velas, un manojo de ajes y la Ara Qala (piedra blanca trada desde Sucre, de la Corte Suprema de Justicia). Tambin se refiere al juramento de ley practicado por indgenas quechuas de la Marka Yaku, el cual consistira en un acto de confesin ante Dios, los santos indgenas y catlicos (196). Entre los quechuas de Raqaypampa, el juramento se desarrolla con instrumentos rituales: una mesa con coca, un manto que cubre la cabeza del juramentado, una cruz, etc.; una vez culminado el evento judicial, en la redaccin de las actas este acto aparece como juramento de ley o declaracin bajo juramento (Orellana, 2004: 156).

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Este panorama nos sugiere entonces que los procesos de interaccin con el Estado implicaron (e implican hoy) dinmicas comunales de autoinvencin permanente ante medidas estatales que introducan cambios en los rdenes jurdicos comunales. Podra decirse en parte que la etnicidad es resultado de imposiciones estatales y subproducto del colonialismo (Regalsky, 2003: 35, 38), pero slo en parte, porque esta imagen de imposicin nos induce a pensar en una suerte de posicin pasiva de las comunidades o en una aceptacin forzada de dichas imposiciones despus de duros conflictos de resistencia y rebelin. Estos ltimos efectivamente fueron parte del contexto generado por dichas imposiciones, pero las evidencias sugieren que las estructuras tnicas y, ms an, las formas organizativas comunales indgenas-campesinas son el resultado de procesos de permanente reinvencin, en los cuales las comunidades juegan roles activos; son ciertamente objeto de experimentacin por parte del Estado, introduciendo figuras nuevas, pero son tambin sujetos que funcionalizan al Estado y sus herramientas aplicndolas a sus propios proyectos, logrando en el intento ciertos mrgenes y cuotas de autodeterminacin, lo cual permite configurar campos semiautnomos. Ha existido y existe un protagonismo inteligente de parte de las comunidades en la construccin de estructuras usando materiales del Estado y jugando discursivamente con el lenguaje policiaco, judicial y jurdico del derecho positivo, para recubrir de legalidad sus actos culturales de resolucin de conflictos. El contexto del lenguaje y la construccin discursiva jurdico-judicial es precisamente una de las ms prdigas fuentes reveladoras de sincretismos de juridicidades en permanente cambio. La incorporacin, asimilacin de autoridades y prcticas institucionales y burocrticas ajenas en las comunidades tiene antigua data. As pues, eso que denominamos tradicional, originario, autctono con cierta resonancia mstica, es una realidad mutante y culturalmente transgnica, con una gran dosis de imaginacin y creatividad social que sigue transformndose permanentemente.

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El orden jurdico indgena es, en consecuencia, tanto en su dimensin institucional como discursiva, un constructo interlegal, en la medida en que diferentes fuentes de derecho (precoloniales, coloniales, republicanas, globales de esta ltima poca), entre ellas las de las propias comunidades indgenas, han interactuado para configurar formas jurdicas y judiciales particulares. El derecho indgena es producto del proceso de dinmicas interlegales en las que los encuentros y desencuentros de normas, valores, procedimientos e instituciones, transportadas discursivamente, generan cruces y superposiciones, prstamos y adquisiciones, impregnaciones, mezclas, combinaciones y mixturas, con las cuales muchas comunidades construyen proyectos autonmicos indgenas.
Construccin sincrtica de estructuras jurdicas

Una situacin llamativa en las comunidades observadas en las distintas investigaciones aqu citadas es que sus estructuras jurdicas y las construcciones discursivas episdicas de los actores en los eventos judiciales, son el resultado permanente de un proceso dialctico de construccin contra y con el Estado (Santos, 1991: 24), pero nunca sin l. Las comunidades construyen estructuras jurdico-judiciales, o parte de stas, con materiales provistos por el Estado, aunque contraviniendo ciertos perfiles rigurosamente prescritos por este ltimo (accin contra, pero con el Estado), y ratificndose, por tanto, en este acto de resistencia a la asimilacin o funcionalizacin estatal. Ciertas adquisiciones, luego transformadas, o adopciones de autoridades pblicas en el mbito local son asumidas por las comunidades y sus estructuras como conquistas de espacios simblicos (Koonings y Silva, 1999: 184) en este nimo de usar la ley y resistirse a que la ley estatal los use, tratando de adscribir ciertos elementos de intervencin de rdenes normativos estatales a su campo jurdico y poltico, maximizando los grados de autonoma local. La incorporacin de lenguajes tcnicos (Santos, 1991: 44) para la construccin de discursos jurdico-judiciales comunales es parte tambin de los procesos de configuracin de estructuras con adquisiciones selectivas y transformadas del formalismo estatal, que se constitu131

yen en nutrientes vitales de la estructuracin, porque dan una atmsfera de oficialidad y refuerzan objetivos retricos (33). Esta construccin sincrtica con base en elementos adquiridos de otros rdenes jurdicos se da en parte en los eventos judiciales (en los que circulan con gran dinamismo partculas discursivas construyendo arreglos normativos competitivos para sustentar posiciones, intereses, etc.) y en las reuniones comunales; en estas ltimas, se acuerda racionalmente construir de manera premeditada ciertos niveles judiciales, usar cierto instrumental normativo (a veces incluso escribindolo), ciertas formas judiciales de verdad (juramentos, indagaciones, careos, declaracin de testigos, entre otros), seguir ciertos cursos en el trnsito de los casos de un nivel judicial a otro, definir ciertas competencias, perfilar las autoridades, en fin. Los encuentros de interaccin discursiva (congresos, ampliados, asambleas, cabildos, reuniones intercomunales en general, y tambin eventos judiciales) son reas de produccin de cultura legal que configuran un cuerpo de fuerte poder gravitatorio, con intensas energas identitarias; reas que pueden generar procesos de etnognesis, si hay una estructura que se va alimentando (Regalsky, 2003: 33-34) de la interaccin discursiva, particularmente, en nuestro caso, jurdica. Esto no quiere decir que la estructura tnica es el resultado nicamente de adquisiciones externas transformadas y reinventadas o de innovaciones recientes; hay elementos histricos propios de la personalidad tnica y comunal que persisten con gran vitalidad, constituyendo una suerte de ncleos o centros referenciales demarcadores de identidad, por ejemplo rasgos lingsticos, simblicos, religiosos y rituales. Este proceso de permanente invencin de lo tnico (Koonings y Silva, 1999: 10) y de lo indgena se desarrolla amalgamando elementos a dichos centros. Entre las fuentes que proporcionan un flujo discursivo enorme, con notable poder de interiorizacin coactiva estn las instituciones pblicas de nacionalizacin y estatizacin de las mentes de los sujetos, grabando en ellas conductas y prcticas; entre ellas, el cuartel y la escuela. La experiencia vivida por los indgenas en estas instituciones tiene efectos en la construccin discursiva de sus estructuras jurdico-judiciales.

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En ellas podemos evidenciar rasgos o huellas visibles de estas experiencias, que requieren seguramente de investigaciones mucho ms concentradas. Es importante, por tanto, prestar atencin a determinados materiales normativos y de valores de estas instituciones disciplinarias que han sido luego interiorizadas por decisiones colectivas o hbitos no prescritos. Algunas caractersticas de la estructura institucional comunitaria pueden darnos pistas de las adquisiciones selectivas hechas de estas fuentes institucionales, por ejemplo: 1) cierto orden jerrquico en la construccin de la red de cargos, localizando los dispositivos o niveles judiciales de la red con particular cuidado en la asignacin de competencias, y coaccionando para que se respete este orden premeditado; 2) determinados lenguajes y trminos o denominativos de las autoridades (el caso del cabo y del cornetero, en comunidades quechuas de Raqaypampa y Ayopaya respectivamente), entre otras. Ciertos sucesos histricos de gran relevancia y de intenso impacto en la memoria de las comunidades pueden perdurar amalgamndose a la estructura comunal, como las revueltas indgenas o revoluciones sociales. Como ya lo hemos referido, la presencia de una autoridad comunal denominada milicia o secretario de milicias en los sindicatos campesino-indgenas, es una revelacin clara de lo que fue la creacin de milicias campesinas durante la revolucin de 1952 en Bolivia. Otras fuentes ms recientes en la construccin de redes de cargos son, por ejemplo, la presencia de instituciones, funcionarios estatales o de ONG.5 Es ya comn en muchas comunidades indgenas que se incorporen autoridades nuevas; citemos algunos ejemplos: el secretario de Medio Ambiente con competencias en resolucin de conflictos relativos a recursos forestales (en Rinconada, comunidad quechua del norte

Que en muchos casos, junto a los maestros de escuelas rurales, podramos muy bien caber en esta ocurrente pero atinada identificacin que hace Gros: profesionales de la aculturacin forzada (2000: 75)

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de Ayopaya, departamento de Cochabamba), el secretario de Gnero6 o el secretario de Organizacin Territorial de Base (OTB). Es tambin digno de mencin y anlisis el rol que juegan los agentes externos, cuyas cargas ideolgicas legales estatales y estrategias polticas promueven a travs de proyectos procesos de codificacin o de reglamentacin de uso de recursos naturales, por ejemplo, en comunidades indgenas. Cabe anotar aqu que estos procesos contribuyen a construir estructuras (o elementos de ellas), aunque con materiales, lgicas escriturales y promotores ajenos; incluso promoviendo la introduccin-recuperacin de antiguas instituciones de tenencia comunal de recursos naturales.7 Con el fin de juzgar, las estructuras estn dotadas de reglas o programas normativos con los cuales se toman decisiones, se establecen sanciones, se resuelven casos; y las decisiones tomadas en diferentes eventos pueden estar ligadas a un proceso de reproduccin de las mismas como una forma de ratificar la estructura jurdico-judicial comunal. En consecuencia, la institucionalizacin y burocratizacin de la red de cargos no es necesariamente un proceso espontneo que en una agregacin de pequeos cambios luego replicados van conformando rutinas; esta institucionalizacin est mediatizada, en algunos casos, por decisiones racionales, digamos ms bien, por decisiones polticas. Los acto-

ste es el caso de algunas comunidades indgenas chiquitanas de Lomero y San Javier en el oriente boliviano, en las cuales su estructura de cargos no muestra muchas huellas de origen propio, por lo que no necesariamente dejan de ser indgenas o grupos tnicos. Antese tambin como llamativo el denominativo con el que se bautiz a la organizacin matriz departamental de los pueblos indgenas del departamento de Santa Cruz-Bolivia: Coordinadora de Pueblos tnicos de Santa Cruz. Sobre este ltimo tema, Hoekema cita un caso revelador en Africa Subsahariana (2002: 24) as como otros ejemplos llamativos de procesos de codificacin promovidos en parte por autoridades o personajes notables de las comunidades, entre ellas los navajo (USA), la Primera Nacin Saddle Lake (Canad), los aguaruna (norte del Per) y los guaran izoceo de Bolivia (22-24, 33). Podramos adicionar tambin, como un hecho atractivo, la creacin de un Centro de Conciliacin y Justicia Guambiana como rgano de apoyo en procesos de resolucin de conflictos en el resguardo del pueblo indgena guambiano en Colombia (Calambas, 2000: 13).

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res decisores en la construccin de estructuras tienen, por tanto, la pretensin de ordenar la sociedad, de crear correspondencias entre los rdenes vividos y los rdenes concebidos por ellos (Lvy-Strauss, 1958: 286). La escritura de reglamentos o estatutos se inscribe justamente en estas dinmicas. Las prescripciones normativas e institucionales resultantes de estos procesos de codificacin interna, correlacionadas con referencias similares en las declaraciones o los discursos de las autoridades u otros agentes de la estructura, pueden evidenciarnos la presencia de regularidades deseadas, de instituciones cuya construccin es ms o menos consensual y que est motivada por muchas adscripciones. Entonces, hay fuerzas argumentativas, corrientes polticas comunales internas que consciente y tendenciosamente conciben las estructuras y sus componentes de cierta manera, las disean en forma de tipos ideales, es decir, construyen modelos y procuran socializarlos a travs de la prctica judicial y poltica. Esto se inscribe en lo que Hoekema (2002: 3) denomina un nuevo principio o un reinicio permanente en el derecho de los pueblos indgenas, marcado por un creciente proceso de codificacin interna. Los procesos de burocratizacin del discurso y la estructura jurdica pueden fermentar rpidamente en estos casos. Lo cierto es, sin embargo, que no todas las comunidades indgenas y campesinas generan y alientan dinmicas deliberativas intensas de configuracin consciente de estructuras jurdico-judiciales; algunas, ms bien, manifiestan situaciones de crisis y de prdida de autonoma por las relaciones vinculantes con autoridades estatales, las mismas que empobrecen sus campos jurdicos y socavan su condicin semiautnoma. En todo caso, all donde hay voluntad social para maximizar la autonoma jurisdiccional, los esfuerzos inventivos son muy ricos y participativos.
Burocratizacin e institucionalizacin de la funcin jurdica

La creacin y consolidacin de estructuras orgnicas y jurisdiccionales a travs de la prescripcin concertada de normas en reuniones intercomunales, puede generar procesos de institucionalizacin de stas si el orden concebido en dichas reuniones se hace realidad. Cuando 135

hablamos de institucionalizacin nos estamos refiriendo a un proceso que va acompaado de cierta burocratizacin de las autoridades y sus prcticas en el ejercicio de los roles y las funciones que les asigna el colectivo, de ciertas normas de relacionamiento e interaccin entre los diferentes dispositivos de la red institucional, de cierta etiqueta, comportamiento, reglas de juego y cierto discurso coherente con cada uno de los componentes de la estructura. Entenderemos entonces por institucionalizacin la creacin de niveles judiciales, de cuerpos de autoridades con jerarquas y roles asignados, o redes de cargos con funciones y competencias, la definicin de reglas de comportamiento prescritas segn cargos y jerarquas, la existencia de cadenas de mando segn competencias o rangos de representacin poltica, de reglas de trnsito o pase de conflictos, en fin, una serie de diseos de instituciones y autoridades, y de su relacin con la gestin de los conflictos y la representacin del colectivo que hacen, en su conjunto, a cierto cuerpo institucional con inclinaciones a patronizar8 las conductas, prcticas y acciones sociales segn cierto orden concebido. Un proceso de institucionalizacin con estas caractersticas implica la construccin de rasgos y acciones sociales burocrticas en el ejercicio jurisdiccional. La institucionalizacin se mide, en parte, en las actitudes, las conductas, los discursos y las prcticas de las autoridades comunales. La definicin de procedimientos y competencias ms o menos habituales convertidas en patrones es indicadora de la institucionalizacin de la prctica judicial. En algunos casos los procesos de patronizacin pueden ir de la mano con la escritura de normas, es decir, de reglamentos y

En este breve ensayo voy a unirme al conjunto de autores (entre ellos Santos) que ha optado por la castellanizacin del verbo to pattern, usando este trmino en el anlisis por su gran expresividad conceptual, a pesar de la incomodidad que pueda causar un atrevimiento lingstico semejante.

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estatutos que prescriben ciertas formalidades en la resolucin.9 La sujecin a dichas normas escritas, la consulta a dichos documentos sobre los pasos a seguir o la forma de obrar en ciertos casos de conflicto, ciertas tendencias a la profesionalizacin (Santos, 1991: 48) y a la jerarquizacinespecializacin en la resolucin de conflictos, expresan tambin procesos de institucionalizacin. La burocratizacin de la funcin jurdica tiende a depositar una cuota de poder ms elevada en las autoridades comunales, aunque no necesariamente en detrimento absoluto de procesos de construccin concertada de decisiones y resoluciones, pero con cierto impacto de depreciacin sobre ellos. El modo de produccin jurdico basado en un proceso de deliberacin, competencia y confrontacin de argumentos entra en tensin con estos procesos de burocratizacin y tiende a limitar sus excesos. La institucionalizacin no debe verse como un aspecto negativo, sino como una tendencia intercomunal para construir signos de identidad y redes de unidad propios, para construir estructuras de seguridad grupal, buscando cerrar fronteras y ampliar los mrgenes de la autonoma en el marco de una permanente tensin con el Estado.
Burocratizacin para el Estado o para la autonoma indgena

En el anlisis de la institucionalizacin y la burocratizacin se ha inscrito un debate, alimentado ms bien por inquietudes polticas, sobre la benignidad o la malignidad de semejante proceso. En esta lnea surgen preguntas relativas a las implicaciones, en trminos de debilitamiento de las organizaciones tnicas o de las comunidades indgenas al observar

Los guarans, por ejemplo los de la Capitana del Alto y Bajo Izozog (chaco boliviano) han escrito, en un estatuto y un reglamento, ciertas normas, autoridades y procedimientos de administracin de justicia (Combes, 199: 97; Hoekema, 2003; Assies, 2000).

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una aparente intromisin o extensin del Estado dentro las comunidades indgenas. Algunos nos preguntamos: esta institucionalizacin y burocratizacin con partculas, materiales, discursos, lenguajes, instituciones y autoridades del Estado no sern ms bien una suerte de expansin del Estado en detrimento de lo indgena, de lo tradicional, de lo autnticamente tnico o comunitario? En primer lugar, la historia nos ha demostrado lo vimos de manera sinttica al inicio de este documento que la construccin de lo tnico y lo comunitario es resultado de procesos de interaccin con el Estado y con otros grupos tnicos; interaccin marcada a veces por procesos hegemnicos o de dominacin. De modo que los proyectos territoriales o comunitarios autonomistas son el resultado de imposiciones estatales, adquisiciones comunitarias de materiales estatales, asimiladas y transformadas en el marco de permanentes reinvenciones comunitarias y, en procesos ms actuales, de resurrecciones tnicas (Gros, 2000: 82), constituyendo lo que Gros denomina, a propsito de un renacimiento generalizado de lo indgena en Latinoamrica alentado por normas internacionales y polticas de Estado, los neo-indgenas (72). En estos procesos de etnognesis, las comunidades se van sirviendo de diferentes materiales institucionales para construir sus propias estructuras tnicas. En el caso de comunidades campesinas sindicalizadas en Bolivia, junto a la estructura sindical encontramos instituciones de evidente origen colonial y republicano adems de otras emergentes de procesos reformistas estatales recientes y de experiencias cuartelarias: est el caso de los agentes cantonales, el corregidor, los milicias, los cabos, el subalcalde, etc. Por otra parte, habr que decir que ante un Estado absorbente, expansivo, hegemnico a veces y en otras dominante, las comunidades se ven obligadas a construir instituciones y a burocratizarlas de cierto modo para gestionar los campos de articulacin, a fin de proteger su capital simblico, objetivndolo (codificndolo, reglamentndolo, estatuyndolo, escribindolo en algn grado), construyendo estructuras jurdico-administrativas (Bourdieu, 1997: 112), procurando tener un campo jurdico semiautnomo.
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A partir de una mirada externa, desde el Estado y sus proyectos expansivos de territorializacin e institucionalizacin de espacio y sociedad, cuando observamos autoridades, estructuras de cargos, conductas y prcticas con rasgos y tonalidades intensas de origen estatal, pareciera efectivamente que el Estado se expande con gran eficacia, logra su cometido de ordenar el territorio y administrar su complejidad con base en su estructura y burocracia. Sin embargo, si invertimos la mirada y observamos los procesos desde las comunidades y sus usos de lo jurdico, sus habilidades para gestionar la interaccin con el Estado, adquiriendo y transformando materiales de ste, nos sorprender constatar que se construyen proyectos autonmicos con una reingeniera permanente que hace parte de procesos de reinvencin comunitaria. Para fines de reinvencin, las estructuras tnicas deben ser ms adaptativas, procurando que la adaptacin no sea traumtica y que pueda ser gestionada y permitida en ciertos campos de articulacin, y vetando o prohibindola en aquellos segmentos culturales (Barth, 1976: 18) que forman parte del centro de referencias de la cultura y la seguridad comunitaria.
Enunciados jurdico-judiciales

Existen en los documentos escritos ciertos estilos, ciertos modos de configuracin ms o menos homogneos en las actas de diferentes sindicatos de comunidades quechuas. La redaccin de actas es un juego de composicin discursiva, que conjuga y combina no slo palabras sino enunciados jurdicos y judiciales. Para entender las reglas de estos juegos de composicin, es menester aclarar algunos conceptos. A partir de los aportes de Foucault (1985: 180-181) vamos a entender las actas como formaciones discursivas compuestas por un conjunto de enunciados jurdico-judiciales dispersos y repartidos segn ciertas reglas establecidas en funcin de los casos de conflictos tratados y las caractersticas del evento judicial. Asumimos, siguiendo a Bourdieu, que los enunciados tienen un efecto de universalizacin y crean la ilusin de una resolucin jurdico-legal a partir de un lenguaje juridizante, inspirando sensaciones de omnitemporalidad del 139

derecho. Para obtener este efecto juridizante se usan mecanismos y procedimientos particularmente con formato escrito, entre ellos: conjugacin de verbos en tercera persona del singular, referencia a valores transubjetivos que presumen la existencia de un consenso tico, y uso de formulaciones fijas y totalitarias (Bordieu, 1997: 173-174). Por enunciado jurdico-judicial entenderemos la modalidad de existencia propia de un conjunto de signos articulados dotados de una materialidad repetible. El enunciado jurdico-judicial ser la unidad elemental de la formacin discursiva que constituye el acta. A partir de estas definiciones vamos a descomponer algunas de las formaciones discursivas presentes en las actas (de las comunidades quechuas de Rinconada y Vera Cruz correspondientes a la provincia Ayopaya) en diferentes tipos de enunciados: a) Enunciado intimidatorio: aquel que constituye un mecanismo inhibitorio para la no reiteracin de una falta o delito, por ejemplo: Para mejor seguridad o fines legales, si en caso de incumplimiento o alguna ofensa, pagaremos multa...

Este enunciado advierte que un hecho reiterado dar lugar a una multa una vez denunciado por una de las partes. b) Enunciado definitorio del conflicto: aquel que define la calidad del delito, infraccin o falta. Listemos algunos: dicho problema que cometieron una violencia pelea entre varios jvenes (Rinconada, 2-04-98). por discuticiones y falso calumnia y no haber ninguna justificacin (Rinconada, 2-09-01). ...sancin sobre discuticiones (Rinconada, 26-01-00). problema layqa y palabra layqa (Vera Cruz, 14-10-98). A los brujos se les denomina layqas; acusar con este trmino a una persona es muy grave, porque los layqas son temidos y repudiados en las comunidades por los males que pueden causar.

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ha hablado palabras delitos (Vera Cruz, 28-02-99). Se refiere a insultos y agresiones verbales. Una problema calumnia (Vera Cruz, 13-05-00). ...hicieron problemas... con las nimas, con palabras ambos (Vera Cruz, 11-07-00). Similar a la acusacin de layqa; lo notable es que el corregidor evita el trmino local y usa otro significante para ocultar el significado.

c) Enunciado procedimental: aquel que establece partes del procedimiento de resolucin, mecanismos de construccin de verdad jurdica u otros. ...si alguien de nosotros vuelve a cometer problemas... seremos sancionados... esto ser bajo testigo (Rinconada, 26-07-98). Se est solucionando este problema con los tres testigos... (Rinconada, 17- 03-02). ...segn la declaracin y bajo juramento de ley (Rinconada, 23-09-99). ...el corregidor dio preguntas a ambos demandantes, tiene que hacer bajo juramento... (Vera Cruz, 8-11-98). Si en caso si alguien no respete, entre ambos sern justificados con un testigo (Rinconada, 2-07-01). Y si no hacen caso al garante, hasta el ltimo, el garante mismo dar parte a la autoridad... (Rinconada, agosto, 2001). ...tambin se garantizamos sus familiares... (Vera Cruz, 18-10-98).

d) Enunciado de concordancia con la resolucin: aquel que establece el acuerdo de las partes con los trminos de resolucin.

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...estamos de acuerdo con el tenor dicho en la acta de buena conducta... (Rinconada, 27-06-98). ...entraron de acuerdo ambas personas para solucionar sus problemas...

e) Enunciado correctivo que refunda relaciones: aquel que manifiesta que las partes corregirn sus actitudes y recompondrn sus relaciones interpersonales: ...para vivir en tranquilidad, en buena razn como vecinos y familias ni decir palabras ofensivas ni en sana razn... (Rinconada, 27-06-98). ...me comprometo para no criticar de esa forma al seor... ni en las tomadas, ni en los caminos de hoy para all... (Vera Cruz, marzo, 1999). ...desde hoy da ya no cometern con las palabras malas crticas... (Vera Cruz, septiembre 1999). ...entraron de acuerdo ambos demandantes para estar como antes que vivan en buena forma, reconocen sus errores... (Vera Cruz, 20-04-00).

f) Enunciado de suscripcin ratificatoria de conformidad: aquel que expresa, con la firma o huella digital, que las partes estn conformes con el contenido del acta. ...y para mayor seguridad reconocemos nuestras firmas, nuestras rbricas al pie de la letra... (Rinconada, 27-0698). ...firman las autoridades y los interesados para mayor respeto... (Vera Cruz, 20-02-99). ...para cuyo cumplimiento firman los interesados... (Vera Cruz, marzo, 1999).

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g) Enunciado de referencia a marcos normativos que promueven confianza jurdica: aquel que hace referencia a una norma jurdica o a un marco normativo legal o comunal como cuerpo de respaldo del proceso; referencia que puede presentarse tambin en la forma de un enunciado intimidatorio. ...esta acta ser reconocido por las leyes vigentes, segn a leyes del corregimiento y policas y subprefecturas que corresponde a la provincia Ayopaya... (Rinconada, 23, 999). ...si en caso incumpliramos ser pasible a la justicia ordinaria o tendr sancin segn a las leyes vigentes... (Rinconada, 8-11-99). ...en caso de incumplimiento...se multar con todos los obrados a la autoridad competente de ley... (Rinconada, 18-05-00). ...y en caso no cumple, ser sancionado segn la ley... (Rinconada, 18-02-01).

h) Enunciado descriptivo de la condicin subjetiva del actor (disputante o individuo que forma parte del contrato): aquel que manifiesta las condiciones psicolgicas y subjetivas en que los actores aceptan la resolucin. ...de mi libre voluntad espontnea sin presin alguna suscribe el presente acta de comportamiento... (Rinconada, 18-05-00).

Como hemos visto, existen enunciados ms o menos regulares (que nos revelan muy expresivamente procedimientos y pautas normativas), aunque con variaciones en su composicin, pero que tienen el mismo sentido y que dan cuerpo a las formaciones discursivas escritas en las actas. Estos enunciados son muletillas jurdicas que tienen importante resonancia y crean confianza jurdica, cargando a los documentos de gran legitimidad. Cabe advertir, sin embargo, que muchos de estos enun143

ciados estn dotados de una materialidad repetible, son auxilios lingsticos que operan en muchos casos como significantes y dan cobertura a conflictos culturales, es decir, a infracciones que son tales solamente desde el punto de vista del campo jurdico local y no desde el campo jurdico estatal. El caso de chismes, comentarios y layqas, es muy revelador al respecto. Muchas acusaciones de layqa, por ejemplo, aparecen probablemente bajo la cobertura de calumnia o injuria, y usan para su resolucin esos significantes. Las etiquetas tcnico-lingsticas operan como disfraces, pero an as, aunque no tengan relacin directa con el principio normativo justiciable (cuyo referente cultural es local) que ha sido quebrantado, son portadoras de una validez que inspira legitimidad y seguridad en los disputantes. Las formaciones discursivas, ms o menos recetadas, con enunciados repetibles, configuran entonces un sistema jurdico de seguridad que permite la estabilidad y la cohesin grupal en la medida en que bajo su forma de letra muerta, compleja y a veces inentendible, constituyen una suerte de fetiche cargado de energas protectoras. Ahora bien, este sistema de seguridad discursivo se acrecienta en su valoracin formal si se ornamenta y sobrecarga de simbolismos, expresiones iconogrficas (sellos, huellas digitales, membretes, etc.) e innovaciones en el uso de tecnicismos lingsticos importados, incrustados en enunciados. Se percibe una voluntad y, en algunos casos, una obsesin por juridizar los documentos con insertos visibles y resonantes.
Conflictos culturales vestidos con lxicos positivantes. Una mirada a las actas comunales

Hasta aqu hemos visto la configuracin deliberada en el marco de dinmicas de interaccin con el Estado de campos semiautnomos comunales para la administracin de justicia, en forma de estructuras de autoridades, procedimientos, roles y funciones de stas. Veamos ahora

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brevemente otra dimensin de articulacin interlegal: la escrita, expresada en las actas de resolucin de conflictos. Quienes hemos tenido la oportunidad de revisar con cierto detenimiento los libros de actas de autoridades jurisdiccionales de comunidades indgenas, hemos percibido con cierta curiosidad y muchas interrogantes el lxico complejo, ms o menos tecnicista, matizado de enunciados jurdico-judiciales que hacen a un lenguaje estandarizado en la redaccin de documentos de resolucin de conflictos. En estos documentos encontramos construcciones discursivas con trminos del derecho positivo, redacciones convencionales cuya composicin aparenta documentos abogadiles o resoluciones judiciales estatales. Tenemos la impresin de estar frente a usos culturales comunitarios de lenguajes jurdicos ajenos en documentos escritos, es decir, de manipulaciones judiciales de nomenclaturas del derecho positivo para enmascarar dinmicas comunitarias. Una primera conclusin de la lectura de las actas comunales es que no reflejan de manera exacta los conflictos a los que se refieren, no parece haber correspondencia entre los significantes judiciales usados y el conflicto al que dio origen el proceso de resolucin y al acta. Cuando se indaga sobre la dinmica social existente tras el acta, sorprende que en muchos casos el hecho aludido como delito, usando un significante, por ejemplo del Cdigo Penal, no tiene relacin con el conflicto real. De modo que encontramos que un significante que alude a un tipo penal (por ejemplo violacin) que es justiciable en la juridicidad estatal, ha sido vinculado con un conflicto que no tiene ninguna relacin con el tipo penal, pero que s es justiciable en la juridicidad comunal. Cmo vinculamos entonces el acta con el conflicto? Partamos de una premisa ampliamente estudiada: conflictos cuyos principios justiciables son culturales no necesariamente tienen una connotacin de delito o infraccin, o alguna forma de tipificacin en el orden jurdico positivo. De modo tal que las instituciones burocrticas creadas por el Estado no tendran por qu atenderlas si siguieran al pie de la letra las prescripciones estatales.

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En las actas de muchas comunidades, los conflictos cuyos referentes jurdicos son culturales aparecen disfrazados con trminos y lenguajes del orden estatal. Por ejemplo acusaciones de brujera o brujo(a), llamados laiqa en comunidades quechuas y aymaras, e imbaekua en comunidades guarans, que son presentadas ante autoridades como los corregidores, aparecen en las actas como injurias y calumnias casos de chismes o insultos se presentan igualmente con esos significantes jurdico judiciales; uniones conyugales entre jvenes no autorizadas por los padres de la mujer, casos de adulterio, o simplemente relaciones sexuales mutuamente consentidas entre jvenes que provocan molestia o ira en los padres de la mujer aparecen en las actas como violacin sexual. Estamos, en consecuencia, en presencia de usos sociales de lo jurdico estatal para dar forma oficial y validez formal a la resolucin de conflictos culturales y la refundacin de las relaciones interpersonales. Procesos que dan cuenta del poder simblico del capital jurdico estatal en su tecnologa lingstica para asignar valor de cosa juzgada y construir, a travs de rigurosas ortopedias discursivas expresadas en las actas, la seguridad jurdica requerida como sensacin por los disputantes. El contexto cultural define lo justiciable, es decir, construye el delito desde el punto de vista de los principios, las pautas culturales, los valores morales, etc. Si el delito se manifiesta con gravedad o es sentido con esta connotacin por los afectados, se acude a escenarios formales, digamos pblicos, donde el dao y el agresor son expuestos pblicamente. Los actores llevan sus problemas a esos escenarios, en algunos casos sin haber transitado primeramente por mbitos o eventos judiciales no institucionales ni pblicos.10
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Reuniones inter e intrafamiliares, eventos con padrinos, encuentros conciliatorios entre personas que se han agredido con chismes o comentarios denigrantes en presencia de algn mediador como autoridad moral, actos de revelacin mgicoreligiosos para identificar brujeras y brujos(as), ejercitar venganzas a travs de maldiciones, en fin, todas aquellas prcticas de tratamiento y resolucin de conflictos inscritas en mbitos ntimos y otras que corresponden al universo de creencias, mitos y ceremonias densamente posedas de cultura.

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De modo que slo los escenarios pblicos con autoridades que asemejan una imagen de funcionario judicial (por ejemplo, el corregidor), debido a su investidura y reconocimiento estatal, pueden garantizar la posibilidad de expiacin y exposicin pblica del quebrantador. Ahora bien, el adulterio o la brujera no tienen una tipificacin en el mbito penal, es decir, el Estado no podra admitir casos como stos, que s son justiciables en el contexto cultural comunitario. En consecuencia, los comunarios recurren a usar lo jurdico estatal, o ms bien, a las autoridades e instituciones con investidura estatal, para debatir y resolver sus casos. Aunque en el evento judicial los objetos reales de conflicto aparecen como objetos procesales a travs de la argumentacin y la interaccin discursiva, en el cierre oficial y ceremonial de la resolucin, el objeto real se recubre de materialidad discursiva escrita que no dice, no revela, la construccin retrica, preada de principios y partculas argumentativas que hacen referencia a principios normativos culturales. Podramos percibir este proceso como una suerte de travestismo jurdico-cultural, donde el significado jurdico comunal del conflicto (el objeto real que en el evento judicial es procesal) se viste, en el acta, de un significante jurdico estatal (y aparece un objeto procesal cuyo referente es del orden positivo). As, ante el inspector subprefectural que examina y certifica las actas del corregidor,11 e incluso ante los investigadores que las leen sin contrastarlas con las dinmicas que la produjeron, un adltero y un varn joven que no goza del aprecio familiar de la mujer con la que tuvo relaciones sexuales consentidas aparecern como violadores, y una persona que se siente embrujada y acusa de laiqa o imbaekua al supuesto autor (que luego es el demandante) aparecer como calumniadora e injuriosa.
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Los corregidores de algunas comunidades quechuas y aymaras, e incluso algunas de tierras bajas, presentan sus libros de actas con cierta regularidad ante unidades prefecturales (denominadas Subprefecturas y Corregimientos) para que se efecte una visacin. Esta presentacin obligatoria es alentada e inculcada a los corregidores por funcionarios prefecturales a travs de cursillos habituales en los que se adoctrina con la legalidad estatal.

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En este contexto, la comunidad explota y aprovecha el valor, la carga, el peso simblico del capital jurdico estatal en sus expresiones discursivas escritas, para ratificar el capital jurdico cultural que determina su propio derecho, es decir, sus principios normativos y sus procesos regularizados considerados justiciables... que contribuyen para la creacin y prevencin de litigios, y para la resolucin de stos (Santos, 1991: 69). Esta dialctica entre significado y significante es una de las facetas de la interlegalidad en la construccin del derecho comunitario.
Conclusiones

En el presente artculo hemos visto la configuracin del derecho indgena en el marco de procesos de interaccin con el Estado, configurando un orden jurdico interlegal con cierta vocacin o voluntad autonomista. Resumamos de manera rpida algunas conclusiones emergentes del anlisis: 1. Las estructuras de autoridades son el resultado de prstamos y adquisiciones de la institucionalidad estatal, y de la habilidad con que las comunidades a lo largo de la historia han ido incorporando materiales institucionales y de valores diseados por el Estado en sus rdenes jurdicos, gestionando la interaccin con el nimo de construir espacios semiautnomos. Es decir, los materiales provistos, introducidos, negociados, en algunos casos, e impuestos en gran medida por el o los Estados (colonial y republicano), en otros, por agentes de diversa ndole (incluyendo organizaciones no gubernamentales) y por experiencias o vivencias indgenas en escenarios de disciplinamiento, vigilancia y control (como el cuartel o la escuela), han sido usados socialmente para configurar rdenes jurdicos con cierta vocacin autonomista. Los procedimientos de administracin de justicia expresan estos procesos de adquisicin para la estructuracin interna; as, el careo, la juramentacin, la investigacin, el interrogatorio, el uso del calabozo, el cepo, el chicote o la guasca, el registro
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de procesos en actas, etc., son el resultado histrico de experiencias coloniales y republicanas. Estos procesos nos dicen que la construccin del orden jurdico judicial comunal se ha realizado con el Estado, muchas veces contra el Estado, pero nunca sin el Estado; en ellos, las comunidades han desplegado con gran imaginacin habilidades recreativas, re-fundando permanentemente sus estructuras, normas, procedimientos, etc., reinventado su identidad y su etnicidad, como una forma de cerrar sus fronteras y hacerse en lo posible menos vulnerables a la intervencin fsica de funcionarios estatales en sus dinmicas comunales cotidianas. 2. La construccin del orden indgena en la arena de interaccin, implica la creacin de instituciones comunales, muchas de ellas prescritas por eventos deliberativos, por reuniones, asambleas, cabildos, etc., en los que los comunarios disean autoridades o las incorporan a su estructura de cargos con cierto perfil, con ciertos roles, con ciertas competencias, prescribiendo una etiqueta correspondiente a su investidura, estableciendo la obligatoria ejecucin de procedimientos, los cuales ciertamente son negociados y modificados en otro gran escenario de construccin de derecho como es el evento judicial que, a pesar de su carcter episdico, tiene el poder de reconfigurar lo prescrito a travs de la competencia argumentativa y la construccin de discursos, hechos igualmente con adquisiciones de partculas del otro derecho (el estatal). 3. Se pueden observar procesos de burocratizacin de las autoridades, a partir de la patronizacin de sus actos y sus funciones, la creacin de cierta rigidez en el mbito de su prctica judicial con la prohibicin, por ejemplo, de ejercer competencia sobre conflictos que no les corresponde y manifestando, por otro lado, cierta conducta, cierta etiqueta y la concentracin de una cuota de poder para ejercer la funcin de administracin de justicia. Esta burocratizacin es deseada muchas veces por los comunarios y prescrita en forma de orden concebido, como una ma149

nera de manejar las interacciones con el Estado; burocratizacin que tiene gran utilidad a la hora de cerrar fronteras para demarcar lmites entre el Estado y la comunidad. 4. Las actas y los reglamentos tienen un gran valor simblico, y son ricos y complejos documentos ilustrados con muletillas lingsticas juridizantes que cargan a los procesos de resolucin con valores de cosa juzgada, legitimndolos a travs de la resonancia de sus convenciones escriturales. Hemos identificado varios tipos de enunciados existentes en las actas, entre ellos: enunciados intimidatorios, definitorios del conflicto, procedimentales, correctivos y de referencia a marcos normativos. Los contratos, por otra parte, presentes en las actas de las mismas autoridades que administran justicia, constituyen instrumentos que sirven para prevenir, y resolver disputas, al ser usados como artefactos de demanda por supuestos actos de incumplimiento de los trminos acordados en ellos. Esto nos dice, por tanto, que el llamado derecho consuetudinario no es fundamental o principalmente oral. Documentos escritos, reglamentos, actas y contratos constituyen referentes para establecer principios normativos escritos cuya vulneracin es considerada justiciable. Observamos aqu ciertas tendencias a la codificacin que forman parte de la construccin de normas, autoridades e instituciones para la resolucin de conflictos. 5. Hemos observado la aparente incompatibilidad entre los significantes jurdico-judiciales expresados en las actas de resolucin de conflictos y los principios justiciables vulnerados en la comunidad que dan origen a los conflictos cuya resolucin se escribe en dichas actas. Esta incompatibilidad formal es parte de una faceta de la interlegalidad, expresada en el uso cultural de significantes jurdicos del orden positivo. Hemos inscrito el anlisis en una dialctica entre significante jurdico-estatal y significado jurdico-cultural, planteando que la incompatibilidad formal entre los tipos penales que aparecen en las actas a propsito del conflicto, y las obligaciones comunales cuya vulneracin es
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justiciable, es evidente; que las comunidades usan el lenguaje estatal para dar forma escrita resolutiva a sus conflictos particulares, de modo tal que los actos de adulterio o las relaciones sexuales consentidas entre jvenes no aprobadas por los padres, aparecen como violaciones sexuales, o las acusaciones de brujera se muestran como injurias y calumnias. Lo que observamos aqu es una suerte de oficializacin de lo no oficial (Assies, 2000), es decir, el uso jurdico del lenguaje legal oficial para darle apariencia de legalidad a un conflicto comunal, y cargar la resolucin con un valor de cosa juzgada. A lo largo del documento el lector habr encontrado diferentes facetas inscritas en dinmicas permanentes de interaccin con el Estado, sus valores, normas, discursos e instituciones, que explican el carcter sincrtico de eso que hoy denominamos tradicional, originario, tnico o simplemente indgena, y que nos da una idea de las energas imaginativas con las que las comunidades configuran y reconfiguran su orden jurdico.

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Bibliografa
Assies, Willem (2000), La oficializacin de lo no oficial Reencuentro de dos mundos?, mimeo. Barnadas, Joseph (1984), Las reducciones jesuticas de Moxos, en Historia boliviana IV/2. Barth, Frederik (1976), Introduccin a los grupos tnicos y sus fronteras. Organizacin social de las diferencias culturales, Barth (comp.), Mxico, Fondo de Cultura Econmica. Bordieu, Pierre (1997), Razones practicas, Barcelona, Anagrama. Calambas P ., Fabio (2000), Recuperacin, desarrollo y fortalecimiento de la justicia propia del pueblo guambiano a travs del Centro de Conciliacin y Justicia, en XII Internacional sobre derecho consuetudinario y pluralismo legal: Desafos en el tercer milenio, marzo, 13-17. Arica, Chile, Ed. M. Castro. Universidad de Chile-Universidad de Tarapac. Chvez S., Jos (1944), Historia de Moxos, La Paz, Editorial Fnix. Combes, Isabel, lvaro/ Infante, Ren Orellana et al. (1999), Justicia tradicional en el Izozog, Ministerio de Justicia, Proyecto de Reforma Judicial, 2705BO, Santa Cruz, Bolivia, 1997, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Banco Mundial, 1999. Fernndez, Marcelo (2000), La ley del Ayllu. Prctica de Jacha Justicia y Jiska Justicia (Justicia Mayor y Justicia Menor) en comunidades aymaras, La Paz, Ed. PIEB. Flores, Elba (2003), Chiquitania, Monteverde y Lomero, en Sistema jurdico indgena. Diagnstico de comunidades de los pueblos: Chiquitano, MoxeoIgnaciano y Tacana, Editorial CEJIS. Foucault, Michel (1986), La verdad y las formas jurdicas, Mxico, Gedisa. ______ (1997), Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, 25 edicin, Mxico, Siglo XXI. ______ (1985), La arqueologa del saber, Mxico, Siglo XXI. Guilln, Jacqueline (2003), Justicia comunitaria en el pueblo indgena Moxeo-Ignaciano, CEJIS, Santa Cruz, Bolivia, mimeo.

152

Gros, Christian (2000), Polticas de la etnicidad: identidad Estado y modernidad, Bogot, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia. Hoekema, Andr (2002), A new begining of law among indigenous peoples, some observations from anthropology of law, mimeo. Klein, Herbert (1988), Historia general de Bolivia, segunda edicin, La Paz, Rd. Juventud. Koonings, K. y P . Silva (1999), Construcciones tnicas en Amrica Latina, en Construcciones tnicas y dinmica sociocultural en Amrica Latina, KooningsSilva (eds.), Quito, Abya Yala. Lvi-Strauss, Claude (1958), Antropologa estructural, Ed. Eudeba. Len, Rosario (1997), Justicia comunitaria. Los quechuas de Tapacar, La Paz, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Banco Mundial. Orellana, Ren (1998), Escenarios locales de resolucin de conflictos: derecho consuetudinario y recursos naturales, Amrica indgena, vol. LVIII, Nos. 1-2, Mxico. ______ (1999), Conflictos y construccin territorial tnica. Caso: pueblo yuracar del ro Chapare, en Conflictos ambientales, Cochabamba, Bolivia, Editorial Ceres. ______ (1999), Repensando proposiciones y conceptos sobre el derecho consuetudinario, en Artculo primero, No. 7, Santa Cruz, Bolivia, Editorial Cejis. ______ (2004), Interlegalidad y campos jurdicos. Discurso y derecho en la configuracin de rdenes semiautnomos en comunidades quechuas de Bolivia, Cochabamba, Bolivia, Editorial UvA. Rasnake, Roger, Autoridad y poder en los andes. Los kurakkuna de Yura, Editorial Hisbol, s.l s.f. Regalsky, Pablo (2003), Etnicidad y clase: el Estado boliviano y las estrategias andinas de manejo de su espacio, La Paz, Ceidis-Plural-CESU-UMSS-Cenda. Rivera, Silvia (1996), Los desafos para una democracia tnica y genrica en los albores del tercer milenio, prlogo a Ser mujer indgena, chola o birlocha

153

en la Bolivia pre-colonial de los aos 90, La Paz, Editorial Secretara de Asuntos de Gnero, Gobierno de Bolivia. Snchez-Albornoz, Nicolas (1978), Indios y tributos en el Alto Per, Lima, Instituto de Estudios Peruanos. Santos, Boaventura de S. (1991), Estado, derecho y luchas sociales, Bogot, ILSA. Sandoval, Vania, La justicia comunitaria vive en los pueblos indgenas del oriente, Pulso, Ao 4, No. 212, 29 de agosto, La Paz, Bolivia.

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Will Kymlicka y Saturnino Moreno se van de correra por el Atrato, o la crnica de los olvidos del discurso multicultural

LAS SOCIEDADES MODERNAS TIENEN QUE hacer frente cada vez ms a grupos minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodacin de sus diferencias culturales, algo que a menudo se denomina el reto del multiculturalismo. El trmino multiculturalismo abarca diversas formas de pluralismo cultural, sin embargo, cuando se intentan trasladar los debates multiculturales a estados tan dismiles como el colombiano, estas categoras de anlisis se quedan cortas. En este artculo intentaremos exponer algunas razones que apoyan esta afirmacin. Kymlicka, uno de los ms importantes tericos del multiculturalismo, comentaba hace unos aos, refirindose a las teoras clsicas, las categoras tradicionales dentro de las cuales se discutan y evaluaban las teoras polticas comenzaron a mostrarse crecientemente inadecuadas 155

LUIS ALFONSO FAJARDO S.


Director del Nodo de Justicia tnica de la Red de Justicia Comunitaria.

(1995: 11). Hoy parece que esta misma apreciacin tendremos que aplicarla a las teoras del multiculturalismo, las cuales se estn mostrando crecientemente inadecuadas para expresar lo complejo de la realidad, especialmente en pases como Colombia cuya diversidad cultural es tan grande. Existen diversas formas mediante las cuales las minoras se incorporan a las comunidades polticas; los fenmenos de colonizacin, invasin, esclavitud y expropiacin que han sufrido los pueblos no son los mismos, por esta razn las formas que utilizan para incorporar sus reivindicaciones culturales son diversas y mltiples. Las diferencias en la forma de incorporacin afectan la naturaleza de los grupos minoritarios y el tipo de relaciones que stos desean con la sociedad de la que forman parte. Para Kymlicka, las fuentes de la diversidad en los Estados modernos son dos; la primera, son las minoras nacionales o naciones, es decir, comunidades histricas ms o menos completas institucionalmente, con territorio y con lengua culturalmente diferenciadas (1996: 23). Estas naciones o culturas diferentes existan antes de la unidad del Estado, es decir, fueron incorporadas al proyecto de Estado nacional; hoy muchos de esos grupos nacionales reivindican elementos que consideran vitales para el mantenimiento de su cultura. La segunda fuente de diversidad para Kymlicka es la de los grupos de inmigrantes voluntarios, es decir, aquellos que llegaron buscando mejores horizontes de vida, aunque la supuesta voluntariedad es discutible; Kymlicka plantea que estas personas, en su mayora provenientes de pases pobres, practican algunos de los elementos de su cultura en espacios sociales y familiares, pero no en la esfera de lo pblico. Los inmigrantes voluntarios participan de las instituciones de la sociedad mayoritaria, y a pesar de que han empezado luchas por defender algunos de los rasgos tpicos de su cultura, para ellos la adopcin de un programa de construccin nacional no es deseable ni viable (23). Una opcin que no es muy clara en los textos de Kymlicka, es la poseen los afrodescendientes que llegaron, por ejemplo, a Estados Unidos, y que no es considerada como una de las fuentes que plantea el
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autor canadiense (Kymlicka, 1996: 46, 44). A pesar de haber sido trados como esclavos antes de la creacin del Estado, han sido discriminados, se les ha negado su ciudadana y la posibilidad de reivindicar rasgos culturales diferenciales. Kymlicka plantea que no tienen ni desean una identidad nacional especfica, lo cual no es verdad. La lucha por los derechos civiles y polticos de los afroamericanos y sus organizaciones ha tenido como centro del debate justamente el hecho de ser diferentes, es decir, muchas de las organizaciones ms representativas del movimiento por los derechos civiles y polticos lo hicieron desde posturas culturales africanistas o reconocindose con las races africanas. El tratamiento del tema afrodescendiente no est planteado con claridad desde las teoras multiculturales, por esta razn hemos invitado a Will Kymlicka a que nos acompae en un recorrido por el Atrato colombiano. Nos acompaar en el viaje nuestro amigo Saturnino Moreno, histrico lder de la lucha por los derechos del pueblo afrocolombiano, quien nos servir de gua y le contar en un recorrido mgico al viejo Will, los tres olvidos principales del discurso multicultural en relacin al tema afro.
Primera botella de vino de boroj: la historia, motor que construye el presente y dibuja el futuro

Al recibir al profesor Kymlicka en el aeropuerto de Quibd, aprovechamos para exponer los antecedentes del proceso de reivindicacin afrocolombiano. Le brindamos el primer trago de vino de boroj del recorrido, Will sonre. Muy bueno, nos dice. El viejo Saturnino le cuenta que el mapa de la diversidad tnica y cultural de Colombia est constituido por 84 pueblos indgenas, por la poblacin afrodescendiente, que segn algunos estudios podra ser el 10%, adems en el departamento de San Andrs y Providencia habita el pueblo raizal isleo con una cultura propia y diferencial. Algo de historia desde 1518, primera referencia documental sobre un cargamento de negros transportados a Amrica, existen crnicas que evidencian la permanente y dinmica lucha de los pueblos negros trados de frica, de sus luchas por la libertad y la dignidad, escribin157

dose de esta manera pginas de especial relevancia para nuestro estudio del multiculturalismo de la resistencia. En los territorios de los actuales Estados americanos han tenido lugar miles de rebeliones, insurrecciones y verdaderas revoluciones como en el caso de Hait, donde los pueblos y las comunidades negras que, a veces aliados con pueblos indgenas, piratas e incluso con peninsulares, levantaron su voz exigiendo la libertad tantas veces anhelada. Desde el inicio de la esclavitud americana se dan las primeras evasiones de esclavos y posteriormente el cimarronaje; la fuga de la plantacin o la mina era temporal ya que sin otro sitio a dnde ir, el esclavo que hua se esconda en un bosque cercano. A finales del siglo XVIII, Hait empez a gestar su movimiento de independencia a la luz de los principios defendidos por el vud, ningn hombre debe ser esclavo. Hasta 1804, fue el nico pas de Amrica Latina que haba roto con las cadenas del colonialismo. Hait no slo contribuy con la independencia de Estados Unidos, tambin lo hizo con la de Amrica Latina. Petin ofreci su Estado del sur para que prceres de la independencia americana como Bolvar, Miranda y otros, elaboraran desde all sus estrategias revolucionarias. Francisco Miranda lleg hasta Puerto Prncipe en 1805, en busca de apoyo material y espiritual para llevar a cabo la revolucin en el resto de Amrica. Hasta all lleg tambin el liberal Francisco Javier Mina, comprometido con la independencia de Amrica Central y Sudamrica, encontrando en Petin y en el Estado liberal haitiano del sur, apoyo a sus causas revolucionarias. Estas son pginas de la historia, que la historia oficial quiere olvidar, que tal, deberle la libertad a los negros, no faltaba ms! A estos personajes el mismo Bolvar le responder: ...busqu refugio en una isla extraa y me fui solo a Jamaica, sin dinero y casi sin esperanzas. Venezuela y Nueva Granada estaban perdidas y sin embargo me atreva a pensar en expulsar a sus tiranos. Me recibi la hospitalaria isla de Hait. El magnnimo presidente Petin me concedi su proteccin y bajo sus auspicios prepar una expedicin que contaba trescientos hombres que en valenta, patriotismo y virtudes, igualaban a los compaeros de Leonidas (Fajardo, 2003: 67).
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Sorpresas nos da la vida! Kymlicka intenta desde un discurso liberal igualitarista, avanzar hacia mltiples y diversas posibilidades para con ello analizar los problemas actuales, tomando prudente distancia del liberalismo de corte conservador; as, precisa que: ...si existen muchos valores ltimos potenciales por qu deberamos seguir pensando que una teora poltica adecuada puede basarse slo en uno de ellos, la nica respuesta razonable a esta pluralidad de valores ltimos propuestos es la de abandonar la idea de desarrollar una teora de la justicia monista. Subordinar todos los dems valores a un nico valor predominante, parece casi un acto de fanatismo (Kymlicka, 1996: 13). Insiste adems en la necesidad de no encasillar los movimientos sociales y sus reivindicaciones en el marco estrecho de izquierda o derecha. Will nos cont de sus teoras sobre la diversidad, por ejemplo, respecto de las minoras nacionales: Una de las caractersticas de los Estados modernos es su naturaleza multicultural. Por ejemplo en Estados Unidos existen diversas minoras nacionales entre las que se cuentan a los indios americanos, los descendientes de mexicanos (chicanos), los portorriqueos, los nativos hawaianos, los chamorros de Guam y otros isleos del pacfico. Todos estos grupos fueron incorporados involuntariamente a Estados Unidos ya sea por medio de la conquista o la colonizacin. Otro ejemplo constituye el caso de Canad en cuyo desarrollo histrico se puede ver la federacin de tres grupos nacionales distintos: ingleses, franceses y aborgenes. Doctor Will, y los afrodescendientes qu? pregunta Saturnino intrigado. Bueno responde Will, la verdad es que en mis teoras afirmo que existen dos fuentes tpicas de la diversidad, stas son las minoras nacionales y los grupos tnicos; y una atpica, la de los afroestadinenses, 159

o afrodescendientes. Las minoras nacionales o naciones, es decir, comunidades histricas ms o menos completas institucionalmente, con territorio y con lengua culturalmente diferenciadas (Kymlicka, 1996: 26), estas minoras nacionales existan antes de la formacin de los Estados. Para el caso de Estados Unidos, las naciones indgenas son una minora nacional. La segunda fuente de diversidad que planteo la constituyen los grupos de inmigrantes voluntarios, no son naciones, estn dispersos en muchos lugares del pas, no tienen un territorio donde hayan desarrollado su propia identidad, no poseen un idioma propio ni manifestaciones de formas de justicia autnoma, por esta razn, a pesar de considerarlos como diferentes, la reivindicacin de sus derechos est en la inclusin en la vida poltica de las sociedades donde viven. Estos grupos buscan la integracin. Desarrollan sus manifestaciones culturales en el campo familiar y privado, y no afectan su vida pblica. O sea doctor Kymlicka, que son diferentes pero no tienen reivindicaciones culturales? pregunta intrigado Saturnino. Yo planteo responde el profesor canadiense que existen unas condiciones o requisitos para que un Estado reconozca de plano a un grupo como tnico diferenciado, y las diversas manifestaciones de su cultura como un hecho poltico. Por ejemplo, sostengo que los afroestadinenses en su mayora consideran que tienen derecho a la plena participacin en condiciones de igualdad en la sociedad global, y que por lo tanto, no tienen ni desean una identidad nacional especfica. Su singularidad podra ser reconocida tomando algunas medidas para gestionar esa diferencia. Las condiciones que planteo para establecer de alguna manera la validez de estas reivindicaciones culturales tienen que ver con la existencia previa de la formacin de la nacin en la cual estn ubicadas, el idioma, la concentracin en uno o varios territorios, el uso de sistema de justicia propia y rasgos culturales diferenciales. Huuuy doctor Will, ustedes s que son subdesarrollados! replica Saturnino.

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Cmo as? pregunta intrigado Kymlicka. Pues claro, nosotros hace tiempo que resolvimos esos temas! aclara Saturnino.
Segunda botella de vino de boroj: la vocacin territorial del pueblo afrocolombiano

chese otro trago y le explico bien cmo es el asunto exclama alegre el viejo Saturnino. El Boroj va causando sus efectos en el grupo. La Panga va devorando kilmetros del ro, las comunidades van apareciendo y desapareciendo, hombres y mujeres afrocolombianos nos saludan al pasar. En los tiempos de la esclavitud en Colombia, igual que en toda Amrica, la resistencia de los esclavizados no ces de manifestarse durante cuatro siglos con levantamientos, rebeldas, inteligencia y organizacin; en todos los sitios de explotacin esclavista se vieron levantamientos que implicaban la accin conjunta y alianzas con los indgenas, ejemplo de esto fueron los palenques dirigidos por lderes cimarrones como los de Zaragoza en 1598, 1626 y 1659; Cartagena en 1600, 1619, 1650, 1663, 1696 y 1799; Montaas de Mara dirigido por la Negra Leonor en 1633; Sierras de Mara por Domingo Criollo y Pedro Mina en 1694; Noros y Serrana de san Lucas dirigidos por Juan Brun y Cunaba en 1694; Sierras de Luruaco dirigido por Domingo Padilla y Francisco Arar en 1693; Montaas de Coloso y Tib por Domingo Criollo en 1684; Marinilla, Ro Negro y Giradora en 1706; Tad en 1728; Guayabal de Squima (Cundinamarca) en 1731; Tocaima en 1758; Ro Yurumangu y Cali por Pablo en 1772; Cartago y Cerritos por el Negro Prudencio, en 1758; Ro Saija (Valle) en 1819. Santa Marta fue quemada en por los cimarrones de la Ramada en 1554, en Cartagena intentaron algo similar en 1621 (CEPAC, 2003: 33). Nuestro amigo Will expresa su alegra por este proceso de emancipacin, aunque no entiende cmo el vud pudo ser un elemento emancipador, pero bueno, l como buen liberal siempre ha sido un defensor

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de la libertad y la identidad, por esta razn es uno de los tericos del movimiento que lucha por la autodeterminacin de la provincia de Qubec en Canad. El tema del multiculturalismo es para Kymlicka una herramienta poltica para lograr la sensibilidad de los ciudadanos canadienses y de todo el mundo sobre lo justo de este anhelo. A pesar de haber perdido dos plebiscitos donde se pregunt a los ciudadanos de Qubec si queran la autodeterminacin y convertirse en un Estado independiente el 53% de los ciudadanos vot que no, el movimiento no se debilit, por el contrario, hoy est ms fuerte que nunca. Contina Saturnino: cada uno de estos levantamientos dio origen a los palenques, sitios de gran dinmica intercultural, donde se mezclaron negros esclavizados que vinieron desde diferentes regiones del continente africano. Los palenques fueron combatidos sin tregua, una y otra vez la Corona espaola y la aristocracia rural intentaron destruir dicha utopa de libertad. Roberto Arrzola (1979), un miembro de la Academia de Historia de Cartagena, public una recopilacin de documentos histricos procedentes del Archivo General de Indias en Sevilla alrededor de los palenques o pueblos rebeldes negros en la antigua provincia de Cartagena de Indias; los documentos, fechados entre 1603 y 1799, se publicaron con un ttulo que expresa el resultado de la lucha de los negros en la historia de Amrica colonial: Palenque, primer pueblo libre de Amrica. El libro de Arrzola traz unas sendas que permitiran dilucidar con veracidad cientfica la historia social y cultural de muchos de los negros que plantaron las races de la cultura negra en el litoral Caribe de Colombia. Saturnino se toma un largo trago y contina su relato por ejemplo, tenemos a Benkos Bioh, quien teji pacientemente el camino de la emancipacin de los esclavos del norte del pas. La historia de Benkos Bioh est atrapada en los finos hilos de los documentos histricos, la memoria colectiva de la comunidades negras y la literatura, todos ellos nos aportan elementos para reconstruir el ideal que ha mantenido vivo y contemporneo el deseo de dignidad, libertad y justicia. La historiadora Clara Ins Garca, en sus recientes trabajos, aborda el tema de la vida de Benkos desde una perspectiva de recuperacin de
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la memoria colectiva: La herencia de la historia y la vivencia de la cultura tejidas desde la perspectiva de la construccin de una sociedad civil con conciencia de sujeto histrico, posibilitara el reconocimiento de lo que hemos sido, y de lo que seguimos siendo (...) para bien o para mal, ese es el riesgo de evidenciar la identidad (Garca, 1997: 3). Bioho es una regin de Guinea-Bissau en frica Occidental, de la que forman parte las islas Bijago o Bissago, lugar de secuestro de hombre y mujeres negras durante la llamada poca de la trata. En la provincia de Cartagena Benkos fue conocido como Domingo. Para describir los elementos centrales del ideal de Bioh es necesario recoger trabajos recientes como los documentos y comentarios del libro de Arrzola, stos se refieren a la formacin de grupos rebeldes en lugares fortificados o palenques, como Matuna, Tabacal, Sierra Mara, Matubere, Bongue, Duanga o Arenal. San Basilio de Palenque es una denominacin que posiblemente surgi despus de una entente cordiale celebrada en 1713 entre Los negros cimarrones de cierto palenque ubicado a las faldas de la Sierra de Mara y el obispo de Cartagena fray Antonio Mara Casiani (Arrzola, 1970). En esta poca los palenques se convierten en territorios en donde los antiguos esclavos proyectan sus planes de vida. La vocacin territorial de las comunidades afrocolombianas se consolida a finales del siglo XVI como una realidad. Los palenques crearon una organizacin poltico-militar muy definida alrededor del cabildo; pero igualmente adoptaron algunas instituciones del gobierno colonial, mientras que en el aspecto econmico predominaron formas africanas, como el uso y la explotacin comunal de la tierra sobre la base de la ayuda mutua, y en igual forma desarrollaron su propia cultura. Estas comunidades, relativamente libres dentro de la sociedad esclavista, se convirtieron en una amenaza permanente para las autoridades coloniales y despertaron gran inquietud entre la poblacin blanca. Por un lado, las autoridades vivan bajo el temor de una sublevacin general de esclavos, encabezados por los cimarrones, en alianza con grupos extranjeros y piratas; y del otro, los propietarios corran el riesgo de 163

perder el capital invertido en esclavos, o ser vctimas de asaltos en caminos o haciendas. Los amplios movimientos cimarrones del siglo XVIII buscaron, al parecer, una insurreccin general de los esclavos, con la posible participacin de algunos grupos indgenas, contra las autoridades coloniales y las instituciones esclavistas. Sin embargo, la crisis del sistema y la falta de identidad de los grupos no alcanzaron para un proceso de convergencia de tanta significacin (Jaramillo, 1989: 69). Las huidas colectivas de los fugados que se juntaban, tendan a la conformacin de comunidades aisladas, estables y muchas veces autnomas, que algunos llaman comunidades cimarronas (Prince, 1981). Estos grupos alteraban profundamente la vida econmica y social de una regin. Para entonces ya se haban organizado los clebres palenques de la Matuna y San Basilio. La definicin del palenque requera nombrar sus propias autoridades y cumplir tareas, as lo muestran las misivas de los gobernadores al rey. De ellas se infiere la existencia en el palenque de una organizacin poltica. Segn la interpretacin espaola, tenan un teniente de guerra, un alguacil, un tesorero, un jefe religioso o zahor, y un lder supremo, o capitn que actuaba seguido por un jefe de guerra (38). Miren dijo saturnino, vamos a pasar por Novita, ste fue un palenque importante aqu en el Pacfico; mire doctor, all donde estn esas muchachas se ven las ruinas del antiguo poblado. Will mira, pero los efectos del boroj ya se evidencian y muy disimuladamente dirige una mirada rpida hacia las caderas de las muchachas sealadas por Saturnino. Will exclama, sin perder de vista a la hermosa mujer, muy interesante! Para finalizarle el cuento doctor retom la charla Saturnino, la capacidad y fuerza de los cimarrones oblig a la Corona espaola a negociar la paz con los palenques; la capitulacin de 1603. El palenque de La Mantuna traz entonces sus propias condiciones: se estableceran en
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su propio territorio reconocido as por la Corona espaola. La Matuna inici un sistema informal de tributo, por el cual las estancias vecinas deban hacerle regalos al palenque, para mantenerse as a salvo de sus ataques. Los palenqueros, por su parte, tenan la franquicia de entrar en la ciudad de Cartagena armados y caminar libremente, lo que da idea del respeto y temor que los espaoles tenan en tal momento frente al poder rebelde y terrorista de los palenqueros. La situacin en 1691 se agrav de tal manera que el rey de Espaa expide la cdula de agosto 23, en la cual primero anula otra cdula de mayo 3 de 1688 dictada para conquistar a los palenques de los Montes de Mara donde el movimiento afincaba ms y ms poblados de alzados en armas. Esta anulacin, junto con la peticin del rey a los dueos de esclavos para que renunciaran a ellos con miras a resolver el problema, era ni ms ni menos que un armisticio y la concesin de libertad a los palenqueros (Arrzola 1970: 106). Esta cdula, adems de darles la libertad, les afirmaba como suyo el territorio de su asentamiento. Imaginase doctor! exclama Saturnino llevamos ms de tres siglos en los cuales nos han reconocido no slo la vocacin territorial sino ahora, a partir de la Ley 70 de 1993, nos han dado en titulacin colectiva ms de 5,2 millones de hectreas del territorio que hemos ocupado ancestralmente.
Tercera botella de vino de boroj: as se construye la autonoma

Kylmicka manifiesta su opinin sobre el tema de la autonoma. Yo he sostenido que a las dos primera fuentes de la diversidad, es decir, la de las minoras nacionales y los inmigrantes voluntarios, e incluso aquellos que la expansin colonial de Estados Unidos ya ha incorporado como Puerto Rico, los chicanos y otros, que tienen un lenguaje comn, un territorio, costumbres diferenciales que defienden frente a las culturas locales y formas propias de justicia, los Estados modernos deben reconocerles algunos niveles de autonoma. La poblacin afrodescendiente, como lo dije anteriormente, ha luchado por su integracin a la 165

sociedad nacional ya que han sido excluidos, negados, y su participacin en los asuntos pblicos era nula, es decir, su lucha no es por la autonoma, sino por tener derechos iguales a los dems ciudadanos (Kymlicka, 1996: 44-45). Saturnino se rasca la cabeza, en estos momentos la panga pasa por Tangui, su consejo comunitario, y dice: mire doctor, vamos a almorzar y le explico cmo es ese tema aqu en estas tierras. OK responde el profesor de la Universidad de Ottawa, vamos pues amigo Saturnino. En el almuerzo, con tremendo sancocho trifsico y arroz de chorizo nos tomanos otro traguito del espumoso vino afrodisaco, Saturnino invita a Iber, profesor y lder de los consejos comunitarios para que le explique a nuestro invitado sobre el tema de la autonoma. Iber nos cuenta cmo desde los orgenes de los palenques y a lo largo del siglo XVIII y XIX se nos reconoci cierta autonoma. El proceso organizativo y de lucha por la autonoma de las comunidades afrocolombianas, como lo hemos visto, no empieza con la Ley 70 de 1993, es un proceso que se remonta a la presencia de los cimarrones en busca de la libertad y que se evidencia en algunos hechos y testimonios: En 1852 jurdicamente no hay presencia de esclavos. Para el afrocolombiano hay dos opciones: pasar a ser asalariado o vivir en los cinturones de miseria en las ciudades, en las riberas de los ros y montaas, lo que lleva a una poca de asentamiento hacia 1900 donde sobresale el testimonio de Manuel Saturio Valencia, poeta, pedagogo y dirigente popular, quien es el ltimo fusilado en Colombia, el 7 de mayo de 1907 (cuando ya se haba suprimido la pena de muerte), acusado de haber incendiado la calle primera de Quibd, donde se situaba la sociedad blanca chocoana. Este hombre tambin lleg a representar los ideales de la comunidad negra en pro de la igualdad de derechos y la eliminacin del racismo. Por la poca de este nuevo lder se origina la guerra de los Mil Das, la cual trae graves consecuencias para el pueblo afrocolombiano al ser
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expulsado de sus propias tierras en el departamento del Cauca; esta realidad llev a que Jos Cinecio Mina y sus cien compaeros se levantaran en armas. En 1905 Manuel Hernndez El Boche se levant contra la supervivencia de la matrcula colonial en la hacienda Misiguai en Crdoba (Kymlicka, 1969: 34). Dentro de las comunidades negras han existido grandes lderes e idelogos como Diego Luis Crdoba (1947), primer senador chocoano, el ms ilustre del siglo XX, quien emprendi como campaa la declaracin de Choc como departamento, otro de sus grandes logros fue el fortalecimiento de la educacin para esta comunidad. Un momento clave para la organizacin del pueblo afrocolombiano fue la protesta encaminada a impedir el desmembramiento del departamento del Choc, con la cual se logro archivar el proyecto. El ao de 1960 se convierte en un hito en la historia del movimiento negro a nivel internacional. El surgimiento de lderes y discursos proclamados por Martn Luther King y Malcolm X en Estados Unidos, y Nelson Mndela en frica generan la coyuntura necesaria para poner sobre el tapete los problemas de la poblacin negra e insta a las naciones a tomar medidas en contra del racismo y en pro de la real igualdad de derechos entre los hombres. El eco de estos movimientos no se hizo esperar en la nacin colombiana, surgen diversos movimientos: el Movimiento de la Negritud, con Amir Smith Crdoba; el Movimiento Multicolor con Manuel Zapata Olivella a su cabeza; en 1976 se realiza el primer Congreso de la Cultura Negra de la Amrica en Cali, y el movimiento Cimarrn liderado por Juan de Dios Mosquera en Buenaventura. En la dcada de los ochenta surgen en el Pacfico colombiano organizaciones tnico-territoriales de carcter campesino, que dan pie para la lucha por el reconocimiento como grupo tnico y la titulacin colectiva de sus territorios ancestrales. La primera de stas es la Asociacin Campesina del Atrato (ACIA), creada como respuesta al abuso de las compaas explotadoras de recursos en la regin; tambin se dan organizaciones como la Asociacin Campesina de San Juan (Acadesan), y la Asociacin Campesina del Baud (Acaba), entre otras.

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Estas organizaciones luchan para lograr el reconocimiento, al ver el olvido y la invisibilizacin a que son sometidos por el Estado colombiano. Sus voces se hacen or, y es as como logran entrada en la Constituyente de 1991, que tiene como gran logro la formulacin del artculo 55 transitorio en la nueva Constitucin Colombiana. El artculo 55 transitorio es el punto de partida para la consolidacin de la autonoma de las comunidades negras en Colombia, ste dispone: Dentro de los dos aos siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitucin, el Congreso expedir, previo estudio por parte de una comisin especial que el gobierno expedir para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldas en las zonas rurales ribereas a los ros de la cuenca del pacfico, de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin, el derecho a la propiedad colectiva sobre las reas que habr que demarcar la misma ley. Esta Ley gener varios retos para el pueblo afrocolombiano: Difusin del artculo 55 a lo largo y ancho de las comunidades. Fortalecimiento de las organizaciones en cuanto territorio, etnoeducacin, autonoma, organizacin poltica, cultural, gestin y participacin comunitaria. Trabajar con las comunidades en lo que debera ser la ley. Discusin sobre el contenido de la misma. Elaboracin de la propuesta de ley. Censo y mapa de las comunidades. Se cre una comisin especial mediante el Decreto 1232 de 1992, que tena como funciones: crear su propio reglamento, cumplir con lo previsto en el artculo 55 transitorio, proponer e identificar mecanismos para la proteccin de la identidad cultural y los derechos de las comunidades negras, y proponer a las autoridades competentes progra168

mas de desarrollo econmico y social para las mismas. Tambin se crean las comisiones consultivas, integradas por las organizaciones de base de las comunidades de los departamentos de Choc, Valle, Cauca y Nario, y que tendran como tarea en el mbito regional informar a la comunidad sobre el proceso de la ley, y aportar desde las necesidades comunitarias a la formulacin de la misma. La Ley 70 de 1993 es, por fin, uno de los ms importantes reconocimientos de nuestra ancestral forma de ocupacin del territorio y de algunos niveles de autora, esta Ley materializa y le da forma legal a nuestro territorio; no es un regalo, es el reconocimiento de estos territorios como afrocolombianos, territorios donde la poblacin mayoritaria es afrocolombiana. El profesor Kymlicka toma atenta nota, y nos comenta con voz reflexiva: bueno, en Estados Unidos, especialmente, han existido varias tentativas por redefinir a los afroamericanos, bien como un grupo inmigrante, bien como una minora nacional. Algunos afroamericanos, escpticos ante la posibilidad de la integracin, adoptaron el lenguaje del nacionalismo y aspiraron a una forma de autogobierno territorial. La idea de crear un Estado negro en el sur tuvo cierto arraigo en los aos treinta, y resurgi brevemente en los aos sesenta. Nunca fue, empero, una idea realista: negros y blancos estn entremezclados en todo el sur y, adems, los afroamericanos ya no estn concentrados en el sur, puesto que se han trasladado a todos los lugares del pas. Por tanto, no existe ningn estado de los que componen a Estados Unidos en el que los afroamericanos constituyan una mayora (Kymlicka, 1996: 44-45). En cualquier caso contina el profesor canadiense la mayor parte de los negros no tienen ni desean una identidad nacional especfica. Consideran que tienen derecho a la plena participacin en la nacin estadounidense, aun cuando los blancos les nieguen injustamente este derecho de nacimiento; por tanto, han luchado por la plena e igual participacin en la sociedad global. No s dice Saturnino, creo que la cosa es complicada, aqu tambin se nos excluye, margina, discrimina, pero hemos luchado en dos 169

direcciones; primero tratando de que nos reconozcan plena ciudadana, pero adems, por el reconocimiento de nuestra diversidad tnica y cultural; de hecho, en la Constitucin Poltica de 1991 avanzamos en ambas direcciones. Iber Mosquera agrega: de una u otra manera, la Ley 70 de 1993 nos reconoce unos derechos a la ciudadana plena, pero adems nos reconoce el hecho de ser diferentes, por lo menos en el papel, aunque en la realidad este proceso avance lentamente. En este orden de ideas contina Iber, se impone la necesidad de hacer frente al problema con el fortalecimiento de los procesos autonmicos de las comunidades negras, haciendo un especial nfasis en las facultades otorgadas por la Ley 70 de 1993, por ser sta la herramienta ms adecuada para que el reconocimiento se haga viable y no sea letra muerta en el papel. Aqu tendremos que hablar de los consejos comunitarios como herramienta para el desarrollo de la autonoma y ciertos niveles de autogobierno. El consejo comunitario se constituye en la columna vertebral para regular y administrar el territorio, pero esto no podra hacerse sin antes definir las reglas de juego, lo cual se hace a travs de los reglamentos internos, que armonizan el derecho propio con lo establecido en la Ley 70. Los consejos comunitarios, en su condicin de entidad de carcter legal encargada de la administracin interna del territorio ancestral, deben enviar a la Direccin de Comunidades Negras del Ministerio del Interior una solicitud de registro para que se realice la respectiva inscripcin. En el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) se incluy el reconocimiento de los consejos comunitarios como autoridades territoriales de rgimen especial, y es lo que finalmente se conoce en el texto de la Ley Orgnica como Divisiones Territoriales Afrocolombianas o DETAS, concebidas a la luz del artculo 285 de la Constitucin, que actuar en coordinacin con la administracin municipal.
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Estas divisiones concentraran sus planes de desarrollo con el gobierno local, los planes de manejo ambiental y los procesos productivos.1 Las personas elegidas debern cumplir con la entrega de informes de las actividades desarrolladas, recogiendo los aciertos, errores y deficiencias presentados en el trabajo. El consejo ejerce la interlocucin directa, es decir, sin mediacin y sin representantes superpuestos. Los asesores tnicos deben responder al principio fundamental segn el cual se espera de los responsables las solicitudes de sus opiniones por escrito o de forma verbal. De ninguna manera un asesor debe imponer sus opiniones. El consejo comunitario defiende la condicin de objetores de conciencia, asumiendo la objecin como el ejercicio de la prctica, del dilogo, la solucin poltica y pacfica de los conflictos, y el rechazo al uso de la violencia en todas sus formas y espacios. Algunas de las funciones de los consejos comunitarios son: 1. Es un organismo de administracin interna, Decreto 1745/95, Ley 70/93. 2. Es un ente de planificacin ambiental. 3. Cumple las funciones de amigable componedor. 4. El acto administrativo del consejo se denominar acuerdo y compromiso. 5. Emblemas: el consejo determinar sus smbolos de identificacin.

En esta parte del documento nos apoyamos en los textos de nuestro amigo Carlos Rua, lder histrico del movimiento afrocolombiano, miembro de la Conferencia Nacional Afrocolombiana y del Nodo de Justicia tnica de la Red de Justicia Comunitaria.

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Los rganos de autogobierno son: Asamblea general: se rene cada ao, hace seguimiento al consejo. Est constituida por todos los integrantes de los troncos parentales registrados en el libro de afiliacin que llevan los consejos comunitarios. Junta directiva: conformada por representante legal, presidente, vicepresidente, secretario, tesorero, fiscal. Comits de trabajo: estn formados por jvenes, adultos mayores, mujeres y dems miembros de la comunidad, de acuerdo con las necesidades identificadas. Se pueden constituir tambin por veredas. Administracin: los consejos ejercen la autonoma plena en la administracin interna de su territorio. No se puede invalidar la autonoma del grupo tnico afro representado en el consejo. La autonoma es muy importante en la construccin de identidad, por esto es la principal caracterstica de esta instancia; la base de la autonoma es el reconocimiento legtimo de sus voceros y representantes. Se ejerce frente al Estado y los partidos polticos y significa salvaguardar la vida colectiva del grupo tnico contra toda forma de discriminacin, segregacin y deslegitimacin tnica. La deslegitimacin, descalificacin y difamacin hacen parte del recurso de los adversarios de la etnia negra, estas prcticas son reprochables, con mucha ms intensidad cuando provienen de personas supuestamente vinculadas a los procesos organizativos, o de aquellas que por ser de color se consideran con derecho de ejercer los mtodos de los detractores de la comunidad y aplicrselos a la misma comunidad. Relaciones con otros sectores: se basan en el afianzamiento del principio de nacin pluritnica y multicultural, y del tratamiento de los conflictos intra e intertnicos por medios pacficos.

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Representaciones: los representantes debern ser elegidos internamente en los espacios y mecanismos adoptados por las comunidades negras de cada municipio. Si no han definido los mecanismos, el nivel inmediatamente superior, es decir, la Comisin Consultiva departamental, regional o nacional asumir estas tareas. Avales: los dar el consejo principalmente a miembros reconocidos por su trabajo y que hayan ocupado cargos o adelantado gestiones en beneficio de la comunidad Una parte importante del reconocimiento de estos niveles de autogobierno tiene que ver con la planificacin econmica, los consejos comunitarios deben tener en cuenta algunos elementos como: El aprovechamiento de recursos debe ser concertado de manera interinstitucional. Se fundamenta en la organizacin y el aprovechamiento sostenible de la oferta ambiental. El consejo establecer un sistema de tributacin donde el que tiene ms paga ms. El consejo organizar un sistema comercial de bajo costo que proteja el mercado interno basado en productos de la regin. Adems contina Iber Moreno, estos planes de manejo deben ser incluidos en los planes de desarrollo municipales y nacionales, como eje central de la poltica de reconocimiento de derechos de las comunidades negras. Algunas de las tareas inaplazables para los consejos comunitarios son: Continuar con la titulacin colectiva, ya que constituye la columna vertebral del grupo tnico.

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Al ser los ecosistemas vitales para estas comunidades, los consejos adelantarn un trabajo conjunto para determinar un plan de manejo ambiental del territorio. En cumplimiento del artculo 19 de la Ley 70 de 1993, el consejo comunitario de Merlinda La Boquilla ejerce derecho de prelacin sobre los bienes de uso pblico. Los poseedores de buena fe gozarn de los derechos de las comunidades afro, mientras que para los poseedores de mala fe sern los consejos los que reclamarn ante los organismos competentes del Estado Los consejos tambin incorporan dentro de sus funciones la de convertirse en actores de lucha contra la impunidad de los proyectos que se han adelantado en estos territorios, y que han perjudicado de manera grave la vida, la cultura y el medio ambiente. El consejo adelantar las gestiones para reclamar la reparacin material, moral y tnica que estos proyectos hayan causado a la comunidad. Proceder a las reclamaciones del conjunto de pasivos que han afectado el sistema de cinaga, mareas y aguas fluviales. Los consejos comunitarios se convierten, de esta manera, en la avanzada ms importante de la lucha por la autonoma y los derechos de las comunidades afrocolombianas, incluso aquellos consejos comunitarios a los cuales no se les han titulado sus territorios; en este sentido se deben tener en cuenta los siguientes elementos: Identidad cultural: la reglamentacin de los captulos VI y VII de la Ley 70 constituye un esfuerzo principal del conjunto de la comunidad negra. Hay que reunir esos consensos y avanzar en un proceso de reconocimiento de derechos. Organizacin social: es una tarea fundamental del consejo, para tal tarea necesita de una administracin municipal fuerte que le brinde apoyo en el desarrollo de sus funciones.

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En lo social, el consejo desarrollar una lnea de prelacin para la atencin en los servicios bsicos fundamentales como energa, salud, educacin, alimentacin, vivienda, vestuario, de los adultos mayores y los hijos menores de edad. Servicios: tiene como funcin principal procurar el bienestar pleno de toda la comunidad. Identificacin: los miembros del consejo comunitario portan un carn que sea visible. A la fecha se haban conformado 160 consejos comunitarios, unos con alto nivel de avance, otros en menor grado, pero todos ellos significan un proceso en que la etnia se juega sus relaciones, su tejido social, sus fortalezas; 160 consejos organizados en la cuenca del Pacfico plantean un esfuerzo de construccin democrtica desde una base que reafirme las formas dialogales de resolucin de conflictos intra e intertnicos. En cada consejo comunitario el nmero de adultos mayores es significativo y constituyen el nervio que vincula el pasado ancestral de las comunidades con el presente, es por esto que ellos han sido llamados a recordar a las nuevas generaciones las formas de organizacin de sus antepasados, para que stas sean retomadas, y as consolidar una organizacin fuerte que se identifique con una cultura permanente, evitando ser producto tan slo de la coyuntura del momento. Es importante dejar claro que los derechos de las comunidades afrocolombianas reconocidos por la Ley 70 de 1993 no slo se aplican a las comunidades de la cuenca del Pacfico expres Iber. Con ocasin de la accin de tutela presentada por la organizacin negra Cimarrn contra el Departamento Administrativo de Servicio Educativo Distrital de Santa Marta, la Corte Constitucional se refiri al tema de comunidades negras sealando: La Corte considera que en materia de raza debe hacerse una distincin entre las medidas de igualdad promocional que se dicten por el

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Congreso. La Ley 70 de 1993 define el concepto de comunidad negra como de ocupacin colectiva, pero esto no impide en razn de la igualdad promocional especfica, que el resto de la poblacin de ese origen no pueda ser objeto de medidas de proteccin general. Pues como se sabe la raza no puede dar pie a un tratamiento distinto en la ley. Pero existen grupos sociales que han sufrido persecuciones y tratamiento injustos en el pasado que explican su postracin actual, entonces del tratamiento especial est encaminado a creas nuevas condiciones de vida, para instaurar la equidad social y consolidar la paz interna y por lo mismo adquiere legitimidad constitucional (Procuradura, 2004: 273). Los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional respecto a la participacin se encuentran contenidos en la sentencia C-169 de 2001; all, entre otros temas, la Corte trat lo referente a la consulta previa en las comunidades, la circunscripcin especial, la de comunidades negras e indgenas, y los requisitos de los candidatos para ser representantes de las mismas: La Ley 70 de 1993 prev la consulta a las comunidades negras en tres hiptesis: a) en la definicin del plan de manejo de las reas de Sistema de Parques Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prcticas tradicionales (art. 22); b) en la definicin de la organizacin y en el funcionamiento de los programas especiales de formacin tcnica, tecnolgica y profesional para los miembros de dicha comunidad (art. 38); c) en la conformacin de la unidad de gestin de proyectos que tendr que existir en los fondos estatales de inversin social, para el apoyo de las comunidades negras. Adems en el diseo, elaboracin y evaluacin de los estudios de impacto ambiental, socioeconmico y cultural que se realicen () Se admite que una parte constitutiva de la subjetividad est dada por la pertenencia a un grupo determinado, y que en ciertos casos como el de los pueblos indgenas o las comunidades negras, dicha adscripcin es de tal importancia para los individuos que la comparten que constituye el marco referencial de su visin del mundo y de su identi176

dad, por lo tanto se trata de un hecho social que debe ser reconocido y protegido () Bueno, vamos rpido que se nos hace noche y por este ro la cosa de noches es jodida, as que puye el burro orden el viejo Saturnino. Todos nos subimos nuevamente a la panga y nos pusimos en movimiento.
Quinta botella de vino de boroj: el derecho ancestral afrocolombiano

Amigo Will, qu decas anteriormente sobre el derecho propio o consuetudinario? pregunta Saturnino mientras le sirve otro trago de vino. Bueno responde Will con la copa en la mano, una de las manifestaciones de la identidad cultural encuentra su expresin contempornea en el reconocimiento de derechos a los grupos tnicos y nacionales. Algunos de esos derechos, a los que podramos llamar derechos culturales, bien pueden los derechos de autonoma, de autodeterminacin, el derecho al territorio, el derecho a la identidad, al uso de la lengua propia y, por qu no, en algunos contextos geogrficos el derecho al derecho consuetudinario. En este sentido, los dos aspectos centrales del debate sobre el reconocimiento son, en primer lugar, si se reconocen determinados derechos a los colectivos o a los miembros individuales del grupo; y en segundo lugar, el problema que se presenta es del reconocimiento pblico y del estatuto jurdico que las particularidades exigen alcanzar en la esfera pblica, pero como seale, las comunidades afrodescendientes de Estados Unidos, por ejemplo, no tienen ninguna forma de derecho propio qu reivindicar. Barjemela ms despacio, doctor Will, o sea que segn usted, los afrodescendientes de Amrica no tenemos formas de derecho propio? Pues no que yo conozca le responde el profesor de la universidad de Ottawa.

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Pues sabemos que ancestralmente los afroamericanos hemos practicado nuestras propias formas jurdicas, slo que las hemos ocultado temporalmente debido a todos los fenmenos que usted ya conoce doctor Will. Iber, nuestro profesor afrocolombiano, nos explica: los acercamientos conceptuales muchas veces resultan arbitrarios, definir es una tendencia que puede ser bastante ambigua, pero que resulta til cuando pretendemos fijar un horizonte de trabajo; desde luego, la definicin conceptual del derecho ancestral afrocolombiano debe ser flexible, inestable, mltiple y dinmica. Para aproximarnos a un concepto retomaremos algunos de los debates de la profesora Esther Snchez Botero en una de sus publicaciones, Derechos propios (2004). En treinta pginas del texto tres autoras de obras sobre este tema: Raquel Irigoyen, Patricia Arteaga y Esther Snchez dialogan acerca de la necesidad de construir un marco conceptual sobre derechos propios, referido a la jurisdiccin especial indgena, pero muchos de los elementos planteados son pertinentes para nuestra bsqueda de un concepto del derecho ancestral afrocolombiano. En este dilogo se hace un recorrido sobre los ltimos veinte aos de debate sobre el tema, en uno de sus apartes se anota que el derecho tiene tres contenidos: En primer lugar, la normatividad, o sea, la regulacin de la vida social del colectivo. Ello incluye, por ejemplo, las reglas que establecen cmo se casan y cules son los miembros, las formas de filiacin, la estructura de la familia, los contratos, las relaciones de trabajo, cmo usan los bosques, la tierra, los recursos, qu cosas estn prohibidas, y cules no. Esto es lo que llaman las reglas primarias, las reglas del deber ser. Es decir, lo que generalmente llamamos derecho (...) en segundo lugar, la resolucin de los conflictos, que es lo que se llama la potestad o funcin jurisdiccional, es decir, la capacidad de hacer justicia o de resolver asuntos de muy diferente orden (...) En tercer lugar, la organizacin del orden pblico y la capacidad ejecutiva para aplicar las normas y decisiones (Snchez, 2004: 18).

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En la definicin de derecho se incluyen no slo las construcciones histricas o tradicionales que algunas veces han sido transformadas, invisibilizadas, o negadas pero que de alguna manera han cumplido funciones en el control social de sus comunidades, igualmente hacen parte de ese derecho las funciones y formas actuales, que dan respuesta a situaciones contemporneas: Otros pueblos comienzan a inventarlas como actos autnomos tnicos, es decir, como salidas para el fortalecimiento de la posibilidad de cuidar internamente sus asuntos, que en el Estado monocultural les fueron expropiados (Snchez, 2004: 19). Elaborar conceptos sobre derecho o definir sus funciones, nos recuerdan las autoras, ha sido un debate histrico desde la sociologa del derecho, la antropologa jurdica y el mismo derecho: Para Hoebel, definir derecho es difcil porque es slo una parte de la telaraa social, no est separado claramente de otras formas de accin humana (Snchez, 2004: 25) La magia y el mito son considerados por nosotros como fuente de derecho, as lo hemos sealado (Fajardo, 1999: 23 y ss.): Uno de los antecedentes ms importantes de las formas jurdicas que fueron creadas por las comunidades afroamericanas en su lucha por la libertad y en la consolidacin de los palenques y quilombos se present en la revolucin de Hait de 1871. La ms grande de las revoluciones americanas en la lucha por los derechos. La revolucin que se llev a cabo retomando los principios defendidos por el vud. La noche del 14 de agosto de 1791 se prepara la insurreccin en el marco de una ceremonia vud, se denomin La ceremonia del Bosque Caimn, presidida por Boukman. El historiador Lannec Hurbo describe as ese hecho: Ocurri en una noche de tormenta. El viento soplaba entre las ramas, la tensin se palpaba en el ambiente. Una joven sacerdotisa llamada Cecile Fatiman, procede a sacrificar el cerdo negro. Fatiman baila con un machete en la mano y canta las canciones africanas que todos acompaan en coro. La sangre del animal degollado se recoge y se distribuye entre los asistentes, que juran guardar el mayor de los secretos sobre el proyecto de revuelta (Fajardo, 2003). 179

El principio supremo del vud es que ningn hombre debe ser esclavo, nadie debe ser un zombi, es decir, hombres sin voluntad para dirigir sus destinos. El vud surge para luchar por la libertad. Hablar de derecho tomando slo la historia de Occidente es una de las formas de prejuicio, ello no permite que este encuentro, que propone Bobbio en su obra Elogio a la templanza, sea posible: las verdades absolutas no construyen sociedades libres. A la pregunta qu es discriminacin? Bobbio nos responde: Siguiendo el admirable texto de Tzvetan Todorov, Noi e gli altri..., como aquel comportamiento de nosotros hacia los otros que consiste en elevar de modo indebido los valores caractersticos de la sociedad a la cual pertenecemos a valores universales, incluso cuando estos valores son extrados de costumbres locales, particularistas, con base en las cuales es descorts, por no decir insensato y a veces tambin ridculo, juzgar desde nuestra superioridad a quien pertenece a un grupo tnico de costumbres diversas, igualmente particularistas (Fajardo, 2003). Desde una perspectiva de anlisis, ubicaremos el derecho ancestral afrocolombiano en la categora otros derechos, sistemas jurdicos que tienen como caractersticas por lo menos las siguientes: a) Prcticas sociales vivas. b) No escritas, pero con fuertes races histricas. c) Reiteradas y practicadas durante periodos de tiempo, algunos muy largos. d) Aceptadas por un grupo social como vlidas. e) Con capacidad de coercin entre sus miembros. f) Con capacidad sancionadora, restaurativa o curativa. g) Los operadores jurdicos (autoridades o tribunales) pueden ser todos los miembros del grupo social o estar en manos de personas legitimadas para ello.

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En nuestro amplio concepto acerca de los sistemas jurdicos nos interesan incluso formas de resolver los conflictos que, aunque temporales, son el fruto de acuerdos, de consensos entre miembros de un grupo social, desde luego, algunos hablan de este tipo de prcticas como costumbre, pero no les dan el rango de derecho. Luego de estas aclaraciones previas definiremos el derecho ancestral afrocolombiano como la recreacin permanente de las formas de resolver conflictos, construir tejido social y permanecer en el tiempo que se origin al sonar de los tambores en las tierras africanas, se redimension en Amrica, en la lucha por la libertad y la dignidad, que bebi de las fuentes de la magia y el vud constituyendo un elemento de cohesin y unidad en la lucha. Lleg a Colombia con los vientos marinos provenientes, seguramente de Hait, se encarn en las primeras luchas cimarrones, creci como proyecto de vida en los palenques, creci con la voz de Benkos Bioh, se materializ en las revueltas y se volvi libertad. Las cantoras, parteras, curanderas, mujeres de fertilidad y vida escondieron en sus entraas para dar a luz en tiempos mejores a este derecho que en nuestros espacios encontr espacios en la movilizacin, un da lleg a un escenario poltico, la Asamblea Nacional Constituyente y se transform en proceso que avanz sin tregua hasta la aprobacin de la Ley 70 donde por primera vez una norma nacional habla de que existen unas formas propias de derecho y que se da competencia a los Consejos Comunitarios para aplicar estas formas, que hoy son derecho y buscan, despus de cientos de aos, convertirse en una Jurisdiccin Especial. El derecho ancestral afrocolombiano no se concibe sin un territorio, sin un vnculo vital con la tierra, con el ro. El derecho ancestral encuentra su razn de ser en el territorio por eso las comunidades que an no tienen reconocido un territorio luchan por l (Fajardo y Vargas, 2004: 16). Saturnino retoma la palabra: mire doctor, para llegar a este concepto hemos tejido un camino por varias regiones del pas, hemos desenredado la madeja de la historia desde el saber de nuestros mayores y viejos afrocolombianos.

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Para poder avanzar en este tema se analizaron los referentes inmediatos del derecho ancestral afrocolombiano constituidos por los reglamentos internos de los consejos comunitarios, las formas de transformacin de la sociedad que plantean las Comunidades de Paz, los planes de manejo medio ambiental desarrollados por cada consejo, estudios de casos, pero especialmente se trabaj en todo el pas con ms de cien mayores quienes son los encargados de aplicar justicia en las comunidades, y estudiamos su papel de autoridad. Todos estos documentos fueron recopilados durante los primeros encuentros impulsados por el Nodo de Justicia tnica de la Red de Justicia Comunitaria en Cartagena y San Basilio de Palenque, San Andrs y Providencia, el Palenque de Limn en el departamento de Putumayo, y 15 municipios del departamento del Choc. No ha sido una labor fcil complementa Iber, de hecho los consejos comunitarios se constituyeron sobre la estructura del derecho ancestral como posibilidad de resolucin de conflictos intra e interculturales, por vas dialogales, reconociendo las autoridades por cuenca de ro, un derecho establecido acerca de los linderos, segn el cual la gente va siguiendo el curso de los ros o de las playas; esa nocin ancestral de derecho y de ocupacin territorial es sobre la cual la Ley 70 se fundamenta, encontrando un terreno propicio para desarrollar la titulacin y la organizacin de las comunidades negras. Pero ste es slo el punto de partida del proceso, la definicin territorial es slo el comienzo para la construccin de un gobierno propio. Los mayores amigo Will explica Saturnino, juegan en las comunidades afrodescendientes un papel preponderante en la organizacin social, son ellos quienes impulsaron la defensa y proteccin del territorio ancestral como un legado para las generaciones futuras. La estructura social de las comunidades afrocolombianas est fuertemente ligada a una relacin territorio-tronco-equidad, en la cual el conocimiento tradicional es el pilar que la sostiene y la fuente de poder del derecho ancestral afrocolombiano. En la relacin mencionada, se puede inferir que a la cabeza del tronco parental se encuentran los mayores, tanto hombres como mujeres, que con el conocimiento adquiri182

do a lo largo de los aos y la labor que desempean como curanderos, curanderas, cantaoras, sacerdotes, entre otros, mantienen la cultura y cohesionan socialmente en torno a unas normas de convivencia definidas, donde el inters de todos y cada uno es tenido en cuenta (Rua, 2004). Los mayores se han consolidado como operadores de justicia en las comunidades, los consejos comunitarios se han apoyado en su saber para titular el territorio y para solucionar los conflictos que se pudieran generar en dicha titulacin. El ser mayor en la comunidad implica reconocimiento y respeto, asumido de esta forma por todos sus miembros. Ellos han desempeado una labor de gran importancia dentro del proceso organizativo, sobre su cabeza ha recado la responsabilidad de organizar territorialmente el rea de influencia de cada consejo comunitario; como sabedores del pasado ancestral, son los llamados a recordar los lmites y linderos de una determinada regin; as mismo, el papel como autoridad frente a los dems miembros de la comunidad es de un grado de reconocimiento bastante alto, es as que en el momento de ocurrirse un conflicto el consejo acude ante estas personas para dirimirlo, actuando como mediadores y consejeros, en el dilogo entre las partes (Rua, 2004: 6). La luz del derecho ancestral es la nocin de lo colectivo, el aprovechamiento racional del ecosistema y la distribucin equitativa del patrimonio ambiental. Se podra afirmar que la consolidacin del territorio ancestral afrocolombiano se explica por la existencia de una poltica afrocolombiana, que da cuenta de los fundamentos de una justicia ancestral centrada en el respeto a los mayores, el bosque de respaldo es de toda la comunidad, hoy por ti maana por m. Cupo para el que est andando, un colino para el muchacho, que nadie se acueste sin comer, la partera y la comadre son las segunda madre, si es de la familia y comparte lo nuestro, tiene derecho. Este entramado de solidaridad y de respeto hacia los mayores y a las mujeres sent las bases para desarrollar un proceso de concertacin asociado a la delimitacin del territorio ancestral afrocolombiano.

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El justo comunitario en las comunidades negras se ha construido en torno al sentido equitativo de distribucin del territorio, que se sienta sobre la base del reconocimiento de los troncos familiares. La equidad es una garanta para aquellos que son parte de la parentela ampliada y que estn por fuera del territorio. Se protege a los troncos parentales en un contexto de comunidad, haciendo una reparticin justa y equitativa; sta la hacen los consejos comunitarios en proporcin a las necesidades de cada tronco familiar. El justo comunitario no es una tipologa propia de las comunidades negras pero se puede asimilar a lo que significara que alcance para todos, este concepto lo aplican las madres en la distribucin de los alimentos, siempre hay una porcin para la gente que no est presente (Rua, 2004: 9). Esta primera etapa nos ha dejado algunos aprendizajes: Los consejos comunitarios se han organizado y consolidado en una organizacin fuerte para el manejo y la administracin del territorio teniendo en cuenta sus costumbres ancestrales, las cuales se ven reflejadas, por ejemplo, en la forma de delimitar y definir el territorio. En este proceso los mayores han jugado un papel determinante ya que son ellos, por ser conocedores de tiempo atrs de los lmites y las costumbres, quienes colaboran recordando a las nuevas generaciones sus usos y costumbres. La solucin de los conflictos se maneja por la va de la concertacin, siendo el dilogo abierto entre los involucrados y la comunidad la forma para hacerlo. La equidad juega un papel muy importante para la solucin de stos, ya que se busca satisfacer el inters de ambas partes evitando siempre la violencia. Los conflictos intraculturales referentes a cuestiones familiares son manejados por toda la comunidad, el consejo comunitario est consciente de que la familia es la base para formar una buena sociedad, y si esta estructura tambalea se encontrara en peligro la convivencia pacfica de todos los miembros de la misma.

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Los conflictos interculturales se resuelven por la va del dilogo y de manera concertada, teniendo en cuenta las diferencias y haciendo caso de las reglas de convivencia de cada comunidad. Dentro del procedimiento se han establecido unas instancias claras para la resolucin de conflictos, cada una de stas con funciones bien definidas al igual que tareas especficas en la comunidad. El manejo medioambiental es de vital importancia para los consejos comunitarios, y en este punto se retoman las costumbres ancestrales de uso y aprovechamiento del territorio, que han permitido el mantenimiento del equilibrio ecolgico. Los planes de manejo ambiental son el referente obligatorio para las comunidades, son stas quienes los formulan de acuerdo con sus usos y costumbres ancestrales, y quienes lo siguen al pie de la letra. En cuanto a la administracin del territorio, se han dispuesto ciertas instancias de interlocucin con los miembros de la comunidad y quienes no hacen parte de ella, como los particulares que hacen uso y aprovechamiento del territorio. Son estas instancias las que examinan los proyectos y otorgan los permisos necesarios para la explotacin de recursos. La noche lleg, los viajeros deciden echar pie a tierra en Bojay, smbolo actual de la resistencia a la guerra por parte de las comunidades afrocolombianas, luego de la masacre de ms de 200 personas por parte de las FARC y los paramilitares. Nos reciben con alegra, la comisin est cansada, Will est silencioso, han sido muchas emociones para un solo da. Bueno doctor comenta Iber, aqu pasaremos la noche. Esta bien responde Kymlicka.

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ltima botella de vino de boroj: las conclusiones

Ya a estas alturas del partido, el profesor canadiense se ha integrado a la fiesta de Bojay y baila muy alegre, la poesa rebelde de estas tierras con la dignidad levantada en resistencia ha hecho entender al filsofo norteamericano la mgica solidaridad de estas tierras. Momentos ms tarde, el brillante profesor de la universidad de Ottawa se ha convertido en poeta, en cantor y soador, adems su corazn, tambin rebelde, ha quedado prendado de los ojos Aleyda. Queda demostrado que una de las fuentes del multiculturalismo tambin es el amor, en los tiempos del cementerio global, ltima promesa del capitalismo sin rostro ni corazn, la diversidad es fuente de resistencia y transformacin social. Dos mitos hemos tratado de definir en este viaje imaginario con nuestro amigo Will Kymlicka: 1. El mito sobre las cualidades mgicas del vino de boroj, que es totalmente cierto. 2. Las teoras multiculturales deben ser revisadas a partir de las comunidades y los pueblos diversos, como en este caso concreto del pueblo afrocolombiano, ya que intentar generalizar lo diverso puede tender a la homogeneizacin. 3. El mito de las teoras del multiculturalismo como una forma de explicar y gestionar la diversidad tnica y cultural en los pases de nuestra Amrica, especialmente en Colombia, es insuficiente, inadecuado y fuera de contexto. La moda del multiculturalismo ha demostrado que no es una teora aplicable, de manera acrtica, a la realidad de estas tierras.

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Bibliografa
Arrzola, Roberto (1970), Palenque, primer pueblo libre de Amrica: historia de las sublevaciones de los esclavos de Cartagena, Cartagena, Ediciones Hernndez. CEPAC (2003), Historia del pueblo afrocolombiano, Perspectiva pastoral. Fajardo Snchez, Luis Alfonso y Liliana Marcela Vargas Vsquez (2004), Retomando el camino: la justicia ancestral afrocolombiana, Bogot, Nodo de Justicia tnica Red de Justicia Comunitaria. Fajardo Snchez, Luis Alfonso (2003), Las fuentes olvidadas del pluralismo jurdico, Bogot, Universidad del Rosario. ______ (1999), Mitos y leyendas indgenas como fuente de derechos humanos, Bogot, ESAP . Garca Guerrero, Clara Ins (1997), La libertad: de la guerra cimarrona iniciada por Benkos Bioh a la paz en el palenque de San Basilio. Ponencia presentada al VI Congreso de Latinoamericanistas Espaoles, Universidad Complutense de Madrid. Jaramillo Uribe, Jaime (1989), Ensayo sobre la historia social colombiana, Bogot. Kymlicka, Will (1995), Filosofa poltica contempornea, Barcelona, Editorial Ariel. ______ (1996), Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos de las minoras, Barcelona, Paids. Prince, Richard (1981), Sociedades cimarrones, esclavas rebeldes en las Amricas, Introduccin, Mxico, Siglo XXI. Procuradura General de la Nacin (2004), La diversidad tnica en Colombia. Alcances y desarrollo, Bogot. Snchez Botero, Ester (2004), Derecho propio, Bogot, Instituto de Estudios de la Procuradura General de la Nacin.

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Administracin de justicia en el sistema jurdico maya para la prevencin de violencia y tratamiento de conflictos particulares y colectivos

Presentacin
Antecedente institucional

LA EXPERIENCIA INSTITUCIONAL SURGE a raz de la resistencia y lucha ante la represin poltica y genocida del Estado guatemalteco durante el conflicto armado interno, con el fin de cubrir las necesidades, de implementar procesos de organizacin, educacin, mediacin y reconciliacin de conflictos, as como la toma de conciencia por el respeto de los derechos humanos en general, labor que se promovi y se sigue promoviendo con representantes comunales, lderes, autoridades mayas, ancianos y ancianas de las diversas comunidades. A partir del ao 1988 se retom la organizacin comunitaria y el da Wajxaqib Noj1 del calen1

HIGINIO PU
Representante indgena guatemalteco, exponente de la experiencia de la de la defensora indgena WAJXAQIB NOJ. defindig@intelnet.net.gt

Wajxaqib significa nmero ocho y Noj, ideas; ocho conocimientos, ocho es la energa del da Noj en el calendario maya, es cuando se asienta la Defensora Indgena.

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dario maya y del calendario gregoriano (17-05-1992); se realiz la primera asamblea, y posteriormente el 10 de diciembre del mismo ao se instala la primera oficina en Santa Cruz del Quich con el nombre de Red Kiche2 . El esfuerzo conjunto llev a una lucha abierta por la disolucin de la organizacin impuesta por las Patrullas de Autodefensa Civil (PAC) y contra el reclutamiento forzoso. Con la firma de los Acuerdos de Paz se abre una nueva etapa en la continuacin de la lucha, permitindonos generar condiciones para extender aceleradamente la atencin de las comunidades a travs de la palabra, el dilogo, las cuales abrieron paso a los cabildeos y consensos con las distintas autoridades comunales y departamentales; se reconoce como un esfuerzo positivo por las autoridades comunales y operadores del derecho estatal en la resolucion de conflictos a travs del dilogo, la negociacin y la reconciliacin de conflictos particulares, familiares, comunitarios o colectivos.
Experiencia institucional en la administracin de justicia a travs del sistema jurdico maya

Contribucin al fortalecimiento de los procesos de reconocimiento y acceso a la administracin de justicia y la reintegracin; fortalecimiento y revalorizacin de las autoridades en el mbito comunitario y municipal: alcaldes indgenas, alcaldes comunitarios, consejos de ancianos, consejos de autoridades comunitarias, consejos de AJQiJAB, (guas espirituales,) y consejos comunitarios y municipales de desarrollo, comadronas y grupos de mujeres. Estos espacios contribuyen a canalizar las necesidades de las comunidades mayas basados en los principios, valores, normas y procedimientos propios.

Kiche es el verdadero nombre del departamento conocido hoy como Quich, que etimolgicamente quiere decir: Ki = muchos y Che = rboles, montaas, lugar de muchas montaas.

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Esfuerzos que se desarrollan en distintas comunidades y municipios de los pueblos: Kiches, Kaqchikeles, Achi, Pokomam y Qeqchi en los municipios de Zacualpa, Joyabaj, Santa Cruz del Quich, Chichicastenango y San Andrs Sajcabaj, Uspantan, Chicaman, Cunen del departamento del Quich; en Chimaltenango: Tecpn, San Martn Jilotepque, San Jos Poaquil y El Tejar; del departamento de Baja Verapaz: Salam, Cubulco, San Miguel Chicaj y Rabinal; de Jalapa comunidad indgena Pokoman conformada por 23 comunidades; Solol: la cabecera municipal, San Lucas Tolimn, Santiago Atitln y Santa Luca La Reforma. En el proceso se ha encontrado una serie de problemas y obstculos con las autoridades y los operadores de la justicia estatal; ha sido evidente la oposicin al reconocimiento del sistema propio de administracin de justicia derecho maya, su prctica es sometida a la marginalidad e inferioridad por las autoridades estatales y, en muchos de los casos, es acusado de usurpar funciones en la mediacin de conflictos particulares, familiares y comunales. Para nuestra prctica nos respaldamos en la aplicacin de los instrumentos jurdicos y polticos; las tres reformas de ley, el convenio 169 de la OIT, el acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas (AIDPI), y el artculo 66 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Los resultados de los trabajos realizados han sido una riqueza en nuevos conocimientos y experiencias para las autoridades, lderes y lderezas comunitarias y promotores jurdicos del derecho maya. Experiencias que se han sistematizado en el libro ya editado: Visin global del sistema jurdico maya. Wajxaqib Noj ha retomado y revitalizado el modelo de ejercicio del poder poltico y jurdico de las autoridades mayas sobre la base de la cosmovisin y el sistema jurdico maya que tiene la funcin de: 191

Dar facultades: derecho y obligaciones de las personas. Establecer lmites: lo que uno puede hacer y lo que no se puede hacer. Dar seguridad y proteccin a las personas, los animales, las plantas en toda su biodiversidad y los dems recursos naturales. Los seres humanos somos una parte importante en el conjunto de las cosas existentes en el universo. Creemos que ninguna especie es superior a sta. La tierra no nos pertenece, slo somos parte de ella, ella nos da energa y vivimos de ella, de su equilibrio depende la posibilidad de continuacin de la vida en su seno. Tomamos de ella lo que necesitamos y se lo devolvemos con gratitud, respeto, aprecio y con nuestra espiritualidad.

Acciones

Acceso a la justicia a travs del sistema jurdico indgena, y tratamiento y transformacin de los conflictos en la va del dilogo, la negociacin, la reconciliacin de intereses de las partes, la consulta y la flexibilidad, con miras a una justicia reparadora, educativa, preventiva y respetuosa. Resumen semestral de casos atendidos del 1 de abril al 30 de septiembre 2004. El presente resumen semestral de los casos atendidos en el sistema jurdico maya es una muestra de los indicadores de la administracin de justicia realizada en: Quich, Chimaltenango, Solol, Salam, Chichicastenango y Jalapa.

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Descripcin Total de casos recibidos Resueltos en derecho maya Resueltos en derecho oficial Resueltos en coordinacin (maya-oficial) Pendientes en derecho maya Pendientes en derecho oficial Pendientes en coordinacin Casos individuales Casos comunales Asesoras Linchamientos Casos de mayor frecuencia Casos atendidos segn gnero Tierra Hombres Mujeres Identidad Mayas Ladinos Casos recibidos por rea Urbana Rural

Subtotal

Total 877

423 40 85 167 145 17 789 88 877 576 3 160 11.116 10.902 15.127 6.891 84 793 877 22.018 22.018 877

Entre los casos atendidos ms frecuentemente figuran: conflictos de tierra, conyugales, deuda, pensin alimenticia, violencia intrafamiliar, amenazas, agresiones, laborales, linchamientos y robos. 193

A los casos atendidos en los centros de mediacin de Wajxaqib Noj, se les da su debido tratamiento en el derecho maya, a fin de evitar de esta manera procesos engorrosos ante los rganos estatales. En el derecho maya se aplica la justicia rpida y a menos costo. El instrumento viable es el dilogo y la negociacin entre las partes y los mediadores, y el uso del idioma del lugar de los habitantes, que facilita la comunicacin y la comprensin. Hay confianza entre los mediadores y afectados o involucrados en el conflicto, por los procedimientos prcticos. La reconciliacin: se encuentra en el reconocimiento del error del ofensor, en el otorgamiento del perdn del ofendido cuando se emite sancin material, moral y espiritual, lo principal es la vergenza que debe experimentar el sancionado. La palabra, el idioma y la oralidad son el proceso necesario para la mediacin y arreglo de los problemas. La flexibilidad: el derecho maya no es radical, no es esquemtico; en la resolucin de los casos las sanciones que se aplican van de acuerdo con el grado del delito cometido y la necesidad de ordenar su vida social. No es rgido, se desarrolla de manera evolutiva; no siempre se siguen los mismos pasos, dependiendo del grado del delito o el caso que se presente se construye la sancin para la resolucin del caso. La bsqueda de aplicacin de justicia permite que haya cambios de conducta y se logren arreglar los problemas en corto tiempo. Los procedimientos no carecen de formalismo, no son engorrosos, onerosos, no es un proceso largo y tendencioso, no se rigen por un ordenamiento procesal como en el derecho positivo vigente. En el derecho maya se analiza cada caso con sus propias particularidades, en el lugar de los hechos y las circunstancias del victimario y de la vctima, que da como resultado la sancin necesaria y justa.
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Reparador: la reparacin del dao causado es fundamental y constructiva. Con el resarcimiento del dao ocasionado se busca la reparacin emocional, psicolgica, fsica y material. No se trata de establecer miedo, castigo y venganza, sino de que toda infraccin tiene y debe tener una forma de reparar el dao causado; desde la reparacin las personas quedan conformes y permiten el arreglo conciliatorio y la satisfaccin de ambos. Se busca la cohesin familiar o comunitaria y que aquellos que han cometido faltas las corrijan. Conciliador: busca restablecer confianza mutua entre las personas, la familia, la comunidad. Hablndoles o dndoles criterios de lo justo e injusto, apelando a aspectos morales, espirituales y de buen trato, para tratar de intervenir en las partes. Se destaca la atencin, el respeto, la paciencia, la comprensin, la tolerancia con que la autoridad llama a las partes y frente a frente discuten el problema a tratar. Con la legitimidad de la colectividad arreglan las cosas y terminan el conflicto entre las partes buscando un acuerdo comn llegando a la reconciliacin.
Reflexin y anlisis

Los resultados obtenidos durante este proceso son un aporte a la reconstruccin del tejido social y la paz comunitaria, dentro de las cuales nuestra organizacin, Defensora Wajxaqib Noj, ha estado acompaando a la gente desde su fundacin. Creemos que esta labor no es suficiente para trasformar la cultura de violencia que nos agobia cotidianamente en distintos municipios, pero s, como parte de la lucha por el fortalecimiento y reconocimiento de las autoridades indgenas, tambin es un aporte para la construccin de una sociedad pluricultural, multilinge, multitnica, democrtica y con pluralidad jurdica. Las demandas sentidas de las comunidades excluidas en la toma de decisiones en los poderes del Estado guatemalteco se han convertido en una lucha real, de trabajo, de incidencia, de movilizacin y continuos portes de las autoridades indgenas en la exigencia del respeto de los 195

derechos colectivos de las comunidades y los pueblos indgenas a su autogobierno y la libre decisin sobre sus propios asuntos, que ataen a su proceso de desarrollo, basados en los Acuerdos de Paz, especialmente el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas (AIDPI), el Convenio 169 de la OIT, y los artculos 46, 58 y 66 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Nuestro trabajo se basa en el fortalecimiento de las autoridades comunales para que a su vez sean actores protagnicos en su propia lucha como autoridades legtimas y representativas, de las cuales se tiene como ejemplo concreto la contribucin en la resolucin de diferentes conflictos dentro de las comunidades. En efecto, el alto porcentaje de autoridades indgenas que participaron en los talleres, y en los encuentros han aportado en la prevencin de la violencia y en las denuncias de violaciones de los derechos humanos y derechos de los pueblos indgenas por parte de autoridades estatales y actores particulares. En esta etapa son varias las comunidades que estn codificando sus normas, valores y principios para evitar su desaparicin, puesto que stas han permanecido en el espacio de la oralidad durante mucho tiempo, y ante la necesidad de delimitar jurisprudencia con las autoridades del derecho estatal en el tratamiento de los conflictos que se suscitan en sus comunidades. Factores externos que incidieron en el proceso de la accin.
Positivos

El inters de las autoridades comunales en adquirir nuevas ideas y conocimientos en los talleres y encuentros. La experiencia de las autoridades comunales en la aplicacin del derecho indgena La colaboracin de las autoridades locales en la convocatoria de los talleres y encuentros.

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La buena voluntad de las partes en la bsqueda de soluciones pacficas de los conflictos. El papel de los promotores voluntarios de la defensora en distintas comunidades, municipios y departamentos. La realizacin y estructuracin del peritaje cultural, y la codificacin de las normas comunitarias. La confianza de la poblacin en la organizacin indgena Wajxaqib Noj.
Negativos

La influencia de los partidos polticos y grupos religiosos fundamentalistas que han provocado divisiones en las comunidades y prdida de valores humanos, como la solidaridad, la unidad, el respeto mutuo entre las personas y la naturaleza. La poca importancia de las autoridades estatales al reconocimiento del sistema jurdico indgena como un sistema propio y legtimo de las comunidades indgenas, argumentando que no est sustentado bajo ninguna legislacin legal; esta conducta intenta obstaculizar, entorpecer y desviar el proceso de las demandas colectivas de las comunidades que an no han comprendido la coexistencia de dos sistemas, el derecho oficial y el derecho indgena, que poseen aspectos complementarios para resolver los distintos conflictos que afectan a la poblacin en general. La manipulacin y prepotencia de los alcaldes municipales hacia las autoridades comunales y los consejos de desarrollo. La desconfianza creada por la presencia y el accionar de otras instituciones que han creado falsas expectativas, hasta el grado de haber engaado a las comunidades.

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Personas de otras instituciones u ONG que ofrecen proyectos de desarrollo para las comunidades, llegando al extremo de haber estafado a varias familias en distintas comunidades. Pensamiento hegemnico y autoritario de algunas organizaciones hacia las comunidades. La mala atencin de las autoridades estatales hacia las comunidades indgenas y no indgenas. La falta de ideas claras para la coordinacin interinstitucional dentro de las organizaciones indgenas y estatales. La existencia de varias organizaciones gubernamentales y no gubernamentales ubicadas en la ciudad capital de Guatemala, que manejan buenos fondos y vehculos, hablan mucho sobre el tema de la justicia comunitaria o el derecho indgena con fines de acaparar fondos para s mismos, mientras que para las comunidades no llegan los beneficios, se quedan en manos de estas personas oportunistas.
Coordinacin con las autoridades gubernamentales

Las coordinaciones se han realizado con el Centro de Justicia, Juzgado de Paz, Juzgado de Sentencia y Ministerio Pblico, inspectores de trabajo, jueces de trabajo, jueces de menores, Procuradura de los Derechos Humanos de Guatemala, gobernadores departamentales, sndicos municipales. En estas relaciones hemos mostrado nuestra voluntad y conviccin de establecer las coordinaciones en la resolucin de conflictos, con las autoridades mencionadas. Se han abierto brechas con los operadores de la justicia estatal en la resolucin de algunos casos y apoyo en las citaciones de los sindicados, debido a las exigencias y los dilogos con las autoridades estatales sobre conflictos laborales por parte de empresas privadas, violencia intrafamiliar, prevencin de linchamientos para el cumplimiento y respeto de los derechos humanos.
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An existe una mayora de funcionarios pblicos y privados que no muestran respeto por los derechos humanos y se inclinan a favor de ciertas personas oportunistas que violan cotidianamente tales derechos, especficamente de las comunidades indgenas y los pobres, que por su condicin social, econmica, de traje e idioma, sufren discriminacin y exclusin, teniendo privilegios aquellos que tienen dinero, poder y una buena posicin social, lo que afecta a gran parte de la sociedad. La exigencia por la vigencia y el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT ha tenido serias dificultades porque algunos operadores del derecho estatal sealan que es un convenio de carcter poltico y que sus normas no son aplicables en nuestro pas.
Recomendaciones frente a los Estados excluyentes

Reconocimiento y acceso a la administracin de justicia de los pueblos multiculturales coexistentes, que son la base de la reconciliacin y nuevas relaciones sociopolticas entre la justicia comunitaria y el Estado. Reconocimiento de la identidad y el derecho de pueblos indgenas y el libre ejercicio, determinacin y soberana de los pueblos. Fortalecimiento del sistema de justicia nacional: justicia estatal, sistema jurdico de los pueblos multiculturales que son complementarios en la resolucin de los conflictos. Fortalecimiento y reconocimiento de las autoridades indgenas, elemento necesario para la construccin de la unidad nacional dentro de la diversidad cultural, multilinge, multitnica. Fortalecimiento del movimiento social y los poderes locales con base en la cosmovisin y el sistema de vida de las comunidades, que permitan la generacin de condiciones de convivencia armnica, equilibrio social, econmico, poltico, jurdico, ambiental y pacfico en la sociedad humana y la madre naturaleza.

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La presente iniciativa de la administracin de justicia en el sistema jurdico maya se ha logrado con el apoyo del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Programa Sociedad Civil (PASOC).

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Diversidad cultural, gnero y derechos: retos para la justicia indgena

MARA TERESA SIERRA


Profesora-investigadora del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social (Ciesas), Mxico.

ESTE TEXTO PROPONE UNA REFLEXIN sobre la relacin entre justicia, diversidad cultural y gnero, recogiendo el debate y la experiencia que sobre el tema se ha desarrollado en Mxico con relacin a la demanda de los pueblos indgenas, y especialmente de las mujeres indgenas. Interesa destacar los retos que confrontan experiencias contemporneas de justicia indgena para construir espacios que fortalezcan las identidades tnicas, el derecho propio y el respeto a la diferencia. Estos procesos alternativos de justicia indgena, desarrollados en diferentes regiones del pas, se han gestado como respuesta a las polticas de exclusin, racismo y falta de acceso a la justicia del Estado, pero tambin como respuesta a las nuevas polticas estatales de reconocimiento a la diversidad. Lo llamativo de estas experiencias es la manera en que estn apelando a un discurso de derechos para fortalecer proyectos colectivos, al tiempo que revelan nuevas ten201

siones para reinventar una justicia indgena, haciendo frente a cuestionamientos internos sobre los llamados usos y costumbres, especialmente por parte de las mujeres. El cuestionamiento de las mujeres indgenas a los usos y costumbres ha sido uno de los argumentos innovadores en el debate sobre los derechos indgenas en Mxico, desde la rebelin zapatista el primero de enero de 1994. La Ley Revolucionaria de las Mujeres Zapatistas,1 fue sin duda la inspiradora de muchos procesos organizativos de mujeres indgenas en el pas, las cuales se sintieron identificadas con varios de los derechos planteados, en especial los referidos a la tierra, a la participacin poltica y contra la violencia en las relaciones de gnero, entre otros. En torno al tema se han generado diversas polmicas sobre si resulta vlido o no enarbolar demandas de equidad de gnero para defender los derechos de los pueblos, lo cual ha provocado diferentes reacciones en el movimiento indgena y en la sociedad nacional.2 Lo cierto es que las
1

La Ley Revolucionaria de las Mujeres Zapatista fue resultado de la consulta a mujeres zapatistas totziles, tzeltales, choles y tojolabales, meses antes de la rebelin. Fue publicada por el peridico El despertador mexicano, el primero de enero de 2004: Primero. Las mujeres, sin importar su raza, credo, color o filiacin poltica, tienen derecho a participar en la lucha revolucionaria en el lugar y grado que su voluntad y capacidad determinen. Segundo. Las mujeres tienen derecho de trabajar y recibir un salario justo. Tercero. Las mujeres tienen derecho a decidir el nmero de hijos que pueden tener y cuidar. Cuarto. Las mujeres tienen derecho a participar en los asuntos de la comunidad y tener cargo si son elegidas libre y democrticamente. Quinto. Las mujeres y sus hijos tienen derecho a atencin primaria en su salud y alimentacin. Sexto. Las mujeres tienen derecho a la educacin. Sptimo. Las mujeres tienen derecho a elegir su pareja y a no ser obligadas por la fuerza a contraer matrimonio. Octavo. Ninguna mujer podr ser golpeada o maltratada fsicamente ni por familiares ni por extraos. Los delitos de intento de violacin o violacin sern castigados severamente. Noveno. Las mujeres podrn ocupar cargos de direccin en la organizacin y tener grados militares en las fuerzas armadas revolucionarias. Dcimo. Las mujeres tendrn todos los derechos y obligaciones que sealan las leyes y reglamentos revolucionarios. Llama en especial la atencin que el tema de las mujeres indgenas se convirti en uno de los referentes principales del debate poltico en torno al reconocimiento de la Ley de Derechos y Cultura Indgena en el curso del ao 2000, que fue utilizado por legisladores e intelectuales reconocidos para descalificar las demandas indgenas de autonoma.

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mujeres indgenas han puesto el dedo en la yaga al cuestionar visiones idealizadas del derecho y la cultura indgena, al mismo tiempo que plantean y defienden su compromiso con la lucha de sus pueblos ante el Estado; de esta manera, los planteamientos de las mujeres indgenas sitan el debate en uno de los grandes temas en torno a las polticas de reconocimiento de la diversidad cultural y la justicia en el mundo contemporneo. Desde sus reclamos concretos y claros estn cuestionando la visin homognea y ahistrica de la cultura y las sociedades indgenas para insistir en una perspectiva de cambio social y de respeto a la diversidad dentro de la diversidad. Convergen en este sentido con los planteamientos de Iris Marion Young (2000), para quien un proyecto de justicia social plural debe incorporar las diversidades internas y externas de los grupos sociales. El espacio de la justicia resulta especialmente revelador para mostrar cmo los roles de gnero producen desigualdades que se encuentran inscritas en normas y costumbres instituidas, es decir en el derecho. Por esta razn es de gran inters averiguar el sentido en que las mujeres indgenas construyen el discurso sobre la equidad de gnero, y de qu manera las nuevas experiencias de justicia indgena permiten la participacin de las mujeres, recogiendo las demandas sobre construir un derecho indgena y una justicia que contemple sus reclamos. Sin duda, las apuestas de las mujeres indgenas se confrontan con muchos obstculos y, en ocasiones, son ms utopas que realidades, pero es posible documentar aspectos de estos procesos con el fin de aportar al debate sobre los retos de una justicia indgena plural que se abra a los reclamos de las mujeres.
Gnero, diversidad cultural y derecho

Los debates que se han gestado en torno a las mujeres indgenas en los ltimos tiempos han provocado innumerables reacciones que deslegitiman sus demandas, sobre todo por cuestionar ciertas visiones sobre las sociedades indgenas. Se destacan en especial aquellas que, defendiendo posiciones esencialistas de las culturas indgenas, consideran que el gnero es una categora occidental que no es adecuada para pensar las realidades indgenas. Lo interesante es que son las mismas mujeres indgenas organizadas quienes estn buscando alternativas para trans203

formar los roles de gnero y, en la medida de lo posible, cambiar ciertas costumbres que consideran dainas para su integridad personal y su vida en comunidad. Es bien sabido que el gnero es la construccin social y cultural de la diferencia sexual fundada en relaciones de poder, y como tal est sujeta a determinaciones culturales y al paso de la historia (Scott, 1986; Collier y Yanagisako, 1987). Es decir, las relaciones de gnero no son siempre las mismas sino que van cambiando de acuerdo con determinantes estructurales y culturales; si bien en el imaginario social los roles de gnero tienden a verse como expresiones inamovibles, tales anclajes culturales asentados en ideologas sexo-genricas hacen que sea difcil cuestionar presupuestos anquilosados sobre el deber ser y las normas que regulan la vida social, sobre todo si stas se fundan en jerarquas y en privilegios. En los ltimos aos los cambios acelerados en las regiones indgenas han impactado radicalmente las dinmicas comunitarias y, por tanto, los roles de gnero (cambios en rituales, dinmicas familiares, etc.), lo que est llevando a que las mujeres asuman nuevas funciones antes impensables desde el discurso de la tradicin, como es el caso de ocupar cargos municipales. Pese a esto, suele prevalecer un discurso arraigado en torno a ciertas costumbres para justificar la posicin privilegiada del hombre ante determinadas situaciones. Tal cristalizacin de normas e ideologas sexo-genricas son referentes centrales en la construccin de todo derecho, sea ste o no escrito. El discurso de la igualdad enarbolado por el derecho moderno ha sufrido varias transformaciones ante la necesidad de reconocer las desigualdades de hecho y hacerlo compatible con los reclamos de grupos sociales o minoras subordinadas, como justamente ha sido el caso de las mujeres. La lucha por la equidad de gnero iniciada por las mujeres desde fines del siglo XIX, signific cuestionar el discurso homogneo del sujeto de derecho, el hombre, para reconocer las diferencias y desigualdades de gnero inscritas en la ley (Collier, 1999). En el momento contemporneo las luchas por el reconocimiento de los derechos indgenas cuestionan tambin el concepto de igualdad, para insistir en la diferencia cultural, pero los reclamos de las mujeres indgenas generan

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un doble cuestionamiento: de un lado cuestionan la visin homognea y esencialista de la diferencia, y del otro cuestionan la visin universalista sobre el ser mujer. En este proceso el lenguaje moderno de los derechos, al permitir cuestionar visiones de poder instituidas y concepciones homogneas de los grupos sociales, cumple una funcin emancipatoria, en el sentido planteado por Santos (1995). Los debates en torno al gnero y al multiculturalismo han proliferado en los ltimos tiempos en diferentes contextos. Son particularmente interesantes para pensar la situacin de las indgenas aquellos producidos por mujeres provenientes de sociedades poscoloniales, especialmente de mujeres de la India y mujeres del oriente y del sudeste africano (Mohanty, 1988; Mir-Hosseini, Ziba, 1999). Ante planteamientos provenientes de un feminismo liberal hegemnico que considera que el multiculturalismo es daino para las mujeres dichos estudios muestran la importancia de mirar las experiencias concretas de gnero en sus contextos histricos y culturales especficos para entender las diferentes maneras de construirse como mujer. Cuestionan as lo que consideran colonialismos discursivos a travs de los cuales el feminismo occidental ha construido discursos sobre la victimizacin de la mujer del Tercer Mundo, como si se tratase de entes homogneos sujetos a culturas que las oprimen.3 Advierten as sobre los riesgos de dichas categorizaciones que impiden dar cuenta de la agencia social de las mujeres y la manera en que se confrontan, resignifican y manejan sus prcticas culturales. Estudios realizados por Erin P. Moore (1998) en la India sobre el gnero y el derecho han mostrado que incluso en situaciones lmites como las establecidas por las leyes patriarcales del Panchayat, que excluyen a las mujeres de las decisiones comunitarias, las mujeres consiguen resistir y desarrollar otras opciones. Como sostiene Mohanty (1988), la cuestin de la opresin de gnero debe estar abierta a continuos cuestionamientos para evitar imponer prejuicios culturales desde visiones externas. Se trata

Para una revisin sobre los debates entre feminismos hegemnicos y poscoloniales y su impacto en la manera de pensar la diversidad cultural y el gnero, ver Hernndez (2003).

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efectivamente de un cuestionamiento a la mirada que Occidente ha construido del Otro, produciendo lo que Said (1979) ha llamado orientalismo. De esta manera, prcticas tan controvertidas como el velo, la incisin femenina, los ritos de iniciacin, la poligamia, deben analizarse contemplando su sentido cultural e histrico para evitar adelantar juicios culturales. Es a partir de este reconocimiento que las mujeres del llamado Tercer Mundo estn buscando analizar ciertas prcticas que consideran dainas con el fin de transformarlas o redefinirlas, sin por ello negar la cultura en su conjunto.4 Se apuesta as a cambiar la cultura desde adentro, siempre que esos cambios se siten en el marco de contextos estructurales, polticos y econmicos de las sociedades particulares, y consideren las relaciones de poder que estn en juego (Molyneux y Razavi, 2002). En todos estos casos, al igual que sucede con las mujeres indgenas, el sentido del debate est en pensar cmo construir relaciones ms sanas en donde los roles de gnero no justifiquen la opresin y afecten la dignidad de las mujeres. Lo ms importante es que de las mismas sociedades provienen las voces crticas de mujeres que apuntan en esta direccin, con lo cual han impactado el discurso global de los derechos de las mujeres y de los derechos humanos. Algunas autoras en otros contextos culturales han mostrado que detrs de la defensa de ciertas tradiciones consideradas como imposibles de cambiar se encuentran poderosos intereses, tal como ha sucedido con los derechos agrarios que han estado bajo la potestad del hombre en muchos lados. Por ello, aquellos que defienden prcticas dainas para las mujeres en nombre de la preservacin de identidades culturales, religiosas o tnicas buscan a menudo proteger determinados intereses econmicos y polticos, seala Aili Mary Tripp (2002) al analizar

Llaman la atencin casos de mujeres musulmanas en Irn para quienes el velo en algunos momentos se convirti en un smbolo de resistencia (Honig, 1999), o el que mujeres musulmanas se den a la tarea de releer el Corn para buscar interpretaciones menos opresivas en torno a la relacin entre los sexos (Mir-Hosseini, 1999), o bien mujeres africanas en Uganda que han hecho un importante esfuerzo para transformar los rituales de la adolescencia y evitar que stos se basen en la clitorizacin (Tripp, 2002).

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ciertas tradiciones y rituales en torno a la sexualidad y el gnero en Uganda. Trabajos como ste destacan los contextos histricos y culturales en los cuales se han construido determinadas prcticas, por lo cual no es posible calificarlas nicamente desde miradas externas, generalmente occidentales, para comprender su significacin. Son las propias mujeres quienes buscan discutir aquellas prcticas y rituales que daan su dignidad como personas, con el fin transformarlas desde sus horizontes culturales.5 De la misma manera, podemos decir que las costumbres, o lo que suele ser visto como rasgos distintivos de la cultura, en el caso de las comunidades indgenas, condensan relaciones de poder que muchas veces se fundan sobre la subordinacin de la mujer como es el caso de la herencia, la imposicin de la pareja, o la misma potestad del hombre sobre la mujer para tomar decisiones personales y pblicas, segn reclaman recurrentemente mujeres indgenas en diferentes foros.6 No es posible, sin embargo, imponer nuestras percepciones sobre tales prcticas, por lo que resulta necesario conocer primero cules son los contextos en que stas se realizan, de qu manera son valoradas por las propias mujeres, y en qu sentido son consideradas como prcticas que desean cambiar. As, el dilema no est en aceptar dichas prcticas culturales como intocables, sino en poder discutirlas con el fin de revisarlas y, en su caso, transformarlas. En esta medida, las mujeres indgenas estn ante el reto de construir propuestas alternativas para enriquecer las reivindicaciones indgenas, haciendo que se les contemple en su especificidad como mujeres, al mismo tiempo que generan estrategias cotidianas para cambiar sus relaciones de subordinacin y opresin en los mbitos

Mohanty, en un artculo reciente, insiste en sealar la dimensin poltica y cultural del feminismo, y en la necesidad de nuevos dilogos que impidan congelar las construcciones diferenciadas del ser mujer. Apunta a ir ms all de la crtica al colonialismo discursivo del feminismo occidental para situar el lugar de las nuevas luchas feministas en el contexto de las luchas antiglobalizadoras mundiales (Mohanty, 2003). Tal es, por ejemplo, lo que sucedi desde 1994 cuando mujeres indgenas se reunieron para discutir sobre el tema de sus costumbres y sus derechos (Ojarasca, 1994). Ver tambin Rojas (1999).

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domstico y comunitario. Antes de avanzar en estos planteamientos es importante detenerse a analizar cmo se actualizan y construyen los roles de gnero en la cotidianidad de las mujeres indgenas, para lo cual los campos de la justicia y del derecho resultan de particular inters.
Prcticas de justicia y relaciones de gnero en regiones indgenas

En este apartado se retoman resultados de una investigacin colectiva realizada en diferentes regiones indgenas de Mxico, con el fin de documentar las maneras en que las mujeres indgenas se confrontan con la justicia y el derecho tanto en el espacio de sus comunidades como en las instancias judiciales del Estado (Sierra, en prensa; Chenaut, 1999). De esta manera buscamos mostrar la forma como se materializa y se vive la opresin de gnero en las prcticas de la justicia y en las ideologas de las autoridades y operadores del derecho.7 La confrontacin con la justicia resulta ser un espacio revelador para dar cuenta de las normas, los valores y roles de gnero que legitiman las distintas sociedades, ya que al dirimir las controversias ante las autoridades o mediadores tradicionales, se ponen en juego discursos sobre el deber ser genrico, as como las conflictividades y relaciones de poder que atraviesa la relacin entre los sexos. Permite asimismo reconstruir las estrategias jurdicas y los usos del derecho desarrollados por las mujeres para hacer frente a sus reclamos. Un anlisis comparativo de los procesos estudiados en las diferentes regiones nos permite llegar a ciertas conclusiones:

La investigacin se realiz en las siguientes regiones indgenas: la Sierra totonaca de Papantla, Veracruz (Victoria Chenaut), en municipios mixtecos de la Montaa de Guerrero (Maribel Nicasio), en la Sierra norte de Puebla, con poblacin nahua de Cuetzalan y Zacapoaxtla (Ivette Vallejo y Mara Teresa Sierra), y en Huauchinango (Mara Teresa Sierra), en el municipio tzotzil de Zinacantn (Jane Collier), en comunidades mixes del municipio de Totontepec, Oaxaca (Elisa Cruz), y en barrios urbanos del centro histrico de Ciudad de Mxico con poblacin otom y mazahuas (Rebecca Igreja) (para revisar estos trabajos, ver Sierra, en prensa).

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a) Relacin entre instancias de la justicia. Interlegalidad. Lo primero que llama la atencin es la continua interaccin de las instancias judiciales del Estado, con la de las comunidades, lo que hace imposible hablar de una justicia indgena totalmente al margen de la justicia estatal. Tal situacin es producto de las relaciones hegemnicas que el Estado mexicano ha impuesto sobre las regiones indgenas en diferentes momentos histricos, y de las polticas indigenistas de asimilacin que han incidido de manera importante en la organizacin social y poltica de las comunidades indgenas. Esto significa que el derecho indgena se ha construido en esa relacin de tensin y conflicto con el derecho estatal, a travs de procesos nterlegales, es decir, de mutua constitucin entre la ley y las costumbres. La metfora de los mapas legales propuesta por Santos para dar cuenta de la interlegalidad resulta muy productiva para analizar la manera como discursos legales provenientes de diferentes registros son activados desde matrices culturales particulares en situaciones concretas, como es el caso del discurso de los derechos humanos. Tal hecho no impide que prevalezcan lgicas culturales distintas en las instancias de la justicia indgena, contrapuestas a las del Estado, generando usos diferenciados de las costumbres y los derechos, y que en ocasiones estos lenguajes sean usados para confrontar o resistir a la ley estatal o a las mismas tradiciones. b) Importancia de la jurisdiccin indgena en las disputas de las mujeres. En la mayor parte de las regiones estudiadas el espacio principal de la jurisdiccin indgena son las comunidades y, en menor medida, el municipio.8 No obstante, existen

En Mxico el municipio es la unidad de gobierno administrativa y poltica ltima reconocida constitucionalmente por el Estado. Por debajo del municipio se encuentran unidades subordinadas reconocidas como comunidades, rancheras, juntas auxiliares, delegaciones, etc. Reformas recientes apuntan a reconocer espacios de jurisdiccin indgena, sin embargo, suelen limitarse al espacio de las comunidades, y en algunos casos de los municipios, con muy limitadas atribuciones.

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regiones donde la justicia indgena abarca el mbito municipal, lo cual es producto de las historias regionales y de la capacidad de los pueblos para negociar con el Estado dichas jurisdicciones, tal como sucede con el Juzgado Zincanteco en los Altos de Chiapas, o los juzgados en municipios indgenas de Oaxaca. c) Disputas de mujeres y jurisdicciones indgenas. Llama la atencin el alto nivel de litigio que se da en las instancias de la justicia indgena, particularmente comunitaria, en las cuales participan mujeres, as como las estrategias que desarrollan para resolver sus controversias. Muchos de los asuntos que llevan las mujeres ante sus autoridades se refieren a problemas que involucran relaciones genricas y en gran medida revelan tensiones en los grupos domsticos como sucede con los conflictos entre esposos, entre mujer y suegra, entre mujeres, y entre grupos familiares en torno a problemas diversos que involucran bienes, relaciones o amenazas, entre otros. La intencin no es referirnos aqu a los distintos asuntos y su particularidad, pero s destacar que las mujeres ven en la justicia local ante sus autoridades tradicionales el principal espacio para dirimir sus asuntos. d) Alta conflictividad en los grupos domsticos y posicin privilegiada de los hombres. Otro elemento que salta a la vista es la alta conflictividad existente en los grupos domsticos, en la que las mujeres son en gran medida quienes en diferentes momentos del ciclo familiar se ven afectadas por relaciones de subordinacin que suelen implicar violencia fsica y verbal. En muchos casos, sobre todo durante conflictos matrimoniales, sale a relucir la concepcin segn la cual el hombre tiene la prerrogativa de corregir a su mujer y de llegar incluso al maltrato sino cumple con sus obligaciones domsticas, discurso que suele ser enarbolado por los hombres para justificar su actuacin; las mujeres, por su parte, suelen quejarse de que el hombre es irresponsable y no ofrece lo necesario para el gasto familiar, se emborracha o anda con otra mujer (Vallejo, 2000).

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e) La conciliacin y bsqueda de acuerdos. La observacin y el anlisis de diferentes juicios en las comunidades nos ha permitido reconstruir los argumentos y referentes normativos que las autoridades indgenas valoran durante los litigios para hacer ver las obligaciones de cada pareja y la necesidad de que se ajusten a los roles estipulados (Sierra, 2004). En esto intervienen valoraciones culturales y principios morales que se actualizan a travs de pequeos sermones o recomendaciones de mediadores o autoridades. Generalmente las conciliaciones pretenden llegar a acuerdos negociados con el fin de recomponer las relaciones familiares y buscar que las partes reconsideren su comportamiento, segn hemos podido documentar entre los nahuas de la Sierra norte de Puebla. En este sentido, no se cuestiona la potestad del hombre sobre la mujer, sino sobre todo el incumplimiento de los roles genricos. Muchas veces en esta bsqueda de reconciliacin interviene la presin cultural de llegar a acuerdos para evitar males futuros, como las enfermedades, segn ha documentado Jane Collier (1995) para los zinacantecos. f) Papel activo de las mujeres en las disputas. Las mujeres no son slo vctimas de la violencia o de situaciones que las subordinan; en ocasiones ellas mismas reproducen comportamientos violentos hacia sus maridos, pero sobre todo hacia otras mujeres, especialmente cuando stas se meten con sus hombres. En otros casos las mujeres son vistas como transgresoras de las normas y, por lo mismo, son criticadas y en ocasiones presionadas a aclarar comentarios y calumnias (Vallejo, 2000 ). En algunas regiones la prctica de la poligamia es aceptada, lo que lleva a que las autoridades locales arreglen asuntos que involucran a las dos esposas (Chenaut, 1999; Nicasio, 2001), lo que no necesariamente satisface a las mujeres, en especial la que se siente desvalorizada. Un nmero considerable de asuntos de este tipo se dirimen ante los jueces indgenas como pudimos constatar en Cuetzalan y en Huauchinango, Sierra norte de Puebla. 211

g) El recurso a las instancias judiciales del Estado. En varias regiones las mujeres acuden tambin a las instancias de la justicia estatal, generalmente las del municipio, sobre todo cuando en las locales no se sienten satisfechas o consideran que por las relaciones de compadrazgo de las autoridades con sus hombres no se les hace justicia. En algunas ocasiones mujeres indgenas recurren tambin a las instancias del distrito judicial (Chenaut, 1999; Sierra, en prensa). Al acudir a la justicia del Estado se generan diferentes procesos, especialmente el tener que entrar a la gida de la ley y de los funcionarios mestizos. Pudimos constatar, especialmente en regiones como en la Sierra norte de Puebla con alta interaccin entre las instancias judiciales comunitarias y las municipales, que la justicia municipal abre ciertos espacios a la negociacin con base en la costumbre, si bien predomina el lenguaje de la ley y las prcticas autoritarias y de discriminacin en la administracin de justicia. No obstante, en estas regiones las instancias municipales, a pesar del dominio mestizo, en ocasiones son vistas como ms neutrales por miembros de las comunidades. Este hecho contrasta con regiones en donde prevalecen jurisdicciones indgenas municipales que han conseguido mantener el control de sus instituciones y autoridades, en marcos aceptables por el Estado, tal como sucede con el municipio de Zinacantn en Chiapas, caracterizado por su gran capacidad para negociar con el Estado, y por la legitimidad que histricamente han mantenido las autoridades indgenas (Rus, 1995; Collier, en prensa). h) Los usos del derecho y las ideologas sexo-genricas. Al enfrentarse a las instancias judiciales del Estado, los indgenas se confrontan no slo a un poder burocrtico instituido o a un lenguaje legal oficial, sino tambin a ideologas sexo-genricas que determinan en gran medida la prctica judicial. Observamos en este sentido una aplicacin sesgada del derecho de acuerdo con el gnero y la condicin tnica de los litigantes. As por ejemplo, pudimos documentar casos donde la autoridad municipal juzga de manera distinta casos de infidelidad o de abando212

no de hogar, segn se trate de un hombre o de una mujer. Adems, cuando la mujer se ve envuelta en acusaciones de adulterio est expuesta a que le quiten a los hijos y la corran de la casa, lo que no sucede de igual manera con los hombres, quienes no necesariamente pierden sus derechos por tener otra mujer. Pudimos asimismo constatar varios casos en donde las autoridades municipales son las que deciden el reparto de los hijos, dejando generalmente los menores a la mujer, dicha solucin est ms acorde con las costumbres de las comunidades que con las exigencias de los cdigos civiles (Sierra, en prensa). De esta manera se registra legalmente la falta de equidad en las relaciones de gnero ante la justicia tanto en las instancias municipales como en las estatales. i) En suma, las ideologas de gnero que revela la prctica de la justicia dan cuenta de efectivos dispositivos ideolgicos que refuerzan una visin patriarcal de los roles de gnero, definiendo jerarquas, poderes y valoraciones culturales. Dichos aspectos son constitutivos de las normas jurdicas consuetudinarias y estatales, y definen en gran medida los patrones culturales y las expectativas de accin de las mujeres indgenas. Lo que se observa es que las ideologas de gnero que inciden en la prctica de la justicia indgena en las instancias comunitarias y en las municipales, como sucede en la Sierra norte de Puebla, no responden a lgicas muy diferentes, a pesar de que en la ltima instancia mencionada supuestamente prevalece el discurso de la ley y en la primera el lenguaje de las costumbres. Lo que parecieran ser ideologas legales opuestas, bien porque se legitiman en cdigos legales y el discurso de los derechos, desde la perspectiva del Estado, o bien porque apelan a la tradicin, terminan siendo partes de un continuum cultural que resulta opresivo para las mujeres. Por ultimo, el discurso de la legalidad no garantiza que se aplique la ley, lo que depende mucho de las relaciones de poder en juego y de la fuerza que tengan las demandantes para exigir sus derechos.

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En este contexto surge el inters de preguntar qu alternativas tienen las mujeres para discutir sus relaciones de gnero y poder transformarlas. Sin duda, estas alternativas son limitadas, sin embargo, paulatinamente como resultado de un proceso organizativo y pedaggico, se ha ido generando un discurso sobre la posibilidad de cuestionar ciertas costumbres que las mujeres consideran dainas. En esto el lenguaje de los derechos constituye un referente central para pensar el cambio y la redefinicin de las costumbres.
Confrontando obstculos. Disputa por los derechos y la participacin de las mujeres indgenas

La participacin de las mujeres indgenas en espacios que tradicionalmente no les estaban asignados no se ha dado sin tropiezos, y ms bien observamos que siguen existiendo bastantes resistencias de parte de las comunidades y de las familias para aceptar este nuevo papel que las mujeres estn asumiendo, sobre todo en lo que respecta a la dimensin poltica de la participacin, como lo revelan testimonios de mujeres indgenas en distintos escenarios.9 Los intentos organizativos a nivel local, regional y nacional han implicado grandes retos y obstculos para las mujeres. La participacin en reuniones, asambleas y comisiones que las obligan a salir de sus casas y comunidades ha significado para muchas de ellas fuertes crticas por parte de sus esposos, vecinos y familiares, incluyendo situaciones de violencia domstica; algunas han abandonado el camino de la organizacin, pero otras, en cambio, se han fortalecido ms y han conseguido participar en otros espacios. Tal es el caso de mujeres que han accedido a mbitos de poder local participando como regidoras en los municipios, al frente de mayordomas religiosas e incluso como presidentas municipales.10 Si bien en algunos casos la par9

Tales fueron los testimonios dados en el Taller para mujeres indgenas lderes realizado en el Instituto de Liderazgo Simone de Beauvoir (ILSB), en noviembre y diciembre de 2003, pero tambin los relatos vertidos por mujeres indgenas en diferentes foros y talleres (cfr. Palomo y Bonilla, 1996; Rojas, 1999). El video Adelina presidenta, elaborado por Margarita Dalton, da cuenta de los conflictos confrontados por una de las pocas presidentas municipales que consigui cumplir con su cargo en el Istmo de Tehuantepec (Dalton, 2004).

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ticipacin de la mujer en papeles no tradicionales para su gnero se ha debido al impacto de la migracin, al hecho de que no hay hombres suficientes para asumir los cargos comunitarios, en otras ocasiones las mujeres han asumido el cargo con la decisin firme de participar, teniendo que afrontar varios obstculos, como lo documentan Velsquez (2003) y Dalton (2004). La participacin de las mujeres en los espacios pblicos, sin embargo, no garantiza el cambio de las ideologas de gnero y de ciertas prcticas y costumbres que violentan su dignidad, lo que necesariamente es parte de un trabajo a largo plazo. Lo que s es evidente es que las mujeres tienen claro por dnde desean transformar sus relaciones, segn se comprueba en los innumerables encuentros, seminarios y talleres en los que participan.11 Las mujeres dan a entender a sus compaeros su deseo de participar en las decisiones de sus comunidades y organizaciones, reclaman el acceso a la tierra y a la herencia, se oponen a los matrimonios concertados, y estn en contra especialmente de costumbres que justifican la violencia contra ellas y que las excluyen de las decisiones. Se entiende, entonces, que las mujeres indgenas desarrollen crticas a costumbres que las oprimen y busquen transformarlas, tal como lo expresa el siguiente testimonio:12 Pues yo creo que en cuanto a los y usos y costumbres de cada cultura pues cada uno de los grupos tiene derecho de decidir hasta donde ese uso y esa costumbre la puede uno seguir. A partir de ora que yo he visto que muchas compaeras estn en puestos de decisin pues mi participacin en eso va a tener mucha importancia en cuanto a decidir sus reglamentos municipales o como le llamen en su comunidad para nom-

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Tal es, por ejemplo, lo que sucedi durante los talleres para mujeres indgenas dirigentes provenientes de 14 estados de la repblica mexicana, realizados en el Instituto de Liderazgo Simone de Beauvoir (ILSB) en colaboracin con el Ciesas y el Centro de Investigaciones Regionales de Morelos (CRIM) UNAM, en noviembre y diciembre de 2003. Ver: http://www.ilsb.org.mx Dicha intervencin se realiz en el marco del Taller de regidoras indgenas, organizado por el ILSB, en colaboracin con Ciesas y CRIM-UNAM, en febrero de 2004.

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brar esas costumbres que ya no se deben tener [...] Y qu bueno tambin que las que estamos aqu han sido rebeldes en cuanto ya no seguir con las prcticas y costumbres que se tienen y muchas veces que somos criticadas por no seguir nuestra tradicin y que estamos en contra de nuestra propia cultura y ms cuando estamos queriendo equilibrar las fuerzas o las oportunidades que tenemos como mujeres dentro de nuestra propia comunidad.13 Pero las mujeres no solamente tienen un discurso crtico, sino que estn proponiendo alternativas para construir nuevas relaciones con sus hombres y para esto apelan al discurso comunitario de la complementariedad entre los sexos, con lo cual desdibujan crticas que se les suelen hacer con base en estas concepciones.14 Sobre todo, las mujeres indgenas insisten en dejar claro su inters principal de defender los derechos de los pueblos indgenas ante la sociedad nacional. Las palabras de una dirigente indgena pronunciadas en el Congreso Nacional Indgena en Nuro, Michoacn, durante la Caravana Zapatista en marzo de 2001, dan cuenta de esta situacin: Nosotros como pueblos indgenas necesitamos garantizar el respeto a la integridad y dignidad de las mujeres. Dado que el principio de dualidad y complementariedad caracteriza a nuestra cultura, es totalmente justo y necesario que las mujeres participen en todas las decisiones de la comunidad, en el nivel local y regional. Demandamos la participacin total de las mujeres, es la nica manera para que nuestras comunidades crezcan en justicia y equidad [...] por esto apoyamos la implementacin del Convenio 169 de la OIT. Basado en esta

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Palabras de una regidora de hacienda de un municipio indgena de Oaxaca. Elaboraciones en torno al discurso de la complementariedad entre los sexos, que tiende a apelar a una ideologa mtica sobre la relacin entre los hombres y las mujeres basada en la metfora de la naturaleza, como el sol y la luna, han sido retomados por las organizaciones de mujeres indgenas para exigir que la complementareidad sea realmente una realidad (ver documentos preparatorios del la Primera Cumbre de Mujeres Indgenas de las Amricas, Oaxaca, diciembre de 2002).

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Convencin, las mujeres indgenas estn analizando algunas tradiciones comunitarias, principalmente aquellas que segregan a las mujeres y limitan su participacin en la esfera pblica, dentro y fuera de las comunidades.15 Discursos de este tipo muestran el sentido crtico y constructivo hacia el que apuntan las demandas de las mujeres indgenas organizadas. La claridad de sus reivindicaciones, sin embargo, no ha sido suficiente para que sus compaeros asuman en los hechos sus demandas, lo cual parece ser uno de los mayores retos que confrontan las mujeres indgenas en el mbito de sus organizaciones y comunidades. A pesar de las dificultades y que los cambios suelen verse ms en el mbito de los discursos que en la prctica, es un hecho que los reclamos de las mujeres indgenas estn abriendo importantes cauces para repensar sus demandas desde una perspectiva crtica que apunte al reconocimiento de derechos colectivos, al mismo tiempo que reclaman la diferencia al interior de las comunidades indgenas. Por ello, result una sorpresa que haya sido una mujer indgena maya, la comandante Esther, quien dio el discurso poltico principal del EZLN ante el Congreso de la Unin el 23 de marzo de 2001, y que haya sido justamente el famoso discurso de apertura el que logr legitimar con ms fuerza que otros las demandas del movimiento indgena ante la sociedad nacional. Con sus palabras claras y pausadas, la comandante Esther plante las demandas de las mujeres indgenas como demandas de gnero ante sus propias comunidades y ante el Estado, al mismo tiempo que consigui vincularlas al discurso por la autonoma y el derecho de los pueblos indios a defender y a decidir cmo cambiar y vivir su cultura.16 De esta manera,

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Palabras de una mujer purpecha. Mi nombre es Esther, pero eso no importa ahora. Soy zapatista y eso tampoco importa. Soy mujer y soy indgena y eso es lo nico que importa ahora [...] Nosotras sabemos cules son buenos y cules malos los usos y costumbres. Malas son pegar y golpear a la mujer, de venta y compra, de casar a la fuerza sin que ella quiere, de que no puede participar en asamblea, de que no puede salir en su casa [...] Por

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en las palabras de Esther quedaron sentadas las bases para pensar en alternativas crticas y liberadoras sobre los derechos de las mujeres y los derechos indgenas. Los procesos que han vivido estas mujeres se comprenden nicamente en el marco de las transformaciones econmicas y polticas que impactan a las regiones indgenas, y en buena medida debido a los procesos educativos impulsados por diferentes actores institucionales y no institucionales que estn promoviendo la participacin de las mujeres. Es en este contexto que las mujeres indgenas estn construyendo un nuevo discurso con el fin de redefinir los roles de gnero en el mbito de sus culturas, tanto en el espacio de sus comunidades como en el de sus organizaciones. En estos procesos el lenguaje de los derechos y de la equidad de gnero est abriendo nuevos horizontes para las mujeres indgenas, como veremos a continuacin.
Reimaginando las costumbres y disputando los derechos. Hacia una justicia indgena intercultural con equidad de gnero

A continuacin se expondrn tres experiencias alternativas de justicia indgena con el fin de mostrar la manera en que las mujeres indgenas participan en estos procesos y el sentido en que se estn delineando elementos hacia la construccin de una justicia indgena que contemple la equidad de gnero. Todas estas experiencias, como muchas otras que surgen en el pas, se dan en el contexto de importantes procesos
eso queremos que se apruebe la Ley de Derechos y Cultura Indgena, es muy importante para nosotras las mujeres indgenas de todo Mxico. Va a servir para que seamos reconocidas y respetadas como mujer e indgenas que somos [] Eso quiere decir que queremos que sea reconocida nuestra forma de vestir, de hablar, de gobernar, de organizar, de rezar, de curar, nuestra forma de trabajar en colectivos, de respetar la tierra y entender la vida, que es la naturaleza que somos parte de ella [...] En esta ley estn incluidos nuestros derechos como mujer que ya nadie puede impedir nuestra participacin, nuestra dignidad e integridad de cualquier trabajo, igual que los hombres. (Discurso pronunciado ante el Congreso de la Unin, Ciudad de Mxico, 23 de marzo de 2001).

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organizativos en regiones indgenas que reivindican las identidades tnicas, reclaman derechos y se confrontan con el Estado. De alguna manera son una respuesta a las polticas limitadas de reconocimiento implementadas por el Estado mexicano, y expresan la maduracin que han alcanzado las demandas indgenas en las ltimas dcadas a nivel nacional e internacional. Las reformas al artculo 2 de la Constitucin mexicana para reconocer el carcter plural de la nacin y el derecho a la autonoma de los pueblos indios, generaron una gran controversia debido a que no recogieron las demandas de los pueblos indgenas comprometidas en los Acuerdos de San Andrs entre el EZLN y el gobierno federal (Gmez, en prensa; Lpez en prensa). Se trata de una reforma muy limitada que minimiza los derechos otorgados y legitima polticas asistencialistas hacia los pueblos indios.17 A pesar de todo, tales reformas han generado respuestas diferenciadas en las regiones indgenas, dependiendo de la fortaleza de sus organizaciones y su capacidad para confrontar al Estado. Se distinguen dos procesos principales en esta direccin: por un lado, regiones en donde las polticas de reconocimiento an limitadas han abierto algunos cauces que las organizaciones indgenas han aprovechando, como es el caso de la Sierra norte de Puebla. Y otras regiones donde se estn construyendo experiencias de autonoma indgena que rebasan la reforma establecida, confrontando el orden jurdico instituido, lo que se ha llamado autonomas de hecho. Tal es el caso de la polica comunitaria de Guerrero y de las Juntas de Buen Gobierno zapatistas en Chiapas. En todos estos procesos, donde se apuesta a construir experiencias de gobierno y derecho propio, el tema de las mujeres y los derechos humanos ha estado presente con ms o menos fuerza, como se ver a continuacin. Ninguna de estas experiencias apunta a una justicia indgena tradicional, que busque recuperar el pasado para quedarse en l, se trata ms bien de proyectos actualizados que, reco17

Tales reformas deben situarse en lo que Charles Hale ha llamado el multiculturalismo neoliberal, segn el cual polticas de reconocimiento limitadas acompaan las nuevas polticas econmicas de ajuste estructural y retiro del Estado en la mayor parte de los pases de Amrica Latina (Hale, 2002).

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giendo el discurso renovado de la tradicin y la idea mtica del derecho ancestral, construyen propuestas contemporneas de una justicia indgena.
El Juzgado Indgena de Cuetzalan y la disputa por la equidad de gnero

El Juzgado Indgena Municipal instalado en la ciudad de Cuetzalan,18 Puebla, fue establecido por el gobierno poblano para hacer frente tanto a los procesos de descentralizacin de la justicia que se han desarrollado en el pas con el fin supuesto de modernizar el sistema judicial y promover espacios plurales de justicia, como a las reformas legales para reconocer derechos indgenas, segn se establece en la reforma al artculo 2 de la Constitucin. Lo importante del proceso es que aun siendo una instancia impuesta desde arriba, por decisin del poder judicial y con competencias limitadas, el Juzgado Indgena Municipal se ha convertido en la institucin ms importante de justicia indgena a nivel regional.19 Esto constituye un hecho novedoso y hasta cierto punto inslito en la regin de la Sierra norte de Puebla, donde la justicia indgena se ha visto tradicionalmente reducida al espacio comunitario. En el proceso ha sido fundamental el papel de las organizaciones indgenas de derechos humanos, y las organizaciones de mujeres indgenas y mestizas que han conseguido apropiarse del juzgado, negociando con los poderes municipales, para definirlo desde sus propias lgicas culturales y fortalecer la prctica de una justicia indgena.

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El Juzgado Indgena Municipal se instal en la ciudad de Cuetzalan, por decisin del poder judicial federal, con la aprobacin del Tribunal Superior de Justicia del estado de Puebla, en el mes de junio de 2002. Posteriormente, en diciembre del mismo ao, se promulg la ley que reforma el poder judicial del estado de Puebla, en donde se reconoce legalmente al juzgado indgena, aunque no se definen sus atribuciones ni funciones (ver ley Reforma del Poder Judicial del estado de Puebla, enero de 2003). Adems del Juzgado de Cuetzalan se instalaron otros cuatro juzgados en el estado de Puebla en lugares de concentracin indgena. Tal es, efectivamente, lo que afirm el presidente del Tribunal Superior de Justicia del estado de Puebla: ...con la nueva ley del poder judicial se est dando respuesta a la reforma constitucional en materia de cultura y derechos indgenas (La jornada del oriente, Puebla, diciembre 12 de 2002).

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En la Sierra norte de Puebla, donde se localiza el municipio de Cuetzalan, se han desarrollado diversos procesos organizativos indgenas y campesinos desde hace varias dcadas. A diferencia de otras regiones, han predominado procesos de negociacin con poderes regionales y no una confrontacin directa con el Estado. Esto mismo se observa en el campo de la justicia tradicional en la zona, caracterizado por una interaccin continua entre el orden jurdico nacional y los sistemas normativos indgenas, sin que esto haya impedido la vigencia prctica de una jurisdiccin indgena en los espacios comunitarios, aunque acotada y sin reconocimiento oficial. En este contexto se han desarrollado organizaciones indgenas mixtas y de mujeres vinculadas a la defensa de los derechos humanos con impactos importantes en el campo poltico y jurdico regional (Sierra, 2004).20 Especialmente las mujeres nahuas, organizadas con el apoyo de asesoras mestizas, han trabajado en diferentes campos de las instituciones pblicas de salud y de justicia para hacer frente a prcticas discriminatorias hacia las indgenas. Han construido as una agenda de capacitacin y de intervencin para sensibilizar a otras mujeres sobre aquellas prcticas culturales que las oprimen en el espacio cotidiano de sus comunidades, partiendo de diagnsticos y problemas que ellas mismas identifican. De esta manera, su campo de accin se ha dirigido tanto al espacio de sus comunidades como al mbito de las instituciones del gobierno municipal, a donde suelen acudir mujeres y hombres indgenas para resolver sus asuntos, como son los juzgados, los hospitales, las casas de salud, entre otras. Han participado tambin en la construccin de redes contra la violencia donde interactan mestizos e indgenas de la regin, y se han preocupado por desarrollar programas de gestin y defensa legal para apoyar particularmente a las mujeres indgenas ante la violacin de sus derechos humanos (Meja, Oyarzbal y Villa, 2003). Al mismo, tiempo las mujeres indgenas organizadas son actoras centrales en la renovacin de tradiciones culturales, como las mayordomas, las fiestas, y prcticas rituales dentro y fuera de

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Se destaca en particular la organizacin de mujeres indgenas Maeseualsiuamej Monseyochicauanij, y la Comisin Takachihualis, integrada mayoritariamente por indgenas nahuas.

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sus comunidades con lo cual reverdece su compromiso por defender su cultura. En este proceso las identidades tnicas y de gnero se redefinen produciendo importantes impactos en las dinmicas locales y regionales. El proceso organizativo de las mujeres indgenas de la Sierra se vio impactado por el movimiento zapatista y, en especial, por las demandas de sus mujeres. Desde entonces, las mujeres nahuas de Cuetzalan, al igual que muchas otras mujeres del pas, desde sus ritmos y coyunturas particulares, han participado en diferentes foros y encuentros nacionales de mujeres indgenas y han alimentado sensiblemente el debate sobre los derechos indgenas.21 En este dilogo con otras mujeres indgenas a nivel nacional y regional se ha gestado un discurso propio sobre lo que significa ser mujer en comunidades indgenas y sus compromisos con la lucha de sus pueblos. Generan as una agenda particular que pone en juego la diversidad cultural y la equidad de gnero, como una manera de aportar al debate de la autonoma y los derechos indgenas. En este contexto, el juzgado indgena municipal de Cuetalzan ha sido uno de los catalizadores de la organizacin indgena de la regin, incluidas las mujeres. Como se ha sealado, el juzgado ha sido apropiado por las organizaciones, lo que ha permitido poner en prctica modelos de justicia indgena e innovar sobre ellos.22 Pero lo ms novedoso es la

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Entre otros foros se han creado los Encuentros Continentales de Mujeres Indgenas, realizndose el primero en Quito, Ecuador (1995), el segundo en Mxico (1997), el tercero en Panam (2000) y el cuarto en Lima, Per (2004). Se destaca asimismo la realizacin de la Primera Cumbre de Mujeres Indgenas de las Amricas, realizada en el ao 2002 en la ciudad de Oaxaca, Mxico. En Mxico se cre tambin la Coordinadora Nacional de Mujeres Indgenas en 1996. Desde hace varios aos la Comisin de Derechos Humanos Takachihualis, organizacin mayoritariamente indgena, viene desarrollando una labor de acompaamiento en el tratamiento de casos legales o disputas en los que se involucran indgenas. Han desarrollado asimismo una investigacin con las autoridades de las comunidades para reconstruir lo que consideran una justicia tradicional. Tal referencia les ha servido para revalorar ciertas prcticas tradicionales y fortalecer el papel de las autoridades indgenas (Rivadeneira, 2000). Tal experiencia ha sido retomada en el proyecto del Juzgado indgena municipal.

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participacin estructural de las mujeres indgenas en su organizacin y funcionamiento impulsando una perspectiva de equidad de gnero. El juzgado indgena resulta ser un espacio avalado por autoridades indgenas de las comunidades y cuenta con el apoyo de un consejo consultivo compuesto por hombres y mujeres distinguidos que han ocupado cargos en sus comunidades y organizaciones. La funcin del consejo es asesorar al juez indgena municipal, promover la capacitacin del propio consejo y las autoridades, la difusin de sus acuerdos, y ser mediador ante las instancias estatales. Debido a la influencia de las organizaciones de mujeres, el juzgado incorpora en su estructura el mismo nmero de hombres que de mujeres, y hay un continuo inters en discutir los sistemas normativos indgenas, los derechos humanos y los derechos de las mujeres. En esto la participacin de mujeres lderes como Rufina Villa, actual regidora de Usos y Costumbres del municipio y cofundadora de la Maseualsiuamej, resulta fundamental.23 Para doa Rufi: El Juzgado Indgena es como una mesa que necesita apoyarse en cuatro piernas: una pierna es el personal trabajando en el Juzgado (el juez, su suplente y asistentes), otro es el Consejo, otro ms es el presidente municipal, y el ltimo son las organizaciones. 24 Con esta metfora Rufina describe el funcionamiento y la estructura del Juzgado y la manera en que se relaciona con los diferentes actores tradicionales y oficiales. En la representacin que construye no hay una oposicin entre autoridades tradicionales y autoridades oficiales, las que pueden converger en un proyecto conjunto con responsabilidades particulares. Sin duda tal construccin esconde las tensiones importantes entre la autoridad mestiza, el presidente municipal represen-

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Doa Rufina es una dirigente natural en el municipio de Cuetzalan, por su inteligencia y compromiso ha conseguido ganarse el respeto del cabildo municipal, en donde participa. Es adems una de las actoras claves del juzgado indgena. Palabras dichas por Rufina Villa durante el foro La procuracin de justicia indgena en la regin de Cuetzalan, Puebla, organizado por la Radio Indigenista de Cuetzalan, en Cuetzalan, Puebla, 16 de diciembre de 2003.

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tante de los poderes judiciales del estado poblano, y las autoridades y organizaciones indgenas, ante el hecho de que la institucin est siendo arrebatada del control municipal. No obstante, las organizaciones no tienen el objetivo de confrontarse con el gobierno por lo cual continuamente reiteran su reconocimiento, sin por ello seguir avanzando en una propuesta definida y controlada por ellos. En este proceso el juzgado gana legitimidad al mismo tiempo que fortalece sus vnculos con el Estado, sin ser amenazado de estar fuera de la ley. Se ha conseguido as revitalizar desde el municipio una justicia indgena innovadora que sirve de segunda instancia ante los juzgados de paz de las comunidades, permitiendo renovar lo que consideran la tradicin, al mismo tiempo que se la legitima en las instancias del Estado.25 Sin duda tal estatus no permite ejercer una justicia autnoma y muestra la fragilidad institucional del juzgado, sin embargo, para las organizaciones de la regin y los vecinos de las comunidades el juzgado es su proyecto y han decidido apropirselo y fortalecerlo. Si bien el juzgado lleva poco tiempo de funcionamiento (dos aos y medio), se ha convertido en un referente principal para los miembros de las comunidades indgenas del municipio y ya est teniendo impacto en regiones cercanas como Huehuetla zona gobernada durante nueve aos por la Organizacin Indgena Totonaca (OIT), donde recientemente se instal un juzgado indgena municipal.26 Despus de dos aos la mayora de los asuntos llevados por los y las indgenas de las comunidades de Cuetzalan pasan por el juzgado indgena municipal. Llama la atencin

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En 1998 se crearon en Chiapas, por decisin gubernamental, los Juzgado de Paz y Conciliacin con el fin supuesto de dar un mayor poder a una justicia indgena. A diferencia de Cuetzalan, los juzgados no han constituido una alternativa ante la justicia zinacanteca, ni se ha dado un proceso de apropiacin de los mismos por parte de organizaciones indgenas. Para un anlisis sobre estos juzgados ver Collier (2001). Tal es, por ejemplo, lo que se pudo observar durante el foro sobre el Juzgado Indgena de Cuetzalan, organizado por el Consejo del Juzgado, el director de la Radio Indigenista, la organizacin Takachihualis, el Cadem y la Maseualsiuamej. En el foro participaron autoridades indgenas de todo el municipio, y se transmiti por la radio indigenista ubicada en Cuetzalan. El evento se realiz el 16 diciembre de 2003.

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que tambin han llegado a l mestizos que reconocen la autoridad del juez y sus modos amables de hacer justicia. El juez es visto como una autoridad legitimada que resuelve en la propia lengua, de acuerdo con procedimientos conciliatorios, y con base en las costumbres, para lo cual se apoya tambin en el Consejo. Por ello, cuando los casos involucran asuntos de gnero, suelen participar mujeres del Consejo que intervienen para considerar el punto de vista femenino y evitar que se descalifiquen o minimicen sus demandas. Segn testimonios locales, se ha podido dar seguimiento a problemas que involucran al grupo domstico, como es el caso del maltrato, el abandono de hijos, etc., llamando a la pareja para que dialogue, y programando visitas de seguimiento en las comunidades. No es fcil trastocar ideologas de gnero arraigadas, menos an cuando las condiciones socioeconmicas vigentes no permiten transformar de fondo las relaciones sexo-genricas, pero al decir de algunas mujeres usuarias del juzgado es un hecho que en la prctica del mismo se estn abriendo opciones para discutir el impacto negativo de ciertas costumbres, especialmente la violencia. Los procesos son lentos, al igual que sucede en los espacios de la justicia urbana mestiza, pero al menos se van marcando algunos senderos. La experiencia es adems reciente y habr que evaluarla para ver la manera como el juzgado est realmente abriendo horizontes para construir una justicia plural con equidad de gnero. A largo plazo las mujeres estn proponiendo que se elija a una indgena en el cargo de juez, lo que sin duda podra ser un paso ms en esa direccin. En suma, la experiencia del juzgado indgena aun en sus lmites, por ser una instancia instalada desde arriba y con competencias legales muy limitadas, resulta ser un espejo para dar cuenta de los retos que afronta una justicia que tiende a considerar el punto de vista de las mujeres, confrontando con ello la prctica de costumbres y las relaciones de poder arraigadas en la tradicin y las normas, y sobre todo en las ideologas de los actores sociales, hombres y mujeres. Si bien no hay una certeza de que las organizaciones mantengan el control del juzgado y consoliden las buenas relaciones con el poder judicial estatal y el municipal, de los cuales depende el juzgado, lo cierto es que en el poco tiem225

po de su funcionamiento ste es reconocido por las autoridades indgenas de las comunidades y los vecinos. De manera bastante original desde el juzgado indgena municipal se elabora el discurso de la costumbre para redefinirlo en el marco de los nuevos lenguajes de los derechos y las jurisdicciones indgenas.
Experiencias autnomas de justicia y gobierno indgenas, y su impacto en la participacin de las mujeres

A continuacin se expondrn de manera breve dos experiencias de gobierno autnomo y de justicia propia que se estn implementando en distintas regiones indgenas de Mxico, desde contextos, coyunturas y alcances diferentes que sin embargo convergen en problemticas similares. Se trata de la polica comunitaria de Guerrero y de las Juntas de Buen Gobierno zapatitas, en Chiapas.27 Ambas experiencias surgen en el contexto de fuertes y abiertas tensiones con el Estado en regiones de gran violencia y extrema pobreza, y dan cuenta de movimientos nutridos por una fuerte resistencia sustentada por comunidades indgenas. Tanto en la polica comunitaria como en las recin creadas Juntas de Buen Gobierno zapatistas sobresale la importancia de la organizacin indgena y la reivindicacin identitaria como base de propuestas autnomas de gobierno y justicia. No obstante, en los dos casos no se plantea la vuelta a un pasado comunitario idlico, sino el reto de construir formas organizativas nuevas que recojan el discurso indgena de la tradicin y el colectivo, al mismo tiempo que reivindican el discurso de los derechos y apuestan a innovar en prcticas de justicia y organizacin poltica. A pesar de sus aportes dichas experiencias se confrontan con una limitante: el que la problemtica de las mujeres sigue siendo un asunto pendiente.

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Sin duda el caso de la experiencia zapatista es paradigmtico y merece un anlisis particular. Para profundizar en la propuesta de los Caracoles y Juntas de Buen Gobierno ver el num. 176 de la Rev. Memoria (2003) dedicado al tema. Ver tambin los informes de marcos sobre los avances de las juntas (peridico La Jornada, Mxico, agosto de 2004).

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Las Juntas de Buen Gobierno son las instancias de gobierno y justicia autnoma creadas por los zapatistas el 9 de agosto de 2003, para organizar la vida pblica, econmica y poltica de los territorios zapatistas. Cristalizan un proceso de resistencia llevado a cabo por las bases de apoyo del EZLN, despus de diez aos de haberse rebelado con las armas ante el Estado y el ejrcito federal, y materializan la apuesta por consolidar un gobierno civil abierto a relacionarse con la sociedad civil nacional e internacional. Despus de un ao de haberse instalado cinco Juntas de Buen Gobierno con sede en cinco Caracoles, los zapatistas han conseguido poner en prctica una real autonoma y realizar acciones en el campo de la salud, la educacin, la justicia y la economa, entre muchas otras acciones, sin recibir un slo centavo del gobierno federal. Las Juntas de Buen Gobierno, en oposicin al mal gobierno del Estado, son efectivamente espacios donde se construyen nuevos modelos de vida humana y relaciones solidarias que apuestan a la paz, a pesar de construirse sobre diques de tensiones y amenazas del ejrcito y grupos paramilitares. Uno de sus grandes logros ha sido justamente el ofrecer los beneficios de su gobierno a hermanos indgenas vecinos de sus regiones aun si pertenecen a otras organizaciones polticas, lo cual resulta ser una de las nuevas facetas de la propuesta de gobierno zapatista que parece estar rindiendo buenos frutos en trminos de distensionar las relaciones intratnicas.28 Las experiencias de resolucin de conflictos reseadas en la prensa nacional dan cuenta de las maneras innovadoras con las que autoridades zapatistas estn administrando justicia buscando hacer coincidir la defensa del colectivo con los reclamos individuales de los habitantes de las regiones autnomas. Recuperan para ello las formas tradicionales de la negociacin y el respeto, al tiempo que recurren a nuevos reglamentos comunitarios que expresan la tica moral y poltica del zapatismo. Revelan asimismo nuevos retos para avanzar en la

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Hay que situar estos procesos en su justa dimensin, en el marco de un contexto de grandes tensiones dentro y fuera de las comunidades, lo que significa que no en todas las regiones zapatistas se tienen las mismas experiencias. Sin duda, existen una serie de conflictos propios de las dinmicas en las que estn insertas las comunidades en resistencia, lo que no impide que se gesten procesos innovadores.

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construccin prctica de nuevas relaciones con los poderes oficiales, particularmente del gobierno estatal. La polica comunitaria, por su parte, es una organizacin indgena que surge hace ya nueve aos, en una situacin lmite de violencia, pobreza y exclusin, para hacer frente a la delincuencia y la impunidad. Ante la ola de asaltos, violaciones y homicidios que azotaba la regin de la Costa Montaa en Guerrero, representantes de cuatro comunidades, apoyados por organizaciones productivas y sociales de la regin, deciden organizarse y crear el sistema de seguridad pblica comunitaria.29 De esta manera, el 15 de octubre de 1995 se inicia un proceso que ms adelante se transforma en un sistema integrado de vigilancia y justicia que involucra a 40 comunidades de la Costa y Montaa de Guerrero, en el cual participan alrededor de 40 mil personas, provenientes de cinco municipios de origen tlapaneco, mixteco, nhua y afromestizo. En poco tiempo la polica comunitaria consigue bajar la delincuencia en un 90%, segn sus informes. A pesar de sus xitos y del inters explcito de sus representantes de no confrontarse con el Estado, sino de buscar cobertura legal en el marco jurdico estatal, nacional e internacional,30 la organizacin es continuamente cuestionada por el gobierno estatal y federal por considerar que se encuentra fuera del orden legal. No obstante, ha sido tal su eficacia que se ha ganado el apoyo de la mayora de

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La delincuencia estaba invadiendo nuestra regin, asaltaban en el camino, violaban a nuestras compaeras, no importaban siendo casadas, seoritas, nias, desde edad de 5, de 6, de 7(...) cuando no haba polica comunitaria estbamos desprotegidos totalmente, ni el gobierno federal, ni el gobierno estatal, ni el gobierno municipal se preocupaban por nosotros o nosotras por ser pobres (palabras de un dirigente de la Polica Comunitaria. Tomado de Tlachinollan 2004, p. 115). El marco legal referido se encuentra en los artculos 4 y 115 de la Constitucin Nacional, en la Ley Orgnica Municipal del estado de Guerrero (art. 61) y en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).

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las comunidades indgenas de la regin pero tambin de varios pobladores mestizos que reconocen las ventajas de vivir con ms tranquilidad. Lo distintivo de la polica comunitaria es la propuesta organizativa que han construido para implementar un modelo de justicia y vigilancia basado en la articulacin de las comunidades a travs de un sistema de redes, las cuales participan de manera rotativa en el cuidado y responsabilidad de los infractores. Los infractores, de acuerdo con la pena, son llevados cada quince das de una comunidad a otra para cumplir un trabajo comunitario, a cambio de lo cual la comunidad los alimenta y se responsabiliza de ellos. Un aspecto central del sistema es la educacin moral del infractor, quien recibe plticas sobre el sentido de comunidad y el deber ser de parte de los ancianos de los pueblos. La justicia se realiza en varios niveles, desde el comunitario hasta el regional segn la gravedad de los delitos, para definir finamente la pena. Las liberaciones se hacen tambin en asamblea con la presencia de las familias, con el fin de comprometer al infractor a portarse bien y no reincidir. No es el caso analizar con detalle ambas experiencias,31 interesa solamente destacar su importancia, as como las maneras en que consiguen construir propuestas innovadoras de justicia y gobierno propio, en un contexto de grandes presiones desde el Estado para desarticularlas. Se entiende en este sentido que lo colectivo se ponga por encima de cualquier otra demanda, lo que sin embargo no impide que en ambas experiencias se tenga una preocupacin por respetar los derechos humanos. Los policas comunitarios insisten efectivamente en su inters de construir una justicia diferente para evitar caer en las mismas prc-

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Sobre las Juntas de Buen Gobierno ver subcomandante Marcos (2004), Muoz (2004), Cerda (2003). Sobre la Polica Comunitaria ver Tlachinollan (2004), Martnez Cifuentes (2001) y Sierra (2004),

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ticas corruptas e injustas de la justicia estatal, y en eso se parecen a los zapatistas. De esta manera, tales experiencias estn innovando en el debate de los derechos colectivos e individuales para mostrar que ambos referentes son parte de las mismas dinmicas, si bien en lo colectivo se encuentra la justificacin central de sus proyectos.32
Sobre la participacin y los derechos de las mujeres

Uno de los principales retos que confrontan ambas experiencias en sus dinmicas internas se refiere a las demandas planteadas por las mujeres indgenas como actoras participantes de estos procesos. En ambos casos las mujeres se han visto beneficiadas del proceso organizativo en la medida que se sienten ms protegidas y menos expuestas a situaciones de violencia extrema. No obstante, sigue vigente otro tipo de violencia hacia las mujeres, ms cotidiana y ms sutil, en este sentido falta mucho para que las demandas de las mujeres ante sus hombres consigan arraigar y trastocar poderes instituidos. 1. En el caso del EZLN, la participacin de las mujeres ha sido una de las caractersticas que distingui al movimiento desde los inicios de la rebelin. La participacin clave de stas en la estructura militar del EZLN, as como las intervenciones centrales de mujeres comandantes en diferentes espacios polticos, confirman que se trata de un movimiento innovador y de gran importancia simblica para las indgenas (Milln, 1996; Stephen, 2004). La Ley revolucionaria de las mujeres zapatistas, que surgi de un largo proceso de consulta entre las bases militares del EZLN antes de la rebelin, como se mencion, simboliza la propuesta ms elaborada de los reclamos hechos por las mujeres indgenas ante sus compaeros. Estas propuestas cayeron en un campo frtil y fueron retomadas por mujeres indgenas chiapanecas dentro y especialmente fuera del zapatismo. Se32

Ver el reportaje de Gloria Muoz (2004) para informacin detallada de la vida cotidiana en las Juntas de Buen Gobierno en Chiapas. Ver tambin Cerda (2004).

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gn rebelan los recientes informes sobre las Juntas de Buen Gobierno las mujeres zapatistas se han ido abriendo espacios en el mbito de sus comunidades para ocupar diferentes responsabilidades en el desarrollo de proyectos educativos y de salud, aunque an son pocas las mujeres en funciones de gobierno y menos an en el mbito de la justicia. El reconocimiento de la falta de avances sobre los derechos de las mujeres, tal como se plante recientemente en la prensa nacional, es al menos una esperanza de que no se ha dejado de lado el espritu de las mujeres zapatistas. Las siguientes palabras del subcomandante Marcos, como parte del primer informe sobre el funcionamiento de las Juntas son ilustrativas: Si en los Comits Clandestinos Revolucionarios Indgenas de zona el porcentaje de participacin femenina est entre el 33% y 40 %, en los consejos autnomos y Juntas de Buen Gobierno anda en menos de uno por ciento [] Las mujeres siguen sin ser tomadas en cuenta para los nombramientos de comisariados ejidales y agentes municipales. El trabajo de gobierno es an prerrogativa de los varones [...]. A pesar de que las mujeres zapatistas han tenido un papel fundamental en la resistencia, el respeto a sus derechos sigue siendo, en algunos casos, una mera declaracin en papel. La violencia intrafamiliar ha disminuido, es cierto, pero ms por las limitaciones del consumo de alcohol que por una nueva cultura familiar y de gnero. Tambin a las mujeres se les sigue limitando su participacin en actividades que impliquen salir del poblado. No se trata de algo escrito o explcito pero la mujer que sale sin su marido o sin sus hijos es mal vista y se piensa mal de ella []. Es una vergenza pero hay que ser sinceros: no podemos an dar buenas cuentas en el respeto a la mujer, en la creacin de su desarrollo de gnero, en una nueva cultura que les reconozca sus capacidades y aptitudes supuestamente exclusivas de los varones.33

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Subcomandante Marcos, Video segunda parte, dos fallas, La jornada, 21 de agosto de 2004.

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Sin duda este reconocimiento es de gran importancia ya que es la primera vez que pblicamente desde el zapatismo se hace referencia a los pocos avances en el campo de los derechos de las mujeres, y que se pone en perspectiva su relevancia para el movimiento. Se entiende adems que muchos de los obstculos tienen que ver con las ideologas y los valores de gnero arraigados en las comunidades, que resultan bastante similares a los que encontramos en otras regiones. Es de esperar que a largo plazo los zapatistas, hombres y mujeres, vuelvan a sorprendernos con avances en esta direccin. Por lo pronto es un hecho que fuera del radio del zapatismo, en la regin de San Cristbal, se han consolidado procesos organizativos de mujeres indgenas apoyadas por ONG que desde una perspectiva de gnero contribuyen a propiciar y legitimar un clima cultural para defender los derechos de las mujeres y trabajar en el campo mismo de la justicia, como es el caso de la formacin de defensoras populares (Hernndez, 2004; Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, 2004). 2. Para la polica comunitaria el tema de los derechos de las mujeres sigue siendo una asignatura pendiente. Existe una arraigada ideologa entre los comunitarios segn la cual la justicia y la seguridad son un coto privado de los hombres, lo cual les otorga determinados privilegios. Aun as las mujeres estn jugando un papel importante en el funcionamiento de la polica, como enlaces entre los stos, sobre todo si su marido est de guardia, y alimentando a los infractores, hechos sin embargo que no se hacen relevantes. A diferencia de las comunidades zapatistas, donde el debate sobre el papel de las mujeres y la equidad de gnero ha estado presente a lo largo del proceso, la polica comunitaria no discute estos temas, y ms bien tiende a evadirlos ante la necesidad apremiante de mantener el sistema funcionando y defenderse ante el Estado. No obstante, la problemtica de la violencia de gnero y la escasa participacin de las mujeres siguen siendo problemas graves ante los cuales la polica no ofrece una respuesta. Tal es la preocupacin que enfren232

tan mujeres de la regin, participantes de la Coordinadora Estatal de Mujeres Indgenas de Guerrero, quienes buscan sensibilizar a la polica sobre su problemtica ante el Estado y ante las comunidades.34 En suma, las experiencias de justicia alternativa en regiones indgenas constituyen proyectos innovadores para reconstruir las identidades colectivas y redefinir el concepto mismo de justicia y democracia, por lo mismo no pueden basarse en la subordinacin o el silenciamiento de una de sus partes. El tema de la equidad de gnero seguir siendo una asignatura pendiente durante un buen tiempo en las prcticas de justicia y gobierno indgena, como lo es tambin en los espacios de la justicia urbana mestiza. No obstante, queda claro el hecho de que son las mujeres quienes han impulsado importantes cambios en las dinmicas comunitarias y regionales, y que hoy en da se encuentran al frente de proyectos y gobiernos comunitarios y municipales. La maduracin de sus demandas, y la claridad con la que plantean su compromiso central con la lucha de sus pueblos, seguramente abrir nuevas opciones para fertilizar el campo de reconocimiento a la diversidad de gnero, como lo anuncian los zapatistas. No es un camino fcil el que siguen las mujeres indgenas ya que al reivindicar sus derechos cuestionan poderes instituidos, justificados generalmente en el discurso de la tradicin o la cultura, que sin embargo se ven confrontados con otros ms abiertos al cambio y al dilogo intercultural fundados en el discurso de los derechos. Las mujeres estn contribuyendo de manera efectiva a fortalecer las propuestas autonmicas, apostando a construir mundos ms plurales y justos, y en ese proceso enriquecen a las sociedades en su conjunto.

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En regiones cercanas las mujeres indgenas enfrentan problemas tales como esterilizaciones forzadas, violaciones y falta de acceso a las instancias de salud, hechos denunciados en varios foros, tal como sucedi recientemente en Chilpancingo, en el mes de junio de 2004.

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Bibliografa
Centro de Derechos de la Mujer en Chiapas (2004), Documento de trabajo sobre el reglamento del Centro. Ms. Cerda, Alejandro (2004), Caminos y desafos de la demanda de autonoma indgena zapatista en Mxico. Ponencia presentada en el Tercer Congreso de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica, en Quito, Ecuador, del 16 al 20 de agosto de 2004. Collier, Jane y Silvia Yanagisako (1987), Gender and Kinship. Essays Towards a Unified Analysis, California, Stanford University Press. Collier, Jane (1995), El derecho zinacanteco, Mxico, Ciesas. ______ (2001), Dos modelos de justicia indgena en Chiapas: comparacin de las visiones zinacanteca y del Estado, en Lourdes de Len, Costumbres, leyes y movimiento indio en Oaxaca y Chiapas, Mxico, Ciesas, pp. 189-202. Chenaut, Victoria (1999), Honor, disputas y usos del derecho entre los totonacas del distrito judicial de Papantla. Tesis de doctorado en ciencias sociales, El Colegio de Michoacn. Dalton, Margarita (2004), Adelina presidenta, video, Ciesas, Mxico. Gmez, Magdalena (en prensa), La constitucionalidad pendiente: la hora indgena de la Corte, en Rosalva Ada Hernndez, Sarela Paz y Mara Teresa Sierra (eds.), El Estado y los indgenas en los tiempos del PAN: indigenismo, legalidad e identidad, Ciesas-Porra. Gutirrez, Margarita y Nellys Palomo (1999), Autonoma con mirada de mujer, en Araceli Burguete (2000), Mxico: experiencias de autonoma indgena, Copenhagen, IWGIA 28. Hernndez, Rosalva Ada (2003), Repensar el multiculturalismo desde el gnero, La ventana 18, Vol. II, Universidad de Guadalajara. ______ (2000), El derecho positivo y la costumbre jurdica. Las luchas de mujeres indgenas en Chiapas y su lucha por su acceso a la justicia, en Martha Torres (comp.) Violencia contra las mujeres en contextos urbanos y rurales, Mxico, El Colegio de Mxico. Lpez Brcenas, Francisco (en prensa), La lucha por la autonoma en Mxico. Un reto al pluralismo, en Rosalva Ada Hernndez, Sarela Paz y Mara

234

Teresa Sierra (eds.), El Estado y los indgenas en los tiempos del PAN: indigenismo, legalidad e identidad, Ciesas-Porra. Martnez Cifuentes, Esteban (2001), La Polica Comunitaria de Guerrero. Un sistema de seguridad pblica comunitaria indgena en el estado de Guerrero, Mxico, INI. Meja, Susana, Rufina Villa y Cecilia de Oyarzbal (2003), Violencia y justicia hacia la mujer nahua de Cuetzalan, en Paloma Bonfil y Elvia Ros Martnez (coords.), Diagnstico de discriminacin hacia las mujeres indgenas, Mxico, Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas. Milln, Mrgara (1996), Mujeres indgenas y zapatismo: nuevos horizontes de visibilidad, Cuadernos Agrarios, nm. 13, enero-junio. Mir-Hosseini, Ziba (1999), Islam and Gender. The Religous Debate in Contemporary Iran, Princeton, Princeton University Press. Mohanty, Chandra Talpade (1988), Under Western Eyes. Feminist Academy and Colonial Discourse, Feminist Review, nm. 30. (2003). Under Western Eyes revisited: Feminist Solidarity through anti-capitalist struggle, en Feminism Without Borders: Decolonizing Theory, Practicing Solidarity, Duke University Press. Molyneux, Maxine y Shahra Razavi (2002), Introduction, en Gender Justice, Development and Rights, Oxford, Oxford University Press. Moller Okin, Susan (1999), Is Multiculturalism Bad for Women?, Princeton, Princeton University Press. Moore, Erwin P . (1998), Gender, Law and Resistance in India, The University of Arizona Press. Muoz, Gloria (2004), Chiapas, la resistencia, La jornada, Suplemento, Mxico, 19 de septiembre de 2004. Ojarasca (1994), El grito de la luna, Hojarasca. Palomo, Nelly y Adela Bonilla (1996), Rompiendo el silencio. Las mujeres indgenas hablan de la violencia (folleto), editado por Kinal Antsetik, A. C. y Chiltak, A. C., San Cristbal de las Casas, Chiapas.

235

Revista Memoria (2003), Caracoles zapatistas. Autonoma y buen gobierno, Memoria 176, octubre, Mxico. Rivadeneira, Ignacio (2000), Investigacin de la imparticin de justicia tradicional. Una experiencia de San Miguel Tzinacapan, Cuetzalan, Puebla, en Actas del XII Congreso Internacional de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal, Santiago de Chile, Universidad de Chile, pp. 63-70. Rojas, Rosas (1999), Chiapas: y las mujeres qu?, Mxico, Ediciones La Correa Feminista. Rus, Jan (1995), La comunidad revolucionaria institucional: la subversin del gobierno indgena en los Altos de Chiapas 1936-1968, en Viqueira, Juan Pedro y Mario Ruz (eds.), Chiapas los rumbos de otra historia, Mxico, UNAM/ Ciesas/ Cemca. Said, Edward (1979), Orientalism, New York, Vintage Books. Santos, Boaventura de Souza (1995), Towards a New Commun Sense, New York, Routledge. Scott, Joan (1986), Gender: a useful of historical analysis, American Historical Rev., 91. Sierra, Mara Teresa (ed.) (en prensa), Haciendo justicia: interlegalidad, derecho y gnero en regiones indgenas, a publicarse en Ciesas-Porra eds. ______ (2004), De costumbres, poderes y derechos: gnero, etnicidad y justicia en regiones indgenas de Mxico. Ponencia presentada en el seminario Law and Gender in Contemporary Mexico, Institute of Latin American Studies, University of London School of Advanced Sudies. ______ (en prensa), The Revival of Indigenous Justice in Mexico: Challenges for Human Rights and the State, a publicarse en Polar, Political and Legal Athropological Rev., AAA, Universidad de California. Stephen, Lynn (2004), The Gendered Dynamics of Agrarian Counter-Reform and Indigenous Rights in Southern Mexico. Ponencia presentada en el seminario Law and Gender in Contemporary Mexico, Institute of Latin American Studies, University of London School of Advanced Studies. Subcomandante Marcos (2004), Leer un video, de la Primera a la Octava Parte, publicado en La jornada, Mxico, del 21 al 28 de agosto.

236

Tlachinollan (2004), Contra el silencio y el olvido. Dcimo Informe, Centro de Derechos Humanos de la Montaa de Guerrero. Tripp, Aili Mary (2002), The politics of Womens Rigths and Cultural Diversity in Uganda, en Maxine Molyneux y Shahra Razavi (eds.), Gender Justice, Development and Rights, Oxford, Oxford University Press. Vallejo, Ivette (2000), Mujeres maseualmej y usos de la legalidad: conflictos genricos en la Sierra norte de Puebla. Tesis de maestra en antropologa social, Ciesas. Velsquez, Cristina (2003), Mujeres indgenas gobernando en municipios de Oaxaca?, Mxico Indgena, vol. 2, nm. 5. Young, Iris Marion (2000), La justicia y la poltica de la diferencia, Madrid, Editorial Ctedra.

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CU ART A P ARTE CUART ARTA PARTE

JUSTICIA COMUNITARIA,

emancipacin y construccin de la paz

Entre la impunidad y la equidad Los caminos ambiguos de la justicia comunitaria en Guatemala

Sinopsis

LA PONENCIA EXPLORA, A PARTIR DEL anlisis de un caso especfico ocurrido en el 2003 en Totonicapn, algunas de las dificultades que los pueblos indgenas en Guatemala han afrontado en el camino por consolidar el reconocimiento a su condicin poltica y jurdica de pueblos. Una de ellas ha sido el empeo de parte del Estado centralizado en dificultar el fortalecimiento de la cohesin social a escala local. El Estado guatemalteco ha procurado el mantenimiento de los pueblos indgenas bajo su subordinacin y tutela, justificndolo a partir de hipotticos riesgos de motines o alzamientos indgenas separatistas.

GUILLERMO PADILLA
Abogado, Delegado del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Guatemala.

La ponencia examina cmo, mientras el Estado es incapaz de resolver una impunidad de ms del 98% frente al delito de homicidio, siendo ste delito el ms investiga241

do por definicin, slo el 1,7% de los homicidios que se cometen en el pas llega a sentencias condenatorias (Instituto de estudios, 2003). Los esfuerzos del Estado estn ms dirigidos a impedir, aun en contra de principios constitucionales y legales, que las autoridades indgenas investiguen y juzguen delitos. A partir de los acuerdos de paz, y de la suscripcin de la Paz Firme y Duradera en diciembre de 1996, el Estado ha comenzado a avanzar lentamente en el camino a favor del reconocimiento de derechos de los pueblos indgenas; se suscribi el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), y hay varios casos documentados que demuestran un lento pero firme cambio a favor de los derechos de los pueblos indgenas. En el debate entre emancipacin e ingobernabilidad, cules son los riesgos en esta incongruencia de un Estado que no hace ni deja hacer en materia de justicia, y que no logra asumir su papel en la dinmica constructora de instituciones que expresen el carcter multitnico, pluricultural y multilinge de la nacin?
Primero fue el verbo

Para comenzar invocaremos la evolucin que en la teologa catlica ha tenido lo que hoy se conoce sin tapujos ni aprensiones, ya desde hace varios aos, como la teologa india, llamada as por el padre Domingo de Vico, un fraile que en 1545 acompa en las Verapaces a quien fuera obispo de Chiapas, fray Bartolom de las Casas. Teologa Indorum, fue la denominacin que se dio a lo que l defina como la instalacin del verbo divino que Dios dej en las culturas prehispnicas (Lpez, 2002). En el difcil camino que ha recorrido este concepto se han tenido que vencer muchos obstculos, pasando por la prohibicin de parte de la jerarqua catlica durante varios aos a la divulgacin, e incluso mencin del mismo nombre del famoso obispo de Las Casas. La Teologa Indorum poco a poco logr ser aceptada por la Iglesia Catlica, siendo as como el papa Juan Pablo II hizo mencin a ella en su encclica Redemptoris Missio, y en varias de sus visitas a Amrica Latina se ha referido en trminos elogiosos a este principio que reconoce la presencia de semillas o grmenes del verbo entre los pueblos prehispnicos.
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Fue el mismo padre Domingo de Vico quien produjo tres tomos en kakchiquel de esta Teologa Indorum en las Verapaces, que para ese entonces formaba parte de la dicesis de Chiapas, escritos que fueron traducidos al kiche y al castellano, y parte de cuyo trabajo integra el Ttulo de Totonicapn, uno de los protagonistas del presente ensayo, y el Ttulo de Ilocab, cuyos originales son guardados celosamente por indgenas en el altiplano guatemalteco. La humanidad recuerda la secularizacin de los Estados como un momento importante en la historia de la consolidacin de los derechos fundamentales de los seres humanos; se entiende que la confusin de la Iglesia con el Estado obstaculiza el reconocimiento de la diversidad y la tolerancia, y por esa va la vigencia de los derechos humanos. En este camino por el fortalecimiento y la vigencia de sociedades laicas, el Estado guatemalteco contina a la saga de la religin en materia de reconocimiento de derechos a los pueblos indgenas; primero fue posible la aceptacin de la presencia del Espritu Santo entre las sociedades prehispnicas, por parte de la iglesia, que la del derecho en los pueblos indgenas, por parte del Estado. El viejo y conocido debate sobre si sociedades premodernas poseen el concepto y la prctica del derecho contina vigente entre muchos abogados guatemaltecos. Aun despus de la ratificacin del Convenio 169, ocurrida hace ms de siete aos, muchos argumentan que reconocer el derecho de los pueblos indgenas para aplicar sus propias formas de justicia, equivale a retroceder miles de aos en la evolucin de la justicia. Ladinamente vale la doble connotacin del trmino, ya que en Guatemala se conoce a los no indgenas como ladinos se quiere hacer equivalente con la prctica de la justicia de los pueblos indgenas a los linchamientos y la tortura, o penas humillantes y degradantes. En Guatemala, en la Constitucin de 1985, se incorporaron los derechos especficos de los pueblos indgenas, entre ellos el derecho a la identidad cultural, formas de vida, organizacin social, autoridades, idiomas, costumbres y tradiciones. Con el Convenio 169, ratificado en junio de 1996 y que entr en vigencia un ao ms tarde, se consolidaron y desarrollaron esos derechos y se comenz a despejar un horizonte que 243

todava no est exento de nubarrones amenazantes. No obstante, con ms de siete aos de vigencia del Convenio 169, son muy escasos los actos procesales, sentencias, resoluciones o autos, que los jueces han producido en aplicacin de este instrumento de origen internacional.1
Chiyax, un caso paradigmtico

La sentencia ms importante, y que es objeto del presente trabajo, se dio en Totonicapn entre marzo y junio del 2003, en el Cantn Chiyax, en Totonicapn, en el altiplano occidental de Guatemala, rea habitada en un 95% por indgenas Kiches y caracterizada por conservar un slido sistema de autoridad tradicional. El caso que pasaremos a describir a continuacin es excepcional, en el sentido que es el primero de esta naturaleza que ocurre en el pas; por sus caractersticas y consecuencias constituye un ejemplo paradigmtico para una nacin que se encuentra inmersa en la transformacin hacia un nuevo Estado, que transite de un viejo modelo excluyente y hegemnico a uno nuevo, en el marco de lo que se acord en el proceso de paz, y que est sintetizado en los acuerdos de paz. Ese nuevo Estado debe ser incluyente, participativo, descentralizado, respetuoso de la diferencia, diverso, y con perspectiva de gnero. Un Estado de derecho que fortalezca el ejercicio de la ciudadana y que frente al orden social y la equidad promueva la justicia comunitaria. El caso Chiyax que analizaremos a continuacin tiene todo esto, en este sentido es un escenario donde los guatemaltecos pueden ver cmo funciona este modelo y hacia dnde se esperara que la nacin transitara. El 1 de marzo de 2003 se produjo la captura de tres indgenas sospechosos de intentar robar en una casa, y la primera reaccin de la comunidad fue lincharlos.2 Los sospechosos fueron golpeados y obliga1

Desde hace unos cinco meses el autor del presente ensayo trabaja en coordinacin con el Centro de Documentacin Judicial (Cenadoj) en la recopilacin de decisiones judiciales producidas en Guatemala en aplicacin del Convenio 169. Desde 1996, ao de la firma de la paz entre el gobierno de Guatemala y la URNG (la organizacin de las diferentes fuerzas guerrilleras que sostuvieron 36 aos de con-

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dos a caminar en paos menores por la comunidad; cuando algunas personas ya traan gasolina para quemarlos, la intervencin oportuna del alcalde comunitario y otros miembros de la comunidad impidi el linchamiento, logrando convencer a la turba sobre el imperativo moral que proscribe matar seres humanos. Los sospechosos fueron entregados a las autoridades de polica y justicia, quienes los enviaron inmediatamente a la crcel de Quetzaltenango, ante el temor de que la turba tratara de sacarlos del sitio de detencin si se dejaban en Totonicapn. Los tres indgenas quedaron por cuenta del Juzgado de Instancia Penal de Totonicapn, sindicados del delito de robo agravado. Lo que no se pudo evitar fue que la gente quemara el vehculo en que se movilizaban los sospechosos. Esa noche la comunidad estuvo reunida discutiendo los sucesos del da y se acord redactar un memorial, que fue firmado por 480 adultos de ese cantn. El trabajo de campo que da base a lo siguiente se realiz entre abril de 2003 y septiembre de 2004. Al da siguiente entregaron el memorial al juez de Instancia Penal, donde exigan a las autoridades del Estado que se castigara ejemplarmente a los sospechosos, los cuales no podran ser defendidos ni dejados libres sin castigo, bajo la amenaza de que las instalaciones de las instituciones correran la misma suerte del vehculo incinerado por la muchedumbre. El vehculo quemado fue puesto frente a la torre de tribunales, con la advertencia de que no fuera removido de all, todo lo cual gener una crisis entre los funcionarios de las instituciones de justicia del departamento, quienes no estaban seguros sobre qu camino tomar. La defensora indgena de Totonicapn, del programa de las Defensoras Indgenas del Instituto de la Defensa Pblica Penal, envi un memorial al director del Instituto donde solicitaba se le excusara de defender a los sindicados por el temor de que las amenazas del memorial se cumplieran. Esta solicitud fue transmitida a los coordinadores del
flicto armado interno), se ha producido un fenmeno de linchamientos que ha afectado principalmente reas indgenas. Hasta el 2003 se haban dado 443linchamientos registrados, los que han dejado 857 vctimas, de las cuales murieron 242 personas.

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proyecto de las Defensoras Indgenas, una de cuyas tareas es el impulso al desarrollo de mecanismos de coordinacin entre las distintas formas de justicia que existen en el pas. De ah surgi la propuesta de aprovechar esta crisis en el sentido de mejorar los mecanismos de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho oficial. El juez acept y se acord ofrecer a las autoridades indgenas de Chiyax que ellas juzgaran a los sospechosos de acuerdo con su derecho indgena, en aplicacin del Convenio 169 de la OIT. Se acord entonces con el juez promover una reunin en la que participaran todos los actores del conflicto, incluidos los funcionarios de las instituciones de justicia y las autoridades indgenas. En esta reunin se formaliz el ofrecimiento de parte del juez y el fiscal quien fue convencido sobre esta salida a la crisis, a las autoridades indgenas. Se habl con franqueza sobre las quejas de la comunidad acerca de lo que ellos perciban como un sistema de justicia inoperante, que no atenda las necesidades y demandas de la comunidad; por parte de las autoridades de justicia oficial, se explic la existencia de principios de derechos humanos e imperativos legales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y la presuncin de inocencia, que deban ser respetados en todos los casos. El mircoles 25 de junio de 2003 en horas de la maana, observado por ms de mil personas bajo una pertinaz lluvia en Totonicapn, se llev a cabo la ceremonia para el juzgamiento de los tres indgenas, dos de Quetzaltenango y uno de Momostenango, por autoridades indgenas tradicionales en coordinacin con el Juzgado de Instancia Penal, la Defensa Pblica Penal y la Fiscala Distrital de esa cabecera departamental. Se trataba del primer proceso por un delito que est por fuera del criterio de oportunidad,3 juzgado en coordinacin entre el sistema jurdico maya y el sistema oficial de justicia. El camino para llegar a este punto no fue fcil, y fueron muchos los obstculos que debieron ser superados. Luego de varias reuniones con representantes de la comunidad, y particularmente una sostenida en el
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El artculo 25 del Cdigo Procesal Penal establece que delitos cuya pena no pase de cinco aos, podrn ser objeto de arreglos y mediaciones.

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despacho del juez de Primera Instancia Penal de Totonicapn, quien desde un principio se mostr abierto a dar espacio de participacin a las autoridades indgenas, con la participacin del juez de Paz, del fiscal Distrital, de un ex presidente de la Asociacin de Alcaldes Comunitarios de Totonicapn y actualmente funcionario de la Unidad de Modernizacin del OJ; de los funcionarios de la Defensora Indgena del IDPP , del coordinador regional del Instituto de la Defensa Pblica Penal, de miembros de la junta directiva de la Asociacin de Alcaldes Comunitarios de Totonicapn y de una delegacin del Cantn de Chiyax, se acord que la comunidad, en uso de las atribuciones del Convenio 169, y con el acompaamiento de los participantes, hara el juzgamiento de los sindicados. Lo que ocurri desde entonces fue una interesante experiencia de empoderamiento y de capacitacin in situ sobre el Convenio 169, los derechos humanos y los derechos fundamentales, como lmites del ejercicio del derecho maya, y la creacin de un nuevo paradigma sobre las posibilidades de coordinacin entre autoridades oficiales e indgenas. La comunidad pas de proponer inicialmente como lo hizo uno de los miembros de la comunidad consultado que los sospechosos fueran condenados sin defensa y sin comida a 20 aos de crcel, a aplicar, como lo hicieron en la ceremonia de ese mircoles 25 de junio (ocho Aj, en el calendario maya, da propicio para la siembra) que los Ajqijab ayudaran a quienes haban cado, trayndolos de nuevo al seno de la comunidad de donde se haban salido, sembrando en sus corazones la semilla del trabajo, pues lo que haban hecho probaba su carencia. Para llegar a ese punto la comunidad haba nombrado una mesa de 13 notables, donde estaban representados los diferentes sectores de la comunidad: un ajqij (gua espiritual), una comadrona (partera tradicional), un alcalde comunitario, un maestro, una madre de familia, un ex alcalde, entre otros, tal como lo sugiere el texto del Ttulo de Totonicapn, libro escrito entre 1554 y 1562, y traducido del kiche antiguo en un trabajo dirigido por el antroplogo canadiense Robert Carmack en la Universidad Autnoma de Mxico en la dcada de los setenta. El original, una reliquia sagrada para los kiches, es conservado en un lugar secreto, guardado por el clan Yax de la comunidad totonicapense. 247

Las autoridades tradicionales, luego de vencer la inseguridad que los acos durante los primeros das, lograron superarla y afrontar el reto que se les hizo de juzgar a los tres sindicados de robo, investigaron los procedimientos en el texto del Ttulo y encontraron el camino que los llev a una justicia humanizada, restauradora, donde en lugar de castigar al hermano cado, se le ofrece ayuda para que limpie su mente, rehabilitarlo y permitirle encontrarse a s mismo en el camino de la justicia, dentro de la comunidad. El podrido de los frutos no se tira sino que cumple una funcin, y el castigo no limpia la mente, el trabajo en cambio s, fueron dos de las frases que citaron en el acto de justicia esa maana de junio. A partir de este texto, de las reuniones y los debates que este acto de justicia gener, la comunidad logr desarrollar un proceso de recuperacin de su memoria histrica y fortalecer su cohesin social, no solamente a partir de las enseanzas que dejaron los ancestros en el texto del Ttulo, sino en la bsqueda de respuestas al reto que signific para ellos la oferta de coordinacin que encontraron de parte de los funcionarios estatales. En el curso de la ceremonia los procesados reconocieron su falta y pidieron perdn a la comunidad, a sus hijos, parientes y a las autoridades. En un momento la mesa de notables pidi que subieran al estrado donde se llevaba a cabo el juicio los familiares de los procesados y de rodillas frente a sus hijos, esposas, padres, suegros, etc., cada uno pidi perdn por su conducta, y dieron su palabra de corregir sus vidas, trabajar honestamente y ser buen ejemplo para sus hijos y la comunidad. En la ceremonia se hicieron varias veces invocaciones a valores ticos y principios morales, tales como el valor sagrado de la palabra, la dignidad, la armona, el buen ejemplo, y especialmente al carcter del trabajo como la ms noble forma de comunicacin entre los seres humanos y la naturaleza, y donde todos recibimos los dones de la vida, la salud y la dignidad. Cuando correspondi el turno al Ajqij de hacer el Pixab (dar consejo), ste explic el significado del da Aj, dijo que no era casual que este da lloviera, pues era la respuesta de la naturaleza al trabajo humano para ayudar a la siembra; dijo que este da era propicio para hacer justicia, pues tambin los seres humanos podemos ser frtiles para los
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buenas siembras, como la plantacin en nuestros corazones de la semilla del trabajo; explic que el trabajo es la mejor forma de comunicacin entre la naturaleza y los humanos, y que despus de una dura jornada de trabajo se duerme en paz y el descanso es pleno. Dijo que el mal que ellos trataron de hacer daaba a personas pobres, como ellos, que con el fruto del trabajo haban logrado conseguir lo poco que tienen, con mucho esfuerzo y sudor, que ellos deban agradecer su juventud y salud y ganarse con el trabajo lo que quisieron robar a otros. Al finalizar la ceremonia se pidi a los procesados compensar con 30 das de trabajo comunitario en obras necesarias para la comunidad donde se pretenda robar, despus de lo cual se pidi a los juzgados poner su mano sobre 20 granos del sagrado maz y responder a un juramento que ley el alcalde comunitario, donde se les pidi respetar la palabra empeada de trabajar honestamente, no robar, ser un buen ejemplo para sus hijos y cumplir el compromiso de la labor comunitaria, lo cual, explic el alcalde, no es castigo, pues el trabajo nunca lo es. Despus del juramento el alcalde comunitario explic que ellos tenan la opcin de sembrar el maz o de botarlo. Si hacen esto ltimo estarn tirando su dignidad, el valor de su palabra, el amor a sus hijos y a s mismos; si en cambio lo cuidan y siembran, el sagrado maz les responder con alimento y proteccin. Ese da los procesados recuperaron su libertad de manos del juez de Instancia Penal, quien estuvo presente durante toda la ceremonia y dijo a la gente reunida que con su presencia, el Estado estaba reafirmando su respeto por el derecho indgena y sus autoridades. De la misma forma, otras autoridades oficiales, el fiscal distrital, y la defensora indgena del Instituto de la Defensa Pblica, afirmaron que con este ejemplo de coordinacin entre el derecho oficial y el derecho indgena, se estaba enterrando para siempre el fenmeno de los linchamientos y se abra un camino de colaboracin con equidad y justicia para todos. Al da siguiente los tres se presentaron a las 8:00 a. m. en la comunidad, donde fueron recibidos por una comisin nombrada para coordinar el trabajo que haran y proveerles la alimentacin, de acuerdo con la decisin acordada el da anterior. Esto mismo hicieron todos los das sin 249

interrupcin, salvo por uno de ellos que transcurridos ocho das tuvo un accidente en una bicicleta y por incapacidad mdica no pudo continuar el trabajo comunitario, razn por la cual y luego de discutirlo con las autoridades tradicionales, se opt por el pago de los jornales que correspondan a los das que no pudo presentarse. En el video que el Proyecto de las Defensoras Indgenas hizo sobre este caso, se observa a Miguel, el ms joven de los tres kiches procesados, que recin haba cumplido los 18 aos y es el mayor de seis hermanos, hijos de padres indigentes y alcohlicos, quien relata el caso desde su visin de acusado, prximo a ser linchado, con tres meses en la crcel antes de que se llevara a cabo la ceremonia de junio, y quien ms tarde, trabajando en la comunidad, cuenta cmo la ceremonia le despej cualquier duda que l pudiera tener, confes su culpa, pidi perdn y dice: ayer sembr los maicitos, sobre esos maicitos juramos y con esos maicitos nos dieron la libertad. A manera de corolario de esta experiencia de aplicacin de justicia indgena, el juez de Instancia Penal, respondiendo a una pregunta sobre qu hubiera pasado si el caso hubiera continuado en su despacho, respondi que para llegar a debate, el proceso hubiera tenido que esperar por lo menos un ao, con los muchachos presos, y que en el mismo seguramente ellos habran sido condenados a penas que oscilaran de entre 6 a 15 aos, que es el castigo previsto en el Cdigo Penal para el robo agravado. Al comentar esto al alcalde comunitario, quien haba coordinado esta experiencia, dijo que uno de los problemas ms serios que haban enfrentado era cmo conseguir la comida que haba que darles a los muchachos durante los treinta das de trabajo comunitario, todos somos pobres y a nadie le sobra la comida dijo; entonces coment: si ellos hubieran sido condenados a 10 aos, imagnese lo que nos cuesta a los guatemaltecos alimentarlos todo ese tiempo, y al final, para qu? Si todos sabemos que de una crcel saldran peor que como entraron.

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Consecuencias y enseanzas

El examen de lo que sucedi en Chiyax es importante para el proceso guatemalteco de consolidacin de la paz. La justicia guatemalteca requiere de adecuaciones para atender apropiadamente a la poblacin indgena maya, xinca y garfuna, que representa ms del 50% del total de la poblacin. Estos ajustes pueden ser de dos rdenes, por un lado reformas a la justicia oficial para hacerla ms accesible desde el punto de vista lingstico y cultural, y por otro, el apoyo a la plena entrada en vigencia del derecho a su propio derecho. Las dificultades de la poblacin indgena para acceder a la justicia oficial se caracterizan por su condicin de hablantes de idiomas distintos al espaol, y de un muy deficiente servicio de interpretacin judicial oficial. As mismo, esta poblacin en su mayora se encuentra en condiciones de extrema pobreza,4 adolece de ausencia de educacin escolarizada, y enfrenta serias dificultades para contar con asistencia jurdica, todo lo cual se agrava por la actitud de algunos funcionarios, mezcla de ignorancia y racismo, que convierte a los tribunales en escenarios casi inaccesibles para atender sus necesidades. El derecho de acceso a la justicia implica para la poblacin indgena, en el marco de la legislacin vigente, no slo el libre paso a los tribunales y, en general, a las oficinas del Estado para informarse y hacer valer sus derechos, sino el desarrollo de mecanismos que le permitan a la comunidad, en el marco de su historia particular, idioma, cosmovisin, formas de organizacin social, valores, espiritualidad, etc., evolucionar como colectividad en la resolucin de sus conflictos, creciendo a partir de ellos en un elogio a la dificultad que dignifica a los seres humanos.

Segn un reciente estudio del socilogo Edelberto Torres Rivas (Guatemala: un edificio de cinco pisos) de un total de 11,4 millones de guatemaltecos, alrededor de 2 millones viven en condiciones de pobreza extrema (menos de un dlar diario de ingreso) de los cuales el 71% son mayas; cerca de 5,6 millones pertenecen al estrato bajo (un poco ms de un dlar de ingreso promedio), entre los cuales 2,7 millones son mayas.

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Son varios los ejemplos que hemos documentado en el proyecto de las Defensoras Indgenas del Instituto de la Defensa Publica Penal, de cmo una comunidad puede desarrollarse y mejorar si se le reconoce y se propicia la posibilidad que tiene de poner en prctica sus principios, valores y procedimientos en el ejercicio de su propia concepcin de justicia. El hecho de que la primera reaccin de la comunidad de Chiyax al capturar a los delincuentes haya sido el linchamiento dice mucho de las dificultades que el Estado no ha podido resolver en relacin con el acceso a la justicia a los pueblos indgenas. Habla, as mismo, de las particularidades de la historia del pas. Por razones contrainsurgentes, durante las dcadas de los setenta y los ochenta el ejrcito de Guatemala, bajo gobiernos militares, cre las patrullas de autodefensa civil (PAC), de las que cerca de un milln de personas, en su mayora indgenas, fueron obligados a formar parte. La autoridad tom la forma de Comisionado Militar y para lograr su insercin en las comunidades, el ejrcito declar como objetivos militares a las autoridades tradicionales. Segn el informe de la comisin de Reconstruccin de la Memoria Histrica (REMHI), conducido por la Iglesia Catlica para abordar lo que ocurri durante los 36 aos de conflicto armado interno, aproximadamente el 80% del total de las vctimas fueron mayas y en sus comunidades se particulariz en todos aquellos que ostentaban alguna forma de autoridad o liderazgo. El vaco que qued con este ataque frontal a la autoridad indgena fue llenado por los nuevos mandos, que con el respaldo del ejrcito ejercieron autoridad, hasta su desmonte y desmovilizacin, formalizado en el ao de 1996, cuando se firm la paz. Hasta ese ao los patrulleros y comisionados militares fueron un referente de autoridad, pero a partir de su desmonte, aunque continuaron ejerciendo mando, ste se dio de una manera ms solapada y atendiendo a consignas de orden poltico y electoral. No es casual que en este ao haya comenzado la oleada de linchamientos en forma masiva que han sacudido el pas dramticamente desde entonces. La hiptesis de la anomia parece ser la que mejor
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explica este fenmeno, entendiendo por esto la enfermedad social que se produce cuando la autoridad o norma que exista desaparece y su reemplazo no se produce, tarda o no es aceptado. La coincidencia entre las reas ms afectadas por los linchamientos con aquellas donde el conflicto armado fue ms intenso en relacin con la militarizacin de comunidades, masacres, presencia de PAC, y ausencia de servicios del Estado, valida esta hiptesis. Fue tanta la violencia que se ejerci contra las comunidades, que stas quedaron expuestas sin amparo ni proteccin, lo que condujo a una cesacin de principios y normas que llevaron a la gente a responder con una violencia ciega a todo acto percibido como agresin a la comunidad. Es tambin cierto que muchos de los linchamientos han sido el resultado de agitadores, generalmente sectores cercanos a las PAC, con agendas precisas; pero lo que tambin nos debe inquietar es la pasividad con la que cientos, a veces miles de personas, observan cmo se cometen toda clase de atrocidades contra sospechosos de delitos a veces tan nimios como el robo de unos rbanos en Zunl (Quetzaltenango), o el no pago de una bebida gaseosa en Solol, quienes pueden ser quemados vivos o golpeados hasta la muerte. Este diagnstico sugiere dos vas para la solucin de este flagelo; por una parte un incremento en la presencia del Estado con comprensin lingstica y cultural, autoridades y jueces bilinges o por lo menos capacitados adecuadamente para atender poblacin caracterizadamente diversa, con herramientas apropiadas para su atencin, intrpretes judiciales formados, leyes traducidas o glosarios de trminos jurdicos en los idiomas que habla la poblacin, sensibilidad cultural, respeto por sus tradiciones y formas de organizacin social, etc., lo cual implica necesariamente una inversin considerable y un mediano o largo plazo para su implementacin. La otra va demanda menos recursos econmicos y se puede dar en un tiempo considerablemente menor. Hablamos del fortalecimiento de la autoridad tradicional y un incremento de su papel como un referente de justicia para las comunidades. Estos dos aspectos no son excluyentes sino complementarios e inaplazables en el proceso de construccin de 253

un Estado multitnico y pluricultural, como lo especifican los acuerdos de paz. Lo que ocurri en Chiyax es un claro ejemplo de esta situacin; gracias a la apertura de las autoridades judiciales y a la lectura que hicieron del Convenio 169, la comunidad pas del linchamiento a asumir y ejercer el derecho que tiene, desde el punto de vista legal y poltico, de expresar formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de organizacin social, como pueblos diferenciados que son, y a quienes las leyes han reconocido su estatus particular.
Base legal del reconocimiento del derecho indgena en Guatemala

Esta validacin se ha dado de varias formas, tanto en la Constitucin como con la ratificacin del Convenio 169. En el artculo 66 de la Constitucin5 el Estado, adems de reconocer el carcter multitnico de la nacin, asume tres obligaciones con implicaciones jurdicas y polticas especficas. El Estado asume la obligacin de reconocer, respetar y promover las formas de vida de los diversos grupos tnicos, entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya, sus costumbres, tradiciones, idioma, y las formas de organizacin social. Es claro que aqu se encuentra implcito el reconocimiento del derecho indgena, por cuanto no se puede concebir una organizacin social sin alguna forma de control social, expresado en un sistema normativo y autoridades que lo administren. Este artculo, junto con el 44 (Derechos inherentes a la persona humana), el 46 (Preeminencia del Derecho Internacional) y el 58 (Identidad cultural), son la base constitucional para el reconocimiento del

Constitucin Poltica de Guatemala, 1985, artculo 66. Proteccin a grupos tnicos. Guatemala est formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.

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derecho indgena; por lo dems, este reconocimiento se encuentra en la parte dogmtica de la Constitucin,6 y con tal carcter forma parte de los principios filosficos y polticos que orientan la accin de las instituciones y de los ciudadanos, a partir de los cuales se construye todo el ordenamiento legal. Esta interpretacin sigue las lneas sealadas por la Corte de Constitucionalidad en cuanto a que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, prefiriendo la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional,7 dado que de hacerse una interpretacin aislada o anteponiendo los artculos, se correra el peligro de lesionar, restringir o anular un derecho reconocido en otra parte de la carta constitucional. Por ello, para cualquier interpretacin constitucional deben considerarse los principios generales del derecho, especialmente los derechos fundamentales y los derechos inalienables, principio recogido en la opinin consultiva sobre la ratificacin del Convenio 169 de OIT. El artculo 46 de la Constitucin establece la jerarqua de las leyes y la preeminencia del derecho internacional en materia de derechos humanos; considerando que el Convenio 169 de OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes es un Convenio sobre derechos humanos, y al ser ratificado por el Congreso de la Republica de Guatemala ingres al ordenamiento o derecho interno a travs del acto (aprobacin o ratificacin, segn el pas) de quien tenga, conforme el orden constitucional, el poder de legislar (Rohrmoser, 2004) su aplicacin se encuentra por encima del derecho interno en virtud de lo que establece el artculo 46 que reza: Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno.

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La parte dogmtica est conformada por los artculos 1 al 140. Corte de Constitucionalidad, expediente 199-95.

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El artculo 58 protege la identidad cultural individual y colectiva, al reconocer el derecho a la identidad cultural individual y de las comunidades, integrando al concepto de identidad cultural las costumbres, las lenguas y los valores. En este sentido, debemos traer a la argumentacin lo que precepta el artculo 44 constitucional, que trata sobre derechos inherentes a la persona humana. En este artculo la Constitucin define los derechos reconocidos en ella como un conjunto mnimo de derechos, pero no excepta otros que aun no nominados, constituyen derechos inherentes a las personas, como el derecho inalienable al ejercicio de su cultura, de su espiritualidad, o el ejercicio del propio sistema jurdico, as como el derecho a ser juzgado en el marco de la propia cultura e idioma. Frente a una realidad constitucional y legal de tanta contundencia, qu lleva entonces a que se d tal resistencia de parte de algunos abogados y funcionarios judiciales al reconocimiento y desarrollo de las posibilidades que para el pas ofrece la coordinacin entre derechos y el desarrollo de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos? Esto ltimo es el tercer pilar de lo que en Guatemala los acuerdos de paz denominan el sistema nacional de justicia. Encontrar una respuesta a este interrogante no es fcil, pero lo que puede ser un poco ms claro, y que es una de las enseanzas del caso Chiyax, es que con un cambio en la actitud de un juez, un fiscal, un defensor pblico, es mucho lo que se puede contribuir en la transicin de un Estado contrainsurgente a un Estado de derecho. Es importante recordar que el Estado no es slo una idea abstracta; el Estado es tambin gente de carne y hueso, con sentimientos, anhelos y temores; gente que desea contribuir a la construccin de una sociedad ms justa, donde los derechos que existen para algunos sean para todos; una sociedad que deje atrs el racismo que lleva a temer y desconfiar del otro, porque el otro no es mi enemigo, ni mi vctima, tampoco el criminal que hay que encerrar o eliminar, el otro es ms el espejo donde cada uno ve su humanidad reflejada. Lo que puede estar en cuestin en esta incongruencia de un Estado que no est en condiciones de ofrecer seguridad y justicia a toda la po256

blacin, y que no logra responder a las caractersticas de una nacin diversa en idiomas, culturas y pueblos, es un desborde violento ante cualquier dificultad o conflicto, un barril de plvora a punto de estallar donde nadie se siente seguro ni confiado. El derecho que practican los pueblos indgenas, a pesar de su falta de visibilidad por parte del Estado, de la clandestinidad a la que ha tenido que confinarse y la interrupcin violenta que tuvo durante los aos del conflicto armado, sigue siendo un recurso de primer orden para la regulacin de estas sociedades, tanto en materia de lo que para nosotros es derecho civil, contratos, derechos y deberes comunales, manejo de bosques y bienes colectivos, rgimen de familia, matrimonios, y otros, como lo que es la resolucin de conflictos, disputas, robos, lesiones y homicidios. Sin este recurso, la crisis de la justicia oficial sera insostenible para el pas. ste no es un paisaje que pueda ser bueno para los negocios, ni para la inversin, ni mucho menos para el goce de derechos, ni para el avance de la condicin humana y cultural. Los hipotticos temores que se usan para pretender mantener bajo la subordinacin a los pueblos pueden llevar a lderes indgenas a enfatizar su autodefinicin como vctimas de colonialismo interno, lo que puede acercar el fantasma de la balcanizacin a ser una posibilidad peligrosa. El Estado ladino, ya no el Estado de derecho, estara logrando la autorrealizacin de la profeca.
Bibliografa
Alvarado Flores, Humberto (1992), El derecho de la costumbre. Ensayo sobre la normatividad jurdica consuetudinaria en Guatemala, INAP , mimeo. Ardila Amaya, Edgar (2003), Justicia comunitaria como realidad contempornea. Claves para el estudio de las polticas en justicia comunitaria, El otro derecho, No. 30, Bogot, Red de Justicia Comunitaria e ILSA. Esquit, Choy y Carlos Ochoa Garca (1995), El respeto a la palabra. El orden jurdico del pueblo maya, Guatemala, Centro de Estudios de la Cultura Maya. Jonas, Susanne (2000), De centauros y palomas: el proceso de paz guatemalteco, Guatemala, Flacso.

257

Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, Estadsticas, 2003. Lpez H., Eleazar Pbro. (2002), Teologas indias en la Iglesia, mtodos y propuestas, Mxico, Centro Nacional de Ayuda a Misiones Indgenas (Cenami). Nader, Laura (1990), Harmony Ideology. Justice and control in a Zapotec mountain village, California, Stanford University Press. Pasara, Luis (2000), Las decisiones judiciales en Guatemala. Un anlisis de sentencias emitidas por los tribunales, Guatemala, Minugua. Pasara, Luis y Karin Wagner (2000), La justicia en Guatemala. Bibliografa y documentos bsicos, Guatemala, Minugua. Rohrmoser Valdeavellano, Rodolfo (2004), La operatividad del Convenio 169 de la OIT en el derecho interno guatemalteco. Ponencia en el Foro Internacional, Contexto Jurdico para una Adecuada Coordinacin entre el Derecho Indgena con el Derecho Oficial. Sala de Vistas, Corte Suprema de Justicia de Guatemala. Snchez Botero, Esther (2004), Derechos propios. Ejercicio legal de la jurisdiccin especial indgena en Colombia, Bogot, Procuradura General de la Nacin, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Santos, Boaventura de Sousa (1982), Law and Comumunity: the changing nature of state power in late capitalism, en The politics of informal justice, vol. 1, The American experience, R. Abel (ed.), New York, Academic Press. Yrigoyen Fajardo, Raquel (2003), Pluralismo jurdico, derecho indgena y jurisdiccin especial en los pases andinos, El otro derecho, No. 30, Bogot, Red de Justicia Comunitaria e ILSA. ______ (1999), Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Guatemala, Fundacin Mirna Mack. Zuleta, Estanislao (1994), Elogio de la dificultad y otros ensayos, Bogot, Fundacin Estanislao Zuleta.

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Justicia comunitaria: resistencia y contribucin Una visin desde El Sistema Comunitario de la Montaa y Costa Chica de Guerrero

Introduccin

ENTRE FEBRERO Y MARZO DE 2001, SE dio la marcha de los comandantes del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) hacia Ciudad de Mxico y su permanencia en ella, con el objeto de convencer al Congreso de la Unin de aprobar una reforma constitucional aceptada por los propios zapatistas y el Congreso Nacional Indgena. Se conoci como la Marcha de la dignidad indgena o la Marcha del color de la tierra. En este importante acontecimiento de la presencia indgena en Mxico participaron tambin invitados de otros pueblos indgenas, convocados unos por el EZLN y otros por el Congreso Nacional Indgena. La tarde del 11 de marzo de 2001, zapatistas y dems representantes de los pueblos indgenas estuvieron en un gran mitin en la Plaza de la Constitucin conocida 259

JESS ANTONIO DE LA TORRE R.


Doctor en derecho, profesor e investigador de la Universidad de Aguascalientes (Mexico), precursor de la corriente del derecho alternativo en Amrica Latina.

como Zcalo de Ciudad de Mxico. La segunda oradora fue Domitila Rosendo, indgena de origen nahua, integrante de la organizacin Consejo Guerrerense 500 Aos de Resistencia Indgena, que en algn momento de su discurso pidi el reconocimiento legal para la polica comunitaria de la Montaa y Costa Chica de Guerrero. Al otro da ningn medio de prensa escrito, ni los ms entusiastas por la causa indgena, dieron noticia de ello; y quizs tambin su demanda pas desapercibida para la mayor parte de sus oyentes, que esperaban ansiosos el discurso del subcomandante Marcos (EZLN, 2003). En realidad, la experiencia de la polica comunitaria es poco conocida, pero dada la importancia que tiene para la vida de muchas comunidades, y la riqueza que encierra, debe difundirse. Pues de esa poco conocida experiencia de justicia comunitaria vamos a tratar aqu. Nos referiremos, entonces, al Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin implantado en comunidades de algunos municipios de la Montaa y la Costa Chica de Guerrero, estado del sur de Mxico. Al ocuparnos de este tema lo haremos en el contexto de la globalizacin, considerando que las experiencias de justicia comunitaria son expresiones culturales que, por un lado, resisten a la globalizacin hegemnica, y por otro, hacen aportes para la construccin de una juridicidad ms equitativa, ms humana, como contribucin a una justicia global.
Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin de los pueblos indgenas de Guerrero
Los motivos

Este sistema comunitario de justicia se ha implementado en parte de las regiones de la Montaa y Costa Chica del Estado de Guerrero. Esta entidad federativa mexicana es una de las de mayor poblacin indgena, adems con gran diversidad de grupos culturales. Los indgenas son tlapanecos, mixtecos, nahuas y amuzgos. Por otro lado, varios de los municipios a los que pertenecen las comunidades de la Montaa y Costa Chica, son de los ms pobres del
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pas. Casi el noventa por ciento de las localidades indgenas de la regin estn catalogadas como de alta y muy alta marginacin; la desnutricin y el hambre son slo los sntomas ms dolorosos de su enorme pobreza. Es una zona tambin conflictiva por problemas de tenencia de la tierra, siendo frecuentes los pleitos agrarios por diversas causas (Consejo Pastoral, 2003). La gran inseguridad de la regin, provocada por el accionar de bandas de delincuentes que hicieron del asalto prctica comn en los tramos de comunicacin entre las comunidades de El Rincn, San Luis Acatln, Pueblo Hidalgo, Ayutla de los Libres, Tlaxcalixtlahuaca y Marquelia, adems, la frecuencia del abigeato, la ola de crmenes y de violaciones sexuales practicadas hasta en menores de edad, originaba un clima de terror, que aunado a un sistema estatal de seguridad y de imparticin de justicia corrupto e ineficaz, motiv la creacin, primero, de la Polica Comunitaria, y despus, de todo un sistema de seguridad y administracin de justicia, en el que fue derivando. El Consejo Pastoral de la Dicesis de Tlapa (2003), describe as el modo de actuar del sistema estatal de seguridad e imparticin de justicia, que deja a los indgenas en estado de indefensin: Es en el campo de la corrupcin y administracin de justicia donde se manifiesta de manera pattica la vulnerabilidad y el grave estado de indefensin de los indgenas de la Montaa. Sobresale la discriminacin y el mal trato que ya por costumbre las autoridades dan a la poblacin indgena que con timidez y temor se atreve a expresar en espaol sus problemas de ndole penal. No hay un acceso apropiado a la justicia, en la mayora de las actuaciones prevalece la extorsin, tanto en los agentes del ministerio pblico, la polica judicial, como los secretarios de acuerdos y jueces. No hay suficientes defensores de oficio, los que existen no hablan ninguna lengua indgena, no hay intrpretes adscritos a estas instancias. No se le da importancia debida, de que tanto las vctimas del delito como los indiciados puedan hacer sus declaraciones con un intrprete que est capacitado, tanto en el derecho positivo como en el derecho 261

indgena, para facilitar la comunicacin y contextualizacin del delito ante las autoridades. Hace falta mucha sensibilidad y capacitacin entre el personal adscrito a los ministerios pblicos as como en los juzgados, en el campo del derecho indgena o consuetudinario. Esto ayudara mucho para entender mejor la problemtica de las comunidades indgenas y para favorecer la reconciliacin, cuando el caso lo amerite, de las partes en conflicto.
Nacimiento de la polica comunitaria

La polica comunitaria tiene su origen en las comunidades organizadas, es un movimiento indgena (Comisin Pastoral, 2004). Ante la terrible inseguridad de la zona, y la ineficacia y corrupcin de las instancias de seguridad y justicia del Estado, varias organizaciones regionales, como las cafetaleras Unin de Ejidos Luz de la Montaa y la Unin Regional Campesina, las parroquias, el Consejo Guerrerense 500 Aos de Resistencia Indgena y el Centro Comunitario de Abastos llamado la Triple SSS, vieron la necesidad de abordar el tema, y con este objeto se inician las asambleas comunitarias que tenan el propsito de poner remedio a esa problemtica. En un principio se pens que la solucin estaba en el gobierno. De tal modo que se busc la intervencin de varias instancias gubernativas para que procedieran diversas policas estatales y federales, as como elementos del ejrcito. La solucin no lleg: En lugar de proteger venan a someter y hostigar (Comisin Pastoral, 2004). Con las asambleas comunitarias la gente tom valor para denunciar y buscar solucin en el mismo pueblo, en sus usos y costumbres, en su cultura (Comisin Pastoral, 2004), pues el gobierno no les daba solucin alguna. As las cosas, en Santa Cruz El Rincn, del municipio de Malinaltepec, el 15 de octubre de 1995, en una asamblea comunitaria con la participacin de treinta y ocho comunidades, se funda la polica comunitaria. Su
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objetivo fundamental era rescatar la seguridad que estaba secuestrada en manos de los delincuentes. (Comisin de Pastoral, 2003). Sus miembros se llaman policas comunitarios, porque surgen de las propias comunidades y le dan sus servicios sin percibir un sueldo; no actan con criterios economicistas, sino que los gua la conciencia de que es un servicio para la vida del pueblo.
Fundacin de la Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias

En un principio, los policas comunitarios entregaban al delincuente a la agencia del Ministerio Pblico tras capturarlo. Sin embargo, de poco serva, los autores de delitos se las ingeniaban, o mejor dicho, corrompan a las autoridades para ser liberados pronto y reaparecan reincidiendo en sus actos delictivos y burlando as a las autoridades comunitarias. Ante esto, la asamblea comunitaria busc una solucin a esta problemtica a fin de evitar la reincidencia, y decidi recurrir a su historia como pueblo, concretamente al modo en que sus antepasados administraban justicia. Las comunidades deban recuperar la sabidura del pasado para actualizarla y aplicarla en el contexto actual; se lleg a la conclusin de que los usos y costumbres de sus antepasados haban funcionado y que constituan una alternativa que haba que retomar. De tal modo que el 22 de febrero de 1998 en la comunidad de El Potrerillo Cuapinole del municipio de San Luis Acatln, con la participacin de las autoridades de las comunidades que integran la Coordinadora, policas comunitarios, comisarios municipales, comisarios de bienes comunales y de organizaciones sociales que impulsaron este proceso, en Asamblea Comunitaria se decide impartir la justicia con base en la tradicin de los ancestros, y para ello se constituye la Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias (CRAC) (Comisin Pastoral, 2004). La reeducacin se adopta como sancin para los que han cometido delitos.

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La Asamblea reflexion de que era necesario reeducar a los delincuentes para que tomaran conciencia de que su delito afectaba a su persona, a su familia y a la sociedad, que quiz la educacin recibida en familia, en la escuela, en el pueblo, en la moral de la fe, quiz no la haban logrado asimilar y por ello con facilidad cometan delitos que afectaban a todos. Se dijo entonces que era necesaria una segunda educacin que les ayudara a orientar su conducta. Pero en esta reeducacin ya haba otros educadores como son la Asamblea General, la sociedad, las comunidades, los Principales y las Autoridades quienes tienen la responsabilidad de coadyuvar en la formacin de estas personas (Comisin Pastoral, 2004: 10-12). Queda as constituido integralmente un sistema de prevencin de delitos, y de procuracin, imparticin y administracin de justicia tal vez nico en el pas por su estructura organizativa, por sus implicaciones polticas, sociales y jurdicas, y por sus resultados en trminos de eficiencia y eficacia (Martnez, 2001: 12).
Estructura y funcionamiento

Para describir el modo en que est estructurado, y la manera como funciona el Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin, se sigue un Documento Preliminar de Reglamento Interno que ha sido elaborado y revisado por las asambleas regionales. Una primera cuestin que debe quedar clara es que no se busca, y hasta se rechaza, el enfrentamiento de las comunidades con el Estado. Su principal preocupacin es el reconocimiento legal de la polica comunitaria y de la Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias. De tal modo que el Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin se fundamenta en la normatividad jurdica con plena vigencia en todo el territorio del Estado mexicano, concretamente los artculos 2 (derechos de los pueblos indgenas) y 39 (soberana del pueblo) de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y los artculos 1, 2, 3, 4, 5, 6 , 7, 8, y 9 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT); esto segn el propio artculo 2 del reglamento.
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Se establece que el Reglamento tendr observancia en los territorios correspondientes a las comunidades de los municipios de San Luis Acatln, Malinaltepec, Marquelia, Metlatonoc y Caparatoyac que se hayan integrado al sistema; tambin se dice que son normas de orden pblico e inters social, teniendo por objeto, segn el artculo 3: I. Regular los procedimientos, medios y recursos para garantizar la seguridad pblica y la imparticin de justicia, de acuerdo con las prcticas jurdicas de los pueblos que integran el sistema, as como la reeducacin de las personas que incurran en la comisin de alguna falta o error y que sean sometidas a la jurisdiccin de este sistema. Establecer con claridad las sanciones a las que se hacen acreedores aquellos que incurren en alguna falta o error, as como los procedimientos para ejecutarlas.

II.

III. Prevenir el delito mediante acciones de vigilancia y campaas de educacin en las localidades integradas al sistema comunitario. IV. Establecer la estructura del sistema comunitario, as como las funciones, derechos y obligaciones de cada una de las instancias que lo integran.1 El captulo II del Reglamento contiene el artculo 4, que es muy importante porque establece que los derechos humanos son el objeto del sistema. Y si bien es cierto que las concepciones sobre la nocin, el contenido y el alcance de los derechos humanos vara, es de mucho inters que se establezca como la finalidad a alcanzar en el sistema de seguridad y justicia. De hecho, de la formulacin de este artculo 4 se desprende una nocin de derechos no individualista, sino comunitaria, pero sin quedar diluidos los derechos personales. Ya veremos cmo el sistema comunitario protege los derechos individuales de los procesados.

Documento Preliminar del Reglamento Interno del Sistema Comunitario de Seguridad, Justicia y Reeducacin, resultado de la reunin efectuada por las asambleas regionales.

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Artculo 4.- el objeto del sistema comunitario de seguridad, justicia y reeducacin, es el de garantizar la plena observancia y el efectivo ejercicio de los derechos humanos y colectivos de las personas y pueblos que lo integran. El sistema comunitario, promueve en todo momento el fortalecimiento del proceso organizativo de los pueblos de la regin, as como su integracin, fundndose en el respeto a su cultura, identidad y organizacin sociopoltica.2 Las instancias de decisin y operativas del sistema comunitario son: 1. Asamblea Comunitaria; 2. Asamblea Regional de Autoridades Comunitarias; 3. Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias; 4. Comit Ejecutivo de la Polica Comunitaria; y 5. Comit de la Figura Jurdica. Se dice que la Asamblea General Comunitaria es el rgano bsico y pilar fundamental del sistema, ya que: Es la instancia a travs de la cual la poblacin analiza, propone, organiza, participa en la ejecucin y le da la validez a las acciones y decisiones tomadas en el marco del sistema comunitario de seguridad, justicia y reeducacin. La integran hombres y mujeres mayores de edad, e incluso los menores de edad que hayan contrado matrimonio, las autoridades municipales, agrarias y tradicionales, de cada una de las comunidades integradas al sistema. Para tal efecto se tiene como mayora de edad, a partir de los 18 aos cumplidos.3 A la Asamblea General Comunitaria se le asignan varias funciones; a continuacin citamos slo dos que consideramos fundamentales en la estructura del sistema comunitario:

2 3

Idem supra. Idem supra.

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Nombra o remueve de su cargo al comisario municipal, a los comandantes y policas comunitarios, as como a las autoridades tradicionales o religiosas de acuerdo a las particularidades y procedimientos de cada comunidad. (...) Vigila y garantiza que las medidas correctivas de reeducacin que se hayan impuesto por parte de la coordinadora regional de autoridades o de la asamblea regional de autoridades comunitarias, se hagan efectivas mientras la persona detenida se encuentra en la comunidad, asimismo velar por su integridad fsica y moral conjuntamente con su autoridad local y el grupo de polica comunitaria.4 La Asamblea Regional de Autoridades Comunitarias se establece como la mxima instancia decisoria y de mando. Entre sus facultades y atribuciones se destaca el hecho de que se le tiene como la instancia de coordinacin entre las comunidades integrantes del Sistema, con los ayuntamientos y las instancias del gobierno estatal y federal, lo que implica la bsqueda de las comunidades para que su sistema de justicia sea no slo reconocido legalmente por las instancias del Estado, sino tambin compatible con stas. Entre otras facultades de la Asamblea Regional tenemos las siguientes: Elige a seis personas de entre los comisarios y/o delegados municipales, para que funjan como coordinadores y que se encarguen de impartir justicia durante un ao, en las oficinas del sistema con sede en la ciudad de San Luis Acatln, Gro. Elige a seis personas de entre el cuerpo de comandantes de la polica comunitaria, quienes integran el comit ejecutivo de la polica comunitaria y adquieren el carcter de comandantes, durante un ao. (...)

Idem supra.

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Resuelve en definitiva todos los casos de carcter grave que se le sean turnados para su conocimiento y resolucin por parte del comit de Autoridades de la Coordinadora Regional, erigindose en instancia juzgadora y sancionadora conforme a las prcticas jurdicas de los pueblos originarios que la integran. Da audiencia a cualquier ciudadano, miembro de la polica comunitaria, detenido, familiares de detenidos, autoridades locales o tradicionales, sin distincin alguna, que se consideren afectadas en sus derechos por parte de alguna de las dems instancias que estructuran el Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin.5 La Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias (CRAC), junto con el comit ejecutivo de la polica comunitaria, es la representacin permanente del sistema comunitario. La CRAC constituye, propiamente, un tribunal colegiado; sus atribuciones ms importantes son judiciales; resuelve los juicios e impone los medios de reeducacin. Estar integrado por seis comisarios municipales, nombrados por la asamblea regional. Su duracin ser de un ao en el cargo, pudiendo ser removido cualquiera de sus miembros en todo momento, previa determinacin de la propia Asamblea Regional. Estos seis comisarios tendrn el carcter de coordinadores y todos tendrn el mismo rango y nivel de decisin. Entre los mismos se organizarn para que siempre estn presentes en la oficina de la Coordinadora, dando atencin a la ciudadana.6 La funcin ms importante de la CRAC consiste entonces en: Generar los mecanismos para hacer efectivo el derecho de la ciudadana a una pronta imparticin de justicia, con el apego a las prcticas jurdicas de nuestros pueblos, as como a lo establecido en el artculo 9 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.7
5 6 7

Idem supra. Idem supra. Idem supra.

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La CRAC, pues, imparte justicia conforme a las prcticas jurdicas de los pueblos indgenas, y se apoyan en el artculo 9 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales. Esa norma internacional, obligatoria en Mxico conforme a nuestro sistema jurdico constitucional,8 da fundamentos para el funcionamiento del sistema comunitario y, al mismo tiempo, lo sujeta en lo que se refiere al respeto de los derechos humanos. La disposicin textualmente dice as: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. El Comit Ejecutivo de la polica comunitaria es el rgano mximo de direccin operativa de este rgano de seguridad. Se coordina con todos y cada uno de los grupos de polica comunitaria de las comunidades integradas al sistema, con el fin de preservar la seguridad en los poblados y los caminos de la regin. Entre otras funciones tiene las de: Trasladarse a los lugares que sea necesario para integrar debidamente las investigaciones de los asuntos que le sean asignados por parte de la Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias. Ejecutar las rdenes de captura de las personas que le sean turnadas por parte de la Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias. Poner a disposicin de la Coordinadora Regional, de manera inmediata y por escrito, a las personas que hayan sido detenidas en flagrancia o bien, por la ejecucin de una orden de captura. En tal escrito se sealan los detalles de la detencin y deber ir firmado y sellado por los miembros del Comit Ejecutivo de la Polica Comunitaria.

Mxico lo ratific el 5 de septiembre de 1990 y entr en vigor el 5 de septiembre de 1991, siendo normatividad obligatoria de acuerdo con el artculo 133 constitucional.

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Conjuntamente con la Coordinadora Regional, deber clasificar a los detenidos segn sus caractersticas personales, el delito cometido y el grado de peligrosidad que se advierta, a fin de proveer mejores condiciones para su reeducacin.9 Por lo que se refiere a la actuacin de la polica comunitaria, se cuida mucho el aspecto referente al respeto de los derechos humanos y de las garantas de los mismos. As, se tiene como deber del Comit Ejecutivo de la polica comunitaria gestionar cursos de capacitacin en materia de derechos humanos para el cuerpo de comandantes y policas comunitarios. Relacionado con esa misma materia de respeto a los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las garantas de los mismos: El Comit no podr realizar ninguna detencin que no est justificada por una orden de captura escrita, debidamente autorizada por el Comit de Autoridades de la Coordinadora Regional, o bien cuando la persona no se encuentre en flagrancia. En toda detencin o captura, los miembros del Comit, comandantes o policas comunitarios, observarn de manera estricta el cumplimiento y la observancia de los derechos humanos reconocidos por nuestra Carta Magna. Deber velar porque la seguridad y la justicia que se imparta por el sistema comunitario se haga con estricto apego a los derechos humanos, a las prcticas y costumbres jurdicas de nuestros pueblos, sin distincin o privilegios de ninguna ndole a favor de determinadas personas.10 Del Comit de la Figura Jurdica la redaccin preliminar del Reglamento dice que es la representacin legal de la organizacin;11 pero en la realidad no sabemos si sea operativa, ni tenemos claridad sobre sus funciones.

9 10 11

Documento Preliminar del Reglamento, op. cit. Idem supra. Idem supra.

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Los que s tienen funciones muy importantes en el sistema comunitario son los comisarios y delegados municipales. Debe destacarse que estos servidores de las comunidades son funcionarios pblicos reconocidos por el sistema constitucional administrativo del Estado de Guerrero. As, el artculo 94 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Guerrero, despus de establecer que cada municipio ser administrado por un ayuntamiento encabezado por un presidente municipal, manda que en las localidades ms importantes de cada municipio habr comisarios municipales de eleccin popular directa, y que tendrn las facultades que las leyes, los bandos y las ordenanzas municipales les confieran. Y la Ley Orgnica del Municipio Libre y Soberano de Guerrero establece que las comisaras municipales son rganos de desconcentracin administrativa de los ayuntamientos y de la administracin municipal; agrega que son rganos de participacin de la comunidad y de integracin vecinal; es un cargo honorfico de eleccin por planilla, no por partido poltico. Entre las atribuciones que tienen los comisarios municipales estn algunas ntimamente relacionadas con las que llevan a cabo en el sistema comunitario, tales como cuidar el orden pblico imponiendo las sanciones administrativas y tomando las medidas de seguridad que las leyes, y el bando de polica y buen gobierno previenen; actuar como auxiliar del Ministerio Pblico del Fuero Comn, y aprehender a los delincuentes en caso de flagrante delito y remitirlos a las autoridades competentes. En la misma lgica del papel que juegan los comisarios de acuerdo con la Constitucin y la Ley Municipal, el sistema comunitario les da funciones, atribuciones y deberes ampliados. Destacamos a continuacin los siguientes: Artculo 7. Los comisarios y delegados municipales de las comunidades integradas al Sistema Comunitario de Seguridad, Justicia y Reeducacin, adems de aquellas que les confieren la Leyes Nacionales, Estatales y Reglamentos Municipales, para efectos del presente reglamento, tendrn las siguientes funciones, atribuciones y deberes: Sern electos por la asamblea general de su comunidad, de acuerdo con sus procedimientos acostumbrados y durarn en su cargo el trmino de 271

un ao, pudiendo ser removidos en todo momento por determinacin de la propia Asamblea. Establecern los medios y mecanismos para que la poblacin otorgue una cooperacin para sustentar los gastos del grupo de la polica comunitaria. Atendern en primera instancia todos los casos que les sean planteados por sus vecinos, tratando de dar solucin y priorizando el arreglo conciliatorio entre las partes en conflicto. En caso de que el asunto no sea de su competencia, lo turnarn inmediatamente a la Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias. Coadyuvarn con la Coordinadora Regional y el Comit Ejecutivo de la polica comunitaria en las tareas de investigacin de las faltas o errores; as como en el proceso de reeducacin de los detenidos a cargo del Sistema Comunitario. Remitirn a los detenidos que les hayan sido puestos a disposicin por parte del grupo de polica comunitaria de su localidad, as como tambin las actas de investigacin previa, que deber ir bien fundamentada y dirigida a la Coordinadora Regional. Invitarn y vigilarn que el grupo de polica comunitaria de su localidad cumpla con su servicio de seguridad a la poblacin, sin cometer abusos y con respeto a los derechos humanos y a las prcticas y costumbres jurdicas de la comunidad.12 Lo que desde la teora del derecho se conoce como delitos o infracciones, son llamados faltas y errores por las comunidades. La competencia se divide para el reconocimiento y castigo de esas conductas que constituyen faltas y errores. As, aquellas que corresponde tratar y solucionar a los comisarios municipales son: conflictos matrimoniales; robos menores; robo de ganado menor, cuando se trate hasta tres cabezas; difamacin de honor;

12

Idem supra.

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conflictos menores derivados del alcoholismo; incumplimiento de acuerdos de la Asamblea General Comunitaria; falta de respeto a los padres; maltrato de menores, mujer, ancianos y discapacitados; lesiones menores que no pongan en riesgo la vida; daos menores; rias por cuestiones de alcoholismo; se agrega que todas las dems que puedan ser tratadas por el comisario o delegado municipal, o que las partes en conflicto deciden de conformidad que sean tratadas por esta autoridad. Se trata, como puede verse, de delitos menores. En cambio, son del conocimiento de la CRAC los errores y las faltas siguientes: homicidio, asalto, violacin, abigeato (robo de ganado menor, ms de cuatro cabezas y robo de ganado mayor), asalto con violencia en los caminos y casa de habitacin, todo lo relativo a las drogas y estupefacientes (siembra y cultivo, cuidado, cosecha, compra y venta, transporte y consumo), secuestro, abuso de autoridad, robo de bienes mayores o en grandes cantidades, lesiones graves que pongan en riesgo la vida o que impliquen la prdida de algn miembro u rgano, o la incapacidad temporal o permanente, incumplimiento de acuerdos tomados en la Asamblea Regional de Autoridades Comunitarias, faltas graves cometidas en perjuicio del medio ambiente y los recursos naturales, uso indebido de armas por parte de funcionarios o miembros del sistema comunitario, reincidencias graves; tambin se castiga la tentativa y la complicidad, con relacin a las conductas anteriores. La CRAC resuelve en segunda instancia los asuntos que son tratados por los comisarios, en los cuales existe inconformidad de las partes. Sobre las sanciones se establece: Artculo 12.- Las sanciones que podrn ser aplicadas por los comisarios o delegados municipales, as como por la Coordinadora Regional, sern las siguientes: I. Arresto hasta por 24 horas, en casos graves. II. Multa hasta por $200.00 (doscientos pesos 00/100 m.n.) III. Reparacin del dao en los casos en que as proceda.

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IV. Decomiso a favor de la comunidad de los bienes, objetos, o materiales que sirvan o sean empleados para cometer las faltas o errores. V. El trabajo a favor de la comunidad.13 Adems, las comunidades sostienen este criterio: Artculo 13.- En los casos de violacin, homicidio y secuestro, no procede la reparacin del dao, pues se considera que la vida y la dignidad de las personas no puede ser valuada en trminos econmicos y el agravio en estos derechos no puede ser restablecido de ninguna manera.14 Cualquier miembro del sistema comunitario que incurra en faltas o errores ser castigado con mayor severidad que un ciudadano comn (artculo 15). Se establecen normas diversas respecto del procedimiento seguido a los infractores, desde la denuncia, aportacin y sustanciacin de pruebas, detencin del inculpado y resolucin. Se establece que siempre deben respetarse los derechos de las personas. Artculo 28. Desde la propia detencin de las personas acusadas de haber cometido alguna falta o error o aquellas que sean detenidas en el acto, se observar por parte de sus aprehensores un trato firme y respetuoso, que garantice el cumplimiento de la seguridad pero tambin del respeto de los derechos de las personas, con lo cual se sientan las bases y los principios fundamentales del proceso de reeducacin.15 Cuando la resolucin de la CRAC condena al inculpado a estar detenido en proceso de reeducacin, se debe actuar del modo siguiente:

13 14 15

Idem supra. Idem supra. Idem supra.

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Artculo 29. El Comit Ejecutivo de la polica comunitaria en cumplimiento de sus funciones, trasladar a los detenidos a las comunidades designadas para el trabajo de stos. El detenido bajo proceso de reeducacin, cumplir el trmino de la sancin que le haya sido impuesta, trabajando a favor de la comunidad durante 15 das en cada localidad. Durante este tiempo, trabajar durante el da y ser recluido en las crceles comunitarias durante la noche. Los principales, integrantes del Consejo de Seguridad Comunitaria de cada comunidad les darn plticas y les harn reflexionar sobre su mala conducta, a fin de lograr la recuperacin del detenido a favor de la sociedad. Al trmino de este plazo, el comisario o delegado municipal le extender una constancia por los servicios prestados. Estas constancias se irn acumulando y contabilizndose hasta que se cumpla con el trmino de la sancin impuesta, fecha en la que ser presentado de nueva cuenta ante la Coordinadora Regional, la cual revisar sus constancias de trabajo comunitario y si considera que el detenido se encuentra arrepentido de haber cometido la falta o error y acepta no seguir molestando al agraviado, propondr su liberacin en la Asamblea Regional ms prxima. Esta instancia es la nica que puede autorizar la liberacin de los detenidos. Si la Asamblea Regional avala la liberacin del detenido, ste ser entregado a sus familiares en presencia de su autoridad comunitaria, en su propia comunidad, firmndose al efecto una acta compromiso en la que el liberado se compromete a no reincidir y a ser un buen ciudadano, firmando de avales sus familiares y la autoridad comunitaria, quienes en lo posterior se encargarn de velar por la conducta del liberado. En caso de que el liberado incumpla sus compromisos, la Coordinadora Regional podr llamar e imponer alguna sancin a los familiares y a la autoridad comunitaria.16

16

Idem supra.

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Se establecen tambin derechos y deberes de los detenidos: Artculo 30. Los derechos de los detenidos bajo proceso de reeducacin son los siguientes: I. Ser tratado con respeto. II. Recibir alimentos por lo menos dos veces al da. III. Gozar de un da de descanso a la semana. IV. Recibir atencin mdica cuando sea necesario y en la medida de lo posible. V. Recibir visita de sus familiares y amistades. VI. Recibir la constancia de servicio correspondiente por cada 15 das de trabajo a favor de la comunidad. Artculo 31. Los deberes de los detenidos bajo proceso de reeducacin, son los siguientes: I. Acatar en tiempo y forma las indicaciones de las autoridades e instancias que estructuran el sistema comunitario. II. Observar buena conducta.17 El sistema comunitario sostiene el criterio segn el cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Y esto no slo en relacin con el propio sistema de justicia indgena, sino tambin en referencia a la administracin de justicia del Estado. Esto es digno de destacarse por dos razones; una primera, porque implica el respeto de un derecho humano universalmente reconocido y garantizado aqu se reitera la garanta; y la segunda razn tiene que ver con el hecho de que el sistema comunitario hace as un reconocimiento explcito del sistema de justicia estatal, con el cual espera coexistir armnicamente. Artculo 32. Ninguna persona podr ser juzgada dos veces por los mismos hechos. Cuando sea sancionada por el Sistema Comunitario de Seguridad, Justicia y Reeducacin, ser responsabilidad de la Coordinadora Regional, informar a la agencia del Ministerio Pbli-

17

Idem supra.

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co, que dicho asunto ya ha sido atendido, para evitar la duplicidad de funciones en perjuicio de las personas que son acusadas.18 Con relacin a las mujeres, dado el caso, existen procedimientos especiales para la investigacin, sancin y reeducacin: Artculo 55. El procedimiento para la investigacin, sancin y reeducacin de las mujeres responsables de haber cometido alguna falta o error ser encargado a una comisin especial de mujeres que hayan ocupado algn cargo en sus comunidades o en las organizaciones sociales que participan en este sistema comunitario, quienes en todo momento sern auxiliadas y avaladas por la Asamblea Regional de Autoridades Comunitarias, la Coordinadora Regional y el Comit Ejecutivo de la polica comunitaria, debiendo ceir sus funciones al procedimiento para investigar y sancionar a detenidos hombres. Esta comisin especial de mujeres ser electa por una Asamblea Regional, durarn en su cargo tres aos, pudiendo ser reelectos sus miembros. Artculo 56. Su reeducacin correr a cargo de la propia Coordinadora Regional y de la Comisin Especial de Mujeres, debiendo cumplir su plazo de reeducacin en tareas domsticas, productivas o administrativas en la propia oficina de este Sistema Comunitario de Seguridad, Justicia y Reeducacin, as como en proyectos que desarrollen las organizaciones sociales en las comunidades. Artculo 57. Por ningn motivo se permitir que sean aprisionadas en las mismas celdas junto con el resto de los detenidos. Artculo 58. Cuando las detenidas tengan bajo su cuidado a sus hijos menores de edad, ser obligacin de la Coordinadora Regional y de la Comisin Especial de Mujeres, junto con el comisario municipal de la comunidad de origen de la detenida, asegurarse de que stos sean atendidos por familiares o amistades de la propia detenida, hasta que sea liberada.19

18 19

Idem supra. Idem supra.

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Lucha por el reconocimiento legal del sistema comunitario

Las comunidades organizadas y sus dirigentes reconocen que el principal problema del Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin es la falta de reconocimiento legal. Los pueblos indgenas de Guerrero no han buscado la confrontacin, sino el reconocimiento jurdico por parte de las instancias constitucionales del Estado nacional; quieren la autonoma sin mencionarla, funcionando en coordinacin con las estructuras estatales; quieren armona entre el sistema comunitario y el sistema del Estado (Martnez, 2001: 12). En casi nueve aos de funcionamiento del sistema comunitario se han dado varios conflictos con diversas instituciones del Estado, que van desde simples roces entre los miembros de la polica comunitaria y de la polica ministerial (judicial) y agentes del Ministerio Pblico, hasta hostigamientos de miembros del ejrcito a comunidades.20 Uno de los conflictos ms fuertes se suscit en julio de 2000 con la detencin por parte de la polica judicial al padre Mario Campos Hernndez, entonces prroco en la comunidad El Rincn, municipio de Malinaltepec, uno de los principales promotores del sistema comunitario.21 Por presin de las comunidades se logr su liberacin, y adems se reafirm que se trataba de un proyecto poltico-jurdico no de una persona, sino de las propias comunidades, que naca de sus necesidades y que lo sienten suyo porque ellos cooperan y participan para que dicho proyecto contine dando vida a la sociedad (Comisin Pastoral, 2004: 23). Como parte de esa lucha por el reconocimiento legal del sistema comunitario, se celebr la 13 Asamblea Permanente de Pueblos, Comunidades y Autoridades Indgenas del Estado de Guerrero, el 28 de febrero de 2004. En ella, como autoridad representante del Estado, particip el delegado de la Regin Montaa de la Procuradura General del Estado de Guerrero, para conocer la problemtica y dar su punto de
20

Cfr. Vrtice, Chilpancingo, 3 de abril de 1998; y Chilpancingo, Chilpancingo, 4 de abril de 1998. Cfr. La Jornada, El Sur, 10 y 12 de julio de 2000.

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vista. En esa Asamblea hicieron su aparicin ideologas opuestas y se expresaron, sostenindose con diversos argumentos. Para el representante del Ministerio Pblico, el sistema comunitario est constituido y funciona contra la ley; para los personeros de las comunidades, los representantes de esa ley los hostigan y crean ms problemas, en cambio su derecho, de usos y costumbres, expresado en el sistema comunitario, les resuelve sus conflictos.22
La equidad y la prudencia, bases del sistema comunitario

A reserva de desarrollar este punto con mayor amplitud ms adelante, afirmamos que el Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin basa sus actuaciones en dos virtudes constitutivas de lo jurdico, que la concepcin moderna del derecho, identificando a ste con la ley, olvid; nos referimos a la equidad y a la prudencia. La justicia aplicada al caso concreto, y la necesidad cambiante que requiere de soluciones adecuadas, guan la aplicacin de usos y costumbres. En el fondo est, como expresa Martnez Sifuentes, la tradicin de justicia y respeto a la vida que posee la inmensa mayora de los pueblos indgenas del pas (Martnez, 2001: 28). La equidad y la prudencia se expresan en el sistema comunitario porque: Tienen como principios investigar antes que procesar, conciliar antes que dictar sentencia, reeducar antes que castigar, todo sin distincin de edad, sexo, color, religin o grupo social (Martnez, 2001).
Globalizaciones

En la presentacin de la obra de Martnez Sifuentes sobre el sistema comunitario de Guerrero, Filiberto Santiago Ramrez y Eduardo Martnez Loyola, cuestionan:

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Cfr. Acta de 13 Asamblea Permanente de los Pueblos, Comunidades y Autoridades Indgenas del Estado de Guerrero, comunidad de Lucerito, municipio de Atlixtac, 28 de febrero de 2004.

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La seguridad y la administracin de justicia no son propias del Estado? Sin duda alguna eso es cierto, pero qu prejuicios o elementos nos haran presuponer que los pueblos y las comunidades indgenas no son parte del Estado, y que estas materias no pueden ser asuntos de su competencia en el ejercicio de su autonoma expresada en la libre determinacin?23 Tienen razn estos autores: en ejercicio de su autonoma, como un mbito parte de un Estado complejo que d cabida al pluralismo jurdico, la seguridad y la administracin de justicia son competencia de los pueblos y las comunidades indgenas. Sin embargo, en estos tiempos de globalizacin, se da en lo referente al poder del Estado un doble rol paralelo. En virtud de la globalizacin, y ms concretamente de la hegemnica, los Estados nacionales estn debilitados en su poder de decisin econmica, desprovistos de poderes frente a las entidades financieras y econmicas transnacionales, pero se reafirman en su poder frente a las pretendidas autonomas polticas, como lo es el ejercicio de las justicias comunitarias en general, e indgenas en particular. De tal modo que las siguientes preguntas resultan pertinentes: en un mundo globalizado qu significado tienen las justicias comunitarias? Cul es su importancia hacia lo interno, es decir, con relacin a s mismas? Qu importancia tienen hacia fuera, de cara a la globalizacin? La cuestin planteada es pertinente para todas las experiencias de justicias comunitarias. En nuestra exposicin sirve de ejemplo el Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin de Guerrero, pero cada quien puede pensarlo para su propia experiencia. Para responder este cuestionamiento, comencemos por tratar de establecer lo que se entiende por globalizacin. Este trmino se aplica sobre todo referido a la nueva economa mundial, caracterizada por la
23

Filiberto Santiago Ramrez y Eduardo Martnez Loyola, Presentacin, en Martnez (2001: 8).

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cada vez ms intensa transnacionalizacin de la produccin de bienes y servicios y de los mercados financieros, en donde las empresas multinacionales adquieren una enorme importancia como actores internacionales. Las caractersticas ms marcadas de este proceso de globalizacin son: grandes inversiones en la creacin de nueva tecnologa; el capital cada vez est ms concentrado en grandes conglomerados financieros y fondos de inversin, que pretenden lucrar al mximo en el menor tiempo posible; y el ncleo bsico de todas las grandes decisiones econmicas no est ms en los Estados nacionales, sino en las grandes instituciones financieras internacionales (Ramos, 1996: 87-92). Boaventura de Sousa Santos no refiere el trmino globalizacin slo al aspecto econmico, sino que lo ampla a sus dimensiones sociales, polticas y culturales. Y as nos advierte que lo que llamamos globalizacin consta de conjuntos diferenciados de relaciones sociales que dan origen a diferentes fenmenos de globalizacin; agrega que en virtud de ello no existe estrictamente una entidad nica llamada globalizacin, sino que existen globalizaciones; en rigor, este trmino slo debera usarse en plural (Santos, 1998: 12-13). Y as, el profesor de la Universidad de Coimbra propone la siguiente definicin: La globalizacin es un proceso mediante el cual determinada condicin o entidad local extiende su influencia a todo el globo y, al hacerlo, desarrolla la capacidad de designar como local otra condicin social o entidad rival (Santos, 1991: 13). De Sousa Santos agrega que deben considerarse cuatro modos de produccin de la globalizacin, que a su vez dan origen a cuatro formas de globalizacin, que son las siguientes: localismo globalizado, que consiste en el proceso mediante el cual determinado fenmeno local se globaliza con xito (Santos, 1991: 15), como la actividad mundial de las transnacionales, o la transformacin de la lengua inglesa en lengua franca; segunda, globalismo localizado, constituida por el impacto especfico de prcticas e imperativos transnacionales en las condiciones locales, las cuales, por esa va, se desestructuran y reestructuran de manera que responden a esos imperativos transnacionales (15), como en-

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claves de comercio libre o zonas francas, deforestacin o fuerte destruccin de los recursos naturales para el pago de la deuda externa, etc. La divisin internacional de la produccin de la globalizacin asume el siguiente modelo: los pases centrales se especializan en localismos globalizados, mientras que a los pases perifricos slo les toca escoger globalismos localizados. El sistema mundo es una trama de globalismos localizados y localismos globalizados (Santos, 1991: 16). As algunos dicen que la globalizacin es la americanizacin del mundo occidental y, cada vez ms, de todo el planeta (Bourdieu y Wacquant, 2001: 30). Los otros dos procesos de globalizacin son llamados por de Sousa Santos cosmopolitismo y patrimonio comn de la humanidad; el primero est constituido por la organizacin transnacional en la defensa de intereses percibidos como comunes por parte de Estados-nacin, regiones, clases y grupos sociales subordinados, y en el uso en su beneficio de las posibilidades de interaccin transnacional creadas por el sistema mundial; y el segundo tiene que ver con temas que tienen sentido si se relacionan con el mundo (globo) en su totalidad, como la sustentabilidad de la vida humana en la Tierra (Santos, 1999). Por lo tanto, es necesario distinguir globalizacin de arriba hacia abajo (hegemnica) y globalizacin de abajo hacia arriba (contrahegemnica).
Las justicias comunitarias: entre la defensa de la vida y el aporte humano

Habiendo establecido algunos elementos que nos permiten conocer mejor la globalizacin o globalizaciones, intentaremos responder la cuestin planteada anteriormente, relativa a la importancia de las justicias comunitarias hacia lo interno de las comunidades y hacia fuera, esto es, frente al mundo globalizado. Dado que se trata de experiencias de comunidad, en donde se valoran tanto la colectividad como las personas individuales que forman
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parte de ella, y debido tambin a su prctica jurdica recuperando lo sapiencial del derecho, las experiencias de justicia comunitaria, frente a la globalizacin hegemnica, constituyen una resistencia en defensa de la vida de la propia comunidad en su integridad, y dan un aporte muy rico para la construccin de una nueva juridicidad; hacen una contribucin al cosmopolitismo o globalizacin no hegemnica o contrahegemnica, precisamente por la dimensin sapiencial del derecho que recuperan (Grossi, 2003). En el caso del sistema comunitario de la Montaa y Costa Chica de Guerrero, que analizamos, aparece muy claro tanto la resistencia en defensa de la vida como la contribucin para una nueva comprensin del derecho. La enorme inseguridad vivida en la regin, que implicaba la prdida de vidas y de bienes morales y materiales, estaba destruyendo la vida de las comunidades. La polica comunitaria primero, y la imparticin de justicia y la reeducacin, despus, les hace rescatar, como dicen ellos, la seguridad que estaba secuestrada (Comisin de Pastoral, 2004: 22); desde una realidad no deseada construyen la nueva realidad deseada (Comisin de Pastoral, 2003), como proyecto integral de vida digna, con el que buscan el bien comn, la realizacin de su pueblo que es el sueo de la comunidad hecho flor y canto (Comisin de Pastoral, 2003). Quizs se cuestione qu tiene que ver la lucha contra la delincuencia con la resistencia a la globalizacin hegemnica. Sostenemos que existe una ntima relacin entre ambas, pues de algn modo la delincuencia como se presenta hoy tiene mucho que ver con la globalizacin, es decir, con los fundamentos ideolgicos de una sociedad de mercado total. Creemos que tiene razn Javier Sicilia cuando escribe: En las sociedades econmicas donde existe la confusin entre necesidad y deseo, donde los mecanismos del mercado que protegen las instituciones polticas estn legitimados, y la produccin encaminada a la generacin y satisfaccin de deseos, que slo algunos alcanzan, es irremediable que surja la delincuencia (Sicilia, 2004: 56).

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Por otro lado, el ejercicio propio de la autonoma, como poder y cultura poltica, constituye por s mismo una resistencia a la globalizacin hegemnica. Ahora veamos cmo se da el aporte de las experiencias de justicia comunitaria en la construccin de una nueva juridicidad. Como ejemplo tambin nos referimos a la contribucin de los pueblos indgenas de Guerrero. Paolo Grossi tiene razn cuando afirma que el derecho moderno, marcado por su esencial vinculacin con el poder poltico, como mandato imperativo identificado con la norma regla autorizada y autoritaria, hace que se pierda la dimensin sapiencial del derecho (Grossi, 2003: 16). Pues bien, ese aspecto fundamental de lo jurdico, que constituye la sabidura, es recuperado por las justicias comunitarias. Esa sabidura en el quehacer jurdico tiene como uno de sus componentes la racionalidad analgica, esto es, la utilizacin de la analoga en el conocimiento y la comprensin de la realidad y del derecho, y en la aplicacin e interpretacin del mismo. Fuimos formados como abogados desde el pensamiento duro, desde la percepcin clara y distinta de la modernidad, con una concepcin unvoca del derecho: ste se reduce a ser la normatividad, la ley. De algn modo perdimos la capacidad de conocer la complejidad y riqueza de la juridicidad. Afortunadamente la gente sencilla, en la reflexin comunitaria sobre sus necesidades, es capaz de darse cuenta de que el derecho no es slo la ley, que la ley es ms chica que el derecho. El concepto mismo derecho no es unvoco, no significa una sola cosa, no da cuenta solamente de una realidad. Por derecho entendemos ley, en cuanto que conjunto de normas, derecho objetivo se le llama; pero tambin por derecho entendemos las facultades que tenemos como sujetos, como seres humanos, como personas, lo que constituye el derecho subjetivo; adems, cuando decimos derecho tambin sabemos que es la relacin que se da entre el obligado para con otro a darle lo que le corresponde, que es la justicia.
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Por eso Efran Gonzlez Morfn (1974) nos propone acceder el ser del derecho por medio del conocimiento anlogo, es decir, por la analoga. De acuerdo con su etimologa, el conocimiento anlogo se da ana logon, esto es, segn la relacin de su ser con otro; segn una proporcin entre uno y otro. Para que se d la analoga, entre los seres relacionados existe conveniencia y discrepancia. Y la analoga se coloca como intermedia entre la equivocidad y la univocidad; es decir, entre lo que se predica totalmente diverso y aquello que se dice idntico, sin diversidad alguna (Beuchot, 1997). Veamos en qu aspectos y de qu modo las justicias comunitarias aplican esa racionalidad analgica al derecho.
El derecho es justicia, derechos y ley

Para las comunidades el derecho no se reduce a la ley, la juridicidad no se identifica con las normas. Lo jurdico reviste diversas dimensiones y proviene de variadas fuentes. El derecho prioritariamente es justicia, expresada como relaciones armoniosas en el seno de la comunidad, que se objetiviza en cosa o conducta que se debe a otro; pero es tambin facultades o potestades de personas individuales y pueblos sobre lo que es suyo; y son tambin derecho las normas, tanto aquellas que la propia comunidad ha dado como usos y costumbres e incluso reglamentos, as como aquellos que constituyen mandatos del Estado y se expresan como ley. As por ejemplo, para las comunidades indgenas guerrerenses el derecho primordialmente es la justicia, que es dadora de vida, porque da seguridad y equilibra las relaciones entre sus miembros; el derecho tambin son los poderes que tienen sobre lo que es suyo y pueden reclamarlo como su derecho; derecho tambin son los derechos humanos que deben respetarse tanto en vctimas como en delincuentes; el derecho est tambin constituido por leyes, as que reconocen a las Constituciones, tanto la de la Repblica como la del Estado de Guerrero, al Convenio 169 de la OIT y a su propio reglamento interno del Sistema Comunitario de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin; y tambin 285

son derecho las normas que proceden de la aplicacin de sus usos y costumbres.
La interpretacin del derecho es integral y est en relacin con la propia realidad

Al considerar las dimensiones de lo jurdico, los distintos analogados del derecho interpretan las experiencias de justicia comunitaria en todas sus expresiones, en todas sus variadas manifestaciones. As, al interpretar el derecho, la hermenutica jurdica se hace tanto para leyes como para derechos subjetivos, usos y costumbres, y criterios de justicia. El maestro Efran Gonzlez Morfn, al tratar lo relativo a la hermenutica jurdica, o interpretacin del derecho, sostiene que sta no se agota, no es completa en lo que se refiere al mero aspecto normativo como sistema autosuficiente. La interpretacin jurdica requiere de supuestos ontolgicos y gnoseolgicos (del conocimiento). Lo jurdico requiere tomar en cuenta a la realidad en su totalidad, la cual es compleja y mutable. Y el conocimiento humano debe adaptarse de tal modo que capte esa realidad en su complejidad y cambio. La realidad toda es fuente material del derecho; para ste ninguna realidad es extraa porque todos los aspectos de la realidad tienen o pueden tener relacin con las personas humanas, que son el origen, la causa eficiente y los destinatarios de las normas jurdicas (Gonzlez, 1999: 75). La hermenutica requiere de bases ontolgicas y de teora del conocimiento. stas dan razn de la realidad; y, por lo tanto, de la naturaleza del ser humano y de las cosas, as como de la complejidad de la persona y de la realidad en que est inmersa, y de los cambios sociohistricos de la realidad y de las personas. De tal modo que se requiere del uso de una racionalidad analgica, de una hermenutica analgica que d cuenta de lo fijo y lo mutable, de lo que corresponde a la naturaleza y de aquello que tiene carcter histrico. La realidad no es unvoca, pero tampoco equvoca; la realidad experimenta el cambio pero manteniendo datos de identidad. Existe un principio de identidad en el cambio como dice Gonzlez Morfn.

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Este principio de identidad en el cambio expresa la analoga del ser, que fundamenta la analoga del conocimiento. La identidad en el cambio es el fundamento ms slido de una posicin jurdica equilibrada que concilie los cambios justos necesarios de la realidad mutable con la legtima permanencia de elementos invariables en la realidad. Si se niega la identidad, se cae en la negacin de las naturalezas, las esencias y los valores permanentes; si se niega el cambio, se adopta una posicin de rigidez inhumana y contraria a la historia (Gonzlez, 1999: 78). La interpretacin de lo jurdico la llevan a cabo las experiencias de justicia comunitaria ligadas a la realidad misma, la cual tambin se interpreta.
Se busca la justicia y se resuelve en equidad y con prudencia

El sello ms caracterstico y valioso de las experiencias de justicia comunitaria, sin duda alguna, es que sus resoluciones son equitativas y con prudencia; son, en el sentido ms propio del trmino, juris-prudenciales. As llegan a la justicia. Si aceptamos que la justicia no est constituida por ideas abstractas, sino que implica un equilibrio, una proporcin entre seres reales, personas reales viviendo en una realidad, el mtodo de la analoga nos ayuda al establecimiento de esa proporcin que es la justicia. Las personas en sus relaciones se presentan una frente a otra en posiciones distintas y su relacin, para ser justa, debe ser igualada, debe ajustarse. La racionalidad analgica permite ese ajustamiento, porque la analoga nos lleva a razonar pensando siempre en una relacin proporcional, en la que los seres relacionados combinan conveniencia y discrepancia. En el caso de las personas que deben ajustarse o igualarse en una relacin que se pretende sea justa, convienen, mantienen unidad en cuanto a datos esenciales como seres humanos y por lo que ve a su dignidad, pero discrepan en la distinta posicin real social. De tal modo que al darse la relacin justa entre una y otra persona, en sus intercambios de 287

cosas o conductas, se tiene que pensar analgicamente, proporcionando sus identidades y sus diferencias. Por eso decimos que la racionalidad analgica permite la justicia. La ley, tanto la que proviene de usos y costumbres, como la que dicta el Estado, en cuanto que conjunto de normas, es una expresin del derecho muy importante y bsica para la convivencia humana. Pero no constituye la nica expresin del derecho, ya que, como hemos visto, lo jurdico est constituido por varias realidades relacionadas entre s: la propia normatividad, ciertamente, pero tambin los derechos subjetivos o facultades que tienen las personas sobre lo suyo y la justicia, como cosa o conducta debida a otro. La justicia aplicada al caso concreto se llama equidad; la equidad es la correccin de la ley. Sobre esto escribe Surez, siguiendo a Aristteles y a Santo Toms: En este sentido tom Aristteles la equidad cuando dijo que era la correccin de lo justo, se entiende de lo justo legal, y a la virtud de la cual procede este acto la llam epiqueya de la cual trata tambin Santo Toms. A ella le toca en las cosas particulares obrar contra la letra de la ley humana cuando su observancia sera contraria a la equidad natural, y entonces el juez no obra conforme al ius se entiende, materialmente y tal como suena sino conforme a lo equitativo y bueno; esto es, observar el ius conforme a su intencin, y hacer lo contrario sera violarlo(Surez, 1967, Libro I: 13). Surez distingue entre interpretacin y epiqueya. La primera tiene un sentido mucho ms amplio que la segunda; toda epiqueya es interpretacin de la ley, pero no toda interpretacin de la ley es epiqueya. Las leyes necesitan siempre la interpretacin por su oscuridad o ambigedad, pero no todas estas interpretaciones constituyen epiqueya, sino solamente por las cuales interpretamos que una ley falla en un caso particular por razn de su universalidad, es decir, porque la ley se dio en trminos generales y en algn caso particular falla de tal manera que en l no puede observarse justamente (Surez, 1967, Libro II: 174). Gadamer, siguiendo las enseanzas de Aristteles, dice que en una situacin concreta, el que aplica el derecho no ser obligado a hacer
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concesiones respecto a la ley en sentido estricto, pero no porque no sea posible hacer las cosas mejor, sino porque de otro modo no sera justo. Haciendo concesiones frente a la ley no elimina aspectos de la justicia, sino que por el contrario, encuentra un derecho mejor (Gadamer, 1996: 389). Y agrega que la hermenutica jurdica tiene aqu su verdadero lugar: La ley es siempre deficiente, no porque lo sea en s misma sino porque la ordenacin a la que se refieren las leyes, la realidad humana, es siempre deficiente y no permite una aplicacin simple de las mismas (390). Al aplicarse la ley debe ligarse sta con la razn, con la razn jurdica. La razn jurdica no es slo de la ley, sino razn del derecho ley ciertamente, pero tambin derechos subjetivos y justicia; y prioritariamente justicia, que al aplicarse al caso concreto viene a ser equidad o epiqueya. Al recuperar la dimensin sapiencial del derecho, las comunidades en la aplicacin de las normas, lo hacen con razn de equidad. Beuchot recuerda que la jurisprudencia tiene mucho que ver con la interpretacin. Nos muestra cmo su nombre mismo, jurisprudencia, acude a la prudencia o frnesis para determinar lo que es justo; y agrega que tambin interviene, en la jurisprudencia, la equidad o epiqueya para hacer ver cmo se aplica una ley a un caso concreto. Todo esto tiene ya mucho que ver con la hermenutica analgica, pues tanto la prudencia como la equidad son virtudes eminentemente analgicas o proporcionales, son la analoga misma puesta en prctica (Beuchot, 1997: 97).
A la justicia por la inversin utpica

En la tradicin del mundo grecolatino estn las fiestas en honor de Cronos o Saturno, llamadas Saturnalia. Por escritos de Luciano (120180) y Macrobio (S. IV), sabemos que se trata de una fiesta muy antigua; durante la accin festiva se conceda a los esclavos un periodo de libertad absoluta, coman con los patronos y durante el banquete stos servan a los esclavos. Hay una inversin simblica de estatus entre patronos y esclavos (Destro y Pesce, 2002: 96-99; Samosata, 1966: 511531). 289

Traemos esto a cuento porque un gran defensor de los derechos de los pueblos indios en el Mxico del siglo XVI, el abogado Vasco de Quiroga (1470-1565), oidor de la Audiencia de Mxico y despus primer obispo de Michoacn, en su clebre obra Informacin en derecho24 hace alusin a los Saturnales de Luciano. En este texto Quiroga hace una enrgica defensa de la libertad de los indios y hace elogios de su bondad y de sus relaciones en justicia. Recuerda cmo en el reinado de Saturno todos eran iguales, en la llamada edad dorada. Quiroga hace la aplicacin a los indios, naturales del Nuevo Mundo: As que de aquesta suerte, manera y condicin que dice este original de Luciano, que eran los hombres de aquella dorada edad, bien mirado y no de otra, se hallar que son o quieren ser estos naturales de este nuevo mundo, en todo, en todos y por todo y cuasi sin faltar punto, en tanta manera, que parece que con verdad por esto se pueda decir retornan los tiempos en que reinaba Saturno (De Quiroga, 1985: 195). Por eso Vasco de Quiroga va a insistir en la necesidad de un derecho especial para los pueblos indios, que d cuenta de su socialidad y su propia identidad: Y por tanto, no se pueden ni deben, cierto, representar ni imaginar ni acertar ni entender sus cosas ni gentes, por las leyes ni imagen de las nuestras, pues ninguna concordia ni conveniencia, paz ni conformidad ni semejanza, pueden tener ni tienen con ellas pues que son en todo y por todo contrarias de ellas; pero tenerlas ya fcilmente con aquellas leyes, ordenanzas y costumbres que fuesen ms conformes a las suyas, y a las de aquellos de la edad dorada que tanto conforman con ellas (De Quiroga, 1985: 199).

24

La Informacin est fechada en Mxico el 24 de julio de 1535. El ttulo completo del documento es Informacin en derecho del licenciado Quiroga sobre algunas provisiones del Real Consejo de Indias.

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Como hombre de su tiempo, como intelectual del siglo XVI, De Quiroga recurre a los clsicos. Pero su alegato es de profunda raz cristiana y ms adelante es explcito en ello. En su mente est esa otra inversin simblica, en el rito que narra el Evangelio de Juan, cuando el maestro Jess lava los pies de sus discpulos (13, 1-20). Es el servicio al otro. Es la concepcin de la justicia del antiguo Oriente, que implica paz y plenitud, misericordia y accin benfica (Destro y Pesce, 2002: 9899). Decimos esto, porque con prcticas en este sentido se construyen las experiencias de las justicias comunitarias, como entrega a la comunidad. Pienso as en la polica comunitaria de Guerrero y en la Coordinadora Regional de Autoridades Comunitarias (CRAC), que gratuitamente se entregan al servicio de la vida justa y digna de sus comunidades. Para terminar, slo reiteramos que las experiencias de justicia comunitaria, de cara a la globalizacin hegemnica de mercado total, constituyen una resistencia en la que pueblos y comunidades defienden su vida, los elementos materiales que la hacen posible y su propia identidad; y contribuyen con el rescate de lo sapiencial del derecho, con un aporte a un mundo ms justo, oponiendo la utopa del servicio al otro a la prepotencia del lucro y el poder.

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Bibliografa
Acta de la 13 Asamblea Permanente de los Pueblos, Comunidades y Autoridades Indgenas del Estado de Guerrero (2004), Comunidad de Lucerito, Municipio de Atlixtac. Beuchot, Mauricio (1997), Tratado de hermenutica analgica, Mxico, Facultad de Filosofa y Letras, Direccin General de Asuntos de Personal Acadmico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Bordieu, Pierre y Loc Wacquant (2001), Las argucias de la razn imperialista, Barcelona, Paids. Comisin de Pastoral Social de la Dicesis de Tlapa (2004), La polica comunitaria y la imparticin de justicia, regin montaa y costa chica de guerrero. ______ (2003), Promoviendo la esperanza, 8 aniversario, un proyecto integral. Consejo Pastoral de la Dicesis de Tlapa (2003), Diagnstico de la dicesis de Tlapa, Tlapa de Comonfort. De Quiroga, Vasco (1985), Informacin en derecho, Introduccin y notas de Carlos Herrejn Peredo, Mxico, Secretara de Educacin Pblica. Destro, Adriana y Mauro PESCE (2002), Cmo naci el cristianismo jonico. Antropologa y exgesis del Evangelio de Juan, Santander, Sal Terrae. Documento preliminar del reglamento interno del sistema comunitario de seguridad, justicia y reeducacin, resultado de la reunin efectuada por las asambleas regionales. Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) (2003), Documentos y comunicados. La marcha del color de la tierra N 5, seleccin de Guiomar Rovira, Mxico, Era. Gadamer, Hans-Georg (1996), Verdad y mtodo I, Salamanca, Sgueme. Gonzlez Morfn, Efran (1999), Temas de filosofa del derecho, Mxico, Oxford y Universidad Iberoamericana. ______(1974), Analoga, ser del derecho, ser de la sociedad, Jurdica 6, Mxico, Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

292

Grossi, Paolo (2003), Mitologa jurdica de la modernidad, Madrid, Trotta. Martnez Sifuentes, Esteban (2001), La polica comunitaria. Un sistema de seguridad pblica comunitaria indgena en el estado de Guerrero, Coleccin Derecho Indgena, Mxico, Instituto Nacional Indigenista. Ramos Filho, Wilson (1996), Direito ps-moderno: caos criativo e neoliberalismo, en Direito e neoliberalismo. Elementos para uma leitura interdisciplinar, Curitiba, Instituto Brasileiro de Estudios Juridicos. Samosata, Luciano de (1966), Novelas cortas y cuentos dialogados, versin del griego de Rafael Ramrez Torres, S.J., Mxico, Ed. Jus, tomo II. Santos, Boaventura de Sousa (1998), Por una concepcin multicultural de los derechos humanos, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, Coordinacin de Humanidades. ______(1999), La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, Bogot, ILSA, Universidad Nacional de Colombia. Sicilia, Javier (2004), El punto ciego de la marcha ciudadana, en Proceso, N 1444, Mxico. Surez, Francisco (1967), Tratado de las leyes y de Dios Legislador, iomo I, edicin bilinge de De Legibus, Jos Ramn Enguillor (trad.), Madrid, Instituto de Estudios Polticos.

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CONCLUSIONES

II CONFERENCIA INTERNACIONAL

de Justicia Comunitaria

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Construir democracia hoy Otra Justicia es posible

CSAR EDUARDO OSORIO SNCHEZ


Abogado, Universidad Nacional de Colombia. Miembro del equipo coordinador de la II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria

EL PROPSITO POLTICO DE REPENSAR qu significa la construccin de democracia en los nuevos tiempos, y cules son las condiciones de posibilidad para la cimentacin de una perspectiva de la justicia acorde con los requerimientos de un escenario social cada vez ms complejo, implica para los actores sociales y acadmicos que promueven las prcticas de justicia comunitaria el reto de construir una nueva comprensin del espacio poltico y de las modalidades que contemporneamente caracterizan el ejercicio del poder y la produccin de nuevas formas jurdicas y de organizacin de la vida social. Con el robustecimiento de los proyectos de globalizacin hegemnica se suscita la necesidad de construccin de un saber explicativo que d cuenta del nuevo momento histrico y que logre articularse a la prctica poltica de los actores sociales que asumen en el centro de sus

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procesos de movilizacin la construccin de un nuevo horizonte de democracia y de justicia desde el impulso de las prcticas de justicia comunitaria.
Estado y administracin de justicia en las nuevas relaciones globales-locales

Algunas lecturas del proceso de globalizacin han insistido en denunciar cmo los procesos de mundializacin del sistema social y la consecuente consolidacin de instituciones de orden supranacional han restado protagonismo a la potencia reguladora del Estado, as como a su centralidad como instancia para el ejercicio de la ciudadana. Evidentemente, se han generado nuevos procesos de carcter transnacional, que antes que debilitar la vitalidad de las reflexiones en torno al Estado, evidencian importantes retos en las nuevas formas de comprensin del espacio poltico, pues en la medida en que el mapa de la regulacin social y de las identidades se hace ms complejo, toman fuerza nuevos escenarios de regulacin de carcter global, as como la emergencia y revitalizacin de procesos identitarios y de produccin de poder de la misma ndole, los cuales redefinen el papel que tradicionalmente ha tenido la administracin de justicia. En el nuevo contexto encontramos cambios cualitativos en el componente econmico del sistema-mundo capitalista, as como una notable intensificacin de flujos sociales y culturales, dinmicas que determinan una nueva funcionalidad a la forma como el Estado interviene en la conflictividad social, pues precisamente uno de los componentes ms importantes de estos procesos de globalizacin lo constituye la difusin y generalizacin del Estado-nacin como forma de organizacin poltica dominante en Occidente. En la heterogeneidad de tendencias que definen los procesos globales se destaca la creciente internacionalizacin del Estado nacional, que implica la redefinicin expansiva del campo de accin del Estado como entidad estratgica para la adecuacin de las condiciones internas, frente a las exigencias de orden extraterritorial o transnacional (Sousa, 2003:180).
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Estas dinmicas estn relacionadas con la configuracin de un nuevo concepto de soberana, articulado a una divisin internacional del trabajo que reafirma las diferencias y los abismos de poder entre los pases centrales y perifricos del sistema mundo capitalista, y que define la instalacin de nuevas tendencias polticas e ideolgicas. Algunos de estos procesos tienen un importante asiento en el elemento de la coaccin internacional y en la instalacin de un orden de fuerza supranacional, que se expresa en el recrudecimiento y la diversificacin de los mecanismos de intervencin en las realidades nacionales. Los procesos de intervencin dirigidos desde los nuevos centros de poder global conjugan estrategias polticas e institucionales que, de una parte, apuntan a la generacin de nuevos mecanismos para el uso de la fuerza en dispositivos explcitos y no explcitos de coercin que reconfiguran el escenario de la administracin de justicia y, desde otro vrtice, han visto en el sistema judicial un escenario central para apuntalar reformas al Estado, que hagan viable la necesidad de reorientacin de la accin estatal para la optimizacin del libre curso de la economa transnacional. En esta doble perspectiva, uno de los factores que se pueden destacar en estos cambios es como La formacin de un nuevo derecho se inscribe en el despliegue de una fuerza preventiva, represiva y retrica, destinada a la reconstruccin del equilibrio social: todo esto es propio de la actividad policial. Podemos as reconocer la fuente inicial e implcita del derecho imperial en trminos de la accin policial y de la capacidad de la polica para crear y mantener el orden (Negri, 2000). En este contexto, las reformas al Estado y a la administracin de justicia deben garantizar la articulacin de las instituciones y del discurso jurdico nacional a las polticas de liberalizacin econmica, y a la consolidacin de condiciones para un Estado de derecho que garantice certidumbre, predictibilidad y reduccin de los costos de transaccin en la garanta de los derechos de propiedad en el nuevo momento del rgimen de acumulacin, tareas que recaen especialmente en el sistema judicial y son llevadas a cabo en los procesos recientes de reforma institucional. Un amplio sector de la produccin del discurso jurdico 299

estatal se enlaza a la ampliacin de las restricciones legales de la capacidad redistributiva del Estado, a la generacin de condiciones de seguridad jurdica para el capital forneo, y a posibilitar la sujecin de los ordenamientos jurdicos nacionales respecto a los Estados centrales del nuevo orden mundial: las empresas transnacionales y las agencias multilaterales. Estas dinmicas se encuentran ntimamente ligadas con un descentramiento de las funciones estatales, que en el caso particular de la administracin de justicia se expresan en una enajenacin de esta funcin a organismos internacionales como los tribunales de arbitramento y a escenarios locales y/o comunitarios de solucin de controversias.
Las justicias comunitarias y la construccin de un nuevo modelo de sociedad

En el contexto latinoamericano, si bien las dinmicas de globalizacin hegemnica se han expresado en polticas de ajuste estructural determinadas por el escenario mundial, desde el escenario local emerge una dinmica de fortalecimiento de las exigencias de reconocimiento de las formas de juridicidad e identidades desarrolladas en el mbito comunitario, que reclaman visibilizacin y reconocimiento en un modelo de sociedad multicultural. La confluencia de estos factores determina que la emergencia de tendencias hacia la consolidacin de un Estado de derecho confeccionado para la maximizacin de las garantas de los procesos polticos y econmicos hegemnicos coincida con una reanimacin de las exigencias de autonoma y reconocimiento local. Tales reivindicaciones en buena medida explican la consolidacin y apropiacin por parte de algunos sectores sociales (organizaciones comunitarias, sociales y tnicas) de nuevas instancias de tratamiento de la conflictividad para la movilizacin de una idea de transformacin del modelo de sociedad dominante. Ante estas realidades, una de las consideraciones que resulta necesario establecer, es que no es viable establecer una lectura unidireccional del proceso de complejizacin de las relaciones sociales globales, en donde las dinmicas de orden transnacional se constituyan en un elemento arra300

sador respecto de las realidades locales y de los escenarios de construccin de identidades y de regulacin de la vida social de carcter infraestatal, subnacional y del propio escenario nacional. Una mirada a las diferentes caracterizaciones realizadas sobre los procesos de globalizacin, revela un fenmeno social multifactico, en el que las dimensiones econmicas, sociales, polticas y culturales se relacionan de manera compleja, y en el que coexisten dinmicas de universalizacin, nacionalizacin, particularismo, diversidad local y tnica, y retorno a las formas comunitarias de organizacin de la vida colectiva (De Sousa, 2003: 138). Por ello, uno de los aspectos que amerita una atencin particular en la caracterizacin del nuevo escenario de las luchas polticas es la superacin de las lecturas que ubican al Estado, al mercado y a la propia comunidad, como entidades aplastantes de los sujetos sociales. Si enfatizamos en la polifona de los procesos de globalizacin, y en la forma como los nuevos tiempos ponen de manifiesto la confluencia de una diversidad de lgicas espaciales que reconfiguran la produccin del derecho, es importante destacar las iniciativas por una reinvencin democrtica del Estado y de la sociedad. De una parte, las temporalidades en las que se desenvuelven los cambios en el Estado y en la sociedad latinoamericana evidencian un antagonismo entre lgicas hegemnicas y contra hegemnicas en las que las lecturas apologticas del modelo de democracia liberal formal han insistido en plantear un cierre poltico y epistemolgico a las alternativas sociales que surgen en el seno de las comunidades y el poder local latinoamericano. Los procesos de reforma institucional de carcter global y hemisfrico no operan sobre individuos, organizaciones sociales, comunidades y pueblos ancestrales dciles, la historia de sus luchas por la conciliacin de la justicia y la libertad no ha sido sepultada por el mpetu de las nuevas estrategias de dominacin y control social. El nuevo escenario poltico genera una situacin social que pone a prueba la imaginacin popular en la reivindicacin de la diversidad y la autonoma, y que se expresa en una resignificacin de las posibilidades de exigibilidad de los derechos humanos, de reconocimiento de la diver301

sidad tnica y cultural, de las necesidades de ampliacin de los espacios de participacin democrtica de amplios sectores marginados en las dinmicas de los regmenes polticos subcontinentales, o en la construccin de proyectos polticos que ponen en evidencia las ostensibles limitaciones del modelo de Estado dominante para la superacin de la exclusin y la desigualdad. La actualidad de las propuestas por repensar el derecho, la justicia y la democracia estn alimentadas por los procesos reivindicativos en pro de la autonoma y el reconocimiento de la interculturalidad, que son desarrollados por importantes sectores sociales como los pueblos indgenas, las comunidades afroamericanas, las organizaciones y comunidades campesinas por la construccin de un nuevo derecho y por la afirmacin de las formas de pluralismo jurdico que realizan estas expectativas de transformacin poltica. En el mbito de las justicias comunitarias, las experiencias de estos sectores sociales evidencian cmo paulatinamente ganan centralidad en la escena poltica las expectativas e iniciativas locales de construccin de horizonte multicultural de democracia, las cuales estn llamadas a consolidarse como la base de un proyecto poltico cosmopolita y como un eje estratgico para gestar y reforzar un proceso de globalizacin de las luchas populares y comunitarias. En la diversidad de escenarios y proyectos de justicia comunitaria discutidos en la II Conferencia Internacional, la puesta en escena de la imaginacin popular en los nuevos contextos polticos se evidencia en el protagonismo que han desempeado las formas de justicia comunitaria en la lucha por mayores exigencias de territorio y autonoma. Tales exigencias se hacen particularmente explcitas en los procesos indgenas y afroamericanos por la consolidacin de las expresiones de poder local, pero adems en el dinamismo de las exigencias por la ampliacin de los mecanismos de exigibilidad de los derechos econmicos sociales y culturales, de posibilidades efectivas de acceso a la justicia y de lucha contra la impunidad, la construccin de nuevas condiciones de convivencia y por la generacin de posibilidades para un tratamiento integral de los conflictos.

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El proceso por una reinvencin contra hegemnica del Estado y de las formas jurdicas implica la movilizacin de expectativas de justicia que se arraigan en criterios tnicos, culturales o de ndole jurdico-cvica que determinan la accin poltica del Estado y de los actores sociales (Konig, 2000: 27). A partir de ello, puede entenderse que en las apuestas de los actores de justicia comunitaria confluyen estos componentes, en tanto se consideran indeslindables para la construccin de un proyecto de sociedad que se corresponda con las expectativas de integracin, participacin poltica y de multiculturalidad. De una parte, las propuestas polticas de los sectores y las organizaciones sociales que propenden por la consolidacin de las figuras de justicia comunitaria pretenden, desde sus espacios de incidencia en la resolucin de los conflictos, la reconfiguracin y diversificacin de los espacios polticos de exigibilidad de los derechos humanos (particularmente de los derechos econmicos sociales y culturales), haciendo nfasis en cmo el acceso a la justicia, la construccin de procesos de autorregulacin y representacin comunitaria, la transformacin de las relaciones de convivencia a travs de reglas sociales con legitimidad en contextos locales diversos en su composicin tnica y cultural, se constituyen en componentes vertebrales del ejercicio de la ciudadana y de construccin de legitimidad. Si planteamos una lectura de las justicias comunitarias que supere las miradas instrumentalistas que la circunscriben a una modalidad de flexibilizacin de la justicia, y descendemos en las prcticas de los actores sociales que resignifican estos espacios abiertos en el nuevo mapa jurdico y poltico, el desarrollo, la generalizacin y el reconocimiento de las prcticas de justicia comunitaria han posibilitado una emergente movilizacin de expectativas polticas que implican un espacio concreto de objetivacin en el Estado, y se caracterizan por la exigencia de un criterio de ciudadana que integre la diversidad cultural y social, que genere escenarios de dilogo intercultural y de ampliacin de las posibilidades de discriminacin positiva que hagan posible la superacin de la exclusin y la desigualdad. Las nuevas exigencias de justicia otorgan una connotacin sustancial a un modelo alternativo de Estado y de sociedad que an est por cristalizarse, pero que se gesta da a da en experiencias como las que han tenido lugar en la II Conferencia Internacional de 303

Justicia Comunitaria Construir democracia hoy- otra justicia es posible. La imaginacin popular de los actores sociales de la justicia comunitaria demuestra que la cristalizacin de una justicia, de una sociedad y de un concepto de democracia multicultural son irrealizables en contextos caracterizados por la desigualdad, la exclusin y la explotacin. Si bien es cierto que la diversidad cultural y local se encuentra definida como una realidad social, la construccin y movilizacin de un concepto y una sociedad democrtica y multicultural requieren de la creacin de escenarios incluyentes e igualitarios de participacin poltica. Tales escenarios tienen un ncleo sustancial en el reconocimiento de sistemas de valores diversos, de modalidades de regulacin y de formas de gobierno plurales y autnomas, viabilizados en posibilidades efectivas de participacin poltica (Sousa, 2005). La construccin de una nueva perspectiva de democracia desde las justicias comunitarias se define as como el resultado de una accin poltica singular, que hoy debe dimensionarse en un proceso de globalizacin de las resistencias. Si pensamos con Albert Camus que si el hombre fracasa en conciliar la justicia y la libertad fracasa en todo, las experiencias, las luchas histricas y las posibilidades polticas que estn en la base de una propuesta democrtica de la justicia comunitaria son una muestra fehaciente de cmo precisamente la articulacin de nuevas expectativas de libertad y justicia son una condicin necesaria para que otra justicia sea posible.
Bibliografa
Konig, Hans Joachin (2000), Nacionalismo y nacin en la historia de Iberoamrica, en Cuadernos de historia latinoamericana, No 8, Asociacin de historiadores latinoamericanistas (AHILA). Negri, Antonio (2000), Imperio, Bogot, Desde Abajo. Sousa Santos, Boaventura de (2003), La cada del ngelus Novus, una nueva teora social para una nueva prctica poltica, Bogot, ILSA. Sousa, Joo Francisco (2005), El problema de la diversidad cultural en la obra de Paulo Freire, conferencia dictada en la Universidad Nacional de Colombia, mayo 4 de 2005.

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Estas memorias se terminaron de imprimir en el mes de junio de 2005 535 ejemplares Bogot, D.C. - Colombia