LA ILEGALIDAD DE LA CLAUSULA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE LOS MODELOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LA VA PARA LA RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS EMERGENTES DE DICHOS CONTRATOS Federico

Escbar Klose Asesor Legal FEPC Con la emisin del Decreto Supremo N 1497 de fecha 20 de febrero de 2013, se modificaron las cuantas para las modalidades de Contratacin Menor (de Bs. 1 a Bs. 50.000) y de Apoyo Nacional a la Produccin y Empleo ANPE- (de Bs. 50.001 a Bs. 1.000.000) de las entidades del sector pblico; asimismo, se ha instituido el Registro nico de Proveedores del Estado (RUPE) como el registro vlido para contratar con el Estado, establecindose el Certificado del RUPE como un requisito para la suscripcin del contrato. Dicha normativa ha sido reglamentada por la Resolucin Ministerial N 274 emitida en fecha 9 de mayo de 2013 por el Ministro de Economa y Finanzas Pblicas en la que se resuelve, entre otros aspectos, aprobar los modelos de Documento Base de Contratacin (DBC) para las modalidades ANPE y de Licitacin Pblica. Revisando los modelos de DBC aprobados para los diversos objetos de contratacin pblica (obra, bienes, servicios generales, consultoras, etc.), se puede evidenciar que en el modelo de contrato inserto en dichos DBC, la Clusula de Solucin de Controversias no ha sido modificada respecto a las anteriores versiones. Es as que en las mayoras de los modelos de contratos la Clusula de Solucin de Controversias estipula: En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecucin del presente contrato, las partes acudirn a los trminos y condiciones del contrato, Documento Base de Contratacin, propuesta adjudicada, sometidas a la Jurisdiccin Coactiva Fiscal; salvando el caso del contrato de seguro (controversias sometidas a arbitraje), en todos los dems contratos las partes contractuales, es decir la entidad pblica y el particular adjudicado (contratista, proveedor o consultor), conforme lo estipulado en la Clusula de Solucin de Controversias, someten sus controversias contractuales a la va Coactiva Fiscal. Aquello constituye una ilegalidad al ser contrario a normas de mayor jerarqua, por las razones que exponemos en la presente entrega. El art. 47 de la Ley N 1178 de 20/07/1990 (Ley SAFCO) establece que los contratos administrativos son aquellos que se refieren a contratacin de obras, provisin de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza y el Decreto Supremo N 0181 de 28/06/2009 (NB-SABS) en su art. 5 inc. j) define al contrato administrativo como aquel instrumento legal de naturaleza administrativa que regula la relacin contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo derechos, obligaciones

y condiciones para la provisin de bienes, construccin de obras, prestacin de servicios generales o servicios de consultora, y en su art. 85 establece que los contratos que suscriben las entidades pblicas para la provisin de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa. De lo que se colige que estamos frente a una categora o clase de contratos con particularidades propias, como son los contratos administrativos en los que una de las partes es el Estado, consecuentemente el inters pblico est implcito en el objeto de la contratacin. Cada modelo de contrato en la modalidad de Licitacin Pblica es de uso obligatorio por parte de la entidad pblica contratante (en la modalidad ANPE los modelos de contrato son referenciales), ello en mrito al art. 5 inc. y) del D.S. 0181 que define al modelo de contrato como el documento estndar, elaborado y aprobado por el rgano Rector, que contiene clusulas de relacin contractual entre las entidades pblicas y los proveedores o contratistas y que forma parte del Modelo de DBC y conforme el art. 46.II de dicha norma, que dispone que cualquier modificacin al Modelo de DBC aprobado (que incluye el modelo de contrato) debe ser solicitado al Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas (rgano Rector) para su aprobacin. En ese marco, la Clusula de Solucin de Controversias, contenido en el modelo de contrato aprobado por el Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas, es de uso general en los contratos que se suscriben con las entidades pblicas; an en el caso de contrataciones ANPE, en la prctica sus contratos mantienen el texto de la Clusula de Solucin de Controversias, sometiendo las controversias a la va Coactiva Fiscal. La Jurisdiccin Coactiva Fiscal fue creada por el art. 47 de la Ley SAFCO para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasin de los actos de los servidores pblicos, de los distintos entes de derecho pblico o de las personas naturales o jurdicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles ; es decir, un requisito esencial para acudir a la va Coactiva Fiscal es la existencia de responsabilidad civil; consecuentemente, se entiende que slo el Estado podra actuar con calidad de demandante, con la finalidad de recuperar el dao econmico que se le ha causado. En ese sentido, si bien los contratos que suscriben los particulares con las entidades pblicas son contratos administrativos, stos tienen que cumplir con ciertos requisitos legales para que pueda ser exigido por la va Coactiva Fiscal; requisitos contenidos en el art. 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Coactivo Fiscal, que enumera como instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la accin Coactiva Fiscal: 1.- Los informes de auditora emitidos por la Contralora General del Estado aprobados por el Contralor General, emergentes del control financiero administrativo que establezcan cargos de sumas lquidas y exigibles. 2.- Los informes de Auditora Interna, procesos o sumarios administrativos organizados de acuerdo al rgimen interno, igualmente aprobados y que establezcan sumas lquidas y

exigibles. Solo en base a estos instrumentos se puede iniciar o plantear una demanda Coactiva Fiscal y esta slo est reservada para entes pblicos y no as para particulares. En suma, el Coactivo Fiscal es para que el Estado recupere por cuestiones de responsabilidades civiles, es un proceso que la norma establece a favor del Estado, no a favor de los particulares; slo el Estado puede iniciar este tipo de procesos en base a la Nota de Cargo, acompaado del informe de Auditora Interna y de los contratos que justifiquen la accin y esto es concordante con lo dispuesto por el art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal. Por lo que, cualquier controversia en la celebracin, ejecucin, desarrollo y liquidacin de los contratos administrativos, que no est relacionado con responsabilidad civil, no puede ser resuelto por la va Coactivo Fiscal. Consecuentemente, la Clusula de Solucin de Controversias de los modelos de contratos administrativos, es contraria a lo dispuesto por el art. 47 de la Ley SAFCO y art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, por lo que resulta ser ilegal . Entonces, cul la va judicial con la que cuenta el particular ante una posible controversia contractual con el Estado? Para ello, debemos remitirnos al Auto Supremo N 405/2012 (Expediente: CB-74-12-S), emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1 de noviembre de 2012, en el que se establece que los tribunales de la jurisdiccin ordinaria civil, no tienen competencia para resolver sobre litigios originados en la celebracin, ejecucin, desarrollo y liquidacin de los contratos administrativos, aspecto que corresponde a la jurisdiccin contenciosa-administrativa. Cabe recordar que la jurisdiccin contenciosa-administrativa se encuentra reconocida como una jurisdiccin especializada, en mrito a lo dispuesto por la ltima parte del art. 179-I de la Constitucin Poltica del Estado, que dice: ... existirn jurisdicciones especializadas reguladas por la ley, y, por el art. 4-3) y la disposicin transitoria dcima de la Ley N 025 del rgano Judicial, sta ltima dispone que: los juzgados y salas en materia administrativa, coactiva, tributaria y fiscal, continuarn ejerciendo sus competencias hasta que sean reguladas por Ley como jurisdiccin especializada. A la fecha, el pas no cuenta an con la ley que regule como jurisdiccin especializada la materia contenciosa-administrativa, razn por la que el Tribunal Constitucional Plurinacional a travs de varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales exhort a la Asamblea Legislativa al tratamiento oportuno de ese tema, empero mientras ello suceda, se deber aplicar lo previsto por la citada disposicin transitoria dcima de la Ley N 025. En materia contenciosa y contenciosa-administrativa ,el Cdigo de Procedimiento Civil en su Ttulo VII, Captulo V y VI, desarrolla las normas que regulan el trmite y sustanciacin de los procesos contencioso y resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del rgano Ejecutivo y del proceso contenciosoadministrativo a que dieren lugar las resoluciones de dicho rgano. El marco legal anterior a la Constitucin y a la Ley del rgano Judicial atribua a la ex Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver de los procesos contenciosos derivados de los contratos del

rgano Ejecutivo (contratos administrativos), competencia que por determinacin del art. 10-I de la Ley N 212 de Transicin para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, ha sido prorrogada a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto la citada norma seala: "La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocer las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del rgano ejecutivo, y de las demandas contenciosas-administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdiccin Especializada". En resumen, cualquier controversia en la celebracin, ejecucin, desarrollo y liquidacin de los contratos administrativos debe ser conocida y resuelta por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; aspecto que debi haberse considerado al momento de aprobarse los nuevos DBC e incluir en los modelos de contrato una Clusula de Solucin de Controversias acorde con las disposiciones legales previamente analizadas.