UNIVERSIDADE CAMILO CASTELO BRANCO FACULDADE DE DIREITO - DISCIPLINA DE DIREITO CIVIL PRIMEIRO SEMESTRE MATUTINO

PAOLA CALIXTO DA COSTA

A alegao da Incapacidade Civil como escusa absolutria para descumprimento de obrigaes.

FERNANDPOLIS 2013

PAOLA CALIXTO DA COSTA

A alegao da Incapacidade Civil como escusa absolutria para descumprimento de obrigaes.

Trabalho Acadmico apresentado Faculdade de Direito da Universidade Camilo Castelo Branco, Unicastelo, Campus Fernandpolis, para obteno de aprovao na Disciplina de Direito Civil. Orientador: Machado Jr. Prof. Orlando Pereira

FERNANDPOLIS 2013

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 03 1 Personalidade Natual ................................................................................... 00 1.1 Condio do Nascituro ....................................................................... 00 Atos do Registro Civil ................................................................................... 00 2.1 Nascimentos ....................................................................................... 00 2.2 bitos ................................................................................................. 00 2.3 Emancipao, Interdio e Ausncia .................................................. 00 Incapacidades. Absoluta e Relativa. Excluso do Ausente do Rol de Incapacidades................................................................................................. 00 3.1 Menores de 16 Anos ............................................................................. 00 3.2 A Deficincia Mental ............................................................................. 00 3.3 Incapacidade Transitria ....................................................................... 00 Incapacidade Relativa. Maiores de 16 Anos e Menores de 18 Anos .............. 00 4.1 Prdigos ................................................................................................ 00 4.2 brios, Toxicmanos, Deficientes Mentais e os Excepcionais sem Desenvolvimento Mental Completo ...................................................... 00 4.3 No Atual Cdigo, Surdos-Mudos e Deficientes Visuais ........................ 00 Proteo aos Incapazes ................................................................................. 00 Emancipao .................................................................................................. 00 A Morte Presumida no Cdigo Civil de 2002 .................................................. 00 7.1 Comorincia .......................................................................................... 00 7.2 Momento da Morte ................................................................................ 00 Aplicao da Lei. Analogia, Costumes, Princpios Gerais de Direito .............. 00 8.1 Ningum se escusa de cumprir a Lei, alegando que no a conhece (art. 3 da Lei de Introduo) .................................................. 00 8.2 Ato Jurdico Perfeito, Direito Adiquirido e Coisa Julgada ...................... 00 Status Civitatis ................................................................................................ 00 Status Familiae ............................................................................................... 00 Negcios Jurdicos ......................................................................................... 00

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INTRODUO

1 Personalidade Natural Dispe o artigo II do Cdigo Civil: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com a vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.. Quanto ao incio da personalidade temos uma grande relevnci a porque, com a personalidade, o homem se torna um sujeito de direitos. O nascituro tem seus direitos resguardados em nosso ordenamento, com muitos julgados agasalhados por nossos tribunais. Sabemos que a criana nasceu com vida, por meio da respirao. Sendo comprovado que ela respirou, ento houve nascimento com vida. Se em seguida vier a falecer, ainda assim ser considerada sujeito de direitos. Tal prova, portanto, importante, mormente para o direito sucessrio, pois a partir desse fato o ser pode receber herana e transmit-la a seus sucessores. 1.1 Condio do Nascituro O nascituro um ente j concebido que se distingue de todo aquele que ainda no foi concebido e que poder ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prle eventual. possvel ser beneficiado em testamento o ainda no concebido. Por isso, entende-se que a condio do nascituro estrapola a simples situao de expectativa de direito. O nascituro possui, entre ns, um regime protetivo tanto no direito civil, com no direito penal, embora no tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Mesmo que o nascituro no seja considerado pessoa, tem a proteo legal de seus direitos desde a concepo. O fato de o nascituro ter proteo legal, podendo inclusive pedir alimentos, no deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Esse fato de ter ele capacidade para alguns atos no significa que o ordenamento lhe atribui personalidade. Para efeitos prticos, porm, o ordenamento ptrio atribui os necessrios instrumentos para proteo do patrimnio do nascituro. H tentativas legislativas no sentido de ampliar essa proteo ao prprio embrio, o que alargaria em demsia essa quase personalida.

Atos do Registro Civil

Referindo lei n 6015, a Lei dos Registros Pblicos. O art. 1 dessa lei explica a finalidade do Registro Pblico, ao dizer: Os servios concernentes aos Registros Pblicos, estabelecidos pela legislao civil para autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei. 1 Os registros referidos neste artigo so os seguintes: I O registro civil de pessoas naturais; II O registro civil de pessoas jurdicas; III O registro de ttulos e documentos; IV O registro de imveis. 2 Os demais registros reger-se-o por leis prprias. Os registros pblicos tem a finalidade de conferir autenticidade, segurana e eficcia aos atos jurdicos atinentes matria tratada no 1 do artigo citado. O registro pblico tem feio de publicidade, de notoriedade dos atos registrados. Se for pblico, desejando saber a quem pertence determinado imvel, basta pedir uma certido desse bem. Se pretende saber a filiao de determinada pessoa, basta pedir a certido de seu assento de nascimento. Se necessita cpia de um documento registrado, para tanto pede-se a certido deste documento. A Lei dos Registros Pblicos trata, portanto, do registro civil das pessoas naturais e jurdicas, do registro de ttulos e documento e do registro de imveis. O art. 9 do nosso Cdigo Civil estatui: Sero escritos em registro pblico: I Os nascimentos, casamentos e bitos; II A emancipao por otorga dos pais ou por sentena do juiz; III A interdio por incapacidade absoluta ou relativa; IV A sentena declaratria da ausncia e de morte presumida. No Registro Civil encontram-se marcados os fatos mais importantes da vida do indivduo: nascimento, casamento e suas alteraes e morte. 2.1 Nascimentos Todo nascimento deve ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residncia dos pais dentro do prazo de 15 dias, ampliando-se at trs meses para os locais distantes mais de 30 km da sede do cartrio. Aos brasileiros nascidos no estrangeiro so aplicadas as mesmas disposies ( 4 do art.5 da Lei dos Registros Pblicos), sendo competentes s autoridades consulares brasileiras para os atos do registro civil, de acordo com art. 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Existe, portanto, uma gradao, da ordem de pessoas obrigadas a fazer a declarao de nascimento. Se ocorrer erro no registro de nascimento, atribindo-se

pais diferentes, ou sexo diverso, por exemplo, indispensvel a retificao por via judicial. O art. 54 da mencionada lei diz quais os requisitos essenciais do assento de nascimento, colocando entre eles, no n IV, o nome e o prenome, que forem postos criana. 2.2 bitos A morte deve ser atestada por mdico, se houver no local. Se no houver, deve ser atestada por duas pessoas qualificadas que ativerem presenciado ou verificado. O sepultamento sem assento de bito prvio admitido por excesso, quando no houver possibilidade de se efetuar dentro de 24 horas do falescimento, pela distncia ou outro motivo relevante. No s no tocante ao nascimento, como tambm ao bito ou com referncia a qualquer erro constante dos registros pblicos, sempre deve ser feita a retificao mediante autorizao judicial. 2.3 Emancipao, Interdio e Ausncia A emancipao, concedida pelos pais ou por sentena do juiz, dever ser tambm escrita no registro pblico. As sentenas de interdio sero registradas, assim como as senteas declaratrias de ausncia.

3 Incapacidades. Absoluta e Relativa. Excluso do Ausente do Rol de Incapacidades A capacidade a aptido da pessoa para exercer por si mesmo os atos da vida civil. Essa aptido requer certas qualidades, sem as quais a pessoa no ter plena capacidade de fato. Essa incapacidade poder ser absoluta ou relativa. A incapacidade absoluta tolhe completamente a pessoa que exerce por si os atos da vida civil, para estes sero necessrios que sejam devidamente representadas pelos pais ou representantes legais. A incapacidade relativa permite que o sujeito realize certos atos em princpios apenas assistidos pelos pais ou representantes. Trata-se de uma capacidade limitada. Distingue-se a capacidade de gozo, que todo ser humano possui, da capacidade de exerccio ou capacidade de fato, que a aptido de exercer pessoalmente os atos da vida civil, a qual pode sofrer restries, por vrias razes. Quanto incapacidade absoluta, dispe o art. 3 do Cdigo: So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I Os menores de 16 (dezesseis anos); II Os que por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III Os que mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. A incapacidade relativa est elencada no art. 4: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito anos); II Os brios habituais ou viciados em txicos e os que por deficincia mental tenham o discernimento reduzido; III Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo; IV Os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. A doutrina sempre criticar a posio do ausente, levando-se em conta, contudo, que a ausncia sob a tcnica jurdica tem compreenso restrita, pois ausente no qualquer pessoa no presente, mas aquela assim declarada por sentena judicial. As normas acautelatrias para o ausente desdobram-se em trs fases distintas: curadoria do ausente, sucesso provisria e sucesso definitiva. Como o ausente, retoma e assume todos os seus interesses, tecnicamente no se pode falar em incapacidade por ausncia. 3.1 Menores de 16 Anos De acordo com o estatuto anterior a incapacidade plena vai at os 16 anos. O direito baseava-se na puberdade para determinar os limites da incapacidade absoluta: 12 anos para a mulher e 14 anos para o homem. O Cdigo atual diz que os menores de 16 anos so absolutamente incapazes. Esses menores, portanto, no podem por si mesmos, exercer atos da vida civil, salvo quando representados por seus tutores legais. A regra geral : Qualquer ato praticado por menor dessa idade nulo, lembrando que a capacidade, fsica e intelectualmente falando, varia de pessoa para pessoa. No podemos esquecer, toda via, que a doutrina luta com critrios difceis

para sustentar a nulidade de todo e qualquer ato praticado pelo menor incapaz, pois sabe-se que muitos negcios so praticados por eles, os quais so socialmente aceitos. Ao comentar o dispositivo do Cdigo em questo, o autor do projeto de 1916, Clvis, referindo-se idade de 16 anos, dizia: nessa idade o individuo ja recebeu, no seio da famlia, certas noes essenciais, que lhe do o critrio moral necessrio para orientar-se na vida, e a educao intelectual ja lhe deu luzes suficientes para dirigir sua atividade jurdica, sob a vigilncia ou assistncia da pessoa designada pelo direito para auxilia-lo e protege-lo. Atualmente de se questionar se tais palavras ainda so apropriadas. Discute-se a diminuio da idade de responsabilidade penal, fixada aos 18 anos, pois a desenvoltura de jovens com aproximadamente 14 anos bem maior que na poca da promulgao do Cdigo de 1916. 3. 2 Deficincia Mental A compreenso da alienao mental sumamente complexa para a Medicina e para o Direito, pois varia de pequenos distrbios cujo enquadramento na dico necessrio discernimento pode no ser conclusivo at a completa alienao facilmente perceptvel mesmo para os olhos dos leigos. A expresso abrange desde os vcios mentais congnitos at aqueles adquiridos no decorrer da vida por qualquer causa. Uma vez estabelecida anomalia mental, o que feito com o auxlio da psiquiatria, o indivduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil. O Cdigo de 2012, estabelece gradao para debilidade mental, no art. 4 conceitua como relativamente capazes os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Essa gradao mais justa, pois h casos de deficincia mental que podem autorizar capacidade limitada, isto , a prtica de certos atos. No exame do caso concreto, deve ser avaliado se o agente, independentemente de sua idade, tinha capacidade de entender o ato ou negcio jurdico. 3.3 Incapacidade Transitria Admitidas pela doutrina e pela jurisprudncia, incluem-se as inmeras possibilidades de privao transitria da capacidade de discernimento, que o antigo Direito denominava Privao de sentidos. Assim, sero nulos os atos praticados, por exemplo, pela pessoa embriagada em estado etlico tal que no possa compreender o ato; por quem tenha ingerido drogas, alucingenos que interferem na compreenso etc. Se o estado de compreenso dessas pessoas permanente, sua situao ser de incapacidade relativa. O exame da incapacidade transitria depende da situao concreta. Nem sempre ser fcil sua avaliao e a percia mdica conclusiva, mormente quando o ato j decorreu muito tempo e quando no possa o agente ser analisado diretamente. Na maioria das vezes haver interesses financeiros de monta envolvidos nesses processos. Raramente o mero interesse moral os mover.

4 Incapacidade Relativa. Maiores de 16 e Menores de 18 Anos Essa modalidade de incapacidade mitigada atinge determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil, desde que assistidas por outrem legalmente autorizado. A lei atual admite a maioridade plena aos 18 anos. O Cdigo do sculo anterior afixava em 21 anos. Aos 18 anos, em tese, o convvio social e familiar j proporcionou ao indivduo certo amadurecimento, podendo compreender os atos que pratica. O menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar diversos atos, como, por exemplo, firmar recibos de pagamento de cunho previdencirio; com uma nova sistemtica acerca dos incapazes em geral. O menor no se exime das obrigaes que contrai, quando dolosamente oculta sua idade. A maioridade trabalhista j era atingida anteriormente aos 18 anos, assim como responsabilidade criminal. O homem e a mulher podem casar-se com 16 anos, mas at que completem 18 anos necessrio autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais. Os relativamente incapazes devem figurar dos atos jurdicos com a assistncia do pai ou da me, ou de um tutor se estiverem sob regime de tutela. Para proporem aes judiciais tambm necessitam da assistncia, e para figurarem como rus nessas aes devem ser citados juntamente com os assistentes. 4.1 Prdigos De acordo com o direito das Ordenaes, prdigo aquele que desordenadamente gasta e destri sua fazenda, portanto o indivduo que gasta desmedidamente, dissipando seus bens. A prodigalidade no deixa de ser uma espcie de desvio mental, ainda hoje, decretada no interesse da famlia, como um resqucio da origem histrica. Note, entretanto, que, se a dissipao da fortuna advm de estado patolgico de tal monta que afeta a sade mental do indivduo como um todo, o caso ser de incapacidade por falta de discernimento; absoluta, portanto, e no de simples prodigalidade, que uma incapacidade restrita. O conceito, de qualquer forma, deve ser fornecido pela psiquiatria. Como a incapacidade do prdigo relativa aos atos enumerados no art. 1782, ele pode praticar todos os demais atos da vida civil, no ficando privado do ptrio poder, do exerccio de sua profisso ou atividades etc. 4.2 brios, Toxicmanos, Deficientes Mentais e os Excepcionais sem Desenvolvimento Mental Completo A mais recente legislao procurou estabelecer de forma descritiva as pessoas que, por nao terem perfeito conhecimento da realidade e dos fatos, ficam tolhidas de exercer autonomamente os atos da vida civil, necessitando de assistncia. Nesse desiderato, a novel lei refere-se aos brios habituais e aos viciados txicos. Caber ao juiz avaliar o caso concreto e com auxlio da percia mdica definir o grau de limitao mental que autorize definir a incapacidade relativa. A dependncia de lcool e txicos pode ser tal que iniba totalmente a compreenso dos fatos de vida, a implicar incapacidade absoluta.

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O legislador referiu-se a duas categorias de restrio mental: os deficientes mentais e os excepcionais. So relativamente incapazes os que possuem discernimento menal reduzido para a prticade atos. Tanto os deficientes mentais como os excepcionais definidos na lei assim se colocam. A situao a ser enfrentada pelo juiz a mesma: dever concluir se o sujeito possui limitao mental que o iniba parcialmente para os atos da vida civil. Se for total, ser de incapacidade aboluta. 4.3 No Atual Cdigo, Surdos-Mudos e Deficientes Visuais No atual estatuto, pessoas por enfermidade ou doena mental, no tiveram o necessrio discernimento para a prtica do ato. Se esses sujeitos puderem exprimir sua vontade ainda que na linguagem que lhes prpria, adiquirida por mei de educao adequada sero capazes. A lei ja entendia que o surdo-mudo poderia gozar de capacidade limitada, comportando, portanto, essa incapacidade, uma graduao, ensejando que o sujeito fosse considerado relativamente incapaz. Caber ao juiz, definir o grau de incapacidade do surdo-mudo, como em qualquer outro caso de reduo de capacidade mental. Nossa lei civil atual, nao colocaram o deficiente visual como incapaz. Essa deficincia, como vimos, por si s, no torna incapaz, ficando porm restiro para a prtica de determinados atos, conforme explanamos.

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5 Proteo aos Incapazes O Cdigo do sculo passado extinguiu o chamado instituto da restituio in integrum, presente nas Ordenaes, o menor da hiptese de ser lesado em seus interesses, poderia pedir a devoluo do que pagar, quanto o ato lesivo era vlido, cercado das formalidades legais. Existente no Direito anterior, nem sempre beneficiava o menor, porque atemorizava aqueles que com ele pretenciam contratar. No Cdigo de 1916 e consequentemente no atual, j no havia mais necessidade de essa norma estar presente. Os negcios feitos com menores e demais incapazes, desde que represenados ou assistidos, so plenamente vlidos e eficazes. Para proteo dos incapazes, coloca-se o incapaz sob representao ou assistncia de outra pessoa para os atos da vida civil. Aos 18 anos completos, cessa a menoridade, ficando o indivduo habilitado para todos os atos da vida civil. Por mais que precoce que possa ser a pessoa, sua maioridade s pode ser atingida aos 18 anos. Antes do 18 ano, o indivduo s pode aquiquirir a maioridade pela emancipao.

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6 Emancipao O art. 5, depois de estabelecer que a maioridade atingida aos 18 anos de idade, dispe, no pargrafo nico, acerca da emancipao: Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta de outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou setena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento; III pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Antes da idade legal o agente poder adquirir plena capacidade pela emancipao. A principal emancipao aquela concedida pelos pais. Ambos os pais devem conced-la, s podendo um deles isoladamente faz-lo, na falta, ausncia ou impossibilidade do outro progenitor. Caber ao juiz e ao membro do Ministrio Pblico averiguar quando essa falta mencionada na lei seja autorizada da outorga da emancipao por um ni co progenitor. A melhor soluo, quando houver dvidas sobre a dimenso dessa ausncia do progenitor ausente, no sentido de o interessado recorrer sentena judicial, a exemplo do que necessrio para o tutor. Uma vez concedida a emancipao pelos pais, no pode ser revogada a qualquer ttulo, salvo, claro, as hipteses de nulidade absoluta, ressalvando-se sempre os direitos de terceiros de boa-f. H uma inovao no inciso V, que se reporta emancipao obtida pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Nesse sentido, dois so os requisitos para essa modalidade de emancipao: estabelecimento civil ou comercial ou relao de emprego e a idade mnima de 16 anos. A simples relao de emprego, no comprova a maioridade perante o universo negocial, como a prpria lei demonstra. O menor emancipado ( por outorga dos pais, casamento, nomeao para emprego pblico efetivo, estabelecimento por economia prpria, obteno de grau superior, com todas as complexidades que essas situaes apresentam), encontrando-se em pleno gozo de sua capacidade jurdica, pode ser empresrio indiviual e ser alcanado pela nova lei de falncias e recuperao de empresas. O princpio da emancipao pelo casamento mantm-se no atual diploma civil. A idade nbil, de 16 anos tanto para o homem como para a mulher desejando qualquer um deles contrair matrimnio com menos de 18 anos, necessitaram autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais. Antes da idade nbil legal, porm, deve ser levada em conta a disposio do art. 1.520: Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

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Com o casamento o homem e a mulher, emancipam-se. Quem constitui famlia, com a devida autorizao dos pais ou responsveis ou por autorizao judicial, deve ter maturidade suficiente para reger os atos da vida civil. Uma vez alcanada a maioridade pelo casamento, no haver retorno ao estado anterior de incapacidade relativa, pela dissoluo do vnculo conjugal, por morte de um dos cnjuges, pela separao judicial ou pela anulo do casamento, como mansamente entende nossa doutrina. A emancipao, uma vez ocorrida sobre qualquer modalidade, ato pleno e acabado. Outra situao de emancipao o exerccio de emprego pblico efetivo. Somente se emancipar quem for nomeado em carter efetivo. Tambm contiua o atual Cdigo a mencionar como modalidade de emancipao a colao de grau de ensino superior.

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7 A Morte Presumida no Cdigo Civil de 2002 Como a morte termina a personalidade jurdica (mors omnia solvit, a morte tudo resolve). A regra geral que se prova a morte pela certido extrada do assento de bito. No devemos confundir, a prova indireta da morte com ausncia, em que existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra presuno de morte. para assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. No temos tambm a denominada morte civil, os excludos da herana por indignidade so considerados como se mortos fossem: seus descendentes herdam normalmente. No sistema do Cdigo de 1916, no existia morte presumida. Tal no implicava extino da personalidade. permitida a abertura da sucesso provisria ou definitiva do desaparecido, para proteo de seu patrimnio. Mesmo que acolhida uma justificao nesse sentido, nada impedia que a pessoa surgisse posteriormente s e salva, o que anularia todos os atos praticados com sua morte presumida. Essa declarao de ausncia tradicionalmente tem por finalidade a proteo do patrimnio do desaparecido. No presente Cdigo, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situaes que autorizam a abertura da sucesso definitiva. Dispe o art. 6 da atual lei civil: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume -se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. O atual ordenamento, autorizado a declarao de morte presumida em outras situaes, independentemente da declarao de ausncia: Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem declarao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida nesses casos, somente Poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Dever, no futuro, ser exigida na declarao de presuno de morte, com o mencionado artigo da Lei dos Registros Pblicos: acidentes, naufrgios, incndios e outras catstrofes permitem maior grau de presuno de morte. Ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro quando no encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Ainda que haja certeza da morte, pode haver dvida sobre o momento do passamento, a data da morte, a qual gera importantes consequncias jurdicas, mormente no campo sucessrio. Como com a morte termina a personalidade jurdica (mors omnia solvit), importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova. O decurso de tempo de ausncia mais ou menos longo induzir a possibilidade de morte da pessoa.

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Como aponta Larenz, se um dia o declarado morto regressa, existe desde esse momento certeza de que no faleceu e que, por isso, muito menos perdeu seus direitos. Seu patrimnio, em tese, nao foi juridicamente transferido aos presumidos herdeiros, tendo pertencido ao titular como anteriormente. Convivemos sem a possibilidade de declarao de presuno de morte nas hipteses e se sua ausncia no foi sentida ou reclamada pela sociedade. Ao nosso ver, as inconvenincias de termos essa pssobilidade na lei superam nitidamente as vantagens. Presente no direito argentino, entender como vlido o segundo matrimnio e desfeito o primeiro. Observa Guillermo Borda que, os novos vnculos devem ser preferidos aos pretritos; tanto mais quanto possvel que o novo matrimnio haja gerado filhos, que, de plano, ver-se-o em dolorosa situao de ver destudo seu lar. No essa soluao encontrada por todas legislaes. Nossa lei deveria ter-se preocupado com a hiptese, que certamente ocorrer em concreto. 7.1 Comorincia Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. A pr-morte de um casal, tem implicaes no direito sucessrio. Se falecer primeiro o marido, transmitiu a herana mulher; se ambos tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois, transmitiria a herana a seus herdeiros colaterais. O oposto ocorreria se se provasse que a mulher faleceu primeiro. A situao prtica pode ocorrer em catstrofes, acidentes ou mesmo em situaes de coincidncia. Cuidando-se de pais e filhos impberes, presumia-se terem os filhos perecidos antes dos pais; se pberes, presumia-se que estes tinham sobrevivido aos pais. Se a morte atingia marido e mulher, entendia-se ter morrido primeiro o marido. 7.2 Momento da Morte Tal qual o momento do nascimento, o momento da morte de vital importncia. A morte ser diagnosticada com a paralizao da atividade cerebral, circulatria e respiratria. Mas uma pergunta, deve ser feita pelo jurista: J no ter ocorrido a morte quando toda atividade cerebral esteja paralizada, mantendo-se um simulacro de vida, invivel merc de um sem-numerode aparelhos altamente sofisticados? A resposta h de ser afirmativa. Quando a atividade cerebral se mostra irremediavelmente perdida, no se pode negar que existia morte. Em que pese morte tudo findar, a incontveis consequncias jurdicas que dela decorrem como exemplo, a legitimao dos filhosfalecidos aproveitava a seus descendentes no sistema Cdigo anterior; o art. 948 preve a indenizao em caso de homicdio, e o art. 951 manda que os mdicos satisfaam ao dano sempre que agirem com culpa. A honra dos mortos protegida em prol dos vivos, seus parentes, em homenagem a sentimentos com relao s pessoas caras.