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ABORTO LEGAL: ELEMENTOS SOCIOHISTRICOS PARA O ESTUDO DO ABORTO PREVISTO POR LEI NO BRASIL(*)
ABORTION IN DUE FORM: SOCIOHISTORICAL ELEMENTS FOR THE STUDY OF LEGAL ABORTION IN BRAZIL
Matthieu de Castelbajac(**)

RESUMO O Brasil um dos raros pases, com legislaes restritivas sobre o aborto, a ter implementado servios hospitalares permanentes, ainda que pouco numerosos, para acolher demandas de abortos previstos por lei. Como preliminar deste estudo sobre o processo desenvolvido nos ltimos 20 anos, que estendeu o acesso lcito a aborto seguro nos casos previstos por lei, pode ser til, especialmente em tempo de controvrsias, trazer um esclarecimento sociohistrico sobre a formao do aborto no-punvel no Brasil. Trata-se, em particular, de descrever os traos que desenham o aborto legal. Sob este ttulo, designamos as exigncias jurdicas, tcnicas e morais que condicionam a realizao conveniente deste procedimento delicado.

Palavras-chave Aborto; Direito; Sociologia.

(*) Agradeo a Rachelle Balbinot que releu este trabalho e nos ajudou nas vrias fases de sua redao com crticas e indicaes sempre precisas. O presente artigo resultou de uma pesquisa etnogrfica no Rio de Janeiro e em So Paulo, com entrevistas com profissionais da sade integrantes de servios de aborto previsto por lei e de levantamentos bibliogrficos feitos durante um estgio no Centro de Estudos e Pesquisa de Direito Sanitrio (CEPEDISA). Para um estudo mais completo do referido processo, sugerimos a leitura de nossa dissertao, utilizada como base deste artigo. CASTELBAJAC, Matthieu de. Se dtacher sans heurts: tude des dispositifs dinterruption lgale de grossesse dans le Brsil contemporain. 2008. Dissertao (Mestrado) Institut dtudes Politiques de Paris, cole Doctorale de Sciences Po, 2008. (**)Groupe de Sociologie Politique et Morale cole des Hautes tudes en Sciences Sociales. E-mail : <matthieu.decastelbajac@gmail.com>. Recebido em 25.5.09. Aprovado em 20.7.09. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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Abstract Brazil is one of the few countries with restrictive abortion laws to have implemented permanent, albeit scant, hospital services, in order to address demands of abortion due to the law. As a preliminary to this study about the process carried out over the last 20 years, which has extended access to safe abortion in conditions provided by law, it might be useful to offer some sociohistorical insights on the formation of non-criminal abortion in Brazil. To this purpose, we describe the scenery of the abortion in due form. Under this label, we group the juridical, technical and moral requirements conditioning the realization of this procedure. Keywords Abortion; Law; Sociology. INTRODUO O que constitui, no Brasil contemporneo, um aborto legal? Em primeiro lugar, o que aborto? Aps longos anos de debates, houve uma certa uniformizao das definies jurdicas sobre o aborto entre juristas brasileiros. Atualmente, a interrupo intencional da gravidez, de modo a impedir a gerao, considerada, para todos os efeitos, como aborto.(1) No entanto, no so juristas que devem praticar o aborto, quando a lei o permitir. Os ginecologistas e obstetras, a quem essa misso cabe, julgam da permissibilidade do aborto segundo outros critrios. Sabem, desde a faculdade de medicina, que um abortamento a expluso do produto da concepo, antes deste ter alcanado o limiar da viabilidade. Segundo uma norma mdica internacional, quando houver expulso do feto depois de 20 semanas de gestao, no se fala mais de aborto, mas de parto prematuro.(2) Estas diferenas lembram que fazer um aborto, por ser uma ao, significa ter que fazer com critrios de exigncia variveis. O problema pertinente para nosso trabalho, em consequncia, no que a descrio de tal ao admitiria pontos de vista concorrentes ou significados relativos e plurais, o que no se debate mas que sua realizao pragmtica, na situao concreta, dependente de pontos de referncia especficos.(3) Es(1) Conforme Mirabete, O aborto a interrupo da gravidez com a morte do produto da concepo. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 2003. p. 93. (2) FAUNDES, Anbal; BAZELATTO, Jos. O drama do aborto: em busca de um consenso. Campinas: Komedi, 2004. p. 49. (3) Cabe a Luc Boltanski o merito de ter deslocado o olhar sobre o aborto enquanto desempenho relevante de uma sociologia pragmtica. BOLTANSKI, Luc; THEVENOT, Laurent. De la justification: les conomies de la grandeur. Paris: Gallimard, 1991. p.60 et seq. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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tes pontos sinalizam o itinerrio administrativo da candidata ao aborto previsto por lei, como tambm orientam o gesto do cirurgio que vai pratic-lo. So as marcas que apoiam a realizao de uma ao que convm situao.(4) Ou seja, delimitam as figuras conformadas s exigncias de um engajamento ajustado numa circunstncia sobremaneira formalizada da vida social, a realizao de um aborto previsto por lei. Para esclarecer a configurao contempornea do aborto no punvel, precisamos identificar aqueles pontos de referncia e de apoio, colocados em cada etapa do processo de acesso ao aborto legal por um longo trabalho de formalizao jurdica. No sendo juristas, no pretendemos tratar deste trabalho sob seu aspecto mais especificamente jurdico. Interessamo-nos apenas na operao de formalizao cumprida pelo Direito. Tal operao se aproxima sensivelmente do trabalho sociolgico.(5) Em particular, destacamos trs grandes elaboraes formais. Da primeira, foram extradas as categorias antitticas do aborto lcito e do aborto punvel. Na segunda, o julgamento sobre aborto vem se centralizando sobre uma figura feminina voluntria, mas sofredora. ltima operao, correspondem os trs preceitos permissivos chamados pelos juristas de hipteses do aborto legal.

I. ABORTO LCITO E ABORTO CRIMINOSO Existe na literatura especializada sobre aborto uma hiptese repressiva(6), segundo a qual, toda a histria do aborto poderia se resumir histria da sua represso, enquanto o direito interrupo da gravidez seria uma inveno moderna. Esta diviso entre um passado repressivo e um futuro libertador diz respeito grande narrativa emancipadora. Indica um horizonte de expectativa para fazer justia tanto s aspiraes presentes como rememorao das situaes passadas. Sem recusar este horizonte, parece-nos, contudo, que seria mais til servimo-nos de uma compreenso menos redutora das sucessivas formalizaes jurdicas do aborto. Levando-as a srio,

(4) Laurent Thvenot, na continuidade do seu trabalho com Luc Boltanski sobre o julgamento pblico (BOLTANSKI, Luc; THEVENOT, Laurent. op. cit.), desenvolveu uma metodologia original centrada no julgamento sobre a ao-que-convm, isto , sobre a integrao da ao em determinados formatos de julgamento comum. THEVENOT, Laurent. Laction au pluriel: Sociologie des rgimes dengagement. Paris: La Dcouverte, 2006. Para uma apresentao em portugus da sociologia desenvolvida por Laurent Thvenot e o grupo de pesquisadores que trabalham com ele: MOTA, Fabio Reis. Deslocamentos, movimentos e engajamentos: as formas plurais da ao humana na perspectiva de Laurent Thvenot. Revista Antropoltica, Niteri, n. 23, 2008. (5) THEVENOT, Laurent. op. cit., p.157-181. (6) Expresso cunhada por Michel Foucault, para descrever as teorias que consideram a ao do poder sobre a sexualidade como essencialmente limitativa e negativa. Ao contrrio, o filsofo chamou a ateno sobre os efeitos produtivos e incitativos do poder, em relao constituio do sujeito moderno. FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit I: la volont de savoir. Paris: Gallimard, 1976. p. 18 et seq. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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chegamos a uma concluso menos previsvel. No pertencendo a duas temporalidades diferentes, o aborto criminoso e o aborto lcito se formaram simetricamente, segundo critrios correspondentes, e que podem ser estilizados, de forma ideal-tpica, em distintos dispositivos, cada um organizando a diferena entre situaes toleradas e situaes punveis.

1. Um dispositivo domstico As Ordenaes Filipinas regem a sociedade brasileira durante parte do perodo colonial, pelo menos a partir da consolidao da administrao da justia colonial, no incio do sculo XVII. Deve-se observar que o aborto no figura nas Ordenaes como delito. Todavia, motivo de investigao para os quadrilheiros, isto , um tipo de polcia de costumes, composta de homens de boa reputao, nomeados em cada parquia. Duas prticas suspeitas so destacadas. mandado aos quadrilheiros vigiar tanto as mulheres que tm infamadas de fazerem mover outras,(7) como aquelas que dissimulam a gravidez. Pois, h presuno, neste caso, de aborto, infanticdio ou abandono da criana. No h delito nenhum, propriamente dito, num caso ou no outro. No h interdio expressa, nem punio prevista, para atender a estas condutas.(8) As autoridades tm interesse nelas apenas porque traem a provvel dissimulao de um adultrio, sendo a misso geral dos quadrilheiros derrubar as relaes inconfessveis que so trazidas notoriedade pblica. No o aborto por si mesmo, mas o segredo acerca do aborto que o Estado combate em nome dos bons costumes. Assim, o aborto no constitui um delito, mas o sinal de uma conduta faltosa. No proibido, porm tem que ser denunciado. Neste ponto, h pouca diferena entre a mulher que no d conta da criana concebida no seu seio e a outra que procura por um aborto. Ambas so alvo das insinuaes de m reputao.
(7) Ordenaes Filipinas. Liv. I. Tt. LXXIII, Dos quadrilheiros, 4. (8) Apesar das Ordenaes no contemplarem o aborto criminoso, os juristas consagrados do tempo recomendam que o aborto seja equiparado ao parricdio e, portanto, submetido s mesmas penas (FREIRE, Pascual Jos Melo. Institutiones Juris Criminalis Lusitani. Liber singularis. Editio quarta in usum, Auditiotii Conimbricensis, juxta primam ann. 1815, sed auctor et emendatior. Conimbricae, ex typis academicis, 1845. IX-14, p.124). Mas esta interpretao criticada e muitas vezes rejeitada (FERRO, Francisco Antnio Fernandes da Silva. Theoria do direito penal applicada ao Codigo Penal portuguez: comparado com o Codigo do Brazil, leis patrias, codigos e leis criminaes dos povos antigos e modernos. Lisboa: Imprensa Nacional, 1857. v. 7, p.81-82). De fato, significativa a omisso contnua nas leis portuguesas, com relao a aborto e infanticdio, at a modernidade. (S, Isabel Guimares. Abandono de crianas, infanticdio e aborto na sociedade portuguesa tradicional atravs os fontes jurdicas. Penlope: fazer e desfazer a histria, p. 84-85, 1998). igualmente significativa a ausncia de casos de autoaborto, nos arquivos da justia colonial (DEL PRIORE, Mary. A rvore e o fruto: um breve ensaio histrico sobre o aborto. Biotica, v. 2, n. 1, p. 43-46, 1994). Os nicos casos registrados so de abortos provocados por maus-tratos causados por terceiros (maridos, donos, vizinhos etc.) (SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Sistema de casamento no Brasil colonial. So Paulo: Queiroz, 1984. p. 165-166. (Estudos Brasileiros)). Parece, portanto, que, na ausncia de disposies legais expressas, e apesar das recomendaes dos juristas consagrados, os juzes do Brasil Colnia fechavam os olhos para as prticas abortivas. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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2. Um dispositivo liberal O aborto objeto, pela primeira vez, de uma inscrio especfica no Cdigo Criminal de 1830, sob o Imprio.(9) Porm, apenas o ato de fazer abortar uma mulher est penalizado. A mulher que sofreu um aborto no est sujeita ao processo criminal, mesmo que ela tenha solicitado a realizao do procedimento. No se trata de uma omisso do legislador. As manobras abortivas descritas nos livros de medicina da poca so muito violentas. O legislador considera que necessariamente causam um dano fsico grave mulher, quer ela tenha consentido ou no ao aborto.(10) Neste dispositivo, o Estado apresenta a mulher como um corpo fraco que deve ser protegido de terceiros mal intencionados. Porm, o Estado adota uma atitude de laissez-faire para com a mulher que toma a deciso de se expor aos perigos do aborto. claramente um critrio liberal a fronteira do pblico e do privado que separa, neste dispositivo, o aborto criminoso do aborto lcito. Por um lado, a presena de terceiros, em torno da mulher grvida, cria uma cena pblica na qual o Estado deve intervir. Por outro lado, a mulher que procura um aborto a si mesma se encontra numa esfera privada. Aquela mulher no tem que dar conta polcia das obrigaes que, na mesma poca, podem lhe impor a moral religiosa e a honra familiar para com o ser concebido no seu seio. O legislador apenas lembra o primeiro dos princpios liberais. Isto , a interdio de prejudicar outrem. Em comparao com o invasivo direito de observao que tinham as autoridades coloniais sobre prticas relacionadas ao aborto, o novo dipositivo inaugura uma autolimitao da curiosidade pblica, caracterstica do Estado mnimo tal como concebido no pensamento liberal.

3. Um dispositivo industrial O Cdigo Penal de 1890, sob a primeira Repblica, ataca, em nome de um positivismo militante, as desregulaes da higiene pblica, supostamente multiplicadas por causa do laxismo do legislador anterior. A nova lei presta voz s revindicaes das primeiras faculdades de medicina, que denunciam a proliferao das casas de maternidade, onde so imoladas em massa as mulheres confiadas aos cuidados das fazedoras de anjos.(11) O objetivo

(9) Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, arts. 199-200. (10) A ausncia de consentimento apenas constitui uma circunstncia agravadora. Idem, art. 199: Se este crime fr cometido sem consentimento da mulher: penas dobradas. (11) Sobre a continuidade entre as demandas dos mdicos e a criao de novos dispositivos jurdicos, durante o sculo XIX: BRENES, Annayansi Correa. Histria da parturio no Brasil, sculo XIX. Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 7, n. 2, p. 148, 1991. Em retorno, cabe instituo mdica a misso de denunciar sistematicamente os casos de aborto criminoso descobertos nos servios de maternidade, criando assim, para todos os efeitos, uma vinculao permanente Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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proclamado pelo legislador a erradicao de tais prticas. Segundo um critrio industrial, a avaliao tem como objeto a maestria cientfica de uma tcnica que no deve ser abandonada entre mos no tcnicas. O dispositivo separa, consequentemente, a medicina emprica e cientfica, as casas de maternidade insalubres e os hospitais modelos, as parteiras incompetentes e os obstetras cautelosos.(12) Trata-se no s de garantir o monoplio das manobras abortivas aos profissionais diplomados das novas faculdades de medicina, porm, sobretudo, de introduzir e consagrar uma tcnica clnica e uma tica tcnica inditas.(13) O Estado no deixa em paz nem a mulher que pretende praticar o aborto em si mesma. Ameaa-a de priso. A oposio fundamental no passa mais entre aquelas que sofrem um aborto e terceiros acusados de manobras abortivas violentas, mas entre os mdicos autorizados a pratic-lo, em virtude de uma competncia reconhecida oficialmente, e o conjunto de pessoas ordinrias que produzem anarquia e insalubridade no corpo social por fazer, sem saber fazer, abortos. Por um lado, o aborto legal a competncia exclusiva do mdico. Por outro lado, o aborto criminoso esta mesma competncia usurpada e desviada pelo ignorante. A lei ope o pblico inculto instituio mdica, e o mdico confivel ao charlato assassino, comadre sem formao profissional e mulher grvida, julgada incapaz de tomar cuidado de si. Em 1940 elaborado um novo Cdigo Penal e, com relao questo do aborto, o legislador mantm-se fiel ao critrio industrial consagrado pelo cdigo anterior. Limita-se a atualizar o vocabulrio jurdico (por exemplo, insere a perfrase no se pune o aborto no lugar da frmula aborto legal). Introduz apenas uma modificao notvel. O aborto em decorrncia de estuao aparelho policial. Por exemplo, Ana Korndrfer cita o Regulamento para o Servio de Higiene do Estado do Rio Grande do Sul Decreto n.44, de 2 de abril de 1895: No caso que constar autoridade sanitria que em alguma maternidade se praticam abortos criminosos, poder ella proceder s pesquizas que entender convenientes e do resultado dar conhecimento ao director de hygiene, para que este transmitta autoridade policial. Verificado nestas condies, caber o procedimento criminal que fr no caso. (citado in KORNDRFER, Ana Paula. melhor prevenir do que curar: a higiene e a sade nas escolas pblicas gachas (1893-1928), 2007. Dissertao (Mestrado) Universidade do Vale do Rio dos Sinos, 2007. p. 100-101). As teses de medicina da poca tambm traduzem a boa vontade dos mdicos em colaborar com o sistema judicial e o aparelho policial. VASQUEZ, Georgiane. Mais cruis do que as prprias feras: aborto e infanticdio nos campos gerais entre o sculo XIX e o sculo XX, 2005. Dissertao (Mestrado) Curso de Ps-Graduao em Histria, Setor de Cincias Humanas Letras e Artes. Universidade Federal do Paran, 2005. p. 78-94. (12) Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil. Dos crimes contra a segurana e a vida da pessoa. Arts. 300-302. (13) A questo do aborto central no processo de profissionalizao da medicina das mulheres entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX. (ROHDEN, Fabola. A arte de enganar a natureza: contracepo, aborto e infanticdio no incio do sculo XX. Rio de Janeiro: Ed. FIOCRUZ, 2003. 246 p. (Coleo Histria e Sade)). Concomitantemente, h, neste perodo, uma desvalorizao das comadres e parteiras, acusadas de praticar abortos em grande escala (CARELLI, Sandra da Silva. De comadres a faiseuses danges: o ofcio de parteira nos peridicos rio-grandenses do final do sculo XIX e das primeiras dcadas do sculo XX no Rio Grande do Sul. Cincias & Letras, Porto Alegre, n. 41, p. 119-150, 2001).

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pro acrescenta-se doravante ao aborto teraputico, como aborto lcito.(14) Porm, na ausncia de servios especializados, no se podem agenciar os pedidos das mulheres protegidas pela lei. Portanto, durante mais de um sculo, tudo acontece como se fosse o mesmo critrio industrial que, fortalecendo a posio do mdico, determinava a permissibilidade do aborto.

4. A configurao atual Tornam-se possveis novas polticas e experimentaes em relao questo do aborto, a partir do final dos anos 1980, com o retorno democracia e graas aos esforos dos movimentos feministas(15). Completada por legislaes locais e normas tcnicas do Ministrio da Sade, a lei penal de 1940, ainda vigente, serve a uma nova formalidade jurdica, visando a novos objetivos normativos. O controle policial do aborto cede lugar lentamente a um novo dispositivo, hoje implantado em cerca de 56 hospitais da rede pblica, distribudos em aproximadamente 40 cidades do pas.(16) O dispositivo organiza o acesso limitado interrupo legal de gravidez, nos casos previstos pela lei de 1940. Os critrios de avaliao empregados neste processo parecem mais com aqueles que se encontravam no dispositivo liberal. Porm, o dispositivo atual herdou algumas caractersticas do dispositivo industrial. Trata-se de um dispositvo composto, lanando mo de critrios de exigncia plurais. Como no dispositivo liberal, a paciente concebida como um ser vulnervel. Mas o sofrimento feminino doravante objeto de uma teraputica, ao invs de uma reparao judicial. Psiclogas e assistentes sociais auxiliam a paciente em todas as etapas. No entanto, como no dispositivo industrial, a realizao do aborto de competncia exclusiva do mdico. Em compensao, o incio do procedimento devolvido iniciativa da paciente. Seu pedido de aborto pode ser negado, mas no pode ser praticado sem seu consentimento esclarecido. Ainda que a equipe mdica decida de modo soberano pela realizao do aborto, tal privilgio no deve resultar, em teoria, numa assimetria permanente. Ao contrrio, o desnvel inicial deve favorecer uma restituio de autonomia em favor da paciente, ao final do processo. Eis o benefcio principal objetivado pelo dispositivo. A expulso do produto da concepo constitui apenas uma etapa intermediria. Neste sentido, um espao signi(14) Contudo, pode-se dizer, sem forar demais a realidade, que esta modificao apenas moderniza e amplia uma clausa de mitigao que j existia para as mulheres que procuravam um aborto para ocultar a desonra pessoal. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, art. 301. (15) Fizemos um estudo sinttico do processo de implementao dos servios de aborto previsto por lei em um artigo submetido Revista do CES (Coimbra). CASTELBAJAC, Matthieu de. Governar o aborto com as normas. Transformao das polticas de aborto no Brasil desde o final dos anos 80, 2009. (16) TALIB, Rosngela; CITELI, Maria Teresa. Servios de aborto legal em hospitais pblicos brasileiros (1989-2004): dossi. Catlicas pelo Direito de Decidir. So Paulo, 2005. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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ficativo proporcionado para informar a paciente dos seus direitos, dos mtodos contraceptivos e dos cudidados sobre a sua sexualidade.

II. FIGURAS DA RESPONSABILIDADE Temos criticado a ideia de uma histria jurdica motivada desde sempre com uma vontade invarivel de reprimir o aborto. Da mesma forma, poderamos interrogar o personagem feminino unidimensional apresentado pela hiptese repressiva. Este personagem aparece como uma criatura sempre alienada. Tal imagem no concorda com a diversidade de retratos descritos acima: sexo dissimulador num dispositivo domstico; indivduo vulnervel, mas autnomo num dispositivo liberal; paciente em perigo no dispositivo industrial. No so retratos lisonjeiros. No entanto, o personagem feminino, no dispositivo industrial e no dispositivo atual, mesmo que reduzido a uma caricatura de incompetncia, v-se em compensao creditado de uma vontade e, portanto, pela primeira vez, responsabilizado penalmente por uma ao que vem sendo constituda como sua.(17)

1. A criminalizao das mulheres Por que razo as mulheres que abortam so jogadas sob o regime de leis punitivas a partir de 1890? tentador evocar o peso de um ethos nacional patriarcal e androcntrico. Contudo, esta intuio no satisfatria. J temos observado que antes desta data nenhuma responsabilidade atribuda quelas que procuram um aborto solitrio. Se a criminalizao das mulheres, no final do sculo XIX, parece concordar com a ideia de uma cultura opressiva para com as mulheres, o longo perodo durante o qual elas no so incomodadas pela lei torna-se incompreensvel sob este ngulo. Como possvel que os perodos do Brasil-Colnia e do Imprio, durante os quais construes polticas muito tradicionais ordenam a vida social, sejam marcados neste ponto por uma dominao masculina menos rude e menos visvel? Estas observaes devem restituir a descontinuidade radical da nova formalidade jurdica que, de 1890 em diante, faz servir o questionamento das mulheres a uma reorientao punitiva. A anlise em termos de cultura

(17) Fabiana Rodrigues destaca aquela figura feminina paradoxal, marcada por sua no existncia calcada na ideia de indivduo e, assim, estando referida s figuras masculinas que, de alguma forma, se encontram ao seu redor como pai, marido, tio, irmo, etc. e por vezes, (...) marcada por sua existncia definitivamente individual, quando esta se encontra criminalizada por um crime que j tem como tipo criminolgico passvel de comet-lo uma mulher (aborto e infanticdio). RODRIGUES, Fabiana Cardoso Malha. A criminalizao das mulheres: aborto e infanticdio no direito na passagem modernidade no Brasil, 1890-1916. Dilogos, Maring, v. 9, n. 2, p. 233, 2006. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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dissolve o problema de antemo por supor que a vontade de represso sempre j presente. Tomando a represso como um dado, sem considerar as condies pragmticas que a tornam possvel, esta anlise oculta a descontinuidade prtica e a mudana de lgica que acompanha a centralizao sbita dos dispositivos penais em torno da mulher que procura um aborto. Ora, a questo pertinente justamente determinar como um crime considerado por muito tempo isento de qualquer implicao feminina pde tornar-se um crime sexualmente diferenciado at mesmo um crime feminino por excelncia. Ao contrrio da ideia que um ethos nacional profundamente patriarcal deixaria pensar, devemos observar que a nova centralidade da mulher no dispositivo jurdico inicialmente rejeitada pelos juristas brasileiros. Percebem nela uma importao selvagem da doutrina do direito italiano. Pois, at ento, a doutrina majoritria considerava tanto o autoaborto, como o suicdio, crimes sem vtimas. Testemunhas desta reao so as observaes de Joo Vieira de Araujo, jurista comissionado para elaborar um projeto de reforma do Cdigo de 1890, quase imediatamente aps sua promulgao, em razo de suas numerosas imperfeies: O capitulo relativo ao aborto um dos mais deffeituosos do novo codigo (). Ns, que desde 1830, alcanamos aquelle desideratum no punindo o aborto procurado pela mulher, no devemos voltar atraz, quando tudo leva a crer que os outros codigos riscaro a sua sanco penal nesse ponto. A co-relao social, economica e juridica do aborto, infanticidio e suicidio conduz naturalmente, sino a isenta-los da pena, abaixar esta nos casos puniveis.(18) Este comentrio muito instrutivo. O jurista absolve a mulher que realizou um aborto, em nome das determinaes sociolgicas que a fizeram agir. A nova lei penal, desconsiderando as leis sociais, ignora que a mulher incriminada vtima de uma certa forma de anomia. A reao do jurista revela, por contraste, o novo paradigma presente no Cdigo de 1890. Em realidade, o legislador no quer saber se a mulher incriminada moralmente culpada ou se uma causalidade sociolgica influenciou sua ao. O objetivo da lei simplesmente retroceder at chegar primeira pessoa que decidiu a ao criminosa. Em termos de lgica, trata-se de identificar o agente principal. Porm, como compreender essa mudana? Considerando a diversificao dos casos previstos pelo Cdigo de 1890, Georgiane Vazquez sugere que a criminalizao das mulheres se integra a um projeto do legislador de punir o maior nmero de pessoas implicadas na realizao do aborto, para erradicar as prticas abortivas.(19) Uma severidade to abragente responde perturbao da opinio pblica, bem documentada por Sandra Carelli, e
(18) Projeto n. 250 de 21 de Agosto de 1893". (19) VASQUEZ, Georgiane. op. cit., p. 103. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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suscitada pela descoberta de fetos abortivos em cubos, em poos de esgoto, boiando em rios e riachos, em sarjetas, em terrenos baldios, embrulhados em papis, estraalhados por animais.(20) A criminalizao das mulheres permitiu satisfazer a vendeta popular que exigia que lhe fossem designados os culpados. A hiptese que privilegiamos encontra-se a meio caminho destas duas ideias. A incriminao das mulheres responde a uma exigncia de imputabilidade. No se trata apenas de designar um culpado. Trata-se de identificar um sujeito voluntrio. O juiz doravante coloca a pergunta: Quem? No entanto, faz esta pergunta em relao questo do consentimento e da vontade da mulher. Consentir no mais uma circunstncia, como no Cdigo de 1830, mas um ato de vontade. E neste ato que doravente recai o interesse da lei. De 1890 em diante, consentir com o aborto, procur-lo para si ou para outra mulher com seu consentimento so consideradas situaes anlogas. Por meio da criminalizao das mulheres e da feminilizao do aborto criminoso, move-se permanentemente a ateno do avaliador, da realizao material do aborto, para o ato de vontade que a encetou.(21)

2. Consentimento e autonomia Por correspondncia, este deslocamento instala as condies de possibilidade de uma avaliao do aborto permitido que se reduz tambm a determinar um ato de vontade. Este ato intencional e individual formalizado no dispositivo atual, no por intermdio de uma atribuio exterior (isto , o veredito do tribunal), mas por meio de um termo de consentimento esclarecido que deve ser assinado pela prpria candidata a um aborto no punvel, para que seu pedido seja homologado.(22) O referido documento inclui as informaes que devem ser conhecidas pela paciente, para garantir a validade da sua escolha.(23) Alm das informaes julgadas teis pelo hospital, contm uma declarao expressa (redigida em primeira pessoa), indicando a deciso livre e consciente da paciente. Esta declarao torna-se efetiva com a assinatura da paciente.
(20) CARELLI, Sandra da Silva. Estratgias da imprensa sul-rio-grandense na construo da ideia do aborto provocado como uma prtica nociva sociedade. Segundas Jornadas de Histria Regional Comparada. Outubro 2005, p. 4. Disponvel em: <http://www.fee.tche.br/sitefee/download/jornadas/ 2/h13-01.pdf>. (21) Torna-se doravante acessrio saber se as manobras abortivas produziro efeitos. O Cdigo de 1890 afirma: Provocar aborto, haja ou no expulso do fruto da concepo. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, art. 300. (22) O consentimento da paciente no necessrio para o aborto teraputico, caso a urgncia de salvar a vida da paciente no permitisse.Todavia, necessrio informar a paciente dos seus direitos se ela exposta a um risco numa fase ulterior da gravidez. Seu consentimento ento recomendado para que a interveno seja programada. FAUNDES, Anibal; TORRES, Jos Henrique Rodrigues. O abortamento por risco de vida da me. In: CATLICAS pelo direito de decidir. Aborto legal: implicaes ticas e religiosas. So Paulo: Edies Loyola, 2002. p. 156. (23) O formato atual foi definido pelo Ministrio da Sade. Portaria n. 1.508, 02/09/2005. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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O termo de consentimento materializa a deciso da paciente e operacionaliza a relao mdica entre ela e os profissionais da sade envolvidos. De modo que uma mulher estuprada ou em perigo de morte colocar-se-ia em situao faltosa, do ponto de vista da lei, caso procurasse um aborto fora do quadro hospitalar. De forma anloga, o mdico que praticasse um aborto em uma mulher que sofreu um estupro, a pedido dos pais da vtima, por exemplo, sem o consentimento daquela que considerada o agente principal pela lei, agiria na mais completa ilegalidade, pois teria afastado uma competncia reconhecida a sua paciente. Assim, para realizar um aborto legal, preciso uma dupla transferncia de competncias, do mdico paciente e da paciente ao mdico. Por um lado, o mdico deve agir em nome de sua paciente, munido do seu consentimento esclarecido. Por outro, a paciente s pode concretizar sua escolha por procurao, depois de ter autorizado o mdico a realizar o procedimento para ela. Esta diviso do trabalho implica a complementaridade das competncias e das responsabilidades compartilhadas entre o mdico e sua paciente e eis precisamente a condio de um aborto nas regras da arte mdica. A deciso individual da paciente tem que estar associada a uma colaborao com profissionais da sade, que revindicam uma certa tica profissional, garantindo deste modo que o aborto seja realizado, no por motivos potencialmente arbitrrios, mas por razes explictas e consonantes com os princpios gerais definidos pela lei. A complementaridade das competncias e das responsabilidades entre a paciente e o mdico redistribui, entre eles, duas modalidades do reconhecimento de responsabilidade, para acompanhar Paul Ricoeur, ou seja, a modalidade do eu posso falar e a do eu posso fazer.(24) A continuidade gentica entre estas duas modalidades reportada, por meio do termo de consentimento, sobre as responsabilidades diferenciadas, porm complementares, que so reconhecidas ao mdico e paciente. A anterioridade lgica atribuda ao poder performativo da palavra (eu posso falar) j que o ato de assinar o consentimento vale como tal autoriza, alm disso, a competncia tcnica (o eu posso fazer) do mdico. Em outras palavras, a paciente que, tendo exprimido sua vontade, faz fazer ao mdico o aborto. ela o sujeito reconhecido da ao. Este sujeito apresenta-se como um indivduo vulnervel (ela acompanhada por uma equipe de profissionais da sade que agem em seu nome) contudo responsvel ( ela s suporta as consequncias do procedimento, que conhece e para as quais assinou um consetimento esclarecido). Entretanto, a conformao a este procedimento gera enorme presso sobre a paciente, transformando sua intimidade em objeto ajustado por contrato, formalizado como escolha individual e exposto ao julgamento pblico.
(24) RICOEUR, Paul. Parcours de la reconnaissance : trois tudes. dition de poche. Paris: Gallimard, 2005. p.155 et seq. A relao mdico-paciente o objeto de um tratamento mais especfico em outras publicaes do filsofo: RICOEUR, Paul. Les trois niveaux du jugement mdical. Esprit, p. 21-32, Dec. 1996. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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III. AS HIPTESES DO ABORTO PREVISTO POR LEI Aborto no considerado crime, de acordo com o Cdigo Penal em vigor, em duas hipteses.(25) Os juristas costumam chamar a primeira hiptese de aborto necessrio ou aborto teraputico. O aborto praticado neste caso para salvar a vida da paciente, caso no haja outro meio disponvel. A segunda hiptese mais frequentemente chamada de aborto sentimental e s vezes de aborto humanitrio, quando o aborto destruiu o resultado de um estupro. No primeiro caso, o carter criminoso de aborto est colocado entre parnteses, como o homicdio cometido em situao de legtima defesa, por exemplo. No segundo caso, o aborto concedido por compaixo. injusto forar a paciente a suportar o suplcio de uma gravidez brutalmente imposta por seu agressor.(26) Embora a formulao destes preceitos permissivos (No se pune o aborto...) manifeste a relutncia do legislador de 1940 em pereniz-los, tornaram-nos, para todos os efeitos, direitos autnticos a partir do final dos anos 1980, quando normas locais e ministeriais comearam a ser publicadas para organizar o processo de implantao dos servios especializados, em hospitais da rede pblica.(27) Cada hiptese , em teoria, necessria e suficiente para escapar das proibies legais que fecham o acesso ao aborto lcito. Podemos notar imediatamente que as justificativas que sustentam as trs hipteses no tm muito a ver com os argumentos aos quais a filosofia moral se refere geralmente.(28) A maior parte da discusso filosfica contempornea concentra-se na questo de determinar se deve ser reconhecida ao feto a dignidade de pessoa, em particular desde a publicao do famoso ensaio de Judith Jarvis Thomson, no qual a filsofa argumentou que o aborto fundado moralmente, mesmo no caso de que o feto seja considerado como uma pessoa a quem a vida ser retirada.(29) Porm, a discusso jurdica no Brasil contornou cui(25) Cdigo Penal do Brasil, art. 128. (26) Sobre essas justificativas, na literatura jurdica: BALBINOT, Rachelle. Discutir o aborto: um desafio tico. 2002. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, 2002. p. 36. Para a mesma discusso do ponto de vista da tica mdica: DALLARI, Sueli Gandolfi. Aborto: um problema tico da sade pblica. Biotica, v. 2, n. 1, p. 37-41, 1994. (27) A jurisprudncia estabeleceu mais recentemente uma terceira hiptese. O aborto por malformao fetal incompatvel com a vida extrauterina tambm chamado, de maneira polmica, de aborto seletivo ou de aborto eugnico intervm aps o diagnstico pr-natal demanda da gestante, se fosse descoberto por meio da ecografia que o nascituro no vivel, por causa de uma malformao letal. A interrupo de gravidez est autorizada neste caso para evitar quela que no ser me a tortura de um parto fnebre. Deve-se destacar que o procedimento no autoriza a supresso do produto da concepo sob o pretexto de que faria um humano imperfeito. Proporciona simplesmente a oportunidade de evitar um parto intil mulher. No entanto, o espectro do eugenismo frequentemente invocado por juzes de m-f para negar os pedidos de aborto das pacientes elegveis. DINIZ, Debora. Quem autoriza o aborto seletivo no Brasil? Mdicos, promotores e juzes em cena. Physis: Revista de Sade Coletiva, v. 13, n. 2, p. 13-34, 2003. (28) Para uma discusso detalhada das justificativas imaginadas pelos filsofos dessa tradio: BOLTANSKI, Luc. op. cit., p. 235 et seq. (29) THOMSON, Judith Jarvis. A defense of abortion. Philosophy and Public Affairs , n. 1. v. 1, p. 47-66, 1971. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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dadosamente este problema. A legislao civil achou uma frmula de compromisso que conseguiu a proeza de negar a pessoalidade jurdica do feto e ao mesmo tempo reconhecer os direitos que sero seus quando ser parte da comunidade dos vivos: A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.(30) preciso observar que a segunda frase designa exclusivamente os direitos sucessrios e patrimoniais que a criana poder reclamar (o que implica um dever de garantia da parte do Estado), desde que cumpra a condio formulada na primeira frase: ou seja, com a condio puramente factual (o que no implica nenhum dever do Estado) de nascer com vida. No se trata de um direito vida, como sugerem alguns juristas, que pretendem fragilizar a juridicidade das hipteses de aborto no punvel.(31) Em realidade, os preceitos permissivos formulados pelo legislador descrevem apenas as circunstncias do procedimento em questo: quem faz o que, onde, por que meios, por que, como e quando (reproduzindo aproximadamente uma frmula clssica). Quem faz o qu? A lei encena uma relao operativa (resultando na execuo de uma competncia tcnica do mdico) entre um profissional da sade e uma mulher grvida, sem jamais fazer referncia ao produto da concepo. Onde? Supe um lugar, o hospital, onde o mdico exerce regularmente sua profisso. Por que meio ? Supe outrossim que os meios empregados sejam mestrados, o que justifica o monoplio mdico. Por qu? Visa a finalidades que dizem respeito ao bem-estar fsico (aborto teraputico) e psquico (aborto sentimental) da paciente. Como? Necessita que o procedimento seja praticado com cautela, pois o mdico pode eventualmente ser punido por impercia. Quando? A lei autoriza o aborto quando no h outro meio de salvar a vida da paciente, ou em decorrncia do seu estupro. A lei no define um comportamento, mas uma situao. Podemos contrastar esta ideia com um argumento filosfico s vezes evocado contra o aborto, e que parece o negativo daquele defendido por Judith Jarvis Thomson, que j foi citado. O argumento de Elizabeth Anscombe. Pode se resumir assim: fazer aborto mal, mesmo no caso de que o feto (ainda) no seja uma pessoa, pois tratar como matria descartvel (disposable material) algo que, sem ser uma pessoa, pertence ao humano. Como seria chocante que este algo fosse reduzido a uma mercadoria para ser comercializado, suprimi-lo por comodidade pessoal tem que ser imoral.(32) Um tal argumento acaba dizendo que fazer aborto demonstrar um comportamento indigno (e portanto censurvel), qual seja a forma escolhida para abortar.
(30) BRASIL, Novo Cdigo Civil. Parte geral I, I, I, art.2. (31) Existe uma tendncia a buscar neste artigo uma razo jurdica para deslegitimar a poltica de extenso do aborto previsto por lei, mas, recente, sem bases srias e contrria doutrina majoritria. Sobre esta questo: BALBINOT, Rachelle. op. cit., p. 65 et seq. (32) ANSCOMBE, Gertrude Elizabeth Margaret. The dignity of the human being. In: HUMAN life, action and ethics: essays by G.E.M. Anscombe. Exeter: Imprint Academic, 2005. p. 67-76. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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Pelo contrrio, o jurista considera apenas de qual forma a ao levada. A limitar-se ao texto da lei, permitido o aborto conforme algumas exigncias nitidamente esquematizadas, enquanto criminosa a ao que no corresponde s formas previstas. Do ponto de vista jurdico, s pode acontecer de duas coisas, uma: ou a ao convm ao formato definido pelo Direito, ou crime. Esta alternativa ensina-nos, porque os juristas chamam de hipteses, os preceitos permissivos previstos por lei. Cada preceito toma a forma de um se e s se ento. A avaliao jurdica d-se com essas hipteses em formato genrico, restringindo o horizonte da avaliao a um pequeno nmero de requisitos. Assim, se a situao associa mdico e paciente, se a interveno realizada em hospital, se os meios empregados so mestrados, se as finalidades perseguidas so legtimas, se o procedimento praticado com cautela e se ocorre quando no h outro meio de salvar a vida da paciente ou em decorrncia do seu estupro ento o aborto , propriamente dito, um aborto em devida forma, e legal. Desta forma, a lei delimita um modo de usar, uma manual de instrues, para fazer um aborto como se deve. No se trata apenas de categorias a serem utilizadas pelo julgamento de Direito. So referncias convencionais para a ao, contempladas pelos julgamentos ordinrios que acompanham a realizao do aborto previsto por lei na situao concreta, por pessoas que no so profissionais do Direito. Essas pessoas se encontram frente a casos que, por serem provenientes de situaes muito ntimas e por definio violentas (estupro, perigo de morte), so pouco preparados para passar por uma avaliao pblica, ou seja, para serem submetidos prova de um julgamento de legalidade. Ora, para que as formalidades da lei possam se aplicar situao concreta, requerido das pessoas que se conformem s exigncias de uma ao justificvel (sujeita a justificativas) e justicivel (que pode eventualmente ser objeto da justia). E eis uma dinmica cuja compreenso s se torna possvel com a condio de o observador se mostrar atento s formas gerais agenciadas por atores que no so juristas, mas que se esforam em agir legalmente, ou seja, na devida forma.(33)

CONSIDERAES FINAIS Afinal, estamos em condies de propor uma descrio do aborto legal no Brasil contemporneo. Este apanhado no rompe com as definies usuais e particulares do jurista ou do mdico para substitu-las com uma definio definitiva que teria o privilgio da objetivao sociolgica. Nosso propsito
(33) Para um estudo mais completo deste trabalho: CASTELBAJAC, Matthieu de. A pragmtica do sofrimento nos dispositivos de aborto previsto por lei no Brasil. Texto apresentado no Congresso Luso-afro brasileiro de Cincias Sociais. Sociedades desiguais e paradigmas em confronto. Universidade do Minho, Instituto de Cincias Sociais, Braga. Org, 2009. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 39-72 Nov. 2009/Fev. 2010

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foi simplesmente chamar a ateno a uma parte dos apoios convencionais e das referncias formais que equipam a realizao do aborto no punvel. Ao invs de uma definio conceitual, ganhamos um modo de usar. Pois, fazer um aborto no quadro da lei, fazer uso de formas que preparam o terreno para os atores. Resumindo, eis os traos gerais do aborto legal. Em primeiro lugar, separado do aborto criminoso por uma linha tnue. Apresentamos a diferenciao contnua das duas categorias, a centralidade recente do indivduo feminino na determinao jurdica do aborto e os conceitos permissivos da lei vigente. Atualmente, a distino entre o permitido e o proibido est avaliada graas a uma frmula de carter misto, com uma forte orientao liberal, que enfatiza uma figura sofredora, porm responsvel da mulher que pode pedir o aborto previsto por lei. No dispositivo atual, ela o sujeito reconhecido da ao, ainda que seja o mdico que execute a operao cirrgica ou que lhe indique o remdio abortivo. Contudo, sua hospitalizao, isto , a realizao do seu pedido dentro de um quadro mdico regular, permanece uma condio necessria para que o aborto seja feito de maneira legal. Contudo, mais do que uma interveno hospitalar, o aborto previsto por lei apresenta-se como um projeto de autonomia mais amplo, elaborado por uma deliberao tica feita a muitas vozes. Para nosso estudo, o fato principal que esta deliberao polifnica e este projeto de autonomia engajam a mulher que pede um aborto no quadro da lei a se tornar paciente informada e agente responsvel por uma escolha que ser qualificada, portanto, como sua escolha pessoal.

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