La Responsabilidad Civil por los Reportes de Crdito

SUMARIO: Introduccin. I. DERECHOS IMPLICADOS EN LA ACTIVIDAD DE LAS CEPIRS. 1.1. Intereses de los titulares de la informacin. 1.2. Derechos de las CEPIRS. 1.3. Es la recopilacin de informacin un derecho o una autorizacin de las CEPIRS? 1.4. La licitud del empleo de la informacin. II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS REPORTES DE CRDITO. 2.1. Responsabilidad contractual o extracontractual? 2.2. El acto lesivo: El reporte de crdito? 2.3. Responsabilidad de la CEPIR frente a terceros. A) Responsabilidad extracontractual. B) Daos derivados de la informacin ilcita, inexacta, errnea o caduca. C) Daos derivados del impedimento del acceso a la informacin. D) Daos por no modificar, rectificar o cancelar la informacin ilcita, inexacta, errnea o caduca. E) Factor Atributivo de Responsabilidad. F) Determinacin de la indemnizacin. III. CONCLUSIONES.

Introduccin. En la actualidad, la informacin ha cobrado tal importancia para la toma de decisiones inteligentes por parte de los agentes econmicos, que no cabe pensar en una toma de decisiones sin antes haber recopilado la informacin pertinente. En este contexto, no cabe duda que es un tipo de bien (inmaterial). Uno de los sectores en que esto es verdad, en el sector financiero. Para las operaciones activas, es decir la colocacin de crditos, las empresas financieras1 deben procurar obtener la informacin sobre el riesgo crediticio ligado a sus clientes a efectos de tomar la decisin de financiar o no, en qu magnitud y con qu mecanismo. Esta necesidad sin duda ha creado un mercado, que es el mercado de la informacin de riesgos financieros. Los usuarios son entidades que necesitan saber si la operacin de financiamiento es riesgosa por el lado de beneficiario. Las empresas que ofrecen el servicio son entidades que contienen en sus bases de datos a ese respecto, informacin que es elaborada para ser entregada de forma especfica al usuario (siendo el producto el reporte de crditos) 2.

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Usamos este trmino en sentido lato. A efectos del presente trabajo, se entiendo como reporte de crdito a toda comunicacin escrita o contenida en algn medio proporcionada por una CEPIR con informacin de riesgos referida a una persona natural o jurdica, identificada (literal e) del Artculo 2 de la Ley N 27489).

En medio se encuentra lo que se denomina el titular de la informacin, es decir, el sujeto de derecho sobre el cual versa la informacin antes referida. Sin dudas, este panorama presta a muchas cuestiones, de las cuales, nosotros trataremos nicamente la cuestin sobre la responsabilidad civil por daos contra el titular de la informacin causado por la empresa que brinda estos servicios 3, es decir, la central privada de informacin de riesgos (en adelante CEPIR, y en plural CEPIRS)4. En nuestro medio, es destacable que el legislador peruano haya prestado atencin a esta problemtica mediante la Ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin, Ley N 27489, publicada el 28 de junio de 2001, modificada por la Ley N 27863, publicada el 13 de noviembre de 20025. Es parte de este trabajo, analizar los efectos de estas normas6. I. DERECHOS IMPLICADOS EN LA ACTIVIDAD DE LAS CEPIRS. Una forma de abordar la responsabilidad de las CEPIRS, es sealar que sus actividades econmicas estn vinculadas con el ejercicio de una serie de derechos, tanto por el lado de estas empresas como por el lado de los titulares de la informacin. As procedemos a tratar cada uno de estos aspectos. 1.1. Intereses de los titulares de la informacin.

Existen dos significados de lesin que se emplean en este trabajo: (i) una general, por el que se entiende a toda conculcacin de un inters jurdico de la vctima, y (ii) otra estricta, por la que se entiende slo el caso de la conculcacin leve o moderada de un inters jurdico de la vctima; a diferencia de la frustracin, en la que la conculcacin del inters es de tal magnitud que lo extingue. 4 En nuestro medio las empresas ms conocidas dichos servicios de informacin son Certicom e Inforcorp. 5 A estas normas, en su conjunto, las denominaremos la Ley. 6 La Ley procede a crear una serie de definiciones (artefactos semnticos) a efectos de determinar la proteccin de los sujetos de derechos, lo cual se plasma objetivamente en el reconocimiento de la aplicacin a este sector econmico de las normas de indemnizacin. Sobre este concepto ver Gunther Teubner (El derecho como sujeto Epistmico: Hacia una epistemologa constructivista del Derecho, En: Doxa N 25 2002, Cuadernos de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante de Espaa, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23584061091481851665679/d oxa25_17.pdf) y Niklas Luhmann (Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983). Por lo que la necesidad de la norma es evidente, a los efectos comunicativos del Sistema Jurdico, en caso contrario, tal cosa habra de hacerlo la jurisprudencia. Cuestin distinta es la Ley es la llamada a hacer stas definiciones, y no la dogmtica y la jurisprudencia. Por nuestra parte, no creemos que haya una interferencia de funciones.

Por el lado de los titulares de la informacin, estn involucrados los siguientes derechos, a saber: (i) Derecho a la intimidad personal y familiar, (ii) Derecho a la buena reputacin, (iii) Derecho a la informacin y (iv) Derecho al secreto de documentos privados7. En realidad no se pretende hacer una lista cerrada de los derechos que estn en juego, ya que entendemos que del acto lesivo de la CEPIR puede desencadenar una serie de lesiones de diversos intereses del titular de la informacin, pero sin duda, en cada caso de responsabilidad de este tipo, siempre se estar ante la lesin de uno de los derechos indicados en el prrafo anterior. 8 1.2. Derechos de las CEPIRS. Si los derechos antes sealados fueran absolutos, carecera de sentido de hablar de derechos de las CEPIRS. Por el contrario, al ser los derechos concebidos de manera relativa, esto deja espacio para derechos tales como: (i) la libre iniciativa privada, y (ii) la libertad de contratar. As el panorama de las cosas, la cuestin est en la ponderacin de los derechos9 antes sealados, tanto de uno como de otro lado, a

La lista no es cerrada, ya que como es sabido existe un nexo funcional entre los diversos derechos, de tal manera que lesionar uno de ellos, causalmente implicar le lesin de los otros (Ver. Peter Hberle. La libertad en el Estado Constitucional . Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997. p 132, nota 35.). Por otro lado, valga la ocasin para sealar que la estructura de las derechos antes sealados ciertamente tutelan intereses abstractos (desde el punto de vista de la teora de las situaciones jurdicas subjetivas). Lo que a su vez nos lleva a la cuestin de cmo es que el Sistema Jurdico tutela los intereses abstractos; a nuestro criterio, ello es a travs de la imposicin de deberes genricos. 8 Esto conlleva a concluir que en todos los casos de responsabilidad de la CEPIR frente al titular de la informacin, el dao ser en principio no patrimonial (y en trminos de nuestra legislacin, dao moral), quedando abierta la posibilidad que se verifiquen daos de carcter patrimonial, segn el ciclo causal de determinacin del dao (para este concepto ver FISCHER, Hans A.: Los daos civiles y su reparacin, Traducido del alemn por W. Roces, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1928, p. 4 y ss.). 9 No debe omitirse que en estos casos ms que de ponderacin de derechos, se habla de ponderacin de intereses. Entendemos que por la ponderacin de intereses, el legislador enfrenta y soluciona por medio de la ley un conflicto de intereses, y opta por uno de ellos, sin embargo el resultado no slo debe tenerse como favorable a un inters determinado, sino que este favorecimiento es cuantitativo, es decir, la frmula elegida por el legislador seala cunto se ha favorecido a ese inters, y al mismo tiempo seala qu tanto se ha relegado el inters vencido (ver HECK, Philipp: El Problema de la Creacin del Derecho y Jurisprudencia de Intereses).

efectos de lograr un equilibrio justo 10. Finalmente, este equilibrio deber ser ejercido en el caso concreto11. 1.3. Es la recopilacin de informacin un derecho o una autorizacin de las CEPIRS? Dentro de la metodologa y la concepcin nuevas de la responsabilidad civil, en cuanto se refiere a la injusticia del dao, no basta con que la actividad econmica de la recopilacin y comercializacin de informacin de riesgos no est prohibida, sino que adems debe estar especficamente permitida 12. Asimismo, la recopilacin de informacin de riesgos puede estructurarse de dos maneras, una en la que es un derecho o libertad, u otra en la que es una autorizacin. La diferencia entre uno y otro podemos explicarlo de la siguiente manera. Si es que es un espacio de libertad, entendemos que la recopilacin de informacin, en tanto que actividad econmica, es expresin de la libre iniciativa privada. En el segundo caso, la actividad econmica antes sealada, no sera expresin propia (o natural) de la libre iniciativa privada, sino en la medida que se de una especfica permisin por parte del Estado en cada caso; con lo cual no se estara hablando del contenido esencial del derecho de libertad en la iniciativa privada 13, sino de un mercado regulado14. En nuestro sistema, y como no podra ser de otra manera, la actividad de recopilacin de informacin para su comercializacin posterior es una actividad plenamente permitida15. La razn de ello radica en la importancia de la informacin a efectos de que los agentes econmicos tomen decisiones eficientes, debido a que un mercado perfecto, los agentes econmicos cuentan con la suficiente informacin para su toma de decisiones.
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No es intencin del presente trabajo, revisar los criterios de justicia aplicados por la Ley, debido a razones de espacio y oportunidad en relacin al mismo. Sin embargo, es menester indicar que la ponderacin de intereses es el modelo de juzgamiento ms difundido a nivel internacional (ver TEUBNER, Gunther: Op. Cit.). 11 Ciertamente que la Ley no establece criterios de justicia de forma expresa. Y es que ello no sucede por lo general. 12 As, SCHLESINGER, Piero: La injusticia del dao en el acto ilcito civil , En: Estudios sobre la responsabilidad civil, a cuidado de Leysser L. Len, Lima, Ares, 2001, p. 54. 13 Para el concepto de contenido esencial nos remitimos a lo sealado por HBERLE, Peter: op. cit. 14 Ver SANDULLI, Aldo. Il procedimento, En: Trattato di diritto administrativo. Diritto administrativo generale Tomo secondo, Milano, Giuffr, 2000, p. 1151 y ss. 15 En este orden de ideas, la cuestin siguiente es como sigue: Era necesario la dacin de esta norma? La respuesta es no. Ya que la delimitacin de los derechos implicados no es nicamente una labor del legislador sino del juez (en cuanto institucin).

A este respecto, el Artculo 7.1 de la Ley reconoce a la actividad de recoleccin de informacin como un derecho 16. Asimismo, se reconoce que las CEPIRS podrn adquirir dicha informacin mediante contratos con entidades pblicas o privadas, o sino directamente de los titulares de la informacin. 1.4. La licitud del empleo de la informacin. La informacin por s misma no es lcita ni ilcita. Lo que es susceptible de ser calificado como tal es la conducta vinculada a la misma, es decir, su empleo. La Ley califica a la informacin en ilcita 17, errnea, inexacta o caduca. La distincin legal indicada no es coherente, ya que no es posible hablar de una informacin ilcita, no slo porque tal calificativo slo es aplicable a las conductas, sino que pareciera decir que la errnea, inexacta y la caduca no son ilcitas. Lo cierto es que el empleo de cualquiera de stas cuatro es ilcito. Nos explicamos. El calificativo de inexactitud de la informacin tiene que ver con el contenido, mientras que el de errneo est referido con la ambigedad de la misma. En el primer caso, lo que causa dao es el contenido de la informacin. En el segundo, en razn de la ambigedad no es factible entender el significado, o en todo caso existen dos o ms; situacin que perjudica al titular de la informacin. La posibilidad en que la ambigedad (en el sentido antes sealado) perjudique al titular de la informacin puede verificarse en la incertidumbre que se genera alrededor del mismo (an cuando en concreto no pueda afirmarse que la informacin tenga un contenido perjudicial, ya que no es as). Ello se debe a que el usuario de la informacin puede querer una referencia positiva lo cual no consta en una ambigua. Distinto es que el usuario de la informacin quiera una referencia no negativa, en este caso la ambigedad no es lesiva ni importara riesgo alguno para su titular. Por otra parte, parece ser el caso que la Ley ha venido en calificar de ilcito a la informacin en razn de su procedencia y tratamiento 18.
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Artculo 7.1 de la Ley.- Las CEPIRS podrn recolectar informacin de riesgos para sus bancos de datos tanto de fuentes pblicas como de fuentes privadas, sin necesidad de contar con la autorizacin del titular de la informacin, entendindose que la base de datos se conformar con toda la informacin de riesgo . 17 Cuando la Ley califica una determinada informacin como ilcita debe entenderse a la manera como se ha producido sta. As, la Ley ha establecido criterios, aunque los mismos no son los nicos, para la determinacin de la licitud de la obtencin de la informacin. 18 As lo seala la Ley (Artculos 9 y 10). En el Artculo 9 regula bsicamente la manera de recoleccin de la informacin, la finalidad de su empleo y el plazo dentro del cual puede ser conservada. Por su parte, el Artculo 10 de la Ley prohbe la

No obstante, no debe pensarse que incurrir en una de las causales de ilicitud antes indicadas de por s ya denota la existencia de un dao. No es as. Ya que una cosa es la lesin o la frustracin del inters y otra la injusticia de tales situaciones. II. LA RESPONSABILIDAD CRDITO. CIVIL POR LOS REPORTES DE

2.1 Responsabilidad contractual o extracontractual? La Ley provee deberes genricos a efectos tutelar los intereses relevantes de los privados. As en trminos generales, entendemos que la misma provee de distintos deberes de dicha naturaleza19. Un criterio para determinar si un hecho daino es un caso de responsabilidad contractual o extracontractual, es si la infraccin del deber corresponde a uno que deriva de un contrato o no. Si el deber contravenido deriva de un contrato, entonces la responsabilidad es contractual, sino, es extracontractual20. Por ello deber analizarse esta cuestin desde dos puntos de vista 21, uno es la del consumidor que celebra un contrato con las CEPIRS 22 y otro que es la del tercero, con el cual no contienen un contrato sino a lo sumo una autorizacin. 2.2. El acto lesivo: El reporte de crdito?
conservacin de informacin en el banco de datos. 19 Por ejemplo, el Artculo 12 de la Ley que seala lo siguiente: Artculo 12 del Ley.- Deber de seguridad Las CEPIRS debern adoptar las medidas de ndole tcnica y administrativa destinadas a garantizar la seguridad de la informacin que manejen, a fin de evitar su alteracin, prdida, tratamiento o acceso autorizado . 20 DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis: Derecho de daos, Madrid, Civitas, 1999.p. 250. En realidad tal mtodo importa que ambas clases de responsabilidad estn reguladas en nuestro Ordenamiento Jurdico, y ese no es el caso. Efectivamente, el Cdigo Civil regula por una parte la inejecucin de obligaciones y por otra responsabilidad extracontractual. Siendo que la primera no slo se aplicara a los casos de incumplimiento de las prestaciones obligatorias derivadas de los contratos sino tambin a los casos de incumplimiento de las prestaciones obligatorias derivadas de cualquier otro hecho jurdico (en sentido lato). En consecuencia, para nuestro Ordenamiento Jurdico la distincin debiera ser entre una responsabilidad por inejecucin de obligaciones (rectius: prestaciones) y responsabilidad extracontractual. No obstante, ste no es ms que un cambio nominal a la cuestin antes tratada. 21 Distincin efectuada por Steven Shavell (ver Foundations of economic analysis of law, Cambridge, MA : Belknap Press of Harvard University Press, 2004, Chapter 3: Liability of firms). 22 En este caso, la cuestin puede ser abordada desde el derecho de los contratos o el del derecho del consumidor. No obstante, para efectos del presente artculo, los mismos escapan a su contenido temtico.

Como lo sealamos anteriormente, el reporte de crdito es la comunicacin proporcionada por la CEPIR. No obstante, no vaya a pensarse que para que exista responsabilidad de la CEPIR debe existir un reporte. Con dicho criterio se estara confundiendo el continente con el contenido, siendo ste ltimo el acto de comunicacin de la informacin de riesgos, informacin que forma parte del banco de datos de la CEPIR. Entonces bastara que el acto de comunicacin lesivo sea de la CEPIR aun cuando el mismo no est contenido en un reporte de crdito. Asimismo, por efecto del Artculo 1981 del Cdigo Civil, basta que un dependiente de la CEPIR, en ejercicio de su cargo o cumplimiento del servicio respectivo, haya efectuado dicho acto de comunicacin para que la misma sea responsable de los daos causados al titular de la informacin23. En consecuencia, el acto lesivo, que de ordinario estara contenido en el reporte de crdito, sin embargo no se restringe a la existencia de ste, sino que podra estar contenido en todo acto proveniente de la CEPIR o sus dependientes, que acten en ejercicio de su cargo o cumplimiento del servicio respectivo. 2.3 Responsabilidad de la CEPIR frente a terceros24. La tutela del tercero se estructura desde cuatro perspectivas, a saber: (i) Administrativa, (ii) Penal y (iii) Civil. Nosotros trataremos de la ltima. As, tenemos que en sede civil hablamos de una responsabilidad extracontractual por dao no patrimonial. A) Responsabilidad extracontractual. Al momento de la produccin del dao por parte de la CEPIR, no existe ninguna relacin contractual con el titular de la informacin sobre quien versa la informacin empleada, por lo que toda causacin de un dao atribuible a la CEPIR har surgir la correspondiente obligacin indemnizatoria. Esta obligacin deriva de un supuesto de responsabilidad extracontractual. B) Daos derivados de la informacin ilcita, inexacta, errnea o caduca.
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La responsabilidad vicaria es un caso de responsabilidad objetiva, ya que la persona (empleadora, en sentido lato) garantiza al dependiente. Esta responsabilidad se da an cuando el empleador no tenga culpa in eligendo o in vigilando. 24 Tercero en este caso es todo aquel que no tenga una relacin jurdica ni haya celebrado un contrato con la CEPIR, y sobre quien verse la informacin de riesgos (ver BRECCIA, Humberto, BIGLIAZZI, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco: Derecho Civil: Tomo I, Volumen I, Normas Sujetos y Relacin Jurdica , Traducido del italiano por Fernando Hinestrosa, Colombia, Universidad de Colombia, p. 358, nota 55.).

A este respecto, estamos ante el hecho de que el uso de una informacin daina (o sea, la que segn la Ley es ilcita, inexacta, errnea o caduca) ha causado un dao. En este punto nos hacemos la siguiente pregunta: Cundo se verifica el dao? Cuando la informacin daina es conocida por determinadas personas 25, o cuando el tercero es objeto de un acto adicional proveniente de dichas personas u otras26? Nuestra posicin es que debe distinguirse entre el ciclo causal de determinacin del dao27 y la relevancia del dao producido. As, decimos que no es suficiente que la lesin o frustracin se haya producido sino que sta debe ser de tal entidad que sea meritoria de tutela jurdica. Ello definitivamente no quiere decir que para que se verifique el dao la informacin daina debe llegar a determinada persona o que sta deba actuar de determinada manera en contra del titular de la informacin. Ello deber evaluarse caso por caso, y ms ser una cuestin de relevancia del dao y no de la produccin del mismo. C) Daos derivados informacin. del impedimento del acceso a la

Puede tambin que se causen daos a intereses mediticos 28 tales como los de acceso a la informacin. Es cierto que nadie puede defenderse de algo que no conoce. En ese sentido igualmente es importante la tutela de stos intereses a efectos de que el titular de
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A esta fase de los hechos algunos han venido a darle una denominacin ciertamente ambigua (dao potencial). Con la cual no estamos de acuerdo, ya que nosotros vemos en esta fase nicamente el inicio del ciclo causal de determinacin del dao, y que en todo caso la pregunta deber plantearse de la siguiente manera: en esta fase del ciclo causal del dao, el producido es relevante o no? As, que aqu estamos ya frente a un dao (entendido como efectiva lesin de inters jurdico), no ante un dao potencial, entendindose por ste la poca, regular, alta o muy alta probabilidad de la produccin del dao en s. Obviamente, la cuestin de cuando el dao producido es relevante es propia en todo el Derecho Privado, la misma que deber ser resuelto en cada caso. 26 Como dijimos anteriormente, hay opinin que sostiene que recin en este momento, que temporalmente puede distar mucho del primero, el dao se verifica. Las razones de nuestra discrepancia ya la hemos expuesto. Asimismo, aadimos que esperar a este momento de verificacin del dao, para que se tutele el inters del tercero equivale a dejar sin proteccin un inters jurdico y a desincentivar la precaucin que deben tener las CEPIRS. 27 Con esta idea es claro entender que al inicio del ciclo causal del dao, puede que ste no sea relevante y que posteriormente llegue a serlo. Ello depender de cada caso, y ser tarea del juez definir esta cuestin. 28 Esta distincin la tomamos de BRECCIA, Humberto, BIGLIAZZI, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco: op. cit, p. 350.

la informacin tenga conocimiento del contenido de las base de datos de las CEPIRS (Artculo 14 de la Ley). En consecuencia, la lesin imputable y causal de este tipo de intereses es materia de reparacin civil, siendo igualmente vlido para este caso lo sealado anteriormente. D) Daos por no modificar, rectificar o cancelar la informacin ilcita, inexacta, errnea o caduca. En este caso, es de notar que lo que se lesiona son los intereses tutelados por los derechos tales como el Derecho a la intimidad personal y familiar, Derecho a la buena reputacin, Derecho a la informacin, Derecho al secreto de documentos privados, entre otros. En este caso estamos frente a una CEPIRS que de forma injustificada se niega a rectificar, modificar o cancelar determinada informacin daina contenida en sus bases de datos. Es de resaltar que an cuando dicha informacin no haya sido materia de difusin gratuita u onerosa, ciertamente se est lesionando no slo los intereses antes sealados, sino que adems los intereses mediticos sobre la modificacin o cancelacin de la informacin daina29. E) Factor Atributivo de Responsabilidad. Conocido es en la dogmtica de la responsabilidad civil que an cuando se est frente a un dao injusto efectivamente causado, ello no hace que deba procederse sin ms a ordenar su indemnizacin; para que ello sea as deber verificarse la existencia de un factor atributivo de responsabilidad. Entonces, recin deber ordenarse la indemnizacin respectiva. A este respecto es muy notable el hecho que el Artculo 18 de la Ley haya sancionado la responsabilidad objetiva del causante del dao 30. Es decir que es irrelevante si la CEPIR al momento de causar el dao contra el titular de la informacin, actuaba con dolo, culpa grave, culpa leve o sin culpa alguna.

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Estos intereses se encuentran tutelados en el Artculo 15 de la Ley, que seala lo siguiente: Artculo 15 de la Ley.- Derecho de modificacin y derecho de cancelacin 15.1 En caso de considerar que la informacin contenida en los bancos de datos es ilegal, inexacta, errnea o caduca, el titular de dicha informacin podr solicitar que sta sea revisada por cuenta y costo de las CEPIRS y, de ser el caso, que se proceda a su modificacin o cancelacin. () 30 Artculo 18 de la Ley.- Responsabilidad civil y penal 18.1 La responsabilidad civil de las CEPIRS por los daos ocasionados al titular por efecto del tratamiento o difusin de informacin ser objetiva (...) .

No obstante, existe una cuestin importante a ser analizada. La dogmtica define a los factores atributivos de responsabilidad como las justificaciones por la que el victimario debe internalizar los costos derivados del dao. Estas razones de atributivas de una obligacin de indemnizacin son los que justifican que un sujeto asuma dichos costos. Asimismo, dogmticamente los factores objetivos atributivos de responsabilidad son los siguientes: (i) Riesgo, (ii) Garanta, (iii) Abuso de derecho, (iv) Abuso de Poder y (v) Equidad. De acuerdo a la concepcin sobre los factores de atribucin antes sealada, pareciera que de encontrarse que un caso no encuadra dentro de una de las justificaciones antes sealadas, no se dara lugar a la obligacin de indemnizarse los daos 31. Otra forma de plantear la cuestin antes indicada es la siguiente: Son los factores objetivos de responsabilidad taxativos o enunciativos? A este interrogante, debemos anteponer otra: Qu quiere decir que la responsabilidad sea objetiva? Sobre esta ltima cuestin debemos indicar que la responsabilidad estricta u objetiva es la que prescinde de un anlisis ms all del dao y la causacin del mismo para que se proceda con su indemnizacin. No se trata de eludir la explicacin terica ulterior sobre las razones que hayan llevado al legislador para establecer una responsabilidad objetiva32, sino que para efectos del otorgar a la vctima el derecho a ser indemnizado no es preciso que se determine si al dao obedece a un abuso de derecho, riesgo, etctera33. Lo antes sealado, nos lleva a plantear una cuestin: pertenece o no al supuesto de hecho normativo el factor atributivo de responsabilidad objetiva por el cual una CEPIR debe indemnizar los daos injustos causados efectivamente al titular de la informacin? As, si la respuesta es positiva, entonces deberamos exigir que el juez constante la verificacin de dicho factor de atribucin; si la
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Esto vale tambin para aquellas posturas dogmticas que consideren que la lista de factores atributivos de responsabilidad antes referida no es correcta. Por otro lado, an cuando se piense que los conceptos indicados como factores objetivos son tan amplios que todo supuesto tendra que encuadra en uno de los mismos (lo cual no sera mas que una argucia), la cuestin no es esa, sino la de saber si tales factores son una mera creacin dogmtica o es que sta est positivizada efectivamente. 32 Ello siempre podr hacerse en un plano de crtica legislativa o de poltica legislativa. 33 En caso contrario, estaramos ante situaciones absurdas en las que la vctima tenga que alegar por lo menos el respectivo factor objetivo, de lo contrario no sera indemnizado. Y ello llevara a un mayor absurdo en el caso de la Ley, ya que sta slo se limita a sealar que la responsabilidad es objetiva, sin hacer referencia a uno en especfico (llmese abuso de derecho, riesgo, equidad, etctera).

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respuesta es negativa, entonces resulta absurdo probar algo que no est previsto como parte del supuesto de hecho de la norma. A efectos de abordar la cuestin antes sealada, primero debemos indicar que la misma se presenta para el caso de la responsabilidad civil por exposicin al riesgo. Conviene detenernos en este punto. Existen dos tipos de concepcin, a saber: 1. Segn la concepcin normativo-causalista, mientras el supuesto de hecho, en la responsabilidad subjetiva, prev como criterio de la imputacin a la culpa (en sentido lato), en tanto que este opera como elemento mismo del supuesto de hecho; en el caso de la responsabilidad objetiva se imputara ya no por el criterio de la culpa, sino exclusivamente por voluntad de la ley.34. Esta concepcin se asemeja mucho a la strict liability del anlisis econmico del derecho35. As, para efectos de este trabajo denominaremos a esta postura: la responsabilidad objetiva estricta. La segunda concepcin, a la que denominaremos: la responsabilidad objetiva especial, es la que dice que el factor atributivo de responsabilidad, an cuando fuera objetivo, es parte del supuesto de hecho de la norma.

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Ciertamente, no se trata de elegir exclusivamente entre uno y otro; ello es especialmente cierta para el caso del presente trabajo. Efectivamente, podemos ver que en los casos de abuso de derecho, a efectos de determinar la responsabilidad del victimario, no basta verificar la existencia de un dao cierto y actual, el cual haya sido causado por el mismo, sino que adems se est ante un caso de abuso de derecho. De lo contrario, el victimario no responder (al menos objetivamente, pudiendo hacerlo subjetivamente, de ser el caso)36. Por otra parte, podemos platearnos de si la responsabilidad de las CEPIR no es por exposicin al riesgo, argumentando que si hay mayor operaciones de transferencias de informacin de riesgos, mediante reportes de crditos, mayor ser la probabilidad (riesgo) de lesin del los intereses del titular de la informacin 37. Este planteamiento tropieza gravemente con el hecho de la Ley no califique la actividad
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COMPORTI, Marco: Esposizione al pericolo e responsabilit civile, Napoli, Morano Editore, 1965, 136. 35 As, se dice que por la strict liability el agresor debe pagar todas las prdidas por los accidentes que cause sin que se debe verificarse algn elemento de imputacin (SHAVELL, Steven: Economic analysis of accident law, Harvard, Harvard Universisty Press, 1987, p. 8.). As tambin COOTER, Robert y ULEN, Thomas: Derecho y economa, traducido del ingls por Eduardo L. Surez, Mxico, 1998, p. 379. 36 Lamentablemente, no es ste el lugar para desarrollar mejor nuestra ideas sobre la responsabilidad objetiva, pero en todo caso hemos dejado en claro nuestra tesis.

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de las CEPIRS como riesgosa, ni mucho menos hable de un riesgo creado. Por consiguiente, somos de la opinin que en los casos de responsabilidad aqu analizados, el juez en absoluto debe tener como cuestin controvertida aquella que verse sobre el tipo concreto de factor objetivo de atribucin de responsabilidad38, siendo que nicamente debe centrarse sobre la cuestin de los daos y de la relacin de causalidad (responsabilidad objetiva estricta). En otras palabras, a efectos de que judicialmente se argumente un caso de responsabilidad civil, no es necesaria referencia alguna sobre el factor atributivo de responsabilidad cuando estamos ante un caso de responsabilidad objetiva. Por ello, la responsabilidad objetiva es un caso en que la argumentacin jurdica para justificar la obligacin de indemnizar (desde un punto de vista de derecho material) se ve liberada de la cuestin del factor atributivo de responsabilidad. F) Determinacin de la indemnizacin. Otro tema importante es la cuestin de la determinacin de la cuanta de la prestacin indemnizatoria. A este respecto debemos sealar que la cantidad indemnizatoria debe corresponder con la entidad del dao, y este debe ser entendido no esttica sino dinmicamente. No debe perderse de vista que la finalidad de la indemnizacin es restablecer la utilidad de la vctima como si el dao no hubiere ocurrido (lo cual importa un punto de vista dinmico) 39. Esto igualmente vale para el caso de que el inters lesionado no sea patrimonial. En ese sentido, no es tico-jurdicamente atendible el razonamiento que sostiene que si un inters no es valorable econmicamente, da lo mismo determinar una indemnizacin de un nuevo sol o de un milln de soles, ya que el cualquiera de ambos

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No somos de la opinin de que el riesgo, como factor atributivo objetivo de responsabilidad, deba concebirse como la negacin de la inactividad. Es obvio que cualquier actividad implica cierta probabilidad de causar un dao. Por ejemplo, prestar servicios legales crea el riesgo para los usuarios de que sufran daos por el incumplimiento (en sentido lato) por parte del abogado. Es mejor, plantear la cuestin en trminos de qu regla es la que mejor presta incentivos a efectos de que los agentes acten de manera eficiente, logrndose con ello que optimizacin de los costos sociales derivados de los daos. La Ley como se ve, slo habla de una responsabilidad objetiva, de alguna manera zanjando la cuestin, diciendo que para el caso de la responsabilidad de las CEPIRS bastar con verificar que ellas han causado un dao injusto, para que deban indemnizar a la vctima. 38 Y mucho menos podra requerirse pruebas a este respecto. 39 Con ello es claro que no basta restituir la utilidad al momento de la causacin del dao sino al momento del pago de la prestacin indemnizatoria.

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casos no habr correlacin. Este tipo de razonamiento slo denota una gran indiferencia por el sufrimiento de la vctima40. En los casos de indemnizaciones por daos no patrimoniales, no es factible medir numricamente el menoscabo o la prdida de utilidad causada por el victimario; por lo que debe recurrirse a otros criterios de determinacin de la cuanta indemnizatoria, tales como (i) la importancia relativa del inters no patrimonial daado, (ii) la magnitud de la lesin (o frustracin) del inters jurdico no patrimonial, y (iii) las circunstancias concretas del caso41. Una cuestin muy relacionada con lo antes indicado es lo establecido por el Artculo 1984 del Cdigo Civil42. Este artculo seala que la cuanta de la prestacin indemnizatoria debe establecerse en
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En lo que se refiere a la valoracin de los intereses no patrimoniales, es un lugar comn afirmar que stos no son expresables en cifras dinerarias. No obstante, la cuestin no es tan sencilla como parece ser a primera vista. En primer lugar, los intereses no patrimoniales pueden ser valorados econmicamente, an cuando ello sea mediante criterios genricos (tales como poco, mucho, etc.). En segundo lugar, cada tipo de inters tiene una propia base de valoracin las que no son compatibles con la medicin de los intereses econmicos (Para una mejor explicacin de esta cuestin ver KEENY, Ralph y RAIFFA, Howard. Decision with Multiple Objectives. Preferente and Value Tradeoffs . New Cork: John Wiley & Sons, 1976, captulos 2 y 3. En esta obra los autores citados plantean la cuestin de la medicin de los atributos de los objetivos, que en el fondo es la cuestin a cerca de: (i) la mesurabilidad de las cosas, en sentido general, y (ii) la correspondencia que puede encontrarse entre los atributos de cosas de naturaleza diferente, v.g. dinero y vida. Una versin ms sencilla se halla en HAMMOND, John S., Ralph L. KEENEY y Howard RAIFFA. Decisiones inteligentes. Gua prctica para tomar mejores decisiones . Bogot: Norma, 1999, captulo 6.). Entonces, la cuestin se puede reformular de esta manera: cmo pueden establecerse equivalencias entre escalas de medicin de distinta base? En este sentido, si bien es cierto que la base de medicin de un inters no patrimonial es distinta a la de un inters patrimonial; eso no quiere decir que la reparacin patrimonial no deba corresponder con la gravedad de la lesin del inters no patrimonial, lo contrario equivaldra a afirmar que mucho (que es una forma de medicin de la lesin de los intereses no patrimoniales) se corresponde con un sol. De lo antes sealado, puede claramente verse lo irracional de la tesis que sostiene la indiferencia cuantitativa de las reparaciones por lesiones de intereses no patrimoniales. 41 No debe olvidarse que el mbito de aplicacin de la responsabilidad es vista como una ocasin para la reasignacin de recursos del victimario a favor de la vctima, ya que el primero introduce un riesgo a la sociedad y lucra con el mismo, y que con ocasin del dao es que parte de ese lucro pasa a la vctima (FRANZONI, Massimo: La evolucin de la responsabilidad civil a travs de sus funciones . En: Estudios sobre la responsabilidad civil, a cuidado de Leysser L. Len, Lima, Ares, 2001, p. 215 y ss.). Este argumento debe completarse con el hecho de que dicha reasignacin no es la nica prdida de utilidad sino que previamente ha habido otra: la de la vctima. Por ello, al margen que se de la indemnizacin, siempre existir un costo social (el que ser mayor si aadimos los costos de transaccin a efectos de solucionar el conflicto de intereses, judicial o extrajudicialmente). Queda claro pues que an cuando la indemnizacin sea perfecta (es decir que se restituya la utilidad perdida por la vctima), no podra retornarse a un estado de cosas anterior a la produccin del dao, ni sustituirse el actual por otro que implique que dicho dao nunca hubiese acaecido.

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concordancia con la magnitud del dao moral. Es decir, que para el legislador es posible de apreciar el dao moral, no slo en trminos cualitativos sino tambin cuantitativamente43. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no existe posibilidad alguna para aplicar la equidad44, ya que este supuesto slo se aplica en los supuestos previstos por los Artculos 1976 y 1977 del Cdigo Civil45. En la legislacin comparada tenemos que en el caso alemn, el pargrafo 824 del BGB46 tutela a la persona que ve daada su

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Artculo 1984 del Cdigo Civil.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. 43 La norma antes citada seala que la indemnizacin debe corresponderse con la magnitud del dao y el menoscabo de la vctima. Entonces, aqu se impone al juez el deber de establecer cul ha sido la entidad cuantitativa y no slo cualitativa del dao. Como se puede apreciar, esta norma no genera una obligacin para las partes (vctima y victimario) sino que tiene una naturaleza justicial material dirigida en este caso al juez a efectos de que acte de determinada manera a favor de la vctima del dao moral. Asimismo, para que se de cabal cumplimiento de dicha norma, el juez debe hacer lo siguiente (i) establecer un mtodo de medicin del dao moral, (ii) determinar en qu punto de esa escala se ubica el caso concreto de su conocimiento, y, (iii) determinar un tipo de indemnizacin en correspondencia con lo efectuado anteriormente. 44 En este caso debe entenderse la equidad como el tipo de justicia que busca reestablecer la desigualdad material entre las partes (victimario y vctima) (ver HENKEL, Heinrich: Introduccin a la filosofa del Derecho , traducido del alemn por Enrique Gimbernat Ordeig, Madrid, Taurus, 1968, p. 535). 45 Artculo 1976 del Cdigo Civil.- No hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal. Artculo 1977 del Cdigo Civil.- Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo . Tampoco resulta de aplicacin lo sealado en el Artculo 1332 del Cdigo Civil ( Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa .), ya que ste regula supuestos de inejecucin de obligaciones (comnmente conocidos como responsabilidad contractual). 46 824 del BGB. 1. Quien difunde o publica, en contra de la verdad, un hecho que probablemente ponga en peligro el crdito de otra persona, o que perjudique a sus ganancias o prosperidad en cualquier otro modo, indemnizar a la misma por cualquier dao que suceda por esto, incluso si no conociese la falsedad, pero debiese conocerla. 2. La persona que realiza una comunicacin cuya falsedad le resulta desconocida, no se hace responsable por sta de indemnizacin si l o el receptor de la comunicacin tienen un inters legtimo en ella .

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posicin econmica47 u honor negocial48. Ludwig Enneccerus afirma que para efectos de la indemnizacin de la lesin de la posicin econmica hade producirse un dao 49. Lo que no queda claro es si para el autor citado el dao est causado con el menoscabo de la confianza en la capacidad y voluntad de una persona para en cumplimiento de sus obligaciones50 o es que se requiere de un acto o hecho por el que se verifique o confirme tal menoscabo. A este respecto nos remitimos a lo antes sealado por nosotros, en este trabajo51. III. CONCLUSIONES. Como se ha apreciado en el presente trabajo, la responsabilidad civil de las CEPIRS frente a los titulares de la informacin est regulada en una norma especial (Ley N 27489, modificada por la Ley N 27863), no obstante, resulta totalmente plausible la remisin a las normas sobre la materia general contenidas en el Cdigo Civil. La Ley ha reconocido el derecho de las CEPIRS a la libre iniciativa en el sector de los servicios de informacin de riesgos. Asimismo, este reconocimiento concuerda con la libertad contractual. Por el lado de los titulares de la informacin, stos se encuentran tutelados por la responsabilidad objetiva estricta por los daos que se deriven de las actividades de las CEPIRS. No obstante, queda a ser desarrollado la cuestin de la determinacin de la prestacin indemnizatoria, la misma que deber ser abordada por el Juez (y en trminos sistmicos, por la Jurisprudencia, en sentido estricto y lato).

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HEDEMANN, Justus: Derecho de obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958 (traducido del alemn por Jaime Santos Briz); p. 535. Este autor seala que: El crdito de una persona descansa sobre la confianza de sus semejantes. Esta confianza se basa en gran parte sobre lo que los otros dicen respecto de la persona en cuestin. Si hablan mal de ella, perjudican su crdito. Si el mal se apoya en hechos verdicos, la maledicencia habr de ser soportada. No as cuando los hechos se afirman y divulgan contra la verdad. 48 MEDICUS, Dieter: Tratado de las relaciones obligacionales , traducido del alemn por ngel Martnez Carrin, Barcelona, Bosch, 1995, p. 745. 49 ENNECCERUS, Ludwig: Derecho de Obligaciones. Volumen segundo. Doctrina especial, traducido del alemn por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Barcelona, BOSCH, 1935, p. 658. 50 ENNECCERUS, Ludwig: op. cit. P. 657. 51 Si se revisa la redaccin del texto normativo alemn antes visto, se ve que se distingue entre causacin del dao (hecho que probablemente ponga en peligro el crdito de otra persona) y resultado daino. Pero no ha de perderse de vista que la entidad del dao se determina a travs el ciclo causal del mismo, ya que causa y efecto no son sino conceptos relativos respecto de sus puntos de referencia (punto inicial [causa] y punto final [efecto]) a lo largo del iter de los hechos.

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