Facultad de Ciencias Jurdicas Carrera de Derecho (V) ANTOFAGASTA

CTEDRA DE DERECHO PENAL I.

Profesora: Johana Godoy Escobar.
Ayudante de la Ctedra: Damin Alcayaga Zambra.

DERECHO PENAL I
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UNIDAD I CONCEPTOS BSICOS Y PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL DERECHO PENAL. Temas a tratar en esta primera unidad: I. II. III. IV. V. VI. VII. Nos referiremos al Fenmeno Criminal, como supuesto o antecedente de todo Derecho Penal. Al Concepto de Derecho Penal y sus Caractersticas Naturaleza y Fin de la Pena. Bases del Derecho Penal Moderno. Principios informadores del Derecho Penal moderno. Escuelas Penales. La Problemtica del Derecho Penal en la Actualidad. I. El Fenmeno Criminal Este fenmeno siempre y necesariamente a estado presente como presupuesto antecedente del derecho penal, no podemos concebir una sociedad organizada o grupo humano sin que se presente este fenmeno criminal. En todos los grupos sociales organizados los individuos que integran estas comunidades atentan contra valores o bienes jurdicos que la mayora considera fundamentales para lograr y mantener la convivencia social. En este caso podemos sealar como ejemplo de valor fundamental o bien jurdico protegido la vida y es as como el derecho penal sanciona el atentado contra la vida a travs del delito de homicidio, formando parte del fenmeno criminal. Estas acciones que lesionan o ponen en peligro estos valores fundamentales o bienes jurdicos que esta comunidad considera fundamentales, se conocen con el nombre de Delitos o Crimines y a sus autores como Delincuentes o Criminales, cabe destacar que la terminologa de delincuentes o criminales en doctrina se encuentra derogada, pues son trminos que ya no se usan. En nuestra legislacin penal o procesal penal, no se utilizan los trminos de criminales o delincuentes, por estimarlos peyorativos contrarios a la presuncin de inocencia, por lo que en el cdigo penal o procesal penal encontramos terminologa para referirse a las personas que se ven involucrados en hechos delictivos como, imputados y acusados encartados. Salvo que se demuestre lo contraro por la dictacin de una sentencia condenatoria, firme y ejecutoriada como condenados. Por consiguiente, nunca se utilizan los trminos de delincuentes o criminales, pues la doctrina solo alude a los trminos de delincuentes o criminales para atribuir una habitualidad en las conductas constitutivas de delito o crmenes. En todas las comunidades humanas se ha experimentado desde sus orgenes el Fenmeno de la Criminalidad. Hoy en da la criminalidad es connatural a toda sociedad organizada, siendo un fenmeno poltico que los poderes luchan por reprimir y prevenir. El fenmeno criminal es materia de estudio y regulacin de varios sectores del ordenamiento jurdico:

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a) El derecho penal sin duda regula el fenmeno criminal, regula los tipos penales, las penas y las medidas de seguridad. b) El derecho penitenciario o penologa regula la distribucin de las penas y las medidas de seguridad. La penologa: Ciencia o disciplina que tambin estudia el fenmeno criminal, aparece a fines del primer tercio del siglo pasado, influenciado por el derecho norte americano y es una disciplina que estudia la aplicacin y ejecucin de penas y las medidas de seguridad. La penologa o derecho penitenciario regula todo lo que viene posterior a la condena, la ley 18.216 los procesos alternativos dentro del reglamento penitenciario. Hay sistemas de representacin y reinsercin de condenados a travs de una serie de proyectos donde se insertan particulares. Hay campaas de prevencin de drogas, el femicidio. c) La criminologa: Es una disciplina cientfica, cuyo objeto consiste en el estudio de los factores del delito, las conductas relacionadas con l del delincuente y la victima. El mtodo que utiliza la criminologa es el mtodo causal explicativo. d) La poltica criminal: por su parte nace a fines del siglo XIX y crece su importancia en el siglo XX. Esta poltica criminal la podemos considerar en dos aspectos en una concepcin amplia y en una restringida: Concepcin Amplia: Son aquellas medidas que utiliza el estado para prevenir y reprimir la criminalidad. Concepcin Restringida: Se limita slo al estudio de medios estatales para reprimir el delito. El estado asume el fenmeno criminal aplicando medidas como la ley penal adolescente. Existe una sensacin de que la actividad criminal ha aumentado pero las estadsticas dicen que no, el encargado de exacerbar esto, es la prensa. El derecho penal regula delitos penas y medidas de seguridad. Las leyes especiales tambin forman parte del derecho pena. II. Concepto y Caractersticas del Derecho Penal. Concepto de Derecho Penal. Existen numerosos conceptos de Derecho Penal. Hay tantos conceptos como autores, y las diferencias entre ellos son mnimas. La diferencia esencial entre ellos, consiste en aquella que se basa en aspectos formales y aquellas que se refieren al contenido sustancial. 1. Concepto Formal. Dice relacin al contexto formal de la norma jurdica de carcter punitivo. Su origen est en la obra de Von Liszt en la cual describe el derecho penal como un Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocia al crimen como hecho, y la pena como consecuencia jurdica.

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Von Liszt sigue la estructura lgica de la norma jurdica de Kelsen. Una descripcin similar es la de Mezger, seala que el derecho penal Es un conjunto de normas jurdicas que asocian a un determinado hecho la pena como consecuencia jurdica. 2. Concepto Sustancial. La discusin es que si la norma punitiva y la norma jurdica penal es solo una regla objetiva de valoracin o por el contrario exclusivamente una regla de determinacin o por ltimo si conjuntamente es regla de valoracin y determinacin. Dentro de la lnea que destaca el contenido sustancial del ordenamiento jurdico penal encontramos dos definiciones que son importantes: a) Francisco Muoz Conde. Seala que el Derecho Penal es un instrumento de defensa de valores fundamentales de la comunidad y que slo se debe aplicar contra ataques muy graves contra estos valores y en forma limitada y controlada por el imperio de la ley. b) Jos Sainz Cantero: Dice que el Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurdico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria, regulando la facultad estatal de exigir a los individuos de comportarse de acuerdo a determinadas normas jurdicas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes atenten en contra de estos valores, mediante hechos de una determinada intensidad . (No cualquier hecho si no los de mayor intensidad.) Podemos destacar de esta definicin lo que se conoce como El Ius Puniendi que es la facultad que tiene el estado de exigir a los ciudadanos determinadas conductas y de sancionar con penas y medidas de seguridad a quienes vulneran o violen este mandamiento, que es la norma que exige el estado. Adems regula el carcter fragmentario del derecho penal que slo protege determinados los valores fundamentales y frente a ataques de mayor intensidad. En base a esta definicin nos referiremos a las caractersticas del derecho penal. Caractersticas del Derecho Penal. 1) El Derecho penal es un sector del ordenamiento jurdico. La Unidad del injusto vincula al derecho penal, con el ordenamiento jurdico general, y en este sentido lo que es lcito en el ordenamiento jurdico general no ser ilcito en el ordenamiento jurdico penal. Determinadas conductas injustas no tienen relevancia jurdico penal, esto no es ms que consecuencia de la tcnica de tipificacin de las figuras delictivas propia del cdigo penal. El ordenamiento jurdico penal escoge o selecciona ciertos tipos de conductas injustas para transformarlas en tipos, desechando aquellas que no tienen relevancia para la convivencia social. El derecho penal es un sector del ordenamiento jurdico que est formado por un conjunto de normas jurdicas, que impone a los ciudadanos un mandato de hacer u omitir una conducta y la amenaza de una sancin penal para los que desobedezcan este mandato. La norma penal establece una vinculacin, una relacin histrica, entre el hecho o estado peligroso y su consecuencia jurdica. Asocia una pena o una medida de seguridad a un determinado presupuesto.

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La estructura externa de la norma penal est formada de dos partes: el presupuesto y la consecuencia jurdica: a) El Presupuesto. Enunciado de forma hipottica, ya sea la descripcin de un hecho o estado peligroso. b) La Consecuencia Jurdica. Puede ser una pena o una medida de seguridad. Por Ejemplo: Art. 391 Homicidio. El presupuesto: El que mate a otro. Y La consecuencia jurdica: Ser penado con presidio La norma penal contiene un Juicio de Desvalor sobre un determinado hecho, ya que al asociar a su ejecucin una sancin se est formulando un juicio de desvalor. La norma penal es una norma objetiva de valoracin. La norma penal contiene un imperativo que presiona sobre las tendencias antisociales del individuo, como un elemento que debiera motivar al hombre a un comportamiento socialmente adaptado. En conclusin la norma penal en cuanto a su contenido, es una norma objetiva de valoracin y una norma subjetiva de determinacin. 2) La norma penal es un sector del ordenamiento jurdico, protector de valores fundamentales de la vida comunitaria. El derecho penal se orienta a regular las relaciones humanas y lograr la convivencia social. Esta funcin la cumple, protegiendo determinados valores fundamentales para el individuo y la comunidad, mediante la combinacin de penas y medidas de seguridad para quienes atenten contra de ellos. Estos valores fundamentales para el derecho reciben el nombre de Bienes Jurdicos. Estos bienes jurdicos son de inters para la comunidad, tanto en su lesin como la puesta en peligro y no slo para el individuo, sino tambin para la comunidad. Por ejemplo: Caso en que al propietario a quien se hurto una especie, puede no tener inters de persecucin penal, si ha sido indemnizado. No obstante sigue interesando a la sociedad que la perturbacin se castigue. Slo en Casos Excepcionales, el inters de la sociedad se pospone en atencin a intereses particulares, como el caso de atentados con el honor, libertad, sexual). Otros afectan preeminentemente al grupo social, denominados Bienes Jurdicos Comunitarios como es el caso del pluralismo poltico, salud pblica, fe pblica, etc. De los valores que afectan al individuo y a la sociedad el derecho penal slo se ocupa de los ms fundamentales, es decir, de la lesin o de la puesta en peligro, de lo cual resulta una perturbacin esencial base de la convivencia social. El derecho penal no regula cualquier ataque, sino de aquellos que por su intensidad o puesta en peligro resultan intolerables para la convivencia. La connotacin de fundamental de los bienes jurdicos o valores, depende de la los valores culturales de una determinada realidad histrica, de un grupo social determinado. En chile estos valores fundamentales se encuentran consagrados en la constitucin poltica de la republica de 1980, en su Art. 19, destacando: 1. El Derecho a la vida. Pgina 5 de 169

2. Derecho a la integridad fsica y psquica de las personas. 3. La libertad ideolgica religiosa y de culto, tanto de individuos como de comunidades. 4. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. 5. El derecho al honor, el derecho a la intimidad personal, familiar, inviolabilidad del domicilio. 6. Libertad de expresin, entre otros. El derecho penal tutela estos valores y sanciona con penas las conductas ms graves que los lesionan o ponen en peligro. Como se ha sealado estos valores fundamentales dependen de la realidad histrica. En determinadas pocas se considero fundamental y hoy en da ya no lo es (la moral individual, el monopartidismo poltico). En la actualidad existen otros valores fundamentales que no tenan dicha connotacin con anterioridad, como el inters fiscal y el inters de la economa nacional, derechos laborales, etc. 3) El derecho penal es un ordenamiento jurdico regulador de la facultad estatal de exigir y castigar. Para cumplir la funcin protectora de bienes jurdicos o valores fundamentales, se le atribuye al estado la facultad de exigir a los integrantes del grupo social que se comporten de acuerdo a las normas. Estas pueden ser prohibitivas o imperativas y la puesta en escena de medidas de seguridad o penas, a quienes realicen estas conductas contrarias a lo que se manda o prohbe. La facultad de exigir determinados comportamientos los realiza el estado a travs de sus rganos legislativos, quienes deben de acercarse a la constitucin poltica a las leyes vigentes y a los tratados internacionales vigentes y que estn ratificados por chile. La facultad de imponer el cumplimiento de penas y medidas de seguridad a los individuos que realicen comportamientos prohibidos por la ley penal, se denomina Ius Puniendi. 4) El derecho penal es un ordenamiento jurdico de carcter sancionatorio. La pena y la medida de seguridad, son los medios con que en la actualidad el derecho penal reacciona contra los autores de delitos, es decir, contra aquellas personas que atentan contra valores fundamentales tutelados por las normas penales y que suponen una perturbacin de la convivencia social. La pena supone retribucin del mal causado. Sin perjuicio de otro fin que pueda cumplir. Y su fundamento es la culpa del autor o sujeto. Las medidas de seguridad tienen por objeto evitar la comisin de nuevos delitos, y el tratamiento del sujeto que se fundamenta en su peligrosidad. Citar norma del CPP En doctrina se distinguen dos clases de medidas de seguridad:

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a) Las Antedelictuales. Se impone al sujeto como base de su peligrosidad, sin necesidad de que se haya cometido un delito. b) Las Post delictuales. Si bien es cierto que supone la peligrosidad pero es necesario haber cometido un delito. Las primeras no forman parte del derecho penal las segundas si. Las dos ltimas caractersticas del Derecho Penal hacen alusin a la facultad que tiene el estado para imponer determinadas conductas a travs de las normas penales. Los tipos penales, las normas penales se generan a travs de leyes que tienen un proceso de creacin que la constitucin lo seala, adems de leyes especiales y tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes. Todas las normas penales tienen como bases tratados internacionales que los pases suscriben la ley 20.000 es producto de un tratado internacional. III. Naturaleza y Fin de la Pena El derecho para cumplir su misin, necesita de una pena. En consecuencia, es imprescindible referirse a la naturaleza y fin de la pena. No daremos un concepto de pena, porque depender de la posicin o criterio que se adopte en relacin a la naturaleza o finalidad de la pena. Principales Teoras sobre la naturaleza y fin de la pena. Respecto a su naturaleza y fin encontramos en primer trmino una Teora absoluta y una Teora relativa de la pena. Sobre la naturaleza y fin de la pena existe una amplia gama de concepciones a lo largo de la historia, por ms de 25 siglos, tanto en la filosofa como en derecho occidental, pero bsicamente hay 3 concepciones: estn las teoras absolutas, relativas y mixtas. Y todas ellas responden a una pregunta clsica: PUNITUR QUIA PECCATUM EST AUT NE PECCETUR Se castiga al delincuente porque ha pecado o para que no peque? A) Teoras Absolutas. Son se ndole retributivo. En relacin a esta pregunta la teora absoluta, plantea que al autor se le castiga porque peco, esto es, por el delito ejecutado, en esta concepcin la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a s misma. B) Teoras Relativas. Son de ndole preventivo, en este caso la pena se impone para que el sujeto no peque, con el propsito de evitar la comisin de nuevos delitos. Las teoras relativas pueden ser preventiva o de prevencin especial y en este caso se persigue con la pena mejorar al delincuente o al autor del delito reformndole, readaptndolo, resocializndolo. La teora relativa de la prevencin general en cambio acta sobre la comunidad y el propio delincuente mediante la amenaza de la pena y su ejecucin. Las cuales constituyen un motivo de abstencin para los que quieren evitar el riesgo de verse enfrentados a ellos. C) Teoras mixtas, unitarias o de la unin . Procuran conciliar atribuyendo a la pena caracterstica y objetivos mltiples, que satisfacen en cierta forma los presupuestos y exigencias de las concepciones anteriores. Estas son las que predominan en la actualidad (las teoras mixtas), pero no hay uniformidad de criterios.

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A) Las Teoras Absolutas. En cuanto a las teoras absolutas se encuentran dos: a.1) La Teora de la Retribucin. a.2) La Teora de la Expiacin. a.1) Teora de la Retribucin La ms representativa de las teoras absolutas es la de la Retribucin. Para esta concepcin, la pena es el mal que se irroga al autor de un hecho injusto, en consideracin a que ste puede ser reprochado por constituir una lesin contraria a los mandatos y prohibiciones del derecho. El sujeto que podra comportarse en la forma exigida por la norma, la ha trasgredido. Por consiguiente, la pena es una consecuencia de su conducta culpable. La teora de la retribucin goza de un prestigio teolgico indiscutible. En su perfeccin han contribuido filsofos idealistas como Kant y Hegel. Entre los pensadores cristianos a travs de la concepcin del castigo (concepcin del pecado). Encuentra eco en telogos y filsofos catlicos y protestantes, como Santo Tomas de Aquino, San Agustn entre otros. Una de las formulaciones ms consistentes de las ideas retributivas procede de Kant; Segn su punto de vista, El derecho de castigar, es el derecho que tienen el soberano de afectar dolorosamente al sbdito, por causa de la trasgresin de la ley. La pena jurdica no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn que ha delinquido. Por su parte Kant seala un celebre ejemplo: Si la sociedad Civil llega a disolverse por el consentimiento de todos sus miembros, como si por ejemplo, un pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla y disiparse, el ltimo asesino detenido en prisin debera ser muerto antes de esta disolucin, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen y que el crimen de homicidio no recayere sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo, porque entonces podra ser considerado cmo cmplice de esta violacin pblica de la justicia. Adems Kant tambin hace alusin a la Ley del Talin. No hay ms derecho del Talin (Jus Taliones), que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena, pero si la condicin base entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado), todos los dems derechos son invisibles y no pueden concordar con la sentencia de una justicia pura y estricta, a causa de las consideraciones extraas que en ellas se mezcla Algo parecido sucede con la concepcin dialctica de Hegel, segn la cual la pena es la expresin de la voluntad general, representada por el ordenamiento jurdico y tiene como finalidad negar la voluntad especial del delincuente que se ha manifestado en la infraccin del derecho. De este modo se restablece la vigencia de la ley, demostrando la inutilidad del delito. Por su parte Welzel indica que todas estas posiciones de la teora retributiva deben entenderse como contrarias a la teora de la pena, desarrolladas por el derecho natural y en el perodo de la ilustracin, slo pueden ser entendidas en un contexto histrico.

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Reparos o crticas a la teora de la retribucin: Primera Crtica. Esta teora presupone que el hombre se autodetermina, que es libre, gozando de libre albedro y slo de esta forma es posible formular un reproche y hacerlo responsable por su hecho. Esto implica funcionar en base a un postulado, pues la libertad del hombre sigue siendo improbable, a pesar de todos los esfuerzos desplegados para acreditarla. El punto de partida de esta teora es dudoso e irracional, pudiendo extraer consecuencias erradas o graves que pueden afectar no slo al afectado por el castigo, sino para la comunidad en general. Lo que se le critica es la irracionalidad del presupuesto del que parte las concepciones retributivas, la irracionalidad de castigar la culpabilidad. La Culpabilidad, tiene como contenido material, el haber podido actuar de otro modo y el poder actuar de otro modo presupone libre albedro. Y segn estos crticos si es que existe el libre albedro es indemostrable, particularmente en un proceso penal. Luego es irracional castigar lo que no se puede demostrar. Segn ellos, es imprescindible que las soluciones sociales respondan a un mnimo de racionalidad susceptible de ser compartidas por todos los que integran el Estado de Derecho. Este mnimo de racionalidad no se da cuando el presupuesto es la Culpabilidad, luego la libertad es indemostrable. Segunda Crtica. La concepcin retributiva tiene una marcada tendencia moralizante que parece impropia a la misin otorgada por el ordenamiento jurdico. La pena retributiva difcilmente puede justificarse y para hacerlo es necesario atribuirle alguna Finalidad social prctica. El estado de derecho no puede ser un estado teocrtico, no tiene por finalidad o funcin realizar determinados ideales de justicia en un estado de derecho. La excusa metafsica de sancionar para hace justicia no puede recepcionarse en un estado de derecho. En un Estado de Derecho lo nico que el estado puede procurar con la pena es hacer posible hacer la convivencia entre los sujetos que integran la comunidad social. Tercera Crtica. Tambin dice relacin con la culpabilidad, si la pena se basa en la culpabilidad y una pena slo es justa, si corresponde a la medida de culpabilidad. Sin embargo esto es impracticable ya que no existe forma de cuantificar la reprochabilidad de la conducta ejecutada por el autor, ni siquiera se puede establecer el grado de culpabilidad o libertad en que ha actuado, siendo posible reproducir la situacin en que lo hizo, lo cual es imposible. Cuarta Crtica. La teora retributiva no explica porque determinados tipos penales pueden ser sancionados con una penas y otros no, ya que el punto de partida no tiene fundamento y solo podramos encontrarlo en razones de utilidad social que son ajenas a esta teora. a.2) Teora de la Expiacin

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La finalidad de la pena en esta teora de la expiacin parte de la comprensin por parte del autor del injusto realizado y la necesidad de la pena con la reconciliacin en la sociedad. Esta teora carece en la actualidad de adherentes, lo caracterstico es la expiacin moral que el sujeto que ha cometido un injusto, experimenta como sentimiento de culpa. Esto en las mayora de los casos no ocurre, se da el ejemplo de un sujeto vagabundo que de forma voluntaria comete un delito con el fin de pasar el invierno en la crcel. Salvo situaciones excepcionales, la mayora de los condenados juzga su pena como un infortunio o desgracia, que no merece, o como la realizacin de un riesgo injusto a esta actividad, pero de ninguna manera experimenta un sentimiento de reparacin justa de su comportamiento, no genera en ellos remordimiento por la conducta ejecutada. En este sentido la pena por expiacin no puede justificarse y para hacerlo igual que el caso anterior, es necesario atribuirle alguna finalidad social externa. B) Las Teoras Relativas. Las teoras relativas sostienen que la pena slo se justifica si se le emplea como medio para luchar contra el delito y para evitar su proliferacin. B.1) Teora Relativa: La Prevencin Especial. La ms reciente es la Teora de la Prevencin Especial, que se debe a Franz Von Liszt, para l la funcin de la pena es resocializar al delincuente, actuando sobre l para lograr que se adapte a las exigencias de una convivencia organizada y cuando ello no sea posible, neutralizndolo a fin de proteger a la sociedad. Por ende, se dejan de lados connotaciones punitivas, y se sustituyen por la reducacin, terapia, y formacin laboral. As la pena ya no es expiacin ni castigo, sino tratamiento. Se pretende que quien ha delinquido no lo vuelva hacer. Encontramos precedentes de esta teora en el pensamiento antiguo, pero su formulacin moderna, su difusin la encontramos en la ltima parte del siglo XIX con el Positivismo Criminolgico Italiano, con la escuela eclctica o de direccin moderna de Franz Von Liszt en Alemania, en el correcionismo espaol de concepcin Arenal y Pedro Dorado Montero, este ultimo pretenda sustituir el derecho penal por un derecho protector de los criminales. Por su parte los positivistas italianos pretenden unificar las penas y medidas. La mayor trascendencia que logra la escuela moderna y el eclecticismo de Franz Von Liszt expuestos en sus programas de Mamgurg, titulado La idea del fin en el derecho penal. En este libro Von Liszt siguiendo a sus maestro Von Ihering, sostiene que la pena solo puede justificarse por su fines y en especial por su finalidad preventiva especial, nica respetuosa de los particularidades de cada sujeto delincuente. Von Liszt distingue 3 clases de delincuentes: el ocasional, el de estado o delincuente habitual corregible y el delincuente habitual incorregible 1. El delincuente ocasional: la pena cumplira una funcin preventiva, un recordatorio y lo inhibira de cometer posteriores delitos.

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2. El delincuente de estado o habitual corregible: la pena debe perseguir la correccin y la resocializacin. 3. El delincuente habitual incorregible: La pena debe lograr la inocuizacin mediante el aislamiento, incluso perpetuo. En este contexto tenemos delimitadores de dos clases de prevencin especial: a) La prevencin especial positiva, resocializadora, o de la reintegracin social. b) La prevencin especial negativa, de inocuizacin, o de neutralizacin. Esta ltima la de prevencin especial negativa de la inocuizacin, o de la neutralizacin. La pena para esta postura es una amenaza y tiene por objeto disuadir a sus integrantes de la sociedad a cometer delitos. Esta teora ha sido reivindicada por movimientos de ley y de orden neoclsico o positivo especiales negativos. Para ellos la pena privativa de libertad vera satisfecha sus finalidades con la marginacin del delincuente de la vida social que lo neutraliza. En nuestro pas la mayora de centros penitenciarios no cumplen ms que con una inocuizacin, y la prisin preventiva es una anticipacin de esta inocuizacion. Crticas a esta teora Primera Crtica. Esta teora tiene crticas la de la inocuizacin. Se le imputa el fracaso histrico de la pena como disuasivo para el delincuente profesional, este castigo no lo intimida pretende salir impune por su experiencia y habilidad, por un riesgo que l asume por su profesin delictual. Segunda Crtica A travs de ella se aumentan las penas con el efecto de aumentar el poder disuasivo. Esto ltimo es dudoso, el fenmeno se producira inevitablemente. Tercera Crtica. Atenta contra un principio fundamental. Cuando se castiga a un hombre para intimidar o disuadir a otros, se emplea como un medio, se le instrumentaliza, lo cual es inaceptable. a) La prevencin especial positiva, resocializadora, o de la reintegracin social.

Segn los defensores de esta teora sealan que esta es respetuosa de la dignidad de las personas. La pena resocializadora se aplica en funcin de la persona que en concreto la sufre, en funcin de sus propias necesidades. No se instrumentaliza a quien la sufre la pena, pues no se le utiliza para ningn fin que le sea ajeno. Sealan los partidarios de esta teora que realiza el componente democrtico de un estado social y sujeto a derecho, en cuanto el estado asume su co-culpabilidad o coresponsabilidad por el delito y de esta forma el estado interviene positivamente en su aporte al delincuente, sobre la base de la igualdad material y no solamente formal de los distintos miembros de la sociedad, y procura reincorporar al delincuente al dialogo social, restableciendo sus posibilidades de participacin, en beneficio de la vida en comunidad. Aspecto que es irrenunciable para un Estado de Derecho. Podemos entender que esta reinsercin social de la prevencin especial positiva es una medida humanista de la pena y su funcin, y lgicamente ello explica el xito que tuvo despus de la segunda guerra mundial.

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Hoy en da igualmente sigue teniendo un xito dentro de sus adherentes y podemos citar es el caso en nuestra legislacin de la ley 20.084 que es la ley de responsabilidad penal adolescente. Crticas a la teora de prevencin especial o resocializadora. Primera Crtica. Desde la lgica interna la idea de resocializacin no puede justificar la aplicacin de una pena en el caso del delincuente habitual incorregible. No se encuentra al alcance el logro del objetivo resocializador. Tampoco se justifica respecto de los delincuentes polticos, y de la denominada delincuencia terrorista. Segunda Crtica. Tambin se cuestiona la idea de la resocializacin, por ser incompatible con el respeto a la dignidad de las persona humana, y con el derecho a la esfera de la intimidad humana y libre desarrollo de la personalidad. La injerencia en la esfera de la intimidad del delincuente, en sus valores que supone la resocializacin que se pretende, importa segn los crticos una manipulacin claramente antiliberal, de los valores de este sujeto que es objeto de la pena. La sola utilizacin de la nocin de Tratamiento, pone de manifiesto estas crticas que se le hacen a esta teora de la prevencin especial positiva. El delincuente no es un enfermo que requiera tratamiento segn estos crticos, de ser as todos los delincuentes son enfermos, por lo que la comunidad debera temer a todos los delincuentes. Frente a estas crticas se contra argumenta que la resocializacin que se pretende no es una resocializacin para la moralidad, sino una resocializacin para la legalidad, para aumentar las probabilidades de participacin del sujeto. En el supuesto que el tratamiento se impone y que es aceptado voluntariamente por el sujeto. Hay quienes postulan que ha que resocializar a la sociedad que genera delincuentes. Tercera Crtica. Es la inexistencia de la proporcionalidad. La medida de la pena en esta teora no viene dada por la gravedad del delito, si no por las necesidades ms o menos inciertas e indeterminadas de resocializacin. Los crticos a esta teora (resocializacin), mantienen una evidencia emprica, especialmente la relativa a las tasas de reincidencia mostrara el fracaso de esta idea resocializadora. En los pases que se hicieron grandes inversiones en polticas resocializadoras, el fin de resocializacin fue un fracaso. Los defensores de esta teora dicen que en realidad se invirti poco y durante poco tiempo, que el lapso transcurrido no es suficiente para llegar a resultados o conclusiones validas. B.2) Teora Relativa: La Prevencin General. 1.- La Prevencin general Negativa o de la intimidacin. Como su nombre lo seala, se identifica con la intimidacin de la comunidad. Entre los seguidores de esta teora podemos sealar a Feuerbach. Johan, Ripher y Von

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Desde un punto de vista racionalista esta teora mira al hombre, como un ser capaz de valorar las ventajas y las desventajas de cada curso de su actuacin. Desde un punto vista de la lgica utilitarista, Feuerbach pone acento en el momento de la amenaza penal y abstracta contenida en la ley. En su teora de coaccin psicolgica la amenaza de la pena, introduce un motivo, en el proceso de decisin del delito y este motivo es a favor de la no comisin del delito, por el mal que su comisin traera aparejado. Segn Feuerbach todos los delitos tienen un fundamento psicolgico, que es comn para todos, que se traduce en la sensualidad o la tendencia del hombre a la bsqueda del placer, y frente a ello est la pena, que es una amenaza al fin del placer, es una amenaza por el mal que llega a reprimir esta conducta o deseo. La posterior imposicin de la pena en esta teora, lo que hace es confirmar que la amenaza es seria la conminacin general y abstracta contenida en la ley, la cual es confirmada o ratificada por la objetiva imposicin de una pena a nivel nomolgico. Esto significa que la funcin de prevencin general esta entregada a una norma primariamente a la norma de conducta, a la norma secundaria (Kelsen), y slo secundariamente dicha funcin de prevencin general se entrega a la norma de sancin. Segn Feuerbach esta coaccin psicolgica tiene un lmite que es el principio de legalidad, para que esta amenaza cumpla su funcin de coaccin psicolgica debe pre existir el delito en la ley, para que de esta forma pueda ser conocida por los destinatarios de la norma, y de esta forma ellos hagan una evaluacin racional, sobre el placer o displacer que puede obtener con su conducta. Crticas a esta teora de la prevencin general negativa Primera Crtica. Proviene de la falta de respeto a la persona humana . Segn Hegel seala que se trata al hombre igual que un perro o un animal al que se le amenaza con un palo. Segn Kant se instrumentaliza al hombre para fines que le son ajenos, pues en este caso se le sanciona no por si mismo, sino para intimidar a los restantes miembros de la comunidad, se lo codifica, a la medida en que se le instrumentaliza. Segunda Crtica. La intimidacin tiende al terror penal, al no tener como limite la proporcionalidad, existe una tendencia a un aumento de las penas o al aumento conceptualmente ilimitado de las cuantas de las penas. Se indica que hecho graves pero de escasa ocurrencia, podran ser sancionadas con pequeas penas, mientras que por el contrario en casos de hechos leves pero de habitual ocurrencia tendra una sancin mayor o aumento en la pena. Segn los crticos esta teora se encuentra indefensa, con el aumento de las penas, al no contar con el lmite de la proporcionalidad. Tercera Crtica. En el plano emprico, se sostiene que el efecto intimidatorio de la pena, no es verificable, no se conocen los mecanismos de intimidacin de los seres humanos. Podramos hipotetizar que para el delincuente habitual la posibilidad de pena es un riesgo determinado al momento de tomar la decisin de delinquir. El efecto intimidatorio en la prctica, en muchos casos no se prevalece de un modo directo, pues la generalidad de los destinatarios no tiene un conocimiento directo de las

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normas penales, particularmente frente a la proliferacin de normas penales que se observan en la actualidad. 2.- Prevencin general positiva o integradora. Esta teora no pretende slo intimidar o amenazar con la conminacin penal, si no que pretende que la pena ratifique, fortalezca en la comunidad la confianza, en la capacidad del ordenamiento jurdico de imponerse, de hacer efectivos sus valores y de salvaguardar a sus ciudadanos. Esta prevencin especial positiva o integradora tiene tres funciones: una funcin informadora, de reforzamiento y una funcin pacificadora. a) La funcin informadora. Tiene por objeto que el estado indica o seala comunidad lo que est prohibido y permitido. a la

b) La funcin de reforzamiento. Consiste en el ejercicio de la confianza en la capacidad del derecho de imponer. c) La funcin de pacificacin. Que es una consecuencia de la funcin anterior, y que tiene por objeto confirmar valores sociales. Segn los defensores de esta teora de la prevencin general positiva o integradora, podra limitar su tendencia al terror penal, pues al efecto de reforzamiento, slo se consigue si la pena es percibida por la sociedad como la adecuada, como la proporcional, o si se quiere como la justa pena al delito que se trate. Se trata de dar satisfaccin a las necesidades colectivas de represin, logrando de esta forma reforzar la confianza e determinados valores. Las crticas a esta teora de prevencin general positiva o integradora. Primera Crtica. Esta teora no es sino una retribucin encubierta, lo nico que pretende es dar satisfaccin al deseo de venganza colectiva, a la retribucin de un mal con otro mal. Segunda Crtica. Segn los crticos si esta teora se pudiera confirmar empricamente, llevara a la inmovilidad o inmutabilidad de valores sociales vigentes. Tercera Crtica. Se alude una falta de respeto a la dignidad humana, se instrumentaliza a quien cumple la pena, por los efectos perseguidos por la pena. Segn los defensores de esta teora de la prevencin general positiva o integradora, es ms respetuosa de la intimidad de los ciudadanos, pues no pretende promover la adhesin intima de determinados valores, sino que lgicamente el respeto a los mismos, en el mbito del comportamiento externo de los sujetos, bajo la amenaza de pena. C) Teoras eclcticas mixtas, unitarias o de la unin, o combinacin de posiciones. Estas teoras surgen al principio del siglo XX como consecuencia de la lucha de las escuelas del siglo XIX, y de la demostracin que ninguna de las finalidades tradicionalmente asignadas a la pena, podan por si solas justificarlas o explicarlas, por ello se opta por una combinacin de causa. Dentro de estas teoras se distinguen dos posiciones: Una posicin conservadora y Una posicin progresista. 1) La posicin conservadora. Representada por el proyecto gubernamental del Cdigo Alemn de 1962, postula que el fundamento de la pena es la justa retribucin, Pgina 14 de 169

pero que dentro del marco del limite de la pena retributiva, la determinacin de la pena en concreto se debe determinar por razones preventivas. 2) La posicin progresista. Esta representada por el proyecto alternativo del cdigo penal para Alemania de 1966 y postula la relacin inversa, el fundamento de la pena es la persecucin general pero limitada por la culpabilidad, sea por la retribucin que constituye el lmite mximo, por encima del cual, las exigencias positivas no autorizan aumentar la pena. La diferencia esencial entre ambas posiciones es que la segunda autoriza a prescindir de la pena, aun cuando exista culpabilidad y ella ser por lo tanto retributivamente justa, si la pena no es positivamente necesaria. Cuando se sita la retribucin como fundamento no puede prescindirse de la pena positivamente necesaria. Sin embargo, se ha criticado a la solucin progresista que la retribucin slo puede ser un lmite, sera a la vez su fundamento. La crtica metodolgica que se formula a las teoras eclcticas o de la unin, es que las mismas al yuxtaponer los distintos fines de la pena, conllevan los efectos de todas ellas. Dentro de esta tendencia progresista, encontramos la Teora de la Dialctica de Roxin. Distinguiendo tres momentos en la vida de la pena: 1) La conminacin legal, general o abstracta. En un primer momento la pena cumplira fundamentalmente funciones preventivas generales, pero no como medida de intimidacin, sino limitado a la proteccin subsidiaria del bien jurdico y prestaciones vitales. La prevencin general a la que alude sera una prevencin general negativa o de la intimidacin, pero slo en subsidio de otros medios jurdicos que adopten, menos los derechos fundamentales del pasado. 2) La mediacin judicial de la pena. En el momento de la medicin judicial la pena cumple fines preventivos generales y preventivos especiales. La imposicin de la pena ratifica la seriedad de la amenaza contenida en la ley, intimida individualmente al sujeto a quien se le impone, y supuesta ya la satisfaccin de las necesidades preventivas generales, la intimidacin debe orientarse a la prevencin especial positiva que es la reinsercin social. Sin embargo la determinacin de la pena en concreto est limitada por la medida de culpabilidad. Ese limite es lo que permite conciliar la pena, en la mxima Kantiana de no instrumentalizar al hombre para fines que le sean ajenos. Segn Roxin En su planteamiento la culpabilidad no funda la pena, no es el fundamento del derecho del estado a penar, slo restringe dicho derecho de conformidad con el respeto a la dignidad de la persona humana. 3) La ejecucin de la pena. El tercer momento que es de la ejecucin de la pena, la finalidad de la pena debe de ser de prevencin especial positiva.

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IV. Bases del Derecho Penal Moderno. Limites del Ius Puniendi: 1) El principio de la Ultima Ratio Legis. 2) Principio limitadores del Ius puniendi (facultad de castigar que le corresponde al Estado): a) Limites Cuantitativos. b) Limites Cualitativos. En el estudio de las bases del derecho penal moderno se va a referir a los lmites del Ius puniendi, entendiendo que el Ius puniendi Es la facultad del estado para castigar , dentro de estos lmites esta el principio de la ltima ratio legis , que significa la ltima razn de la ley, y los principios limitadores del ius ponientes, estos lmites pueden ser: a) Limites Cuantitativos: se refieren a las penas y a los objetos jurdicamente protegidos que son los bienes jurdicos. b) Limites Cualitativos: se refieren a la intervencin estatal en conformidad a la constitucin y las leyes. Podemos indicar que el fundamento funcional del derecho penal, reside en la necesidad de proteccin de la sociedad, y esto se realiza a travs de penas y de medias de seguridad. En consecuencia el primer limite al Ius puniendi, lo encontramos en esta necesidad de proteccin a la sociedad. 1) Principio de la ltima Ratio Legis. Tiene su origen o desarrollo en Claus Roxin. Este principio postula que las penas y las medidas de seguridad no son los nicos medios de proteccin que dispone el ordenamiento jurdico. Los intereses sociales son tutelados por otros mecanismos, que son ms eficaces y menos lesivos que el derecho penal. No est justificado un recurso ms grave, cuando se puede obtener iguales o mejores resultados con otros medios menos graves. Deber preferirse los medios desprovistos de carcter de sancin, los llamados Sustitutos Penales, como medios indirectos para prevenir la delincuencia. Por ejemplo: La segregacin de un delincuente por un tiempo indeterminado, a objeto de que mejore su conducta y poder reincorporarlo a la vida libre. Las sanciones por su parte pueden ser Penales o No penales. Sanciones no penales, civiles. Podemos indicar la indemnizacin de perjuicio, la nulidad de un contrato, la clusula penal. En cuanto a las Sanciones administrativas. Existen las multas, las suspensiones, las inhabilitaciones. Por lo tanto, de este principio podemos deducir lo siguiente: Cuando ninguno de los medios anteriores es suficiente, es decir, ninguna de las sanciones de las que dispone el

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ordenamiento jurdico es suficiente, estar legitimada la pena y las medidas de seguridad, de esta forma el derecho penal tienen un carcter subsidiario o secundario. El estado hoy en da, es un estado intervencionista y a dado lugar al fenmeno de la Expansin del Derecho Penal, y esto se refleja en la ampliacin de la proteccin penal, que se extiende a nuevas esferas no reguladas anteriormente. Qu pasa en la realidad con el principio de ltima Ratio Legis? En la actualidad hay una ampliacin en la regulacin del derecho penal, regulando mltiples reas de carcter social y adems por motivo de poltica criminal, teniendo como objetivo la poltica criminal, prevenir o reprimir el delito y eso lo formula el estado. Los sustitutos penales son medidas de poltica criminal. Por ejemplo podemos sealar: la prisin preventiva (139 CPP). La prisin preventiva es una anticipacin de la pena, o cual se aplicara de acuerdo a la peligrosidad que se estime del imputado para la sociedad y para su efectiva rehabilitacin, y cuando las dems medidas de seguridad que se encuentren en el art 139 no fueren suficientes. 2) Principios limitadores del Ius Puniendi. Muoz Conde se ha referido al tema magistralmente. Podemos distinguir estos lmites desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo. Estos lmites se pueden distinguir desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo. a) Los limites Cuantitativos. Dice relacin con el nmero de tipos penales que debe dictar el legislador en la actualidad. b) Los Limites Cualitativos. Se refiere a la intervencin estatal en la forma sealada por la constitucin y las leyes. a) Limites Cuantitativos. Se refiere a la forma de aplicar las penas como al nmero de tipos penales que debe crear el legislador: En Primer lugar: se refiere a la severidad o a la gravedad de la pena aplicable al caso concreto: es decir en la determinacin de la pena en concreto debe sujetarse a ciertos lmites. Se debe optar por la pena menos gravosa que sea suficiente para restablecer el ordenamiento jurdico trasgredido. En otras palabras la pena aplicable debe determinarse atendiendo su capacidad para hacer respetar masivamente el ordenamiento jurdico vulnerado y para ello se debe escoger la pena que implique el menor grado posible de privacin o de disminucin a los derechos subjetivos del transgresor, del delincuente o imputado, del sujeto activo del delito. En Segundo Lugar: Es preciso que exista una proporcionalidad entre el delito cometido y la pena. Se debe considerar el grado de reprochabilidad jurdico penal. En Tercer Lugar: La duracin de la pena debe estar prefijada dentro de ciertos lmites en forma previa y por la ley. La extensin del tiempo de la pena nunca puede ser entregada nica y exclusivamente al juez, que debe quedar definida con anterioridad por la ley o el legislador. El juez debe moverse dentro de ciertos lmites. Esta exigencia que no hay pena sin ley previa, escrita y estricta lgicamente es una consecuencia del principio de legalidad. Pgina 17 de 169

Art 21 C.P (las escalas de las penas). Normas de aplicacin de penas del art 50 en adelante. Estas normas le dan el parmetro al juez. Art. 69 CP le da una facultad discrecionalidad al juez.

Como ya se ha sealado los lmites cuantitativos dicen relacin con el nmero de tipos penales que el legislador puede crear. El legislador no puede convertir en delito todas las conductas, sino que slo puede tipificar algunas conductas que atenten contra valores fundamentales para la comunidad social. Estos valores fundamentales en la medida que son reconocidos por el derecho constituyen Bienes Jurdicos, y si estos bienes son protegidos por el ordenamiento jurdico penal podemos denominarnos Bienes Jurdicos Penalmente Protegidos. La forma de proteger estos bienes jurdicos es a travs de la Tipificacin de conductas que los lesionan o ponen en peligro. La limitacin cuantitativa del Ius Puniendi, es la necesidad de tipificar el nmero de conductas, de consagrar la menor cantidad de delitos a objeto de garantizar la convivencia social. Requisitos para que los bienes jurdicos sean objeto de proteccin penal: 1. Calidad de merecedor de proteccin jurdico- penal. El bien jurdico debe representar una Extrema importancia para el conglomerado social. Es la calidad o la calificacin que debe merecer el bien jurdico para ser considerado como fundamental para la convivencia social. Por ejemplo: los casos que carecen proteccin jurdico-penal, son los mtodos anticonceptivos, como el dispositivo ultra uterino, pues stos estn permitidos por no poder constatar que existe aborto. 2. Calidad de necesitado de proteccin jurdico penal. Debe tratarse de un bien jurdico que no haya podido ser suficientemente protegido por otras ramas del ordenamiento jurdico. Se relaciona con el principio de ltima Ratio Legis y con la subsidiaridad del derecho penal. Por ejemplo: El caso de fidelidad conyugal. Protegido por otras ramas del derecho, no es fundamental para la convivencia social por lo tanto no es merecedor de proteccin penal. Por ello se desplazo el adulterio. El medio ambiente. 3. Calidad de idoneidad o capacidad de recibir proteccin jurdica. Este requisito implica que el ordenamiento jurdico penal no debe arriesgarse a una incapacidad crnica de eficiencia, al proteger bienes jurdicos no susceptibles de proteccin real y eficaz. Por ejemplo: Podra sancionar el aborte desde el momento de la concepcin, pero existira una imposibilidad de constatar la ocurrencia del hecho Cifra negra. No

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existiendo medios para constatar la ocurrencia del hecho, siendo un enorme desprestigio para el derecho penal. b) Limites Cualitativos. Dice relacin con la intervencin estatal en la forma sealada por la constitucin y las leyes. Y estos lmites se refieren a La intervencin legalizada y a La intervencin mnima: 1. La intervencin legalizada. Se refiere al principio de legalidad y importancia al momento de estudiar el Ius Puniendi. este cobra

Las penas que se pueden imponer a causa de la comisin de un delito, slo pueden ser establecidas y determinadas en su duracin por el legislador, y la pena que se aplica al caso concreto, y en relacin al juez debe determinar la pena para el caso concreto, dentro del marco legal prefijado. 2. Intervencin mnima. Se refiere a que el estado slo debe intervenir imponiendo penas, en el caso de atentados o perturbaciones graves al ordenamiento jurdico. Slo se trata de aquellas acciones u omisiones que atentan de un modo especialmente grave en contra de aquellos bienes jurdicos que dada su fundamental importancia han sido elevadas a la categora de bienes jurdicos especialmente protegidos. El derecho penal cumple un rol subsidiario en relacin a las dems ramas del ordenamiento jurdico, ya que slo interviene legtimamente donde el resto de las ramas del ordenamiento jurdico se tornan ineficaces o insuficientes para proteger adecuadamente el bienes jurdico de que se trata. V. Principios Informadores del Derecho Penal Moderno Podemos sealar que la moderna poltica criminal y la doctrina admiten con carcter general una serie de principios que configuran la naturaleza y la esencia del derecho penal actual. Estos principios son los siguientes: 1) Principio de la Intervencin Mnima. 2) Principio de Legalidad. 3) Principio del Hecho 4) Principio del Bien Jurdico. 5) Principio de Culpabilidad. 6) Principio de Proporcionalidad. 1) El principio de Intervencin Mnima. Postula que el derecho penal debe tener runa intervencin mnima en la organizacin y mantenimiento de la convivencia social. Se desglosa en dos principios: El derecho penal es ltima Ratio Legis y El derecho penal tiene carcter de Fragmentario. a) El derecho penal es ltima Ratio Legis. Significa que slo debe intervenir en la proteccin de bienes jurdicos, cuando todos los dems medios de reaccin y tutela con los que cuente el ordenamiento jurdico sean insuficientes.

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La funcin del derecho, no slo del derecho penal es la proteccin de la convivencia social, a travs de la tutela de bienes jurdicos, y para el cumplimiento de esta funcin se dispone de medios de reaccin en todas las ramas del ordenamiento jurdico. Por ejemplo: sanciones civiles, fiscales, disciplinarias, sanciones gubernativas. b) El derecho penal tiene un carcter Fragmentario. Significa que slo debe proteger los bienes jurdicos ms fundamentales para el individuo y para la sociedad, y que slo deben ser tutelados frente a ataques graves. Este principio obliga a la despenalizar, a sacar de la ley penal, la tipificacin de conductas sancionadas con penas y que no son ms que ilcitos morales, civiles o administrativos. Obliga a incorporar conductas atentatorias contra bienes jurdicos fundamentales para la sociedad actual y que no estn reguladas en el derecho penal vigente. Por ejemplo: la tutela penal de orden econmico, de la hacienda, del medio ambiente, de la esfera de la intimidad individual, etc. 2) Principio de Legalidad.

Este principio lo implant el Alemn Feuerback, y lo hizo de forma latina: Nullum crimen nulla poena sine lege. No hay delito ni pena sin ley. El principio de legalidad constituye uno de los medios limitadores del Derecho a castigar del Estado y adems es una exigencia de seguridad jurdica. El destinatario de la ley conoce mediante este principio lo que no debe hacer o lo que debe hacer y tambin conoce la pena que se le podra imponer si lo hace o si no lo hace, entendiendo que el delito puede ser de accin u omisin. Este principio es una Garanta Individual. El ciudadano no puede verse sometido al castigo o a la pena, sino est prevista en una ley aprobada por un rgano legislativo. En consecuencia se trata de una condicin bsica para el Estado de Derecho. La actual significacin del principio de legalidad Nullum crimen nulla poena sine lege. No hay delito ni pena sin ley, en el sentido que no hay delito, que no hay pena sin una ley previamente establecida por la ley. Como ya se menciono dicha formulacin se debe a Feuerback, que lo enunci en relacin a la Teora de la Coaccin Psicolgica, para que la pena le sea posible cumplir su funcin que es la coaccin psicolgica, debe ser conocida por los ciudadanos, siendo preciso que el delito y la pena aparezcan claramente descrita en la ley. Respetar este principio de legalidad no significa slo proclamarlo a travs de una norma jurdica. Desde 1.812 todas las constituciones consagran el principio de legalidad. En nuestro pas lo recoge el cdigo penal a partir de 1873. Sin embargo el destinatario de la ley penal est lejos de gozar de esta seguridad jurdica y esta garanta individual, que el principio de legalidad debe proporcionar. No se satisface completamente ese respeto, porque no basta que este consagrado en las fuentes formales del derecho penal, en la prohibicin de analoga, o en la irretroactividad de la ley penal. Tampoco se satisface a travs del establecimiento de garantas criminales, penales, jurisdiccional y de ejecucin. Todo ello se proclama en nuestro ordenamiento jurdico, pero no podemos decir que los ciudadanos disfrutamos plenamente de todos los beneficios de este principio de legalidad.

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Este principio para que sea tal y para que todos los ciudadanos gocemos de esta garanta individual de seguridad jurdica, debe observarse en la tcnica de elaboracin de las leyes penales, lo que puede sintetizarse: En la prohibicin de promulgar leyes penales con un contenido indeterminado. Esto obliga a que la ley sea clara en la redaccin, en la descripcin del presupuesto y precisin en su consecuencia, que es la pena y las medidas de seguridad, es decir, que cumpla con la tipicidad, que se agreg como garanta de legalidad por el constituyente en 1.980. Este principio exige que la ley sea estricta, slo por ley es posible crear delitos y penas, y esto est consagrado en la Constitucin Poltica de la Republica, art. 19 numero 3 inciso penltimo y final. La ley estricta tambin est regulada en el 19 numero 3 inciso final de la C.P.R, y se refiere a la descripcin, individualizacin de la conducta prohibida y la pena aplicable. La exigencia de que la ley precise la conducta, se denomina Mandato de determinacin o de taxatividad y esto est vinculado con el concepto de tipo penal o con la tipicidad. Adems requiere que la ley sea previa Art.19 numero 3 inciso final, en relacin al Art. 18 del cdigo penal, al sealar que para que el comportamiento sea considerado un delito debe estar descrito en la ley, promulgada con anterioridad a la realizacin del hecho. Rige tambin el principio de la irretroactividad de la ley penal, con la salvedad de la ley ms favorable al imputado. 3) Principio del Hecho. Postula que se castiga al hombre por lo que hace y no por lo que es. Este principio supone como presupuesto para la intervencin del derecho penal, la comisin de un hecho, ya sea accin u omisin por parte de un sujeto. Debido a que es muy probable o seguro que sea el atentado al bien jurdico o por muy grave que fuere el atentado, sino se realiza un hecho tipificado penalmente, el derecho penal no debe intervenir. Como consecuencia de ello, se excluyen de la esfera del derecho penal, los actos internos, por muy firme y segura que sea la intencin de matar a una persona, el derecho penal no puede intervenir mientras no se produzca un hecho o mientras esa conducta no se materialice. Impide que se conciba el delito como un modo de ser de la persona. Por lo tanto, se castiga al hombre por lo que hace y no por lo que es. 4) Principio de Bien Jurdico.

Slo considera infraccin penal aquellos hechos que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico. Cuando esto no se produce, el derecho penal no debe aplicar la severidad de la pena o la gravedad de la pena, aunque en ciertos casos puede imponer una medida de seguridad. Por ejemplo: En los casos de tentativa inidnea por absoluta imposibilidad del medio empleado. Como ocurre en la siguiente situacin: Envenenar a un sujeto con azcar pensando que es algn veneno a alguna sustancia letal o por inexistencia del sujeto pasivo (Cuando la mama arroja el hijo al agua y este est muerto).

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En estos casos no se justifica la imposicin de la pena, para la mayora de la doctrina nacional estos casos, estn exentos de la responsabilidad penal. En contraro de lo que opina Vivian Bullemore. 5) Principio de Culpabilidad. Postula que sin culpabilidad no hay delito, sin culpabilidad no se puede imponer pena y que el lmite y la medida de la pena es la culpabilidad. El principio de culpabilidad, es considerado por la doctrina moderna como el principio bsico del ordenamiento jurdico penal, Slo ser castigado con una pena, el autor de una conducta tpica y antijurdica cuando esta le pueda ser penalmente reprochada. Slo as el sujeto es culpable. La culpabilidad se concibe como un juicio de reproche, que se hace el autor por haberse comportado de un modo contrario a derecho, habiendo podido comportarse de acuerdo a l. Es culpable quien realizo una conducta tpica, pero adems debe ser imputable, debe actuar dolosa o culposamente y le es exigible un comportamiento distinto del que ha realizado. Sin culpabilidad no hay delito, no hay pena ni medida de culpabilidad. 6) Principio de Proporcionalidad.

Se considera en la actualidad como un lmite fundamental del Ius Puniendi y como una consecuencia del Estado Democrtico de Derecho. Significa que la gravedad de la pena o de la medida de seguridad debe corresponder a la gravedad del hecho cometido o a la peligrosidad del sujeto respectivamente. Por gravedad del hecho se entiende como el contenido del injusto, al dao social. Debemos entender por peligrosidad social: la probabilidad de que el sujeto vuelva a cometer un hecho descrito como delito en la ley penal. Este principio obliga a no castigar con penas graves hechos de escasa gravedad y a no aplicar medidas de seguridad de carcter penal a sujetos de baja peligrosidad. La medida de seguridad tiene que ver con la peligrosidad, Y el hecho tiene que ver con la pena. VI. Las Escuelas Penales. 1) Las Antiguas Escuelas Penales Con la Escuela Clsica y la Escuela Positivista se inici la ciencia del Derecho Penal, en el Siglo XIX. Este siglo se conoce como la Lucha de las Escuelas, pero en realidad esto no es tal o no es efectivo, sino hasta el nacimiento de la Escuela Positivista. Los clsicos denominados por Ferri, son aquellos penalistas que trabajaron sobre determinados presupuestos antes de la aparicin de las corrientes de carcter criminolgica. Se produjo as una gran controversia doctrinal que se extiende hasta las primeras dcadas del Siglo XX.

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Por Escuela podemos sealar que Es la direccin del pensamiento que tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo determinado o particular y responde a determinados presupuestos filosficos penales. 2) La Escuela Clsica. La escuela clsica tiene como representantes a diversos autores y tendencias divergentes, incluso contradictorias, pero que tienen concepciones comunes fundamentales. Debemos descartar de plano la idea de que se trata de autores que no se conocan. En consecuencia, se debe descartar la idea de que se trata de un grupo homogneo de penalistas que trabajan juntos. No existiendo acuerdo en relacin a los autores que pertenecen a esta corriente. Puede indicarse o incorporarse dentro de esta escuela a Beccaria (1738 1794), Romagnosi (1761 1835) Y a Bentham (1748 1832). No obstante, existen autores que sealan que ms bien pertenecen al movimiento de la ilustracin, que ha esta escuela. Estos autores tienen un aspecto muy significativo en la escuela clsica, que se traduce en la defensa de las garantas individuales y su reaccin ante las arbitrariedades y el abuso de poder, pero existen presupuestos filosficos que no permite considerarla como perteneciente a esta escuela. No existe duda el reconocimiento de las siguientes figuras: Giovanni Carmignani (1768 1847), Pellegrino Rossi (1787 1848), Francisco Carrara (1805 1888). Postulados Fundamentales de la Escuela Clsica. a) El Derecho. Para Carrara el Derecho tiene un origen trascendente, un origen divino, metafsico. El derecho fue dado por dios a los hombres desde la creacin para cumplir sus deberes en la vida terrenal. Esta teora lgicamente niega la idea del Contrato Social, las ideas de Rousseau, y todos los principios tpicos de la ilustracin. Este Ius naturalismo no significa que los clsicos nieguen la necesidad de un derecho creado por los hombres, sino que este derecho debe estar conforme a la ley natural. Sino se adecua a esta ley natural deja de ser derecho y se trasforma en abuso. b) El Derecho Penal. En cuanto a la concepcin de derecho penal, tiene su origen y fundamento en la ley natural, ley eterna. . Esta ley es absoluta porque es constitutiva del nico orden posible para la humanidad, segn las decisiones del creador. El fundamento del derecho de castigar, la razn por la cual se retribuye con una pena al individuo que ha perturbado el ordenamiento jurdico, segn los clsicos se encuentra en la imputabilidad moral y en el libre albedro. El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre el bien y el mal, y si a pesar de esta libertad escoge el mal, debe ser castigado con una pena. Los clsicos dejan fuera el estudio del delincuente, lo que constituye una de las principales crticas que se le hace a los representantes del positivismo. Pgina 23 de 169

c) El Delito. Para esta escuela el delito no es un hecho, sino que es un ente jurdico. Su esencia est en la contradiccin entre el hecho del hombre y la ley. No se define el delito como una accin, sino como una infraccin. En razn de lo expuesto, no se permite considerar la antijuricidad como elemento del delito, sino como de su esencia. d) La Pena. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden en la sociedad. El delito ofende a los individuos y a la sociedad, disminuyendo la opinin de la propia seguridad y creando el peligro por el mal ejemplo. La pena ha de cumplir su funcin retributiva de la culpa moral comprobada por el delito y es necesario que resulte proporcionada a l. La pena para esta escuela debe ser aflictiva al reo, fsica o al menos moralmente, ejemplar que genere en los ciudadanos la percepcin de que el infractor ha sufrido un mal, cierta la fuerza moral esta dada en razn de su certeza de severidad, pronta, y pblica, ya que toda pena secreta es un abuso ilegitimo de fuerza. e) El Mtodo. En las ciencias modernas del derecho penal, existen dos mtodos: 1. Lgico abstracto o deductivo. El estudioso, el penalista toma como punto de partida un principio general y del el saca conclusiones lgicas validas. 2. Inductivo o experimental. Parte de la observacin de datos particulares y de ello extrae una proposicin general. El mtodo de estudio que adopta la escuela clsica es el lgico, abstracto o deductivo. 3) La Escuela Positiva. La escuela positivista surge a raz de las crticas que se le hacen a la escuela clsica. Entre esas crticas podemos sealar La ausencia de las garantas individuales, y El concepto jurdico de delito. Adems de haber rechazado el Estudio del delincuente, Exceso de formalismo en el empleo del mtodo deductivo y lo que es ms grave haber credo que est agotada la problemtica del derecho penal. Esta escuela positivista surge de las crticas que se le hacen al escuela clsica, por lo tanto sus estudiosos, sus miembros se encargaron de tratar los puntos que descuidados o temas no tratados y parte de presupuestos contrarios. Factores formables al nacimiento de esta escuela: a. La comprobacin de la ineficacia de las concepciones criminalidad, por el aumento que haba experimentado. b. El desprestigio de las doctrinas espirituales y metafsicas y la difusin de la filosofa positivista. c. La explicacin del mtodo de observacin al estudio del hombre y en especial el de la vida psquica. Pgina 24 de 169

d. Los nuevos estudios en el campo de las ciencias sociales como la estadstica, permiten arribar a conclusiones precisas. e. Las nuevas ideologas polticas, que sealaban que el Estado deba asumir su funcin positiva de realizacin de fines sociales, reconoca que en la proteccin de los Derechos del individuo se haba ido ms all de los lmites necesarios, sacrificando los intereses de la colectividad. Sus principales representantes son Cesare Lombroso (1835 1909), Rafael Garfalo (1852 1934), Enrico Ferri (1856 1929). Cesare Lombroso lo podemos indicar dentro de la gnesis de la escuela positiva, se destaca por la aplicacin del mtodo inductivo experimental, por tratar el tema de la delincuencia y por su concepcin del criminal nato. La concepcin del Criminal Nato surge de su proyecto de restablecer las relaciones entre el hombre prehistrico, el salvaje, el alienado, l normal y el delincuente. Lombroso hace todo un estudio criminolgico, l examina el crneo de un reincidente de un delito de hurto y observa que se encuentra una serie de anomalas ciertas caractersticas en su crneo, las cuales estaban presentes en algunos animales vertebrados inferiores, por tanto la conclusin que arriban dice relacin con la idea de que el delincuente nacen con condiciones fisiolgicos dispuestas al delito. La sistematizacin jurdica de las nuevas ideas, constitua una necesidad en la primera poca. Entre las crticas que se hicieron a la primera edicin del homo delincuente, figura la falta de fundamentacin tanto jurdica como filosfica. La construccin filosfica la debemos a Ferri, quien niega el libre albedro, y la sistematizacin jurdica se la debemos a Garfalo. Adems se le debe a Garfalo su criterio de la temibilidad o peligrosidad del delincuente y tambin la prevencin especial con fin de la pena, la teora de la defensa social como base del Derecho de Castigar, y los mtodos de graduacin de la pena. La peculiaridad de la aportacin de Ferri no consiste en una simple negacin del libre albedro, sino que el aporta elementos o datos de experiencia, obtenidos por la aplicacin del mtodo estadstico a los hechos sociales y por la aplicacin del mtodo de observacin a los fenmenos psquicos. Postulados Fundamentales de la Escuela Positiva. a) El Derecho. Para los positivistas el derecho es un producto social, es obra de los hombres. Por el mtodo empleado no permite dar al derecho un contenido distinto del que se establece en sus fuentes legislativas y hace innecesaria la investigacin en cuanto a su origen. b) El Derecho Penal. Tambin es un producto social, es obra de los hombres. La ley penal tiene su origen en la necesidad de la vida asociada, y representa el poder soberano que el estado ejercita, como derecho y debe ser impuesto por aquella necesidad. Pgina 25 de 169

El fundamento del derecho de castigar reside la responsabilidad social, todo hombre por el hecho de vivir en sociedad y obtener las ventajas que ofrece la vida humana asociada, debe responder por su modo de comportarse. Se sustituye por el principio de la responsabilidad social, la imputabilidad moral, apoyada en el libre albedrio de los clsicos. Los temas de estudio de la ciencia del derecho penal son, el delito, el delincuente, la sancin y el juicio: c) El Delito. Para la escuela positivista el delito es un fenmeno jurdico y fctico, debe contemplarse ambos aspectos, el jurdico y el factico, pues uno y otro resultan insuficientes. De ah la consideracin a los factores del delito que plantea Ferri. Este autor realiza una distincin en cuanto a los factores de los delitos, estn: 1. Los Individuales: esta la constitucin orgnica, la constitucin fsica, las condiciones bio-sociales. 2. Los fsicos o cosmo-teluricas : como el clima, la naturaleza del suelo, la estacin, las condiciones agrcolas. 3. Sociales o meso lgicos: como la densidad de la poblacin, la religin, la costumbre, la familia. En atencin a estos factores Ferri construy esta clasificacin de los delincuentes: nato, loco, habitual, ocasional pasional. El delito para los positivistas es un sntoma o un indicio relevador de la personalidad socialmente peligrosa del autor. d) La Sancin. En cuanto a la sancin tiene por fin asegurar la defensa social y cumplir su finalidad preventiva. La pena no solo debe ser proporcionada a la gravedad del delito, sino adems a la peligrosidad del delincuente. Empleando incluso la segregacin por un tiempo indeterminado hasta que se rehabilite. e) El Mtodo. Finalmente el mtodo de la escuela positivista es el mtodo inductivo, experimental. La idea es que todas las ciencias tienen la misma naturaleza y un idntico objeto: el estudio de la naturaleza y el descubrimiento de sus leyes, para beneficio de la humanidad.

4) La Ciencia del Derecho Penal en la Actualidad. En esta materia se estudia el Estado actual, y el planteamiento metdico que en ese contexto se suscribe: 1. Modelos Sistemticos Finalismo). Contemporneos. (Causalismo, Neo causalismo y

2. Problemtica del Derecho Penal en la Actualidad. Pgina 26 de 169

1. Modelos Sistemticos Contemporneos. Podemos encontrar 3 modelos: a. El causalismo naturalista b. Neo-causalismo o causalismo valorativo c. Finalismo En chile podemos hablar de ciencia del derecho penal, a partir de la dcada de los 50, antecedida por la adopcin de las ideas penales provenientes de Europa especialmente de Alemania y Espaa. En nuestro pas no tuvo influencia el movimiento de la ilustracin como en otros pases, pero se advierte a un influencia a partir de 1873, por el movimiento de codificacin y la ilustracin el cdigo penal. a. El Causalismo Naturalista El causalismo, podemos sealar que en el pasado el delito se considero casustico, no obedeca a criterios valorativos. Sin embargo, el desarrollo que alcanzaron las ciencias empricas, que estudiaban el mundo natural con criterios racionales, vinculando los fenmenos a sus causas y a sus efectos. Todo lo cual logr un desarrollo de la Ciencia del Derecho Penal. El derecho penal no puede ignorar el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su metodologa, la cual como se ha sealado se traslado al anlisis del delito, como mtodo sistemtico racional. La concepcin clsica obedece como autores principales como: Carrara en Italia, Von Liszt, Feuerbach, Beling, estos ltimos tres en Alemania. Esta corriente responde a una evolucin poltica conceptual del rol del derecho penal, en el estado moderno, como garantizador de la libertad del individuo, frente al poder del estado, quien detenta la facultad de castigar, pero limitado a la ley penal. La visin clsica del delito distingue entre accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, pero otorga a la accin un lugar trascendente, y este lugar trascendente lo tiene en relacin a los dems elementos del delito por su naturaleza externa, material, perceptible en el modo real por los sentidos. La conducta se alza como el ncleo central de delito, y la tipicidad la antijuricidad, y culpabilidad son simples modalidad de la accin. Postulados Fundamentales de la Escuela Causalista. a) La Accin. La accin para el causalismo Es un movimiento voluntario del cuerpo que provoca un cambio o un resultado en el mundo exterior. La voluntariedad para el causalismo es solo la necesaria para ordenar o dirigir el movimiento. Por ejemplo: Levantar un brazo, levantar una escopeta. b) La Tipicidad. La tipicidad para el causalismo, constituye una caracterstica de la accin y coincide con la conducta descrita en el tipo penal.

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El Tipo, es la descripcin externa, objetiva de la conducta que prescribe la norma positiva, independiente de todo elemento valorativo o subjetivo. Segn los causalistas seria homicidio, tanto la conducta que realiza el mdico en un quirfano, cuando a objeto de intervenir a una persona abre su vientre con un bistur, como tambin lo sera la accin de un sujeto con la intencin de matar a una persona tome un cuchillo, provocando una herida en el vientre. Por lo tanto, el propsito que tuvo uno u otro para obrar no interesa en la tipicidad. La tipicidad esta desprovista de aspectos valorativos. c) La Antijuricidad. La Antijuricidad es una apreciacin objetiva de esa conducta frente al derecho. Establecida la tipicidad de la conducta, se debe analizar la Antijuricidad y para el causalismo ser Antijurdica si se encuentra en contradiccin con el Derecho. Se trata de un juicio de valor de la conducta, se relaciona con lo autorizado por el derecho, de carcter objetivo, considerando la accin slo en su plano externo, material. d) La Culpabilidad. Para los causalistas, es donde se insertan las circunstancias subjetivas, porque la culpabilidad es de naturaleza psicolgica. Existiendo una relacin psicolgica entre el autor y su hecho, el querer causar un resultado es voluntad mala, voluntad valorada y podemos decir que es el dolo o en caso contrario haber causado un resultado tpico por falta de diligencia o cuidado, que es la culpa. El dolo y la culpa suponen adems imputabilidad, y la imputabilidad significa que un sujeto tenga capacidad o desarrollo de personalidad adecuado para comprender el comportamiento que realiza. La culpabilidad no es un reproche para los causalistas, no es un juicio de valor que vincula al acto a su autor, sino que es una relacin de carcter psquico, estando el hecho y quien lo ejecuta (va dirigida al delito o descuido o imprudencia). Resumen del causalismo: Para el causalismo la accin es el ncleo del delito, por accin se entiende al movimiento realizado por el sujeto que provoca un cambio en el mundo exterior, debiendo existir una relacin de causalidad entre la accin y el resultado. Este comportamiento objetivamente valorado, se adecua al tipo penal, y el tipo penal no es otra cosa que la descripcin de un actuar sin considerar la subjetividad. Si la accin es tpica se debe analizar si se contrapone a los mandatos, y prohibiciones del derecho, tambin se debe analizar si concurre alguna norma que autoriza a realizar el acto o lo justifica, que son las llamadas Causales de justificacin. Por ejemplo: La legtima defensa que puede ser propia de parientes o de extraos y tambin hay una figura especial de escalamiento art.440 el robo en lugar habitado. Segn esta visin del delito, el que una conducta sea tpica es indiciaria de que es Antijurdica. Como ya lo sealamos la culpabilidad es la parte subjetiva del delito, puede ser dolosa o culposa, la culpabilidad tiene una naturaleza psicolgica que supone una relacin entre el autor y el hecho producido. Pgina 28 de 169

Esta nocin de delito se ha mantenido en nuestro pas hasta el Siglo XX a travs de fallos de los tribunales de justicia. En el campo doctrinario a nivel internacional tuvo plena vigencia en las ltimas dcadas del Siglo XIX y ha comienzo del Siglo XX. b. El Neo-causalismo o causalismo valorativo. Los principales exponentes encontramos a los penalistas Alemanes Meyer, Smith, Mezger. Los adherentes al neo-causalismo siguen mayoritariamente la corriente filosfica neokantiana de la escuela sub occidental de Alemania, que incorpora la nocin de valor a los elementos del delito, considerados hasta esa poca slo en su aspecto naturalistico. Los neokantianos o los neo-causalistas, respetan la estructura del delito de los clsicos, que es accin tpica, antijurdica, culpable, pero la modifican en su alcance. Se abandona la visin de la accin de carcter material, de un mero movimiento y se convierte en una conducta humana integrada por la subjetividad. En chile el neo-causalismo tuvo una recepcin tarda a travs de las obras de los profesores Novoa, Etcheverry y Politof. La tipicidad deja de ser una Ratio Essendi, la Antijuricidad pierde su carcter formal de contradiccin del hecho con la norma. Para los neo-causalistas hay Antijuricidad cuando hay una lesin o un peligro de lesin a un bien jurdico. Por su parte la culpabilidad de vinculacin psicolgica entre el sujeto, y su acto o su hecho, se trasforma en un juicio valorativo, que es el reproche que se le hace al sujeto por haber actuado de forma contraria a derecho, pudiendo haberlo evitado. Postulados Fundamentales de la Escuela Neo Causalista. a) La Accin. La accin para los clsicos era el simple movimiento corporal que realiza un sujeto y que provoca un cambio en el mundo exterior, equiparable a cualquier evento natural como la cada de una piedra. Por su parte los neo-causalistas sealan que la accin es un movimiento que provoca un cambio en el mundo exterior, pero que es dirigido por la voluntad del sujeto y esa voluntad integra el aspecto subjetivo, vale decir los neo-causalistas sealan que la accin tiene un elemento objetivo y subjetivo. b) La Tipicidad Para ellos la tipicidad significa o la define como la constatacin de la existencia de ciertos elementos que no son meramente descriptivos, en los cuales no se haba reparado con anterioridad, que son: los elementos normativos y los elementos subjetivos. La descripcin de una conducta exige para su adecuada determinacin la incorporacin de circunstancias que deben ser objeto de valoracin. Por Ejemplo: Art.432 del cdigo de penal, regula el hurto y el robo, lo importante es que habla de los siguientes elementos: En primer lugar: habla de la Ajenidad es decir de las cosas ajenas, y la ajenidad es un elemento que lo podemos indicar como elemento normativo, como se analiza que una cosa es ajena, y esto es a travs del estudio del derecho de propiedad, del dominio, porque pueden haber cosas que sean propias sean de un tercero, cosas abandonadas, Pgina 29 de 169

pero todo el estudio que se haga en relacin a la ajenidad es en base a elementos normativos. En segundo lugar: otro elemento que integra el Art. es el nimo de lucro, y es un elemento subjetivo, y se va a tener que probar el nimo de lucro del imputado. c) La Antijuricidad. La Antijuricidad segn los neo-clsicos no es una contradiccin entre el hecho tpico y el ordenamiento jurdico, que constituye la Antijuricidad formal. Sino que requiere adems, de la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico.

d) La Culpabilidad. Por su parte la culpabilidad estara integrada por el dolo y la culpa, pero como presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento del autor. As la culpabilidad es un juicio de reproche (teora de la culpabilidad normativa de Frank). La culpabilidad no es para los causalistas una relacin psicolgica entre el acto y el sujeto que acta con dolo o culpa, sino que es un juicio de valor. Al autor del acto que se le reprueba ese acto que ha realizado y se le responsabiliza porque pudiendo realizar una conducta diferente, no se motivo con la norma y realizo una conducta contraria a derecho. Al sujeto no se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haberlo evitado realizar, de esta forma se abre camino a las llamadas causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Por ejemplo: Caso del naufrago, en el cual en una situacin de peligro, ste se apropia de la tabla de otro, para salvar su propia vida. No siendo exigible para l respetar la propiedad ajena. c. El Finalismo Adquiere trascendencia en la segunda mitad del Siglo XX y su exponente mximo es Hans Welzel. Welzel y sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de su orientacin abstracta. El derecho penal no se estructura en abstracto, sino sobre la verdadera naturaleza de los objetos reglados (Naturaleza de las cosas). La ley debe respetar la entidad ontolgica de aquellos que se someten a sus reglas. La accin humana es una nocin que no crea el derecho, por el contrario, la pre existe y como tal el derecho debe respetarla en cuanto a su estructura e identidad. En chile se produjo la recepcin del pensamiento finalista con Juan bustos y Sergio Yez en 1969 y luego por Luis Cousio en 1975 y adems de Mario garrido Montt y de don Enrique Cury. Postulados Fundamentales de la Escuela Finalista. a) La Accin. La nocin de accin conforme a la tendencia clsica es de orden fenomnico o naturalista, es un movimiento corporal que provoca un resultado en el mundo exterior. Este concepto deja de lado toda consideracin subjetiva que le es inherente, vale decir la voluntad que dispone ese movimiento. Pgina 30 de 169

En el finalismo solo es accin, el comportamiento del hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo determinado, o como seala Welzel es el ejercicio de la accin final. La accin por naturaleza es una actividad final, esto es, actividad dirigida por la voluntad del hombre para el logro de una meta o un resultado dado. No se trata de un mero movimiento corporal, porque como sealamos anteriormente, cuando una persona duerme presenta movimiento pero no est coordinado por su conciencia y su voluntad (se mueve pero no acciona), los movimientos reflejos tambin constituyen una excepcin. La accin pertenece a la voluntad de concretar el efecto prohibido (el resultado), lo que constituye la llamada finalidad. b) La Tipicidad. El tipo penal para los finalistas es la descripcin de la accin en el sentido propuesto ms el resultado. El tipo penal tiene un elemento objetivo segn los finalistas y tambin un elemento subjetivo: El Elemento Objetivo: dice relacin con la accin, con el nexo causal y con el resultado. El Elemento Subjetivo: encontramos al dolo y la culpa, los elementos subjetivos del tipo, y especialmente los elementos del nimo. Los finalistas identifican el dolo con la finalidad. La finalidad es el dolo, y se traduce en la voluntad de concretar la accin y de lograr el resultado deseado. En consecuencia, para los finalistas el dolo integra el tipo y no la culpabilidad. c) La Antijuricidad. La Antijuricidad para el finalismo sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta, pero no slo su parte externa, sino considerada integralmente. El juicio de desvalor frente al ordenamiento jurdico se refiere tanto al comportamiento externo, como a la finalidad que es el elemento subjetivo. Por ello se dice que el injusto es personal, porque el comportamiento es contrario a derecho en relacin a un autor determinado. Es antijurdico para aquel que ejecuto el acto con una voluntad particular. Debido a que el mismo hecho, si es realizado por otros sujetos, con finalidades diferentes podra estar justificado, de modo que la Antijuricidad es personal. La Antijuricidad depende del desarrollo del resultado y el desarrollo de la accin. El tipo penal, vuelve a ser indicio de la Antijuricidad Ratio Cognoscendi y no Ratio Essendi.

d) La Culpabilidad.

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En cuanto a la culpabilidad, su naturaleza es diversa para los finalistas, mantiene la nocin de juicio de reproche, porque pudo actuar de manera diversa el sujeto. En este caso el dolo y la culpa se originan de la culpabilidad y pasa al tipo penal como tipo subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se integra con la imputabilidad o capacidad delictual, por la conciencia de la Antijuricidad y por la exigibilidad de otra conducta. La Culpa al igual que los neo clsico, se funda en la libertad del ser humano que es el libre albedro. VII. La Problemtica del Derecho Penal en la Actualidad. La ciencia del derecho penal, mantiene hoy en da el mtodo de la dogmtica, y el derecho positivo como objetos de su estudio. La dogmtica del derecho positivo a reportados notables beneficios y avances en el derecho penal, que se traduce en un mejor conocimiento de la ley, certeza en la fijacin de aplicacin de ley, y la elaboracin de conceptos que redundan en una mejor aplicacin de la justicia penal. Se puede deslumbrar sectores dentro de la doctrina que han cometido excesos y estos excesos han acarreado inconveniente en el desarrollo sano de la ciencia del derecho penal, y estos inconvenientes dicen relacin con el desprecio o el desinters que han mostrado sectores de la doctrina respecto de la realidad, lo que ha motivado con el correr del tiempo un acercamiento hacia el estudio de la misma. Esta pugna que vimos en clases anteriores que son entre finalistas y causalistas, se ha resuelto con una solucin de compromiso, y que quiere decir esto, que hay autores o parte de la doctrina que toma como base los presupuestos finalistas, y los incorpora a sus postulados pero ahora con un estudio de la realidad, y esto ocurre con autores como Jescheck, Wessels, que son autores de corte funcionalista. Los causalistas y los finalistas, que son parte de la doctrina del derecho penal, se dedicaron al estudio de la teora del delito desconociendo completamente la realidad social, la poltica criminal, el fenmeno criminal, y esa es la critica que se le hace a la evolucin de la ciencia del derecho penal, y en este sentido en estos tiempos se ha llegado a un consenso de que estos autores de corte funcionalistas, adoptan los principios del finalismo pero ahora con un estudio importante de la realidad, y eso parte por el estudio de ciencias que son auxiliares al derecho penal, como lo son la psicologa, la medicina legal, la psiquiatra forense, la sociologa, la criminologa en general. Las preocupaciones por temas sistemticos y de la teora jurdica del delito ha hecho que la despreocupacin por la realidad se acreciente. Esto no quiere decir que la controversia entre el finalismo y el causalismo no haya tenido proporcionado soluciones vlidas a muchos problemas que en la prctica ha presentado. Como Por Ejemplo: autora y participacin, concurso de delitos, delito, culposo, etc. Muchas de las ideas bsicas de la concepcin finalista, en lo que se refiere al delito terminan por imponerse, como afirma Jescheck, son convincentes an con independencia de la teora final de la accin. Ms recientemente se observa como caracterstica de la actual ciencia del Derecho Penal: este deseo de aproximacin al estudio de la realidad, lo que se manifiesta en la preferencia por el problema concreto, despreocupndose del sistema.

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Se seala que se opta por el Pensamiento - Problema, dejando de lado el Pensamiento - Sistema. Y la inclinacin a la realidad meta jurdica, que se exterioriza por una preocupacin por la poltica criminal y por los resultados de ciencias no jurdicas, es decir, que va mas all de lo jurdico, por las ciencias auxiliares del derecho penal o como ciencias no penales, como la psicologa, sociologa, y la criminologa. Se ha desplazado la discusin doctrinaria desde los fines del derecho penal, hacia la funcin de la pena, llegando incluso a identificarse, segn algunos autores los fines del derecho penal con la funcin del derecho penal, y por otros, incluso identificar el fin y la funcin del Derecho Penal con la funcin de la pena. Esto surge en los orgenes de la teora de la prevencin general positiva de Welzel y su concepcin tico social del derecho penal. Welzel seala que ms esencial que la proteccin de los concretos de los Bienes Jurdicos particulares, es la tarea de asegurar la vigencia real de los valores de la actitud jurdica. La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo una funcin de prevencin general negativa. La misin ms profunda del derecho penal es, por el contraro, de una naturaleza tico social positiva: al prescribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica, el derecho penal expresa de la manera ms concluyente de la que dispone el Estado, la vigencia inquebrantable de dichos valores de accin, conforme al juicio tico social del ciudadano y fortalece su actitud permanente de fidelidad al derecho. Estas teoras de la prevencin general positiva surgen vinculadas a planteamientos defendidos por el Retribucionismo. En cuanto a la naturaleza de las concepciones sistemticas que se fundamentan en la prevencin general positiva (mantienen en lo fundamental la estructura de carcter finalista). Se clasifican segn Mir Puig: en Funcin Fundamentadora y Funcin limitadora de la prevencin general positiva. Distinguiendo en el funcionalismo, por ende, dos grupos: 1) Los que otorgan a la prevencin positiva un carcter fundamentador e incluso ampliatorio de la intervencin penal como el modelo sistmico de Jakobs. 2) Y los que utilizan la prevencin general positiva con un sentido limitador o en sentido restringido como Hassemer, Roxin y Zipf, como la mejor opcin para un Derecho Penal democrtico. Para entender en mejor forma estos conceptos, se debe precisar que la influencia del finalismo y de las teoras sistemticas en el Derecho penal es el resultado del acercamiento del Derecho Penal a la sociologa. Entre sus mximos representantes est Amelung en el anlisis del bien jurdico, a Hassemer en la individualizacin judicial de la pena, a Jakobs en el anlisis sistmico del delito. Cuando nos referimos a las concepciones Fundamentadora de la prevencin general positiva, nos estamos refiriendo aquellas que fundamentan la culpabilidad como elemento del delito. Asimismo, cuando nos referimos a las funciones limitadoras de la concepcin prevencin general positiva, nos estamos refiriendo a la concepcin basada en la poltica criminal de Roxin, en sentido y lmite de la pena estatal. Establecen en consecuencia en orden a la culpabilidad de gran importancia: la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad. Es decir, para estos autores la culpabilidad no puede fundamentar por si sola, la imposicin de una pena, debe servir para limitarla. Pgina 33 de 169

Si en el caso concreto se puede restaurar la paz jurdica con sanciones menos graves, es lcito quedarse por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad, lo cual sera inconcebible en una teora retributiva. Debemos aadir el surgimiento de diversas corrientes doctrinales y poltico criminal que esta procediendo a legitimar el modelo penal de la Seguridad Ciudadana, como lo seala Diez Ripolls De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, que propugna la modernizacin de derecho penal a nuevos sectores propios de la Sociedad de Riesgo. Es por ello que algunos sectores de la doctrina proponen teoras que revelan un profundo desprecio por las garantas penales, aprovechndose del sentimiento de inseguridad que existe en la poblacin, por el acelerado cambio tecnolgico, y las demandas de intervencin estatal que surgen apoyadas por los medios de comunicacin, que no tienen relacin alguna con las posibilidades del derecho penal y que no puede satisfacer, violentando incluso los principios bsicos del derecho penal. En estos contextos algunos autores, como Jakobs postulan la existencia Del derecho penal del enemigo, distinguiendo entre los ciudadanos y los otros el enemigo, con una propuesta de poltica criminal inocuizadora, que consta de los siguientes elementos: 1. Anticipacin de la punicin a fases alejadas de la comisin del delito, como la conspiracin y la mera pertenencia a asociaciones criminales, con penas comparables a otras fases posteriores. Por Ejemplo: En el trfico ilcito de estupefacientes. Esto es derecho penal del enemigo o tercera velocidad, la asociacin ilcita tambin corresponde a este tipo de derecho penal del enemigo. 2. Generalizacin e incremento sustancial de las penas de prisin. En el caso de la residencia del hurto falta que es pena de prisin, el robo con fuerza en lugar habitado, cualquiera sea de las fases del delito, se sanciona como consumado. El robo con intimidacin tambin, el robo con violencia. Restriccin al mximo de la obtencin de beneficios penitenciarios. 3. Restriccin al mximo de la obtencin de beneficios penitenciarios. 4. Revitalizacin de un derecho de medidas, asegurativos, con acumulacin y cumplimiento sucesivos de penas y medidas. Adems podemos mencionar la propuesta de otro autor, Silva Snchez, ha denominado recientemente el Derecho Penal de la tercera velocidad. Se trata de una proposicin de poltica criminal exasperadora de la intervencin penal en ciertos mbitos, como la delincuencia patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta o reiterada, la criminalidad organizada, el narco trfico, la criminalidad de estado y el terrorismo. Igualmente reserva una Segunda Velocidad que Dez Ripolls critica como Dulcificada, para la delincuencia socioeconmica, en la que, a cambio de la reduccin en las garantas penales, ofrece la eliminacin de las penas de prisin. Crticas que se formulan a este derecho penal de tercera y segunda velocidad: a) Propone un derecho penal con sesgo clasista, contrario a una visin liberal y democrtica de un estado de derecho. b) Postula a realizar un Prospectivismo penal, sentenciando al infractor a la seguridad o a la certeza de una futura conducta delictual.

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c) No ha sido posible demostrar la eficacia o la efectividad de tales propuestas, en la seguridad ciudadana. Ya que cada vez que se ha intentado de implantar sistemas draconianos de penas y medidas, ha resultado un costoso fracaso para la sociedad. Frente a estas proposiciones extremas y de vulneracin de garantas, se ha sealado que hoy en da la doctrina mayoritariamente rechazan estos postulados. Y dentro de este rechazo, encontramos la Escuela de Frankfurt, con Hassemer a la cabeza, quien sin dejar de reconocer estas nuevas necesidades de intervencin penal, pretende mantener un marco terico clsico centrado en la proteccin de bienes jurdicos de titularidad individual y solo va a proteger los bienes jurdicos o los inters colectivos o estatales frente a riesgos graves. Encontramos tambin partidarios del Derecho penal del estado social y democrtico de derecho, y aqu encontramos Gimbernat, a Gracia Martin, y Garca Pablo de Molina, ellos ven en la modernizacin del derecho penal como una acomodacin frente al tradicional estado liberal, en donde la tutela de los intereses colectivos, va encaminada a crear condiciones que posibiliten el libre desarrollo personal de los ciudadanos. Existe por ultimo la Resistencia garantista de Cerezo Mir o Mendoza Buergo, que no ven la necesidad de realizar cesiones o concesiones en lo que dice relacin a garantas fundamentales, aceptando niveles de intervencin penal o para penal, y considerando las llamadas propuestas modernizadoras como un ilusorio afn de intercambiar garantas por eficacia. UNIDAD II. TEORA DE LA LEY PENAL. Esquema de temas a tratar en esta unidad: I. Fuentes del Derecho Penal: El Principio de Legalidad.

II. Problemas de las Normas Irregulares con Fuerza de Ley. III. Problema de las Leyes Penales en Blanco. IV. Prohibicin de la Analoga In Mala Partem y analoga In Bonam Partem. V. Fuentes Mediatas del Derecho Penal. (Tratados Internacionales, Jurisprudencia, Doctrina, La Costumbre y el Espritu General de la legislacin). VI. La Interpretacin de la Ley Penal. (Interpretacin Judicial, Legal y Doctrinal) VII. Reglas Generales de Interpretacin. VIII. El mbito de vigencia de la ley penal chilena. (En cuanto al espacio, tiempo y persona). IX. Colaboracin Internacional en materias penales.

I.

Fuentes del Derecho Penal.

La expresin Fuente de Derecho, denota un doble sentido: Por una parte designa al rgano de donde el derecho emana, quien crea o produce el derecho, el rgano generador. Y por otra parte, la forma en que se concreta el nacimiento de una norma. En Derecho Penal la nica fuente en tanto rgano creador y en tanto forma de concrecin recae en el Poder Legislativo, a travs de leyes. Pgina 35 de 169

No constituyen Fuente de Derecho Penal la doctrina, ni la jurisprudencia, ni tampoco los actos de la administracin, an menos la costumbre. El Principio de Legalidad. El hecho de que la ley sea la nica fuente de derecho penal se conoce generalmente con el nombre de Principio de Legalidad o de Reserva Legal, y constituye la piedra angular de todo sistema jurdico penal. El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en el inciso 7 y 8 del Art. 19 numeral 3 de la CPR El Art. 1 del Cdigo Penal, tambin consagra principio de legalidad, y el Art. 18 del Cdigo Penal, y es importantsimo tanto para la aplicacin de la ley penal en el tiempo como para la legalidad. Este principio de legalidad tambin tiene consagracin internacional, podemos encontrarlo en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en el Art. 11 nmeros 2, en el Art. 15 nmero 1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, y en el Art. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La funcin de Garanta de este principio, surge despus del triunfo de la revolucin francesa en 1789, y se consagra en la declaracin de derechos del hombre y el ciudadano en su Art. 8. Este principio desde la constitucin francesa, ha sido admitido universalmente, salvo los regmenes dictatoriales, los gobiernos de facto, que tratan de desconocer ste principio, por medio de Leyes Retroactiva en materia penal, incriminan hechos imprecisos, aplican la analoga y o negando la subordinacin del juez a la ley. Este principio de legalidad esta orientado a que no puede existir ningn delito, ninguna pena, sino est expresamente establecido por ley. No obstante, se seala que dicho principio tiene un costo, en el sentido de que queden impune ciertas conductas, es decir, si un hecho tpico que puede ser gravoso, pero no est consagrado en el texto legal no va a ser sancionado penalmente, y esto si bien puede ser desastroso para la seguridad ciudadana, para la convivencia social, es una garanta es un derecho fundamental, para los ciudadanos quienes se ven a salvo de la arbitrariedad del abuso de poder y adems da esto una certeza jurdica o una seguridad jurdica. Por lo tanto, la nica y exclusiva fuente del derecho penal es la ley, se excluyen del derecho penal la costumbre, la ley del contrato, la jurisprudencia, los decretos supremos, los decretos con fuerza de ley, las ordenanzas. Esto no significa que los actos de la autoridad pblica que tienen una jerarqua inferior a la ley, no tengan injerencia en la intervencin penal, lo que no pueden hacer estos actos, es crear delitos y penas. Lo que si pueden hacer es complementar el sistema penal. Podemos sealar como ejemplo de ello: el reglamento sobre establecimientos penitenciarios Decreto Supremo N 518 del ao 1998. 1. Problema de las Normas Irregulares con Fuerza de Ley a) Los Decretos con Fuerza de Ley. En el pasado fue objeto de discusin la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, aquellas normas dictadas en virtud de delegacin de facultades del poder legislativo al poder ejecutivo. Hasta la reforma constitucional del 4 de noviembre de 1970 que es la ley 17.284, se impugnaba por la opinin dominante la constitucionalidad de tales normas. La jurisprudencia por su parte no haba zanjado ese problema y en algunos fallos le reconoci validez. Pgina 36 de 169

La reforma del ao 1970, al admitir la posibilidad de delegacin de facultades en ciertas materias, y no contemplar en ellas las materias penales, zanjo esta discusin, en el sentido de que los decretos con fuerza de ley que crean delitos o penas son inconstitucionales. La constitucin de 1980 en su Art. 61 autoriza al congreso para delegar facultades legislativas, lgicamente que esta delegacin de facultades legislativas recae en el presidente de la republica, peor esta delegacin de facultades del legislativo al ejecutivo no puede comprender materias de garantas fundamentales o garantas constitucionales, y dentro de estas garantas constitucionales esta el principio de legalidad. b) Los Decretos Leyes. Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente directa o legitima del derecho penal, los decretos leyes son dictados por los gobiernos de facto cuando los rganos del poder legislativo han sido impedidos de funcionar. El problema que se plantea ac no es respecto de la naturaleza de los decretos leyes ya que estos por si solo son inconstitucionales, sino que se plantea, que es lo que sucede cuando este gobierno de facto desaparece y se restablece el estado de derecho. Don Enrique Cury seala que se debe partir del principio que los decretos leyes carecen de existencia en cuanto a norma, y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba coactividad en que basaba su imperio. Sin embargo las etapas de transicin en la prctica son complicadas, como la que ha vivido nuestro pas, en este contexto una de las soluciones otorgadas, consista en hacer un examen legislativo de un conjunto de decretos leyes, a travs de un procedimiento especial, descartando aquellos que vulneraban derechos fundamentales, como es el caso de la constitucin que fue dictada por un decreto ley, pero esta solucin resulta ser impracticable e ilusoria. Como fruto de consenso, la formula que se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a travs de reformas y eventualmente, de una interpretacin que refleje los valores que inspiran a un Estado democrtico de derecho, perdiendo su connotacin original producto de un rgimen de fuerza.

III. Problemas de la Ley Penal en Blanco. 2. Concepto. Las Leyes Penales en Blanco. Son aquellas que remiten la determinacin de la materia de prohibicin a una norma de grado inferior. Generalmente puede ser una reglamentacin o una disposicin normativa dictada por autoridad administrativa. Binding las describe como un cuerpo errante en busca alma. 2) Fundamento. El fundamento de estas leyes penales en blanco dice relacin con la existencia de materias donde es inconvenientes fijar en el texto legal, debido a que la materia de prohibicin est sujeta a cambios o supone precisiones tcnicas que slo puede resolver la informacin dada por una norma inferior.

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Este procedimiento lo encontramos con frecuencia en la legislacin especial, pero tambin lo podemos encontrar en el cdigo penal. Por Ejemplo: Ley N 19.366 que se remite a una norma inferior en cuanto a las substancias sujetas a control y a sealar ciertos rangos normativos, como Competente autorizacin. 3) El Problema. El problema de fondo que suscitan estas normas dice relacin con su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de Legalidad. El Tribunal Constitucional ha sealado que tales normas se ajustan al texto de la Constitucin: Cuando el ncleo de la conducta que se sanciona est expresa y perfectamente definido en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que slo se deja a las normas de rango inferior la misin de pormenorizar los conceptos contemplados en la ley. Se seala adems conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria, que estas normas complementarias deben igualmente cumplir con los requisitos de publicidad Art. 6, 7 y 8 del CC pudiendo as considerar a dicha norma como integrante de la ley penal, aunque por su ndole u otras circunstancias, la norma de jerarqua menor no la hubiere requerido. 3. Ley Penal Impropia. Mezger seala que la ley penal impropia, es aquella en que el complemento de la conducta o sancin, se halla previsto en el mismo cdigo penal o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley. Ejemplo de este modo de proceder se da en el caso del delito de giro doloso de cheques. Este delito se remite en cuanto a la determinacin de la pena al art. 467 estafa - . El art. 470 N 1 del Cdigo Penal, y el Art. 22 de la Ley de Cheques y Ctas. Cte. En este caso como el comportamiento sancionado y la pena est regulado ya sea en el Cdigo Penal, Ley Especial Penal u otra Ley Penal, no habra vulneracin al Principio de Legalidad. Cury dice que se puede originar un conflicto para que realmente el principio de legalidad opere como garanta, especialmente si el complemento se contiene en una ley no penal, que suele ser menos precisa en la definicin de las conductas prohibidas. 4. Ley Penal en Blanco al Revs. La ley penal en blanco al revs, es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sancin a una norma de rango inferior. Aqu estamos frente a una tcnica legislativa contraria al Principio de Legalidad (art. 19 N 3 inc. 7 CPR). En nuestra legislacin existe un solo caso de ello, Art. 21 CP que es la pena de incomunicacin con personas extraas al recinto penal, en este caso, en conformidad al rgimen carcelario no fija ni su lmite mximo ni las modalidades de aplicacin. . 5. Prohibicin de la Analoga IN MALAM PARTEM. Analoga In Malam Partem. Se entiende por Analoga la transposicin de una regla jurdica a un caso no regulado por la ley, por la va de un argumento de semejanza. Se distingue entre, Analoga Legal y Analoga Jurdica o de derecho, segn si ella corresponde a una disposicin legal o a Principios Jurdicos. Pgina 38 de 169

Aunque en las diferentes ramas del derecho, la analoga es admitida, se encuentra prohibida en el Derecho Penal. Las leyes penales son de derecho estricto, su aplicacin no puede extenderse a otros casos diversos a los expresamente sealados por el legislador. Analoga In Bonam Partem Es una interpretacin a favor del reo, la cual es admitida en casi toda la doctrina comparada y es discutida en la nacional. Etcheberry sostiene que la admisin de la analoga in bonam partem significara no una violacin de la Constitucin, pero s una violacin a la Ley que fija reglas para juzgar en el caso concreto. Se basa en un argumento histrico, ya que el Cdigo Penal tiene como fuente el Cdigo Penal Espaol de 1842, el que suprima la analoga, y as entonces el legislador no podra permitirla. Hoy se reflexiona en que la legalidad no es obstculo para que se aplique esto sobre la base de conviccin que se le exige al tribunal. Es indispensable para que un juez dicte su decisin en orden a no castigar o atenuar las penas aplicables al caso concreto. V. Fuentes Mediatas del Derecho Penal. 1) Los Tratados Internacionales. Pese a que los tratados siguen una tramitacin similar a la de la ley, y se publican de la misma manera, stos no son una fuente directa del derecho penal interno, porque ellos no pueden crear penas, ni establecen delitos. En casos particulares contienen obligaciones de los Estados suscriptores de adecuar leyes internas a las normativas que regulan sancionando penalmente determinadas conductas. Esto ocurre en la Convencin de Viena de 1988 que regulo el trfico ilcito de estupefacientes, Chile tuvo que adecuar su legislacin interna, asimismo con la Convencin Internacional contra el Trfico Ilcito de Especies en Peligro de Extincin. No obstante ello, dichos tratados tiene un gran valor como fuente mediata. En muchos casos la ley nacional se remite a tratados internacionales, as por ejemplo: la Ley N 19.300 de Caza en su art. 30 y 31 de la CIT. Esta caracterstica de fuente mediata, se puede afirmar incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la reserva, ya que, si existe un conflicto de aplicacin debe primar o regir de acuerdo a la ley nacional. Por ejemplo: Cdigo de Bustamante, dictado en La Habana en 1928. La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han sostenido la primaca de la Constitucin Poltica de la Repblica por sobre los tratados, salvo que este diga relacin con Derechos humanos. (Art. 5 inc. 2 CPR). Existen fallos en que priman los tratados relativos sobre derechos humanos, por sobre la normativa interna de nuestro pas. 6. Jurisprudencia En cuanto a la jurisprudencia se origina el problema de considerarla o no fuente mediata del derecho penal.

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El juez no puede producir ni crear delitos o penas, la funcin del juez es determinar a que casos va a aplicar la ley penal y tambin va a determinar el sentido y alcance de expresiones contenidas en la ley, como por ejemplo, que entiende por violencia, por lugar habitado, notablemente deforme, etc. En este caso la jurisprudencia va a constituir fuente mediata del derecho penal en la medida en que sea constante y uniforme. 7. Doctrina La doctrina que es la opinin de los autores, debemos considerarla como complemento, pero no es fuente del derecho penal. No obstante, la doctrina tiene gran importancia debido a que se utiliza en la actividad prctica decisoria del juez penal y para los inculpados. En el sentido de que un juez podr fundar su sentencia en la doctrina, en las reformas legales y en las consideraciones sistemticas que integran la doctrina pena. 8. La Costumbre y el Espritu General de la Legislacin Se debe sealar que por el requisito de que la ley sea escrita excluye al derecho consuetudinario como fuente del derecho penal. Pero esto no significa que se niegue a la costumbre todo valor como fuente mediata, sino que esta costumbre tiene por objeto la determinacin del sentido y alcance de determinados conceptos que aparecen en las normas penales como imprecisos o vagos. Por ejemplo: a) Hechos de grave escndalo y trascendencia, art. 373 del CP, de esta forma a travs de la costumbre se va a determinar que es un hecho de grave escndalo y trascendencia. b) Art. 2 CC La ley se remite a ella. Este es el caso en que las normas legales aparecen completadas por otras normas, que a su vez, se remiten a la costumbre. Supuesto que ocurre con la ley penal en blanco. c) Cuando es necesario determinar la justificacin de una conducta cuando la ley se refiere. Por ejemplo lo que ocurre con el ejercicio legtimo de un derecho, cargo u oficio.Art. 10 N 10 CP. Pues el mbito de lo que est permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurdico y a l pertenece tambin la costumbre. No obstante los ejemplos anteriores, existe un caso en donde la ley de forma explcita se remite a la costumbre para efectos penales, Art. 54 de la Ley 19.253. Que establece normas sobre la Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, seala: en lo penal, la costumbre se considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. En este sentido puede considerarse como fuente solamente mediata del derecho penal El Espritu General de la Legislacin, en cuanto puede servir de base a la interpretacin de la ley, en concordancia al Art. 24 CC. Pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediata, aptas para crear delitos o imponer penas. VI. La Interpretacin de la Ley Penal El estudio dogmtico del derecho penal consiste en la interpretacin, aclaracin, anlisis y sistematizacin de las normas penales. En este sentido la primera obligacin que tiene el dogmtico es la interpretacin de las normas penales, las cuales, a pesar de lo perfecta o comprensibles que puedan parecer, siempre estas normas requerirn un nuevo anlisis, por que la ley no se dicta para un caso en particular, sino para una clase

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de casos y en este sentido la tarea del juez consiste en una especificacin de la ley, al caso concreto de acuerdo a las caractersticas particulares del caso. Por Ejemplo: El Art. 432 del CP que regula el hurto, sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena. Es aplicable esa disposicin a la sustraccin de restos humanos o vale para ese caso nicamente la norma que castiga la exhumacin ilegal del Art. 322 CP? Tambin se ha planteado la duda frente al caso de los cajeros automticos, en este caso se plantea la discusin sobre si el cajero esta en un lugar publico y si por eso es ajeno o no. La ley est escrita en palabras, y por claras o comprensibles que stas parezcan en el lenguaje comn, siempre va a generar preguntas en el interprete que son derivadas de la propia estructura del lenguaje y que dicen relacin con zonas de indeterminacin y que lgicamente se deben adecuar al contexto de la situacin de que se trata. Por ejemplo: Se puede tomar en cuenta como agravante el cometer el delito de noche, si el lugar estaba iluminado y concurrido. En atencin a la fuente de que proviene, se distingue entre: 1) Interpretacin Judicial. 2) Interpretacin Autntica o Legal. 3) Interpretacin Privada o Doctrinal.

1) La Interpretacin Judicial Se seala que es la verdadera interpretacin, pues aparte de la legal o autntica, es la nica que produce efectos jurdicos para determinar la aplicacin de una ley al caso concreto. Esto est contemplado en el art. 3 inc. 2 del CC, conocido como efecto relativo de las sentencias, en el sentido que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La evolucin de la jurisprudencia ha sido vacilante y a partir del ao 2.000 ha aumentado considerablemente la labor interpretativa de los tribunales superiores de justicia al resolver controversias que se presentan en la aplicacin de la ley penal, incluso, existe una causal de recurso de nulidad que conoce la Corte Suprema que le permite anular sentencias o fallos cuando existen sentencias contradictorias que contienen interpretaciones diferentes emanadas de los tribunales superiores de justicia. 2) Interpretacin Autntica o Legal La encontramos establecida en el art. 3 Inc. 1 del CC, Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. No obstante, la interpretacin por medio de una interpretacin legal, no agota las posibilidades de interpretacin judicial o cientfica, ya que tambin la ley interpretativa, puede ser objeto de interpretacin. Ejemplos de interpretacin legal contextual: Art. 12 N 1 que define la Alevosa, el Art. 132 define lo que se debe entender por arma, el Art. 260 lo que entiende el legislador por funcionario pblico, Art. 440 N 1 lo que entiende por escalamiento. Si la interpretacin se contiene en una ley que se denomina interpretativa, considerndola incorporada al texto interpretado, por medio de una ficcin. Pero si la interpretacin en este caso resulta ms gravosa para el procesado no le ser aplicada. 3) Interpretacin Doctrinal o Privada Pgina 41 de 169

Esta es la interpretacin que procede de la ciencia penal y tiene valor segn el prestigio de los autores o calidad persuasiva de sus argumentos. Esta forma de interpretacin carece de fuerza vinculante, pero su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. As el Art. 342 del CP que establece los requisitos que debe contener la sentencia definitiva, exigiendo que la sentencia definitiva contenga las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cado uno de los hechos y sus circunstancias, para fundar el fallo. Y si esto no ocurre el fallo puede ser recurrido de Nulidad por falta de fundamentacin. VII. Reglas Generales de Interpretacin Dado que el legislador se expresa con palabras y que el derecho penal est sujeto al cumplimiento estricto del principio de legalidad, son estas palabras las que configuran el marco dentro del cual se desarrollara la labor dogmtica. Por ello la determinacin del sentido literal posible de una norma penal es el punto de partida de toda interpretacin. Dentro de este marco del sentido legal posible, se aplican las restantes reglas de interpretacin. A diferencia de otros sistemas jurdicos, nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretacin en los Arts. 19 al 24 del CC, pudiendo distinguir las siguientes reglas de interpretacin: 1) El Sentido literal posible y la interpretacin gramatical. 2) La interpretacin teleolgica. 3) Otros Criterios de interpretacin. 1) El Sentido Literal Posible y la Interpretacin Gramatical. El sentido literal posible de las normas penales equivale a lo que en la doctrina civilista tradicional se conoce como Elemento Gramatical. Este sentido se encuentra en el Art. 19 Inc. 1 del CC, exigiendo al interprete en primer lugar extraer el sentido del precepto legal de su propio texto. Por lo que se debe determinar el sentido literal posible. Este sentido literal posible de un texto legal, se determina con arreglo a tres reglas: a) Art. 20 CC. Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto es, segn el uso general de las mismas palabras. Este sentido natural y obvio se ha sealado que se debe recurrir al significado que tienen las palabras en el Diccionario de la Real Academia Espaola. b) Art. 20 CC. Recurrir a las definiciones legales, cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias. Siendo el interprete quien deber decir que se trata de una materia a la que esa definicin resulte aplicable. c) Art. 21 CC. Interpretar en su sentido tcnico. Es aquel sentido tcnico que le otorga toda ciencia o arte. Por ejemplo: el trmino de loco o demente del Art. 10 N 1 CP. Se debe interpretar con el apoyo de la psiquiatra y no en sentido que le otorga la RAE. 2) La Interpretacin Teleolgica. La interpretacin teleolgica que est en el art. 19 del CC inc. 2. La finalidad de la ley, el intrprete la debe buscar slo si la expresin de la ley de que se trata es obscura, porque si las expresiones son claras no tiene sentido buscar dicha finalidad. En este sentido existen dos vas de interpretacin: Pgina 42 de 169

a) La Objetiva. Consiste en tratar de desentraar la intencin o espritu de la ley en ella misma. b) La Subjetiva. Interpretando la ley obscura acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento. En esta buscada de interpretar la voluntad o finalidad de la ley, se descubre con el auxilio del Mtodo Sistemtico, y dentro de este sistema de normas debe existir una interpretacin armnica. Esto se manifiesta en el art. 22 del CC en los trminos siguientes: El contexto de ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Por lo tanto para entender la finalidad de una norma hay que emplear el mtodo sistemtico. Este carcter teleolgico de la interpretacin en materia penal tambin se utiliza en el sentido de determinar la significacin del bien jurdico tutelado por la norma penal en particular, por ejemplo, el delito de bigamia 382 del CP. 3) Otros criterios de interpretacin La doctrina aade otros criterios de interpretacin. Entre los que pueden sealar: a) Criterio de proporcionalidad y subsidiariedad. b) El principio Pro Reo c) La equidad natural. d) Otros recursos de la hermenutica. a) Criterio de Proporcionalidad y subsidiariedad. La proporcionalidad significa por una parte, el respeto por la necesaria relacin que debe existir entre medio y fin, esto es trascendente en materia de concursos o de determinacin de penas, en materia de causales de justificacin y en otras reas de la teora del delito, entonces, la que no cumpla con la proporcionalidad va a ser daosa y debe ser desechada. Y por otra parte, entre las diversas opciones, el intrprete debe elegir, si cabe, la menos daosa. b) El Principio Indubio Pro reo. Aunque el propio Andrs Bello admita la interpretacin restrictiva a favor del reo, buena parte de la jurisprudencia nacional la rechaza, aduciendo que el Art. 23 del CC impide tal principio al establecer que Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. No obstante, la regla anterior no resuelve que hacer en caso de duda acerca del alcance de la disposicin y quizs esa es la razn por la cual tanto en nuestra jurisprudencia como en el derecho comparado se sigue la tendencia de admitir la duda a favor del reo. En materia de derecho penal adjetivo o procedimental, se admite esta interpretacin en el Art. 340 del CPP. Regla que establece como lmite para formar la conviccin de una sentencia condenatoria, que aqulla vaya mas all de toda duda razonable. c) La Equidad Natural.

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Para algunos autores se trata de un Principio Supletorio, sealado en el Art. 24 CC al referirse a la equidad natural, junto al espritu general de la legislacin, en casos en que no puedan aplicarse las reglas de interpretacin precedentes. La equidad natural tiene carcter supletorio en cuanto no puede servir de pretexto para limitar el principio de legalidad. No obstante sta puede servir como principio integrador de interpretacin de normas penales, preceptos constitucionales que aseguran como principio regular en nuestro ordenamiento el amparo de la dignidad y de los derechos fundamentales. d) Otros Recursos de la Hermenutica. Debemos sealar que las normas tienen tambin exigencias de consistencia lgica, y para asegurar dicho requisito, el intrprete dispone de una serie de principios, que se traducen en los siguientes aforismos: Non Bis Puniri In Idem. Que significa No se puede castigar dos veces por el mismo hecho. Por lo que aquel elemento que ya fue considerado para los efectos de incriminacin no puede tomarse en cuenta de nuevo para agravarla. Imposibilium Nulla Obligatio. Significa Nadie est obligado a hacer lo que es imposible. Infelicitas Fati Excusat. El destino desgraciado excusa. Que puede servir para tomar en cuenta la llamada pena natural que castig al delincuente. In Poenis Strictissima Est Interpretatio. Al imponer penas se impone una interpretacin muy estricta. VIII. El mbito de Vigencia de la Ley Penal Chilena. 1. Efectos de la Ley Penal en el Espacio. 2. Efectos de la Ley penal en el Tiempo. 3. Efectos de la Ley Penal en las Personas. 1. Efectos de la Ley Penal en el Espacio. El mbito de vigencia espacial de la ley penal, significa o se refiere a la competencia de los tribunales chilenos para conocer en conformidad con la ley nacional, hechos punibles que revisten una connotacin internacional, ya sea por el lugar donde se cometieron, o por la nacionalidad del autor o la vctima, las normas bsicas que dicen relacin con la ley penal en el espacio estn en, los Arts. 5 y 6 del Cdigo Penal. 1. A) Principio Bsico de Territorialidad. El principio bsico que rige este tema es el Principio de Territorialidad. Consagrado en el Art. 5 del Cdigo Penal, al indicar que la ley penal chilena es obligatoria a todos los habitantes de la republica, incluso los extranjeros. Este principio esta consagrado en todas las legislaciones comparadas y significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que comete un delito en nuestro territorio, sin que sea obstculo la nacionalidad del hechor o la vctima, de los bienes o derechos afectados por el delito. Se trata de una aplicacin del principio de soberana. No es preciso buscar una justificacin especial a este principio, aun en circunstancias que el inters nacional pueda parecer enteramente ausente. Por ej. Se Puede dar el caso de una hombre de nacionalidad italiana que comete un delito econmico y la victima de ese delito sea un colombiano, y este hecho se consuma o ocurre en un hotel de Santiago, Pgina 44 de 169

y en estos casos difcilmente el interprete va a poder encontrar un inters nacional, pero si el hecho se ha cometido en territorio nacional, sin importar la nacionalidad de la vctima ni los inters comprometidos en el caso particular. En el caso de los extranjeros o de los delitos cometidos fuera de chile, ya sea por chilenos o extranjeros rige el art.6 del cdigo penal y en casos que estn previamente determinados. El concepto de territorio es importante sin duda desde el punto de vista internacional. Y el territorio de chile lo vamos a definir como el espacio de tierra, mar y aire, que est sujeto a la soberana chilena, en conformidad a las normas del derecho internacional. Espacio martimo. Podemos distinguir:

a) Mar territorial, es el que baa nuestras costas hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde la respectiva lnea de base. b) Zona contigua. Se extiende hasta las 24 millas marinas medidas desde la respectiva lnea de base, y esta es importante por la soberana que tiene el estado chileno, respecto de ciertos delitos que establece el cdigo civil, y que son los relativos a la infraccin aduaneras, sanitarias, de inmigracin etc. En cuanto al Espacio Areo.

El Cdigo de Aeronutico en su Art. 1 seala que El Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio. Territorio Ficto.

En relacin al territorio, podemos indicar que si bien hay una territorio fsico, tambin hay un territorio ficto o ficticio, comprendiendo que ste es parte del territorio chileno para los efectos de la ley penal en el espacio. Dentro del territorio ficto podemos encontrar: a) Buques y aeronaves sujetos a la jurisdiccin nacional. Principio de la bandera b) Territorios ocupados militarmente por las armas de la Repblica.

a) Buques y aeronaves sujetos a la jurisdiccin nacional. Principio de la bandera En virtud del Principio de la Bandera, debemos entender que los tribunales chilenos, tienen jurisdiccin respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros de la tripulacin, visitantes ocasionales, cualquiera que sea su nacionalidad, chilenos o extranjeros, a bordo de un buque mercante chileno en alta mar, o en agua de otra jurisdiccin. En los siguientes casos: 1) Cuando se infringiere la jurisdiccin nacional y esas infracciones quedan sin sancin. 2) Cuando los delitos se cometieren a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar o en aguas de otra potencia. Se entiende que un buque es de guerra o es una nave pblica, cuando est al mando de un oficial de la armada chilena. Este mismo principio rige para las aeronaves militares en cualquier lugar que se encentren, Art. 2 del Cdigo de Aeronutico. b) Territorios ocupados militarmente por las armas de la Repblica.

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En segundo lugar dentro del territorio ficto, estn los ocupados militarmente por las armas de la republica, en este sentido el mbito de este territorio ficticio, es aquel que siendo por su naturaleza extranjero se encuentra ocupado por las fuerzas armadas chilenas, en tales casos rige la ley nacional en cuanto a los delitos comunes y la justicia militar respecto de lo que digan relacin con el ejercicio de las funciones militares. 1.B) El problema de la determinacin del lugar de la comisin del delito. Existe en esta materia un problema, con relacin al lugar de comisin del delito, y que en esta materia cobra importancia la aplicacin del Art. 5 del Cdigo Penal, debido a que dicha norma supone que los delitos se hayan cometido dentro del territorio chileno. Sin embargo nuestra legislacin no contiene una norma o regla que resuelva el problema de cuando un delito ha sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende cuando corresponde aplicar la legislacin nacional. Esto aparece claro cuando el delito tiene su principio de ejecucin en chile y se consuma en chile. El problema se presenta cuando el delito tiene su principio de ejecucin, o bien se ejecuta totalmente en un estado y se consuma o produce sus resultados en otro estado, esto se denominan Delitos a Distancia. Por ejemplo: cuando se enva una bomba explosiva de Espaa a Chile y viceversa. Al respecto la doctrina ha planteado tres teoras: 1. Teora de la Accin: entiende que el delito se ha cometido, donde se ha dado inicio su ejecucin. 2. Teora del Resultado: entiende que le delito se ha cometido en el lugar donde se ha producido el resultado tpico o donde se ha consumado el delito. 3. Teora de la Ubicuidad: Respaldada por la doctrina nacional y por un fallo de la Corte Suprema. Que es una teora mixta, que adopta tanto la teora de la accin como la teora del resultado, en otras palabras el delito se entiende cometido en chile cuando se ha dado comienzo a la ejecucin del delito en nuestro pas o bien cuando solo se ha consumado o se ha provocado el resultado tpico en chile. No obstante a lo sealado existe una regulacin especial de esta materia, que se encuentra en el Cdigo de Bustamante, en el Art. 302, vlido nicamente para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Segn este Artculo, Cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho punible. De lo contraro, se dar preferencia al derecho de la soberana local en que el delito se haya consumado. 1.C) Excepciones al principio de territorialidad o casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena En estos casos nuestra legislacin confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar conforme a la legislacin nacional, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atencin a principios reconocidos por la mayor parte de las legislaciones, estos principios son: 1. El principio de personalidad activa o nacionalidad: Dice relacin con la nacionalidad del imputado. 2. El principio real o de defensa: Dice relacin con los intereses del estado. 3. El principio de la universalidad: Por estar comprometidos en este caso los intereses de la comunidad internacional, o bien de derechos humanos universalmente asignados. Pgina 46 de 169

En este caso no se trata de que los tribunales extranjeros van a aplicar las normas chilenas, sino slo de normas de competencia de nuestros propios tribunales chilenos. En otras palabras, ello significa que los autores o los hechores de estos delitos podrn ser perseguidos en chile, y no quiere decir que nuestro pas disponga de facultades procesales en pases extranjeros donde estos hechos se cometieron. Estos casos de extensin de efectos de la territorialidad de la ley penal chilena, se explican en virtud de los principios antes sealados, y slo tienen lugar en casos que se consideran de especial gravedad y taxativamente sealados por el legislador. 1. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena, basadas en el principio de personalidad activa o nacionalidad: En estos casos el nacional de un pas, por su nacionalidad, ser punible en su propio pas por determinados delitos, donde sea que los hubiere cometido. a) Art. 6 nmero 6 del COT. En este caso se refiere a crmenes o simples delitos, cometidos por chilenos contra chilenos, si el culpable regresa a chile sin haber sido juzgado, por la autoridad del pas en el que delinqui. b) El Art. 1. de la ley 5.478 del 14 de septiembre de 1934 el chileno que dentro del pas o en el exterior prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se encentre comprometido en una guerra respecto de la cual chile se hubiere declarado neutral. c) Art. 4 Letra g) Ley 12927 Sobre seguridad del estado. Los chilenos que. Encontrndose fuera del pas, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen republicano y democrtico de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del pas, el rgimen econmico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones.. d) Art. 345 del cdigo de Bustamante. Chile como estado signatario no estara obligado a entregar a sus nacionales cuando su extradicin le sea solicitada por otro Estado signatario, evento en el cual estar obligado a juzgarlo, segn su ley interna, aunque el hecho se hubiese cometido en el extranjero. 2. Casos de aplicacin de la extraterritorialidad de la ley penal chilena en base al principio real o de defensa En este principio no interesa la nacionalidad del hechor ni de la vctima ni el lugar donde se cometi el delito, lo que importa ac es la proteccin de los intereses o los valores que el estado considera primordial, por eso se le conoce como principio real o de defensa. a) Art. 6 N 1 COT. crmenes y simples delitos cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica en el ejercicio de sus funciones. b) Art. 6 N 2 COT. La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho cometidos por funcionarios pblicos o por extranjeros al servicio de la Repblica. c) Art. 6 N 3 COT. Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados. d) Art. 6 N 5 COT. La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos Pgina 47 de 169

pblicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica. e) Art. 6 N 8 COT. Los contemplados en el prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la Repblica. A estos casos hay que aadir los delitos de la ley 19.366 sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpica, cuyo Art. 55 se remite a esta disposicin, por lo que le es aplicable, pero slo si dichos delitos ponen en peligro la salud de los habitantes. La ley 19366 que es la antigua ley de drogas, en este caso se podra aplicar la ley penal chilena respecto de un delito cometido en el extranjero, siempre que provoque un peligro para la salud y seguridad de los ciudadanos. Por ejemplo: En el caso de que se quisiere traficar droga en nuestro pas, y se informa de tal trfico y los detiene, en ningn sentido se estara poniendo en peligro en la seguridad de la salud de los habitantes, porque la droga no llego finalmente a destino. Otro ejemplo del Art. 6 N 8. Comidas que venan del extranjeros con contenidos nocivos. f) Art. 3 N 2, 3 y 4 del Cdigo de Justicia Militar.

3. Casos de aplicacin extraterritorialidad de la ley chilena en base al principio de universalidad. La ley chilena es aplicable, en este caso cuando aparece comprometido un nmero limitado de bienes jurdicos internacionalmente protegidos por considerarse patrimonio de todos los pises, lo que habitualmente se refleja en los tratados internacionales que chile a suscritos y se ha obligado a cumplir. Por ejemplo: a) El Art. 6 nmero 7 COT, que se refiere a la piratera. b) El 6 numero 8 COT delitos comprendidos en los tratados celebrados por chile con otros pases. Aqu cobra importancia la convencin suscrita por chile relativa, a la trata de blancas y al genocidio, lo que tambin reconoce el cdigo de Bustamante en el Art. 307 y 308. Existe tambin otro tratado que es importante en esta materia, que es el que dice relacin con la conveccin sobre la prevencin y sancin del delito de genocidio. Otra convencin importante es la de naciones unidas contra la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes suscritas en Nueva York. 2. Efectos de la Ley penal en el Tiempo. 2. A) El Principio Bsico de Irretroactividad. La norma trascendente en esta materia en nuestra legislacin chilena es el Art.18 del Cdigo Penal, seala que Ningn delito se castigara con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin . Esto es, que la ley vigente al momento de la comisin del delito, determina si una persona debe ser castigada, y en tal caso se debe imponer una pena. La importancia poltica de este principio es evidente, el legislador en presencia de hechos que en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos, podra caer en la tentacin de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar las existentes. Por eso la irretroactividad de la ley penal se Pgina 48 de 169

considera un derecho fundamental, consagrado en el Art. 19 numero 3 inciso 7 del Cdigo Penal, y en otros textos internacionales, como la Declaracin Universal de Derechos Humanos Art. 11 N 2, en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su Art.15, en el Pacto Internacional Derechos Civiles y Poltico de Naciones Unidas Art. 15 N 1, y en el Pacto de San Jos de Costa Rica en el Art. 9. Este principio de la irretroactividad de la ley penal, se consagra tanto en el derecho penal sustantivo como en el adjetivo. En el derecho penal sustantivo lo encontramos en el Art. 18 cdigo penal, aplicando el principio de irretroactividad en la imposicin de medidas de seguridad, y respecto de beneficios alternativos a las penas privativas de libertad de la ley 18.216. En el derecho penal adjetivo . El Art. 11 del cdigo procesal penal, establece que las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando a juicio de tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado. Con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables, debilitndose de este modo la tradicional afirmacin de la vigencia In Actum de dichas normas. 2. B) El Problema de la Ultractividad o Preteractividad de la ley penal derogada. Se presenta cuando los hechos descritos en el texto de una ley derogada formalmente, son comprendidos en otra vigente con anterioridad, y no derogada, o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley posterior que derogo formalmente la primera ley. En este caso aunque aparezca evidente que la ley derogada no debiera tener aplicacin, ello no es del todo as, pues los mismos hechos incriminados nunca dejaron de ser punibles. Por Ejemplo: Se deroga formalmente el Art. 390 que castiga el Parricidio, en este caso sera absurdo pensar que este delito va a quedar sin sancin, por lo que en este contexto se deben aplicar las normas que regulan el homicidio simple. En estos casos de Ultractividad de la ley penal derogada, surge la problemtica de determinar cual de estas dos leyes resulta ms favorable al imputado, y en ese sentido se podra llegar a aplicar en la sentencia una ley anterior formalmente derogada, si llega a estimar que dicha ley es ms favorable al imputado. Lo anterior ha sido respaldado por la Corte Suprema en una sentencia recada en el aparente problema que se presento por la reformulacin de los delitos de contrabando y fraude que estaban regulados en el Art. 168 de ordenanzas de aduanas, reformada por la ley 19.738. Dicha sentencia seala que lo decisivo es el hecho de eludir restricciones legales, para el ejercicio de un beneficio tributario o aduanero obtenido, por lo que deriva en la falta absoluta de ingreso en las arcas fiscales, situacin que constituye fraude aduanero, tanto bajo el imperio de la antigua como la nueva ley. Y que por tanto, no hay derogacin lo que corresponde es analizar el eventual efecto ms favorable respecto del sistema sancionatorio. 2. C) El Problema de la Determinacin del Momento de Comisin del Delito. La aplicacin del principio de irretroactividad supone el conocimiento del momento que se ha cometido el delito, y esto determina la ley aplicable. Para determinar cundo se ha cometido un delito, la doctrina ha sealado una serie de criterios, distinguiendo entre: delitos formales, materiales, delitos permanentes, delitos continuados y delitos habituales. Pgina 49 de 169

1.- Delitos Formales. Son aquellos en que la ley se satisface con la realizacin de una accin o una omisin, sin que exista un resultado tpico, Por ejemplo: El falso testimonio, basta con la expresin proferida, no se requiere de un resultado en particular. En este caso el momento de la comisin el delito es aquel en que se ejecuta la accin prohibida o bien en el momento del que el hechor deba ejecutar la accin debida. 2.- Delitos Materiales. Son aquellos cuya descripcin legal comprende la causacin del resultado. Por ejemplo: El homicidio, lesiones corporales, etc. La opinin dominante, seala que en este caso se debe estar al momento de la accin o de la omisin, aun cuando sea otro el tiempo del resultado tpico. No obstante, esta solucin genera muchos problemas en la prctica sobre todo en materia de jurisdiccin. Por Ejemplo: En la prescripcin. Se puede dar el caso de un cuasidelito de homicidio, cometido por una constructora, edificando departamentos y resulta que por negligencia inexcusable de la construccin trascurrido 6 aos se viene abajo, y mueren personas. Habr prescrito el delito antes de la muerte de los ocupantes? Si atendemos a la teora de que el momento de la comisin del delito que es la ejecucin de la accin o omisin, nos encontraramos con el problema de que el delito estara prescrito, por eso se aconseja en estos casos, que la solucin sea casustica, en relacin al caso concreto, y en este caso optar por una teora de actividad que dice relacin con la ejecucin de la accin tpica, y la del resultado, que se entiende que se genera el delito al momento de la produccin del resultado. 3.- Delitos Permanentes. Son aquellos en que el hechor o el autor del delito origina un estado antijurdico que se hace subsistir por voluntad del hechor, sin interrupcin en el tiempo. Por Ejemplo. Caso de delito de secuestro, y en esta situacin el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurdico hasta su terminacin. 4.- Delitos Continuados. Se definen como aquellos en que hay una reunin o una pluralidad de actos individuales, que componen una sola accin por la homogeneidad, o por tener la misma forma de comisin, por tener un propsito nico y por atentar contra el mismo bien jurdico. Por Ejemplo. La malversacin de caudales pblicos, el delito en este caso se entiende cometido desde el primer acto parcial hasta el trmino de la series de actos. 5.- Delitos Habituales. Son aquellos en que la conducta antijurdica, se vuelve delictiva por la repeticin de la misma, por el sujeto activo. De manera que la conducta aislada o una sola conducta no sera tpica. Por Ejemplo: El favorecimiento a la prostitucin. En el caso de los delitos habituales se aplica la misma regla que los delitos continuados, sea se entiende cometido desde el primer acto parcial hasta el trmino de la serie de actos. Por ltimo, si durante la comisin de un delito permanente, continuado o habitual se produce una sucesin de leyes penales, segn la doctrina mayoritaria debe considerarse la ms favorable de todas ellas como la vigente al momento de la comisin. 2. D) Excepcin al Principio de Irretroactividad o Retroactividad Benigna. En este caso tanto el Art. 19 N 3 Inc. 7 de la CPR, como el Art. 18 CP consagran una excepcin a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es ms favorable al reo. Art. 18: Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Pgina 50 de 169

Inciso 2: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Despus de cometido el delito y antes que se dicte una sentencia de termino, se promulgare una ley que exime al hecho de toda pena, o lo desincrimina o le aplica una menos rigurosa deber arreglarse a ella el juzgamiento. Aqu se aplica o se emplea el termino Promulgary no publicar, es decir, basta que este promulgada la ley penal para que sea aplicada, es decir que se haya dictado el decreto promulgatorio por el Presidente de la Republica o bien la declaracin sustitutiva del tribunal constitucional, en este caso tampoco se exige que esta nueva ley este en vigencia es decir produciendo todos sus efectos, as por lo menos lo ha entendido la Corte Suprema. Inciso 3: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deber modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. Dice la norma que despus de cometido el hecho y antes de dictarse una sentencia se promulgaba una nueva ley, y esta nueva ley discrimina el hecho o aplica una menos rigorosa, esto ocurri con la ley 20.00, existieron ciudadanos o imputados que estaban siendo juzgados, bajo la vigencia de la ley 19.366 que era una ley que no contemplaba la figura del microtrfico. Al entrar en vigencia la ley 20.000 en el juicio oral los defensores alegaron el art 18 del cdigo penal, que si bien el imputado que haba cometido el delito bajo la vigencia de la ley antigua, se haba dictado una ley ms favorable, que como lo dice la ley normas menos rigurosas, y que incorpora la figura del trafico en pequeas cantidades.

2. E) Ley ms favorable. En conformidad al Art. 18 del Cdigo Penal se aplica a la ley penal ms reciente, si esta ley es favorable para el procesado o condenado. La nueva ley puede ser ms favorable, porque no va a infringir pena al imputado. Por Ejemplo: Por que se estableci una causal eximente de responsabilidad, debido a que se estableci una condicin objetiva de punibilidad que antes no exista, porque se acortaron los plazos de prescripcin o definitivamente el delito desaparece de la legislacin penal vigente. En todos estos casos se puede entender que la ley es ms favorable, porque no considera delito la conducta. Tambin puede ser una ley ms favorable cuando sanciona menos severamente la conducta, y en ese sentido no tenemos una formula general para estimar cuando una ley es ms benigna para el procesado. Se puede hacer un anlisis, de que es ms benigno, si se remplaza una pena de prisin de Por ejemplo: de 61 das por un extraamiento de 3 aos o en el caso de una pena pecuniaria alta, en relacin con una pena aflictiva pero pequea, por ej. 541 das y una pena pecuniaria de 20 unidades tributarias anuales. 2.F) Las Leyes Intermedias.

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Hasta este momento se planteado la opcin de encontrarnos entre dos leyes, la ley antigua y la ley nueva, pero bien puede suceder que entren en juegos tres o ms leyes sucesivas. La ley intermedia es aquella que es promulgada despus que el hecho se ha ejecutado pero antes de que se pronuncia una sentencia de termino . Es, decir, tenemos la ley desde el momento que se cometi el delito, tenemos la ley intermedia despus de la comisin del delito pero antes de la sentencia, y tenemos la ley vigente al tiempo de la sentencia. El problema en este caso debe aplicarse la ley ms favorable al procesado a pesar de que esta ley no regia cuando el hechos se cometi y tampoco regia cuando se dicto la sentencia condenatoria. La opinin un anime entre la doctrina nacional, es que la ley intermedia ms favorable debe ser aplicada, aunque naci despus de la comisin del delito y fue derogada antes del fallo. Los argumentos de textos que dan los autores o la opinin mayoritaria es el Art. 18 inciso 2 del cdigo penal, que se limita a exigir, que la ley ms favorable se haya promulgado despus de cometido el delito y antes de dictarse la sentencia de termino, sin referirse a una extensin de vigencia, por lo dems no se le puede perjudicar al imputado por la lentitud de los procesos judiciales, porque de haber existido celeridad del proceso judicial el imputado podra haber sido condenado conforme a la ley intermedia.

2.G) Leyes Transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales. 1.- Leyes transitorias o temporales: Son aquellas que el propio texto de la ley seala su poca de vigencia, es decir, fija su propia duracin de vigencia. Por ejemplo. La ley va a regir hasta el 31 de diciembre del ao 2011, la fecha exacta hasta cundo va a regir. 2.- Las leyes excepcionales o contingentes: Son aquellas dictadas estableciendo una duracin precisa en relacin a circunstancias excepcionales que fundamentan su dictacin. Por Ejemplo: Catstrofes, problema de estado de guerras, problemas alimenticios, epidemias. Y son estas circunstancias que reclaman un tratamiento ms severo para ciertos delitos, incluso la elevacin a la categora de delito, de circunstancias o conductas que en pocas normales no lo son. En este sentido son transitorias, porque desaparecido esta situacin contingente o de excepcin vuelve a imperar la legislacin, que sanciona ms severamente los hechos, y deja de considerar delitos que en los estado excepcionales lo fueron. Se discute en doctrina si la sentencia se pronuncia al recuperar la vigencia de la ley primitiva, que lo vamos a denominar ms benvola, debe ajustarse a ella el juzgamiento respecto de hechos que ocurrieron en el estado excepcional, y supongamos que ya existi condena, Se podr modificar condena se podr modificar esa condena a la luz de esta legislacin primitiva o ms benigna? La doctrina en nuestro pas no es un anime. Destacando la opinin de los autores Fontecilla y Cury.

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Rafael Fontecilla: Este autor dice que trascurrido el plazo de vigencia la ley, ya no responde a las necesidades sociales y de inters general, que el legislador tuvo en vista al dictarla y siendo ello as la pena sera intil.

Sin embargo la mayora de los autores opta por la no aplicacin retroactiva de la legislacin primitiva o ms benigna. Profesor Cury: Seala que la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable, se funda en una revalorizacin del hecho, que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma ms benigna, a causa de su reprochabilidad social que ya no se juzga tan intensa, y seala que ello no ocurre en las leyes temporales.

Lo que en ellas determino el elevado desvalor de las conductas fueron la circunstancias en las cuales se ejecuto y el hecho de que la norma haya dejado de regir, se debe a una modificacin de las circunstancias y no a una revalorizacin del hecho el cual se perpetra , cuando ellas todava preexistan. 3. Efectos de la Ley Penal Chilena en Cuanto a las Personas 3.A) Principio Bsico: Igualdad Ante la Ley. La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la republica, en chile no hay clases privilegiadas que puedan estar sujetas a leyes especiales y esto es producto de que chile es un estado social y democrtico de derecho, pero existen algunos privilegios en razn a las funcin, sea hay ciertas personas a la cuales se les sustrae la persecucin penal, en relacin a su funcin, y ello son los parlamentarios, y los miembros de la corte suprema. No obstante debemos tener presente que en los casos anteriores, en cuanto a la funcin que desempea la persona, esta situacin no constituye una excepcin al principio de igualdad personal frente a la ley penal, la existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios que derivan del ndole se sus cargos. Por Ejemplo: el desafuero de diputados y senadores Querella de captulos, la del juicio poltico, ellos no constituyen una excepcin al principio de igualdad a la ley penal. Respecto de los extranjero la ley nacional es aplicable desde el momento que se encuentran bajo la jurisdiccin chilena, salvo a las excepciones de los principios del derecho internacional, y que dicen relacin con los Jefes de Estado cuando se encuentran en nuestro pas, en trnsito o temporalmente y en relacin a los Agentes Diplomticos acreditados, estas categoras de personas gozan de inmunidad de jurisdiccin, de acuerdo al Art. 5 del COT, estableciendo que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales lo que sealen la Constitucin, las leyes y los tratados y convenciones internacionales. 3. B) Casos de inviolabilidad conforme al derecho interno o chileno. En este punto analizremos dos casos en particular: en primer lugar la inviolabilidad de los parlamentarios, y en segundo lugar la inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. 1.- La Inviolabilidad de los Parlamentarios. Con arreglo al Art.58 de la CPR, seala que los diputados y senadores son inviolables por la opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de su cargo, en sesiones de salas o en comisin . Esta disposicin consagra la inviolabilidad de los parlamentarios, pero solo en relacin a su derecho de opinin y voto en el ejercicio

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de sus funciones, no dice relacin con la persecucin penal en hechos cometidos en otros mbitos que no sean el ejercicio de su derecho a voz y a voto en el congreso. La doctrina seala que aqu no se trata de una causa de exclusin de antijuricidad del hecho, sino que es una exclusin personal de la pena, en cuanto a los miembros de la corte suprema. 2.- La Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. El Art. 76 de la CPR. Establece que Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohechos, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, de denegacin y torcida administracin de justicia y en general de toda prevaricacin en el que incurra en el desempeo de sus funciones . Aadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema que la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. El Art. 324 del COT, establece que la disposicin constitucional no es aplicable a los miembros de la corte suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento, en cuanto a la denegacin ni en cuanto a la torcida administracin de justicia. Por su parte la Corte Suprema ha sealado que de no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible infraccin de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer la necesaria infalibilidad convencional reputndose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conforme a derecho. En este contexto adems debemos analizar lo que dice relacin con la Inaplicabilidad en chile del principio de la inviolabilidad del soberano: No obstante a que existen sistemas jurdicos que otorgan valor al principio de que el soberano est libre de ley, que tiene su origen en las tradiciones monrquicas. En Chile como sucede en general en los sistemas republicanos, dicho principio no es recogido. Por consiguiente, no se acepta de forma alguna la inviolabilidad para el Presidente de la Repblica, quien est sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano. 3. C) Casos de Inmunidades con arreglo al Derecho Internacional. Se analizarn dos casos de inmunidad con arreglo al derecho internacional: Situacin del Jefe de Estado Extranjero y Los Diplomticos de Estado Extranjero. 1.- Situaciones del Jefes de Estados Extranjeros. Con arreglo al Art. 297 del cdigo de Bustamante, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado Extranjeros que se encuentren de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incgnito que pudieran realizar a nuestro pas. 2.- Situacin de los diplomticos de estado extranjeros. De conformidad al Art. 298 del cdigo de Bustamante. Gozan tambin de inmunidad absoluta los diplomticos extranjeros, sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compaa. IX. La Colaboracin Internacional en Materias Penales 1) La eficacia de las leyes y sentencias extranjeras. El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras previa revisin por los tribunales Chilenos, rige tratndose de la extradicin pasiva, sobre todo si se solicita respecto de una persona ya condenada. Pgina 54 de 169

Tradicionalmente se afirm que tal reconocimiento, no importaba la ejecucin de una Ley o una sentencia extranjera, sino a lo ms de una resolucin de los tribunales Chilenos que acoge la solicitud de un Estado requirente. Se afirma entonces que el principio de soberana, impedira, que las leyes y sentencias penales extranjeras tengan aplicacin en Chile. Regla que se establece expresamente el Art. 304 del Cdigo de Bustamante. Sin embargo, existe una creciente tendencia de establecer vnculos de cooperacin internacional en materia penal entre Estados, y esto se traduce en el reconocimiento de la existencia, y significado de leyes y sentencias extranjeras. a) Aplicacin en Chile de la Ley Extranjera Como hemos sealado producto del actual proceso de integracin de la comunidad internacional, la cooperacin en estas materias, va ms all del mero reconocimiento de la Ley extranjera, lo que se refleja en un creciente aumento de las solicitudes de extradicin, exhortos y dems peticiones de cooperacin internacional. No obstante dicha cooperacin solo es posible, sobre la base de la denominada Doble Incriminacin, esto quiere decir que el hecho sea constitutivito de delito tanto en el pas que pretende juzgarlo como en el pas que el hecho se cometi, y eso es as, porque los Estados no pueden exportar sus propias valoraciones a otros que no la reconocen. Por Ejemplo: En Chile es punible la sodoma consentida en el Art. 365 del cdigo penal, y tratndose de ese delito no procedera una solicitud de extradicin, en los pases Europeos, debido a que en dichos pases no existe. Como se determina esta doble incriminacin? Para responder a la pregunta si existe esta doble incriminacin, hay que comparar las acciones delictivas que hacen las legislaciones de ambos pases. Tratndose de los delitos comunes esto no ser complicado, tales como el homicidio, la violacin o el robo. Sin embargo, existen algunos tipos penales que contienen ingredientes que son tpicos del territorio nacional, Por ejemplo: Art. 109 inciso 2 del Cdigo Penal, emplea la expresin el enemigo, y el enemigo segn esta norma se refiere al que facilita la entrada al territorio nacional, y no tiene otro significado, se emplean, tambin trminos como Presidente, Congreso Nacional, la Constitucin del Estado y en este sentido la doble incriminacin tratndose de estos tipos penales que tiene elementos tpicos de cada territorio nacional que le dan la connotacin de nacionales deben interpretarse de acuerdo a nuestra legislacin o el ordenamiento jurdico en general. En este tema de la doble incriminacin existe otra Institucin, que es la trasformacin a la analgica del tipo penal, siguiendo las orientaciones, del tratado modelo de extradicin del consejo econmico y social de Las Naciones Unidas, en varios de los ltimos tratados bilaterales suscritos por el Estado de Chile se contempla una disposicin, que no permite delegar la extradicin por delitos que entraen una infraccin de carcter tributario, arancelario o fiscal. A pretexto que la legislacin del Estado requerido no se establezca el mismo impuesto o gravamen. b) La transformacin analgica del tipo penal. Debemos sealar que en varios de los ltimos tratados de extradicin suscritos por Chile, se contempla la disposicin que no permite denegar la extradicin por delitos que entraen una infraccin de carcter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto de que en la legislacin del Estado querido no se establezca el mismo tipo de impuesto o gravamen. Adems en cuanto a los delitos funcionarios, es decir, aquellos cometidos por empleados pblicos, la nueva disposicin establecida en el Art. 250 bis que establece el Pgina 55 de 169

delito de soborno a funcionario extranjero, en relacin a ello Chile ha suscrito la Convencin Americana Contra la Corrupcin , que permite expresamente la extradicin en esta clase de delitos, aunque evidentemente estos funcionarios extranjeros no son aquellos a lo que se refiere los Art. 219 y siguientes del Cdigo Penal. Lo mismo sucede respecto de los hechos punibles que se rigen por el principio de la universalidad. Por Ejemplo. La trata de blanca, que ha sido objeto de los tratados internacionales, de los que resulta la obligacin de los estados de perseguir tales delitos, y que adems se establece en nuestro pas estableci en el Art. 397 bis, castigando la entrada y salida de personas del pas para los fines de la prostitucin. En estas situaciones para cumplir la legislacin internacional debe recurrirse necesariamente a una ficcin, pues existen casos en que los textos nacionales no comprenden en su incriminacin la comisin de esa clase de delitos en el extranjero. Y esta ficcin es lo que se denomina la trasformacin analgica del tipo penal. En estos casos el intrprete debe concluir la existencia de la doble incriminacin: 1. Si la conducta es punible en el pas que se cometi el hecho 2. Si existe una infraccin equivalente, y est prevista en Chile. Es decir, si esa conducta tambin habra sido punible en Chile si se hubiera cometido en contra de una institucin de nuestro pas o con relacin a su territorio. Por ejemplo: en chile puede estar tipificado un tipo penal pero en argentina no, y en base a la trasformacin analgica, es decir en chile esta punible de esta forma y en la legislacin extranjera se busca una infraccin equivalente y que pudiera cumplir los mismo fines que se persiguen, para que no quede impune la persecucin penal y que se sancione en definitiva a esta persona. c) Aplicacin interna de las Sentencias Judiciales Extranjeras El reconocimiento de la sentencia extranjeras la consagra el CPP en el Art. 13. y establece que tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras y en consecuencia nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito respecto del cual hubiera sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la Ley o al Procedimiento del pas extranjero. Del Art. 13 CPP podemos establecer sin lugar a duda, el efecto de cosa juzgada de las sentencias penales extranjeras, al sealar que la persona que ha sido juzgada por un delito conforme a la ley en un pas extranjero, no podr ser objeto de un nuevo proceso judicial de las sentencias penales extranjeras. Ahora bien, se sealan criterios para hacer excepcin al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento conforme a la normas del derecho Chileno, fijados en el propio Art. 13 CPP: 1.-El primer criterio tiene por objeto evitar la burla de la jurisdiccin, en el caso de que si el juzgamiento en el extranjero, ha obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal, por los delitos de competencia de los tribunales nacionales. 2.- El segundo criterio tiene por objeto Proteger el Derecho al debido proceso del sentenciado, el procesado lo debe solicitar expresamente. En estos casos el art. 13 CPP seala que la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero, se le imputar a la que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado. d) Ejecucin en Chile de las penas impuestas por Sentencias Extranjeras

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El art. 13 del CPP establece como regla general, la ejecucin en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello ser posible indica dicha norma, sujetndose a lo que dispusiere los tratados internacionales, ratificado por Chile, y que se encuentren vigentes. En este contexto es preciso indicar que Chile ha suscrito al respecto un Tratado con Brasil, decreto supremo 225 de relaciones exteriores, del 16 de febrero de 1999, y se adhiri a la Convencin Interamericana para el Cumplimiento de las Condenas Penales en el Extranjero, y a la Convencin Sobre Traslado de Personas Condenadas adoptada por el Consejo de Europa. e) Ejecucin en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos. En el caso de cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales Chilenos, pese a que esta situacin no se contempla en el Art. 13 del CPP, debemos concluir que si es posible su ejecucin, en razn a la aplicacin del Principio de Reciprocidad, por tanto rige respecto de los restantes pases suscriptores de los tratados. Adems siguiendo los dictados de la Convencin de Viena sobre trfico ilcito de estupefacientes de 1988, la cual permite la ejecucin en el extranjero de sentencias nacionales, en su art. 50 de la ley 19.366 que se remite a la convencin de Viena, sealando que el ministro de justicia podr disponer que los extranjeros condenados, por algunos de los delitos contemplados en esta Ley, puedan cumplir en el pas de su propia nacionalidad la penas corporales que se le hubieren impuesto. Para estos efectos habr que atender a los tratados internacionales suscritos por la materia y que se encuentren vigentes. 2) La Extradicin a) Concepto. La extradicin es el acto por el cual un Estado, entrega una persona a otro Estado, que la reclama para juzgarla penalmente, o para ejecutar una pena ya impuesta. En el primer caso se puede hablar de extradicin para perseguir el delito En el segundo caso hablamos de extradicin para hacer efectiva una condena. La extradicin se llama activa, si se considera del punto de vista del Estado que pide la entrega que es el Estado requirente, y extradicin pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega, denominado Estado Requerido. La regulacin de esta materia est entregada en Chile, con relacin a los aspectos formales: a los Cdigos de Procedimiento. Y en los aspectos de fondo, a los Principios Generalmente reconocidos por el Derecho Internacional, ya que a diferencia de otros pases, nuestro pas no exige la necesidad de que un tratado de extradicin para que sta sea procedente. Adems respecto de los pases suscriptores con Chile del Cdigo de Bustamante, rigen respecto de ellos, las ms extensas regulaciones en l contenidas. El .PP establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradicin, en el Ttulo VI del Libro IV cuyo prrafo I entre los art. 431 al 439 regula la extradicin activa, Y el prrafo segundo regula la extradicin pasiva, art. 440 al 453. Adems se establece en el Art. 454 la extradicin pasiva simplificada, que permite la entrega de una persona, al Estado requirente mediando nicamente su conformidad expresada con asistencia letrada ante el ministro de la Corte Suprema que conociere la solicitud de extradicin. b) Condiciones de Fondo para la Extradicin.

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Se seala por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de extradicin, generalmente admitidos. Que son los siguientes: 1. El Tipo de relacin entre los Estados. La primera condicin de fondo, para la concesin de una extradicin, es el tipo de relacin entre los Estados, que puede estar determinado por un Tratado internacional, o fundarse en la relacin de reciprocidad: Tratado Internacional: La Regla General es que los Estados estn vinculados por un tratado de extradicin, que es su ms importante fuente. Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradicin, Por Ejemplo. Con Blgica en el ao 1899 Espaa 1992, Gran Bretaa 1897, Venezuela 1992, Bolivia 1910, Brasil 1935, EEUU 1900, Paraguay 18987. Con Holanda y Alemania no existe tratados de extradicin. A los tratados bilaterales deben agregarse los multilaterales, tal carcter lo tiene el Tratado de Extradicin de Montevideo del 26 de diciembre de 1933 firmado tambin por numerosos pases americanos. Adems el Cdigo de Bustamante, contempla tambin un captulo a la extradicin y ste vincula a nuestro pas nicamente con los otros pases suscriptores del Cdigo de Bastamente, si bien las relaciones con Estados distintos, las disposiciones de este cdigo son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia como principios generales reconocidos por el Derecho Internacional.

La relacin de Reciprocidad: Este de relacin entre los Estados, se puede fundar adems por la relacin de reciprocidad, cuya naturaleza atiende a un sentido poltico y no jurdico, basada en un sistema de extradicin generado por la confianza entre los pases. La ausencia de tratados no ha impedido que nuestro pas conceda la extradicin respecto de pases que ofrecen garantas de reciprocidad, incluso tratndose de peticiones concernientes a Chilenos. Esta idea de reciprocidad esta consagrada expresamente en las legislaciones extranjeras como las Leyes de Blgica, Alemania. En nuestro pas ha sido la jurisprudencia la que en ocasiones ha negado la extradicin cuando, a comprobado que el pas requirente no rene estas caractersticas de reciprocidad y a la inversa si lo ha concedido a un sin promesa formal de reciprocidad cuando existe evidencia que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales Chilenos. Por reciprocidad se entiende no slo la promesa formal de la misma sino como seala la excelentsima Corte Suprema el ao 1994. El cumplimiento de reciprocidad debe cumplir con los siguientes requisitos formales: 1. La ausencia de informacin que el requirente haya dejado de cumplir algn fallo del tribunal Chileno. 2. Los compromisos internacionales que unen a ambos pases, en la tarea comn de combatir efectivamente la delincuencia, aunque no se trate de un tratado de extradicin propiamente tal.

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2. La calidad del hecho. Primera exigencia Incriminacin. fundamental concerniente a la calidad del hecho Doble

Es indispensable, que el hecho por el cual se pide la extradicin est previsto como delito en el pas que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito adems en la legislacin del Estado Requerido. Exigencia establecida de forma explcita en el Art. 353 del Cdigo de Bustamante, siendo admitida universalmente. Segunda exigencia, concerniente a la calidad del hecho Gravedad del Hecho La extradicin slo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradicin estableca un catalogo de delitos a los cual era aplicable el procedimiento de extradicin. En la actualidad, se han abandonado dichas enumeraciones taxativas y se prefiere optar por una apreciacin de gravedad segn la penalidad mnima impuesta por ley. Optando por un criterio generalmente aceptado, que ha de tratarse de un crimen o simple delito, cuyas penas no sean inferiores a 1 ao de privacin de libertad, dejando de lado a las faltas. Tercera Exigencia, relacionada a la calidad del hecho Delito Comn. Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradicin no concierna a delitos polticos, principio obligatorio del derecho internacional que se contiene en todos los tratados de extradicin. La doctrina seala dos criterios para determinar considerar a un delito como comn o poltico: a) Criterio Subjetivo. Considera fundamentalmente los mviles o propsitos que llevaron al hechor a querer cambiar el rgimen de su pas. b) Criterio Objetivo. Atiende sobre todo a la ndole del derecho o inters tutelado, segn ste concierna a la organizacin institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin atender a los mviles que guiaron al hechor para afectarlos. 3. La Calidad del Delincuente. Pese a que la mayora de los pases europeos niegan la posibilidad de la extradicin de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el criterio claramente predominante en la doctrina y jurisprudencia ha sido favorable a concederla, salvo de que se trate de Estados donde no exista un rgimen jurdico confiable. Por su parte el Art. 345 del Cdigo Bustamante, seala que los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus nacionales, pero si en caso de negarse a la extradicin, estarn obligados a juzgarlos. 4. La situacin de la nubilidad del hecho incriminado. Desde el punto de vista de la sancin del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La accin penal o pena no debe encontrarse prescrita, esto es, el delito debe ser actualmente exigible. En cuanto al plazo de prescripcin, se debe atender al tratado en concreto suscrito, ya que algunos atienden slo al plazo de prescripcin de le ley del pas

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Requirente, como por ejemplo: El tratado de Chile con Bolivia o Ecuador. Otros slo al plazo de prescripcin del pas Requerido, por ejemplo: el tratado de Chile con Blgica. b) La amnista concedida en el Estado requerido despus de la ejecucin del hecho no obsta a la extradicin. Art. 360 Cdigo de Bustamante. No obstante, en la prctica es difcil imaginar a los tribunales del pas requerido concedan la extradicin si, a la luz del sistema jurdico del pas, la responsabilidad penal se ha extinguido. c) En virtud, del principio Ne bis in idem, no se concede la extradicin si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud, y tambin obsta a la extradicin de la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado Requerido y relativa al mismo delito por el cual se pide. Ni por aquellos sujetos cuyo juicio se encuentra pendiente. Art. 358 Cdigo Bustamante. d) Un obstculo para que la extradicin se lleve a cabo es la pena de muerte. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razn del cual se otorg. Art. 278 Cdigo Bustamante. c) Efectos de la Extradicin. En relacin a los efectos de la extradicin cabe destacar la concurrencia de dos principios: el de especialidad y el de cosa juzgada: 1.- Principio de especialidad. La especialidad significa que concedida la extradicin, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradicin, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradicin, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invoc como fundamente para pedir la entrega. Salvo que solicite una nueva extradicin en razn de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procedimiento o la ejecucin. 2.- Cosa Juzgada. De acuerdo al Art. 381 del cdigo de Bustamante la extradicin produce efectos de cosa juzgada, ya que negada la extradicin de una persona no se puede volver a solicitar por el mismo delito. Este criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en doctrina. Unidad III. TEORA DEL DELITO

I.

Concepto de Delito.

II. Estructura del delito III. Clasificacin de los Delitos. IV. Teora de la Accin. V. Teora de la Tipicidad. VI. Teora de la Antijuricidad. VII. Teora de la Culpabilidad

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I. Concepto de Delito.

Conforme a lo establecido en el Art. 1 Inc. Primero del CP, seala que Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. La doctrina ha arribado un consenso con un concepto distinto, definiendo al delito como Una accin u omisin tpicamente antijurdica y culpable. Este concepto aceptado por la mayora de la doctrina nacional y extranjera, tiene la ventaja de explicar todos los elementos del hecho punible, que en la ley deben obtenerse mediante una interpretacin contextual. El acuerdo que existe respecto a la definicin del delito no significa que toda la doctrina le atribuya el mismo contenido. Por el contraro, son debatidas las relaciones que median entre sus distintos elementos, as como los componentes de cada uno de ellos. Por tal motivo, es frecuente que a partir de un concepto semejante se desarrollen sistemas diferentes y soluciones distintas para los problemas concretos. Del anterior concepto, se generan tres juicios, uno en pos de otro para poder afirmar responsabilidad del sujeto por el hecho punible cometido: 1) Juicio de Tipicidad. Consiste en desentraar si el hecho, entendido como accin u omisin, se encuentra descrito tpicamente en la ley. Es decir, si se adecua a la descripcin trazada por la ley de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz social. 2) Juicio de Antijuricidad. Consiste en dilucidar si la accin, que ya es tpica, es adems antijurdica. Es decir, si dicha accin es contraria al ordenamiento jurdico, contrara a derecho y adems que no haya concurrido una Causal de Justificacin. 3) Juicio de Culpabilidad. Consiste en establecer si la persona es imputable, si el sujeto es capaz de determinar que est actuando contrario a derecho, no existiendo causales de inimputabilidad, como es el caso del loco o demente.

II. Estructura del Delito.

a) El delito es en primer lugar: Una Accin u Omisin. Este requisito bsico se exige expresamente por la definicin legal del Art. 1 Inc. 1 Del CP. b) El tipo. Pero no toda accin u omisin es delito, sino slo aquella que se adecue a un Tipo Penal. Es decir, a la descripcin trazada por la ley de los hechos que ha resulto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz social. El Art. 1 Inc.1 del CP. No alude a esta exigencia que tal como se la expresa, slo fue formulada mucho despus de su promulgacin. Se le puede deducir sin embargo de la frase penada por la ley, porque es justamente a las conductas descritas por los tipos a las que el legislador asocia una pena, con exclusin de cualquier otra. Adems se encuentra regulado tambin a nivel constitucional en el Art. 19 N 3 Inc. 8 de la CPR en donde se seala que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. c) Antijuricidad. No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la accin u omisin que est autorizada por el derecho, de acuerdo con normas

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permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurdico. Por consiguiente una conducta tpica slo es Antijurdica si no cuenta con tal autorizacin. Este requisito tampoco se puede obtener del Art. 1 Inc. Primero del CP. El cual ni siquiera lo menciona de forma implcita. Pero es posible extraerlo del Art. 10 N 4, 5, 6, 7, 10 y 12 primera parte del CP. Con arreglo a los cuales se exime de responsabilidad al que realiza una accin tpica justificada. d) Culpabilidad. El derecho impone la obligacin de respetar los mandatos y prohibiciones expresados en sus normas, salvo cuando l mismo autoriza la desobediencia. Al que pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, adems un reproche personal por haberse comportado en esa forma. La Culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al autor. Slo cuando la accin u omisin tpicamente antijurdica es susceptible de dicho juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expresin voluntarias empleada por el Art. 1 Inc. Primero del CP, de acuerdo con la opinin que es prcticamente unnime en la doctrina, aunque no tiene para todos el mismo significado. Estas categoras constituyen los componentes estructurales generales de todo hecho punible. Adems cada delito en particular debe reunir las caractersticas especficas que lo diferencian de los otros, pero el estudio de ellas no es posible si no se examinan previamente las que son comunes y configuran, por as decirlo, El esqueleto soportante de cualquier infraccin penal. Aparte de los elementos del delito que se describieron anteriormente, un sector importante de la doctrina agrega el de la Punibilidad. As lo hace, por otra, la definicin legal contenido en el Art. 1 Inc. Primero del CP. La amenaza de la pena, sin embargo, no es una categora del delito sino una consecuencia de l. Esto se ha reconocido de manera extendida, especialmente desde que Beling desarroll la teora de la tipicidad. En efecto, entonces pudo decirse que la accin u omisin antijurdica y culpable era punible porque se adecuaba a un tipo, evitando la tautologa (repeticin) que implica incluir en una definicin el efecto de lo definido y sustituyndolo por la caracterstica especial que determina esa consecuencia. Esta concepcin es dominante en la literatura Chilena. Contra este criterio se invoca la existencia de situaciones en las que la ley ha resuelto imponer una pena no obstante la concurrencia de todos los elementos generales a que nos hemos referido, sea en atencin a ciertas particularidades de la situacin (excusas legales absolutoria), sea porque la supedita a la produccin de una consecuencia ajena a la voluntad del autor (condiciones objetivas de punibilidad). En tales casos se dice, que la ausencia de punibilidad trae aparejada la inexistencia del delito y por consiguiente, ellos exigen reconocer que la conminacin penal es tambin un componente de su estructura. La mayor parte de los autores que rechazan este razonamiento observan que tanto en la excusas legales absolutorias como las condiciones objetivas de punibilidad son extraordinariamente escasas en el ordenamiento jurdico y que por lo tanto parece equivocado deducir de su existencia en algunos raros casos un requisito cuya exigencia se pretende extender a todo delito.

III. Clasificacin de los Delitos.

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Los delitos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista que por lo general, derivan de particularidades relativas a los distintos elementos de su estructura. Slo mencionaremos en esta primera parte la clasificacin de delito con relacin a su Gravedad, la cual a causa de su carcter tcnico y formal puede ser fcilmente comprendida y no es vinculable a las categoras estructural del delito. Crmenes, Simples delitos y Faltas. De acuerdo con el Art. 3 del CP que establece Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas, y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del Art. 21. A su vez, el Art. 4 agrega que la divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos (delitos imprudentes) que se califican y penan en los casos especiales que determina este cdigo. Como se puede advertir la clasificacin es de naturaleza formal, pues depende tan slo de si la pena con que la ley amenaza al hecho se encuentra catalogada en la Escala General del Art. 21 del CP. Como pena de crimen, de simple delito o de falta. Por lo que se refiere a la multa, que segn esa disposicin es una pena comn a las tres clases de infracciones, su pertenencia a cada categora se determina con arreglo a su cuanta de conformidad con lo preceptuado por el Art.25 Inc. 6 del CP. Tal como se le concibe actualmente la clasificacin slo cumple funciones tcnicas y por tal motivo, no es lcito servirse de criterios materiales para interpretarla. Se trata simplemente de una distincin destinada a distribuir ciertas consecuencias jurdicas, en cuya formulacin se ha dado prevalencia a la certeza por sobre consideraciones de justicia. Por ello, la determinacin de si un hecho punible es un crimen, simple delito o una falta se debe hacer atendiendo a la pena con la que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, y prescindiendo de la que se aplicar al sujeto en el caso concreto, sea en atencin a su grado de participacin en l, sea a la etapa de desarrollo de la conducta, sea a la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad. As el homicidio simple es un crimen Art. 391 N 2 CP. Tambin para el encubridor de la tentativa, al cual, en atencin a las normas sobre determinacin de la pena slo podr imponrsele en el caso concreto una pena de falta. La clasificacin entre crmenes y simples delitos, por una parte, y faltas por la otra, tiene importancia respecto: a) De la punibilidad de la tentativa, y el delito frustrado, y de los partcipes en sentido estricto, en el sistema consagrado para castigar el concurso real de delitos, b) En los plazos de prescripcin y su computo, en relacin con la procedencia del comiso para procedencia y revocacin de la remisin condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusin nocturna, en la determinacin de la competencia y el procedimiento, etc. En cambio en la distincin entre crmenes y simples delitos es de poca significacin. IV. TEORA DE LA ACCIN.

Esquema de las materias a tratar en la teora del Accin: 1. Cuestiones preliminares: Accin y omisin A. Generalidades B. Concepto Superior de Accin. Pgina 63 de 169

2. Concepto de Accin. A. Concepcin Causal de Accin B. Concepcin Neokantina de la Accin. C. Concepcin Finalista de la Accin. D. Teora Social de la Accin. 3. La Ausencia de Accin.

1. Cuestiones preliminares: Accin y Omisin A. Generalidades. Accin y omisin son la base sobre la cual descansa la estructura del delito. No slo constituyen el soporte conceptual de la teora del delito, sino tambin el eje que hace posible una doble consideracin del hecho punible: la axiolgica (poltico-criminal y jurdico penal) y la natural (criminolgica y sociolgica). Es por tal motivo, que la teora del delito depende de los conceptos de accin y de omisin y de la funcin de que se les atribuye en ella. B. Concepto Superior de Accin. En la dogmtica Alemana se ha procurado construir un concepto de accin en sentido lato, comprensivo de la accin en sentido estricto y de la omisin. Esto era motivado en cierta medida por necesidades que le impona el texto de la ley positiva. El Art. 2 del antiguo Cdigo Penal Alemn, defina al delito nicamente como accin, los juristas germanos encontraban dificultades para la inclusin de las omisiones entre los hechos punibles. Puesto que el Art. 1 del CP Chileno define expresamente al delito como accin u omisin, esa dificultad formal nos es ajena y podemos prescindir de ella. Ms all de los problemas de texto, cobran mayor relevancia aquellos referidos a aspectos materiales, que dicen relacin sobre todo con la admisibilidad constitucional de determinar los tipos de delitos de comisin por omisin mediante una simple inversin de los de accin, pues ese procedimiento constituye en rigor una forma de integracin analgica en perjuicio del reo. De acuerdo con la ley, en efecto, el homicidio consiste en matar a otro, y no en omitir actuar para evitar la muerte de otro. El hurto, en apropiarse de una cosa ajena, y no en abstenerse de impedir que otro lo haga, etc. Sostener que la omisin de impedir el resultado letal o expropiatorio es equivalente a ocasionarlo activamente puede ser quizs correcto desde un punto de vista valorativo, pero la exigencia de que esas actitudes se adecuen a la descripcin tpica respectiva slo se cumplir si se prueba que ellas constituyen una accin sustancialmente idntica a la de matar o apoderarse. De aqu el empeo por encontrar una nocin de accin unificadora que sea capaz de abarcar ambas situaciones. Uno de los intentos ms interesantes que se han efectuado en el ltimo tiempo por encontrar un concepto de accin capaz de contener al de omisin es el de Jakobs de acuerdo con ese criterio lo comn a las dos formas de comportamiento humano es la Pgina 64 de 169

evitabilidad del hecho. Tanto en el caso de la accin como en el de la omisin, el autor no evita lo que era evitable, y esta caracterstica que las unifica, constituye tambin la nota esencial de ambas. El profesor Cury seala que este criterio aunque es sugerente, no parece satisfactorio. Desde luego, aunque la evitabilidad del hecho es un componente de la omisin, introduce en cambio en el concepto de accin un elemento normativo superfluo y que tampoco puede soslayar la diferencia estructural de las dos formas de comportamiento. 2. Concepto de Accin. En el curso de los ltimos cien aos, el concepto de accin experiment una evolucin en la que se entremezclaron puntos de vista filosficos, poltico criminal y dogmticos. Por eso, slo cuando se le examina desde esos distintos ngulos puede apreciarse bien su significado y emitir un juicio vlido sobre el estado actual de la cuestin. A. Concepcin Causal de la Accin. A finales del siglo pasado y principios del actual, se impusieron sistemas enraizados en el positivismo filosfico y jurdico, cuyas expresiones ms destacadas e influyentes fueron los de Listz y Beling. De conformidad con ellos, la accin consiste en un puro movimiento corporal que causa una modificacin del mundo exterior, perceptible por los sentidos. En cambio, no pertenecen a ella la finalidad perseguida por el autor ni cualquier otra caracterstica subjetiva. Este concepto resulta difcil de entender por el nefito, porque es irreal e implica una divisin impracticable de lo que para la opinin comn es una accin, sustrayndole precisamente lo que en ella parece ms caracterstico: el propsito de alcanzar determinados objetivos. A pesar de eso, se generaliz en la ciencia jurdica con facilidad por varias razones: 1) En primer lugar, se conciliaba con las ideas filosficas y cientficas imperantes por su carcter naturalista. La accin, concebida de este modo, tena una consistencia fsica, era verificable empricamente y se insertaba perfectamente en la cadena de los fenmenos causales con los cuales trabajaban las ciencias de la naturaleza. Por tales motivos, confera a la teora del delito una aparente certeza estructural y desvinculaba su elemento fundamental de cuestiones metafsicas como la relativa a la libertad del comportamiento humano, que en el simple cambio del mundo exterior no tiene cabida. 2) Desde el punto de vista dogmtico, a su vez el concepto causal de accin permiti organizar los componentes del delito en forma sencilla y clara. De acuerdo con l, la accin es idntica tanto cuando persigue como finalidad la realizacin del hecho prohibido por la ley (dolo) como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa), o incluso por un azar incontrolable (caso fortuito). La tipicidad y la antijuricidad son atributos de ese concepto unitario, referidos, por consiguiente, slo al acontecimiento exterior y ajeno tambin a las posibles diferencias del aspecto subjetivo. De esta manera se obtiene una Teora del Injusto que es comn a los delitos dolosos y culposos, asimismo a los casos fortuitos, los cuales se distinguen nicamente a nivel de la culpabilidad. Presuntivamente este esquema tendra ventajas expositivas y didcticas que facilitarn a los interesados (jueces, abogados, estudiantes), el aprendizaje, comprensin y solucin de los problemas implicados en la teora del delito.

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La simplicidad del sistema tena que contribuir, desde luego, a la certeza de las decisiones judiciales y por ende, a la seguridad jurdica, lo que justificaba la concepcin tambin desde una perspectiva poltico criminal. Adems se le atribuyo el mrito de postergar hasta el ltimo momento la indagacin sobre los componentes subjetivos del hecho punible, cuya dificultad prctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad en las apreciaciones del juzgador. Por ejemplo: Quien ejecuta una conducta que rene los requisitos objetivos de una causal de justificacin, debe ser absuelto sin ms, aunque al actuar ignorara que en el hecho concurran tales presupuestos, cosa que ni siquiera es necesario averiguar. Lo que constituye el injusto es, pues, nicamente el desvalor del resultado. Crticas al concepto causal de accin: La prevalencia del concepto causal de accin no fue duradera. a) Ante todo se le objet, desde el punto de vista de la filosofa jurdica, su Irrealidad. La accin como puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe y, es por ello, se confunde con el acaso, e incluso, con simples modificaciones de estado totalmente incontrolables para el sujeto. Posiblemente constituye un objeto de conocimiento ms fcil de aprehender y por eso ms seguro, pero como es falso, conduce a juicios errneos y a soluciones contradictorias o impracticables que a la larga, implican tambin incerteza y arbitrariedad. b) Desde el punto de vista dogmtico, los inconvenientes del concepto se manifestaron, sobre todo, en su Ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado y el frustrado, las formas de la participacin criminal o el injusto de los delitos culposos. En efecto, ninguna de estas instituciones es manejable y comprensible si se caracteriza la accin prescindiendo de sus componentes subjetivos. Si por ejemplo: - Alguien ejecuta un disparo que no hiere a nadie, su conducta slo podr subsumirse en el tipo (accesorio) del homicidio frustrado, cuando se sabe que la ejecut con el propsito de matar a un hombre. - A quien proporciona a otro un cuchillo, slo puede considerrselo cmplice del homicidio cometido con el arma, si se establece que la ha entregado con conocimiento de que se la emplear para dar muerte a un tercero. - Si un automovilista prudente y respetuoso de las normas que regulan el trfico motorizado choca con un vehculo que otro sujeto conduce descuidadamente, la conducta injusta (tpica) no puede diferenciarse de la correcta sino refirindose a la actitud subjetiva de los intervinientes en la colisin. En todos estos casos el puro movimiento corporal del sujeto y las relaciones causales que genera no nos dicen nada sobre su relevancia jurdico penal, como en los ejemplos de delitos frustrado y complicidad, o lo que es peor nos conducen a enjuiciar de la misma manera situaciones radicalmente distintas, como en el del accidente automovilstico. Por otra parte, ya desde comienzos de este siglo se haba descubierto que existen tipos en que la accin est descrita de tal manera que es imposible aprehender su significado sino refirindose a la actitud interna del autor. Es por ejemplo el caso del hurto Art. 432 del CP. En el que la conducta cosiste en apropiarse. Por ende, la conducta tpica del hurto no puede comprenderse sino tomando en cuenta la posicin subjetiva del agente en el momento de ejecutarla. Pgina 66 de 169

La doctrina denomin Elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto a estos nimos, tendencias y objetivos puramente internos, sin cuya consideracin el significado jurdico de la accin es inaprensible. Al reconocerlos, adems debi aceptar tambin que, al menos en algunos delitos, la consideracin externa de la conducta era insuficiente para apreciar su tipicidad. Por otro lado qued demostrado que verificar la existencia de estos elementos subjetivos sin afirmar antes la del dolo constitua un sin sentido; pues, en efecto, si el autor no ha querido sustraer una cosa ajena, por ejemplo, porque cree erradamente que la que ha tomado le pertenece, es absurdo preguntarse si se le ha llevado con el propsito de usarla y devolverla, de destruirla, o de conservarla para s. La concepcin causal de la accin tampoco cumpli bien las funciones poltico criminal que le atribuyeron sus creadores, seguramente de buena fe. B. Concepto Neokantiana de la Accin. En realidad no existe un concepto de accin propiamente del Neokantismo. Lo que ocurri ms bien, fue que las tendencias Neokantianas imperantes en la doctrina penal Alemana durante la primera mitad del siglo XX hicieron suyo el concepto causal introducido por las corrientes naturalistas que la precedieron, pero dotndolo de una fundamentacin terica diferente. Este criterio se apoya en la distincin practicada por Kant entre ser y deber ser, a la cual, sin embargo, exagera, atribuyndole una significacin absoluta que su autor posiblemente no habra compartido. De acuerdo con este punto de vista, las categoras del ser no condicionan las normas (mandatos o prohibiciones) que establecen el deber ser, a las cuales, por consiguiente, les es posible desentenderse de ellas. En consecuencia, aunque el derecho est destinado a ordenar conductas, determina libremente lo que entiende por tales, sin preocuparse de lo que ellas son en realidad, cosa que, por lo dems, para el Kantismo en general es racionalmente inaprensible. As pues, el concepto causal de la accin es retomado por los sistemas penales Neokantianos, justificndolo como la Idea de Acto apropiada para formular mandatos y prohibiciones dirigidos a las puras manifestaciones exteriores de la conducta humana. A este punto de vista, por otra parte, se superpuso el desarrollo de la teora del tipo y la correspondiente sobrevaloracin del Hecho tpico como base de la estructura del delito. Con ello, el concepto de la accin tiende a disolverse en el de hecho adecuado al tipo, el cual, en algunos sistemas lo sustituye definitivamente. Los resultados de esta evolucin fueron desafortunado, pues unida a los criterios Neokantianos, que pretendan orientar el derecho a valores peno negaban la objetividad de stos, permiti legitimar una distribucin arbitraria de la punibilidad por los detentadores del poder estatal. Sobre esa base fue posible extender los casos de responsabilidad objetiva, tratar de manera diferente la misma accin cuando la ejecutaba un particular que cuando la consumaba el integrante de un organismo gubernamental, construir tipos penales para castigar estados no atribuibles a la voluntad del sujeto (como la vagancia, la mendicidad, la pertenencia a un grupo tnico, cultural, de clase, etc.) e incorporar al catlogo de hechos punibles la adhesin a ideas polticas, religiosas, ticas e incluso estticas. En Chile no existen expositores de un concepto de accin fundado expresamente en el Neokantismo, entre otras razones porque se trata de una concepcin filosfica poco difundida en nuestro medio. C. Concepto Finalista de Accin. Pgina 67 de 169

La concepcin finalista de la accin fue expuesta por Hans Welzel ya en varios trabajos publicados desde fines de la dcada de los treinta, y aunque en los aos siguientes prosigui desarrollando el sistema de la teora del delito estructurado sobre ella, sus ideas bsicas permanecieron inalteradas: 1) El punto de partida filosfico de este nuevo criterio es que el derecho est sometido a lmites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras el deber ser instaurado por la norma jurdica no puede ignorar al ser respecto del cual se establece el deber, ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con los otros, si lo hace, si prescinde de esas realidades, no configurar un ordenamiento autntico, porque el ser no se deja organizar en una forma que contradice lo que es. Welzel afirma que las limitaciones del derecho vienen establecidas por la estructura ontolgica de la materia de sus prohibiciones y mandatos. Este trmino precisa que, como el ordenamiento jurdico no pretende dirigirse al ser en general, sino a determinadas manifestaciones de l en la realidad, es decir, a entes, lo que lo condiciona es la entidad de lo que se propone exigir que se haga o se deje de hacer. Ahora bien, lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la actividad humana, puesto que no existe nada ms respecto de lo cual sus prescripciones sea eficaces; luego el ms importante de los lmites a que est sujeto es la estructura ontolgica de la accin. En consecuencia, el ordenamiento jurdico no puede decidir arbitrariamente lo que es una accin, sino, por el contraro, est determinado por lo que la accin realmente es y que, como tal, es independiente y anterior a lo que el legislador quiere que sea. As pues, el concepto de accin no se puede obtener mediante una interpretacin de la ley, sino que por el contraro, una vez que se lo establece antolgicamente, determina el sentido de la ley y los rasgos esenciales del sistema. 2) De acuerdo con las premisas expuestas, para Welzel la accin es actividad final, es decir, obrar orientado conscientemente desde el fin. Gracias a su experiencia, el ser humano conoce los procesos causales y est en condiciones de controlarlos hasta cierto punto, imprimindoles una determinada direccin. De esta manera, cuando desea alcanzar un fin (un objetivo), puede intervenir en esos procesos causales, conducindolos de modo que lo lleven a la meta (fin) propuesta. As por ejemplo: quien aspira a comer una fruta que todava pende de las ramas ms altas de un rbol, no necesita esperar hasta que caiga de acuerdo con el curso de los procesos causales naturales (maduracin suficiente, desprendimiento, atraccin por la fuerza de gravedad hacia la tierra, etc.) puede intervenir en ellos, porque sabe, segn su experiencia, que si sacude el rbol los modificar, anticipando la cada de la fruta. En el sencillo ejemplo anterior se aprecia claramente que la accin es obrar orientado conscientemente desde el fin, pues todo el proceso se inicia con la representacin del objetivo (alcanzar la fruta), y esta guiado desde ella. Al mismo tiempo la intervencin del que acta en el curso causal tiende a disponerlo de manera que se dirija hacia el fin, es decir, que realice el objetivo propuesto. Por eso graficando la diferente entre la accin finalista, que se origina en la anticipacin de la meta hacia la que marcha, y el simple acontecimiento causal, que se desarrolla por el mero encadenamiento natural de las causas y los efectos, Welzel sostiene que la finalidad es vidente y la causalidad ciega. La accin, as concebida est precedida, en efecto, por la representacin de un objetivo que el autor en su voluntad decide alcanzar. Para ello, tiene que resolver asimismo cuales sern los medios de que se servir para conseguir su propsito, cuyo Pgina 68 de 169

empleo y modo de operar tambin forman parte de lo querido por l. Al realizar todo esto, adems, puede imaginarse posibles consecuencias accesorias indeseadas de su intervencin en los cursos causales, ante las cuales unas veces se detendr, porque no desea tomar el riesgo de ocasionarlas, o bien seguir adelante, sea porque confa en que lograr evitarlas sea porque le es indiferente provocarlas. Slo en este ltimo caso las referidas consecuencias se incorporan tambin a la voluntad del sujeto, pues no slo se quiere, sino tambin lo que se acepta en caso de que ocurra. Mientras esta etapa preliminar permanece en la interioridad del autor, como mera resolucin, es jurdicamente irrelevante, pues el pensamiento nunca es punible. La accin, por lo tanto, slo comienza cuando la resolucin se exterioriza en voluntad de realizacin de las modificaciones de los cursos causales para su orientacin al fin. Cuando la voluntad de realizacin alcanza la meta propuesta, la accin est concluida (consumada). Si en cambio, no consigue su objetivo, se trata de una accin slo intentada. El concepto de accin finalista sirve de base a la teora del delito. Por tal razn, es conveniente hacerlo objeto de algunas precisiones adicionales: a) La accin posee una estructura compleja, comprensiva tanto de la voluntad que la dirige, como de su manifestacin en el mundo exterior. Si falta cualquiera de esos dos componentes no existe accin alguna. - A la Accin en su aspecto exterior pertenece el Movimiento corporal del agente, pero no los resultados que ste produce como consecuencia causal de esa actividad. Por ejemplo: La accin matadora forman parte del acto de apuntar en direccin a la vctima y el de gatillar el revlver, pero no la muerte del ofendido, que puede o no ocurrir. / La accin de hacer caer una fruta est integrada por el sacudimiento del rbol pero no por el derribamiento efectivo de la manzana, que puede no suceder. Accin y resultado son cosas distintas, como que una es la causa y el otro el efecto. En algunos casos accin y resultado formarn parte del hecho descrito por el tipo, pero no siempre es as. Existen tipos configurados por hechos en los que se exige una accin pero no un resultado entendido como consecuencia causal de aqulla (violacin, injuria, tentativa o delito frustrado, etc.) y hay hechos en los que se da el resultado y falta la accin, estos ltimos no deben servir jams de base a un tipo, pero eso no significa que carezcan de toda relevancia jurdica. - A la accin en su aspecto interno (psquico) pertenece la Finalidad, es decir, la voluntad de realizacin del hecho mediante la direccin de los procesos causales desde el fin y gracias a la capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia. Es as que la finalidad no es lo mismo que la voluntariedad o mnimo subjetivo, vaca de contenido, que la teora causal coloc en la base de la accin. La Finalidad es la voluntad realizada y, por ende, est plena de contenido y direccin. Tampoco debemos confundir finalidad y motivacin: La Motivacin es anterior a la accin y coincide con la formacin de la voluntad de realizacin, un proceso mediante el cual el Yo- central o el plano de la personalidad caracterolgica efecta la seleccin conforme a sentido de los impulsos que provienen del plano profundo de los instintos. La Finalidad en cambio, es la voluntad de realizacin misma, expresndose en acto, es decir, operando sobre el mundo exterior para la realizacin del fin cuya eleccin fue el resultado de la motivacin. Pgina 69 de 169

b) Es importante destacar tambin que, segn se deduce de lo expuesto, no existe una accin en abstracto, sino slo acciones concretas, como accin de matar, de sustraer, comer, de botar una fruta o derribar un nido. La naturaleza de una accin la determina el fin que persigue su autor. As la conducta de quien conduce un automvil puede ser lo mismo una sencilla accin de viajar, cuando el propsito del conductor es slo trasladarse de un lugar a otro. Puede ser una accin de matar, si est destinada conscientemente a embestir con el vehculo a un adversario para quitarle la vida, y una accin de daar si lo dirige contra una tienda de campaa a fin de destruirla. c) La palabra hablada o escrita, es accin. Pero como el lenguaje es el vehculo inmediato para comunicacin del pensamiento, es posible la construccin de tipos penales sobre acciones verbales que tenga aparejada una tendencia a castigar manifestaciones ideolgicas. En esta materia el profesor Cury seala que la regla ha de ser la de someter a sancin slo acciones verbales que daen (Art. 412 y 416 CP) o pongan en peligro concreto a un bien jurdico determinado (Art. 8, 292 y siguientes). 3) El concepto finalista de accin modifica profundamente la teora del delito en general. El tipo ya no es la descripcin de la pura exterioridad del hecho, sino que, en tanto se refiere a una accin, alude adems a la voluntad que lo orienta. La antijuricidad, por consiguiente, supone un juicio de desvalor que recae tambin sobre ese contenido subjetivo, acentuando el desvalor de la conducta y dando origen a un Injusto personal, en virtud del cual lo que exteriormente pareciera ser un mismo hecho, es enjuiciado de manera diferente respecto a los distintos intervinientes en l precisamente porque al concurrir con diversas orientaciones subjetivas, cada uno de ellos est realizando una accin tambin diferente. Finalmente La culpabilidad concluye el proceso de normativizacin que haba principiado durante el predominio del neokantismo, despojndose de referencia fcticas superfluas y convirtindose en un juicio de reproche dirigido al autor porque podra comportarse de manera distinta a como lo hizo. La teora finalista es pues, ante todo, una Teora sobre la accin, porque presupone que el carcter ontolgico de sta condiciona prejuridicamente la nocin del delito y su estructura, pero las consecuencias de esa determinacin y sus resultados prcticos suelen ser ms perceptibles en el anlisis de los otros aspectos del hecho punible, especialmente en el del injusto. 4) Desde el punto de vista poltico criminal, la concepcin finalista presenta ventajas que, sin embargo, con frecuencia se le desconocen. Su mayor mrito es que permite descartar ms pronto que la concepcin tradicional la punibilidad de aquellas conductas en las cuales no concurren los elementos subjetivos requeridos por la ley para sancionarlos. Adems la concepcin finalista implica la exclusin de toda Responsabilidad Objetiva como el delito supone una accin humana o en su caso una omisin y sta, a su vez, una voluntad que la orienta hacia un fin determinado y de una cierta manera, la verificacin del componente subjetivo es una exigencia impuesta por su estructura ontolgica, que limita las pretensiones punitivas del legislador. Por tal motivo a ste no le es lcito sancionar la pura causacin objetiva de un resultado, a menos que decida

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renunciar al derecho penal de actos e intente regular a las fuerzas de la naturaleza, lo cual, obviamente, escapa a sus posibilidades. Esta consideracin subraya la funcin de la accin como base sobre la que descansa la arquitectura del delito, segn queda de manifiesto en el Art. 1 Inc. 1 del CP, conforme al cual el delito es, ante todo, accin u omisin. Cada tipo, en efecto, debe referirse a una accin. Los restantes elementos del hecho pueden faltar, la accin nunca, en su defecto habr omisin. Por consiguiente la ley no puede tipificar cualquier cosa. Un tipo que prescinde de la accin no es un tipo. Por esto la accin no es slo una categora del tipo, sino algo que a ste se impone y que, en cuanto es anterior a l y lo condiciona, goza de independencia y constituye un elemento autnomo del delito. Crticas a la Teora Finalista. a) La concepcin de la accin elaborada por el finalismo se ha impuesto de manera extendida en el mejor derecho comparado, respecto de los delitos dolosos de accin. En cambio, existe la conviccin muy generalizada de que es inservible para comprender la estructura de los delitos culposos en general, y hasta cierto punto, tambin la de los dolosos de omisin. En muchos casos, se duda tambin de su idoneidad para explicar los hechos punibles dolosos cometidos como consecuencia de reacciones automticas. No existe duda de que el reconocimiento de la estructura finalista de la accin no tiene una significacin jurdica idntica para los delitos dolosos de accin que para los de omisin o para los imprudentes en general. En todos ellos, sin embargo, cumple la funcin primordial de enfatizar que el derecho penal no puede regir el acaso, sino slo aquellos hechos que son o pueden ser gobernados por la voluntad del hombre. Lo cual quiere decir que debe excluirse de antemano del mbito de la regulacin punitiva toda situacin que no poda ser dominada por el autor. Por ejemplo: si los frenos de una automvil nuevo fallan de manera sbita por causa de un defecto de fbrica imprevisible para el usuario, y a consecuencia de ello el conductor atropella y mata a otra persona sin disponer de medio alguno para evitarlo, la total ausencia de gobernabilidad del hecho por la voluntad del sujeto excluye la existencia de una situacin jurdica penalmente ordenable (mandable o prohbible). b) La otra crtica que se ha dirigido con insistencia a la teora finalista consiste en que, al subjetivizar el concepto de lo injusto introduce un riesgo de etizacin del derecho penal. Es cierto que la subjetivacin ilimitada del injusto puede conducir a un derecho penal del nimo y a la punibilidad de meras intenciones sobre todo si se desvaloriza completamente la funcin del desvalor de resultado, como ocurre en la sistemtica del fundador del finalismo. D) Estado Actual del Debate: La Teora Social de la Accin. Aunque no consigui imponer sus presupuestos filosficos, ni consiguientemente, la totalidad de sus consecuencias, el finalismo cuenta con un grupo de adherentes importantes en Alemania, Austria, Suiza, Espaa, Italia y Sudamrica e, incluso, Japn. Por otra parte, aun sin compartir el punto de partida, un sector de la doctrina y la legislacin comparada aceptan gran parte de sus hallazgos ms importantes como: La ubicacin del dolo en el tipo de injusto, el concepto normativo de culpa o imprudencia fundado en la infraccin de un deber objetivo de cuidado, la exigencia de elementos subjetivos de justificacin, el tratamiento del error de prohibicin y la teora del dominio del hecho para la determinacin de la autora. Por lo menos en Europa Occidental, slo Pgina 71 de 169

Francia, Holanda y Blgica parecen permanecer al margen de su influencia, prescindiendo de dicha influencia Gran Bretaa. En la Literatura Chilena la primera exposicin sistemtica de la teora del delito desarrollada de acuerdo al criterio finalista fue la obra del Profesor Cury titulada Orientacin para el estudio de la teora del delito, cuya primera edicin procede de 1969. Podemos sealar otros autores que trataron la concepcin finalistas de la accin aunque no todos acogen sus fundamentos filosficos, ni se pliegan directamente a sus criterios sistemticos. A saber: Bustos en la monografa Culpa y Finalidad de 1967, Cousio Derecho penal chileno de 1975. Garrido en las monografas sobre El homicidio y sus figuras penales de 1976 y Etapas de ejecucin del delito, autora y participacin de 1984, y en su obra general Derecho Penal cuya ltima edicin data de 1997. Entre otros autores. Con posterioridad a la polmica entre causalismo y finalismo se ha desarrollado en Europa una Teora social de la accin, segn la cual Accin es comportamiento humano socialmente relevante. Un comportamiento es socialmente relevante, cuando afecta a la relacin del individuo con su mundo circundante y sus consecuencias alcanzan a este ltimo. La teora social de la accin, a la que adhieren entres otros Jescheck y Wessels en Alemania, y Rodrguez Mourullo en Espaa. Se atribuye sobre todo mrito de abarcar en su concepto todas las formas de conductas jurdicamente significativas (accin y omisin, hechos dolosos y culposos). Pero la nocin de que sirve est recargada de componentes valorativos, a causa de lo cual es imposible distinguirla de los restantes elementos del delito y recae en tendencia neokantiana de disolver la accin en el tipo. Adems, nunca se la ha formulado de una precisa y clara, justamente porque los ingredientes axiolgicos difuminan sus contornos. Por estas razones ha tenido escasa difusin en nuestro medio. 3. La Ausencia de Accin. Como no hay delito sin accin y omisin en su caso, es obvio que cuando no existe accin tampoco existe delito si, adems, no concurren los presupuestos de una omisin. Esto la ley no ha necesitado decirlo, pues la presencia o ausencia de accin es una situacin de hecho que, por regla general, puede verificarse fcilmente. Ocurre as, en especial, cuando lo que falta es la manifestacin exterior de la voluntad, es decir, cuanto sta no se ha materializado en cambio alguno del mundo exterior y permanece en estado se simple deseo, lo mismo si se lo ha o no expresado. En cambio, se prestan a duda los casos en los que se ha operado una modificacin externa que, sin embargo, no ha sido conducida por la voluntad del autor y es una pura consecuencia de fuerzas naturales o de terceros que aqul no est en condiciones de dominar. En tales situaciones se presenta una apariencia de accin, cuya presencia descartar un examen posterior. Las hiptesis indiscutidas son las de la fuerza fsica irresistible, los movimientos reflejos y los movimientos ejecutados durante el sueo normal o sonanblico, todas las cuales son de importancia prctica reducida. Para resolver otros casos que se presentan ms dificultades, es preciso tener en cuenta el siguiente criterio general: no hay accin cuando puede afirmarse que el sujeto slo ha tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de su voluntad en la conduccin del mismo hacia un fin. Por el contraro, existe una accin si la voluntad del agente orient los cursos causales, aunque lo hiciera para dirigirlos hacia una meta distinta de la que alcanz (caso de error) o porque se haba formado anormalmente, bajo la presin de circunstancias extraordinarias (casos de inculpabilidad).

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Por ejemplo: No existe accin daosa del hombre que es empujado por otro, cae sobre una vidriera y la rompe. La hay, en cambio, cuando el sujeto conduce con prudencia su automvil y mata a un suicida que se arroja sorpresivamente bajo el coche. En este caso debe apreciarse una accin de conducir automvil que por, error invencible del autor ha ocasionado una muerte. La diferencia entre los casos de autntica ausencia de accin y aquellos en que sta existe pero falta algn otro elemento del hecho punible (tipicidad, culpabilidad) cobra importancia especialmente en materia de concurso de delincuentes y principio de ejecucin en la tentativa. A.- Casos indiscutidos de Ausencia de Accin: a) La Fuerza Fsica Irresistible. En primer lugar, debe mencionarse la hiptesis de Fuerza fsica irresistible o Vis Absoluta, en las que el movimiento corporal del agente es el resultado de un acontecimiento ajeno a l, que ha doblegado no slo su voluntad, sino tambin su cuerpo. En este caso la fuerza puede proceder de la actividad de un tercero o de los elementos de la naturaleza. La distincin importa, porque en el primer caso existir una accin de quien la ejerce, mientras en el segundo no hay acto en absoluto. Una parte de la doctrina cree que la ley se refiere expresamente a esta situacin cuando exime de responsabilidad al que ha obrado Violentado por una fuerza irresistible Art. 10 N 9 primera parte del CP. El profesor Cury por su parte seala que sta es una causal de inculpabilidad y abarca los casos de coaccin (Vis compulsiva) y fuerza moral irresistible. b) Los Actos Reflejos. Los actos reflejos son respuestas automticas del sistema nervioso a ciertos estmulos externos que, por consiguiente, la voluntad del sujeto no puede gobernar. En tales casos no hay accin, como cuando alguien estornuda, se le produce una hemorragia nasal y daa un valioso tapiz al mancharlo con sangre. O bien quien recibe un golpe en la rodilla, levanta en forma refleja la pierna y da una patada a un tercero que pasa. c) Movimientos realizados durante el sueo. Tampoco es accin el movimiento corporal ejecutado durante el sueo normal o sonamblico. Como por ejemplo: La madre que ahoga a su criatura durante el curso de un sueo agitado no realiza conducta alguna, as como tampoco el que derriba un jarrn mientras camina sonmbulo por la habitacin. Naturalmente, surge aqu el problema se di al echarse a dormir, la madre quiso aprovechar las condiciones su sueo para dar muerte a la criatura; o de si por lo menos, previ o debi prever el resultado letal. En el primer caso existir una accin parricida (dolosa), en los otros, una conducta imprudente que servira de fundamento a un homicidio culposo. B.- Casos dudosos de ausencia de accin. a) Menores y Enfermos Mentales.

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Por regla general los inimputables (menores y enfermos mentales severos) ejecutan acciones. En efecto, un nio de diez aos (Art. 10 N 2 CP), o para un paranoico (Art. 10 N 1 CP) imprime usualmente una finalidad a su conducta, otra cosa es que, a consecuencia de su desarrollo psquico insuficiente o patolgico no sea posible reprocharles la accin ejecutada. En ellos no est ausente la voluntad, pero el proceso de su formacin es anormal, ste es, pues, un problema de culpabilidad. Sin embargo hay excepciones. Una criatura de seis meses de edad o un epilptico durante el ataque tonicoclnico no realizan acciones. Los movimientos corporales de esos individuos carecen de direccin final y, por consiguiente, no satisfacen el concepto de accin. En las relaciones causales en que intervienen lo hacen como simples objetos. La decisin para efectuar el distingo se funda en la capacidad de volicin del sujeto, es decir, en si posee una psiquis lo bastante desarrollada y sana como para querer que el mundo de los fenmenos se oriente en un sentido determinado. Esto basta,. La normalidad o anormalidad de la volicin, en cambio, nada tiene que ver con la existencia del acto. Con todo, los movimientos de las criaturas y las convulsiones de un epilptico durante una crisis son, en rigor, actos reflejos. Por esto, no es necesario crear una categora especial en la cual subsumirlos para excluir su carcter de accin. b) El Sueo Hipntico. Los actos ejecutados durante el sueo hipntico son ms difciles de solucionar. De Acuerdo con el estado actual de los conocimientos sobre ellos, parece que en tales casos el sujeto ejecuta una accin, pero como el proceso de formacin de su voluntad ha sido interferido por el sugestionador, no es libre y, en consecuencia, no se le puede reprochar. Se trata, por ende, de problemas relativos a la culpabilidad. c) Actos Habituales y Pasionales. Contra lo que se afirma con alguna frecuencia, los actos habituales y pasionales son finales y constituyen accin. Lo que es que en ellos la determinacin del objetivo, la seleccin de medios y el examen de la forma en que se operar sobre los procesos causales se resuelven de manera automtica porque responden a un aprendizaje previo que habilita para efectuarlos inconscientemente, aunque pueden volverse conscientes en cualquier momento. En estos casos las reglas de la experiencia se han introyectado por el autor, de tal manera que ste puede servirse de ellas sin necesidad de una reflexin previa. Existe, pues, una voluntad que gobierna el acto y, probablemente, con mayor seguridad que en otros casos. La Ausencia de Accin con arreglo a las Teora Causalistas y Finalistas. Novoa ha observado que los casos de ausencia de accin a que se refiere la teora finalista son los mismos que consigna la concepcin causal. En su opinin esto reduce los lmites bien medidos, el gran descubrimiento, de los finalistas. La observacin es exacta. No as la consecuencia que de ella extrae su autor. En primer lugar, porque la fundamentacin de por qu en todas estas situaciones no existe una accin, pese a que el movimiento corporal, el cambio en el mundo exterior, est presente, slo resulta clara desde el punto de vista finalista. El causalismo, en cambio, nicamente puede lograrla mediante una construccin complicada que supone un desmembramiento del elemento subjetivo. Adems, las principales consecuencias de la concepcin finalista no se traducen realmente en grandes modificaciones de este aspecto, sino en la consideracin y tratamiento de la antijuricidad, de las causales de justificacin, del error del tipo y

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prohibicin, de la participacin criminal, de la tentativa, etc. As pues, el hecho de que no innove en materia de causales de ausencia de accin no atena su importancia. V. TEORA DE LA TIPICIDAD I. Tipo y Tipicidad: 1) Generalidades 2) Evolucin del Concepto de Tipo. 3) El concepto de Tipo en la Actualidad. 4) El tipo y Tipicidad. II. La Estructura del Tipo: Faz Objetiva. III. La Estructura del Tipo: Faz Subjetiva, en los Delitos Dolosos IV. La Estructura del Tipo: En los Delitos Culposo. V. Formas excepcionales de tipos: Delitos de resultado, Condiciones objetivas de punibilidad, delitos preterintencionales. I. Tipo y Tipicidad. 1) Generalidades El concepto de Tipo, es reciente y aunque se ha impuesto de manera amplia, sus contornos siguen siendo imprecisos. Esto se debe, en parte, a que se le atribuyen funciones diferentes, las cuales, en rigor, corresponden a significados tambin distintos. En espaol la palabra Tipo se emplea para traducir libremente el vocablo Alemn Tatbestand, pero tambin para referirse a lo que en ese idioma se designaba con las expresiones de origen latino Tipus o Delikt-tipus, que actualmente se encuentran casi en desuso. De esta incerteza en las acepciones derivan equvocos y malos entendidos. En realidad, la ley chilena no se refiere al tipo en parte alguna. Sin embargo, como el contenido del concepto es aludido, sin mencionarlo, por numerosos preceptos, incluyendo algunos de rango constitucional, es lcito usarlo para sintetizar las ideas a que se refiere, siempre que se precise lo que se entiende por tipo en cada caso. Con este objeto conviene hacer desde luego las siguientes distinciones: a) Antiguamente se habl de un tipo en sentido amplio, constituido por el conjunto de todos los presupuestos que deben concurrir para que sea posible imponer una pena. En esta acepcin, tipo significa lo mismo que delito, abarca no slo la descripcin del hecho punible, sino tambin los juicios de antijuricidad y culpabilidad, y es una nocin intil a inductiva a confusiones de la cual es preferible prescindir. b) Mucho ms importante es el concepto de tipo de garanta, compuesto por la descripcin legal del hecho al que la ley asocia una pena. De este tipo de garanta no forman parte los juicios de antijuricidad y culpabilidad, sino slo elementos fcticos. A este tipo de garanta se refiere el principio nulla poena sine lege. Pues los ciudadanos tienen derecho a saber exactamente qu circunstancias deben concurrir para que su conducta sea sancionable, con prescindencia de si ella agrega o no algo a la responsabilidad social del comportamiento.

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Desde este punto de vista, el tipo de garanta importa una precisin y perfeccionamiento al principio de reserva. El cual impona la exigencia de que los hechos punibles fueran declarados tales por una ley dictada con anterioridad a su ejecucin, la cual deba, adems, precisar la pena, pero la descripcin del hecho poda ser tan ampla y vaga como el legislador quisiera, ya que en tal sentido no se estableca limitacin. El principio de tipicidad, en cambio, exige que tambin el hecho tpico, y no slo la pena sea exacta y claramente descrito. As como el principio de reserva impide la creacin judicial de penal, el de tipicidad veda al legislador incriminaciones genricas, completando la evolucin que haba iniciado en el Siglo XVIII. No hay propiamente un tipo cuando se castiga todo acto contraro a la revolucin o cualquier atentado a la seguridad nacional o a las buenas costumbres, etc. La accin, por lo menos debe especificarse. c) En tercer lugar, se habla de un Tipo Sistemtico, al cual puede tambin designarse como tipo en sentido estricto o tipo de injusto, del cual slo forman parte del conjunto de las caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la conducta prohibida. d) Finalmente, puede tambin hablarse de un tipo de error o tipo regulador del dolo, al que pertenecen aquellos elementos del tipo sistemtico al cual debe referirse el conocimiento del autor en los delitos dolosos. 2) Evolucin del Concepto de Tipo. Origen del Concepto: El concepto de tipo se desenvolvi a partir de la teora Del cuerpo del delito una nocin procesal que sobrevivi en nuestro ordenamiento jurdico hasta el 6 de Marzo de 1989, el cual se refera al conjunto de caractersticas fcticas del hecho punible que constituan el fundamento de todo juicio criminal y cuya comprobacin era el primer objeto a que deban tender las investigaciones del sumario (Art. 108 del CPP en su redaccin antigua). En esa evolucin, sin embargo, ambas nociones se distancian mas y mas, a medida que el inters se desplaza desde la pregunta procesal: Qu es lo ha sucedido de conformidad con lo probado? A la material: Cmo se ha de valorar el suceso? Aunque se trata de un concepto que se empleaba desde antes, quien le confiere al tipo la importancia que se le atribuye actualmente es Beling, a partir de sus Estudios sobre el delito publicados en 1906, hasta su Doctrina del delito tipo, que data de 1930 pasando por las sucesivas ediciones del Esquema del derecho penal. Beling advirti que en las definiciones tradicionales del delito, en las que se lo caracterizaba como un hecho penado por la ley, se incurrira en una tautologa, pues lo que se trataba de conceptuar era, precisamente, al hecho que, por ser delito, mereca ser sancionado con una pena. Ahora bien, la categora lgica que diferencia al injusto punible de los otros injustos, es su adecuacin a una de las descripciones que de los distintos delitos traza la ley penal. Beling design como tipos (Tatbestand) a tales descripciones y tipicidad a la congruencia entre el hecho concreto y uno de dichos tipos. Con ello, la tipicidad aparece, junto con la antijuricidad y la culpabilidad, como la tercera caracterstica especificadota de la conducta punible, asumiendo una significacin autnoma en la estructura del delito que hoy se le reconoce en forma preponderante, no obstante la polmica todava persiste en torno al punto. 3) El concepto de Tipo en la Actualidad. a) Definicin. Pgina 76 de 169

El tipo est constituido por la descripcin legal del conjunto de las caractersticas objetivas y subjetivas (externas o internas o psquicas) que constituyen la materia de la prohibicin para cada delito especfico.
Los autores que sostienen un criterio tradicional o causalistas rechazan esta definicin. Ellos prefieren excluir del tipo una parte importante de sus contenidos subjetivos que asilan en la culpabilidad. Adems, algunos impugnan la idea de que el tipo encierre la materia de la prohibicin, porque a su juicio esto implica recargarlo de referencias valorativas que en su opinin le son ajenas.

El tipo es la descripcin de un hecho, es decir, de un acontecimiento que se desarrolla en el mbito de los fenmenos causales . No es, pues, la pura accin, sino el hecho la base estructural del tipo. La accin, es uno de los elementos que concurren a conformar el hecho tpico, pero no el nico. De todas maneras, a la Accin compete, como ya se ha dicho, una funcin decisiva en la construccin de los tipos, porque si bien otros elementos pueden concurrir con ella a estructurarlos, la accin, o en su caso, la omisin debe estar siempre presente. Slo hecho en cuyo ncleo se encuentra una accin dan origen a un tipo. El tipo describe, as, un hecho voluntario, en el sentido que dan a esta expresin los civilistas. Y aunque no siempre la accin es todo el hecho tpico, nunca en el hecho tpico puede encontrarse ausente la accin o la omisin en su reemplazo. Lo sealado anteriormente, no ha de entenderse en el sentido de que slo los hechos voluntarios son relevantes para el derecho penal. Ello no es as. Hechos humanos no voluntarios, as como acontecimientos de la naturaleza (terremotos, incendios, tempestades, avalanchas), cobran significacin jurdico-penal en ciertas circunstancias, esto queda de manifiesto: en la teora del estado de necesidad, de la exculpacin por ausencia de exigibilidad, la tentativa, etc. Pero para la construccin de los tipos penales es indispensable echar mano de un hecho humano voluntario (de un hecho cuyo centro es una accin o una omisin). Esto porque el tipo es la materia de la prohibicin, y el derecho no puede prohibir sino aquello a lo que los sbditos pueden imprimir una direccin adecuada a sus mandatos. b) La Descripcin Tpica. 1.- Elementos Descriptivos y Normativos del Tipo: Formalmente el tipo contiene la descripcin del hecho voluntario al cual se asociar una pena. Por lo tanto, para trazarla, el legislador debe servirse preferentemente de elementos descriptivos, es decir, de conceptos que se refieran a algo cuya presencia en el caso concreto sea aprehensible mediante una pura operacin cognoscitiva , tales como hombre, mujer, animal, casa, lugar, matar, etc. Pero esto no siempre es posible y, en muchas oportunidades, puede determinar el hecho acudiendo a nociones Normativas, esto es, sirvindose de ideas cuya realizacin en el caso concreto implica efectuar una valoracin, tales como legtimamente, cosa mueble, indebidamente, buena fama, contraro a las buenas costumbres, valor artstico, etc. Se debe distinguir, por consiguiente, entre elementos descriptivos y normativos del tipo. Los elementos normativos de tipo se clasifican a su vez en Culturales y Jurdicos: - Elementos normativos Culturales. Son aquellos que requieren de una valoracin que se realiza relacionndolos con normas culturales ajenas al derecho, como Honestidad, valor artstico, buena fama, etc.

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- Elementos normativos Jurdicos. Exigen una valoracin realizada, precisamente, en relacin con las normas jurdicas como ilegtimo, cnyuge, cosa mueble, cosa inmueble, persona, matrimonio, contrato, etc. 2.- Elementos Positivos y negativos del tipo: Usualmente la descripcin tpica se formula sirvindose de Elementos Positivos, esto es, aludiendo a lo que tiene que concurrir en el hecho concreto para que ste sea punible. As, el homicidio requiere que se haya matado a un hombre y que en el hurto se haya apropiado de una cosa mueble ajena con nimo de lucro. En algunos casos, sin embargo, el tipo est integrado tambin por Elementos Negativos, es decir, se refiere a algo que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser sancionado. As, el hurto slo se perfecciona si la apropiacin de la cosa ocurri sin el consentimiento del dueo Art. 432 CP. O en el caso de violacin de morada si se entr en ella Contra la voluntad del morador Art. 144 CP. En consecuencia, tanto la inconcurrencia de un elemento positivo como la concurrencia de uno negativo, determinan la atipicidad del hecho que se juzga. 3.- Elementos Especficos y Genricos. Es misin del legislador describir el hecho tpico con la mayor precisin posible. Con este objeto, debe incorporar a la descripcin cada uno de los Componentes especficos que distinguen el hecho a que se refiere tanto de cualquier otro hecho tpico como de los hechos atpicos en general. Sin embargo, en todo tipo se encuentran tambin ciertos Elementos Genricos, que son comunes a todo hecho amenazado con una pena o, por lo menos, a una determinada categora de ellos. As ocurre, por ejemplo: con el dolo respecto a los tipos de delitos dolosos, la culpa en relacin a los delitos imprudentes, o la relacin causal en los tipos de delitos de resultado. 4.- Elementos Objetivos y Subjetivos del Tipo. En la descripcin tpica podemos encontrar elementos objetivos y subjetivos. Los primeros aluden a caractersticas que deben cumplirse en el mundo exterior. Los segundos a la actitud psicolgica del sujeto respecto del hecho. La tipicidad del hecho exige que en l concurran tanto los elementos objetivos como los subjetivos, los cuales constituyen las dos caras de una misma moneda. En consecuencia, no puede hablarse de hechos que siendo objetivamente tpicos no lo sean subjetivamente o viceversa. Lo que no es adecuado al tipo tanto objetiva como subjetivamente, no lo es en absoluto. Por esto, resulta equvoca la distincin entre tipo objetivo y subjetivo. Resulta ms exacto hablar de la faz objetiva y subjetiva del tipo. (no forman parte independiente del tipo, sino parte de un todo unitario). 5.- El principio de determinacin del tipo y sus lmites. En el derecho penal de un Estado democrtico de derecho, el ideal es que la descripcin tpica determine con entera precisin los contornos del hecho punible. Sin embargo, los progresos de la lingstica y de las ciencias de la comunicacin, han evidenciado que la exigencia de determinacin concebida de esa manera constituye una utopa. El lenguaje no es ni puede ser un instrumento con la precisin necesaria para realizarla. Por el contraro, estudios recientes demuestran que la capacidad de comunicacin de la palabra hablada o escrita se encuentra limitada por una multiplicidad de factores, de Pgina 78 de 169

manera que slo puede trasmitir imperfectamente los pensamientos de quien lo emplea. Esto es algo que afecta al principio de determinacin en forma directa, como lo demuestran las dificultades provocadas por los intentos de delimitar con certeza el significado incluso de aquellos tipos que parecen compuestos por elementos sencillos. Contra lo que todava parece suponer un positivismo superficial, no existe ninguna posibilidad de que los tipos tracen descripciones en las que los hechos puedan subsumirse como en un instrumento de mediacin matemtica. Configuran ms bien, moldes toscos, cuyos contornos slo pueden precisarse acudiendo a decisiones normativas, es decir, a juicios de valor, que dependen de las convicciones ideolgicas y culturales imperantes y, en especial, de las que informan el pensamiento de la jurisprudencia y la doctrina. c) El tipo como tipo de Injusto. El tipo y su relacin con la antijuricidad. 1.- Cuando Beling expuso su concepcin sobre el tipo, afirm que ste no encerraba ningn juicio de valor. Es decir, de acuerdo con su punto de vista la verificacin de que un hecho realiza la descripcin contenida en un tipo no nos dice nada sobre su antijuricidad y, al parecer, tampoco sobre el carcter prohibido de la conducta, tan slo establece el objeto que habr de ser valorado por las normas pero que en s est libre de connotaciones axiolgicas. Con esto Beling intentaba asegurar la independencia de la tipicidad respecto de la antijuricidad y la culpabilidad, para consagrarla como elemento autnomo y claramente diferenciado en la estructura del delito. 2.- La teora de los elementos negativos del tipo expresa un criterio radicalmente opuesto al de Beling. De conformidad con ella, la afirmacin de la tipicidad supone la de la antijuricidad, porque las causales de justificacin, es decir, aquellas que excluyen la antijuricidad se entienden incorporadas al tipo del cual seran elementos negativos implcitos. As por ejemplo el tipo de homicidio no consistir simplemente en matar a un hombre Art. 391 N 2 CP, sino en hacerlo siempre que no concurran los presupuestos de causas de justificacin como lo es el Art. 10 N 4, 5, 6, 10, 12 del CP. Desde este punto de vista, por consiguiente, lo que es tpico es tambin antijurdico, la tipicidad es ratio essendi de la antijuricidad, de la cual constituye el componente esencial, slo est en general prohibido lo que satisface tanto los presupuestos positivos como negativos del tipo. Desde el punto de vista prctico la teora de los elementos negativos del tipo cobra importancia sobre todo en materia de error. En efecto, al incorporarse en el tipo negativamente los presupuestos de las causales de justificacin, quien crea equivocadamente que stos concurren se encontrara en error de tipo y no de prohibicin. Por ejemplo: Una persona imagina que un tercero lo est agrediendo, cuando slo pretenda saludarlos en forma aparatosamente efusiva. 3.- Aunque la teora de los elementos negativos del tipo cuenta en la actualidad con numerosos a importantes adherentes no ha llegado a predominar en la doctrina. Se critica sobre todo, que no distinga valorativamente entre las conductas que se ajustan a la descripcin contenida en el tipo y las que, satisfacindola, se encuentran justificadas, es decir, permitidas excepcionalmente por el derecho. As, se ha dicho de conformidad con ella resulta igual matar a un mosquito que matar a un hombre en legtima defensa, pues ambas conductas seran atpicas. 4.- Beling tena razn, por consiguiente, cuando sostena que la tipicidad es independiente de la antijuricidad, por lo cual la comprobacin de aqulla no implica la de

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sta. Pero para reconocer tal cosa no es necesario aceptar, adems, que el tipo carezca de toda significacin valorativa, como lo postula ese autor. Contra este ltimo criterio, la opinin predominante en la doctrina comparada, estima que los tipos son tipos de injusto, es decir, que describen comportamientos prohibidos en general y cuya ejecucin, en consecuencia, se considera en principio jurdicamente desvaliosa. En este sentido se afirma que el tipo describe todos los componentes del hecho injusto, esto es, de la conducta que quebranta una norma general, y que en consecuencia, contiene la materia de la prohibicin , el ncleo sustantivo de lo que est vedado, de lo que es relevante para el derecho penal. El tipo es, pues, tipo de injusto, porque el hecho que describe es, en general, una infraccin de la norma. Pero los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos, sino que en determinadas situaciones en que la preservacin de la paz social as lo exige, su quebrantamiento se encuentra permitido. En tales casos, que constituyen siempre una excepcin, la conducta tpica no es antijurdica porque, a causa de la autorizacin no est en contradiccin con la voluntad del ordenamiento jurdico. En consecuencia, la tipicidad es diferente de la antijuricidad, pues esta ltima requiere que, aparte de concurrir en el hecho las caractersticas del tipo no exista en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realizacin (causal de justificacin). Sin embargo, dado que las causales de justificacin constituyen una excepcin respecto de la prohibicin general materializada en el tipo, la verificacin de la tipicidad del comportamiento es tambin un indicio de su antijuricidad , un sntoma en virtud del cual puede pronosticarse, aunque sin asegurarlo todava, que probablemente tambin es antijurdico. La tipicidad, por lo tanto, es indiciaria (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio essendi) de la antijuricidad.

4) El tipo y Tipicidad. El tipo es una descripcin abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente. De manera que un hecho concreto, real no constituye un tipo. El hecho se adecua al tipo, pero no es el tipo. Por tal razn el elemento categorial del delito no es el tipo, sino la tipicidad, es decir, la cualidad del hecho concreto de conformarse a la descripcin abstracta trazada por el legislador. La tarea de verificar si el hecho concreto corresponde exactamente a las descripcin contenida en el tipo, esto es, si es tpico, presenta en la prctica dificultades enormes y es una de las ms delicadas que debe cumplir el tribunal. Para realizarla se debe tener en cuenta todas las cuestiones que se refieran a los componentes del tipo, aquellos elementos correspondientes al tipo respectivo, as como las relativas al tipo omisivo, al inter criminis, al concurso de delincuentes y del delito. II. La Estructura del Tipo: Faz Objetiva.

La faz objetiva de todo tipo est construida bsicamente sobre la faz objetiva de la correspondiente accin. Pero aunque el hecho tpico puede constar slo de una accin tpica, es corriente que su descripcin enlace a la accin con un resultado, porque el legislador estima que tanto el disvalor de ste como el de aqulla ha de ser materia de la prohibicin. Por ende, las categoras del tipo son tres: Pgina 80 de 169

1) La Accin. 2) El Resultado. 3) El nexo Causal.

1) La Accin. La accin desde el punto de vista objetivo, es el movimiento en el que se manifiesta la voluntad final de realizacin. Gramaticalmente, la accin es aludida mediante un verbo rector que ocupa el ncleo de la descripcin. As, el verbo rector hurto y del robo es apropiarse Art. 432 CP, del homicidio matar Art. 391, de la injuria proferir y ejecutar Art. 416, etc. Pero la descripcin de la conducta no se agota en el verbo rector. Por lo general, el legislador no tipifica toda forma de accin, sino slo aquellas que renen ciertas caractersticas en virtud de las cuales la conducta adquiere una significacin socialmente intolerable. De manera que la accin tpica es precisada no slo por el verbo rector, sino tambin por el sujeto y los complementos. Al derecho no slo importa la accin sino, especialmente, el modo de la accin. Las modalidades de la accin son numerosas. Con todo, de una manera general puede afirmarse que las ms importantes para la tipificacin son las siguientes: a) El Sujeto de la accin o Sujeto Activo. La regla es que cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la accin tpica. En muchos casos, sin embargo, el tipo exige en el sujeto activo la concurrencia de una determinada calidad. Por ejemplo: la de sentenciado Art. 90 CP, chileno Art. 90 CP, empleado pblico Art. 148 y siguientes y Art. 216 y siguientes, etc. En estos casos, se habla de delitos con sujeto activo Calificado. Ello tiene importancia en la teora de la participacin o concurso de personas. b) El objeto material de la accin. Es decir, aquella cosa o persona sobre la cual recae la accin. El objeto material de la accin debe distinguirse, en primer lugar, del objeto material del resultado. Este ltimo, es aquella cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la accin y en la que se materializa la modificacin del mundo exterior que concreta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma. Por lo tanto, el objeto materia del resultado es, pues: la materia del resultado, y el objeto material de la accin: una modalidad de sta. Por otro lado, el objeto material de la accin, tampoco se debe confundir con el objeto jurdico del delito. Este ltimo es de naturaleza inmaterial y est constituido por el o los bienes jurdicos que el tipo pretende tutelar. Por lo mismo, el objeto material forma parte integrante de la estructura tpica, en cambio, el objeto jurdico es una sntesis valorativa que se extrae del conjunto de los elementos estructurales del tipo, pero que trasciende a ellos y no forma parte de ese complejo.

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El objeto material de la accin comprende a los instrumentos del delito, pues stos son cosas sobre las cuales recae la accin. As por ejemplo: el veneno en el Art. 391 N 1. c) El tiempo de la Accin. Habitualmente es indiferente para el tipo, pero en algunos casos adquiere significacin constitutiva del mismo. Por ejemplo en el infanticidio Art. 394 dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto d) El Lugar de la Accin. Cumple un papal de importancia en gran nmero de estructuras tpicas. Ocurre por ejemplo: Art. 106 dentro del territorio de la repblica, Art.268 en el despacho de una autoridad o corporacin pblica, Art. 349 lugar solitario, etc. e) Las formas de comisin. Expresadas mediante complementos circunstanciales, tales como ilegal y arbitrariamente Art. 148, Arbitrariamente Art. 153, Usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas Art. 432, etc.

2) El Resultado. Aunque lo decisivo para la construccin del tipo es la accin, hay casos en que el resultado es cofundante de la descripcin. En estas ocasiones el tipo alude expresamente al resultado, entendido como aquel cambio del mundo exterior, causado por una accin, en el que se concreta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado. Caracterstica del resultado es su independencia de la accin. En realidad, ambos se encuentran en una relacin de causa a efecto, pero esa vinculacin no implica identificacin. Que accin y resultado pueden existir separados es un hecho de la experiencia. As ocurre en la tentativa (accin sin resultado) y en el caso de caso fortuito (resultado sin accin). Por lo mismo, la referencia de la accin al resultado es accidental, de all derivan las dificultades relativas al nexo causal. a) En torno a la distincin entre tipos de resultado y tipos de pura accin, se ha trabado una polmica exagerada. Un grupo de juristas confunde el resultado con la violacin del orden jurdico y sostiene que todo delito implica un resultado. En realidad, se dice, lo que interesa no es si el tipo exige una alteracin del mundo sensible, sino aquella modificacin de los valores jurdicos que todo tipo determina. As, se confunde, en primer lugar, el resultado del tipo (resultado de la accin incorporada a la descripcin del hecho) con el resultado jurdico del delito (antijuricidad). Es claro que este ltimo trmino no puede faltar en delito alguno, pues no es concebible un hecho punible sin violacin del ordenamiento, pero el resultado de que se trata aqu no es el efecto de la valoracin, sino el efecto de la accin que, conjuntamente con ella, se constituir en el objeto de la valoracin. La diferencia es palmaria en la hiptesis de quien da muerte a otro en legtima defensa propia. All se da el resultado del tipo homicidio Art. 391 N 2 CP, consiste en la cesacin de los procesos vitales de la vctima, pero falta el resultado del delito homicidio, porque est ausente la antijuricidad de la conducta Art. 10 N 4 CP, y en consecuencia, no hay violacin del orden jurdico. El resultado es considerado, tambin, un elemento de todo tipo por quienes, como Mezger, le atribuyen un contenido amplsimo, que comprende incluso a la accin en cuanto manifestacin exterior de voluntad. Pgina 82 de 169

El resultado que aqu interesa es el efecto de la accin incorporado a la descripcin tpica por el legislador, luego, lo que se ha dado en llamar resultado material. De esta forma se distingue el tipo de resultado del tipo de pura accin , y esa distincin es relevante, sobre todo en el estudio del iter criminis. b) El resultado jurdico, en cambio, puede traducirse en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico: - En el primer caso, el cambio en el mundo exterior concluye en el deterioro o destruccin del objeto tutelado por el derecho. - En el segundo el bien jurdico permanece inclume, pero su situacin se altera, en perjuicio de su seguridad. Cuando la descripcin tpica exige un resultado lesivo, se habla de un delito de dao, si se satisface con la puesta en peligro, el delito es de peligro concreto. Pero no todos los delitos de peligro requieren la produccin de un resultado exterior. Entre ellos se encuentran tambin hiptesis en las que al legislador le basta con la ejecucin de una accin a la cual se reconoce eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesin o puesta en peligro del bien jurdico. En tales casos se habla de un delito de peligro abstracto. Algunos autores estiman que los delitos de peligro abstracto, se caracterizan porque, a su respecto el legislador ha creado una presuncin de derecho juris et de jure de que a la ejecucin de la accin se sigue la creacin de la situacin insegura. El profesor Cury seala que la consagracin de estos delitos implicara establecer una pena por la desobediencia . El que ejecuta la accin prohibida es castigado, sin ms, aunque pruebe que no creo peligro alguno y aunque haya adoptado todo gnero de providencias para evitarlo. . Por ejemplo un individuo en estado de ebriedad, regresa a su casa atento, con sumo cuidado, respetando todas las seales del trnsito, manejando lento, ese sujeto va a ser responsable de igual forma del delito de manejo en estado de ebriedad. Una interpretacin en este sentido es poco aconsejable. Debido a que llegar un momento en que no se podr hacer casi nada sin exponerse a la imposicin de una pena, adems pensar de esta forma sera transformar las normas penales, la sancin penal, en instrumentos educativos, porque este sujeto no ha creado con su conducta riesgo alguno. En caso contrario si en todas estas situaciones se exigiera probar que la accin cre un peligro concreto, la proteccin de los bienes jurdicos se debilitara en exceso. En la opinin del profesor Cury seala que los delitos de peligro abstracto se perfeccionan mediante la sola ejecucin de los sentidos, porque esta es hbil o suficiente para crear una situacin de peligro real o inseguro. Con todo, como lo que la ley prohbe es la ejecucin de una accin peligrosa, falta la tipicidad, cuando la conducta o accin que se ha realizado ha sido orientada al cuidado. Esto es evidenciando una voluntad de evitacin manifestada exteriormente. Por ejemplo en el caso anterior del sujeto embriagado no ha ejecutado accin peligrosa, entendida la voluntad de evitacin que manifest durante la conduccin del vehculo. En contraro el sujeto ebrio, que a duras penas se sube al auto, si debera ser condena, debido que realiza una accin tpica, segn Cury. Estos tipos penales, son parte de todo el sistema de la Sociedad de Riesgo, en una sociedad que se ve atemorizada por el avance en la tecnologa, industria, ciencia, Pgina 83 de 169

aumento de delincuencia y esa percepcin obtenida por los medios de comunicacin. Y es por esta sociedad de riesgo, que surgen modelos de poltica penal, para solucionar estos problemas que la sociedad demanda, por ejemplo: el modelo de la seguridad ciudadana, derecho penal del enemigo, etc. Estas formas de poltica penal se crean o se originan los tipos penales. Los problemas derivados de los delitos de peligro abstractos han provocado, en los ltimos tiempos, una tendencia a sustituirlos por una clase de figura que la literatura alemana denomina delitos de peligro de nuevo cuo . En los cuales la presuncin de la existencia del peligro, se vincula a la omisin por parte del sujeto de adoptar ciertas medidas de precaucin, que estn previamente determinada por la ley. Estos tipos penal slo son aplicados en el sistema Alemn, en nuestra legislacin no se encuentras tipos de esta clase.

3) El Nexo Causal o Relacin Causal. Podemos sealar que el legislador incorpora en su descripcin tpica la exigencia de un resultado. l cual es indispensable, para la realizacin del tipo, la existencia de un vnculo causal de causalidad entre la accin y el resultado. La accin debe ser causa del resultado y este efecto de aquello. Por regla general, este vnculo causal no est eludido expresamente en el tipo penal, sino que se sub entiende. Existen casos excepcionales en el cual encontramos referencia a este vnculo causal, como por ejemplo: en el Art. 140 Inc. 2 CP y el Art. Teoras aplicadas al Nexo Causal:

1.- La Teora de las Equivalencias de las Condiciones o Condictio Sine Quanon. Parte de la base de resolver los problemas a travs de razonamientos sucesivos: a) En primer lugar: cabe preguntarse Cual de las distintas circunstancias concurrentes en la produccin de un resultado, son, adems, condiciones del mismo? Y esta interrogante la vamos a responder a travs de un procedimiento de supresin mental e hipottica. Es condicin del resultado toda circunstancia concurrente a su produccin, que al ser suprimida mental e hipotticamente, determina la supresin del resultado. Por ejemplo: Si A lesiona levemente (con un rasguo) a B que es hemoflico, que fallece a consecuencia de la hemorragia sobreviviente. Por tanto, son condiciones del resultado el rasguo, y la hemofilia. Si se suprime mentalmente ambas, no se producira el resultado, siendo condiciones concurrentes a su produccin. (Condiciones sin las cuales no se produce el resultado) b) La segunda etapa. Consiste en determinar cual de las distintas condiciones concurrentes al resultado, son, adems, causa del mismo. Segn esta teora platea la equivalencia de todas las condiciones , en la causacin del resultado, es decir, tiene el mismo valor.

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Condicin y causa, segn esta teora son conceptos que se identifican toda condicin es causa y viceversa. La accin segn esta teora es causa del resultado, si, suprimida mediante una operacin mental hipottica, determina la supresin de ste , dicho de otra manera, la accin es causa del resultado cuando es condicin de su produccin. Esta teora la debemos Von Buri que tuvo influencia sobre el Tribunal Imperial Alemn, la teora de la equivalencia domino por largo tiempo en la prctica alemana y fue acogida por nuestra jurisprudencia nacional. No obstante, est sujeta a reparos. Crticas a esta teora: 1) Esta teora es criticada por Bilding que seala que esta teora extenda de forma desmesurada el vnculo causal. Segn l sera responsable del adulterio, el carpintero que realizo la cama en la cual se comete adulterio. 2) Tambin se le critica que en los delitos calificados por el resultado, los correctivos del dolo o culpa no operan desde que su concurrencia no se exige para la afirmacin de la responsabilidad. 3) Por ltimo en los casos de error sobre el curso causal, la teora de la equivalencia no suministra un criterio que permita decidir sobre la accidentalidad o esencialidad del error. 2.- La Teora de la Causa Adecuada.

Su fundador es Von Kries y sus exponentes ms conocidos en Alemania Von Hippel y Maurach.

Tambin para la teora de la causa adecuada es menester determinar las condiciones del resultado mediante un procedimiento de supresin mental hipottica. Pero segn esta teora no todas las condiciones son equivalentes en la causacin o produccin del resultado.

Condicin y causa no se identifica. La condicin es el gnero y la causa la especie. La causa es slo aquella condicin que aparece generalmente adecuada en la produccin del resultado.

Por ende, la accin es causa del resultado cuando, conforme a la experiencia general, aparece como condicin adecuada a la produccin del resultado.

Por la tanto, segn esta teora el rasguo, en el caso anterior, no puede ser causa adecuada segn la experiencia general, en la produccin del resultado. Es decir, la accin de A no es causa de la muerte de B, aunque sea condicin de ella, porque un rasguo no es adecuado, conforme a la experiencia general, para provocar la muerte de un hombre.

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Crticas a esta teora.

1) Se le critica a esta teora que la causa sea adecuada a la experiencia general. Criticando el Empleo este trmino, porque este es un trmino abstracto, vago, impreciso de difcil aplicacin a una situacin especfica.

Se defienden los partidarios de esta teora sealando que esta adecuacin de la conducta a la produccin del resultado, debe estarse a la posicin que ocupe el agente, al momento de ejecutar la conducta.

2) Tambin se critica en el sentido de que sera inadmisible, porque se entregara la determinacin de esta causalidad a un sujeto, que tiene apreciaciones personales respecto a los hechos, pudiendo ampliar o restringir la adecuacin, en forma arbitraria. Por ejemplo: si el sujeto es ignorante puede estimar que la muerte de una persona por ataque cardiaco es causada por un hechizo.

Otro criterio que utilizan los partidarios de esta teora, es ceir su decisin al criterio de un hombre medio, representado por un juez o perito.

3) Presenta dificultad en el caso, de que ocurre, si un juez o perito, con el conocimiento de los hechos, va a llegar a las mismas conclusiones de la teora de la equivalencia de las condiciones.

En este caso se entra al juego de la previsibilidad. En este caso la accin de A va a ser adecuada o no para provocar su muerte, segn si A tuviera conocimiento o previera, o tuviera la posibilidad de prever la hemofilia que padeca.

3.- La Teora de la Causa Necesaria.

No tiene mucha importancia. Se menciona por razones histricas. Por lo que segn los partidarios sealan que Slo es causa del resultado aquella condicin de la cual ste es consecuencia necesaria.

Se dice que si conforme a la teora de equivalencia de las condiciones todas son causa de todos, segn esta teora todas lo son de nada, no llegando a conclusin vlida segn esta teora. Por que se indica que en el proceso vital o fisiolgico, no hay nada que se pueda afirmar categricamente. Por ejemplo: Una herida causada a un sujeto puede estimarse como una causa necesaria para la muerte, pero basta que un medico intervenga y sane la herida para no causar la muerte y no considera como causa necesaria.

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Se rescata por razones histricas en el Art. 126 Inc. 2 N 2 Cdigo Procedimiento Penal. Se indicaba en relacin al informe pericial de autopsia en los casos de homicidio, aborto y suicidio.

4.- La Teora de la Relevancia Tpica.

Tiene mayor relevancia e importancia en nuestro pas. Seala que cuando se habla de nexo causal, no podemos hacerlo, entre cualquier accin o resultado, sino que la debemos apreciar cuando la accin tpica debe considerarse causa del resulto tpico.

Son los dos extremos de esta relacin que se deben comprobar o buscar; accin tpica y resultado tpico. Sin esta comprobacin positiva, no se puede enfrascar en especulacin del vnculo causal, porque ninguna relacin tpica puede surgir donde no hay dos elementos tpicos que relacionar.

Cuando se habla de accin tpica, debemos entender a la tipicidad en su conjunto, tanto la faz objetiva y subjetiva.

De acuerdo a esta teora todos los ejemplos que plantea la doctrina que se estiman como lmites, para entender la causalidad pierden el sentido. Por ejemplo en el caso del carpintero que construye la cama para el adulterio, su accin es contraer la cama, por lo tanto no realiza la accin para cometer adulterio.

En el caso del rasguo del hemoflico, no realiza una accin matadora, sino que comete lesiones, diferente sera si A conoce de la condicin de salud de B.

Despus que se determina la accin matadora y el resultado muerte. Recin se analiza la causalidad a travs de la teora de la equivalencia de las condiciones.

5.- Teora de la Imputacin Objetiva.

Su principal expositor es Roxin que se funda en criterios elaborados en las primeras dcadas del siglo por Larenz y Honnig.

El punto de partida de Roxin, es que al ordenamiento jurdico no le interesa establecer si una accin es causa de un resultado en el sentido fsico, sino en que casos puede imputarse normativamente un cierto resultado, a un determinado comportamiento humano.

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En su opinin, adems, la imputacin debe hacerse en conformidad a criterios objetivos y luego proceder a la constatacin del dolo y la culpa.

Segn Roxin la imputacin ser posible cuando la conducta humana ha creado un peligro jurdicamente desaprobado, y este se ha realizado en el resultado.

Con el objeto de precisar cuales son estos casos y de dar solucin a todas estas situaciones dudosas del vnculo causal, da una serie de criterios o principios:

a) Principio de disminucin del riesgo. No deben serle imputados al autor aquellos resultados tpicos causados por su conducta, cuando sta ha producido una reduccin del peligro corrido por la vctima.

b) La creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante. El resultado tpico slo es imputable al autor si con su conducta ha creado para el bien jurdico un peligro jurdicamente desaprobado, no, en cambio, si el riesgo provocado es de aquellos cuya causacin el derecho aprueba o tolera.

c) El aumento del riesgo permitido. El resultado tpico es objetivamente imputable al autor, si ste ha ejecutado una conducta que aument ms all de lo permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo.

d) La esfera de proteccin de la norma. El resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por la conducta del autor cuando, de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situacin en su contexto no es de aquellas que sta se propuso evitar.

III. La Estructura del Tipo: Faz Subjetiva en los Delitos Dolosos 1) Concepto de dolo. 2) El conocimiento de los hechos en la estructura del dolo. (Elemento Intelectual) 3) La Voluntad de Realizacin de los Hechos en la Estructura del Dolo. (Elemento Volitivo) 4) Los Elementos Subjetivos del Tipo o Elementos Subjetivos del Injusto.

La faz subjetiva en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la accin. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito. Pgina 88 de 169

El dolo es el contenido subjetivo necesario de todo tipo de delito doloso . Sin embargo, existen elementos subjetivos, que trascienden al dolo y que integran tambin ste contenido. 1) Concepto de Dolo.

Dolo, es el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompaado por la voluntad de realizarlo o al menos, por la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria. (Este es el concepto que hay que manejar).

a) Nocin civil y penal del Dolo. Este concepto de dolo se diferencia diametralmente de la que consagra el artculo 44 del CC, que lo define como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Esta definicin que da el CC no se asemeja al ordenamiento penal: 1.- Porque de acuerdo al texto de los Artculos 2 y 10 N 13 Del Cdigo Penal, todo delito requiere para su configuracin, la presencia del dolo, si observamos el Libro II y III del cdigo penal, nos daremos cuenta que no solo la propiedad y la persona, son bienes jurdicos tutelados en la parte especial del cdigo penal. En ese sentido la definicin que nos da el Artculo 44 inciso final del CC, es insuficiente para el derecho penal toda vez que se refiere al dolo en relacin a dos bienes jurdicos, que es la persona y la propiedad. Quienes sostienen esta supuesta utilizacin del concepto civil al ordenamiento penal, sealan que estas crticas podran salvarse mediante una interpretacin teleolgica en base al fin, pero se encuentran con una serie de crticas que se efectan por parte de la doctrina: La Primera de estas crticas. La definicin civil de dolo, slo puede explicar la naturaleza y estructura del dolo directo o el dolo de primer grado, porque al exigir una intensin positiva, excluye toda posibilidad de integrar a ella la nocin de dolo eventual. Esta definicin en el mbito civil es comprensible toda vez que la responsabilidad civil, descansa sobre el dolo y la culpa, con consecuencias indiferenciadas o consecuencias similares. En materia penal la situacin es diferente, la regla general es la punibilidad de las conductas dolosas y excepcionalmente van a ser punibles las conductas culposas. As se desprende del artculo 2, 4 y 10 N 13 del cdigo penal y las consecuencias penales de una y otra, son diametralmente diferentes. Segunda Crtica. Que se le hace a esta definicin del cdigo civil cuando seala que el dolo es la intencin positiva de inferir injuria . Esta definicin seria inaplicable a tipos penales que no tengan un resultado daoso, perjudicial o injurioso, no se podra explicar con esta definicin a los delitos de mera accin, los delitos de peligro, la tentativa. Ninguna de estas actividades exige un resultado daoso. La Tercera crtica. Esta definicin establecida en el Artculo 44, cuando se refiere al dolo, slo exige una intencin genrica de causar injuria a otro. Esta indeterminacin es

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sin duda, inaceptable para el Derecho Penal, porque la imputacin penal requiere que el sujeto haya previsto y querido el hecho tpico y no una consecuencia daosa cualquiera. De aceptar esta intencin genrica, nos conducira en la prctica a aceptar una responsabilidad por resultados. Por ejemplo: quien arroja una piedra con la intencin de daar ese vidrio, con el dolo de dao, no puede ser responsable de que esta piedra haya golpeado a un sujeto y le haya causado la muerte, porque no fue su intencin, y no fue previsible. O bien el que trepa un rbol para hurtar manzanas, no debe de responder de lesiones si cae de la rama y aplasta a un transente, pero segn la definicin del CC tendra que ser responsable. b) La Estructura del Dolo. En cuanto a la estructura del dolo, debemos recordar el concepto de dolo en el mbito penal, Es el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompaado de la voluntad de realizarlo o al menos de la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria. De esta definicin podemos extraer dos elementos que integran el dolo, el elemento intelectual y el volitivo. El elemento intelectual dice relacin con el conocimiento del hecho que integra el tipo penal y el volitivo con la voluntad de realizarlo o, al menos, la aceptacin que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria. Estos dos elementos se vinculan a la antigua polmica, hoy superada en gran medida, entre las teoras de la representacin y de la voluntad, dichas teoras postulan lo siguiente: - La Teora de la voluntad. Esta teora radicaba la esencia del dolo en su elemento volitivo, postergando el valor del intelectual. - La Teora de la representacin, Por el contrario sostena que la concurrencia del elemento intelectual, supona la del volitivo. Por lo tanto, no ser necesario probar el elemento volitivo, el que se subentiende en el elemento intelectual Estas dos teoras no pretenden negar esta dualidad o estos dos elementos, lo que hace es darle preferencia a uno sobre otro. Hoy en da no existe esa discusin, ya que hay una teora mixta que reconoce ambos elementos y no le da importancia a ninguno. c) Carcter Neutro del dolo. El dolo para los finalistas, es un dolo neutro desde el punto de vista valorativo. No existe un dolo malo o un dolo bueno, sino que es neutro.

El conocimiento de la significacin antijurdica del hecho (el hecho tpico) o el conocimiento de lo injusto del actuar, no forma parte del dolo. La ley penal no consagra un dolo malo, lo cual tendra consecuencias inaceptables en materia de error de prohibicin.

Un causalismo extremo todava puede aceptar que el dolo es valorable, que comprende el dolo la significacin antijurdica del hecho. Pero actualmente, incluso los causalistas ms modernos, sealan que el dolo, es neutro, desde el punto de vista Pgina 90 de 169

valorativo, y que el conocimiento de la antijuricidad, es un elemento autnomo de la culpabilidad, o del juicio de reproche.

d) El Dolo en la Ley.

El dolo es aludido en pocas oportunidades por la ley, la ley penal no consagra una definicin de dolo. El Artculo 2 del cdigo penal es el nico que emplea la voz dolo hacindola sinnimo de malicia.

No obstante lo que dice esta disposicin, se puede desprender que el dolo es una exigencia general para la configuracin de los delitos, siempre debe existir dolo para que exista un delito, es una exigencia general para todo delito y solo se puede prescindir o desestimar le dolo en dos situaciones:

- Cuando la ley ha previsto junto al tipo doloso, un tipo penal culposo, y en estos casos excepcionales, puede castigarse la conducta no dolosa, cuando concurre el elemento culpa.

- El segundo caso en que se puede prescindir del dolo, se da en los casos discutibles de delitos calificados por el resultado

e) Voluntariedad y Dolo.

Un problema que ha complicado a la doctrina es el problema de la voluntariedad y el dolo.

Y el problema que se presenta, es porque el Artculo 1 del cdigo penal habla de la voluntariedad, existiendo parte mayoritaria de la doctrina, quienes estiman que esta voluntariedad, ha de ser interpretada como sinnimo de dolo.

Contra este criterio existen las siguientes opiniones:

1.- Como el referido Artculo exige, para la configuracin del delito, una accin u omisin, incurre en un pleonasmo, que ya existira en el requisito del dolo que est implcito en sta exigencia. En efecto, la finalidad es elemento necesario de la accin. Luego, el dolo es elemento de la accin u omisin tpica. Por lo tanto, hablar de una accin y omisin voluntaria en el sentido de dolosa, es incurrir en una tautologa.

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2.- Si la voluntariedad de que habla el Inciso primero del Art. 1 del CP, es sinnima de dolo, la presuncin legal contenida en el Inciso segundo es presuncin de dolo.

La doctrina frente a esta presuncin de dolo, ha credo por bastante tiempo que el Artculo 109 del cdigo de procedimiento penal, tiene un efecto derogatorio de esta presuncin de dolo. Pero los Tribunales de Justicia han estimado que este Artculo 109 no tiene efecto derogatorio, respecto de la presuncin de dolo, y adems sostiene la aplicacin frrea de sta presuncin de dolo que consagra el inciso 2 del artculo 1.

Sostener que existe en este inciso segundo una presuncin de dolo, es inaceptable, en un estado social democrtico de derecho y nos conlleva a consecuencias insostenibles.

Se entiende por el profesor Cury que los tribunales de justicia al defender frreamente esta presuncin de dolo del inciso segundo del artculo primero del cdigo pena, lo hacen en primer trmino, por condenar en casos dudosos que pueda existir una alternativa de absolver, en los que sera difcil motivar las consideraciones que conducen a la afirmacin del dolo, o en los que por falta de prueba suficiente precisara absolver no obstante sus convicciones emocionales, tiene que prescindir de ella.

3.- Tambin se ha pretendido, por razones histricas, debe aceptarse que el Artculo 1 se refera a delitos dolosos y, el Artculo 2 a los delitos culposos y de la relacin de ambos obtendramos, la sinonimia entre la voluntariedad y el dolo. Pero esto no es as, porque el artculo 1 se refiere, en general, a todo delito y el artculo 2 efecta la separacin entre delitos dolosos y a los delitos culposos.

4.- Por ltimo, no hay motivo para suponer que la ley haya querido consagrar semejante sinonimia. Ella no se reitera en parte alguna del sistema, lo que demuestra que no encontraba arraigo en el espritu del legislador.

Pero en realidad, la voluntariedad, a que se refiere el artculo 1 del cdigo penal se refiere a la conciencia de la antijuricidad, que nada tiene que ver con el dolo (porque el dolo es neutro desde el punto de vista valorativo), no forma parte de la tipicidad, y formara parte de la culpabilidad o del juicio de reproche.

2) El conocimiento de los hechos en la estructura del dolo. (Elemento Intelectual)

a) Contenido del Conocimiento de los Hechos.

Al momento de ejecutar la accin, el sujeto debe conocer todo hecho integrante del tipo penal. Pgina 92 de 169

Este conocimiento significa que el agente, debe conocer la accin en s misma, adems, de las modalidades tpicas, el resultado, y la relacin causal. Por ejemplo:

- En caso de hurto, el sujeto activo, debe saber que con su conducta, l est sustrayendo una cosa mueble ajena y la est sacando de la esfera de resguardo o custodia de quien aparentemente es su titular legtimo. Art. 432 CP.

- En el caso de delito de malversacin de caudales pblicos, el sujeto activo debe saber, primero, que l goza de la calidad de empleado pblico, en los trminos del artculo 260 del cdigo penal, debe saber tambin que est a cargo de caudales pblicos o bien de particulares y que ha sustrado estos dineros o efectos que se le han puesto a su cargo, l debe conocer completamente la conducta

El conocimiento del dolo debe extenderse a todas las caractersticas del hecho tpico, sean stos elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Los descriptivos son los que dicen relacin a conceptos de derecho, que los podemos encontrar en definiciones legales, por ejemplo en el parricidio, el sujeto debe conocer los elementos descriptivos, que sera matar a otro y el normativo sera conocer la relacin de parentesco. Si el sujeto ignora la relacin de parentesco sera homicidio.

Para esta representacin que tiene que hacer el sujeto de los elementos normativos, sera absurdo exigirle la precisin tcnica de un abogado o juristas, de pensar as slo los juristas, podran actuar dolosamente.

El conocimiento requerido es mucho menos riguroso, como seala Mezger se trata de una valoracin paralela en la esfera del profano.

La valoracin que se le exige al sujeto activo de un delito en cuanto a la concurrencia de este elemento intelectual, es una valoracin paralela en la esfera de lo profano. En palabras simples sera un hombre medio, el sentido comn.

b) Consideracin dogmtica del elemento intelectual.

Del Art. 64 Inciso segundo del CP. Se puede extraer tambin, mediante una interpretacin a fortiori, uno de los requisitos fundamentales exigidos para la configuracin del dolo, el conocimiento de los hechos integrantes del hecho tpico debe ser actual, esto es, debe existir en el momento de la ejecucin de la accin, ya sea que se lo haya adquirido en ese momento o en uno precedente.

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c) Conocimiento de los hechos y conocimiento de la significacin de los hechos.

En cuanto al conocimiento de los hechos y el conocimiento de la significacin de los hechos, debemos recordar que el tipo es indiciario y no constitutivo de ilicitud, el conocimiento del autor sobre los hechos integrantes del tipo, no ha de extenderse a la significacin antijurdica de los hechos.

El conocimiento de lo injusto del actuar, no forma parte del tipo, tampoco del dolo.

Como las causales de justificacin no son elementos negativos del tipo, el conocimiento de los presupuestos fcticos de una causal de justificacin no forma parte del dolo. El error sobre la concurrencia de una causal de justificacin no es, por lo tanto, error de tipo.

d) El Error de Tipo.

El Error del Tipo Es el error que recae sobre un elemento integrante del hecho tpico.

Podemos distinguir dos tipos de errores: error de tipo excluyente del dolo , y el error de tipo al revs en perjuicio del agente.

1.- El error de tipo excluyente del dolo y en este caso el agente, se representa con su accin causar un resultado atpico y, a consecuencia del error, causa un resultado tpico.

Tambin ocurre este error de tipo excluyente del dolo, cuando el agente se representa con su accin un resultado tpico determinado, pero por error causa otro ms grave.

2.- El error de tipo al revs en perjuicio del agente, aqu el sujeto se representa con su accin un resultado tpico, pero a consecuencia del error, dicho resultado no se produce o causa un resultado atpico o un resultado tpico menos grave. Qu consecuencias tiene el error de tipo excluyente del dolo?

Como su nombre lo indica, el error de tipo excluyente del dolo determina la desaparicin de ste (dolo). En el caso que el error sea inevitable va a excluir tambin la culpa. Si el error de tipo excluyente de dolo es evitable, excluir el dolo y va a dejar Pgina 94 de 169

subsistente la culpa, y el castigo a titulo culposo en el caso que exista el tipo penal culposo en la ley. En este caso hay que considerar si el autor previ la alteracin del hecho, como una alternativa indiferente, en este caso no podemos hablar de error, pues su representacin incluye tambin es hiptesis y subsiste el dolo.

Por ejemplo: Si A, conduciendo su automvil con el propsito de acudir a su trabajo habitual, atropella y da muerte al transente B, el dolo est excluido. Si A pudo prever y evitar el resultado, cabra castigarlo a ttulo de homicidio culposo (cuasidelito de homicidio), en caso contrario, restar impune. Si A previo el resultado muerte como una alternativa indiferente en su tarea de conducir, no hay realmente error y subsiste el dolo.

Aspectos comparativos del Error del Tipo:

d.1) Error de Tipo y Error de Hecho.

La vieja teora sobre el error de hecho, y la consiguiente distincin con el error de derecho, se encuentra obsoleta, a causa de su impracticabilidad. En los casos concretos es imposible trazar un lmite entre los elementos de hecho y de derecho que integran el delito, especialmente despus de la progresiva invasin de los tipos por elementos normativos a que ya se ha aludido. Por lo dems, las consecuencias que habran de extraerse de esa distincin seran casi siempre errneas, cuando no manifiestamente injustas.

El error sobre la ajenidad de la cosa en el hurto. Por ejemplo: habra de considerarse, en principio, un error de derecho, con resultados inaceptables.

d.2) Error de Tipo y de Prohibicin.

El error de tipo es el que recae sobre una circunstancia concurrente en el tipo penal y, el error de prohibicin es aquel que recae sobre la ilicitud o licitud sobre la realizacin del hecho. El efecto del error de tipo, por regla general es que excluye el dolo (sealado anteriormente) y el error de prohibicin, no tiene ninguna influencia en el tipo penal, sino que es un elemento del juicio de reproche de la culpabilidad.

d.3) Efecto general del error de tipo excluyente del dolo.

En principio, todo error sobre un elemento integrante del hecho tpico, tiene por efecto general la Exclusin del dolo.

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La distincin entre error esencial o no esencial, no tiene mayor trascendencia para los efectos del error del tipo. Lo trascendente ac es que el error recaiga sobre un elemento o una circunstancia que integra el tipo penal.

Si esa circunstancia no integra el tipo penal no va a ser esencial y no va a generar error. Por ejemplo: en el homicidio da lo mismo el lugar, no es esencial en el tipo penal, es decir, que se mate a otro en la calle o en su casa, en la ciudad o en la playa. Es por esto que el error en el lugar de la accin en relacin al Art. 391 del CP, ser irrelevante, porque no es un error de tipo.

En cambio, cuando el autor de un tumulto o desorden ignora que se encuentra en el despacho de una autoridad o corporacin pblica incurre en un error sobre el tipo del Art. 268 CP y por ende, queda excluido el dolo y desaparece la punibilidad, es este caso, el error sobre el lugar es esencial, porque el lugar es elemento integrante del hecho tpico.

d.4) Error sobre el sujeto pasivo.

Como el sujeto pasivo no es una categora del tipo, y no siquiera una modalidad de la accin. El error sobre la persona ofendida, en la victima por el delito no es nunca un error de tipo. Pero debemos tener en cuenta que, existen muchos casos, que el error en el sujeto pasivo, puede causar, a su vez, un error en otros elementos del tipo penal.

Esto ocurre frecuentemente respecto del objeto material de la accin o del resultado, que suelen identificarse, pero slo en apariencia, con el sujeto pasivo, en aquellos tipos protectores de bienes jurdicos eminentemente personales, como es el caso del honor, la vida, libertad fsica, sexual, etc.

En este caso el error respecto de la vctima o sujeto pasivo, es irrelevante, pero trae como consecuencia causar un error, en otro elemento integrante del tipo penal. Y eso trae aparejado la exclusin del dolo.

Por ejemplo: un sujeto A pretende acceder carnalmente a una mujer B, el sujeto se ha representado que la mujer tiene 18 aos, quedando de acuerdo que se juntaran en una habitacin, pero resulta que cuando llega hay otra mujer C y esa mujer tiene 14 aos, el sujeto pasivo en este caso es irrelevante, pero va a causar error en el objeto material del delito o resultado, respecto de los tipos penales que protegen bienes jurdicos personales, (excluyendo el dolo de violacin pero slo en apariencia) constituyendo una violacin impropia, afectando la indemnidad sexual (libre desarrollo de la sexualidad de una persona).

El profesor Cury seala que el Art. 1 Inc. 3 se refiere al error en el sujeto pasivo En tal caso no se tomaran en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad. En este caso la ley emplea un trmino Pgina 96 de 169

anticuado, que provoca confusiones, cuando en realidad se quiere referir a las circunstancias agravantes.

Pero en este caso se piensa que ms importante que regular el error sobre las circunstancias agravantes, habra sido ofrecer una disposicin relativa al error sobre los elementos integrantes del tipo de injusto. Pero el profesor Cury seala que si hacemos una interpretacin a fortiori, si un error sobre una circunstancia agravante excluye su aplicacin, un error en circunstancias concurrentes en un tipo penal, llevaran a la exclusin de punibilidad por ausencia de dolo.

d.5) Error sobre el curso causal.

Tiene trascendencia en los tipos penales de resultado, cobrando eficacia excluyente del dolo.

En este caso debemos distinguir entre el error esencial y el no esencial. Pero aqu no se trata determinar si el error sobre una determinada categora tpica es o no esencial. Sino de establecer cundo la errada representacin de uno de esos elementos, el curso causal, siendo bastante significativo como para adquirir eficacia excluyente del dolo.

En este caso se dice que la propuesta anterior, no es, pues, una cuestin de calidad y sino de cantidad. Porque el sujeto difcilmente podr determinar o controlar el curso causal.

De este modo en la prctica la coincidencia total entre el curso causal real y el representado se da en escasas ocasiones, porque las modificaciones en el curso causal son inevitables. Siendo ilgico excluir entre ambos el dolo. Slo desviaciones considerables pueden reclamar tal eficacia.

El anlisis que se hace en la prctica es que cuando el agente se represent la accin como causa, y el resultado como efecto, sin que para la produccin del resultado, haya sido preciso otras acciones, ya sea del propio sujeto o de un tercero dirigidas a un fin distinto para la obtencin del resultado.

En este caso las desviaciones del curso causal van a ser no esenciales. Por ejemplo: A dispara a B con el objeto claro y preciso de darle muerte y resulta que la victima muere por un infarto. Es irrelevante, igual se realiza el homicidio.

O el sujeto que con un pual quiere golpear o herir con resultado muerte en el corazn, pero por un forceje lo hiere en un pulmn y muere.

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Sobre estas bases pueden solucionarse las distintas cuestiones prcticas.

En los casos de Aberratio Ictus o Error en el golpe . Significa que el sujeto dirige su accin hacia un objeto del resultado, pero a causa de una desviacin del curso causal, se lesiona otro bien jurdico equivalente, y de manera similar.

Esto se da en el error al revs en perjuicio del agente, respecto de la lesin querida, y en el error de tipo excluyente del dolo respecto de la lesin causada efectivamente. La solucin depende de si esta ltima fue o no previsible:

- En el primer caso, el error al revs en perjuicio del agente respecto de la lesin querida, debe castigarse por un delito frustrado en concurso ideal con un delito culposo (Cuasidelito).

- En el segundo caso. Slo por la frustracin.

As, cuando el autor deseaba matar, la bala se desva en direccin a un tercero que caminaba junto a la vctima escogida, ha de castigarse por delito frustrado de homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo. Porque lo que ocurri era previsible. Si, en cambio, quien muri se encontraba oculto entre unos matorrales de suerte que el autor no poda prever su presencia en el lugar, slo se ha de condenar por el homicidio frustrado.

Aunque la hiptesis descrita es la ms corriente, no es la nica de Aberratio ictus. Puede ocurrir que la lesin del objeto material verdaderamente afectado concrete un ataque contra bienes jurdicos de mayor o menor entidad que el que hubiera realizado la lesin del objeto material contra el cual se diriga la accin, o que siendo los objetos equivalentes, la lesin producida sea de distinta naturaleza o que, por fin, tanto los objetos como la lesin sean diferentes.

Inducida a confusin por una equivocada identificacin de objeto material y sujeto pasivo, la doctrina dominante y la jurisprudencia resuelven los casos de Aberratio Ictus conforme a la regulacin contenida en el Art. 2 Inc. 3 del CP, para el error en la persona. Los resultados prcticos son defectuosos, porque la diferencia no es slo formal, sino que se relaciona con la naturaleza da las situaciones enjuiciadas.

d.6) Error sobre el tiempo y el lugar.

Cuando el error recae sobre el tiempo o el lugar como elementos integrantes del tipo, han de tenerse en cuenta los principios que regulan el tiempo y el lugar del delito. Pgina 98 de 169

d.7) Error de tipo evitable e inevitable.

El error de tipo es inevitable, cuando el sujeto ni previ ni poda prever cul era la situacin real, es decir, cuando ni aun empleando la diligencia debida hubiera podido salir de l. En tal caso, el elemento subjetivo del tipo queda excluido, no slo el dolo, sino tambin la culpa desaparecen y, por ende, tambin la tipicidad.

Por el contraro, el error de tipo es evitable, cuando la situacin real poda ser prevista por el agente, de suerte que si hubiera observado la diligencia debida, habra podido salir de l. En esta hiptesis es menester distinguir segn si la ley contempla el correspondiente tipo culposo o no:

- En el primer caso, el dolo queda excluido, pero subsiste la culpa y, como es posible la punibilidad al ttulo correspondiente, ella procede.

- En el segundo caso, la desaparicin del dolo implica la eliminacin del nico tipo posible y, por consiguiente, tambin de toda sancin penal.

d.8) Ignorancia y Error.

La sola distincin entre ignorancia y error es jurdicamente irrelevante.

3) La Voluntad de Realizacin de los Hechos en la Estructura del Dolo. (Elemento Volitivo)

Al momento de ejecutar la accin, el agente debe querer la realizacin de todo el hecho tpico. La doctrina diferencia en cuanto a la nocin de querer y desear:

a) Se quiere todo aquello que est incorporado en la voluntad, independiente de todo elemento valorativo.

b) El deseo es una tendencia afectiva hacia el objeto por motivos valorativos o utilitarios, tendencia que puede o no realizarse en un querer.

Deseo y querer son conceptos autnomos. El sujete puede o no desear lo que quiere y, del otro lado, puede no querer lo que desea.

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Lo claro es que el contenido de la voluntad est integrado:

1. En primer lugar, por todo aquello que el sujeto persigue como objetivo de su actuar.

2. Adems por todo aquello que es medio necesario para la ejecucin de su objetivo.

3. Y por todas las consecuencias posibles de la accin que el sujeto acepta, para el caso eventual de que realicen.

Clasificacin del Dolo:

a) Dolo Directo o de Primer Grado.

El dolo es Directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la realizacin del hecho tpico.

La nocin de objetivo se determina por el tipo del injusto y no con un criterio natural, es decir, se relaciona siempre con un tipo en especfico y no con las motivaciones que lo llevaron a cometer el delito.

En este caso la naturaleza de la representacin no tiene importancia, el sujeto obra con dolo directo, aunque slo se haya representado como posible la realizacin del hecho tpico. Por ejemplo: cuando A dispara contra su enemigo con el propsito de matarlo, obra con dolo directo, aunque dude sobre si el arma empleada es de calibre suficiente, como para provocar la muerte del sujeto, aunque se represente la destruccin de ese objeto slo como posible.

La posicin del hecho tpico como objetivo del actuar exime de consideraciones sobre la ndole de la representacin.

b) Dolo de las Consecuencias Seguras como forma de del dolo directo o dolo de Segundo Grado.

Es aquel que se da cuando el agente se representa el hecho tpico como una consecuencia segura de su actuar y, no obstante ello, obra y acta.

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Ejemplo clsico: A que se ha propuesto dar muerte a B para heredarlo, coloca una bomba de tiempo en el avin en que ste viajar. A sabe que al estallar la bomba durante el vuelo, todos los pasajeros y la tripulacin del aparto perecern, ese resultado no puede sino representrselo como una consecuencia segura de su obrar. Puede suceder, incluso, que deplore esta situacin, pero que, empujado por el deseo de matar a B, no vacile en actuar, provocndola.

c) Dolo Eventual.

Obra con dolo eventual quien, habindose representado la produccin del hecho tpico como una consecuencia posible de su accin, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso de que se realice.

En este caso de dolo eventual, en la actitud interna del sujeto, el hecho tpico no es un objetivo perseguido, sino una alternativa cuya posible realizacin le es indiferente. El autor no va tras la obtencin del resultado tpico, ni porque se haya propuesto su produccin como meta, ni porque lo estime necesarios para sus propsitos, sino que se limita a acogerlos como una posibilidad que incorpora a su representacin total sin rechazarla o, por lo menos, sin hacer nada por evitarla.

Se presente un problema en el dolo eventual, que consiste en determinar cundo se puede afirmar que el sujeto ha aceptado en su voluntad la produccin del hecho tpico. Y en relacin a este problema existen tres teoras que tratan de dar solucin a dicho problema:

1. La Teora de la Representacin.

Para la Teora de la Representacin, lo decisivo es el grado de posibilidad con que el sujeto se represento la accin, y la produccin del resultado tpico. Acepta en su voluntad ese resultado y, por ende, obra con dolo eventual quien se ha representado su produccin como una consecuencia probable de la accin.

Los seguidores de esta teora opinan que quien se represent el resultado tpico como muy posible, no puede, sino aceptarlo en su voluntad para el caso que ello ocurra.

Crticas a la teora de la representacin:

Aunque el sujeto se haya representado el resultado como probable, puede confiar en que conseguir evitarlo. En tal caso, sera injusto afirmar que lo acepto en su voluntad. Y esa identificacin entre aceptacin y representacin, slo es posible cuando la produccin del resultado aparece no slo como probable, sino como segura.

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Por otra parte la determinacin de la probabilidad importa un juicio relativo, cuyas alternativas dependen de las condiciones personales de quien lo emite. Lo que a un hombre aprensivo parecer probable, a otro, seguro de s mismo, siempre el resultado podr ser posible, para el aficionado ver posibilidad en donde el experto apreciar probabilidad.

La teora de la representacin procura superar estas dificultades refirindose al juicio objetivo propio de un hombre medio. Pero, as, el dolo eventual puede llegar a identificarse con un defecto intelectual, cosa inaceptable que echara por tierra toda la teora del error de tipo y hasta los fundamentos mismos de un derecho penal de culpabilidad.

2. La Teora de la Voluntad.

La teora de la voluntad busca un criterio de aceptacin, en un acto de significado volitivo (acto de voluntad).

Poniendo en segundo plano la naturaleza de la representacin, porque lo decisivo es la actitud volitiva observada por el sujeto frente a la representacin del resultado como posible. De este modo, la teora no se desentiende de la representacin, pero le atribuye una importancia relativa en la decisin.

Dentro de la teora de la voluntad suelen distinguirse una teora hipottica del consentimiento y una teora positiva del consentimiento, encontrando su origen en Frank:

a) Teora Hipottica del Consentimiento. La previsin del resultado como posible slo colma el concepto de dolo cuando la previsin de dicho resultado como cierto no hubiera detenido al autor, no hubiera tenido la significacin de un motivo decisivo de contraste.

Se le critica a Frank, que la decisin dependiera en buena parte del carcter del agente. Saber lo que el sujeto habra decidido en el caso hipottico de haberse representado el resultado como cierto, slo puede hacerse atendiendo a su conformacin caracterolgica.

Frank se defendi de los ataques aduciendo que la primera frmula (la teora hipottica del consentimiento) era slo un medio de prueba y que, en todo caso, la decisin debera depender en primer lugar de la posicin del agente en orden a su fin concreto.

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b) Teora Positiva del Consentimiento. La sntesis de esta defensa se encontrara en la segunda frmula de Frank teora positiva del consentimiento, conforme a la cual el sujeto obra dolosamente si se dijo: sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actu.

3. Finalmente la Teora Eclptica.

Mezger intenta una solucin mixta, sobre la base de las teoras positivas del consentimiento (de la voluntad) y de la probabilidad (de la representacin). A su juicio, en efecto, la solucin correcta requiere considerar ambos puntos de vista, aplicndolos alternativamente, segn la naturaleza del caso concreto. La decisin depende de la posicin del agente frente a la produccin del resultado. De esta manera, distingue:

a) El autor piensa en el posible resultado como dependiente de su voluntad: en tal supuesto, slo puede decirse que lo ha querido si ha consentido en l.

b) El autor piensa el posible resultado como independiente de su voluntad: en tal supuesto, lo ha querido en tanto lo considera probable, es decir, tan tanto cuente con la posibilidad de que el resultado se produzca.

Mezger observa que, en aquellas hiptesis en que la realizacin del resultado tpico depende de circunstancias preexistentes, es difcil pretender que el agente ha consentido en ellas.

Por ejemplo: As, del que yace con una joven dudando sobre si tena ms o menos doce aos de edad Art. 362 CP, no puede decirse que haya consentido en que la muchacha sea menor de 12 aos para el caso de que ello ocurra. Porque lo que el individuo quiere no es que la mujer tenga ms o menos doce aos, sino simplemente yacer con ella.

El mismo modo de quien se apropia de una cosa mueble, sin saber con certeza si es o no ajena Art. 432 CP no puede afirmarse que consienta en que lo sea, pues su propsito es, sencillamente, apropiarse de ella. De aqu que en tales hiptesis lo decisivo es el grado de probabilidad con que el sujeto se representa la produccin del resultado.

4) Los Elementos Subjetivos del Tipo o Elementos Subjetivos del Injusto.

La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se agota con el dolo y la culpa. En la congruencia entre el conocimiento, la voluntad de realizacin y los requisitos objetivos del

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hecho tpico. Existiendo una congruencia entre la faz objetiva y subjetiva del tipo. La faz subjetiva en los delitos dolosos est constituida entera y nicamente por el dolo.

Pero no siempre sucede as. Existen un gran nmero de hiptesis o figuras penales, en que la ley exige, para la perfeccin subjetiva del tipo determinadas tendencias o motivaciones que no encuentran correlato en el plano objetivo.

Por lo tanto, los Elementos Subjetivos del Tipo o del Injusto: Constituyen ciertas tendencias o motivaciones, que el legislador exige, para determinar la existencia de tipos penales, y que no tienen correlato en la faz objetiva del tipo penal.

Por Ejemplo: En el delito de Hurto Art.432 CP. No basta que el sujeto se apropie de una cosa mueble ajena, sin voluntad de su dueo y con nimo de lucro, sino que adems debe obrar con el propsito de de apropiarse de la cosa, de hacerla suya.

Fundamentos de los elementos subjetivos del tipo:

El legislador exige dichos elementos por dos objetivos:

a) En primer lugar, la ley exige estos elementos subjetivos del tipo, respecto de ciertos tipos penales, con el objeto de precisar conductas objetivas, exigiendo una especificacin de los motivos y tendencias, en que se funda la ilicitud o antijuricidad de la conducta.

b) El segundo fundamento, consiste en que los elementos subjetivos, son la consecuencia de una anticipacin punitiva, es decir, sancionar anticipaciones punitivas. Por lo que, el legislador quiere castigar verdaderos torsos de accin, que no se han llegado a realizar por completo, pero que si la parte de la accin realizada es suficiente, para lesionar o poner en peligro el bien jurdico tutelado por el Derecho.

Estos dos fundamentos nos llevan a la clasificacin de los tipos penales, que los contienen, distinguiendo: tipos de tendencias y tipos de resultado cortado.

a) Tipos de Tendencias. Pertenecen aquellos tipos en los que la inclusin del elemento subjetivo, obedece a la necesidad de especificar la conducta objetiva en orden a su antijuricidad. Por ejemplo: Hurto Art. 432, delito de abuso sexual Art. 366 CP. b) Tipo de Resultado Cortado. Se adscriben los casos de anticipacin punitiva, de los cuales es caracterstica la hiptesis del propsito defraudatorio en la estafa Art. 468, y el de difusin en el delito de confeccin de material pornogrfico Art. 374 Inc. 2 CP.

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IV. La Estructura del Tipo: En los Delitos Culposos La regla general es que la ley castiga al autor cuando su accin estaba dirigida a la realizacin final del hecho tpico. Por esto, para la mayor parte de los delitos slo se ha construido del tipo doloso Art. 10 N 13 CP.

Excepcionalmente, sin embargo, junto al tipo doloso aparece incriminado tambin el correspondiente tipo culposo. En tales casos se castiga a quien ejecuta una accin que si no es tpica, pero a la que no se imprimi toda la direccin de que se era capaz, a fin de evitar resultados lesivos para un bien jurdicamente protegido.

La teora del delito culposo fue descuidada por la doctrina que, por su mayor gravedad intrnseca, atendi con preferencia a la de los dolosos. Tanto ocurri as, que Binding, junto con lamentarlo, deca que a la culpa se la haba tratado como un hijo ilegtimo del derecho penal.

En los ltimos tiempos la tendencia ha variado. Nadie duda que la infraccin dolosa es siempre ms grave que la culposa, si se les compara una por una. Pero, en el conjunto, stas provocan un dao social mayor que aqullas y la necesidad de combatirlas se ha vuelto urgente. El progreso, la industrializacin, las invenciones de todo gnero han complicado nuestra convivencia, creando una infinidad de actividades y situaciones peligrosas. Por cada perronas que muere vctima de un homicidio, centenares pierden la vida en accidentes laboral, areos, automovilsticos, clnicos, etc. Es por esto, que el derecho penal ha tenido que reaccionar y ocuparse de legitimar al delito culposo.

Cmo se trata el delito culposo en doctrina?

El delito culposo en doctrina se trata en base de ciertos criterios que permiten determinar el contenido de los tipos culposos:

1) Criterio del Hombre Medio Emprico.

Debiendo analizar en primer lugar, si el hombre medio emprico hubiese sido capaz de dirigir la accin en forma de evitar que precipitara un curso causal indeseable.

1.- La ley acoge este criterio en el Art. 44 CC. Que, es inaprovechable para el estudio del dolo penal, siendo fundamental, en cambio, tratndose de la culpa. Pgina 105 de 169

Conforme a dicho precepto, el ordenamiento jurdico exige, por regla general, la medida de cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios propios. Por lo que el sujeto obra con culpa si no imprimi a su accin la direccin final que es capaz de emplear, en la mayora de los casos, el hombre comn.

2.- Como al aplicar el criterio del hombre medio hay que situar a ste en el contexto fctico concreto, es preciso distinguir lo que pertenece al sujeto y aquello que pertenece al hecho. Para hacerlo, hay que considerar como perteneciente al hecho, todo lo que en el sujeto se de cmo resultado de una adquisicin voluntaria.

Esta caracterstica otorga o da fisonoma al hecho. Pero a la inversa, son circunstancias del sujeto, las que se puede prescindir al efectuar el anlisis de los dotes naturales, es decir, aquellas particularidades que forman parte de la constitucin del individuo, sean congnitas o adquiridas inconscientemente.

Por ejemplo: Cuando el agente ostenta un ttulo profesional, cuya posesin garantiza si idoneidad para ejecutar ciertas conductas peligrosas, esta caracterstica se incorpora al hecho, como en el caso de una aeronave que se estrella; el ttulo del piloto de cuelo le da la idoneidad para realizar la accin peligroso y esta circunstancia se incorpora en el hecho, no es una caracterstica particular, es parte del hecho, porque se adquiri voluntariamente.

De esta forma, no es el mdico quien practica la intervencin quirrgica, sino que en este caso es el sujeto A es quien prctica, en cuanto mdico, la intervencin quirrgica. De la misma manera, no es el capitn quien conduce la nave al puerto, sino que es B quien conduce, en cuanto capitn, la nave al puerto.

A la inversa, las peculiaridades tpicamente constitucionales, como la inteligencia o el carcter, los dotes naturales, deben ser descartadas. Es por ello, que no se toma en cuenta el talento particular de A o B, porque estas son caractersticas individualizadoras. Por lo que el hombre medio tiene, siempre, una inteligencia media.

Una vez ms se debe enfatizar, que la culpa, depende de si el hombre medio emprico podra, en el caso concreto, dirigir el curso causal ms certeramente de lo que lo ha manejado el sujeto. De modo tal, que slo cuentan las particularidades del hecho, no las del sujeto. En el caso que A un mdico, actuando como tal, se le supone ms capaz para intervenir quirrgicamente, que un profesor o un abogado. Pero entre dos mdicos no se pueden hacer distinciones cualitativas ni cuantitativas. Nadie est obligado a desplegar ms diligencia que la que cabe esperar de un hombre medio aunque, atendidas sus calidades particulares pudiera esperarse de l que personalmente as lo hiciera. Este ltimo punto para Cury es susceptible de discusin.

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2) Los criterios auxiliares (Atencin y cuidado).

Cuando el sujeto no imprimi a su conducta la medida de direccin final de que era capaz el hombre medio, ello pudo deberse a una falta de atencin o de cuidado (prudencia).

3) La Atencin exigida.

Caso en el cul un sujeto no imprimi a su conducta la medida de direccin final de la que era capaz el hombre medio, esto sin duda, se puede deber a una falta de atencin o cuidado.

Se seala que la desatencin es un defecto de la inteligencia. Por eso, en principio, no es imputable al agente. Pero lo que interesa es aquella falta de atencin que encuentra su origen en fallas volitivas, esto es, la del que cuenta con mecanismos intelectuales que lo habilitan para observar un actitud ms atenta, pese a lo cual, porque su voluntad no se empea en evitarlo, incurre en desatencin. Esta es la situacin del que no prev lo que era posible de prever a un hombre medio emprico.

En tales casos se habla de culpa inconsciente, culpa sin previsin o culpa sin representacin, por oposicin a la culpa consciente, con previsin o con representacin, que se presenta cuando el autor ha previsto pero confa imprudentemente en evitar.

El sujeto obre con culpa si no puso en la ejecucin de su accin la atencin que puede concederle a un hombre medio emprico, esto es, si no previ lo que para ste era previsible.

En este contexto de la atencin exigida, se sealan criterios generales y limites indispensables, que son los siguientes:

1.- La Lex Artis. Se entiende que es previsible todo cuanto pertenece a la Lex Artis de la profesin del sujeto, es decir, el conjunto de principios y normas tcnicas cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen la actividad en razn de la cual se despliega la conducta creadora del peligro.

Se suele sealar que un mdico que no estudia se transforma paulatinamente en un criminal, lo mismo se dice de los abogados penalistas.

La lex artis se puede hacer extensible a todas las actividades profesionales. Pero se ha de tener en cuenta, una vez ms, que la exigencia se pondera en base al criterio del Pgina 107 de 169

hombre medio. El derecho no est en condiciones de establecer preceptos extraordinarios para situaciones de excepcin. Para un mdico no es previsible lo que slo poda prever un Premio Nbel, aunque l mismo haya obtenido ese galardn. Para un conductor no es previsible lo que slo seran capaces de prever a algn campen de la Formula 1, aunque ste personalmente lo sea. Por ltimo, si el Gran cirujano ha puesto en su intervencin el cuidado y atencin prescrita en su Lex Artis, no hay culpa, aunque l, personalmente, sea capaz de ms, independiente que dicha situacin se pueda reprochar en la culpabilidad.

2.- Principio de Confianza.

Quienes realizan una accin pueden contar, dentro de los Lmites razonables con que los dems observarn una conducta correcta. En este sentido se habla de un principio de confianza.

Por ejemplo: el que transita a velocidad moderada y por su va puede contar con que ningn transente intentar cruzar sorpresivamente la calzada por un lugar prohibido, o que ningn automvil pasar a su pista en sentido contrario.

El profesor Cury que este lmite de confianza se debe detener en los siguientes lmites razonables:

a) El sujeto, aunque se comporte correctamente, no puede esperar una conducta satisfactoria de individuos a los que sabe incapaces para autodeterminarse adecuadamente en la situacin concreta. Por ejemplo: el caso en que los nios juegan junto al camino, del ciego que dirigido por su perro cruza la calzada, etc.

En todas estas hiptesis es decisivo que el agente conozca la inhabilidad del concurrente, sea porque le consta o porque, atendidas las circunstancias, es manifiesta.

b) El principio de confianza otorga una facultad de Esperanza que slo cobra sentido para conductas futuras. Por eso no cabe invocarlo cuando la accin incorrecta del concurrente es actual y el sujeto puede apercibirse de ella.

En tales casos el cuidado debido exige tenerla en cuenta. Es imprevisible una conducta incorrecta por venir: la presente debe ser tomada en cuenta.

Por ejemplo: Cuando se transita por una carretera, puedo confiar en que los otros vehculos conservarn su pista de circulacin, pero si me percato de que alguno la abandona para sobrepasar, imprudentemente, al que lo precede, debo adoptar de inmediato medidas destinadas a evitar una colisin. Pgina 108 de 169

c) A la inversa, tambin dentro de los lmites razonables, son previsibles las intervenciones lcitas de terceros regularmente observadas en situaciones semejantes.

Por ejemplo: El mecnico que revisa de modo negligente la aeronave puesta a su cargo, dejando para el da siguiente revisiones ulteriores, debi prever la posibilidad de que un piloto debidamente autorizado vuele en ella durante la noche. 4) El Cuidado Exigido.

El que ejecuta una accin y ha previsto las consecuencias indeseables a que puede dar origen, debe observar en su realizacin el cuidado de que es capaz un hombre medio emprico, a fin de evitar desviaciones que conduzcan a ellas.

a) La prudencia puede llevar al extremo de no hacer nada por temor a ocasionar consecuencias tpicas. Esta actitud no es exigida por el derecho y, en muchos casos, hasta ser jurdicamente objetable.

El criterio para decir si debe, puede, no debe o no puede emprenderse la ejecucin de una accin capaz de crear peligros, depende de su adecuacin social.

Las acciones socialmente adecuadas no son tpicas, por peligrosas que sea su realizacin y aunque importen lesiones de ciertos bienes jurdicos.

Una vez ms en esta materia se debe aplicar un criterio general, porque sera infructuoso hacer una descripcin o listado de las acciones que aunque fueran peligrosas pueden o deben ejecutarse.

En muchos casos la decisin depender no slo de la conducta, sino de la situacin en que se la ejecuta. De esta forma por ejemplo: un onclogo, un oftalmlogo, pueden intervenir quirrgicamente aun a costa de riesgos considerables, no as un especialista en ciruga esttica.

O bien a una lnea Area lgicamente se le va a permitir operar pese a su conducta riesgosa, no as a una feria de diversiones que instala aparatos de uso riesgoso.

En los casos anteriores se decide atendiendo a la ndole de la accin. En cambio, depende de la situacin si el conductor novato, que no est seguro de sortear con xito las dificultades opuestas por la ruta, ha de abstenerse de emprender el viaje. La prudencia exige que no parta si slo debe asistir una reunin social, pero ha de hacerlo cuando es indispensable para salvar la vida de un herido grave. Pgina 109 de 169

La regla general prescribe que la magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su naturaleza y del caso concreto en que se ejecuta.

b) Una vez que se inici la ejecucin de la accin, la prudencia se expresa en una tensin de la voluntad, que procura conservar constantemente las riendas del curso causal y se realiza en la adopcin de resoluciones enderezadas a conducirlo hasta la meta deseada.

Naturalmente, la tensin es variable segn los casos. Depende en parte de la magnitud del riesgo que importa la accin, en parte de la mayor o menor probabilidad de que el peligro se realice en lesin.

La capacidad del hombre medio para permanecer al mando del proceso causal est condicionada por estos factores, cuya interaccin es complicada, al punto de que, muchas veces, se anulan entre s. En efecto, la capacidad de mantenerse atento y presto a intervenir es mayor mientras ms alto es el riesgo y mayor la probabilidad de que se realice. Si uno de ambos decae, la capacidad disminuye.

c) Existen acciones riesgosas permitidas por el derecho, es decir, lcitas, el problema de cuales son y de cuales, por el contraro, exceden los lmites del peligro tolerado, pertenece al mbito de la antijuricidad.

Esto significa por un lado, que la culpa ha de ser afirmada ya en el mbito de tipo, y que, por lo tanto, es un elemento de la estructura de los tipos imprudentes, conforme lo sostiene la teora final de la accin.

Demuestra por otro lado, que es imposible desplazar, por razones metodolgicas, el problema de la prudencia, y sobre todo, de su medida concreta, al mbito de la culpabilidad.

El juicio de antijuricidad depende de si, en el caso dado, se observ o no la prudencia de que es capaz el hombre medio, en la culpabilidad slo habr de examinarse si, dadas las circunstancias, era posible para el sujeto individual observar esa medida de cuidado.

5) El Versari In re Illicita.

Se ha discutido si pertenece a la estructura de la culpa la exigencia de que la accin sea lcita. La cuestin resucita el viejo principio del Versari in re illicita, conforme al cual

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el que ejecuta una accin antijurdica es responsable, a ttulo de dolo, de todas sus consecuencias.

De ah se deducir que no cabe hablar de culpa cuando el resultado ha sido causado por una accin negligente ilcita.

Semejante debate no tiene cabida en nuestro Derecho. Desde que el Art. 492 del CP. Admite la configuracin de un tipo culposo cuando se ha incurrido en violacin de un reglamento, la polmica est zanjada por ley. En tales casos es obvio que la accin es ilcita y, sin embargo, la culpa no es reemplazada por el dolo.

Sistema de Regulacin de los Delitos Culposos en la Ley.

Debemos sealar que la ley castiga la comisin de un delito culposo slo en contados casos, y siempre en relacin con el tipo de los correspondientes delitos dolosos.

El Derecho Penal Chileno, por lo tanto, no sanciona la conducta imprudente como tal, sino tan slo una conducta tpicamente imprudente. No existe, por consiguiente, en nuestra legislacin, delitos de culpa (crimen culpae) sino delitos culposos o cuasidelitos (Crimina culposa). a) Se da la particularidad que en un caso la ley ha ofrecido norma general que se relacionan con una multiplicidad de tipos dolosos Art. 490 y siguientes del CP, y que constituyen un conjunto homogneo. En los dems casos existen expresamente un tipo culposo junto al correspondiente tipo doloso. Art. 224 N 1, Art. 228 Inc. 2, Art. 229 ultimo parte, Art. 234, Art. 243 Inc. 2, Art. 302, 329, 333, 337 Inc. 2.

El examen pormenorizado de tales tipos compete a la Parte especial. Sin embargo, atendida su generalidad, en los apartados siguientes se ofrece un esquema del sistema contenido en los Art. 490 y siguientes.

b) La ley castiga, en general, la comisin culposa de aquellos hechos que, de mediar malicia, constituiran un crimen o simple delito contra las personas.

La referencia debe entenderse hecha a los tipos contenidos en el Ttulo VIII del Libro II del CP Artculos 390 y siguientes. Nunca se ha intentado extender su eficacia a otras figuras que, no obstante su ubicacin, importan tambin un atentado en contra de las personas.

Por el contraro, en la parte especial ha de analizarse, si es concebible la construccin de un cuasidelito sobre todos los tipos dolosos contenido en el Ttulo VIII del Libro II. La opinin dominante por parte de la doctrina es adversa. Pgina 111 de 169

c) En el caso del Art. 490 la ley exige imprudencia temeraria, en otro caso mera imprudencia o negligencia y adems en infraccin de reglamento Art. 492.

En principio, es intil tratar de establecer diferencias conceptuales, entre la imprudencia y la negligencia. Se trata de formas semejantes en que se manifiesta la culpa.

La imprudencia temeraria del Art. 490 importa por un alto grado de irreflexin o descuido y una actuacin del agente creadora del riesgo. Conforme a lo preceptuado, basta, por s sola, para fundamentar el castigo de aquellos hechos que, de mediar malicia, constituiran un crimen o un simple delito contra las personas. En cambio, la mera imprudencia o negligencia slo es punible cuando el resultado se produce, adems, con infraccin de reglamentos. La violacin de una norma legal o constitucional equivale, por cierto, a la del reglamento, as se deduce de una interpretacin a fortiori.

d) En dos casos la ley castiga al que por pura negligencia o descuido culpable, aun sin incurrir en infraccin de reglamentos, causa un resultado de aquellos que, de mediar malicia, constituiran un crimen o un simple delito contra las personas Art. 491 CP.

Tratndose de personas que, por ejercer una profesin en s riesgosa (inciso primero) o por haber creado una situacin peligrosa superflua (inciso segundo), estn sometidas a un deber ms estricto de evitar las consecuencias indeseables, que pudieran derivar de la prctica de aqulla o de la mantencin de sta.

e) La pena acordada a los delitos culposos es idntica para las distintas formas contempladas en los Artculos 490, 491 y 492 del CP. Se determina distinguiendo los casos que, de mediar malicia, importaran un crimen, de los que slo configuraran un simple delito.

f) Los incisos 2, 3, 4, 5, y 7 del Art. 492 Contienen un conjunto de preceptos reglamentarios que por ningn motivo debieran encontrarse en la ley. El profesor Cury seala que a mayor abundamiento en los Incisos 2, 5, y 7 se deslizan presunciones de culpa que, como toda presuncin legal, son inoportunas en el mbito del derecho penal.

Es importante destacar que el Inciso 6 ha creado la pena de interdiccin para conducir vehculos motorizados, cuya significacin poltico criminal es considerable. Penas de esta clase deberan, en lo sucesivo, reemplazar a muchas de las que consagra el cdigo en vigor.

V. Formas excepcionales de tipos:

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Delitos de resultado, Condiciones objetivas de punibilidad, delitos preterintencionales.

Antes de terminar con la tipicidad existen instituciones que la debemos manejar, que dice relacin con los delitos preterintencionales, los delitos calificados por el resultado y las condiciones objetivas de punibilidad.

Siendo importante porque el dolo y la culpa se entre mezclan.

La regla general es que existan delitos dolosos y culposos. Excepcionalmente se pueden dar estas tres clases de delitos, anteriormente sealados:

1) Delitos Calificados por el Resultado.

Son aquellos en que la pena conminada por la comisin dolosa de una conducta, se eleva o se exaspera, si a causa de ella, se producen resultados ms graves, aunque no hayan sido previstos y queridos por el agente, e incluso, cuando ni siquiera fueren previsibles.

En estos delitos calificados por el resultado, se castiga la pura causacin de un resultado, sin referirse a la finalidad del agente o sujeto activo del delito.

Es por eso que en estos casos se dara cabida o admitir, una responsabilidad objetiva.

Se han realizado intentos por demostrar que estos delitos calificados por el resultado, es un concepto ajeno a nuestro ordenamiento jurdico, pero los argumentos son bastantes dbiles. Ni los antecedentes legislativos, ni una supuesta potencialidad de causacin, nsita en la accin dolosa bsica, bastan para acreditar tal afirmacin.

El profesor Etcheberry seala que de los antecedentes legislativos, no podramos descastar la existencia en nuestro ordenamiento jurdico, estos delitos calificados por resultado, porque estos sin duda existen en nuestro cdigo penal y se inclinan a validar una responsabilidad objetiva.

Por otro lado, otros piensan que en los delitos calificados por el resultado, habra una causacin similar a la culpa. Pero el profesor Etcheverry seala en este caso, que el delito sealado, no se puede equiparar a la culpa, porque la previsibilidad, que se exige respecto a este delito calificado por el resultado, no es asimilable a los exigidos respecto de stos. Pgina 113 de 169

El profesor Novoa. Seala que los tipos correspondientes de delitos calificados por el resultado, podran haberse establecido como delitos preterintencionales, pero en este caso no se justificara la diferencia de gravedad de las sanciones impuesta (elevacin de la pena).

Dando como ejemplo: El Art. 474 Inc. 1 y 2 en relacin al Inc. Final. Dice relacin al delito de incendio. Existiendo una causacin doloso, de la cual el resultado es ms gravosa de la que el sujeto con su conducta dolosa previo, estableciendo el legislador ms pena. En este caso el profesor Novoa seala que podra ser un delito preterintencional, pero no se justificara la elevacin de la pena.

Adelantndonos a la materia, debemos entender por delitos Preterintencional, es aquel delito en que el agente dolosamente realiza una conducta tpica, pero a la vez culposamente va a causar otro delito. Sancionando a este sujeto por el delito doloso y culposo, en concurso real.

Pero en el caso anterior existe un solo tipo penal que eleva la pena por la gravedad del resultado, no existiendo dos ilcitos, slo uno.

2) Condiciones Objetivas de Punibilidad.

Son aquellas en que el legislador condiciona la imposicin de la pena a la concurrencia de una o ms circunstancias, cuya realizacin es independiente a la voluntad del agente.

Por ejemplo: el auxilio al suicidio. Art. 393.

a) Conviene diferenciar estas condiciones objetivas de punibilidad, de las excusas legales absolutorias (Por ejemplo: encubrimiento de parientes).

Las excusas legales absolutorias son situaciones cuya ocurrencia excluyen la punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable, en virtud, del perdn que el legislador efecta por poltica criminal.

En cambio, en la condicin objetiva de punibilidad, si concurre esta condicin objetiva de punibilidad, el agente, va a ser sancionado siempre que haya obrado de forma antijurdica y culpable.

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Por el contraro, cuando se configuran los presupuestos de una excusa legal absolutoria el autor queda impune, aunque su comportamiento antijurdico y culpable se adecue al tipo penal.

Tambin estas condiciones objetivas de punibilidad se distingue de los requisitos de procesabilidad o condiciones de procesabilidad o denominados tambin como obstculos procesales.

Requisitos de procesabilidad o condiciones de procesabilidad o denominados tambin como obstculos procesales. Que dicen relacin con requisitos respecto de los cuales una conducta no va a ser punible como delito. Aqu el requisito, se exige, en relacin, a la procesabilidad de la conducta. Por ejemplo la declaratoria de quiebra, respecto al delito de quiebra fraudulenta.

b) Estas condiciones objetivas de punibilidad no forman parte del tipo. La descripcin tpica slo se puede referir a los hechos ejecutados por humanos, es decir, hechos voluntarios. Por lo mismo esta condicin objetiva de punibilidad, no puede integrar la descripcin tpica, an cuando el sujeto se haya representado o querido su produccin, pero como no dice relacin con la actuacin o hecho voluntario del agente, no va a ser incorporado en la descripcin tpica.

Por ejemplo: Esta condicin objetiva de punibilidad puede decir relacin a hechos de la naturaleza o incluso al hecho de un tercero. En este sentido un hombre puede prever un terremoto o que un tercero dar muerte a su enemigo, nunca puede quererlas, nunca podrn ser contenidos de su voluntad de concrecin.

Lo mismo respecto de un tercero un sujeto se puede representar la muerte de su vecina, pero esto no va a ser parte de su actuacin voluntaria.

c) Las condiciones objetivas de punibilidad no necesitan ser abarcadas por el dolo del agente, es por lo mismo que no forman parte del tipo.

3) Delitos Preterintencionales.

Estos delitos dicen relacin a este fenmeno en que se da una mezcla o confusin entre el dolo y la culpa.

Obra preterintencionalmente quien con ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un resultado tpico ms grande.

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La preterintencionalidad, no es, una estructura especial del tipo, sino ms bien una forma peculiar de tipos dolosos y culposos, cuya realizacin se entrelaza.

a) La doctrina por su parte en algn momento neg este concepto preterintencionalidad. Sealando que la misma actitud psicolgica no puede ser calificada simultneamente de dolo y culpa, ya que ambas posiciones psicolgicas, son incompatibles y no pueden co existir en un mismo acto.

Esta crtica fue infundada, ya que se sealo, que en este caso, no se trata de una calificacin referida a una misma actitud psicolgica, sino que son dos aspectos de una misma accin que son perfectamente separadas.

El sujeto en estos delitos preterintencionales, se representa y quiere la ejecucin de una accin o resultado tpico. Pero no pone en la ejecucin final de esta accin tpica, todo el cuidado que objetivamente le era exigible a fin de evitar un resultado tpico ms grave.

Se ha sealado que esta situacin es clara ya que si se descarta la preterintencionalidad de nuestro ordenamiento jurdico, se daran situaciones sin sancin penal. Por ejemplo el caso en el que el mdico culposamente efecta una intervencin quirrgica y muere el paciente, en este caso no se podra sancionar al mdico, ya que su finalidad primera, fue el de operar a una persona, pero por una mala prctica o mala la lex artis, muere el paciente. Estas figuras no se podran entender, sin este tipo de delitos y, por tanto, no se podran sancionar.

b) A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, en nuestro derecho penal, no se establece el camino a seguir para la determinacin de la pena o sancin respecto a estos delitos preterintencionales.

Tampoco se ha solucionado los casos de mayor ocurrencia. Por ejemplo caso de lesin y muerte, aborto y muerte, estos son los casos ms comunes.

c) En nuestra legislacin como no existe una norma respecto de la determinacin de la pena en stos delitos, la jurisprudencia a travs de los tribunales ha establecido resolverlos a travs del Art. 75 que consagra el concurso ideal, en que se va a sancionar con pena del delito ms grave.

Lo ms comn son las peleas. Un sujeto le pega a otro en la cara, su intencin es lesionar, pero el sujeto cae, se pega en una piedra y muere. En este caso se sanciona el delito de lesiones y cuasidelito de homicidio. Aplicando la pena ms grave.

VI. TEORA DE LA ANTIJURICIDAD. Pgina 116 de 169

1) Concepto 2) Generalidades. 3) Antijuricidad Formal y Antijuricidad Material 4) Antijuricidad y Causales de Justificacin. 5) Clasificacin de las Causales de Justificacin. 1) Concepto.

La antijuricidad la podemos definir como Aquel disvalor de que es portador un hecho tpico, que contradice las normas de deber, contenidas en el ordenamiento jurdico.

2) Generalidades.

La voz antijuricidad, significa contrario a derecho. Pero sin duda es algo ms que o puramente ilcito o lo que no est ajustado a la ley. Por eso algunos prefieren utilizar el trmino ilicitud.

Tambin se critica este trmino desde su terminologa. Se ha sealado que el delito lejos de ser un hecho antijurdico, es un hecho eminentemente jurdico.

Lo cierto es que el delito es un hecho antijurdico, en lo que diga relacin a que es contraro a los valores del ordenamiento jurdico. Y es un hecho jurdico porque respecto de l surgen efectos jurdicos.

3) Antijuricidad Formal y Antijuricidad Material.

Otro concepto que debemos manejar es la distincin entre la antijuricidad material y formal.

Es antijurdica una conducta tpica cuando lesiona o pone en peligro un bien jurdico. Cuando es contraria al ordenamiento jurdico y cuando no concurren en particular una causal de antijuricidad.

La regla general es que una conducta tpica, es indiciaria de la antijurdica. Y es por esto, que se realiza la distincin entre antijuricidad material y formal.

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a) La Antijuricidad Material. Reside en la daosidad social de la conducta, esto es en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido por el delito.

b) La Antijuricidad Formal. Dice relacin, con esta contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico. Vale decir que exista una ausencia de una causal de justificacin.

4) Antijuricidad y Causales de Justificacin.

Como se sealo anteriormente el tipo penal o la tipicidad, cumple una funcin indiciara de la antijuricidad, vale decir, que frente a una actitud tpica, el juez no est obligado a fundamentar la antijuricidad. Bastando al juez que en el caso concreto no exista una causa de justificacin, que habilite al agente para actuar, en la forma ilcita que lo hizo.

Por ello la teora de la antijuricidad se traduce en la teora de las causales de justificacin:

a) Causales de Justificacin.

Son situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecucin de un hecho tpico, se encuentra permitido o, incluso exigida, y por consiguiente, esa conducta es lcita.

b) Causales de Justificacin Supralegales.

Durante largo tiempo se ha discutido respecto de la posibilidad de construir causales de justificacin supralegales. Esto significa, otorgar eficacia justificante a situaciones que el legislador no ha contemplado de manera expresa al elaborar el catlogo respectivo.

En principio las causales supralegales de justificacin tienen que ser aceptadas.

Por una parte la unidad del ordenamiento jurdico, exige que lo permitido y exigido no aparezca prohibido para otros.

Adems surge el problema que resulta imposible que el legislador establezca, en un catlogo circunstanciado y descriptivo, toda la gama de situaciones en las que una conducta tpica es permitida en el ordenamiento jurdico.

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La licitud o ilicitud de un hecho solo puede juzgarse mediante una referencia al conjunto de las normas jurdica o en su referencia al ordenamiento jurdico. Y esta referencia no se agota con el examen de las causales de justificacin expresamente contempladas por el legislador.

Se ha sealado que el nombre correcto de estas causales supralegales de justificacin, seran causales de justificacin innominadas o no descritas.

En chile sin embargo, se niega la posibilidad de estas construcciones fundndose en el Art. 10 N 10 primera parte. Al declarar de manera expresa la licitud de la conducta ejecutada en ejercicio ilegitimo de un derecho, esto proporciona una formula amplia, a la cual pueden referirse todas las situaciones que la doctrina extranjera considera como causales de justificacin supralegales. Esta afirmacin se seala que slo seria correcta si al anterior artculo, se le diera una interpretacin amplia.

En la opinin del profesor Cury el artculo 10 N 10 tiene una vigencia amplia, y segn l, ejercita un derecho no slo quien pueda fundarse en preceptos positivos, sino que pueda deducirse del contexto del ordenamiento jurdico, incluso del derecho consuetudinario.

5) Clasificacin de las Causales de Justificacin.

Las causales de justificacin admiten para efectos docentes, las siguientes clasificaciones:

1ra. Categora. Que se funda en la ausencia de inters:

a) El consentimiento del ofendido.

b) El consentimiento Presunto.

2da. Categora. Las que se fundan en el Principio de inters preponderante.

a) Las que dicen relacin con la preservacin de un derecho. Por ejemplo: legtima defensa y estado de necesidad.

b) Aquellas que atienden a la actuacin de un derecho. Por ejemplo: ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de una deber.

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1ra. Categora. Que se funda en la ausencia de inters:

1.) El consentimiento del ofendido o interesado.

Obra o acta conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica con el consentimiento, expreso o tcito, del titular del inters protegido por la norma, en los casos que dicho inters es susceptible de disposicin.

a) La ley no regula el consentimiento del interesado. Si se hace una interpretacin a la parte especial, nos daremos cuenta que en relacin a la naturaleza de los bienes jurdicos protegidos, la mayora de ellos son de naturaleza personal, permitiendo aseverar, en muchos casos, su eficacia justificante.

Pero lo decisivo es la disponibilidad del bien jurdico protegido. ste es disponible y por tanto su consentimiento es eficaz, si su conservacin slo interesa a su titular.

En caso contrario, el bien jurdico no es disponible y el consentimiento no es eficaz, si su conservacin compromete adems a la comunidad o nicamente a l.

La determinacin de la disponibilidad, exige una valoracin que ha de efectuarse en relacin a cada tipo penal.

b) Al analizar la eficacia del consentimiento debemos tener en cuenta que no debemos confundir con aquellas situaciones en que el consentimiento o la ausencia de consentimiento suprime a la tipicidad.

La falta de consentimiento del ofendido en muchos tipos penales forma parte de la estructura del tipo penal, como caracterstica negativa del mismo. Por ejemplo:

- En el Art. 144 violacin de morada; El que entrare en morada ajena en contra de la voluntad de su morador.

- Art. 432 En el hurto. contra de la voluntad de su dueo.

Por lo tanto, en estos casos la falta de consentimiento excluye la tipicidad de la conducta y no debe confundirse con el consentimiento del interesado. Pgina 120 de 169

c) El consentimiento cuando se le reconoce eficacia debe de ser libre, consiente, y capaz.

La capacidad no se rige en este caso por reglas generales precisa. En determinadas circunstancias, se puede dar que un loco o demente puede consentir vlidamente y libremente, los menores pueden consentir libremente, como en los Arts. 362 y 366 CP, en donde se reconoce capacidad a toda persona mayor de doce aos cumplidos para la disponibilidad de la actividad sexual, incluso cuando su ejercicio es anmalo.

Por lo tanto es capaz de otorgar su consentimiento, quien tiene la libre disponibilidad del bien jurdico y conoce la significacin de la autorizacin que otorga.

d) El consentimiento adems debe ser expreso o tctico. Puede darlo el titular del inters o quien este legtimamente facultado para ello.

En materia penal la regla general, es que los bienes jurdicos protegidos, son de naturaleza personal. Por lo tanto, es difcil que exista representacin en materia penal, como en los casos de libertad sexual o de honor.

e) Es preciso distinguir el consentimiento del interesado, respecto del perdn del ofendido.

- El consentimiento del interesado es concedido antes de la consumacin del hecho o delito, eliminando la antijuricidad de la conducta.

- El perdn del ofendido. Opera despus de la consumacin de la conducta tpica, antijurdica, y culpable. Extinguiendo la responsabilidad penal.

2.) El consentimiento Presunto.

La ciencia penal Alemana suele tratar junto al consentimiento propiamente tal, una forma de consentimiento presunto con eficacia justificante. Tal consentimiento es aquel en que el titular del inters no puede otorgar, expresa o tcitamente, por encontrarse impedido para ello, pero que, atendidas las circunstancias, cabe presumir que l hubiera dado tal consentimiento.

Esta figura del consentimiento presunto se estudia en relacin a la necesidad de realizar intervenciones o prcticas quirrgicas, sin contar con el consentimiento del paciente. Porque el paciente no est en condiciones de autorizarla. Pgina 121 de 169

De modo que de esta forma se puede justificar la conducta del cirujano que puede amputar la pierna del paciente, con objeto que no se produzca una infeccin ms grande, propagacin de gangrena.

En nuestro ordenamiento jurdico no es necesario que el consentimiento presunto, que se consagre expresamente, porque estas intervenciones quirrgicas practicadas de acuerdo a la lex artis, no requieren de justificacin debido a que estaran exentas de responsabilidad penal por el Art. 10 n 10.

2da. Categora. Las que se fundan en el Principio de inters preponderante.

a) Las que dicen relacin con la preservacin de un derecho. Por ejemplo: legtima defensa y estado de necesidad:

1.) LEGITIMA DEFENSA.

I. Concepto

Obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica racionalmente necesaria para repeler o impedir una agresin ilegitima, no provocada por l y dirigida contra su persona o derechos o los de un tercero.

II. Naturaleza Jurdica.

En cuanto a la naturaleza jurdica de la legtima defensa durante un tiempo se discuti este tema. En la actualidad no cabe duda que la legtima defensa es una causal de justificacin. Su fundamento lo podemos encontrar en la impotencia del derecho para evitar el atentado antijurdico. Consciente de ello el derecho u ordenamiento jurdico se ha visto en la necesidad de facultar al propio individuo o un tercero para que asuma la defensa un inters en peligro, y esto es mediante la ejecucin de una accin tpica. Este fundamento de la legtima defensa ha sido cuestionado. Se ha sealado de que si fuese correcto el fundamento anterior , no se entiende por qu quien ha sido injusto agresor debe ser castigado despus o de ser repelido. Esta critica lgicamente olvida que lo que el derecho delega en el defensor, es la facultad, ejercida por la autoridad administrativa. Que consiste en evitar la infraccin de sus normas y no la de sancionar el hecho ilcito ya ejecutado. Pgina 122 de 169

Porque esta facultad de sancionar el ilcito ya ejecutado, compete exclusivamente a los tribunales de justicia, no siendo delegable nunca a un particular. De esta forma se seala que si un polica para impedir la consumacin de un homicidio, hiere al agresor, lgicamente que esta persona va a ser posteriormente sancionada, por la tentativa de su delito. Y es esta facultad, la que la legtima defensa, delega en un particular ya sea la vctima o un tercero. En conclusin la legtima defensa se funda en una delegacin de funciones preventivas de polica y no en facultades punitivas judiciales. III. Requisitos:

La legtima defensa en nuestro cdigo penal se consagra en el Art. 10 N 4. Estn exentos de responsabilidad criminal:

El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

Primera. Agresin ilegtima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

1. Agresin Ilegtima.

La base de la legtima defensa es la existencia de una agresin ilegitima, actual e inminente, y no provocada por el defensor.

Esta caracterstica se deduce del Art. 10 n 4 circunstancia 1 y 3 y del Art. 10 n 5 y 6 del CP.

Cuando una agresin es ilegitima?

Es ilegitima aquella accin antijurdica que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurdico protegido.

De esta definicin se puede colegir que slo las personas pueden agredir. Puesto que slo las personas ejecutan acciones ilcitas.

Contra los ataques de los animales no es posible hablar de legtima defensa, en este caso hablaremos de estado de necesidad. Pgina 123 de 169

Tambin se seala que puede constituir una agresin ilegitima y por tanto faculta para defenderse, una accin culposa y o frente a ataques que estn exculpados por otra causa.

Esta agresin ha de ser ilegitima, por tanto no es posible defenderse de ataques que se encuentren legitimados.

No existe legtima defensa en contra de acciones ejecutadas con la autoridad dentro de sus funciones especficas.

a). La agresin aparte de ser ilegitima, debe de ser REAL:

Significa que esta agresin ha de existir como tal Ex antes, es decir, teniendo en cuenta lo que al autor pareca como tal en el momento de decidir defenderse . Lgicamente que atendida la posicin, el contacto de los hechos y el conocimiento que dispona de la situacin.

Quien reacciona frente a una agresin, no puede actuar en legtima defensa, si esta agresin es imaginaria o aparente. No estar justificada dicha conducta. Independiente de que podamos analizar esta situacin en la culpabilidad en la institucin del error de prohibicin.

b) La agresin ilegtima debe ser Actual e Inminente.

Se relaciona con el requisito anterior, una agresin que no es actual o inminente, no es real o ha dejado de serla. Y por este requisito que no se admite la legtima defensa, respecto de agresiones o amenazas remotas, puesto que en este caso existe la posibilidad de solicitar el ejercicio de facultades policiales preventivas.

No cabe tampoco hablar de legtima defensa, cuando la agresin alcanzo su objetivo lesionando o poniendo en peligro un bien jurdico protegido, en este caso la legtima defensa dejara de ser tal, y se transformara en venganza o justicia de propia mano.

Por ejemplo: Un tipo con un cuchillo trata de asaltar a alguien y esa persona saca una pistola y le dispara, esto es legtima defensa.

Se trasforma en una Amenaza o Agresin en Remota, Cuando el tipo efectivamente lesiona a la persona, robndole dinero, por lo que la victima lo persigue por cuadras, lo alcanza y le dispara. En este caso yo facultara al particular en legtima defensa, sino que debe recurrir al auxilio de la polica.

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2. La agresin no ha de ser provocada por el defensor . Este requisito se deduce del Art. 10 N 3 circunstancia tercera y el 5 y 6 del CP.

Sin embargo, no cualquier provocacin excluye la legtima defensa. Se requiere de una provocacin suficiente, proporcionada a la entidad de la agresin.

Contra lo que se ha sostenido, debemos convenir que la agresin debe revertir cierta gravedad, la doctrina seala que la agresin debe ser tpica, otros que debe ser antijurdica, pero en definitiva sta debe de tener gozar del carcter de gravedad.

Habr legtima defensa tambin cualquiera sea la ndole del derecho agredido. La ley no limita la justificacin a los casos en que se diente la integridad corporal o la vida. Tambin se permite la legtima defensa, para proteger el honor, la libertad sexual, la libertad personal, la inviolabilidad del hogar, entre otros.

3. La reaccin defensiva racionalmente proporcional

Frente a la agresin ilegitima est justificada una reaccin defensiva racionalmente necesaria.

La ley habla de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla . Se seala por la doctrina que en estos trminos la ley es poco clara, dando a entender la idea de que debe existir un equilibrio instrumental, no siendo la interpretacin correcta.

La necesidad racional debe manifestarse, no solo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino que en la totalidad de dicha reaccin.

De esta reaccin resulta la posibilidad de que en casos especiales, se empleen medios o instrumentos, que en circunstancias normales o corrientes, resulten excesivos.

El Ejemplo clsico: De aquel anciano enfermo delgado, va a repeler el ataque con un arma de fuego de un sujeto bastante fornido. En este caso se justifica que la debilidad del anciano amerite utilizar el arma de fuego.

La necesidad es racional, pero no puede ser matemtica. Ha de ser juzgado caso por caso, teniendo en consideracin el conjunto de circunstancias concretas.

Importa que la reaccin sea necesaria, esto es, que dada las circunstancias el sujeto no disponga de otra forma menos enrgica de defenderse con xito.

En la determinacin de la necesidad racional slo habrn de tomarse en consideracin circunstancias objetivas y reales. Los estados de alteracin anmica del Pgina 125 de 169

ofendido, o situaciones imaginarias que, en su excitacin, puedan inducirlo a actuar de una determinada manera, no pueden tomarse en consideracin. Por lo tanto slo se tomaran en cuenta circunstancias objetivas, por ejemplo: el anciano objetivamente ste es ms dbil, que un sujeto fornido.

Si a causa de estas circunstancias desaparece la posibilidad de accionar, la conducta ya no est justificada independiente de que se pueda analizar posteriormente en la culpabilidad, en el juicio de reproche.

A diferencia del estado de necesidad, la legtima defensa no es subsidiaria. El agredido no est obligado a esperar, ya que l, no tiene otra salida ms que reaccionar.

En este caso de legtima defensa, no le podemos exigir a este sujeto, una huda, porque el sujeto en la situacin que se encuentra, pues ante el injusto de la agresin, nadie est obligado a ceder, no teniendo ms alternativa que reaccionar.

Hay casos en que la doctrina si permite una huda o falta de reaccin frente a una agresin. Por ejemplo: agresin por parte un enfermo mental o de una nio o por comportamientos imprudentes. En estos casos lgicamente que debe existir otro medio para reaccionar, no exigiendo al defensor que el deba reaccionar.

Defensas Predispuestas.

Existen casos que existen casos que se denominan Defensas predispuestas. Que son aquellos obstculos (pasivos) que suelen oponerse a los delincuentes, y que quedan cubiertos por la legtima defensa, siempre que no creen un peligro a terceros inocentes.

Por ejemplo: cercos de pas o vidrios molidos que ponen en los muros de las casas.

Ofendculas.

Que son mecanismos automticos capaces de precipitar un curso causal lesivo para agresores eventuales.

stos por regla general no son aceptados. Sin embargo, se pueden usar excepcionalmente, cuando el atentado contra el objeto de proteccin, creara, adems, un peligro comn de consideracin. Y estos se dan en los cercos electrificados para proteger campos minados.

En estas situaciones es preciso adoptar precauciones para alertar a terceros inocentes para que stos no resulten agredidos o lesionados.

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La lesin del derecho a un tercero, ocasionada por una reaccin defensiva, no queda cubierta por la legtima defensa. En estos casos podr existir un error en el curso causal, resolvindola de acuerdo a las normas de error de tipo o de estado de necesidad, que lgicamente se debe analizar en la culpabilidad.

IV. Clasificacin de la Legtima defensa.

La legtima defensa se clasifica en:

1. Legtima defensa propia. Art. 10 N 4 2. De parientes. Art. 10 N 5 3. De extraos. Art, 10 N 6 4. Privilegiada. Art. 10 N 6 (Lo ideal es sabernos de memoria estos Art.)

La hiptesis de la legtima defensa privilegiada. Se consagra en el inciso 2 del N 6 Del Art. 10 Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4. y 5. precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1. del artculo 440 de este Cdigo , en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.

Art. 141. Substraccin de menores. Art. 142. Se refiere al secuestro. Art. 361. Violacin Propia. Art. 365 bis. Abuso sexual. (365 esta derogado) Art. 390. Parricidio Art. 391. Homicidio Art. 433. Robo calificado. Art. 436. Robo con violencia intimidacin de las personas. Y el Inc. 2 robo por sorpresa.

Este artculo 10 N 6 Inc. 2 Contiene una presuncin legal, relativa a la necesidad racional de la reaccin defensiva. En efecto all se afirma que en los casos descritos se presumir que concurran las circunstancias previstas en el N 6, 4 y 5 precedentes, cualquiera sea el dao que se le ocasione al agresor.

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El 5 tiene los mismos requisitos del 4. Salvo el N 6 que contiene la que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.

Es claro que la intencin o propsito del legislador con esta presuncin, es dar por concurrente en la legtima defensa, aunque falte esta relacin de necesidad racional, entre la agresin ilegitima y la reaccin, lgicamente que la va a dar por concurrente. En otras palabras el legislador quiere legitimar esta defensa excesiva.

La existencia de una agresin ilegitima, as como la falta de provocacin de quien se defiende o de participacin en la provocacin, han de ser acreditados en el proceso. Lo nico que se da por establecido es la relacin de la necesidad racional entre la agresin, y la reaccin defensiva.

Esta presuncin opera en tres casos:

1. Respecto del que en cualquier tiempo rechace el escalamiento, en los trminos del Art. 440 n 1. En una casa departamento, oficina habitada o en sus dependencias. Art. 440 El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito: 1. Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

2. Respecto del que durante la noche ingresa a un local comercial o industrial. 3. De quien impide o trata de impedir la consumacin de los delitos . 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.

2). ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso perteneciente a s mismo o a otro.

a) El estado de necesidad justificante se puede clasificar en estado de necesidad justificante y exculpante.

La teora del estado de necesidad siempre ha sido un problema para la evolucin del derecho penal, y es as que analizado el estado de necesidad en su conjunto, podemos sealar que est vinculado no slo a la antijuricidad, sino tambin, de un modo particular, a la culpabilidad.

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La situacin de necesidad en la cual se puede encontrar un sujeto no siempre va a presentar caractersticas tan sencillas o simples como la definicin sealada.

En relacin a ello, tambin se encuentra en estado de necesidad, el que para salvar su bien jurdico, no tiene otra alternativa que sacrificar uno del mismo valor. Aqu en la doctrina se dan dos ejemplos clsicos: el caso del naufrago que teniendo una sola tabla flotando y despoja de esta tabla a su compaero por salvarse, aqu hay dos bienes jurdicos del mismo valor. Otro ejemplo es del alpinista que corta la cuerda de su compaero para poder salvar su vida y evitar que por el peso pueda morir.

Para diferenciar estas hiptesis la doctrina distingue entre estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante, el primero es el que nos interesa por ahora, el justificante que es el que se analiza en la antijuricidad; y en la culpabilidad se va analizar el estado de necesidad exculpante, pero con la denominacin de la no exigibilidad de otra conducta.

b) La situacin de necesidad

Podemos indicar que el requisito bsico del estado de necesidad es la existencia de una situacin en que la salvacin del bien jurdico, no es posible, si no mediante la realizacin de una accin tpica que causa un mal menor.

Esta situacin de necesidad puede ser ocasionada por el acaso, es decir, por avalanchas, inundaciones, terremotos, cualquier fenmeno de la naturaleza, por la accin de un tercero distinto de aquel contra el cual se dirige la reaccin salvadora o, incluso por un acto fortuito, culposo, o doloso del necesitado.

- De esta forma obra en estado de necesidad por ejemplo: el suicida que, se arroja al ro, y que luego, arrepentido de esta accin suicida, se apodera de una balsa que est en el lugar, para no ahogarse.

- Tambin estn justificados, el turista que desconociendo o desobedeciendo las ordenes de sus guas, sube a la montaa, y para evitar soportar una tormenta, ingresa a una morada por una va de proteccin, por ejemplo rompiendo un candado o una ventana

Se ha sealado que no existe un estado de necesidad, si la culpa o el dolo del sujeto abarcan la lesin de bienes jurdicos menos valiosos. En este caso no se podra invocar como causal de justificacin el estado de necesidad, si por ejemplo el turista previ la tormenta y se aprovech para forzar los dispositivos de proteccin de una vivienda o morada que se encontraba en el lugar

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La situacin de necesidad, puede ser provocada tambin por una agresin ilegitima en este caso puede existir un estado de necesidad si el agredido en lugar de reaccionar contra el agresor como en la legtima defensa, procura la salvacin del bien jurdico, lesionando el bien jurdico de un tercero, por ejemplo quien es asaltado por un sujeto, en lugar de arremeter contra l, huye e ingresa a una morada ajena, sin el consentimiento del dueo. Este sera un ejemplo de un estado de necesidad que procede o tiene su origen en una agresin ilegitima

El mal amenazante tiene que ser real, un mal aparente o imaginario no bastar para justificar, aunque sobre determinados presupuestos, podr constituir una causal de exculpacin.

Se ha discutido tambin si el mal debe ser grave. Jos Anton, lo requiere y para fundamentar su punto de vista, l niega la posibilidad de justificar la siguiente conducta: l presenta el ejemplo de un sujeto elegante que para impedir que la lluvia estropee su traje elegante arrebata el paragua de un mendigo andrajoso. Aqu el profesor Cury dice no es que el mal amenazado, sea de escasa entidad, como lo podra ser en este caso un traje elegante, sino el hecho de que, para evitarlo, se causa otro de mayor magnitud, pues en el ejemplo que da Jos Anton no slo se haya comprometido la propiedad del mendigo (sobre el paraguas), sino tambin su dignidad humana, su salud, bienes jurdicos que sin duda no se comparan con una vestimenta elegante. Como conclusin el mal no tiene que ser grave, basta con que sea mayor que el causado para evitar.

c) El sacrificio necesario.

El estado de necesidad tiene otro requisito que es el sacrificio necesario, quien se encuentra en un estado de necesidad est justificado, si para superarla, sacrifica un bien jurdico menos valioso, siempre que consista en la propiedad ajena, en la inviolabilidad de la morada y que no encuentre otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

Estos requisitos se extraen del artculo 10 N 7, del Art. 145 y del Art. 10 N 7 del cdigo penal.

Este estado de necesidad justificante est limitado por los siguientes presupuestos:

1 En primer lugar, los bienes jurdicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad o la inviolabilidad de la morada. Ya no es discutible en nuestro derecho, lo que ocurra en antao, si constitua estado de necesidad justificante el aborto teraputico, que fue derogado el ao 1989. Sin embargo en estos casos, bajo ciertos presupuestos, podra apreciarse la justificante de obrar en cumplimiento de los deberes impuestos por la profesin mdica. En el estado de necesidad, la propiedad puede ser atacada mediante la destruccin de cosas, o cualquier otro de los modos tipificado en el Ttulo IX del Libro II CP. Que son Pgina 130 de 169

los artculos 432 y siguientes del cdigo penal. La expresin dao empleada por el articulo 10 N 7, no ha sido entendida en el sentido restringido que pretenden los artculos 484 y siguientes del cdigo penal, sino que la interpretacin es ms amplia, y comprende todo gnero de contra la propiedad. Por el contrario, se va a negar la justificacin del estado de necesidad, cuando la lesin a la propiedad, por las circunstancias del caso o por el modo en que se verifica el ataque, implica adems un atentado contra otros bienes jurdicos, como es en el caso de malversacin de caudales pblicos, que si bien en este delito se lesiona la propiedad, tambin se lesiona la probidad administrativa Existen tambin, ciertos tipos penales que son autnticos delitos contra la propiedad pero que estn situados, fuera del ttulo noveno del libro segundo del cdigo penal y es el caso del artculo 197 del cdigo penal que dicen relacin con la falsificacin de instrumento privado, en perjuicio de terceros En conclusin el sacrificio de bienes jurdicos diversos de la propiedad y la inviolabilidad de la morada, no configuran un estado de necesidad justificante, pero es posible que resulte esa conducta exculpada, a causa, de la no exigibilidad de otra conducta. 2 El segundo requisito es que el mal que se causa ha de ser de menor entidad que el que se evita.

La valoracin que debe hacerse en ste caso, debe ser de un carcter jurdico, objetivo y relativo. Las valoraciones ticas, religiosas, afectivas o de cualquier otra ndole, no pueden ser consideradas. La posicin subjetiva especial del agente ha de excluirse, por ejemplo: el artista que no puede salvar su propia obra, por muy querida que sea para l, y sacrificar una obra de arte de un artista consagrado.

En cambio, se debe tener en consideracin, las relaciones objetivas de carcter especial que en caso concreto pueden determinar alteraciones en los valores, por ejemplo la casa de un campesino, para l es todo su patrimonio y sin lugar a duda tiene ms valor relativo que un lujoso automvil, o un helicptero.

Practicar esta valoracin lgicamente corresponde a los jueces, aunque la ley no ofrece soluciones precisas, tampoco podra hacerlas, y si lo hiciramos caeramos en el casuismo, o sea indicar que hacer en caso concreto, pero si se proporcionan algunos criterios como: la magnitud de la pena. La forma ms o menos extensa de proteccin a los bienes jurdicos en conflicto.

De todos modos en estos casos, como ultimas alternativas, aparte de estos criterios, debe siempre analizarse en conjunto con el ordenamiento jurdico.

3 El bien jurdico debe ser de menor valor, slo puede ser sacrificado, y no debe existir, si existe otro medio practicable y menos perjudicial para salvar al ms valioso.

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El estado de necesidad a diferencia de la legtima defensa, es subsidiario, por tanto, va a proceder en la medida, que no exista otro medio practicable, ni menos perjudicial para impedirlo. Por tanto, no sera lcito sacrificar un bien jurdico, cuando existe la posibilidad de superar este estado de necesidad con otro medio menos perjudicial.

Con todo, para la justificacin quede excluida o para que no sea aplicada al caso concreto, es menester que esa posibilidad sea real y adecuada al caso concreto, no debe ser meramente terica. Debemos recordar que la practicabilidad del medio es exigida por el artculo 10 N 7 del cdigo penal.

d) Consecuencias civiles del estado de necesidad:

Una cuestin que se discute en la doctrina es la de si quin ha obrado en estado de necesidad debe indemnizaciones civiles al titular del bien jurdico sacrificado. En el mbito de nuestra ley esta discusin no puede sin duda tener buen puerto.

Quin ha obrado en estado de necesidad, es la ley quien le otorga esta eficacia, no incurre en ilcito alguno la persona ni civil ni penal, la unidad del ordenamiento jurdico impide que se reclamen indemnizaciones civiles, o de otra ndole contra el sujeto al que la ley le justifica su conducta

2da. Categora. Las que se fundan en el Principio de inters preponderante.

b) Aquellas que atienden a la actuacin de un derecho. Por ejemplo: ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de una deber.

1) EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO.

Obra justificado quin ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico.

Para esta justificante es un requisito fundamental la existencia del derecho. Con todo no es necesario que esta facultad aparezca expresamente en la ley, puede deducirse de las normas consuetudinarias o de una interpretacin analgica, lo decisivo en este caso es el contexto del ordenamiento jurdico.

Por otra parte, para que la conducta quede justificada, el ejercicio del derecho deber ser legtimo. Con ello el legislador lo que pretende es privar de esta justificante aquel que

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se excede en el uso de sus facultades, de ste modo se quiere recalcar que todo derecho tiene su lmite, ms all del cual no existe este como tal.

Los casos de ejercicio legtimo de autoridad, oficio o cargo, no son ms que especificaciones del ejercicio de un derecho.

La justificante se funda en que la autoridad, el oficio o el cargo, implican ciertos derechos, ciertas prerrogativas, cuyo ejercicio legtimo, justifica las conductas tpicas que en razn de ella se ejecutan.

En relacin al ejercicio de un derecho se han presentado ciertas dificultades como las siguientes:

- Primero los tratamientos curativos o intervenciones quirrgicas , respecto de ello ya sealamos anteriormente que debe descartarse la tipicidad, en razn de su necesidad o adecuacin social, por tanto no podemos compartir la tesis de quienes consideran justificado el ejercicio legitimo de una profesin, lo atpico no puede sin lugar a duda ser justificado.

- Otro problema que se presenta es con las lesiones deportivas, y se distingue entre los deportes no violentos y los violentos. Los deportes no violentos que si bien implican un peligro o un riesgo como el caso del ftbol, basketball que son deportes de roces.

Y aquellos que implican el empleo de violencia como el box, el karate, la lucha libre, deportes que implican golpes que son permitidos dentro de las reglas de la disciplina.

Respecto de las primeras, las lesiones causadas en los deportes no violentos se plantean un problema de tipicidad, cuando el futbolista lesiona a su rival, hay que analizar si la lesin se produjo por caso fortuito o bien es por una conducta dolosa o culposa:

- Si esa lesin se da en caso fortuito, no existe tipicidad, ni tampoco se analizar la antijuricidad.

- En el segundo caso si la conducta es dolosa o culposa existe en este caso el tipo respectivo y como la finalidad de acuerdo a las reglas de los deportes no violentos, no consiste en lesionar al adversario, ya sea dolosa o culposamente, en este caso no podramos invocar esta causal de justificacin, que es el ejercicio legtimo de un derecho.

Respecto de los deportes violentos, aquellos en que su ejercicio supone la causacin dolosa de acciones ms o menos leves, en que el ordenamiento jurdico tolera Pgina 133 de 169

o permite de acuerdo a las destrezas o beneficios fsicos que los competidores reportan de tales prcticas.

As el boxeador que trepa al cuadriltero con el propsito deliberado de castigar a su adversario hasta ponerlo fuera de combate, y el derecho le confiere la facultad de hacerlo en obsequio a la necesidad de estimular el desarrollo de las destrezas fsicas de los deportistas.

De este modo, las lesiones causadas por estos deportes, se hayan justificadas por el ejercicio legitimo de un derecho, siempre que se encuentren dentro de las reglas o las normas de esta disciplina y que su gravedad, no exceda de los mrgenes, aludidos por la finalidad perseguida por esta disciplina.

En los dems casos el exceso de la lesin o las lesiones ocasionadas con violacin de las reglas de esta disciplina van a ser normadas segn las lesiones causadas con motivos de los deportes no violentos, distinguiendo si es caso fortuito o si es dolosa o culposa.

2) EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.

Obra conforme a derecho, quien ejecuta una accin tpica en cumplimiento de un deber que ha sido impuesto por el ordenamiento jurdico.

Es preciso que esta obligacin se encuentre establecido por el derecho, de manera inmediata y adems especfica, tal es el caso, por ejemplo de algn funcionario, que deba ejecutar en algn sistema jurdico penas capitales, pena de muerte o el funcionario policial que debe detener a un sujeto sorprendido en delito flagrante, existen casos cuando la ley se limita a imponer una sujecin genrica a ordenes de superiores jerrquicos, en este caso, las conductas tpicas se realizan en cumplimiento de esas rdenes genricas de las autoridades superiores, y esas conductas son tpicas, y lgicamente antijurdicas y solo van a poder ser exculpadas bajo los presupuestos de la obediencia de rdenes antijurdicas (que se ver en la culpabilidad).

VII. LA TEORIA DE LA CULPABILIDAD.

Esquema: I. Concepto y Funcin de la Culpabilidad. 1) Concepto. 2) Funcin de la Culpabilidad: Principio No hay pena sin culpabilidad. a) Antecedentes Histricos.

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b) Infracciones al principio no hay pena sin culpabilidad. c) La imposicin de la pena presupone la realizacin culpable del hecho tpico encuentra sus lmites en los casos de accesoriedad. d) La culpabilidad es la medida de la pena. II. Evolucin del Concepto de Culpabilidad. 1) Teora psicolgica de la culpabilidad. 2) Teora normativa-compleja de la culpabilidad. III. Elementos Estructurales de la Culpabilidad. 1) La Imputabilidad. 2) La posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto (Conciencia de la ilicitud). 3) La posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho. IV. Excusas Legales Absolutorias. pero esto

I.

Concepto y Funcin de la Culpabilidad.

1) Concepto:

La culpabilidad es reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Por lo tanto, significa que el desvalor del acto injusto se extiende tambin a la persona del agente, porque puede serle atribuido como obra suya.

2) Funcin de la culpabilidad: El principio no hay pena sin culpabilidad Con la afirmacin de la culpabilidad, el delito se perfecciona, y de esta manera se satisface el ltimo presupuesto Indispensable para la imposicin de la pena. De esto fluye lo indicado anteriormente, en el sentido de que no hay pena sin culpabilidad.

a) Antecedentes histricos.

Podemos indicar que la evolucin histrica del derecho penal objetivo, al derecho penal de culpabilidad ha sido descrito con muyas imprecisiones. Por ello esta evolucin

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histrica la debemos tomar con cautela, porque el desarrollo histrico ha experimentado numerosas vicisitudes. Por ejemplo:

En los pueblos primitivos aqu en chile, se indica que los fueguinos conocan el concepto de culpabilidad, o esta posicin subjetiva del autor contra el delito, mientras que otros ms evolucionados, como los mapuches, lo ignoraban por completo.

En el derecho romano, no existe coincidencia entre autores si exista o no la culpabilidad: Mommsen seala que prescindieron de la culpabilidad. Por su parte Ferrinni se le atribuye una importancia, pero relativa.

En el derecho cannico contribuy a suavizar el rudo objetivismo del derecho primitivo germano. Cabe destacar la introduccin de otras instituciones como la versari in re illicita, que atenta contra el progreso hacia el derecho penal de culpabilidad.

Tambin se ha sealado que en la historia durante largo tiempo, este subjetivismo que implica la culpabilidad, se dedico a determinar la imputabilidad de ciertos incapaces, como los menores de edad y los enfermos mentales.

b) Infracciones al principio no hay pena sin culpabilidad.

Pero esta evolucin, no puede considerarse como acabada o concluida toda vez que existe an en nuestra legislacin casos de responsabilidad objetiva:

1.- Un primer ejemplo de esta responsabilidad objetiva son los delitos calificados por el resultado, en el cual observamos una violacin clara al principio no hay pena sin culpabilidad. Al autor no le podemos formular un reproche por la concurrencia de una circunstancia objetiva, porque l ni siquiera previo esa circunstancia. Pero no obstante ello, en estos delitos existe una agravacin de la culpa. Por ejemplo: en el incendio va el agente ser responsable del delito de estrago, situacin que debe estar sealado en el tipo.

Se ha sealado en la doctrina que existan estos delitos calificados es lamentable, pero lo ms grave es que exista una tendencia a difundirlos. Ejemplos son los artculos 313 Letra c y 317 del CP.

2.- Se discute, en cambio, si constituyen infracciones al principio las presunciones de culpabilidad, aunque sean simplemente legales, como el Artculo 12 inciso 2 del CP. En relacin a esta presuncin Cury destaca dos argumentos:

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a.- De LISTZ menciona que una presuncin simplemente legal, no atentara al principio de culpabilidad, pues si el derecho admite la culpabilidad como probada, salvo que se pruebe lo contraro, reconoce, de este modo que si ella no concurre no va a haber imposicin de pena.

b.- De MEZGER menciona que en tales presunciones se vulnerara tal principio porque en este caso se aplicara una pena en el caso de no poder demostrar la inocencia de una persona.

Todo esto sin duda son principios generales del derecho penal, en nuestro sistema no debieran existir. Debido al existir una presuncin de inocencia y de duda razonable.

3.- La institucin de la Versari In Re Ilicita.

4.- Va en contra de este principio aquellos casos en que la imposicin de la pena se vincula no a la culpabilidad, sino a la peligrosidad, temibilidad o en general al carcter del autor (tiene relacin entre acto y actor). La idea de exponer una pena finalista, con puros propsitos de aseguramiento y sin consideracin a la reprochabilidad del sujeto por el acto en concreto, equivale al establecimiento de una responsabilidad objetiva. En este caso se reacciona en contra del agente no por lo que ha hecho, sino por cmo es.

La ley chilena aparentemente no consagra estos criterios, pero podemos encontrar algunas manifestaciones de tipos penales de estado. Por ejemplo: delito de vagancia o mendicidad (derogado por la ley 19.567 del ao 1998).

En la actualidad se piensa que constituira una manifestacin a esta peligrosidad, el delito de favorecimiento de prostitucin de menores y tambin en las circunstancias modificatorias penal, reincidencia como agravante.

5.- Otra manifestacin contrara al principio de culpabilidad. Mezger considera que existen nuevos peligros para el concepto de culpabilidad, manifestados en la teora de la representacin.

Para los defensores de este punto de vista, en la configuracin del dolo eventual es suficiente que el sujeto se haya representado el hecho tpico, como probable, lo independizan del elemento del querer y por consiguiente la reprochabilidad de la conducta no tiene cabida.

Partidarios actuales de esta concepcin proponen eliminar la culpabilidad de entre las caractersticas del hecho punible y remplazarla por concepciones finalista. Por lo cual traera como consecuencia, renunciar a la fundamentacin tico-social de la punibilidad.

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C) La imposicin de la pena presupone la realizacin culpable del hecho tpico pero esto encuentra sus lmites en los casos de accesoriedad.

En estos casos de accesoriedad se castiga la actividad del participe, que en s no realiza el ncleo de la conducta descrita por la ley, o la del coautor, que si bien la realiza lo puede hacer parcialmente, aunque el autor principal o el coautor solo hayan obrado de manera antijurdica.

As, por ejemplo: puede ser punible la conducta del inductor de un enfermo mental, que sin lugar a duda es inimputable, o puede ser punible la conducta del cmplice que a conciencia de la antijuricidad de la conducta del actor principal coopera con l, pese a que el sujeto es inimputable y por consiguiente exculpado.

En los casos anteriores el hecho principal, que solo es ilcito, sirve, sin embargo, para argumentar la punibilidad del participe.

Debemos sealar que este principio de que no hay pena sin culpabilidad, se debe interpretar restrictivamente. Por lo que solo se va a imponer una pena, cuando concurra la reprochabilidad o culpabilidad. En cambio podemos imponer una medida de correccin o seguridad cuando tengamos un acto tpico y antijurdico. En qu casos se puede imponer una medida o pena existiendo un injusto? Por ejemplo: un sujeto mata a otro, pero es declarado loco o demente. En ese caso se le puede imponer una medida de seguridad (centro mdico psiquitrico).

D) La culpabilidad no solo es el fundamento de la imposicin de la pena. Sino adems es un criterio determinante de su magnitud. En este sentido podemos decir, que la culpabilidad es la medida de la pena.

Este principio est sujeto a crticas. Se destaca en especial que esta medida no puede ser independiente a la magnitud del injusto. Por ejemplo:

- Un homicidio no puede tener una pena menor que a la de un delito de dao, por mucho que concurran en el autor circunstancias atenuantes, o muchas agravantes en el de dao.

- Lo mismo en la pena del cmplice en relacin a la pena del autor o la pena del delito consumado al de la tentativa o delito frustrado.

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Cury seala que estas aseveraciones no son tan acertadas, el punto de partida para imponer la pena lo proporciona la gravedad del injusto, pero a su vez, esta afirmacin cobra sentido al ser asumida conscientemente por el autor, pudiendo formular personalmente un juicio de reproche. Por ejemplo: si un sujeto decide voluntariamente cometer un homicidio en lugar de lesiones graves.

La pena que se dirige al agente en este caso no se refiere a la actitud subjetiva considerada en abstracto, sino en relacin al ilcito determinado, que l ha querido ejecutar, pudiendo abstenerse de l.

Se encuentra en la ley una manifestacin de que la pena es una medida de la culpabilidad. Art. 64 inc. 2 en relacin a las circunstancias modificatorias penal objetivas. Se ha sealado si en el caso especfico el legislador lo seala aqu con mayor razn va a existir con los elementos objetivos fundamentadores del injusto.

Por otro lado se seala que con arreglo a la naturaleza y fin de la pena, el principio en discusin tiene un valor relativo, pues la magnitud de la culpabilidad, slo establece el lmite mximo a la medida de la sancin. Ya que se pueden dar casos que por objeto de prevencin general o especial, se imponga una pena de magnitud inferior a la culpabilidad, o que por disposicin de la ley exista pena menor para el caso de tentativa, delito frustrado o culposo.

El lmite slo lo impone para el mximo el reproche o la culpabilidad. Por ejemplo de prevencin especial: la ley de responsabilidad adolescente, en caso de robo con homicidio, pero por razones preventivas especiales de esta ley 20.084 que tiene por objeto la reinsercin, estndares internacionales, etc. Le impone esta ley una pena rebajada en un grado.

II. Evolucin del Concepto de Culpabilidad

Este va de la mano con las corrientes casualistas, neo-casualistas y finalistas. Son las siguientes teoras:

1.- Teora psicolgica de la culpabilidad.

Se puede situar histricamente en los finales del siglo XIX y principios del siglo XX. En esta teora se concibe la culpabilidad como un vnculo psicolgico que une al autor con su acto.

Forman parte de la culpabilidad, segn esta teora, la imputabilidad, el dolo y la culpa como manifestaciones o expresiones de esta relacin psicolgica. Por consiguiente, el dolo y la culpa son la culpabilidad, es decir, son una especie del gnero Culpabilidad. Pgina 139 de 169

En cuanto al punto de vista filosfico, esta teora est inspirada en el determinismo imperante en la segunda mitad del siglo XIX.

Crticas a la teora psicolgica de la culpabilidad

Las crticas apuntan a que si bien esta teora es bastante comprensible, sencilla y clara, estaba destinada a fracasar, porque en ciertas situaciones resulta intil en la prctica.

Las crticas son fundamentalmente recopiladas en la obra del autor Frank, quien es el fundador o creador de la teora normativa compleja y tambin estas crticas son compartidas por sus seguidores Goldschmidt y Freudenthal.

A) Primera crtica: Dice relacin con el hecho de que si la culpabilidad es tan slo el vnculo psicolgico que enlaza al actor con su acto, esto es, dolo o culpa, ello significa la imposibilidad de medirla.

Para esta teora, el dolo y la culpa son especies de culpabilidad y dentro del dolo, por ejemplo, est el dolo eventual y el directo, y segn la crtica se seala que esta teora no puede medir los grados del dolo y la culpa como elementos intelectuales del delito, cosa que lgicamente es as, pues en el dolo directo, por ejemplo, la persona obra sabiendo o queriendo la conducta tpica que est realizando o no la realiza pero no admite graduaciones, lo cual es semejante en las conductas culposas, el sujeto obra faltando a los deberes objetivos de cuidado o no.

Sin embargo, se ha sealado que la culpabilidad debe ser medida ms all del dolo y la culpa y para reconocer estas graduaciones en la culpabilidad no es necesario ser abogado o jurista, sino que es una apreciacin de acuerdo al sentido comn.

Se da el clsico ejemplo en la culpabilidad el del cajero, donde se hace un anlisis comparativo: El cajero de una empresa y un cartero repartidor de valores sustraen la misma cantidad de dinero. El cajero tiene una buena situacin y carece de familia pero tiene varias amantes. El cartero se gana apenas a la vida, tiene una mujer enferma y numerosos hijos pequeos. Si ambos saben que se apoderan ilcitamente de dinero ajeno, de manera que en cuanto al acto, el dolo es semejante, todo el mundo dir que al cajero le alcanza mayor culpabilidad que al cartero.

Frank seala que usando este ejemplo se demuestra que hechos que son semejantes, desde el punto de vista psicolgico, pueden ser enjuiciados de modo diferente del punto de vista de la culpabilidad.

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Este anlisis que se hace en relacin a la culpabilidad, no dice relacin a criterios jurdicos, sino que al sentido comn o popular y, como esta cuantificacin no puede hacerse mediante el vnculo psicolgico que une al autor con su acto, que permanece inmutable e inalterable, se debe concluir que en la culpabilidad concurren otros elementos respecto de los cuales si se va a poder cuantificar la misma.

B) Segunda crtica: Dice relacin con que la teora es insuficiente para explicar la culpa inconsciente, donde no se verifica un vnculo psicolgico entre el autor y su acto y quienes sostienen esta postura son aquellos que comparten que la culpa es un defecto de la inteligencia. 2.- Teora normativa-compleja de la culpabilidad Es obra de Frank, quien le formula las crticas a la teora psicolgica de la culpabilidad. Este seala que la culpabilidad es reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica. Segn Frank acta culpablemente aquel a quien pueda reprochrsele por haber obrado de manera contraria a derecho, en circunstancias que poda adecuar su conducta conforme a derecho. Luego, tiene una evolucin en su pensamiento y postula un nuevo concepto de culpabilidad y seala que sta Es la reprochabilidad de una conducta antijurdica segn libertad, fin y significado conocido. Esta teora postula que la culpabilidad est formada por determinados elementos: 1.- La imputabilidad: Es la capacidad de ser culpable o sujeto de reproche. 2.- El vnculo psicolgico: Esto es, el dolo o la culpa que constituye la culpabilidad sustancial pues el dolo y la culpa no constituyen, segn esta teora, toda la culpabilidad y tampoco son especies de ellas sino que asumen la caracterstica de ser elementos integrantes de la culpabilidad o reprochabilidad. 3.- La normalidad de las circunstancias concomitantes: Esto quiere decir la existencia de una situacin que, en el caso concreto, habilita al sujeto para obrar conforme a derecho, de modo que, si as no lo hace, puede dirigrsele un reproche por haber escogido esa alternativa. Frank le atribuye trascendencia a este elemento puesto que la normalidad de las circunstancias puede ser de mayor o menos intensidad y de ello depende la magnitud del reproche. Entonces, mientras ms anormales sean las circunstancias concomitantes, ms leve va a ser el juicio de reproche respecto del autor, incluso, en determinadas situaciones o casos, esa anormalidad puede ser tal, que al sujeto, ya no le es posible adecuarse a las prescripciones del derecho y, en este caso, el sujeto no va a recibir reproche alguno por que no le es exigible una conducta diferente a la que l ejecuto as, de esta forma, Frank propone una teora de la culpabilidad dejando atrs el vnculo psicolgico y postulando una culpabilidad que se basa en un juicio normativo de valor. Crticas a la teora normativa-compleja de la culpabilidad A) Primera crtica: Si la culpabilidad es concebida como un juicio de reproche significa que ella no est en la cabeza del delincuente, sino en la del Juez y esta afirmacin es inaceptable. La conducta en si es culpable por s misma, no porque el juez estime que esa conducta es reprochable. Ms aun en los casos en que el reproche es Pgina 141 de 169

manifestado por el tribunal, ste lo que hace es afirmar la culpabilidad y esta culpabilidad dice relacin con una accin que es portadora de determinados elementos, cuya existencia determina su declaracin. Esos elementos que la accin presenta y, no el reproche, son las circunstancias que constituyen la culpabilidad. Si bien este argumento es correcto conlleva a conclusiones erradas. Se ha sealado que si bien la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta o el desvalor intrnseco en ella y, el juicio de reproche no es ms que una comprobacin de la culpabilidad. La accin en s misma es reprochable, el juez al juzgarla as, no hace sino verificarla a travs de una valoracin axiolgica en el fallo. Frank insiste, que para establecer la culpabilidad, en la existencia de un juicio de reproche y lo hace porque quiere enfatizar el carcter normativo y valorativo de este elemento del delito que es la culpabilidad, insistiendo en que su reconocimiento requiere de un proceso de enjuiciamiento, no bastando, para afirmarlo, meras percepciones sensoriales. En conclusin, la culpabilidad es realmente algo que est en la accin y no en la cabeza del juez y, est constituido por el desvalor que deriva del conjunto de la conducta antijurdica como obra de su autor. B) Segunda crtica: Dice relacin con el hecho que se objet que la normalidad de las circunstancias concomitantes no puede formar parte del contenido de la culpabilidad. La atribucin del acto al autor o al delincuente, no puede depender de circunstancias que por su definicin, le son ajenas tanto al delincuente como al acto. Frank asume estas crticas en un momento y modifica su pensamiento, sealando que lo decisivo en la culpabilidad es la forma como esta circunstancia se refleja subjetivamente en el autor, motivando su conducta y sustituye este elemento de la culpabilidad o reprochabilidad con uno que l denomina motivacin normal. Con el correr del tiempo, l incorpora otro elemento a este concepto de reprochabilidad que sera la motivacin incorrecta constituido por el dolo y la culpa. Conjuntamente incorpora un cuarto elemento que es la libertad o el dominio del hecho y, segn este criterio, el sujeto va a ser ms responsable cuanto mayor sea su libertad o dominio del hecho para adoptar una decisin de acuerdo a las exigencias del derecho y esa libertad, a contra sentido, ser mayor cuando ms normales sean las circunstancias que rodean al hecho. Este es el criterio que predomina en esta teora, no obstante las modificaciones que se han sealado en cuanto a la funcin de la motivacin, pero, en definitiva lo que importa es determinar si el sujeto en las circunstancias concretas en las que actu, le era exigible comportarse de acuerdo al ordenamiento jurdico. C) Tercera crtica: Esta crtica la plantea Goldschmidt, quien establece que si la culpabilidad es un concepto referido al valor, hay que precisar la norma en la cual se manifiesta el juicio de reproche. Segn l, la antijuridicidad esta manifestada en una norma de valoracin y la culpabilidad o reprochabilidad estara en una norma de determinacin. Lo anterior se contra-argumenta en el sentido de que la norma jurdica es una sola y que ella cumple funciones distintas, que no son autnomas, pero si distintas, es decir, un por lado valora y por otro determina, como dice Mezger como dos caras de la misma moneda. D) Cuarta crtica (Es la crtica ms importante de todas): La presenta la corriente o teora finalista de la accin, que recoge el concepto de culpabilidad elaborado por Frank, pero le introduce modificaciones importantes, y estas dan origen a la Teora normativa pura de la culpabilidad. Pgina 142 de 169

Segn los finalistas, la concepcin de Frank no es autnticamente normativa, porque en l se confunde el juicio de valoracin con el objeto valorado. El dolo y la culpa que para los finalistas son elementos facticos, no pueden referirse en ningn caso al juicio de reproche, estos elementos son elementos extraos en la culpabilidad. Sealando que deben incorporarse en la accin final tpica, as, de esta forma, se puede obtener nicamente un concepto normativo de la culpabilidad, exento de elementos naturalsticos o casusticos. Adems, al efectuarse esta ubicacin del dolo y la culpa en el tipo penal, el finalismo lo que hace es despojar de elementos valricos al dolo y la culpa, que son atribuidos por la concepcin tradicional, ya no se habla de un dolo valorado o malo, porque se entiende que el dolo y la culpa son neutros desde el punto de vista valorativo, por ltimo, al independizar el dolo y la culpa de la culpabilidad y ubicarlo en la tipicidad, la conciencia de la antijuridicidad va a constituir un elemento autnomo de la culpabilidad. III. Elementos Estructurales de la Culpabilidad. Del concepto de culpabilidad derivan los siguientes elementos: 1) La Imputabilidad. Es decir, la capacidad de conocer lo injusto del actuar y determinarse conforme a ese conocimiento. Esa capacidad es atribuida por el derecho a la mayor parte de los individuos de la especie humana, slo se excluye quienes carecen de madurez, y los que adolecen de trastornos mentales, patolgicos o accidentales. La imputabilidad constituye la regla general, y no conoce otras excepciones las establecidas expresamente por el derecho. 2) La posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto (Conciencia de la ilicitud). Debemos tener presente que la persona que al actuar carece de la conciencia de obrar injustamente y ni siquiera cuenta con la posibilidad de tenerla, no ha obrado de un modo reprochable. 3) La posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho. 1) Primer elemento de la Culpabilidad: La Imputabilidad. a) Concepto. La imputabilidad es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y autodeterminarse de acuerdo a ese conocimiento. Dicho de otro modo, la imputabilidad es la capacidad personal de ser objeto de un reproche por la conducta ejecutada, es decir, se puede sealar que es una capacidad de culpabilidad. La libertad de un ser humano es el fundamento de la reprochabilidad y esta libertad presupone que un sujeto por sus caractersticas personales est habilitado para adecuar su comportamiento a las normas del derecho y, esto ocurre cuando el sujeto fisiolgicamente est capacitado para comprender el significado de lo que l hace y, autodeterminarse de acuerdo a este sentido. En caso contrario, si no concurre esta capacidad, los hechos que ejecuta el sujeto, sern producto de sus insuficiencias personales, pues no dependen de su voluntad y no pueden ser objeto de un juicio de reproche. La imputabilidad se funda en la normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. Si estas facultades estn alteradas o afectadas de forma

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relevante o por otra parte no alcanzan un determinado nivel aceptable, la imputabilidad del sujeto, se excluye. La regla general en el derecho penal es que las personas tengan esta suficiencia o normalidad de facultades, es decir, la imputabilidad, excepcionalmente, cuando el sujeto tenga alteradas estas facultades intelectuales y volitivas se hablara de inimputabilidad, por ello slo sern inimputables aquellas personas que la ley declara como tales. (La capacidad delictual en Chile se adquiere a los 14 aos, ya no existe el tema de discernimiento, revisar la Ley de responsabilidad penal adolescente). b) Formas de determinacin legal de la Inimputabilidad. Como se sealo, la excepcin es la inimputabilidad, es as como el estudio de la imputabilidad se traduce en el estudio de las causales de inimputabilidad, donde la doctrina suele reunir tres formas o frmulas legales de poder determinar la inimputabilidad: 1. Formula Psicolgica 2. Formula Psiquitrico 3. Mixto Algunos autores sealan que estas denominaciones, son inapropiadas, pero como se ha generalizado el uso de estos sistemas es preferible conservarlas. 1.- Frmula Psicolgica Es aquella que se caracteriza por que describen la situacin psquica o psicolgica que fundamenta la inimputabilidad, o sea, la incapacidad para comprender la significacin antijurdica del acto y auto-determinarse de acuerdo a ese conocimiento. Se critica esta teora por su incerteza y en la actualidad no se encuentran sistemas penales que la acojan. 2.- Frmula Psiquitrica Es aquella se limita a atribuir a ciertos estados patolgicos de alteracin o de inmadurez taxativamente numerados la consecuencia de excluir la culpabilidad. La ventaja que presenta es que la ley contempla cada una de las patologas respecto de las cuales se puede declarar la inimputabilidad y la desventaja es que limita las facultades del juez de apreciacin, ya que puede determinar en un momento estimar que el sujeto obro en un intervalo lucido pero puede sufrir de una esquizofrenia o una psicosis.

3.- Frmula Mixta Es aquella que mezcla ambos sistemas y describe los estados que dan origen a la inimputabilidad pero, por otra parte, deja en libertad al juez para que l pueda investigar y valorar posteriormente la incapacidad o la capacidad para comprender y autodeterminarse. Este sistema es el que adoptan la mayora de las legislaciones. Se ha sealado por los autores que el CP Chileno adopta el sistema o formula psiquitrica. El profesor Cury es de la idea que el sistema chileno adopta la frmula Pgina 144 de 169

mixta ya que si bien se establecen estas patologas o estados mentales que generan la inimputabilidad, el juez si est facultado para hacer una valoracin posterior de la concurrencia de esta incapacidad o capacidad para comprender y auto-determinarse. c) Efectos jurdicos de la inimputabilidad Excluye a la culpabilidad o el juicio de reproche, lo que no implica que en determinadas situaciones se pueda imponer una medida de seguridad. Como es lo que sucede con el loco o demente, el cual se puede decretar su internacin en un centro psiquitrico. d) Tiempo de la inimputabilidad: las actiones liberae in cusa Para determinacin de la inimputabilidad o para determinar el tiempo de ella y que sta excluya la culpabilidad, es preciso, que concurra al momento de ejecutar la accin tpica, en consecuencia, es irrelevante que esta inimputabilidad se produzca o permanezca durante el resultado, por ejemplo: 1.- Si A, menor de 14 aos de edad por tanto inimputable, dolosamente dispara en contra de B hirindolo de muerte, este sujeto (A) es inimputable pues estaba solo jugando y si la victima (B) muere a los 3 das y el menor de edad cumple 14 aos de edad dentro de esos 3 das, sigue siendo inimputable, por tanto, el principio es que la inimputabilidad se va a evaluar al momento de la ejecucin de la accin tpica, es irrelevante para la determinacin de la inimputabilidad que ella exista al momento del resultado. 2.- Otro ejemplo es la conducta de un adulto llamado Juan, quien con plena facultades mentales, hiere de muerte dolosamente a un sujeto, Juan va a ser imputable aunque al enterarse que la vctima falleci, caiga en un estado de locura o perturbacin mental, porque lo importante es el momento de la ejecucin tpica y no el resultado. Este principio que se ha sealado respecto del tiempo de la inimputabilidad, tiene una excepcin que es la actio liberae in causa o las acciones libres de causa, esto ocurre en aquellos casos en los cuales al momento de ejecutar la conducta tpica el autor se halla en una situacin de inimputabilidad que el mismo ha provocado de manera dolosa o culposa, por ejemplo: 1.- El sujeto que bebe alcohol para tomar valor y cometer un homicidio, porque sabe que sobrio no lo har pero dolosamente bebe alcohol hasta que sus facultades se alteren y comete el homicidio, este es un acto de actio liberae in causa dolosa. 2.- Una conducta imprudente podra ser una actio liberae in causa culposa cuando un sujeto que est presto a conducir ingiere drogas sobre las cuales conoce el efecto, pues las consume habitualmente, y por esto puede prever que el estado que a l le provoca puede chocar y causar un accidente grave. En estas hiptesis se va a afirmar siempre la culpabilidad, no obstante que la inimputabilidad estuvo presente al momento de ejecutar la accin tpica. Esta teora de la actio liberae in causa es una teora bastante antigua, no obstante hoy en da tiene una aplicacin en la prctica, pero bastante confusa, pese a lo que se puede encontrar en la doctrina dominante que seala que ya no tiene aplicacin. Se puede indicar, en primer lugar, que en el concepto de la actio liberae in causa normalmente se incorporan aquellas situaciones en las cuales el autor se ha colocado o se ha puesto culpablemente en esta situacin de inimputabilidad, en este concepto es preciso descartar dentro de su concepto al sueo normal y al sueo sonmbulo, pues se Pgina 145 de 169

sabe que en estas conductas est ausente la accin y para los finalistas es preciso entenderlo as. En contra de lo que pueda afirmarse que el art. 10 n 1 segunda parte relativa a los casos de privacin total de la razn con independencia de la voluntad del autor. Se debe tener presente que sta no constituye un caso de actio liberae in causa, ya que se ha sealado por la doctrina que estos ms bien son un caso de responsabilidad del resultado donde se sabe que estos son reprochables en un sistema penal de reprochabilidad. Es preciso indicar que la confusin entre ambos conceptos, podra conducir a otorgar al concepto de la actio liberae in causa una extensin que no coincide con la literatura comparada. En Chile la punibilidad de la actio liberae in causa no se apoya en el art. 10 n 1 segunda parte, si no que se funda en las reglas generales de la culpabilidad, que se extraen del ordenamiento jurdico. Para concluir, slo existe una actio liberae in causa dolosa cuando el autor dolosamente se sirve de s mismo como instrumento inocente para la ejecucin de la conducta querida por l y existe una actio liberae in causa culposa cuando el agente al momento de realizar el acto generador de la situacin de inimputabilidad, poda prever la consecuencia, el resultado tpico y el nexo causal. En estos casos, el tiempo o el momento de la imputabilidad no se refiere a la ejecucin material del hecho tpico, sino a aquel en el cual el sujeto obr dolosa o culposamente provocando la situacin de inimputabilidad.

e) Clasificacin de los casos de Inimputabilidad Los casos de inimputabilidad contemplados por la ley pueden clasificarse en dos grandes grupos: 1. Aquellos que encuentran su origen en un trastorno mental de carcter patolgico o accidental. 2. Aquellos que se fundan en el desarrollo insuficiente de la personalidad. 1.- Aquellos que encuentran su origen en Trastornos Mentales El Art. 10 n 1 del CP determina que estn exentos de responsabilidad criminal a causa de su incapacidad para comprender lo justo de su actuar y determinarse de acuerdo a ese conocimiento, es decir, el loco o el demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla totalmente privado de la razn. Esta frmula del art. 10 n 1 del CP no es la ms acertada, no es perfecta, pero haciendo una interpretacin de acuerdo a los fines se puede resolver a travs de ella la mayora de los casos. Dentro de la inimputabilidad motivada por trastornos mentales esta: A) La locura o demencia

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B) La privacin total de la razn A) Locura o Demencia En el estado actual de la ciencia de la psiquiatra, las expresiones locura o demencia carecen de un contenido preciso, fijo y estable, por lo mismo, no son muy tiles en la prctica. Las modernas clasificaciones de las enfermedades mentales hoy en da, reclaman nomenclaturas diversas y es por ello que efectuar una precisin exagerada podra conducir a decisiones casusticas, poco flexibles y seguramente perjudicaran las finalidades del legislador. Por otro lado, utilizar vocablos coloquiales o de sentido comn susceptibles de ser determinados, mediante una interpretacin teleolgica, permite acomodar el derecho a las ciencias causal-explicativas de una mejor forma, ya que estas ciencias estn en un constante desarrollo. Este tema no se estudiar con detalle pues no tiene que ver con el derecho penal sino que con la medicina legal ya que si bien los abogados deben saber en rasgos generales sobre las patologas mentales, no necesitan tener la experticia pues eso corresponde a los peritos. En la ciencia actual prevalece el criterio en relacin a las anomalas o patologas mentales ya que ellas encuentran su origen en alteraciones cuantitativas de los componentes de la personalidad, tendencias o rasgos naturales de la personalidad aparecen en ocasiones hipertrofiados o disminuidos por razones de distinta ndole, provocando alteraciones ms o menos acentuadas del conjunto. Por esta razn, los lmites entre la normalidad y la anormalidad presentan una gran fluidez y estn determinados en muchos casos por factores sociolgicos, culturales, religiosos e histricos. La psiquiatra, en la actualidad, identifica como autenticas enfermedades mentales a ciertas alteraciones profundas de la personalidad del sujeto a las cuales denomina psicosis, stas presentan bases orgnicas u orgenes orgnicos e importan un desajuste considerable en el sujeto, ya que el sujeto se hace otro, pues se enajena. Aqu podemos encontrar la esquizofrenia denominada demencia precoz, la locura maniacodepresiva que es la locura circular, la paranoia, la parafrenia, la demencia senil, (estas dos ltimas tienen origen en enfermedades ateroesclerticas), la parlisis general progresiva y la epilepsia. Suele distinguirse, tambin, aquellas enfermedades que encuentran su origen en causas externas del sujeto denominadas psicosis exgenas y las que importan un desenvolvimiento de defectos hereditarios o congnitos que se denomina psicosis endgenas. Esta clasificacin ha sido objeto de reparos: Se ha sealado que no es del todo aprovechable o til en la prctica, pues las psicosis se presentan como procesos evolutivos que habitualmente se inician en el individuo mucho antes de hacerse perceptible los sntomas externos, lo cual dificulta su reconocimiento y provoca problemas en el enjuiciamiento penal. Los psiquiatras acostumbran a distinguir tambin las simples anormalidades, las cuales no implican un desquiciamiento completo de la personalidad del agente, pero s los altera significativamente, dificultando la adaptacin a las exigencias de la convivencia social. En estas simples anormalidades se distinguen:

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1.- Las oligofrenias. Caracterizadas por un deficiente o insuficiente desarrollo de la personalidad, el sujeto tiene un insuficiente desarrollo de sus facultades mentales, dentro de los cuales admite clasificarse en grados de acuerdo al mayor o menor deterioro de las facultades mentales. As se distingue entre: los idiotas, imbciles o dbiles mentales y los simples retardados mentales. La doctrina a esta clasificacin llega aplicando una batera de pruebas de las cuales la ms tradicional es la de Binet-Simon. 2.- Las psicopatas o personalidades psicopticas. Que son perturbaciones graves de uno o ms rasgos del carcter o de la voluntad del sujeto, en razn del cual este sufre y hace sufrir a los dems. Se pueden distinguir hasta 10 categoras de psicpatas, dentro de ellos estn los desalmados, es decir, aquellos en los cuales se aprecia una anulacin del juicio tico.

c) Las neurosis. Descritas por estados angustiosos y depresivos, cuyo origen es desconocido por el paciente, y que le provocan sufrimientos intensos, acompaados a veces de sntomas fsicos bastantes significativos como: taquicardia, parlisis o sensacin de asfixia. Es del caso sealar que ninguna de estas anomalas descritas corresponde exactamente a las nociones de locura o demencia empleadas por la ley. Por tanto, es preciso determinar cules de ellas coinciden con la idea propuesta en estos vocablos locura o demencia. La opinin dominante estima que ambas palabras se refieren a la privacin total de la razn del art. 10 n 1 parte final del CP. Se debe suponer que la identidad de consecuencias jurdicas atribuidas a ambas situaciones, se debe a que tanto la una como la otra perturban las funciones psquicas del sujeto en la misma forma, as la locura y la demencia sern estados patolgicos de carcter durable, no necesariamente permanentes, que provocan en el autor una privacin de la razn. La decisin sobre la locura o demencia. La decisin de la locura o demencia en un proceso penal le corresponde al juez. Es l quien tiene la capacidad y los conocimientos fcticos y de derecho, para poder resolver sobre la inimputabilidad. En ste caso, el informe de los peritos mdicos es fundamental para determinar la patologa que adolece la persona, pero quin en definitiva resuelve y exime de responsabilidad penal a un imputado es el juez. El intervalo lucido. Otro tema importante son los intervalos lcidos. La ley penal seala que irresponsable el loco o demente a menos que obre en un intervalo lcido. Actualmente la ciencia niega su existencia, pues se ha sealado que la enfermedad mental presenta ciertas apariencias o distintas formas que podran prestarse a dudas. Pero en el fondo no son perodos de lucidez, sino que son manifestaciones de una enfermedad mental permanente, por tanto, ste supuesto intervalo lcido sera un error legislativo. Se ha sealado tambin en la prctica, en relacin al concepto, el caso de los epilpticos. Aqu, la enfermedad de la epilepsia presenta crisis peridicas que se denominan ataques tnicos clnicos. En relacin a estos perodos de lucidez de un epilptico, se ha sostenido equivocadamente que las conductas ejecutadas en estas etapas intermedias seran plenamente imputables. S contra argumentado, en relacin a sta afirmacin con las epilepsias larvadas, que son aqullas en las que el dao

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psquico puede ser considerable, pero las manifestaciones exteriores de la enfermedad pueden ser imperceptibles. Imputabilidad Disminuida. Otro tema es la imputabilidad disminuida. Estos problemas se presentan en los casos de privacin temporal de la razn, pero es ms frecuente encontrarlos en los casos de locura o demencia. En la actualidad existe acuerdo sobre el hecho de los trastornos o enfermedades mentales, pueden determinar alteraciones de la capacidad de entender y querer. Esto lo vamos a encontrar presente cuando un sujeto est en una neurosis o en una etapa inicial de un cuadro psictico, y estos sujetos sin lugar a dudas pueden auto determinarse, esa capacidad est presente. Lo que ocurre es que est limitada por la patologa. En estos casos la doctrina dominante ha sealado que stos seran casos de imputabilidad disminuida, y le otorga al autor del delito, una atenuante, que es la eximente incompleta del art. 11, y se los da a aquellos en los cuales concurre la mayora de los requisitos pero no todos, para eximir responsabilidad penal. Desde el punto de vista prctico, se ha sealado que considerar stas patologas como eximentes es bueno. Cury seala que la inimputabilidad es un estado personal que determina cierta consecuencia, que se traduce en la incapacidad de auto determinarse. Como es un estado personal, no admite graduaciones. El sujeto es capaz o no es capaz de comprender la significacin antijurdica de su conducta, y auto determinarse de acuerdo a ella, o no lo est, no hay un entender a medias. En relacin al elemento volitivo tambin, o quiere la conducta, o no la quiere, pero no hay a medias. Cury seala que es ms bien una exigibilidad disminuida por la normalidad de las circunstancias personales. En la prctica esto puede tener consecuencias importantes (determinar si es exigibilidad o inimputabilidad disminuida). Por ejemplo: un Neurtico no es inimputable, pero sus facultades estn disminuidas. Si consideramos la primera opcin, el sujeto tiene la atenuante del 11 n1. Si consideramos el N2, podramos lograr la absolucin del sujeto por haber actuado por miedo insuperable provocada por su neurosis. B) La privacin total de la razn Se consagra en la segunda aparte del 10 n1. Es la incapacidad temporal para comprender lo injusto de su actuar y auto determinarse de acuerdo a su conocimiento, debido a causas exgenas o endgenas. Para determinar la inimputabilidad de un sujeto, es preciso que en ste caso particular la causa de sta inimputabilidad, sea independiente de su voluntad. El lenguaje de la ley, al referirse a la privacin de la razn sugiere, que el individuo solo debiera tener perturbadas sus facultades intelectuales. Pero esto no es as, el legislador al emplear stos trminos, se refiere a ambas facultades, como intelectuales como volitivas. La privacin de la razn no involucra un estado permanente de antelacin mental, solo es transitorio y puede ser provocado por factores exgenos, o endgenos, pero deben ser independientes de la voluntad del sujeto. Una emocin sbita puede ser alegra, rabia, situaciones de peligro, etc. Para que se declare inimputabilidad, es preciso que la privacin de la razn sea total, y que al momento de ejecutar el acto, el sujeto debe haber estado incapacitado para comprender lo injusto de su actuar y auto determinarse de acuerdo a su conocimiento. Pgina 149 de 169

Cuando la privacin de la razn es parcial, la opinin mayoritaria indica que sera un caso de imputabilidad disminuida. Es importante tener en cuenta, son las situaciones de embriaguez. Problemas especiales de la embriaguez. La Ebriedad es cuando el sujeto se encuentra totalmente privado de razn, no obstante que para los redactores del cdigo penal, dieron a entender que el ebrio no debera ser considerado exento de responsabilidad penal. De acuerdo al nuevo proceso criminal, hay que distinguir: 1.- En los casos de psicosis alcohlica . Esto es aqullos en que la necesidad de beber hasta la embriaguez es impuesta al paciente por una perturbacin profunda de sus facultades mentales. ste sujeto es un loco, es un demente, y se debe aplicar la norma del art. 10 N1 del C.P. 2.- Cuando la ingestin de alcohol no obedece a causas patolgicas, es necesario distinguir varias situaciones: a. Ebriedad pre-ordenada: Se refiere a aquellos casos en que el sujeto busca el estado de embriaguez para cometer un delito durante l. Es difcil que exista embriaguez pre-ordenada culposa. No encontramos frente a unas autnticas actiones liberae in causa y, por consiguiente, se afirmar sin ms la responsabilidad respectiva. b. Ebriedad dolosa: Es aqulla en que el sujeto bebe sin la intencin de delinquir, pero con el propsito deliberado de sumirse en la embriaguez c. Ebriedad culposa: Si no abriga ninguna intencionalidad en su conducta, pero atendida las circunstancias, podra prever que por consumir lo que iba a ingerir, puede dar lugar a la inconsciencia. (Estos dos ltimos casos no absuelven, ni hace inimputable) d. Ebriedad Fortuita: Es aqul en que el sujeto no conoca las propiedades alcohlicas de la bebida, y no podra prever que se embriagara. La opinin dominante considera el caso que un sujeto es forzado a ingerir alcohol, y adems aqul caso en que el autor si bien conoce la naturaleza de la bebida alcohlica, la ingiere en forma moderada, pero no obstante por circunstancias imprevisibles (como el consumo de un medicamento, que baja la tolerancia o resistencia al alcohol) es vctima de una intoxicacin profunda. En todas estas hiptesis la causa de la privacin de la razn es independiente de la voluntad del sujeto y, consiguientemente, se excluye la imputabilidad conforme al art. 10 N1 inciso primero, segunda parte. Todos estos criterios son adems aplicables al consumo de drogas.

2. Aquellos que se fundan en el Desarrollo insuficiente de la personalidad. La opinin absolutamente dominante, tanto en nuestra legislacin como en el derecho comparado, considera que los menores de cierta edad son inimputables, a causa de que su desarrollo todava inacabado los priva de capacidad para comprender el significado jurdico de sus actos y autodeterminarse. Pgina 150 de 169

No obstante en la actualidad existen tambin quienes piensan que esta situacin no afecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones, y que los menores, simplemente, constituyen sujetos de un derecho penal especial, predominantemente preventivo especial y tutelar, por lo cual no lo son del ordenamiento punitivo comn. Ley de Responsabilidad Penal Adolescente: a) Introduccin: En 1995 nace el anteproyecto de la ley de Responsabilidad Penal Adolescente, luego de la ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio, que seala que la privacin de libertad debe ser el ltimo recurso y por el menor tiempo posible. Ms tarde, en el ao 2002, el proyecto de ley es presentado al congreso. La reforma se fundamenta, desde un punto de vista jurdico, en que la legislacin actual de menores provoca una discordancia con las disposiciones de la Constitucin y la Convencin de los Derechos del Nio. El 7 de diciembre de 2005, se public en el D.O. la Ley N 20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente Finalmente el 8 de junio del ao 2007, entr en vigencia la Ley. b) Aspectos Principales. Ley N 20.084 Esta ley tiene como objetivo, hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sancin forme parte de una intervencin socioeducativa amplia, orientada a la plena integracin social. Contiene consecuencias y procedimientos diferenciados de los adultos, que favorecen la reinsercin social. Adems, sus normas se adecuan a los estndares internacionales, consagrando garantas procesales como el derecho a defensa, al debido proceso, derecho a ser odo, y a la separacin de los adultos, entre otros. c) Diferencias relevantes entre la antigua y actual normativa. Antes: 1. Los menores entre 14 y 16 aos no eran imputables penalmente, a pesar de haber cometido un delito. Slo se les aplicaba medidas de proteccin a cargo del Servicio Nacional de Menores (SENAME). 2. A los jvenes de entre 16 y 18 aos, se les aplicaba un examen de discernimiento, y as se verificaba si estaban conscientes del delito cometido. Si el juez determinaba que haba discernimiento, el menor era condenado como un adulto y recluido en recintos de Gendarmera. Si se determinaba lo contrario, el menor pasaba a centros del Sename, sin derecho a defensa gratuita, sin lmite de tiempo y sin las garantas de un debido proceso. Actualidad: 1. Todos los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos son responsables penalmente. 2. Tienen derecho a defensa gratuita. 3. Si son condenados a encierro, son derivados a centros especiales. Pgina 151 de 169

4. Y adems, reciben un conjunto de garantas, como acceso a educacin, y programas de rehabilitacin (drogas y alcohol). d) Principios Generales. 1. Legalidad: Obviamente encontramos ste principio bsico dentro del derecho penal. Slo podrn castigarse las conductas expresamente sealadas, tanto en el Cdigo Penal como en leyes penales especiales. 2. Especializacin: Los actores que intervengan en las causas de adolescentes, debern estar capacitados en los estudios e informacin criminolgica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convencin de los Derechos del Nio, en las caractersticas y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecucin de sanciones establecido en la ley, como por ejemplo, el Ministerio Pblico, la Defensora Penal Pblica, el Poder Judicial, las Policas, entre otros. 3. Reinsercin social: Junto con hacer cumplir las sanciones que impongan los tribunales, ser misin del nuevo sistema de ejecucin perseguir la reinsercin social de los adolescentes infractores. 4. Proporcionalidad y diversidad de las sanciones: Se consagra un amplio catlogo de sanciones ajustado, tanto a la gravedad del delito como a la edad del imputado. La privacin de libertad se contempla slo como ltimo recurso, para ello se cuenta con una serie de sanciones y programas que recogen los avances del derecho comparado reforzando las medidas que se inscriben en la corriente de la justicia restaurativa. 5. Control jurisdiccional de la ejecucin: Durante la ejecucin de la sancin, sern los jueces de garanta quienes velarn por su efectivo cumplimiento y por el respeto de los derechos del condenado. 6. Concentracin del procedimiento: Persigue acortar la duracin del proceso porque se afectan los derechos de un sujeto en desarrollo cuya nocin de tiempo es diferente de la de los adultos. 7. Derecho a defensa: El adolescente tiene derecho a ser asistido por un abogado desde la primera actuacin del procedimiento hasta finalizar la ejecucin de la sancin. Inters superior del nio: se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos. 8. Legalidad de las medidas cautelares personales: Durante el juicio no se podr citar, detener ni someter a prisin preventiva, sino en los casos y en la forma permitida por la ley. 9. Finalidad de las sanciones:

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Proteccin del desarrollo e integracin social del adolescente y el fortalecimiento del respeto por sus derechos, as como los derechos y libertades de las dems personas. 10. Privacin de libertad: Es una medida de ltimo recurso. e) Sanciones o Penas Establecidas en la Ley N 20.084 Las aplicacin y determinacin de sanciones para adolescentes que infringen el ordenamiento jurdico, se encuentra regulado en los Artculos N 6 a 26, Ttulo I de la Ley 20.084 Se destacan dentro de la aplicacin de la pena las siguientes clasificaciones: 1. Penas Privativas de Libertad. Que comprende:

a) Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social. b) Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social.

2. Penas No privativas de Libertad. Se agrupan las siguientes sanciones: a) Libertad Asistida Especial. b) Libertad Asistida. c) Prestacin Servicios Comunitarios. d) Reparacin del Dao. e) Multa. f) Amonestaciones.

3. Penas Accesorias. a) Prohibicin de conducir vehculos motorizados. b) Tratamiento de rehabilitacin por consumo de drogas o alcohol.

1. Penas No Privativas de Libertad.Estas las encontramos desde el artculo 8 al 14 de la Ley 20.084, en los que se explican en qu consisten las sanciones que no son privativas de libertad que anteriormente se mencionan en el artculo 6. Y estas son: Amonestacin. Represin enrgica al adolescente hecha por el juez, en forma oral, clara y directa. Su objetivo es hacerle comprender al adolescente la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podran haber tenido. Multa

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La impone el juez, no pudiendo exceder de 10 UTM a beneficio fiscal. Teniendo en cuenta para su interposicin tanto los requisitos del artculo 24 de la ley como la condicin y facultades econmicas del infractor y de la persona que est a su cuidado. Reparacin del dao Obligacin de resarcir a la vctima del perjuicio causado con la infraccin. Esta puede consistir en una prestacin en dinero, restitucin de la cosa o en un servicio no remunerado en su favor. Debe haber una aceptacin previa tanto de la vctima como del condenado.

Servicios en beneficio de la comunidad Realizacin de actividades no remuneradas a favor de la comunidad o de personas en situacin de precariedad, con acuerdo del condenado y su extensin no puede ser menos de 30 horas y mximo de 120 horas, no pudiendo exceder de 4 horas diarias y compatibilizando con sus estudios o trabajo. Libertad asistida Sujecin a un control de un delegado conforme a un plan de desarrollo personal basado en programas y servicios que favorezcan su integracin social. Este delegado orientar, controlar y motivar al adolescente, las medidas de supervigilancia las aprobar el tribunal, sancin que no podr exceder de tres aos. Libertad asistida especial Se debe asegurar la asistencia del adolescente a un programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinsercin social. El tribunal fijar la frecuencia y duracin de los encuentros obligatorios y las tareas de supervisin que ejercer el delegado. No pudiendo exceder, esta libertad asistida especial los 3 aos. Pena accesoria Existe una pena accesoria regulada en el artculo 12 de la correspondiente ley, en que se le prohben conducir vehculos motorizados, cuando se le condena en base a una infraccin que haya sido ejecutada la conduccin de dichos vehculos Se puede extender esta sancin hasta lo que faltare para cumplir los veinte aos de edad. 2. Penas Privativas de libertad. Consisten en la internacin en un rgimen semicerrado o cerrado acompaado de un programa de reinsercin social el cual debe en lo posible realizarse con la colaboracin de la familia. Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social: Consiste en la residencia obligatoria del adolescente en un centro de privacin de libertad y sujeto a un programa de reinsercin social el cual debe ser desarrollado tanto al interior como fuera del recinto. Pgina 154 de 169

Luego de imponer la pena y determinar su duracin deber el director del recinto designado proponer al tribunal un programa personalizado de actividades el cual debe considerar lo siguiente: 1. Las medidas a adoptar para la asistencia y cumplimiento del adolescente del proceso de educacin formal o de reescolarizacin. 2. El desarrollo peridico de las actividades de formacin, socioeducativas y de participacin. Se debe indicar cuales se desarrollaran dentro del recinto y cuales en el medio libre. 3. Las actividades al medio libre contemplan a lo menos ocho horas. Esta propuesta de programa debe ser aprobado judicialmente en la audiencia de lectura de sentencia o en otra que se realizara con posterioridad dentro de los quince das siguientes a la primera. El cumplimiento y evolucin de las medidas debe ser informado al tribunal por el director del centro. Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social: Consiste en la privacin de libertad en un centro especializado para adolescentes, bajo un rgimen orientado al cumplimiento de los objetivos previstos en el artculo 20 de la Ley 20.084. Se debe asegurar la continuidad de los estudios bsicos, medios y los especializados. En el caso de que hubiese abandonado sus estudios se deber garantizar su reinsercin escolar. Es de importancia tambin promover su participacin en actividades socioeducativas, de formacin y preparacin para la vida laboral y personal. Otro aspecto de importancia es la ayuda a rehabilitarse del consumo de drogas en caso de que se requiera y acceda a ello. Duracin de las penas privativas de libertad El lmite mximo para las penas privativas de libertad sea en rgimen semicerrado o cerrado, ambas con programas de reinsercin social, son: 1. Menores de diecisis aos No puede exceder de cinco aos. 2. Mayores de diecisis aos No puede exceder de diez aos. 3. Penas Accesorias. Estas penas tienen por objeto lograr la reinsercin social por parte del adolescente infractor. Traducindose en el hecho de que se podr imponer como sancin la prohibicin de conducir un vehculo motorizado, cuando su actuar respecto de stos haya tenido como consecuencia la infraccin o puesta peligro de un bien jurdico protegido. Adems se seala que el Juez estar facultado y siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del adolescente, la obligacin de someterlo a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o alcohol.

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f) Determinacin de las Sanciones. El fin de las sanciones que establece la ley, es hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los delitos que ellos cometan, pero la sancin debe cumplir un rol socioeducativo orientado a la integracin social del mismo. En el artculo 21 se seala que el tribunal, para imponer la sancin, deber a partir de la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito correspondiente las reglas previstas en el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal. Si la determinacin de la pena supera los lmites de 5 aos si el infractor es menos de diecisis aos o de 10 aos si tuviere ms de diecisis aos, su extensin deber ajustarse a stos lmites. g) Naturaleza de la Pena. El Artculo 23 establece una tabla en la cual se seala la escala para determinar el rango de pena y el rgimen de cumplimiento que debe de ser objeto el menor. 1. Si la pena es Superior a 5 aos de privacin de libertad: Se deber aplicar: a) El rgimen de internacin cerrada con programa de reinsercin social. b) Sistema de Internacin semicerrada con programa de reinsercin social.

2. Si la pena comprende de 3 aos y 1 da a 5 aos de privacin de libertad: En este caso el tribunal podr imponer los siguientes regmenes: a) Sistema de internacin cerrada con programa de reinsercin social. b) Sistema de Internacin semicerrada con programa de reinsercin social. c) Rgimen de Libertad Especial.

3. Si la pena comprende los 542 das a 3 aos de privacin de libertad. Se podrn imponer los siguientes sistemas de sanciones: a) Sistema de Internacin semicerrada con programa de reinsercin social. b) Rgimen de Libertad Asistida en cualquiera de sus formas. c) Prestacin de Servicios Comunitarios.

4. Si la pena se ubica entre 60 y 1 das y 540 das de privacin de libertad. Se podrn aplicar los siguientes sistemas: a) Sistema de Internacin semicerrada con programa de reinsercin social. b) Rgimen de Libertad Asistida en cualquiera de sus formas. Pgina 156 de 169

c) Prestacin de Servicios Comunitarios. d) Reparacin del Dao Causado.

5. Si la pena es igual o inferior a 60 das o si no constituye una pena privativa o restrictiva de libertad. a) Prestacin de Servicios Comunitarios. b) Reparacin del Dao Causado. c) Multa d) Amonestacin.

h) Criterios de determinacin de la pena. Para determinar la naturaleza de las sanciones el tribunal deber atender a los siguientes criterios: 1. La gravedad del ilcito de que trate. 2. Calidad en que el adolescente participo en el hecho y el grado de ejecucin de la infraccin. 3. La concurrencia de atenuantes o agravante a la responsabilidad criminal. 4. La edad del adolescente infractor. 5. La extensin del mal causado con la ejecucin del delito. 6. La idoneidad de la sancin para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social. i) Limites a la Imposicin de Sanciones. La privacin de libertad solo se utilizara como medida de ltimo recurso. No puede aplicarse una sancin privativa de libertad en el caso de que por el mismo hecho a un adulto no se le hubiere aplicado una pena de esta naturaleza.

2) Segundo Elemento de la culpabilidad: La posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto. La Conciencia de la ilicitud.

a) Aspecto general de este elemento de la Culpabilidad.

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El que interviene en la ejecucin de un delito solo va a obrar culpablemente si al momento de hacerlo contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar. A nadie puede reprocharse la realizacin de una conducta cuya ilicitud no conoca ni siquiera potencialmente. Por ejemplo: no puede reprocharse a aquella joven extranjera que llega a nuestro pas y se practica un aborto si en el pas de origen de esta joven el aborto es permitido y fomentado por la ley. Esta joven no ha tenido conciencia de que su conducta es antijurdica. b) Naturaleza Jurdica. En cuanto a la naturaleza jurdica de este elemento de la culpabilidad a lo largo de la historia podemos encontrar distintos puntos de vista: 1.- Primer Punto de Vista: Compartido por un nmero reducido de autores considero en otra poca que la conciencia o el conocimiento de la ilicitud significa conocimiento de la tipicidad. El sujeto deba estar en condiciones de subsumir su conducta en el tipo penal. Este punto de vista no puede prosperar, debido a como seala Binding que slo los juristas los abogados estaran en situacin de delinquir. Esta crtica sepult a esta teora, que en la actualidad tiene un sentido slo histrico. 2.- Segundo Punto de Vista: Identifica este conocimiento de la ilicitud con la conciencia de que el acto es contrario a preceptos ticos. Tampoco este criterio puede ser acogido por que los dictados del derecho no siempre van a coincidir con las concepciones morales. Adems las concepciones morales o ticas son mudables y sin duda de las convicciones que pueda tener una persona en relacin a la poltica y a la religin. Estas convicciones no siempre van a coincidir con el ordenamiento jurdico. Es del caso indicar que frente a un mismo hecho dos hombres en idnticas condiciones pueden emitir juicios ticos diversos, situacin que el derecho no est en condicin de aceptar. Segn esta teora tampoco podra ser objeto de reproche penal los autores por conviccin por tanto esta teora ha de ser rechazada. 3.- Tercer Punto de vista: De Mezger, este conocimiento de lo injusto o esta conciencia de que el hecho es injusto debe efectuarse conforme a una valoracin paralela hecha en la esfera de lo profano . El sujeto debe apreciar el carcter contrario del ordenamiento jurdico en su conducta aunque no est en condiciones de encuadrarla en un tipo penal especfico. La apreciacin de las caractersticas del tipo debe hacerla el sujeto en el crculo de sus pensamientos y en el ambiente del autor. Segn esta concepcin no basta la vaga sensacin de estar haciendo algo malo, reprochable, o indebido, sino es menester que esta percepcin se refiera a lo jurdicamente malo, reprobable o indebido pero desde el punto de vista jurdico . De esta forma posee este conocimiento de la antijuricidad de su conducta el ladrn que sabe que su conducta esta sancionada en el ordenamiento jurdico o en la ley de alguna manera, aunque el ignore la forma. No cuenta con este conocimiento la joven que cree que el aborto est permitido en el ordenamiento jurdico (ejemplo anterior). El error sobre la punibilidad de la conducta es irrelevante, si el autor sabe que su conducta es jurdicamente incorrecta no importa que el desconozca o ignore la amenaza penal que se pueda dirigir en su contra, en este caso la punibilidad se refiera a la pena en concreto. c) La calidad del conocimiento de lo injusto Una cuestin debatida en la doctrina es si este conocimiento de lo injusto debe ser actual o potencial. De acuerdo a la doctrina finalista debe ser potencial, el sujeto obro culpablemente si tuvo la posibilidad de valorar su conducta como contraria al Pgina 158 de 169

ordenamiento y no lo hizo. Esto significa que el autor actu en una situacin que lo habilita para decidir libremente entre infringir o no las normas jurdicas, y esa capacidad existe en el caso concreto ya que tuvo la posibilidad de conocer la ilicitud de su conducta. d) El Error de Prohibicin y sus Efectos 1.- Concepto de Error de Prohibicin. El sujeto obra en un error de prohibicin o se encuentra en este tipo de error, cuando este recae sobre la antijuricidad de la conducta de tal manera que el ejecuta asistido por la conviccin de estar obrando lcitamente. En estas condiciones es imposible dirigir un reproche penal en contra de este sujeto, ya que l no tena motivos para abstenerse de realizar el hecho, lo cual equivale a indicar que el careca de libertad para autodeterminarse de acuerdo a las exigencias del derecho. El error de prohibicin es la contrapartida al conocimiento de la antijuricidad. 2.- Distincin entre Error de Hecho y Error de Derecho. Esta distincin entre el error de derecho y de error de hecho, proviene del ordenamiento jurdico romano. Conforme a l: el error sobre un punto de hecho va a excusar cuando es sustancial, en cambio, en el error de derecho es irrelevante, e incluso, en ciertos casos se considera presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario , como sucede en lo relativo a la adquisicin del dominio Art 706 inciso cuarto del Cdigo Civil. Pero la solucin correcta segn el profesor Cury es abandonar la anterior distincin y sustituirla por lo que la doctrina denomina error de tipo y error de prohibicin. Se incurre en un error de prohibicin cuando quien cree que su conducta es lcita, sea, porque ignora que esta sancionada por el ordenamiento jurdico, es decir, que cree que su conducta est cubierta por una causal de justificacin o bien cree que est amparada en una causal de justificacin que existe pero l le atribuye efectos ms amplios que en los que en realidad tiene, o porque supone que en el hecho concurren circunstancias que no se dan en la prctica, pero que de concurrir fundaran una autentica causal de justificacin. 3.- Naturaleza del Error de Prohibicin. Este error de prohibicin es un error sobre la ilicitud, el autor no se equivoca sobre los elementos pertenecientes al tipo (error de tipo), sino que el error est en la relacin entre su conducta y el ordenamiento jurdico. Por ejemplo un sujeto sabe que esta yaciendo con una mujer privada de la razn o sabe que est matando a un hombre, pero por distintas causas l cree que su conducta esta aprobada por el derecho. 4.- Casos de error de prohibicin. 1) El sujeto obra en la creencia errada o equivocada de que su conducta no est prohibida por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo: aquel sujeto que cree que el sustraer una especie de nfimo valor est permitido por el ordenamiento jurdico. 2) El sujeto sabe que su conducta est prohibida por el ordenamiento jurdico, pero que en el caso concreto concurra una causal de justificacin que en realidad no est consagrada en la ley. Pgina 159 de 169

Por ejemplo: en la eutanasia. Si un sujeto le inyecta algo para que la mujer muera, y el sujeto piensa que si su mujer se lo pide su conducta estar amparada por el derecho. 3) El sujeto sabe que su conducta, en general, est prohibida, pero supone que en el caso concreto concurre una causal de justificacin pero l le atribuye efectos ms extensos de los que en realidad tiene esa causal en la ley. Por ejemplo: aquel sujeto que cree que lesionar a una persona est amparado por el estado de necesidad justificante Artculo 11 nmero 7 del Cdigo Penal que solo permite lesionar la propiedad ajena. 4) El sujeto sabe que su conducta est prohibida, pero supone erradamente que en el caso se dan circunstancias para la concurrencia de una autentica causal de justificacin. Por ejemplo: aquel sujeto que da muerte a su enemigo quien de noche se le acerca de forma precipitada no para agredirlo sino que para darle un abrazo de reconciliacin. Aquel sujeto que se apropia de un extintor de un vecino para apagar un incendio y resulta que no existe tal incendio sino que se trata de fuegos artificiales. 5.- Efectos del error de prohibicin En relacin a los efectos del error de prohibicin realizaremos un anlisis histrico de las teoras y efectos que se han ocupado. 1) Teora tradicional Se fundamento en criterios tradicionales de la distincin entre error de hecho y derecho. La posicin dominante en esta concepcin niega eficacia al error de prohibicin. Con todo, puesto que ese criterio arrancaba de la vieja distincin entre error de hecho y de derecho, se exceptuaban los casos de errnea suposicin de la concurrencia de una causal de justificacin, porque los considera errores de hecho y le da eficacia exculpante. 2) Teora extrema del dolo Conforme a esta teora extrema del dolo el error de prohibicin inevitable excluye el dolo y la culpa, determinando la impunidad por falta de culpabilidad. El error de prohibicin evitable, solo excluye el dolo y deja subsistente la culpa y el castigo a titulo culposo en el caso que exista. Como podemos apreciar esta teora arranca de las concepciones causalistas y stos suponen que el conocimiento del injusto es un elemento integrante del dolo, y el dolo lo aloja en la culpabilidad por ello el dolo desaparece si a causa de un error de prohibicin queda excluida la conciencia de la ilicitud. 3) La Teora limitada del dolo Se hace cargo de los reparos a la anterior teora pero no abandona los presupuestos de la teora extrema, pero si le introduce modificaciones que dicen relacin cuando el error de prohibicin es evitable, excluyendo en este caso el dolo y deja subsistente a la culpa, pero salvo que el autor haya revelado una especial ceguera jurdica en cuyo caso procede castigarlo como si hubiese obrado dolosamente. 4) Teora extrema de la culpabilidad

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La teora extrema de la culpabilidad es una consecuencia de la teora final de la accin, conforme a los finalistas el dolo es un concepto libre de valoraciones y se encuentra situado en el tipo penal, por tanto la posibilidad de conocer lo injusto es un elemento autnomo de la culpabilidad para los finalistas. Por ende el error de prohibicin y el consecuente desconocimiento de la antijuricidad no pueden influir en el dolo, pues el dolo existe con independencia de aquel. Para esta teora el error de prohibicin inevitable no afecta el dolo, pero determina la desaparicin de la culpabilidad. Y el error de prohibicin evitable no excluye la responsabilidad. El sujeto ser castigado a titulo de dolo o culpa, segn sea el caso concreto, pero en estos casos proceder una atenuacin de la pena. 5) Teora limitada de la culpabilidad Cuyo origen lo encontramos en el autor HIPPEL y es la que actualmente domina en el derecho comparado. Esta acepta en principio la propuesta de la teora extrema de la culpabilidad, pero agrega que el error sobre la concurrencia de una causal de justificacin ha de ser tratada conforme a la teora del error de tipo. Esto se fundamenta en el hecho de que quienes adhieren a esta teora, son los que adhieren a la teora de los elementos negativos del tipo. Ellos postulan que las causales de justificacin son elementos negativos del tipo, en consecuencia, el error sobre los presupuestos de estas causales de justificacin no pueden ser sino un error de tipo. 3) Tercer elemento de la Culpabilidad: La Exigibilidad de la Conducta ajustada a Derecho. a) Concepto y fundamento. Para que la accin antijurdica realizada por un sujeto imputable pueda ser reprochada personalmente es preciso que atendida a las circunstancias concomitantes al hecho, el derecho le dirija la exigencia de autodeterminacin conforme a los mandatos y prohibiciones. La exigibilidad la podemos definir como la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico de obrar de forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi. Las exigencias del derecho encuentran su lmite no en la capacidad del individuo de autocontrolarse, sino en el reconocimiento de la debilidad humana, la cual puede y debe ser atendida por el derecho como fundamento de la exculpacin. La regla de la cual se parte el anlisis de este elemento de la culpabilidad, son las circunstancias en las cuales se desenvuelve la vida de relacin ya que los hombres cuentan con una capacidad para conducirse en la forma prescrita por la ley penal. La ley lo que exige es la abstencin de actos groseramente atentatorios contra bienes jurdicos particularmente estimables. Esta situacin anmala que exige esta inexigibilidad se presenta cuando la voluntad del individuo se ha formado deficientemente o dicho de otra forma esta situacin anmala determina que la voluntad del individuo se forme deficientemente. El derecho penal se va a hacer cargo de estas situaciones normalmente con una disminucin de la exigibilidad o culpabilidad, va a atenuar la culpabilidad de la pena sin excluirla. En la mayora del catlogo de atenuantes especficas o genricas, que encontramos en el artculo 11 y Pgina 161 de 169

disposiciones de la parte especial, encontraremos consideraciones relativas a este elemento. Pero existen casos lmites en los cuales el ordenamiento jurdico va a exculpar del reproche penal, en este caso va a existir una excusa personal y se va a renunciar al castigo. Estos ltimos son los casos de no exigibilidad de otra conducta consagrados en la ley penal, en estos casos si bien la reprochabilidad no se encuentra excluida por completo, va a ser demasiado tenue para justificar la imposicin de una pena. b) Causales de exclusin de la culpabilidad (No exigibilidad de otra conducta) en general. b.1) Medida de la Exigencia. Para la valoracin de la exigibilidad en una primera poca se considero como medida de lo exigible aquella que utilizara el criterio ms individualizador que fuera posible. Este criterio en la actualidad ha sido abandonado. En la actualidad lo que se exige es lo que se puede esperar de un hombre medio. Es del caso indicar que en nuestra legislacin a diferencia de lo que ocurre en otras existen causales de inexigibilidad como la fuerza irresistible y el miedo insuperable, en las cuales el legislador no ha descrito la circunstancias fcticas que fundamentan la exclusin de reprochabilidad y en este caso se va a determinar su concurrencia ms bien por sus efectos, que por la motivacin del autor. En otros casos como ocurre con el cumplimiento de rdenes antijurdicas, la ley va ms lejos en este criterio de generalizacin, ya que se alude a situaciones tipos, en las cuales se presume que al hombre medio o al hombre comn, no se podra exigir una conducta distinta de la realizada por l. En estos casos va a ser inaceptable la extensin de la exculpante a otras hiptesis anlogas, a su vez, tampoco podra excluirse su aplicacin por consideraciones relativas a la persona del sujeto, cuando el precepto nada exige al respecto. b.2) El fundamento de la eficacia excusante de las causales de inexigibilidad Podemos decir que se aprecia un carcter subjetivo en la apreciacin. No se funda en una exclusin de la voluntad del sujeto, sino que en una deformacin de ella. En todos los casos de no exigibilidad, el sujeto quiere o acepta la ejecucin de la conducta tpica, incluso con conciencia de su antijuricidad, pero su voluntad de realizacin se ha formado defectuosamente, como consecuencia de la presin ejercida sobre sus motivaciones, por las circunstancias concomitantes que sin suprimirlas del todo va a limitar su libertad. Para afirmar que la anormalidad de la situacin altero el proceso de formacin de la voluntad en una medida significativa, se ha sealado que es preciso probar caso a caso la existencia de un contraste entre la decisin adoptada por el sujeto y la que l habra asumido en circunstancias normales. As por ejemplo no se encontrara en una autentica causal de inexigibilidad aquel sujeto que decide violar la morada de un tercero pero cuando esta pronto a cometer el hecho, ingresa rpidamente por una ventana, porque es perseguido por un perro furioso. En este caso la formacin de la voluntad no se ha visto alterada por la anormalidad de las circunstancias, ms bien esta ltima viene a reforzar la decisin original del sujeto.

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Este criterio se debe probar en cada caso el contraste de la voluntad, la decisin tomada y la que hubiera tomado en caso normal, es demasiado riesgoso aplicarla porque significara inmiscuirse en el alma del sujeto. Por consiguiente en la mayor parte de estos casos lo que ocurre es que el juzgador se limita a presumir la deformacin de la voluntad. Existen sin embargo casos de causales de inexigibilidad: - El Cumplimiento de rdenes antijurdicas. En donde se reclama expresamente la exteriorizacin del contraste entre la voluntad de realizacin y los deseos efectivos del sujeto. - El encubrimiento de parientes mediante aprovechamiento. En el cual se consagra excepcionalmente la presuncin contraria. Esto es que el encubridor hubiera obrado contra derecho aunque las circunstancias hubieren sido normales. Este efecto deformante de las circunstancias concomitantes se ha sealado que es independiente por completo de la realidad de su concurrencia, porque la inexigibilidad se debe enjuiciar de acuerdo con un criterio subjetivo. Por tanto da lo mismo la situacin de que la circunstancia concomitante sea efectivamente anmala o el sujeto se la haya representado de esa forma, porque lo claro que la facultad de autodeterminarse est deteriorada en los dos casos. Cosa distinta es que si existe un error en la interpretacin va a ser analizado conforme a las reglas del error de prohibicin y si es evitable subsiste la responsabilidad pero habiendo una atenuacin de ese hecho. b.3) El efecto excusante de las causales de inexigibilidad. La inexigibilidad significa que el reproche por la conducta tpicamente antijurdica no se extiende a la persona del autor o participe respecto del cual concurre esta circunstancia. Como toda causal de exculpacin es inminentemente personal, y no afecta la ilicitud del hecho. - En relacin al primer elemento que la causal es personal. Puede darse el caso que en la ejecucin de un delito intervengan varias personas, respecto de algunos puede concurrir lo fundamentos de esta causal y respecto de otros no. Y por consecuencia sern castigados. - El segundo elemento dice relacin a que esta causal de inexigibilidad no afecta la ilicitud del hecho. Debe afirmarse que es procedente la legtima defensa en contra de quien agrede en situacin de inexigibilidad, puesto que su ataque es antijurdico. Es preciso tener en cuenta que la afirmacin de la antijuridicidad debe preceder a la culpabilidad, cuando respecto de un mismo hecho, concurren los presupuestos de una causal de justificacin y los de una situacin de inexigibilidad, la causal de justificacin prima sobre la causal de inexigibilidad. Esto es, porque la aprobacin del acto por el derecho, es anterior, a la exclusin del reproche personal del autor. c) Causales de exclusin de la culpabilidad (No exigibilidad de otra conducta) en especial. c.1) Causales de inexigibilidad: 1. Fuerza Moral Irresistible Con arreglo al artculo 10 n 9 primera parte, se exime de responsabilidad penal por ausencia de exigibilidad al que obra violentado por una fuerza irresistible. Pgina 163 de 169

A) Sentido y naturaleza de la fuerza irresistible Un sector minoritario dentro de la doctrina nacional considera que la fuerza irresistible a la que se refiere el artculo anterior ha de comprenderse extensivo de la fuerza fsica, por lo tanto la exencin de responsabilidad no se fundamentara en la ausencia de exigibilidad, sino que en la falta de accin. Esta interpretacin arranca de interpretaciones gramaticales y sistemticas. En el contexto de la ley penal se refiere cuando emplea la voz violencia o violentar, y fuerza, a la fuerza fsica. As ocurre por ejemplo en el art. 342 n1, 343, 361 n 1, 432. Pero esta afirmacin ha sido objeto de reparos: El primero. Es que la voz violencia y fuerza, no implica necesariamente la idea de lo fsico. Si a lo largo del cdigo penal se encuentran frecuentemente empleadas en el mismo sentido es porque el legislador no encontr otros trminos para referirse en forma ms exacta a su propsito. En todo caso se ha sealado cuando se emplea la voz fuerza, se la contrapone a la idea de coaccin, entendida como intimidacin o amenaza. Otro caso sera el Art. 457 CP en donde solo se refiere a la violencia pero se ha interpretado que se refiere tanto a la fuerza fsica como a la fuerza moral. Por lo tanto se concluye que este artculo 10 N 9 primera parte al emplear la expresin violencia y fuerza, estara incorporando en estos trminos la fuerza fsica y moral. El segundo reparo es que parece absurdo que el legislador haya querido referirse con el trmino de violencia y fuerza, a la fuerza fsica, que como se dijo anteriormente constituye una ausencia de accin. Ya que la definicin del art. 1 del cdigo penal proporciona una definicin de delito incorporando la accin dentro de sus elementos. por tanto seria un pleonasmo existir en que no hay delito si falta la accin. El tercer reparo se seala que este artculo 10 N 9 primera parte, exime de responsabilidad al que obra violentado por una fuerza irresistible. Quien simplemente obra movido por una fuerza fsica no acta, la expresin obrar siempre presupone un actuar. La prueba de ello es que en el mismo precepto se emplea para referirse al miedo insuperable. En cuarto lugar. Se seala que no es razonable que la ley excluya de la punibilidad del que se encuentre en una situacin de inexigibilidad a causa de miedo insuperable, y niegue la excusa cuando la ausencia de inexigibilidad se deba a otro aun ms poderosa y comprensible, como es la amenaza de verse sometido a un grave dao fsico o verse perturbado anmicamente por esta situacin. Podemos concluir que la fuerza irresistible se refiere a la fuerza moral irresistible. La opinin dominante en la doctrina es que se refiere a ambas clases de fuerza. B) Concepto y requisito de la fuerza irresistible La fuerza moral irresistible ha de entenderse como un estimulo de origen externo o interno cuyo enjuiciamiento tico social es anlogo al del miedo, al efecto parental y al sentido de obediencia, el cual desencadena en un sujeto un estado grave de conmocin psquica, suficiente para alterar profundamente en un hombre medio la capacidad de autodeterminacin. La fuerza irresistible se ha sealado que es una excusante de suma importancia, se dice que produce el mismo efecto que el ejercicio de un derecho (causal de Pgina 164 de 169

justificacin), dentro de ella podemos asimilar los casos de coaccin, aquellos en que el sujeto obra bajo amenaza de una violencia fsica inminente de que otra persona se propone ejercitar sobre su persona o sobre un tercero un serio peligro sobre su integridad corporal o vida. Asimismo se incluye la hiptesis del estado de necesidad exculpante, en estos casos el autor realiza tpicamente el sacrificio de un valor jurdico idntico, al que trata de salvar de un peligro actual y no evitable de otra manera. Pero este concepto de fuerza irresistible tiene lmites: a) Es preciso que este estimulo sea de una naturaleza anloga. Desde el punto de vista del enjuiciamiento tico social con otros a los que la ley acuerda eficacia excluyente de exigibilidad. Estos casos son el miedo insuperable art. 10 n 9 segunda parte CP, afecto parental Art. 17 inciso final CP, el sentimiento de extrema obediencia Art. 214 Cdigo de Justicia militar. Y de acuerdo a lo sealado se deben excluir el impulso vindicativo y la ira regulados en el numero 4 y 5 del Art. 11 y se le concede solo un efecto atenuatorio. b) Este estimulo debe ser apreciado actualmente en el sujeto, en el aqu y en el ahora. No puede tomarse en cuenta de formaciones educacionales habiendo contrado el autor a lo largo de su existencia, tampoco bases constitucionales patolgicas como por ejemplo psicopata o neurosis porque constituyen privacin temporal de la razn por causas independiente a la voluntad del actor. Por tanto, para la fuerza irresistible interesan nicamente aquellos estmulos con lo que ha obrado el sujeto que existan en el aqu y en el ahora, es decir, al momento de actuar y que en definitiva provoquen el mismo estimulo o misma reaccin en un hombre medio. c) Es necesario que la perturbacin experimentada por el sujeto sea tan profunda que reduzca efectivamente la capacidad de autodeterminacin, hasta un lmite que un hombre medio tampoco podra soportar. A este requisito seala el profesor Etcheverry, que se refiere a la irresistibilidad de la fuerza. Y seala que es la mejor garanta de la eficacia de esta eximente en la medida que no se aplique en los casos en los cuales no procede. Respecto de esta causal de inexigibilidad es irrelevante que la causa de este estimulo perturbador, exista efectivamente o el sujeto se lo haya representado en forma equivocada. Por su carcter subjetivo de la causal de inexigibilidad. Adems debe desestimarse la exigencia de que la fuerza proceda de una persona (carcter personal de la fuerza). Segn suele exigirse por la mayora de la legislacin espaola. Pero en nuestro pas no se exige. 2. El Miedo Insuperable De conformidad con la segunda parte del N 9 del artculo 10, est exculpado por ausencia de exigibilidad quien obra impulsado por un miedo insuperable. El miedo es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda, provocada por la previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de un dao. Para que el miedo insuperable sirva de base a la exculpante, es preciso que la perturbacin anmica alcance un nivel intolerable para el hombre medio. Vamos a denominar ste requisito como el de la insuperabilidad del miedo.

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No es preciso que el sujeto sea alterado o perturbado mentalmente con una privacin de razn total, porque se encuadrara en el 10 n1, segunda parte. En relacin con las causas del miedo, es necesario hacer una individualizacin con mayor precisin que en la otras causales de inexigibilidad, porque hay sujetos respecto de los cuales el temor que ellos experimentan frente a determinados hechos es muy grande, a diferencia de otros sujetos que el mismo miedo ser completamente indiferente. Esta circunstancia puedo dejarse de lado al momento del anlisis de sta eximente, ms an cuando puede existir alguna comprobacin emprica. Al igual que sealamos en la fuerza irresistible, da lo mismo que la causa del temor sea real o el sujeto se la haya representado errneamente, porque sabemos que en stos casos que existe error y es evitable, la responsabilidad subsiste, pero es atenuada. Debe precisarse adems, que hay personas respecto de las cuales existe un deber incrementado de afrontar el peligro. Y es en razn de la actividad a la cual se dedican. Por ejemplo los militares, los marinos, los policas, los mdicos, en razn a su labor, tienen un deber incrementado. Ellos de todos modos, pueden alegar sta exculparte. No obstante, no pueden invocar sta exculpante por aquellos miedos que estn obligados a afrontar. Por ejemplo un soldado no puede justificar su desercin por el temor que le provocan los enemigos, porque por su profesin, sta persona debe afrontar el miedo que le provocan stas actividades. Hay autores que sealan otro requisito, y es que el individuo no disponga de otro medio, salvo la realizacin de la conducta tpica, para evitar la causa del miedo. Con esto se va a perder de vista el carcter subjetivo del exculparte. Difcilmente se puede esperar que un sujeto aterrorizado pueda realizar un anlisis y verificar las distintas posibilidades que tiene para escapar de la situacin que lo aterra. ste anlisis debe ser lo ms individualizador posible a diferencia de las otras exculpantes- en razn de que sta situacin anmala no afecta del mismo modo a todas las personas. 3. El Encubrimiento de parientes Esta causal est regulada en el art. 17 inciso final del CP. Algunos autores sealan que es una excusa legal absolutoria. La verdad es que en ste caso, lo que la ley ha querido consagrar, no es solamente la generalizacin de una situacin de inexigibilidad, sino que tambin la ha formalizado en exceso. ste artculo tiene una presuncin de derecho. A nadie le es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales tiene vnculo de parentesco, o matrimoniales, o que los liga un afecto bastante importante. Sin embargo sta presuncin decae cuando el encubrimiento involucra un propsito de lucro, como para el encubridor o el encubierto, porque en ste caso, la situacin anmala no ha deformado la voluntad del sujeto. 4. El cumplimiento de rdenes antijurdicas la obediencia debida Est consagrada en el 214, y 335 del cdigo de justicia militar. Segn estas normas, se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecucin de una orden de servicio, siempre que el mandato tenda notoriamente a la perpetracin de un hecho punible, y ste militar haya cumplido con la formalidad de suspender su ejecucin y representarlo as al superior que la imparti, el cual de todas maneras insisti en imponerle la realizacin de la conducta tpica. Pgina 166 de 169

sta obediencia debida, tiene consagracin en nuestra legislacin exclusivamente en el cdigo de justicia militar. Puede ser: 1.- Relativa 2.- Absoluta y esta puede ser: a) Ciega b) Reflexiva 1.-.La obediencia relativa: Cuando el subordinado solo est obligado a cumplir rdenes lcitas. 2.- La obediencia absoluta: Cuando el subordinado tambin est obligado a cumplir rdenes anti jurdicas. a) Reflexiva: Cuando se concede al inferior la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden, pero si el superior insiste en ella, no le queda ms que cumplir. b) Ciega: El subordinado no tiene ninguna personalidad de representacin. En chile no existe, como en Espaa, una eximente genrica de obediencia debida, y que sea incorporado en el catlogo del artculo 10. La comisin redactora del cdigo penal, decidi excluir sta eximente del catlogo, pues a su juicio, no era otra cosa que una repeticin del inciso anterior que se refera al cumplimiento de un deber. Lmites de ste eximente Slo debe considerarse cubierto por esta causal, el cumplimiento de rdenes antijurdicas, al subordinado que ejecuta un hecho a sabiendo de que es lcito y antijurdico, porque habindoselo representado y manifestado a su superior que le imparti la orden, ste insisti en ello. Requisitos de la eximente a) Debe existir una orden, esto debera implicar que entre quien da el mandato, y quin lo cumple, debe existir una relacin jerrquica, por tanto est obligado a acatar. b) La orden debe referirse a un hecho tpico y antijurdico, por tanto, la obligacin de ejecutar una accin tpica no debe estar consagrada en la ley expresamente, porque de lo contrario, el superior y el subordinado, estara cumpliendo un deber y su conducta se encontrara justificada, porque la conducta sera lcita. c) El inferior debe cumplir la orden a conciencia de la tipicidad y la antijuridicidad. ste requisito aparece expresamente en el 214 y 335 del cdigo de justicia militar, cuando seala que tienda notoriamente a la perpetracin de un delito. Con sta frase, la doctrina ha sealado que de ello se infiere la conciencia de tipicidad y antijuricidad de la conducta, por tanto el carcter delictuoso debe ser notorio en el presente del sujeto, al momento de ejecutar el hecho. d) El inferior no debe ser coaccionado , sino solo debe recibir un mandato antijurdico. e) El subordinado debe haber expresado al superior su desacuerdo con la orden, pues solo se exonerar de la responsabilidad penal cuando el sujeto se doblega ante la insistencia del orden superior. ste es el nico sentido en el que se puede entender el Pgina 167 de 169

mandato de dar cuenta al superior que contiene el artculo 335 del CJM. Dar cuenta no significa dar noticia, poner en conocimiento del carcter injusto del hecho, sino que es una manifestacin de disconformidad de la orden antijurdica, y evidenciando el propsito que solo se va a concretar con la insistencia del superior. IV. Excusas Legales Absolutorias. Cuando existe un hecho tpico antijurdico y culpable no nos cabe la menor duda de que estamos en presencia del delito, y lo que debiera seguir es la punibilidad de la conducta. Sin embrago sta regla no es absoluta. Hay unos pocos casos en que la ley se abstiene de castigar aunque se den todos los presupuestos del hecho punible, pero en atencin de consideraciones de poltica criminal, esto es, utilidad social y eficacia, se decide no aplicar pena alguna. Se trata de situaciones excepcionales y muy calificadas, donde se prescinde de la imposicin de la pena, porque se piensa que el castigo va a causar mayores perjuicios a la convivencia que el otorgamiento de una indulgencia. La doctrina los denomina excusas legales absolutorias, o tambin conocidas como causales personales de exclusin de pena. Se pueden definir como: Situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable por razones de utilidad social. En nuestro ordenamiento jurdico existe un caso de excusa legal absolutoria, el artculo 489 del CP, en relacin al delito de hurto, defraudaciones y daos, cuando estn involucradas recprocamente personas vinculadas parentalmente o a travs de matrimonio. Un segundo caso es el del artculo 430 del CP que se refiere a la retorsin en las injurias.

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