Antnio Manuel Hespanha*, Porque que existe e em que que consiste um direito colonial brasileiro.

esde h uns anos que o tema das relaes entre a sociedade metropolitana e a sociedade brasileira se tem vindo a libertar de algumas imagens historiogrficas translatcias, adoptando modelos de anlise e pontos de vista que se distanciam dos imaginrios nacionalistas e que incorporam perspectivas mais modernas da historiografia geral. Neste texto, abordo uma questo que interessa particularmente aos historiadores do poder e das instituies e cuja compreenso necessita de alguns esclarecimentos que a histria do direito de Antigo Regime pode fornecer. O meu ponto o seguinte. Para se falar de um direito colonial brasileiro - com a importncia poltica e institucional que e isto tem -, preciso entender que, no sistema jurdico de Antigo Regime, a autonomia de um direito no decorria principalmente da existncia de leis prprias, mas, muito mais, da capacidade local de preencher os espaos jurdicos de abertura ou indeterminao existentes na prpria estrutura do direito comum 1. De algum modo, a tendncia para andar procura do leis especiais para o Brasil quando se quer comprovar existncia de um direito prprio induzida pelo modo como a historiografia espanhola tratou tradicionalmente o chamado direito das ndias. Na verdade, s muito recentemente a partir de um livro do historiador argentino Vtor Tau Antzoategui 2 que a concepo de direito das ndias como complexo de leis da coroa foi substituda por uma concepo de direito construdo pela prtica - eventualmente, pela prtica dos tribunais nos espaos que o direito comum clssico deixava regulamentao local, consuetudinria ou judicial. certo que a monarquia portuguesa emitiu algumas leis para o Brasil, embora em menor quantidades do que as editadas pela monarquia espanhola para a sua Amrica 3. Em todo o caso, se se procurara pelo direito do Brasil colonial, minimamente a que ele se encontra. Diria mesmo que a maior parte destas providncias vindas da corte indiciam - quando no as referem expressamente - zonas de incumprimento do direito real e, portanto, de existncia de um direito prprio. De seguida, lembraremos os conceitos de direito comum que permitiam que as prticas locais se tornassem direito. Mostraremos, depois, como esta abertura s particularidades locais era poltica e doutrinalmente antiptica ao poder da coroa, quer elas se referissem metrpole, quer se referissem s colnias. Salientaremos, em todo o caso, como estas virtualidades de

* Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. 1 Lauren Benton, em The Legal Regime of the South Atlantic World, 1400-1750: Jurisdictional Complexity as Institutional Order, Journal of World History 11.1 (2000) 27-56, constri sobre esta base a sua tese de que o direito comum ibrico (que, na verdade, pouco tinha de especfico em relao ao restante direito comum seiscentista e setecentista, sobretudo no Sul da Europa) constituiu o principal factor de unificao dos imprios atlnticos de Portugal e da Espanha. 2 Vitor Tau Anzoategui, Casuismo y sistema, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del derecho, 1992; v. tambm Eduardo Partir, Un Derecho Propio de un Derecho Particular, el Derecho Indiano", presentado al Congreso sobre "La pervivencia del Derecho Comn" organizado por la Univ.Catlica Argentina, publicado en la Revista de Historia del Derecho n29, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2001, pp. 333-363. 3 O projecto ius Lusitaniae, dirigido por Pedro Cardim e ngela Barreto Xavier, disponibilizar em suporte electrnico, uma boa parte dessa legislao. Outra banda dispersa, at porque nem sempre revestia a forma mais solene, a de carta de lei, consistindo frequentemente em cartas rgias, provises, portarias, alvars, regimentos, contendo instrues, por vezes dirigidas a uma pessoa em concreto. De facto, para alm de tudo, nunca podemos perder de vista que o actual conceito de lei para compreende, nas prticas formulares de Antigo Regime, uma vasta pluralidade de tipologias documentais. O prprio CCM lista uma sria importante de providncias normativas, em geral relativas aos distritos aurferos de Minas (p. 352-370.

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diferenciao perifrica do direito, embora existissem em todos os lugares das monarquias, eram enormemente potenciadas nas situaes de fronteira, como as colnias. Ao longo do texto, daremos alguns exemplos - quase todos referentes a Minas e provenientes do Cdice Costa Matoso 4 - do vigor destas prticas particularistas perifricas que as fontes continuamente referem como divergentes, ou mesmo contrrias, ao direito do Reino. 1. A autonomia do direito colonial como reflexo do pluralismo do ordenamento jurdico europeu de Antigo Regime. a sociedade europeia medieval e moderna, conviviam diversas ordens jurdicas - o direito comum temporal, (basicamente identificvel com a doutrina da tradio romanstica, incorporada numa a mole imensa de textos, invariavelmente escritos em latim, e existentes nas bibliotecas das universidades e dos tribunais europeus), o direito cannico (direito comum em matrias espirituais, obedecendo basicamente mesma natureza formal) e os direitos dos reinos, constantes, antes do mais, de leis que representavam a vontade do soberano, mas tambm do direito estabelecido pelos tribunais do Reino (praxe ou estilo dos tribunais). A esta situao de coexistncia de ordens jurdicas diversas no seio do mesmo ordenamento jurdico tem-se chamado pluralismo jurdico 5, que significa, portanto, a coexistncia de distintos complexos de normas, com legitimidades e contedos distintos, no mesmo espao social, sem que exista uma regra de conflitos fixa e inequvoca que delimite, de uma forma previsvel de antemo, o mbito de vigncia de cada ordem jurdica. Tal situao difere da actual - pelo menos tal como ela encarada pelo direito oficial -, em que uma ordem jurdica, a estadual, pretende o monoplio da definio de todo o direito, tendo quaisquer outras fontes jurdicas (v.g., o costume ou a jurisprudncia) uma legitimidade (e, logo, uma vigncia) apenas derivada, ou seja, decorrente de uma determinao da ordem jurdica estadual. Referimo-nos, no pargrafo anterior, basicamente a trs ordens jurdicas: o direito secular comum (tradio romanstica), o direito cannico (a tradio canonstica) e o direito secular prprio (direito do Reino). Estamos, no entanto, a simplificar muito. Diremos brevemente porqu. 2. A ambivalncia das ordens jurdicas. Divergncias doutrinais.

direito comum, quer o secular, quer o eclesistico, eram quase exclusivamente de origem doutrinal; e, por isso, estavam cheios de controvrsias, de argumentos de sentido diferente, desembocando em solues contraditrias. Pode dizer-se que o tecido do direito no era feito de regras, mas antes de problemas; para a resoluo dos quais os juristas dispunham de fontes contraditrias, logo nos textos de direito romano, e de argumentos de sentidos contrrios. A abordagem do caso concreto era, por isso, feita de uma forma tentativa, confrontando o caso com vrios argumentos (ou figuras de direito) possveis, cada um dos quais justificaria uma soluo diversa. Dou um exemplo tirado de uma deciso real (embora aqui algo simplificada), que no brasileira, embora trate de um assunto com relevncia para o Brasil. Se um pai, em testamento, legou uma escrava a um filho e, data da morte testador, desta tinham nascido cinco filhos, estes fazem parte do legado ou devem ser considerados como includos na massa da herana, a dividir pelos herdeiros ? A resposta a esta questo depende da qualificao doutrinal que fizermos dos objectos escrava e filhos de escrava. Se estes forem tidos como frutos da coisa legada, no entraro na herana, de acordo com a regra de direito comum de que os frutos

4 Cdice Costa Matoso. Coleco das notcias dos primeiros descobrimentos da Minas na Amrica que fez o Doutor [...] Ouvidor-Geral do Ouro Preto, que tomou posse em Fevereiro de 1749, coord. geral de Luciano Raposo de Almeida Figueiredo e Maria Vernica Campos; estudo crtico de Luciano R. de Almeida Figueiredo, S. Paulo, Biblioteca Mrio de Andrade, s/d [?], 2 vols.. Citaes ulteriores: CCM. 5 Sobre o tema da arquitectura do ordenamento jurdico medieval, exemplarmente, Antnio Manuel Hespanha, Cultura jurdica europeia. Sntese de um milnio, ed. bras., Florianpolis, Fundao Boiteux, cap. 6.3. Tambm, com muito maior detalhe, Paolo Grossi, Lordine giuridico medievale, Bari, Laterza, 1995.

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seguem o destino da coisa principal. Se forem considerados como objectos independentes da sua me, no se consideram legados e entraro, por isso, na partilha do remanescente da herana 6. certo que existia o princpio de que se devia decidir pela opinio comum, incorrendo numa violao deontolgica, e at em pecado, o jurista que imprudentemente se afastasse da soluo mais frequentemente adoptada 7. Porm, apesar de se conceber, assim, a prtica (local) como uma cincia digestiva, a escolha entre solues diversas, quaisquer delas justificveis em direito, criava uma grande margem de liberdade na altura de decidir. isto que alimenta a burocracia judicial ou para-judicial: memoriais jurdicos, litgios judiciais, alegaes dos advogados das partes, sentenas contraditrias, recursos ou, puramente, a recusa de obedecer s ordens mais terminantes do monarca ou dos seus oficiais, mesmo de alto nvel, com base numa opinio jurdica distinta. A incerteza do direito no igualmente boa ou m para todos. Normalmente, serve os mais poderosos, os que tm capacidade de influenciar, de subordinar, de sustentar um litgio durante anos em tribunal ou, pura e simplesmente, de se estribarem no parecer de um letrado por sua conta para desobedecerem ao direito estabelecido. Como um sinal do seu poder de sustentar litgios em tribunal, o abade de um mosteiro do Norte de Portugal (Santa Maria do Bouro) levava consigo, quando viajava, uma mula carregada com todos os processos que tinha pendentes. , por isso, com este esprito que devemos ler as queixas, frequentes no Brasil ou em Portugal, sobre a incerteza do direito e a liberdade dos juristas (ou juzes) na sua interpretao. Disso se queixam normalmente os mais fracos ou, por outro razes, os funcionrios mais zelosos do interesse da coroa. Os problemas comeavam com a prpria interpretao das leis. que as prprias leis do Reino no esto da salvo deste entendimento de que o direito tem muitas faces, abrindo mais questes do que aquelas que fecha. O que alguns (mas no outros) querem , portanto, que haja um norte, uma regra certa, nas interpretaes: Assim como o leme o governo da embarcao, assim so os despachos para os contadores, e faltando nestes a clareza a respeito das condenaes j se pem os contadores a adivinhar, e disto nascem dvidas causadas pelas interpretaes que cada um d aos despacho, conforme lhe faz mais conta para se lhe diminuir o que se tem contado ou ao menos dilatar a causa, com o pretexto de embargo de erros de contas [...] S assim se podero evitar muitas maldade e ladroeira que fazem, e com muito grande excesso, os oficiais dos contratos e fazenda real (CCM, I, p. 699). Num papel do povo amotinado de Minas, dirigido ao governador D. Pedro de Almeida Portugal, conde de Assumar, em 1720, reclama-se um Regimento para os salrios [...] de sorte que se forem l [no Rio] 4 vintns de prata no duvidem [no Brasil] que sejam de ouro (CCM, I, 372). Pode dizer-se que a interpretao distorcida era a tanto legitimao formal como o princpio do abuso aberto dos poderosos locais contra a lei: querem que os senhores do senado mais exigem os povos de Minas no papel antes citado - moderem as condenaes to exorbitantes que costumam fazer sem Regimento nem lei [ e ] requerem mais que nenhum ministro faa vexaes ao povo com o seu os despachos violentos, procedendo priso e fuga, sem as circunstncias do direito, e que em tudo se observe com ele a lei do Reino (CCM, I, p. 373). 3. A possibilidade de impugnao jurdica das leis rgias.

as havia mais motivos de incerteza. que, at aos meados do sc. XVIII, as prprias leis reais podiam ser embargadas - ou seja, no apenas no obedecidas, mas ainda

6 Inspiro-me num caso semelhante (sentena da Casa da Suplicao, de 1673) em Manuel lvares Pegas (ed. Lus lvares Pegas), Commentaria ad Ordiantiones (Adittiones ad Lib. 1 & 2), Ulyssipone, Valentino da Costa Deslandes, 1703, p. 138, n. 36 . 7 A. M. Hespanha, Cultura [...], cit., cap. 6.6.2.3..

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positivamente impugnadas na sua validade. Os motivos podiam ser vrios. Os mais comuns eram, porm, ou a arguio de que o rei estava mal informado 8, ou a invocao de que a providencia rgia lesava direitos adquiridos. Um exemplo do ltimo tipo foi o que aconteceu, por exemplo, em relao a vrias leis que fixaram o regime da capitao do ouro nas Minas Gerais, contestadas pelas cmaras e pelos contratadores, e embargadas por alguns destes 9, quer com o fundamento em que eram contra direito 10, quer ainda com base na irrevogabilidade dos contratos anteriormente firmados pela coroa e que as novas leis viessem alterar. As leis, de facto, no apenas podiam ver recusada a selagem do Chanceler Mor do Reino (Ord. Fil., I, 2) e, portanto, de no poderem valer como leis, as determinaes do monarca podiam ser objecto de embargos opostos por particulares que se considerassem prejudicados por elas 11. justamente por esta poca que a admissibilidade de embargos em relao s leis do rei comea a ser considerada como indecente na Europa, nomeadamente porque se entende que um monarca iluminado no pode emitir leis contrrias razo do direito. Mas, os obstculos da distncia, a distoro da informao, ou o carcter extico e diferente das colnias, bem poderiam, neste caso, explicar ainda a falta de informao. 3.1 Contratos, privilgios e normas gerais. Esta primazia de contratos e privilgios a que acabamos de nos referir - sobre as normas gerais - de natureza doutrinal ou da natureza legal - constitua um segundo factor de particularizao (localizao) do direito. Muito frequentemente, eram concedidos privilgios, por vezes exuberantes (como ento se dizia) por motivos particulares, por presso das circunstncias, por favoritismo os ou em troca de favores mesmo que fossem favores coroa, como o auxlio numa situao de apuro militar ou financeiro. Tambm muitos contratos eram celebrados pelas mesmas razes. Mais tarde, quando se queria proceder emenda dos erros polticos, quando o governador era substitudo por um outro mais rigoroso, ou quando a coroa, como sucedeu por volta de 1750 em Minas Gerais, queria dar uma nova ordem administrao, j as situaes a sanear estavam consolidadas por privilgios ou contratos passados. E, ento, a doutrina era implacvel. Como se escreve num memorial, de 1751, contra a obrigao de os contratadores pagarem as somas do contrato em ouro quintado: so os contratos dos principies leis, e suas condies tem tanta eficcia que os mesmos prncipes contraentes no podem encontrar nem modificar o que neles prometeram e estipularam, e neles nada pode inovar-se. E quando no lcita qualquer alterao ao prncipe no seu contrato, menos facultado a qualquer dos seus subalternos (CCM, I, 570-571). Qualquer que fosse o resultado final, a dvida sobre a prevalncia entre contrato e lei permitia decises diversas. Neste caso concreto, as primeiras decises, do doutor Procurador da coroa de Vila Rica do razo ao contratador 12. S a interveno de uma junta ad hoc, nomeada pelo governador, reverte a deciso. Embora um recurso para a justia ordinria dos tribunais superiores da colnia ou do Reino pudesse inverter de novo o sentido do direito. 3.2 A criao de normas particulares: costumes, graa e privilgio.

8 For mera falta ou por ocultamento doloso da verdade (obrepo e subrepo, respectivamente). Arguio particularmente adaptada situao colonial, que o rei no conhecia seno indirectamente, por intermdio de ministros que podiam esconder informaes relevantes. 9 Cf. embargo contra da lei de 3.12.1750, que fixou a oitava de ouro em 1200 reis, oposto por contratador (CCM, I, 558). 10 Num Papel acerca de como se estabeleceu a capitao nas Minas Gerais, datado de 1749, que assim fica-se o regime legal como contrrio a todas as disposies das leis e de direito (CCM, I, p. 492); num outro parecer contra a capitao, de 1751, pode ler-se da mesma sorte, se consultarmos juristas sobre o ponto da promessa que em 24 de Maro de 1734 fizeram os procuradores das cmaras ao Conde das Galveias, prometendo fazer certo o nmero do cem arrobas em que se funda a sempre venerando lei, estes ho-de de declarar que este fundamento contrrio s regras de direito [...] (CCM, I, 543). 11 A. M. Hespanha, Histria de Portugal moderno. Poltico e institucional, Lisboa, Universidade Aberta, p. 286 ss.; ed. bbrasileira, Florianpolis, Fundao Boiteux. 12 Porm, uma junta nomeada pelo Governador e Capito Geral da Capitania de Minas, decide o contrrio, contra este e outros rendeiros, ridicularizando, en passant, a deciso do procurador da coroa local; 1751, cf. CCM, I, 604 e seguintes.

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Um outro factor de autonomia do direito da colnia reside no modelo de relao entre direito geral e direito particular que a modelava a ordem jurdica de Antigo Regime. Abaixo do plano do reino, proliferavam as ordens jurdicas particulares, todas elas protegidas pela regra da preferncia do particular sobre o geral. Por exemplo, as normas que protegiam os estatutos (ou direitos das comunas, cidades, municpios), considerando-os, nos termos da lei "omnes populi" 13, como ius civile ("dicitur ius civile quod unaqueque civitas sibi constituit", [diz-se direito civil o que cada cidade institui para si], Odofredo, sculo XII), ou seja, com dignidade igual do direito de Roma. Ou as que protegiam o costume (nomeadamente, o costume local), cujo valor equiparado ao da lei ("tambm aquilo que provado por longo costume e que se observa por muitos anos, como se constitusse um acordo tcito dos cidados, se deve observar tanto como aquilo que est escrito", D.,1,3,34; v. tambm os frags. 33 a 36 do mesmo ttulo) 14. Ou, finalmente, o regime de proteco dos privilgios, que impedia a sua revogao por lei geral sem expressa referncia; ou mesmo a sua irrevogabilidade pura e simples, sempre que se tratasse de privilgios concedidos contratualmente ou em remunerao de servios ("privilegia remuneratoria") 15. Ou seja, em todos estes casos, ainda que as normas particulares no pudessem valer contra o direito comum do reino enquanto manifestao de um poder poltico, podiam derrog-lo enquanto manifestao de um direito especial, vlido no mbito da jurisdio dos corpos de que provinham. E, nessa medida, eram intocveis. Pois decorrendo estes corpos da natureza, a sua capacidade de autogoverno e de edio de direito era natural e impunha-se, assim, ao prprio poder poltico mais eminente. 3.3 Direito estrito e ordens normativas prximas. Fundamentos doutrinais. A razo da preferncia outorgada s normas individuais sobre as normas gerais relacionase tambm com a estrutura mais profunda do sistema de direito comum. O fundamento do direito era, para a viso medieval do mundo, a ordem, um dom gratuito de Deus. Porm, a ordem mantinha-se, antes de mais, pela existncia de foras ntimas que atraem as coisas umas para as outras, de acordo com as suas simpatias naturais (amores, affectiones) transformando a criao numa rede gigantesca de simbioses ou empatias. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol, IIa.IIae, q. 26, a. 3, resp), S. Toms define o amor como o (plural, diverso) afecto das coisas, sublinhando que estes afectos se exprimem atravs de diferentes nveis de sensibilidade (intelectual, racional, animal ou natural). Isto explica, desde logo, a proximidade e estreita relao entre mecanismos disciplinares que hoje so vistos como muito distantes (direito, religio, amor e amizade). Para os nveis mais elevados e menos externos - da ordem, existem mecanismos mais subtis, como a f ou as virtudes, que disparam sentimentos tambm ordenadores (de amizade, de liberalidade, de gratido, de sentido de honra, de vergonha). Num certo sentido, estes mecanismos esto ainda mais prximos da justia, como virtude que d a cada um o que seu (ius suum cuique tribuit), ou do direito natural, como aquele que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod Natura [gl. id est Deus] omnia animalia docuit). por isto que os telogos e os juristas definem este conjunto de deveres de amor, de amizade, de gratido como como que legais (quasi legali), cometendo tambm aos juristas a sua guarda destes. Todos estes amores criavam, de facto, obrigaes. E a estas ainda se podiam acrescentar as que surgiam da religio (ou seja, do amor para com Deus e, atravs dele, para com todas as suas criaturas, animais, plantas e entes inanimados includos). Bem como as afeies que Deus imprimiu nas nossas mentes (afectos intelectuais) ou nos nossos desejos (afectos sensitivos). Em alguns casos, estas ordens normativas supra-jurdicas temperavam o rigor da ordem civil (como no caso do adequao do direito civil s posies mais maleveis da aequitas canonica; ou no caso dos juzes criminais, que tinham que compensar a ferocidade da lei penal (rigor legis) com a misericrdia (misericordia). Noutros casos, como no da ordem domstica, as

13 Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], cit., cap. 6.3.. 14 "Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sanctio sanctior, et ubi consuetudo loquitur, lex manet sopita" [a lei uma sano santa, mas o costume ainda mais santo, e onde fala o costume, cala-se a lei] (Consuetudines amalfitenses); Hespanha, 1989, 291 ss. 15 Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], ibid.

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normas decorriam da prpria natureza (natura, honestas), sendo transcritas para o corpo do direito os comandos contidos no direito do corpo (na sexualidade, na feminilidade, na masculinidade): a fraqueza, a indignidade e a maldade das mulheres; a natureza da sexualidade humana (monogmica, hetero, vaginal: vir cum foemina, recto vaso, recta positio); a natureza da comunidade domstica (unitria, patriarcal). Como a famlia no era a nica instituio natural, outras relaes humanas tinham pretenses naturais em relao ao direito; mesmo aquelas instituies que a cultura actual considera como perfeitamente arbitrrias e disponveis, como os contratos. O conceito cunhado para exprimir estas normas implcitas e forosas contidas em certos tipos de relaes era o de natureza dos contratos (natura contractus) ou de vestes dos pactos (vestimenta pacti, como que dizendo que, sem certos atributos formais, os acordos [ns] no podiam valer). Esta necessidade e possibilidade de transcrever normas de uma ordem na outra tornavase possvel pela existncia de conceitos genricos que serviam como que de canais de comunicao entre elas. Entre a ordem poltica e o direito, as importaes e exportaes faziam-se atravs de canais como a utilidade pblica (publica utilitas), bem comum (bonum communem), poder absoluto ou extraordinrio (absoluta vel extraordinaria potestas), posse de estado (possessio status); direitos adquiridos (iura quaesita), estabilidade das decises jurdicas (stare decisis), razo jurdica (ratio iuris) 16. Como as hierarquias entre as diferentes ordens normativas eram sensveis ao contexto (case-sensitive) e os modelos de transferncia (ou transcrio) no eram fixos, o resultado era uma ordem entrecruzada e mvel, cujas particularizaes no podiam ser antecipadamente previstas. a isto que se pode chamar a geometria varivel do direito comum (ius commune). Em vez de um sistema fechado de nveis normativos, cujas relaes estavam definidas uma vez por todas (como os sistemas de fontes de direito do legalismo contemporneo), o direito comum constitua uma constelao aberta e flexvel de ordens cuja arquitectura s podia ser fixada em face de um caso concreto 17. Nesta constelao, cada ordem normativa (com as suas solues ou seus princpios gerais: instituta, dogmata, rationes) era apenas um tpico heurstico (ou perspectiva) cuja eficincia (na construo do consenso comunitrio) havia de ser posta prova. Da que coubesse ao juiz fornecer um soluo arbitrria 18 em torno da qual a harmonia pudesse ser encontrada (interpretatio in dubio est faciendam ad evitandam correctionem, contrarietatem, repugnantiam) 19. 4. Flexibilidade do direito em funo da graa. flexibilidade jurdica no decorria apenas da pluralidade de ordens normativas e do carcter aberto e casustico da sua hierarquizao. Resultava tambm da ideia de que o territrio do direito era uma espcie de jardim suspenso, entre os cus e a vida quotidiana. Entre o domnio sobrenatural da religio e o domnio das normas jurdicas terrenas. Na verdade, as normas jurdicas, as mximas doutrinais e as decises judiciais constituam as regras da vida quotidiana. Normalmente, cumpriam bem o seu papel. No entanto, elas no constituam o critrio ltimo de normao. Passava-se com o direito o que se passava com a natureza. Tal como a lei que Deus imprimira na natureza (causae secundae [causas segundas], natura rerum [natureza das coisas]) para os seres no humanos, tambm o direito positivado (nas instituies, nos costumes, na lei, na doutrina comum) institura uma ordem razoavelmente boa e justa para as coisas humanas. No

16 Ou seja, valores polticos eram transformados em valores jurdicos porque o direito permitia que valores externos fossem recebidos em nome de conceitos genricos [vazios, indeterminados], como utilidade pblica, bem comum; ou porque o direito reconhecia como jurdicos os valores j admitidos pelos dados da vida social (posse de estado); ou ainda porque o direito incorporava os comandos de uma razo natural acerca das relaes humanas. 17 Ao contrrio do que Lauren Benton, em The Legal Regime of the South Atlantic World,[...] , cit., parece insinuar, esta flexibilidade do direito da poca moderna no se relaciona com particularidades ibricas, relacionadas com contactos inter-tnicos mais estreitos (com mouros e judeus, nomeadamente), mas com a estrutura do ius commune, de que os direitos portugus e castelhano participavam. 18 Arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est. 19 Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], cit...

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entanto, acima da lei da natureza, tal como acima do direito positivo, existia a suprema, embora frequentemente misteriosa e inexprimvel, ordem da Graa, intimamente ligada prpria divindade (causa prima, causa incausata). No nvel poltico-constitucional, os actos incausados (como as leis ou os actos de graa do prncipe), alterando a ordem estabelecida, so, por isso, prerrogativas extraordinrias e muito exclusivas dos vigrios de Deus na Terra os prncipes. Usando este poder extraordinrio (extraordinaria potestas), eles imitam a Graa de Deus, fazendo como que milagres. Como fontes dessa graa terrena, introduzem uma flexibilidade quase divina na ordem humana 20. Como senhores da graa, os prncipes: Criam novas normas (potestas legislativa) ou revogam as antigas (potestas revocatoria); Tornam pontualmente ineficazes normas existentes (dispensa da lei, dispensatio legis); Modificam a natureza das coisas humanas (v.g., emancipando menores, legitimando bastardos, concedendo nobreza a plebeus, perdoando penas); Modificam e redefinem o seu de cada um (v.g., concedendo prmios ou mercs). De certo modo, esta prerrogativa constitui a face mais visvel do poder taumatrgico dos reis, a que a tradio europeia tanto recorre. Teorizando esta actividade livre e absoluta dos reis, Joo Salgado de Arajo, um jurista portugus dos meados do sc. XVII, usa expressamente a palavra milagre (Joo Salgado de Arajo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627), enquanto que outro declara que o prncipe, atravs da graa, pode transformar quadrados em crculos (mutare quadratos rotundis, cf. Manuel lvares Pegas, Commenaria ad Ordinationes, t. IX, p. 308, n. 85.), na sequncia de frmulas que vm dos primeiros juristas medievais que discutiram os poderes dos papas e dos reis. No entanto, esta passagem do mundo da Justia para o mundo da Graa no nos introduz num mundo de absoluta flexibilidade. Por um lado, a graa um acto livre e absoluto (i.e., como se diz do poder absoluto ou pleno do rei: plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris publicis limitata, [um poder ou vontade absolutos, livre de qualquer necessidade, no limitado por quaisquer vnculos do direito pblico], Cod. Just., 3, 34, 2). Mas, por outro lado, a graa no uma deciso arbitrria, pois tem que corresponder a uma causa justa e elevada (salus & utilitas publica, necessitas, aut justitiae ratio). Nem isenta da observncia da equidade, da boa f e da recta razo ("aequitate, recta ratio [...], pietate, honestitate, & fidei data"), nem do dever de indemnizar por prejuzos colaterais causados a terceiros. Em contrapartida, pode tornar-se como que devida, em face de actos tambm gratuitos (favores, servios) que os vassalos tenham feito ao rei, e que, assim, foravam os reis atribuio de recompensas ou mercs. Como a graa no o puro arbtrio e antes configura um nvel mais elevado da ordem, a potestas extraordinaria dos prncipes aparece, no como uma violao da justia, mas antes como uma sua verso ainda mais sublime. Para Salgado de Arajo (Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, 46), o governo por estes meios extraordinrios da graa ou seja, tirado fora dos mecanismos jurdico-administrativos ordinrios representa uma forma ltima e eminentemente real de realizar a justia, sempre que esta no pudesse ser obtida pelos meios ordinrios. Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de vrios e sucessivos nveis de ordem. Quanto mais elevados eles estivessem, tanto mais escondidos, inexplicitveis e no generalizveis seriam. A flexibilidade era, ento, a marca da insuficincia humana para esgotar, pelo menos por meios racionais e explicveis, o todo da ordem da natureza e da humanidade. Apesar da distncia, a graa tambm chegava a Minas. Por vezes a do rei, directamente ou por intermdio do vice-rei, concedendo mercs ou perdoando. Logo desde o incio, a histria de Minas a histria de um perdo, o de Manuel Borba Gato que, a troco da indicao do lugar de novas minas, foi provisoriamente perdoado (1699), em nome do rei, pelo Governador do Rio, Artur de S e Menezes, quanto acusao de morte de

20 Cf. Antnio Manuel Hespanha, "Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce" (verso castelhana em La gracia del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

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um anterior governador (Com demonstraes de grande gosto, o levantou nos braos Artur de S e prometeu, em nome de Sua Majestade, o perdo se, com efeito, desse ao manifesto tal descobrimento (das minas) e ento [ iria ] dar contra a Sua Majestade do perdo que prometera em seu nome em recompensa do servio que aquele vassalo fizera com aqueles descobrimentos, para que, ao mesmo tempo que desse o perdo, achasse merecimentos para aquela e mais Mercedes [] deu conta Artur de S a Sua Majestade do perdo que, em seu nome, prometera de Manuel de Borba Gato pela morte de D. Rodrigo [...] confirmou Sua Majestade o perdo e fez-lhe mais a merc da patente de tenente-general de uma das praas martimas que primeiro vagasse, segundo as lembranas. J sossegado, livre e premiado de generosa mo do rei D. Pedro II, o nosso tenente-general Manuel de Borba Gato mandou vir a sua famlia para o Rio das Velhas e dois genros que tinha, naturais da Ilha de So Miguel, Antnio Tavares e Francisco de Arruda. E estes tiraram tanto cabedal que em poucos anos se passaram Ptria e fundaram, cada um, seu Morgado, e vivem regalados com os mimos e fertilidade da Ptria (CCM, I, 10191). graa rgia sob a forma de alteraes na administrao e, sobretudo, perdo de faltas recorre tambm o povo de Vila Rica, vindo amotinado presena do governador de S. Paulo e Minas, em 1720 (CCM, I, 370 ss.). Mas tambm Minas se sabia que a liberalidade ou graa era uma arma de dois gumes, desencadeando uma espiral de deveres a que nem todos queriam estar sujeitos. A histria do paulista Garcia Rodrigues, contada no Dirio da jornada fez ouvidor Caetano da Costa Matoso para minas gerais (CCM, I, 882) significativo: [o rei D. Pedro II] tambm [lhe] merc do ofcio de guarda mor das minas, que ele no cria a aceitar dizendo arrogantemente que no queria que el-rei lhe fizesse merc porque ele que as queria fazer a el-rei, e levado desta mesma elevao de paulista deu a el-rei passagem destes dois rios que no princpio mandava fazer pelos seus escravos, sem emolumento, e ofereceu a el-rei dizendo podia fazer nela um bom rendimento (ibid, p. 889). Neste caso, porventura, Garcia Rodrigues era apenas um paulista arrogante e pouco interessado em se prender a um cargo que o obrigaria a dividir fidelidades entre a comunidade quase independente dos seus patrcios e o poder longnquo e tendencialmente invasivo do rei, um poder que, no interior de So Paulo, era quase sinnimo de no poder 21. Mas, noutros casos, o clculo dos custos e benefcios que o aceitar de uma merc podia causar era uma medida de elementar prudncia. A graa era apangio dos poderes supremos, imediatos a Deus - o do Rei e o do Papa. Em alguns casos podiam ser por estes delegados. Era o que acontecia na dada ou na apresentao dos ofcios. Como em todos os casos da delegao de poderes privativos, esta devia ser expressa e constar de carta rgia ou de regimento. Neste caso dos ofcios, a periferizao do poder manifestava-se ou pela usurpao por entidades locais (Cmaras, funcionrios subalternos ou mesmo particulares) da faculdade de os conceder ou pela consolidao, nos titulares dos ofcios, do poder de os transmitir, em serventia (por arrendamento), por deixa testamentria ou mesmo por venda. Tambm no Reino encontramos sinais desta usurpao do poder real relativa aos ofcios, com a criao de costumes contra legem que punham na mo de outras entidades esta importante graa que era a sua concesso. O arrendamento e a deixa a filhos estavam institudos por costume, contra o qual se reage energicamente no reinado de D. Jos (leis contra o direito consuetudinrio dos ofcios). Na colnia, estes fenmenos parecem ser muito frequentes, tanto no secular, como no espiritual. Segundo o ouvidor da comarca de Vila Rica (c. 1753), o bispo de Mariana permitia todos os abusos aos seus oficiais no que respeitava admisso de ordenandos, por se admitirem todos sem escolha nem eleio, e alguns com um escndalo do bispado, por ser pblico e sabido terem impedimentos animis et corporis e s no se admitem mulatos (CCM, I, 728). Mas, mais do que isso, provia os ofcios cuja apresentao competiria ao rei como gromestre da Ordem de Cristo, cobrando, e com demasia, as respectivas penses (bid, I, 740). 4.1 A extenso do arbtrio (julgamento de equidade) dos magistrados. Magistrados interesses locais.

21 E pegando o secretrio de Estado na lista delas [vilas e cidades do domnio real], foi nomeando as que se ofereceram; e chegando a de So Paulo, passou por alto [...] porque, Senhor, aquelas vilas no so de Vossa Majestade, pois se fossem, obedeceriam aos decretos que Vossa Majestade mandou expedir para todas as partes para que corressem as patacas castelhanas a peso [...] e sendo em todas obedecido, nesta foi desprezado (CCM, I, 188-189).

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A equidade era um outro factor de flexibilidade do direito. A discusso sobre a equidade foi longa na tradio jurdica europeia 22, relacionando-se com vrias questes. No sc. XII, Graciano ligou esta questo da legitimidade dos privilgios, i.e., normas singulares que se opunham norma geral: Por isso, conclumos do que antecede que a Santa Madre Igreja pode manter a alguns os seus privilgios e, mesmo contra os decretos gerais, conceder benefcios especiais, considerada a equidade da razo, a qual a me da justia, em nada diferindo desta. Como, por exemplo, os privilgios concedidos por causa da religio, da necessidade, ou para manifestar a graa, j que eles no prejudicam ningum (Decretum de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16). A equidade aparece aqui como uma justia especial, no geral e no igual, mas mais perfeita do que a justia igual (da qual a equidade seria a me). Um passo suplementar e mais elaborado dado por S. Toms, na sua discusso sobre equidade e justia (Summa theologica, IIa.IIae, qu. 80, art. 1). Ou seja, ao passo que a justia geral era o produto de uma forma menos refinada e profunda de conhecimento, a justia particular (ou equidade) decorria dessa forma superior de entendimento das coisas que alcanava nveis superiores e mais escondidos da ordem do mundo a gnome. No Antigo Regime, esta ideia de percepes no racionais, no discursivas e no generalizveis, nos nveis supremos da ordem, estavam na base de da teoria do direito concebida como uma teoria argumentativa, da verdade jurdica como uma verdade aberta e provisria, da teoria do poder de criao jurdica dos juzes (arbitrium iudicis), bem como da legitimidade das decises de equidade, baseadas num conhecimento mais perfeito, nomeadamente dos particulares das situaes. Nada que melhor conviesse aos magistrados coloniais que tinham na sua frente casos que, para alm de serem particulares, o eram ainda em virtude das prprias condies excepcionais da colnia. O nmero seguinte aborda, justamente, o impacto que tem sobre o direito coumum a ideia de particularismo das situaes locais. 5. A lei geral cede a abusos que, pela repetio, se transformam em prticas e costumes locais. facto de provirem da razo no garantia s normas de direito comum uma vigncia superior, pois da mesma razo decorria a faculdade de cada cidade ou de cada nao de corrigir ou adaptar, em face da sua situao concreta, o princpio estabelecido em geral pela razo. Pois, embora a razo natural tivesse em vista aquilo que resulta justo na generalidade dos casos, a realidade seria to multiforme 23 que bem se podia conceber que alguma utilidade particular exijisse a correco da norma geral (D.,1,2,16: "o direito singular aquele que foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em vista alguma utilidade particular, contra o teor da razo"). Assim, o direito comum vigoraria apenas para os casos em que um direito particular no o tivesse afastado; ou seja, como direito subsidirio; de acordo com um princpio segundo o qual "as regras do direito [comum] no podem ser seguidas naqueles domnios em que foi estabelecida [por um direito particular] uma contradio com a razo do direito", D., 1,2,15). Assim, a teoria que o direito comum criou sobre as suas relaes com os direitos particulares no deixa de ser muito favorvel a estes ltimos. 5.1 Direitos dos corpos inferiores. Desde o sculo XI que os direitos dos reinos pretendem, no domnio territorial da jurisdio real, uma validade absoluta, semelhante do direito do Imprio (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator [o rei que no reconhece superior imperador no seu reino], Azo, Guilherme Durante), definindo-se como "direito comum do reino". O fundamento
22 Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], cit., cap. 6.3., e bibliografia a citada. 23 "Plures sunt casus quam leges" (os casos da vida so mais do que as leis); "nem as leis nem os senatusconsultos podem ser redigidos de forma a compreender todos os casos que alguma vez ocorram; basta que contenham aqueles que ocorrem o mais das vezes", pode ler-se em D.,1,2,10.

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doutrinal desta ideia pode encontrar-se num texto do Digesto que afirma que "o que agrada ao prncipe tem o valor de lei; na medida em que pela Lei regia, que foi concedida ao prncipe sobre o seu poder poltico [imperium], o povo lhe conferiu todo o seu poder e autoridade", D.,1,4,1). Sendo, portanto, comum, o direito do reino continha, tal como o ius commune, uma ratio iuris que vigorava no seu seio 24 e da qual se podiam extrair consequncias normativas, com o que adquiria alguma da fora expansiva do direito comum imperial. Note-se, porm, que a estreita relacionao entre o direito dos reinos e o poder real fazia com que nas relaes entre o direito real e os direitos locais inferiores vigorassem normas que no funcionavam nas relaes entre direitos prprios e ius commune, j que a supremacia deste ltimo no decorria da superioridade poltica, mas do seu enraizamento na natureza. Assim, a supremacia do poder real sobre os sbditos ("superioritas iurisdictionis", superioridade quanto jurisdio) traduzia-se numa mxima que no podia valer nas relaes entre o ius commune e os iura propria - a de que "a lei inferior no pode impor-se lei superior" ("lex superior derrogat legi inferiori", a lei superior derroga a inferior; "inferior non potest tollere legem superioris", o inferior no pode derrogar a lei do superior), tal como o inferior no pode limitar o poder do superior. Assim, o direito do reino , politicamente, supra-ordenado aos direitos emanados de poderes inferiores do reino, o que no acontecia com o ius commune em relao aos iura propria. Porm, esta supra-ordenao em termos polticos no exclui a acima referida preferncia do especial em relao ao geral. Sendo o direito do rei o direito comum do reino, valem em relao a ele as mesmas regras que valiam quanto ao ius commune nas suas relaes com os direitos prprios. E, assim, a afirmao da supremacia poltica no exclua que, desde que esta no estivesse em causa, pudessem valer dentro do reino, nos seus respectivos mbitos, direitos especiais de corpos polticos de natureza territorial ou pessoal. A salvaguarda da supremacia poltica do rei seria garantida, ento, por um princpio de especialidade, segundo o qual a capacidade normativa dos corpos inferiores no podia ultrapassar o mbito do seu autogoverno 25. Esta prevalncia dos direitos particulares dos corpos tinha um apoio no direito romano. De facto, a lei Omnes populi, do Digesto (D., I,1,9) reconhecia que todos os povos usam de um direito que em parte lhes prprio, em parte comum a todo o gnero humano. Apesar de a primeira gerao de legistas ter sido muito prudente em retirar daqui um argumento em favor da supremacia dos direitos comunais, o clebre jurista tercentista Baldo degli Ubaldi encontrou justificao terica robusta para que a validade autnoma do direito local: Populi sunt de iure gntium, ergo regimen populi est de iure gentium: sed regimen non pot est esse sine legibus et statutis, ergo eo ipso quod populus habet esse, habet per consequens regimen in suo esse, sicut omne animal regitur a proprio spiritu et anima 26("os povos existem por direito das gentes [i.e., natural] e o seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo no pode existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um povo existir tem como consequncia que existe um governo nele mesmo, tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e alma"). A situao americana prestava-se a esta invocao do poder das comunidades locais, ecolgica e humanamente to distanciadas da metrpole, para gerarem um direito prprio, eventualmente contrrio ao do reino. A lonjura dos espaos, com a capacidade de fuga que ela conferia e com o esbater das prprias situaes jurdicas e consequente dificuldade da sua prova ou acertamento, um tpico corrente. Citaes judiciais no se faziam nem nas vilas e menos a irem-nas fazer fora [...], de mais que na Amrica [os porteiros que deviam fazer as citaes, por nunca encontrarem as pessoas a citar] somente so pregoeiros (cf. CCM, I, 699). No havendo citaes, no h processo; e no havendo processo, no h direito oficial. Os oficiais de justia, invocando o particularismo da terra e, nomeadamente, o trabalho que lhes do a contumcia e rebeldia das partes, recusam que se lhes taxem os emolumentos (cf. CCM, I, 704). No eclesistico, os
24 Que, em todo o caso, no anulava a ratio iuris communis, que permanecia como critrio superior (ius naturale). 25 Para alm de se reconhecer que todo o sbdito, mesmo integrado num corpo jurdico inferior, tinha o direito de apelar para o rei, caso se sentisse injustiado; mas o rei teria que decidir de acordo com o direito corporativo desse sbdito. 26 In Dig. Vet., I, 1, de iust et iure, 9, n.4.

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habitantes, ainda que faam danos ou roubos, no fazem caso da excomunho e outros no lhe chega a notcia pelas distncias do pas (CCM, I, 727); os que se deixam excomungar fogem e mudam de terras sem buscar absolvio (CCM, I, 727). O mesmo se passa com os declarados que faltam ao preceito da Quaresma [...] fogem e se retiram para outros pases e no tm domiclio certo, no cuidam em absolver-se nem tirar mandados para isso (CCM, I, 734). A prova do estado de solteiro ou de outros elementos para se poder casar to difcil, que a maior parte dos noivos pedem esperas para prova, que acabam por nunca fazer (cf. CCM, I, 732). Ou seja, tal como entre os rsticos europeus, o direito estrito no pode valer aqui. E, no valendo o direito oficial, proliferam prticas locais, a que os magistrados reais chamam de abusos, mas que, na realidade, constituem o direito da colnia, pelo menos nestas mais remotas paragens. 6. Direito comum e ordem jurdica colonial. tese esboada nos nmeros anteriores no a de que foi a estrutura do direito comum que provocou o particularismo das ordens jurdicas perifricas, nomeadamente da ordem jurdica colonial brasileira. Este , sem dvida, o produto da dinmica de factores locais, de ordem geogrfica, ecolgica, humana e poltica. No entanto, o modelo de ordenamento jurdico proposto pelo direito comum europeu no punha grandes obstculos doutrinais s tenses centrfugas da realidade colonial. Pelo contrrio, fornecia uma srie de princpios doutrinais e de modelos de funcionamento normativo que se acomodavam bem a uma situao como a do serto brasileiro. Na verdade, na arquitectura do ius commune, a primeira preocupao no reduzir unidade a pluralidade de pontos de vista normativos. A primeira preocupao torn-los harmnicos, sem que isso implique que alguns deles devam ser absolutamente sacrificados aos outros ("interpretatio in dubio facienda est ad evitandam correctionem, contrarietatem, repugnantiam", a interpretao deve ser feita, em caso de dvida, no sentido de evitar a correco [de umas normas pelas outras], a contradio, a repugnncia). Pelo contrrio, todas as normas devem valer integralmente, umas nuns casos, outras nos outros. Assim, cada norma acaba por funcionar, afinal, como uma perspectiva de resoluo do caso, mais forte ou mais fraca segundo essa norma tenha uma hierarquia mais ou menos elevada, mas, sobretudo, segundo ela se adapte melhor ao caso ou situao em exame 27. Ou seja, as normas funcionam como "sedes de argumentos" (topoi, loci), como apoios provisrios de soluo; que, no decurso da discusso em torno da soluo, iro ser admitidos ou no, segundo a aceitabilidade da via de soluo que abrem. A regra mais geral de conflitos no seio desta ordem jurdica pluralista no , assim, uma regra formal e sistemtica que hierarquize as diversas fontes do direito, mas antes o arbtrio do juiz na apreciao dos casos concretos ("arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est", fica ao arbtrio do juiz aquilo que no est definido pelo direito). ele que, caso a caso, ponderando as consequncias respectivas, decidir do equilbrio entre as vrias normas disponveis. Este arbtrio , no entanto, guiado. Pelos princpios gerais a que j nos referimos. Mas, sobretudo, pelos usos do lugar ao decidir questes semelhantes (no caso de decises judiciais, stylus curiae), usos que, assim, se vm a transformar num elemento decisivo de deste direito pluralista. Como o governar estava, nesta poca, muito prximo do julgar, tudo o que se disse sobre a teoria do juzo (iudicium) vale tambm para a teoria do governo (regimen), explicando este estilo do governar - sincopado, contraditrio, experimental, tantas vezes pactcio ou complacente com o abuso, que alterna as bravatas com a mais miseranda rendio - da coroa portuguesa no Brasil.

27 Sobre a estratgia casusta, v., Com especial referncia s colnias espanholas da Amrica, a lmpida exposio de Tau Anzoategui, Casuismo y sistema [...], cit..

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