Apostila de Processo Coletivo

Processo Coletivo Prof.
Lcio Flvio Siqueira de Paiva
DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROCESSO COLETIVO

LCIO FLVIO SIQUEIRA DE PAIVA
ADVOGADO. MESTRE EM DIREITO PELA PUC/GO. PROFESSOR DE PROCESSO CIVIL NA PUC/GO, ESCOLA DA MAGISTRATURA DE GOIS E CURSOS PREPARATRIOS PARA CONCURSOS PBLICOS
Atualizada at abril de 2012.
Processo Coletivo Prof. Lcio Flvio Siqueira de Paiva

ROTEIRO 01 NOES INTRODUTRIAS 01. ANTECEDENTES HISTRICOS - As fases metodolgicas do processo: (i) imanentista ou sincretista; (ii) autonomista; (iii) instrumentalista: processo coletivo como vertente do instrumentalismo substancial. - A ao popular romana como antecedente histrico das aes coletivas. - A summa divisio romana: diviso do direito em pblico e privado, de acordo com os possveis titulares de direitos, ou seja, o indivduo ou o Estado. - Necessidade de superao conceitual, ante a tomada de conscincia de uma classe de direitos que transcendem tanto a esfera do indivduo, por um lado, quanto a esfera do Estado, por outro. Exemplo: a conscincia ecolgica e o despertar valores ambientais, os direitos do consumidor. - A experincia norte-americana das class action: importncia do estudo de mecanismos que inspiraram o legislador brasileiro, a saber: (i) o right to opt out; (ii) o sistema de fair notice ; (iii) a adequacy of representantion; (iv) o binding efect decorrente da coisa julgada. - A evoluo do processo coletivo no Brasil: (i) a ao popular prevista no artigo 113, inciso XXXVIII da Constituio de 1934; (ii) A lei 4.717/65; (iii) a dcada de 70 e a revoluo dos professores, inspirada no movimento de ACESSO JUSTIA, comandado por CAPPELLETTI e BRYANT GARTH. 02. FUNDAMENTOS OU OBJETIVOS DAS AES COLETIVAS: - Acesso Justia. - Economia Processual. - Segurana Jurcia. - Isonomia. - Celeridade. - Preveno de decises conflitantes. 03. CONCEITO DE PROCESSO COLETIVO: - Para Didier e Zanetti Jr., conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado por ou em face de um legitimado autnomo, em que se postula um direito coletivo

lato sensu ou se postula um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu, com o fito de obter uma providncia jurisdicional que atingir uma coletividade ou um nmero determinado de pessoas. 3.1. CARACTERSTICAS DO PROCESSO COLETIVO - A especial legitimao para agir. - A afirmao em juzo de um direito coletivo lato sensu. - A extenso subjetiva da coisa julgada. 04. PROCESSO COLETIVO E MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA - O sistema de tutela coletiva formado por diversas leis que se comunicam entre si, em verdadeiro dilogo de fontes, e que formam um verdadeiro microssistema do processo coletivo. - Principais Leis: Lei de Ao Popular (Lei n 4.717/65); Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938/81); Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85); CF/88; Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 9.078/90); Lei do Mandado de Segurana (Coletivo) (Lei n 12.016/09) e outros.

ROTEIRO 02 OS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU 01. INTRODUO - Direitos coletivos lato sensu: difusos, coletivos e individuais homogneos. 02. A CONCEITUAO LEGAL - CDC, Artigo 81, pargrafo nico. - Interesses ou direitos difusos: os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. - Interesses ou direitos coletivos: os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas, ligadas ente si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. - Interesses ou direitos individuais homogneos: assim entendidos os decorrentes de origem comum. - IMPORTANTE: apesar de conceituados no CDC, no se aplicam apenas s relaes de consumo. 2.1. DIREITOS OU INTERESSES? - A doutrina amplamente majoritria afirma que o CDC no fez distino entre as duas expresses. KAZUO WATANABE (Comentrios ao CDC) afirma serem expresses sinnimas, na medida em que o interesse, quando amparado pelo ordenamento, adquire o status de direito. ELPDIO DONIZETI e MARCELO CERQUEIRA (Curso de Processo Coletivo) afirmam se tratar de distino incabvel, pois que os direitos coletivos so titularizados por coletividades, dispensando que se recorra ao conceito da doutrina italiana de interesse para permitir a sua tutela jurisdicional. 03. OS DIREITOS DIFUSOS: - Caractersticas principais: a) Titularidade: coletividade composta por indivduos indeterminados e indeterminveis;

b) Divisibilidade: ausente, pois que o direito difuso essencialmente indivisvel1; c) Origem: mesma situao de fato. - Exemplos tpicos: meio ambiente, direitos do consumidor, patrimnio histrico, moralidade administrativa. 04. OS DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU - Caractersticas principais: a) Titularidade: coletividade composta de indivduos indeterminados mas determinveis; b) Divisibilidade: ausente, pois tambm so essencialmente coletivos; c) Origem: prvia relao jurdica base, mantida entre si ou com a parte contrria. - Exemplos tpicos: OAB ou sindicato, na defesa dos interesses de seus associados; contribuintes de um determinado imposto. 05. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS - Caractersticas principais: a) Titularidade: grupo de indivduos determinvel; b)Divisibilidade: presente, pois se trata de direito essencialmente individual; c) Origem: situaes de fato ou de direito equivalentes. - Exemplos clssicos: adquirentes de modelo de veculo com defeito; consumidores de um produto nocivo sade que buscam indenizao. - IMPORTANTE: trata-se de direitos tipicamente individuais, que por poderem ensejar conflitos de massa (mass torts), receberam do legislador a tratativa na forma coletiva. - OBS 1: inspirao nas class action for damages do direito norte-americano. CASO CLSSICO: agent Orange case, no qual veteranos da guerra do Vietn, por intermdio de um representante adequado, moveram uma ao coletiva ( class
Ricardo de Barros Leonel, em MANUAL DO PROCESSO COLETIVO, observa (pag. 91), dando como exemplo de direito difuso o meio ambiente: O objeto do seu interesse indivisvel, pois no se pode repartir o proveito, e tampouco o prejuzo, visto que a leso atinge a todos indiscriminadamente, assim como a preservao a todos aproveita.
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action for damages) e processaram vrias indstrias qumicas americanas que manipularam esse agente qumico. - Sobreleva, nesses casos, a questo do acesso justia e paridade de armas. 06. A QUESTO DA TITULARIDADE DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU - Ao contrrio do que afirma parcela da doutrina, a titularidade no indeterminada, mas determinada: a coletividade, que se faz presente em juzo por intermdio de um representante adequado. 07. QUADRO COMPARATIVO DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
ESPCIE DIFUSO TITULARIDADE Coletividade indivduos indeterminados e indeterminveis COLETIVO Coletividade indivduos indeterminados mas determinveis INDIVIDUAL HOMOGNEO Coletividade indivduos homognea de em Divisvel de Indivisvel Relao jurdica base anterior entre si ou com a parte contrria Fato lesivo Acidentalmente coletivo Essencialmente coletivo de DIVISIBILIDADE Indivisvel ORIGEM Fato lesivo CLASSIFICAO Essencialmente coletivo
situao jurdica
08. METODOLOGIA PARA A IDENTIFICAO DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU (PROPOSTOS POR ELPDIO DONIZETE E MARCELO CERQUEIRA) Primeira pergunta: a tutela jurisdicional postulada em benefcio de quem? De um indivduo ou de uma massa de indivduos? Segunda pergunta: em se dirigindo a um conjunto de indivduos, h divisibilidade do direito coletivo pleiteado? Ou seja, poderia o direito ser postulado por cada indivduo integrante do todo em ao prpria?

Terceira pergunta: Qual a origem do direito coletivo postulado? Havia prvia relao jurdica entre os membros da coletividade ou entre eles e a parte contrria? CASO HIPOTTICO INTERESSANTE: (proposto por DONIZETTI e CERQUEIRA) - Fabricante de iogurte que, buscando aumentar suas vendas, divulga, mediante propaganda televisiva, que seu produto reduz o colesterol ruim. Pesquisas cientficas demonstram, porm, que na verdade o consumo daquele iogurte aumentos os nveis de colesterol ruim. - 3 aes judiciais so propostas em decorrncia desse fato: Ao X: busca a parte autora indenizao pelos danos materiais e morais sofridos, decorrentes dos gastos efetuados com a compra do produto e o aumento dos nveis de colesterol. Ao Y: entidade legitimada pleiteia indenizao pelos danos materiais e morais sofridos por todos os consumidores que adquiriram aquele produto. Ao Z: entidade legitimada que, com base na proteo ao direito sade do consumidor, pleiteia que a fabricante seja condenada a retirar seus produtos do mercado. IDENTIFIQUE O DIREITO EM CADA CASO. - CONCLUSO: o direito coletivo deve ser identificado no caso concreto, de acordo com o pedido e com a causa de pedir, pois um mesmo fato pode originar pretenses difusas, coletivas e individuais homogneas.

ROTEIRO 03 PRINCPIOS DO PROCESSO COLETIVO 01. NOES GERAIS SOBRE TUTELA JURISDICIONAL - Classificao de acordo com a pretenso submetida apreciao jurisdicional: tutela cognitiva, executiva ou cautelar. - Noo de crise jurdica. Tipos de tutela cognitiva: declaratria, constitutiva/desconstitutiva e condenatria. 02. PRINCPIOS APLICVEIS AO PROCESSO COLETIVO 2.1. Aplicao Residual do CPC: - O CPC, por seu carter eminentemente individualista, ter aplicao meramente residual aos processos coletivos e desde que obedecidas as seguintes regras: (i) no microssistema de tutela coletiva haja omisso; (ii) a regra processual do CPC seja compatvel com o processo coletivo, na medida em que no pode comprometer a eficcia da proteo aos direitos coletivos lato sensu. 2.2. Representatividade Adequada - Os substitutos processuais da coletividade atuam em nome desta e, por isso, devem ser representantes adequados. Os sistemas conhecidos so o de controle judicial (ope iudices) da representao adequada, como ocorre nos Estados Unidos, e o sistema de controle da representatividade adequada pela lei ( ope legis), como ocorre no Brasil, eis que entre ns a lei quem indica os representantes, prvia e abstratamente.
DONIZETTI e CERQUERIA criticam a terminologia representante por se confundir com o instituto da representao no processo individual. Pensamos que a crtica no faz sentido, bastando lembrar que a expresso representante adequado j tradicional na doutrina do processo coletivo e usada em um contexto que no permite confuso com a representao do processo individual.
DIDIER e ZANETI JR., ao comentarem o princpio da representao adequada pontuam que cresce a necessidade de que seja feito, pelo juiz e no caso concreto, o controle da representao adequada, com vistas segurana jurdica e garantia de efetiva proteo ao direito coletivo postulado em juzo.

Se essa opinio prevalecer e j h muitos juzes que fazem esse controle o Brasil passaria a ter, na prtica, um critrio misto ou hbrido: a lei, prvia e abstratamente, aponta os legitimados extraordinrios; o juiz, no caso concreto, analisa se aquele legitimado extraordinrio , naquele especfico caso, um representante adequado.
2.3. No-taxatividade ou Atipicidade da Tutela Coletiva: - Decorrncia direta de que de nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da anlise do Poder Judicirio, a doutrina ensina que a ausncia de procedimento prprio para a tutela de determinado direito coletivo no pode ser bice propositura da ao coletiva. DONIZETTI e CERQUEIRA chegam a afirmar que nada impede, portanto, a propositura de uma ao coletiva inominada. Essa idia anunciada no artigo 83 do CDC.
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua efetiva e adequada tutela.
2.4. Princpio da Ampla Divulgao da Demanda Coletiva e Princpio da Informao aos rgos Competentes: - O princpio da ampla divulgao decorre, diretamente, do artigo 94 do CDC.
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
A doutrina ressalta que o princpio da ampla divulgao da demanda coletiva visa possibilitar: (i) que os autores individuais possam requerer a suspenso de seus processos; (ii) a propositura de uma nica demanda coletiva, evitando casos de litispendncia e coisa julgada; (iii) a interveno de amicus curiae; (iv) a execuo individual da sentena coletiva; (v) o controle da atuao adequada do legitimado extraordinrio. DIDIER e ZANETTI JR. pontuam que se trata de princpio de encontra razes na fair notice do direito norte-americano. - A seu turno, o princpio da informao aos rgos competentes decorre dos arts. 6 e 7 da Lei de Ao Civil Pblica:

Art. 6. Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico. Art. 7. Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.
2.5. Princpio da Indisponibilidade Temperada e da Continuidade da Demanda Coletiva: - O princpio da indisponibilidade temperada da ao coletiva liga-se, sobretudo, ao Ministrio Pblico, por ter o dever institucional de atuar na defesa dos direitos coletivos em sentido lato. Assim, ao contrrio do processo individual, em que a propositura ou no da ao encontra-se no mbito da faculdade do indivduo, no processo coletivo, constatada a leso a um direito coletivo lato sensu, a propositura da ao coletiva uma imposio. Todavia, essa obrigatoriedade de propositura da ao coletiva deve ser considerada temperada, justamente porque o MP dever fazer um exame de oportunidade e convenincia quanto ao seu manejo. Um bom exemplo do princpio da indisponibilidade da ao coletiva encontra-se tratado no artigo 9 da Lei de Ao Civil Pblica (lei 7.347/85):
Art. 9. Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente. 1. Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. 2. At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas apresentar razes escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de informao. 3. A promoo de arquivamento ser submetida a exame e deliberao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu regimento. 4. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.
Ainda sobre o princpio da indisponibilidade temperada da ao coletiva, merece destaque a opinio de DONIZETTI e CERQUEIRA no sentido de aplic-lo no s ao Ministrio Pblico, mas tambm s defensorias pblicas e advocacia pblica, forte
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no argumento de que estes tambm so essenciais Justia e incumbindo-lhes igualmente velar pelos direitos coletivos em sentido lato. - Por sua vez, o princpio da continuidade da demanda coletiva encontra-se positivado no 3 do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica (lei 7.347/85):
Art. 5. (...) 3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
Sobre o dispositivo, duas observaes: (i) no se trata de abandono da demanda coletiva apenas por associao, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade tambm temperada, pois no pode obrigar o Ministrio Pblico ou outro legitimado extraordinrio a dar prosseguimento a uma demanda infundada. 2.6. Princpio da Obrigatoriedade da Execuo da Sentena coletiva: - Esse princpio decorre, primordialmente, do artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica (lei 7.347/85), que reza:
Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
No mesmo sentido, o artigo 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o Fundo criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985.
O artigo 15 da LACP deixa claro que, se a propositura da ao coletiva comporta algum temperamento, a execuo da sentena de procedncia absolutamente obrigatria, sem exceo. Logicamente, qualquer legitimado que no promova a execuo da sentena coletiva poder ser substitudo por outro, a fim de assegurar a efetiva execuo da sentena de procedncia. O artigo 100 do CDC, por sua vez, trata das sentenas proferidas em aes coletivas que buscam a tutela de direitos individuais homogneos: nesse caso, o
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legitimado extraordinrio busca uma sentena condenatria genrica, que ser posteriormente liquidada e executada pelos substitudos, ou seja, pelos legitimados individuais. Ocorre que, no raro, tais legitimados individuais no comparecem para realizar a devida liquidao/execuo, quer por no terem conhecimento da ao coletiva e da sentena condenatria (da a importncia do princpio da mxima divulgao), quer por falta de interesse econmico. Nesses casos, decorrido um ano sem o comparecimento significativo desses substitudos, dever o Ministrio Pblico ou qualquer outro legitimado promover a execuo do julgado, que agora ser em carter coletivo e a fim de beneficiar toda a coletividade, pois que os valores apurados devem ser depositados nos fundos estatais de proteo aos direitos coletivos lato sensu. Trata-se do instituto que hoje conhecido como fluid recovery ou reparao fluida. 2.7. Princpio da Extenso Subjetiva da Coisa Julgada e do Transporte in utilibus - Pela extenso subjetiva da coisa julgada, a deciso do processo coletivo se estende ou erga omnes ou ultra parts, beneficiando os membros da coletividade. Essa extenso subjetiva da coisa julgada (ou de seus efeitos, como oportunamente se estudar) inerente ao processo coletivo, sendo um de seus elementos caracterizadores. - J o transporte in utilibus permite que uma sentena, proferida em ao coletiva para a defesa de direitos essencialmente coletivos possa ser transportada para uma ao individual, originada, por exemplo, daquele mesmo fato. 2.8. Princpio da Interveno Obrigatria do Ministrio Pblico: - Esse princpio decorre do artigo 5, 1 da Lei de Ao Civil Pblica, que reza:
Art. 5. (...) 1. O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei.
A interveno do Ministrio Pblico em uma demanda coletiva se d de duas formas: na qualidade de autor e na qualidade de custos legis. Ora, quando atua na qualidade de Autor qualquer dvida h, pois que o MP ser parte na demanda. Surge o questionamento naqueles outros casos, em que no props a ao e, a nosso ver, sempre que houver uma ao coletiva no proposta pelo MP, esse dever atuar como fiscal da lei, sendo intimado dos atos processuais.
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2.9. Princpio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mrito do Processo Coletivo: - De acordo com esse princpio, visto por alguns como um subprincpio da instrumentalidade das formas, deve o juiz flexibilizar ao mximo as regras de procedimento, a fim de assegurar o direito da sociedade em ver apreciado o mrito da ao coletiva. Na seara, pois, da tutela dos direitos coletivos, o processo deve ser visto, mais do que nunca, como mero instrumento de viabilizao da prestao da tutela jurisdicional. - Por fim, cita a doutrina ainda dois princpios: certificao da demanda coletiva e competncia adequada. O primeiro no nos parece aplicvel ao sistema brasileiro, e o segundo ainda carece de aprofundamento doutrinrio, pelo que no sero comentados.
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ROTEIRO 04 A LEGITIMIDADE NAS AES COLETIVAS
01. NATUREZA JURDICA DA LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES COLETIVAS Basicamente, trs so as teorias que buscam explicar a natureza jurdica da legitimidade ativa nas aes coletivas: (i) legitimidade ordinria; (ii) legitimidade extraordinria e (iii) legitimidade autnoma para a conduo do processo. A primeira corrente defende se tratar de legitimidade ordinria das formaes sociais para a defesa dos direitos coletivos e os entes que representam essas formaes sociais estariam em juzo a defender direito que efetivamente titularizam. ARAKEN DE ASSIS, citado por DONIZETTI e CERQUEIRA (pag. 134), explica que,
questo em aberto, no direito ptrio, a natureza da legitimidade do Ministrio Pblico, e a fortiori, das associaes civis e dos partidos polticos, tratando-se de interesses difusos e coletivos [...]. Parece mais consentneo realidade qualificar a legitimidade de ordinria nessas situaes. [...] a transmigrao do individual para o coletivo, a qual alude Dinamarco, [...] implica uma transformao mais profunda e intensa do que a simples substituio, outorgando a titularidade do direito coletivo e do difuso a uma pessoa diferente dos titulares da situao individual includa no conjunto. Em outras palavras, o Ministrio Pblico, a associao ou o cidado, conforme o caso, legitimam-se, ativamente, porque se mostram titulares do direito posto em causa, sem embargo de existirem outros titulares dos direitos parciais que, coletivamente, formam o objeto litigioso. Por essa linha de raciocnio, a soma das partes adquire identidade prpria e nova, substancialmente diversa das fraes de que titular pessoa tambm diferente, graas indivisibilidade. E tal legitimao se revela ordinria.
segunda
corrente,
amplamente
majoritria
na
doutrina
brasileira, defende tratar-se de legitimidade extraordinria, visto que o autor coletivo vai a juzo em nome prprio, defender direito de outrem, ou seja, defender o direito metaindividual que titularizado pela coletividade, caso em que atua como verdadeiro substituto processual. Essa a teoria adotada por DIDIER e ZANETI JR., DONIZETTI e CERQUEIRA, bem como pelo autor do presente trabalho. A terceira corrente tem em NELSON NERY seu principal defensor. Inspirada no direito alemo, pugna por um abandono da tradicional diviso em legitimao ordinria e extraordinria, pois que se trataria de conceituao
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insuficiente para explicar o fenmeno da legitimidade no processo coletivo. Defende, assim, que os entes legitimados propositura da ao coletiva seriam dotados, pela lei, de uma legitimao autnoma para a conduo do processo . Tambm RICARDO DE BARROS LEONEL defende tal concepo, partindo da premissa que os esquemas de raciocnio tpico do processo individual no servem adequadamente ao processo coletivo. Faz, porm, uma ressalva: na seara dos direitos individuais homogneos, que so apenas acidentalmente coletivos, a legitimao extraordinria por substituio processual, dado que o Autor coletivo vai a juzo em nome prprio defender, realmente, direito alheio. 02. CARACTERSTICAS DA LEGITIMAO COLETIVA ATIVA A legitimao extraordinria por substituio processual possui as seguintes caractersticas: (i) autnoma, (ii) exclusiva, (iii) concorrente e (iv) disjuntiva. autnoma, pois o legitimado extraordinrio est autorizado a conduzir o processo independentemente do titular do direito litigioso, ou seja, independente da autorizao da coletividade titular do direito metaindividual. exclusiva, pois o s o legitimado extraordinrio est autorizado a propor a ao coletiva na defesa dos direitos coletivos lato sensu. concorrente, pois h mais de um legitimado extraordinrio propositura da ao coletiva e qualquer um deles, sem ordem de preferncia, pode propor a ao coletiva. E, finalmente, disjuntiva, pois, apesar de concorrente, cada um dos legitimados atua independentemente da vontade e da autorizao dos demais co-legitimados. 03. OS LEGITIMADOS COLETIVOS ATIVOS: O rol dos legitimados coletivos ativos encontra-se, basicamente, nos artigos 5 da Lei de Ao Civil Pblica e art. 82 do CDC.
LACP, art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I o Ministrio Pblico; II a Defensoria Pblica; III a unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
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b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I o Ministrio Pblico; II a unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre sues fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
3.1. A LEGITIMAO ATIVA DO MINISTRIO PBLICO da Constituio Federal que se extrai, primordialmente, a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de aes coletivas.
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
3.2.1. PRINCIPAIS POLMICAS a) a legitimidade do Ministrio Pblico para a proteo de direitos individuais homogneos: Esse um dos temas mais polmicos, atualmente, em termos de legitimidade do Ministrio Pblico. Com efeito, se no se discute a legitimidade do M.P. para a defesa dos direitos essencialmente coletivos, quanto aos direitos individuais homogneos (acidentalmente coletivos), a controvrsia aceso. Sobre o tema existem trs posies doutrinrias: (i) Teoria restritiva, para que a entende defesa que de o M.P. no tem legitimidade direitos individuais
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homogneos, ainda que presente o requisito do interesse social. (ii) Teoria mista: reconhece que o interesse social no se encontra presente em toda e qualquer demanda coletiva, mas, nos casos em que se faa presente, a legitimao do M.P. inafastvel. Ainda de acordo com essa viso, o interesse social se manifestaria em casos que envolvessem danos vultosos, que atingem nmero elevado de pessoas, ou em razo da disperso dos eventuais titulares do direito individual. Ainda, o M.P. poderia atuar na defesa dos direitos individuais homogneos indisponveis. Trata-se da corrente majoritria. (iii) Teoria ampliativa, que considera que toda e qualquer ao coletiva, justamente por coletiva ser, tem presente o requisito do interesse social, que seria, portanto, in re ipsa. De fato, tem prevalecido, tanto na doutrina, quanto na
jurisprudncia, a teoria mista, que aceita a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais homogneos quando (i) indisponveis ou (ii) presente o requisito do interesse social. Todavia, a jurisprudncia dos tribunais superiores j fixou entendimento que o M.P. no tem legitimidade para a tutela de direitos individuais homogneos em matria tributria e previdenciria. b) legitimidade do Ministrio Pblico para a impetrao de Mandado de Segurana Coletivo: Tanto a CF/88, quanto a lei 12.106/09, no fizeram meno ao Ministrio Pblico como um dos legitimados ativos impetrao do mandado de segurana coletivo. Tal omisso, proposital ao que tudo indica, conduz a concluso inicial de que o M.P. no teria legitimidade para a propositura do writ sob a forma coletiva. Contudo, razes variadas podem colocar em cheque concluso tal. Ora, tem-se ou no um microssistema de processo coletivo, no qual as leis que o compem comunicam-se entre si, em verdadeiro dilogo de fontes? Positiva a resposta, a omisso da lei 12.016/09 seria preenchida pelas demais leis, generosas que so quanto legitimidade do Ministrio Pblico. Ainda: o mandado de segurana no passa de um procedimento especial que se notabiliza no propriamente pelo direito postulado em juzo, mas sim pela exigncia da prova pr-constituda dos fatos alegados e, claro, pela maior
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concentrao dos atos processuais; tanto assim o que o mesmo direito que pode ser tutelado pela via mandamental, tambm poder s-lo via ao de cognitiva de procedimento ordinrio. Nesses termos, no mnimo estranho que o Ministrio Pblico tenha legitimidade para tutelar um direito se optar por ao cognitiva ordinria, e perca tal legitimao se escolher diferente procedimento. Ademais, pelo princpio da atipicidade da tutela coletiva e da mxima eficcia na defesa dos direitos coletivos, qualquer ao adequada tutela desses mesmos direitos, conforme expressamente dispe o artigo 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, em que pese a omisso legal, pensamos que no se pode negar ao Ministrio Pblico a legitimidade para a impetrao de mandado de segurana coletivo. 3.2. A LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA At o ano de 2007 a Defensoria Pblica no detinha legitimidade para propor ao coletiva, quadro que mudou com a edio da lei 11.448/2007, que inseriu a defensoria no rol dos legitimados extraordinrios do artigo 5 a Lei de Ao Civil Pblica. A questo que mais se debate, atualmente, sobre a atuao da defensoria em sede coletiva a seguinte: teria ela legitimidade ativa apenas nos caos em que a coletividade fosse composta de pessoas hipossuficientes economicamente? A questo bastante controvertida, mas a posio dominante defende que basta a existncia de algumas pessoas hipossuficientes ou necessitados para que j se justifique a atuao da Defensoria Pblica, no havendo necessidade de todos os integrantes sejam necessitados. DIDIER e ZANETI JR. (pg. 219) bem explicam a questo:
Para que a Defensoria seja considerada como legitimada adequada para conduzir o processo coletivo, preciso que seja demonstrado o nexo entre a demanda coletiva e o interesse da coletividade composta por pessoas necessitadas, conforme locuo tradicional. Assim, por exemplo, no poderia a Defensoria Pblica promover ao coletiva para a tutela de direitos de um grupo de consumidores de PlayStation III ou de Marcedes Benz. No necessrio, porm, que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluda a legitimao da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas indeterminadas.
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3.3. A LEGITIMIDADE ATIVA DA UNIO, ESTADOS, D.F. e MUNICPIOS, AUTARQUIA, FUNDAO, EMPRESA PBLICA, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e RGOS DA ADMINISTRAO PBLICA Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta, dotados de personalidade jurdica, possuem legitimidade ativa para a propositura da ao coletiva. Precisam, porm, demonstrar a pertinncia temtica (requisito a seguir estudado) de sua atuao. Lado outro, importante por em destaque que tambm rgos da administrao pblica possuem legitimidade ativa, ainda que desprovidos de personalidade jurdica prpria, conforme se extrai do artigo 82, III, do CDC.
Art. 82. (...) III as entidades e rgos da administrao direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo.
A disposio legal citada destina-se a propiciar que rgos como o PROCON possam igualmente propor aes coletivas. 3.4. ASSOCIAO E OUTRAS FORMAS DE ASSOCIATIVISMO Primeiramente, cumpre destacar, com base na autorizada lio de DONIZETTI e CERQUERIA (pg. 147), que a LACP e o CDC previram a legitimao ativa de associaes, fazendo-o, porm, em sentido lato, de modo a abranger qualquer outra forma de associativismo, tais como sindicatos, entidades de classe, cooperativas e partidos polticos. A lei erige, porm, nesses casos, dois importantes requisitos: (i) a constituio da associao h pelo menos 1 (um) ano, requisito que poder ser dispensado pelo juiz, em casos excepcionais, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico protegido; (ii) inclua a associao, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 3.5. O REQUISITO DA PERTINNCIA TEMTICA
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Como se viu, o processo coletivo brasileiro adotou um regime de legitimidade extraordinria em que os substitutos processuais so indicados prvia e abstratamente pela lei, da a se dizer que se trata de uma legitimidade ope legis. Tambm j se viu que o sistema brasileiro, nesse ponto, distanciase do norte-americano, no qual a legitimidade do autor coletivo, l denominada adequacy of representation ou representao adequada feita caso a caso. Ocorre que a prtica das aes coletivas no Brasil tem revelado que a jurisprudncia e a doutrina no tm aplicado o sistema de legitimidade ativa ope legis de maneira, por assim dizer, pura e automtica. Ao contrrio, tm exigido que entre o substituto processual e matria discutida em juzo haja um liame, uma ligao por afinidade, notadamente com as finalidades institucionais do Autor da ao coletiva. E no s doutrina e jurisprudncia colocam em relevo esse liame: a lei tambm o faz, bastando ver que a LACP, em seu artigo 5., V, b, quando trata da legitimidade das associaes, exige que esteja includo, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. A essa conexo entre as finalidades institucionais do legitimado extraordinrio e a matria discutida na ao coletiva d-se o nome de pertinncia temtica. Cumpre destacar que a pertinncia temtica e a representao adequada so conceitos que no se confundem, pois que este mais abrangente que aquele. Em outras palavras, a falta de pertinncia temtica far com que o autor coletivo no seja considerado um representante adequado, a comprometer a sua legitimidade ativa para atuar naquela especfica ao coletiva. Com razo, nesse ponto, FREDIE DIDIER e ZANETI JR. (pg. 213), quando pontuam que a legitimidade ativa, no processo coletivo, deve ser aferida em dois momentos: primeiro, abstratamente, quando se deve verificar se o autor coletivo um daqueles que a lei aponta como legitimado extraordinrio; segundo, verificada essa legitimidade em tese, dever o rgo julgador analis-la em concreto, investigando a pertinncia temtica da atuao daquele legitimado em relao ao direito coletivo discutido em juzo. Na prtica, portanto, o que se percebe que o processo coletivo brasileiro acaba por adotar um sistema hbrido de aferio de legitimidade, pois que, alm da prvia autorizao legal para a propositura da ao coletiva (legitimao ope legis), deve o autor demonstrar a pertinncia temtica da sua
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atuao, de modo a ser considerado, no caso concreto, um representante adequado. 04. AS AES COLETIVAS PASSIVAS (defendant class action) BREVE NOTCIA Um dos mais interessantes temas da atualidade do processo coletivo diz respeito s denominadas aes coletivas passivas, ou seja, casos em que um autor deduz em juzo uma pretenso em desfavor de uma coletividade. Com a costumeira clareza, DIDIER e ZANETI JR. (pg. 411) afirmam que
H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado no plo passivo de uma relao jurdica afirmada na petio inicial. Formula-se uma demanda contra uma coletividade. Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (lato sensu) nessa ltima hiptese, h uma ao duplamente coletiva, pois o conflito de interesses envolve comunidades distintas.
A premissa para bem se compreender a ao coletiva passiva passa pelo reconhecimento de que, assim como uma coletividade pode ser titular de um direito, pode tambm estar em situao de sujeio ao direito do autor, seja esse direito coletivo ou no. A experincia forense brasileira j se deparou com interessantes casos de aes coletivas passivas (ver DIDIER e ZANETI JR, pg. 415 e seguintes): 1) Litgios coletivos trabalhistas, em que em cada um dos plos se encontra o sindicato (representante adequado) das respectivas categorias empregados e empregadores. 2) Ao proposta em face de categoria de servidores pblicos, em casos de greve, com a pretenso de voltem ao trabalho. Noticia-se que a ao pioneira ocorreu em 2004, quando a categoria dos policiais federais entrou em greve. Naquela oportunidade, a Unio ingressou com ao em face da Federao nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais do Distrito Federal, pleiteando o retorno das atividades; 3) Exemplo citado em doutrina, o caso de uma empresa que ingressa com ao a fim de ver declarado que seu projeto ambientalmente correto, ou ao proposta por empresa que se
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vale de contratos de adeso, a fim de ver declarada a legalidade das clusulas desse mesmo contrato. Percebe-se que o conceito de representatividade adequada nas aes coletivas passivas ganha importncia extrema, na medida em que s aceitvel que demanda tal seja proposta em face daquele legitimado passivo que efetivamente seja o representante adequado daquela categoria. A doutrina subdivide as aes coletivas passivas em originrias ou derivadas. Sero originrias quando surgem sem que lhes preceda uma demanda coletiva ativa; so derivadas quando surgem em decorrncia de uma ao coletiva ativa, tal como ocorre com a ao rescisria de sentena proferida em ao coletiva ativa, ou cautelares incidentais a aes coletivas ativas.
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ROTEIRO 05 A COMPETNCIA NAS AES COLETIVAS
01. NOES INTRODUTRIAS - Jurisdio e competncia. - Critrios determinadores da competncia: (i) matria; (ii) funo; (iii) pessoa; (iv) valor da causa; (v) territrio. - Regime processual da competncia absoluta e relativa. 02. A COMPETNCIA NO PROCESSO COLETIVO Em processo coletivo, as regras de competncia so ditadas por dois principais dispositivos, quais sejam, o artigo 2. da Lei de Ao Civil Pblica, e o artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Lei 7.347/85 Art. 2. As aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Cdigo de Defesa do Consumidor Art. 93. Ressalvada a competncia da justia federal, competente para a causa a justia local: I no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente.
2.1. A COMPETNCIA PARA A AO CIVIL PBLICA COMPETNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA Como visto, a regra bsica de competncia para a Ao Civil Pblica encontra-se no artigo 2. da lei 7.347/85. Apesar da lei falar em competncia funcional, a doutrina mais recente tem firmado entendimento de que se trata de competncia territorial absoluta, em moldes bem parecidos com a tradicional regra do artigo 95 do CPC.
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Assim, o local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer ser competente, em carter absoluto, para processar a julgar e Ao Civil Pblica. Pode ocorrer, porm, de o dano ocorrer em mais de uma localidade. Em casos tais, o foro de qualquer dessas localidades competente para a ACP (um caso excepcional de competncia territorial absoluta concorrente) e, sendo a demanda proposta no foro de qualquer deles, este ter sua preveno firmada para quaisquer outras demandas que tenham a mesma causa de pedir ou pedido, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 2. da lei 7.347/85. Cumpre destacar, porm, que essa regra de foros concorrentes quando o dano se estender por mais de uma localidade no deve ter aplicao nos casos em que a dimenso do dano chegue a ser regional, estadual ou nacional, pois que nessas hipteses o CDC reserva regra especfica, conforme a seguir se ver. 2.2. COMPETNCIA QUANDO O DANO FOR NACIONAL Como exposto, o artigo 93 do CDC indicou, para as hipteses em que o dano seja nacional, a competncia das capitais dos Estados ou o Distrito Federal para processar e julgar a ao civil pblica. De incio, discutia-se em doutrina e jurisprudncia se mencionada regra tratava de uma competncia concorrente entre as capitais e o DF. O STJ, ao julgar o Conflito de Competncia n. 26.842-DF, firmou entendimento nesse sentido, afirmando que em casos de dano de dimenso nacional so concorrentemente competentes os foros das capitais dos Estados e o do Distrito Federal. 2.2. COMPETNCIA QUANDO O DANO FOR ESTADUAL Em se tratando de dano de abrangncia estadual, a despeito da omisso legislativa, ser competente o foro da capital do respectivo Estado, em aplicao analgica do artigo 93 do CDC. 2.3. COMPETNCIA QUANDO O DANO FOR DE ABRANGNCIA REGIONAL A legislao no define o que seja dano regional. Alis, no define o que seja dano nacional ou estadual, o que causa alta dose de insegurana quando se deve definir, no caso concreto, o juzo competente para uma ao coletiva. Segundo as lies doutrinrias, pode-se conceber o dano regional sob dois aspectos: dano que se estenda por mais de um Estado da Federao (sem que se possa chegar a considerar esse dano nacional), ou dano que se estenda por
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mais de uma comarca do mesmo Estado, sem que chegue a configurar dano regional. Nesses casos, por aplicao do artigo 93 do CDC, deve-se considerar como competente, quando o dano se estender por mais de um Estado, o da capital de qualquer deles; quando o dano for regional e se estender por mais de uma comarca, sem, contudo, chegar a ser um dano estadual, a regra do artigo 2. da Lei de Ao Civil Pblica dever ter aplicao, ditando-se a competncia em razo do local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer. 03. COMENTRIO AO ARTIGO 16 DA LEI DE AO CIVIL PBLICA E ARTIGO 2.-A DA LEI 9.494/97 Conforme estudado em captulo anterior, a ao coletiva tem por finalidade (ou objetivo) a obteno de economia processual, a garantia de acesso justia, a preservao da segurana jurdica, mediante a preveno de prolao de decises judiciais conflitantes etc, finalidades estas alcanveis mediante a propositura de uma nica ao coletiva, evitando a propositura de diversas aes substancialmente idnticas, colocando em risco todos aqueles objetivos antes mencionados. Nada obstante, polmicas alteraes realizadas nas leis que regem o sistema processual coletivo brasileiro acabaram por colocar em cheque a prpria efetividade da tutela coletiva. Trata-se das alteraes veiculadas pelo artigo 16 da lei 7.347/85 e artigo 2.- A da lei 9.494/97, assim redigidos:
Lei 7.347/85 Artigo 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado pode intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Lei 9.494/97 Art. 2.-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito de competncia territorial do rgo prolator.
reao
da
doutrina
esses
dispositivos,
que
limitam,
territorialmente, os efeitos das decises proferidas em aes coletivas, foi imediata e veemente. Os argumentos contrrios so bem resumidos por DONIZETTI e CERQUERIA (pag. 210/211): primeiramente, as alteraes promovidas seriam
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inconstitucionais por ofenderem (i) o princpio da razoabilidade, na medida em que imporiam uma restrio absurda e despropositada eficcia das decises das aes coletivas; (ii) o princpio da igualdade, pois acaba ensejando a propositura de diversas aes coletivas substancialmente idnticas, com a conseqente prolao, ao menos em tese, de decises conflitantes; (iii) o princpio do acesso justia, pois deixa margem da proteo jurisdicional coletividades que estejam fora dos limites de competncia territorial do rgo prolator da deciso. Alm disso, a doutrina tambm sustenta a ineficcia da alterao legislativa, visto que: (i) qualquer deciso judicial tem eficcia alm dos limites territoriais de competncia do rgo prolator: por exemplo, uma sentena de divrcio prolatada por juiz de So Paulo no pode valer apenas nesta cidade, permanecendo, no Rio de Janeiro, casadas aquelas partes. (exemplo citado por Nelson Nery); (ii) os direitos coletivos, por ontologicamente indivisveis, no poderiam ser cindidos por um critrio de competncia territorial do rgo prolator da deciso judicial; (iii) finalmente, o artigo 93 do CDC define a competncia para a ao coletiva de acordo com a extenso do dano. Assim, em caso de dano nacional, por exemplo, o juzo da capital do Estado ou do Distrito Federal ter, em tese, jurisdio nacional, e os efeitos de sua deciso atingiriam, naturalmente, todo o Brasil. A posio atual dos tribunais, notadamente do STJ, pela aplicao literal desses dispositivos.
CONTRIBUIO DO AUTOR DA APOSTILA Os dispositivos analisados regulam, sobretudo, a eficcia subjetiva das decises proferidas em ao coletiva. Em uma ao coletiva, o que o judicirio define o acertamento de um direito (coletivo) envolvendo a coletividade autora da ao (ali representada pelo substituto processual) e o ru. Assim, o que os artigos fazem limitar essa coletividade beneficiada, utilizando como critrio dessa limitao a competncia territorial do rgo prolator. O que se limita, assim, no a coisa julgada, mas a eficcia subjetiva da deciso, que somente ser extensvel coletividade abrangida pela competncia territorial do rgo prolator do decisrio. Assim, se o dano for nacional e a ao coletiva for corretamente proposta ou no DF ou perante a Capital de um dos Estados da Federao, tendo esse juzo competncia nacional naquele caso, a extenso subjetiva dos efeitos do julgado assim tambm ser. Melhor ser desenvolvido esse assunto quando tratarmos da coisa julgada coletiva.
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ROTEIRO 06 CONEXO, CONTINNCIA E LITISPENDNCIA NO PROCESSO COLETIVO
01. NOES GERAIS - O sistema de conexo e continncia no processo individual. - Preveno: unio das aes conexas perante o juzo prevento ou distribuio da ao, por dependncia, ao j proposta. - Litispendncia: conceito. 02. A CONEXO E A CONTINNCIA NO PROCESSO COLETIVO Aplica-se o sistema base do processo individual, com as seguintes peculiaridades: (i) no processo coletivo a aferio da existncia de afinidade entre processos deve ter em conta, principalmente, o objeto da demanda coletiva; (ii) a necessidade de se evitar, ao mximo, em aes coletivas, a prolao de decises conflitantes; (iii) o substituto processual no influencia na determinao da existncia de conexo, continncia ou litispendncia, visto que a parte material na demanda a coletividade substituda. 2.1. A POSSIBILIDADE DE MODIFICAO DE COMPETNCIA ABSOLUTA POR CONEXO Umas das mais clssicas regras do processo individual com relao competncia absoluta que esta, por ser improrrogvel, no comporta modificao em razo da conexo e continncia. No assim, porm, no processo coletivo, pois que a despeito de ser absoluta a competncia territorial, a sua prorrogao possvel em virtude de conexo e continncia. Duas particulares disposies legais autorizam essa concluso: o 3 do artigo 5 da Lei de Ao Popular e o pargrafo nico do artigo 2 da Lei de Ao Civil Pblica. Confira-se:
LEI DE AO POPULAR Art. 5. (...)
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3. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. LEI DE AO CIVIL PBLICA Art. 2. (...) Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Um exemplo certamente esclarecer a aplicao dos dispositivos citados. Imagine-se um dano ambiental que tenha atingido rea de 04 (quatro) comarcas de determinado estado. Tal dano, que se pode considerar regional, poder ser objeto de ao coletiva a ser proposta em qualquer uma das 04 (quatro) comarcas, por fora da regra geral de competncia (territorial absoluta) do local do dano, ditada pelo artigo 2 da Lei de Ao Civil Pblica. Em palavras outras, o juzo de qualquer das 04 (quatro) comarcas tem competncia concorrente para processar e julgar a ao coletiva. Proposta que seja, a ao, perante o juzo da comarca A, torna-se ele prevento para qualquer futura demanda que tenha por objeto aquele mesmo dano ambiental. No se trata, ressalte-se, da constituio de um juzo universal, semelhana do juzo falimentar, como chegou a decidir o Superior Tribunal de Justia no Conflito de Competncia 19686-DF. Trata-se, de fato, apenas e to somente de preveno, pois que apenas sero atradas para o juzo prevento as aes coletivas conexas com aquela primeiramente deduzida. Caso fosse, realmente, um juzo universal, essa atrao seria exercida sobre toda e qualquer demanda, independentemente de vnculo de afinidade ou risco de prolao de decises conflitantes. Outra observao importante: enquanto a preveno, no processo individual, configurada ou pelo primeiro despacho (mesma competncia territorial art. 106 do CPC), ou pela primeira citao vlida (competncia territorial distinta artigo 219 do CPC), no processo coletivo o que configura a preveno a propositura da ao coletiva, conforme artigo 2, pargrafo nico da Lei de Ao Civil Pblica. Confira-se CERQUERIA (pg. 232): o quadro-resumo proposto por DONIZETTI e
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PROCESSO INDIVIDUAL COMPETNCIA TERRITORIAL CONEXO CONTINNCIA PREVENO e No provoca a modificao em caso de competncia pelo 1 absoluta Determinado despacho (art. 106 do CPC) ou pela 1 citao vlida (art. 219 do CPC) Provoca absoluta. Determinada pela propositura da ao. a modificao da competncia, em que pese Relativa, em regra. PROCESSO COLETIVO Absoluta.
2.2. A CONEXO ENTRE AO COLETIVA E AO INDIVIDUAL A possvel relao existente entre ao coletiva e ao individual encontra-se disciplinada no artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra parts a que aludem os incisos I e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se ao for requerida a sua suspenso no prazo de 30 dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Fica claro, portanto, que a propositura da ao coletiva no inibe a ao individual. Todavia, no h como negar que entre a ao coletiva e a ao individual, quando baseadas no mesmo fato (um acidente ambiental ou uma leso em relao de consumo, por exemplo), sero conexas, exatamente porque revelam identidade de causa de pedir. Ocorre que, a despeito de haver a conexo, a sua principal conseqncia, que a reunio das aes perante o juzo prevento no ocorrer, porque o legislador adotou soluo diferente no mbito coletivo: a suspenso das aes individuais a requerimento do autor. de se destacar recente entendimento do STJ, trazido no Informativo 413, em que se determinou a suspenso das aes individuais, quando proposta ao coletiva versando sobre o mesmo direito coletivo lato sensu. Tratase, assim, de uma inovadora suspenso do processo por ordem judicial e, a despeito de no expressamente reconhecido nesse precedente, a regra do artigo 265, IV, do CPC, que versa sobre a suspenso do processo por prejudicialidade externa autoriza que se chegue a soluo tal.
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2.3. A LITISPENDNCIA NAS AES COLETIVAS No h regra especfica para a litispendncia no microssistema do processo coletivo. Aplica-se, assim, a princpio, a mesma regulao prevista para o processo individual. Algumas questes, entretanto, devem se ponderadas quando se fala em litispendncia entre aes coletivas. Primeiramente, no se deve exigir identidade de substitutos processuais, mas sim identidade da coletividade titular daquele direito e representada em juzo pelo legitimado extraordinrio. O procedimento adotado para as aes coletivas tambm indiferente. Assim, sobretudo partir da anlise da causa de pedir e do pedido das aes coletivas que se poder concluir pela existncia ou no de litispendncia. H, ainda, que se levar em conta a confusa regra do artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica, que em muitos casos, por limitar a eficcia subjetiva da deciso competncia territorial do rgo prolator, induzir, ou mesmo obrigar a propositura de tantas aes coletivas idnticas quantas sejam necessrias tutela das coletividades excludas pela limitao subjetiva dos efeitos da deciso.
A viso do autor da apostila no essa. A despeito dos entendimentos de que o artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica seria inconstitucional, a soluo que propomos para o tema no passa por essa seara. A nosso ver, o artigo 16 da LACP deve ser interpretado em consonncia com o artigo 93 do CDC, de modo que, tratando-se de dano estadual, regional ou nacional, caso a ao coletiva seja corretamente proposta perante uma das capitais dos estados ou no Distrito Federal, o juzo perante o qual se desenvolver a demanda ter competncia para a toda a extenso do dano, ou seja, nacional, estadual ou regionalmente. Assim, esse ser o limite de sua competncia, permitindo-se a extenso subjetiva dos efeitos da deciso nessa mesma proporo. Imagine-se, por exemplo, o caso de um concurso da aeronutica que insira em seu edital exigncias discriminatrias e desproporcionais quanto idade e altura dos candidatos. proposta, pelo MPF, ao civil pblica perante a Seo Judiciria de Goinia, com pedido de liminar para suspender as clusulas editalcias impugnadas. Concedida a liminar, pergunta-se: ter ela eficcia em todo o Brasil ou apenas no estado de Gois? A nosso ver, sendo esse um dano nacional, o juzo (no caso federal) de qualquer das capitais dos estados competente para processar e julgar a causa e, sendo proposta a demanda coletiva ter o juzo competncia territorial em toda a extenso do dano, de modo que sua liminar ter eficcia em todo o
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Brasil, dado que e justamente esse o limite de sua competncia territorial naquele caso concreto. A se aplicar o artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica sem se observar essa critrio, ou seja, ignorando a regra de competncia do artigo 93 do CDC (como muitos fazem, inclusive os tribunais), a deciso liminar, voltando ao exemplo, ter eficcia apenas no Estado de Gois, forando a repetio de aes coletivas idnticas em outros estados da federao, o que desaconselhvel e nada razovel.
Em tempo: discute-se em doutrina se a litispendncia deveria importar na extino ao da ao coletiva que possua esse vcio ou na reunio com a anteriormente ajuizada. Pela reunio, DIDIER e ZANETI; pela extino, DONIZETTI e CERQUEIRA. Adotamos a segunda posio.
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ROTEIRO 07 LITISCONSRCIO E INTERVENO DE TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO
01. LITISCONSRCIO: NOES GERAIS Pode-se conceituar o litisconsrcio como a existncia de uma pluralidade de partes, tanto no plo ativo, como no plo passivo, litigando em um mesmo processo. Trata-se de instituto processual voltado proteo da uniformidade das decises judiciais, bem como celeridade e economia processual. Classifica-se da forma seguinte: (i) (ii) Quanto ao plo: ativo, passivo ou misto (quando se forma em ambos os plos da relao jurdica processual); Quanto ao momento de formao: originrio, quando se forma desde o incio da demanda, e ulterior, quando se forma ao longo desta; (iii) Quanto obrigatoriedade de sua formao: necessrio, quando casos; (iv) Quanto ao modo de julgar: simples, quando o juiz puder decidir a lide de maneira distinta para cada um dos litisconsortes, ou unitrio, quando o magistrado tiver que decidir a lide de maneira uniforme para todos os litisconsortes. 1.1. O LITISCONSRCIO NO PROCESSO COLETIVO Dada a caracterstica da legitimidade no processo coletivo, que extraordinria (por substituio processual), concorrente e disjuntiva, torna-se possvel a coligao de vrios colegitimados para a propositura da ao coletiva, ou mesmo sua coligao no plo passivo. Diferencia-se, porm, do litisconsrcio no plano individual em um ponto relevante: enquanto no processo individual os litisconsortes so partes em sentido material, defendendo em juzo cada um o seu direito, no mbito coletivo a formao do litisconsrcio ter conotao e estrutura puramente processual, pois a lei ou a relao jurdica, por indivisvel, impuserem a sua formao; ou facultativo, nos demais
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que a coletividade substituda por cada um dos colegitimados exatamente a mesma. Trata-se de um litisconsrcio sempre facultativo, exatamente porque a legitimidade disjuntiva. Pode ser originrio, quando se forma desde o incio da demanda coletiva, ou ulterior, quando se forma aps a propositura da ao. bem verdade que existe em doutrina certa diviso quanto interveno do colegitimado em momento posterior propositura da ao coletiva. Para alguns, trata-se de litisconsrcio ulterior, enquanto para outros, assistncia litisconsorcial. Sobre essa controvrsia, ver com mais detalhes o item 2.2.1 infra, dedicado ao estudo da assistncia nas aes coletivas. Prosseguindo, ainda segundo a doutrina trata-se de litisconsrcio unitrio, pois que a deciso a ser proferida dever ser exatamente a mesma para todos os litisconsortes. DONIZETTI e CERQUEIRA ponderam, no sem razo, que justamente pelo sistema de substituio processual, tpico do processo coletivo, a deciso da ao coletiva no prolatada em razo da parte processual (substituto), mas em razo da coletividade substituda. Assim, ponderam que perderia o sentido classificar o litisconsrcio em simples ou unitrio, at porque no plano do direito material existe um nico titular. Concordamos com a perspicaz ponderao, mas entendemos que a classificao til sobretudo sob o ponto de vista didtico, na medida em que reafirma a impossibilidade de serem adotadas decises divergentes para cada um dos legitimados extraordinrios. 1.2. O LITISCONSRCIO ENTRE RAMOS DO MINISTRIO PBLICO OU DA DEFENSORIA PBLICA Dispe o art. 5, 5, da Lei de Ao Civil Pblica:
5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados, na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
Sobre a regra, uma primeira observao importante: entende a doutrina que se deve aplicar a mesma disposio, por analogia, aos ramos da Defensoria Pblica. A regra legal, nesses termos, clara, sendo cogitvel, por exemplo, a propositura de uma ao civil pblica pelo Ministrio Pblico Estadual em litisconsrcio com o Ministrio Pblico Federal.
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A grande e tormentosa questo que se coloca nesses casos : perante qual justia dever tramitar essa ao: justia estadual ou justia federal? Outra: podem os ramos do Ministrio Pblico demandar perante qualquer justia? DIDIER e ZANETI JR. (pg. 342) ponderam que se trata de questo de difcil resoluo, notadamente porque a legislao vigente no fornece respostas. Apontam, assim, a existncia de duas correntes doutrinrias que enfrentaram essa polmica: uma que defende que cada Ministrio Pblico deve ter sua atuao limitada sua justia; a segunda, apontada como majoritria, entende que o Ministrio Pblico poderia atuar perante qualquer justia, desde que a matria discutida em juzo seja de sua atribuio. De fato, parece ter razo a segunda corrente doutrinria, tendo em conta os seguintes fundamentos: (i) a delimitao das funes de cada Ministrio Pblico no est constitucionalmente adstrita a essa ou aquela justia; (ii) no pode equiparar o Ministrio Pblico Federal Unio, de modo que a sua simples presena na lide imponha a competncia de justia federal; (iii) a expressa autorizao, contida na lei, para a formao do litisconsrcio entre Ministrios Pblicos j revela a possibilidade de sua atuao perante uma justia que no lhe seria correspondente; (iv) o Ministrio Pblico Estadual no poderia ficar submetido vontade do Ministrio Pblico Federal. Imagine-se um dano causado por um ente pblico federal: se o Ministrio Pblico Federal no propusesse a demanda coletiva, o Ministrio Pblico Estadual no poderia faz-lo, por no poder pleitear perante a justia federal. bem verdade que h um precedente do STJ (REsp 440-002-SE, de 2004, Relatoria Ministro Teori Albino Zavascky), em que se decidiu que para fixar a competncia da justia federal, basta que a ao civil pblica seja proposta pelo Ministrio Pblico Federal. Pelos fundamentos antes expostos, no essa a posio que adotamos no presente curso. 1.3. POSSIBILIDADE ALTERAO DOS ELEMENTOS OBJETIVAS DA DEMANDA FORMULADA PELO LITISCONSORTE ATIVO ULTERIOR Conforme se afirmou em passagem anterior, admissvel que um colegitimado extraordinrio ingresse na ao coletiva em momento posterior sua propositura, o que configura a formao de um litisconsrcio ativo, facultativo, ulterior e unitrio.
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Debate-se em doutrina se, em casos tais, seria dado a esse litisconsorte tardio formular novos pedidos na ao coletiva, ou alterar-lhe de algum modo a causa de pedir. Prevalece em doutrina a opinio de que tais alteraes seria possveis. Doutrinadores muitas vezes citados em nosso curso, DONIZETTI e CERQUEIRA (pag. 263) entende que se deve admitir que o litisconsorte ulterior possa alterar a causa de pedir e o pedido, desde que isso no provoque prejuzo injustificado para o ru ou viole a garantia do contraditrio. DIDIER e ZANETI Jr. parecem trilhar caminho semelhante. De nossa parte, pensamos que a possibilidade de alterao do pedido ou da causa de pedir, fora das regras limitadoras j previstas no CPC (art. 264), colocam o ru da ao coletiva em situao de insegurana e total instabilidade processual, com bvio comprometimento do contraditrio e da ampla defesa. Assim, posicionamo-nos contra essa possibilidade de ampliao, em que pese assumindo com isso posicionamento claramente minoritrio. 02. AS INTERVENES DE TERCEIRO NO PROCESSO COLETIVO 2.1. AS INTERVENES NO PROCESSO INDIVIDUAL BREVE NOTA O processo individual prev as seguintes modalidades de
interveno de terceiros: assistncia, oposio, nomeao autoria, denunciao da lide e chamamento ao processo. Em brevssima sntese, a assistncia tem lugar quando o terceiro (denominado assistente), que tem interesse jurdico em que algum dos litigantes seja vencedor de uma demanda, nela intervm justamente para auxiliar essa parte (assistido) a atingir tal objetivo, qual seja, sagrar-se vencedor naquela demanda. Classifica-se em assistncia simples e assistncia litisconsorcial, a depender se assistente tem ou no relao jurdica com o adversrio do assistido. Na oposio, o terceiro ingressa na demanda porque pretende para si, no todo ou em parte, o bem ou direito litigado. Na nomeao autoria tem-se uma verdadeira tentativa de correo do vcio da ilegitimidade passiva, visto que aquele que foi demandado em nome prprio por direito alheiro pode, no prazo da resposta, apontar o verdadeiro legitimado.
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A denunciao da lide, a seu turno, consiste numa verdadeira ao de regresso que uma das partes exerce contra o terceiro para, caso seja sucumbente na demanda, ver seu direito de regresso ser reconhecido pelo juiz na mesma sentena, sendo assim indenizado dos prejuzos que a sucumbncia no processo principal vier a lhe acarretar. Finamente, o chamamento ao processo a interveno tpica das obrigaes solidrias, em que um ru chama ao processo aqueles que devem tanto ou mais do que ele. Vejamos, agora, quais dentre estas intervenes podem ocorrer no processo coletivo e suas principais caractersticas e regras. 2.2. A ASSISTNCIA NAS AES COLETIVAS No processo coletivo plenamente possvel a interveno de terceiros na modalidade assistncia, sendo mesmo, na prtica, a mais usual. Vejamos, pois, como as diversas hipteses em que a assistncia poder ocorrer no processo coletivo. 2.2.1. INTERVENO DE COLEGITIMADO EXTRAORDINRIO EM AO COLETIVA: ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL OU LITISCONSRCIO ATIVO ULTERIOR? Como j destacado em passagem anterior, quando tratamos do litisconsrcio, no se discute que dado a qualquer colegitimado propositura da ao coletiva intervir, no curso do processo, em uma demanda j proposta por outro colegitimado. A questo que divide a doutrina : trata-se, tal interveno, de uma assistncia litisconsorcial ou de um litisconsrcio facultativo ulterior? Para DIDIER e ZANETI JR (pg. 252), considerando que o colegitimado teria legitimidade para a prpria propositura da ao coletiva, sua interveno neste em momento posterior configura assistncia litisconsorcial, passando o colegitimado a figurar como verdadeiro litisconsorte unitrio do autor, recebendo o processo no estado em que se encontra, mas exercendo seus exatos mesmos poderes. Perceba-se que os afamados autores qualificam essa interveno como assistncia litisconsorcial e a equiparam ao litisconsrcio ulterior. DONIZETTI e CERQUEIRA (pg. 266), por sua vez, consideram que a assistncia litisconsorcial e o litisconsrcio facultativo ulterior so fenmenos distintos, pelo que no afiguraria correto equiparar e igualar tais fenmenos. Defendem que o assistente litisconsorcial auxilia o assistido pois defende direito que tambm seu e que ser influenciado pela sentena. J o litisconsorte integra
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a mesma situao jurdica sustentada por uma das partes no processo. Concluem, assim, que o colegitimado que ingressa no feito aps a sua instaurao, justamente por defender a mesma situao jurdica do autor da demanda, o faz como autntico litisconsorte ativo ulterior. A nosso ver, a diferena prtica entre qualificar o ingresso de um colegitimado no curso na ao coletiva em litisconsrcio facultativo ulterior ou assistncia litisconsorcial quase nenhuma, pois que o legitimado extraordinrio que ingressar ter basicamente os mesmos poderes, quer se trate de litisconsorte, quer se trate de assistente litisconsorcial. Consideramos, contudo, que a posio adotada por DONIZETTI e CERQUEIRA mais adequada, devendo-se, assim, qualificar a interveno do colegitimado no curso da ao coletiva como litisconsrcio ativo ulterior. 2.2.2. INTERVENO DO INDIVDUO EM AO COLETIVA: VEDAO GERAL E POSSVEIS EXCEES Em regra, o indivduo no pode intervir em ao coletiva, quer na qualidade de assistente, quer na qualidade litisconsorte. E assim o porque, em primeiro plano, no tem legitimidade para tutelar em nome prprio direitos coletivos, o que tecnicamente o impede de ingressar como litisconsorte ou assistente; em segundo plano, a se permitir referida interveno, ainda que como assistente, comprometido estaria um dos principais objetivos da tutela coletiva, justamente a celeridade processual, vez que, em tese, dezenas, centenas ou milhares de indivduos poderiam requerer seu ingresso na ao coletiva, transformando o processo em verdadeiro caos. Existem, porm, duas importantes excees. A primeira delas a interveno prevista no artigo 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe:
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
A regra do dispositivo transcrito, preciso destacar, no tem cabimento em qualquer ao coletiva, mas apenas naquelas em que o legitimado extraordinrio defenda direitos individuais homogneos. Ou seja, no cabvel a interveno do indivduo em aes coletivas para a tutela de direitos difusos ou coletivos stricto sensu.
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Por outro lado, nada obstante tenha a lei se utilizado da expresso litisconsortes, trata-se, conforme aponta a doutrina, de assistncia litisconsorcial. No pode o indivduo ser considerado litisconsorte ulterior pois no detm ele legitimidade para tutelar coletivamente direitos individuais homogneos; entretanto, o direito individual coletivamente tutelado na ao tambm dele, pelo que a sua interveno se d na condio de assistente litisconsorcial. A segunda hiptese de interveno do indivduo como assistente em ao coletiva bastante peculiar e liga-se ao popular. Como se sabe, a lei defere ao cidado-eleitor a legitimidade para, em nome prprio, tutelar direito verdadeiramente difuso, consistente na moralidade administrativa amplamente considerada. Nesses casos, no h dvida, o cidado-eleitor atua, em nome prprio, na defesa de direito alheio, em verdadeira legitimidade extraordinria. Por outro lado, cogitvel que qualquer outro legitimado extraordinrio busque, mediante ao coletiva que no a ao popular, a tutela do exato mesmo direito difuso, como a moralidade administrativa antes citada. Nesses casos, defende a doutrina, e com razo, que justamente por ser o cidado-eleitor colegitimado tutela do mesmo direito via ao popular, possa ele intervir na ao coletiva na qualidade de assistente litisconsorcial. 2.2.3. A POSSIBILIDADE DE INTERVENO DO LEGITIMADO EXTRAORDINRIO EM AO INIDIVIDUAL Conquanto rara, no se pode afastar a hiptese em que um legitimado coletivo tenha interesse em intervir numa ao individual cuja questo debatida, normalmente ligada a direito coletivo stricto sensu ou individual homogneo, e a eventual deciso, venha a ter influncia em uma ao coletiva a ser proposta ou j efetivamente deduzida. Em nossa experincia profissional vivenciamos um caso em que interesse tal, por parte do legitimado extraordinrio, poderia se manifestar. Tratava-se de ao individual proposta por 23 delegados federais, que impugnavam a exigncia de controle de suas atividades profissionais mediante ponto eletrnico. A ao proposta, perante a Justia Federal de Gois, foi a primeira em todo o Brasil a obter liminar suspendendo os efeitos da portaria que institua o ponto eletrnico, bem como sentena de mrito no mesmo sentido. Apenas aps o xito nessa ao individual que a associao que representa os delegados em nvel nacional optou pela propositura da ao coletiva, igualmente exitosa em termos de concesso de liminar, justamente fincada no precedente firmado na ao individual. Nesse caso, o estgio avanado da ao individual, que se transformou no leading case
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referente questo do ponto eletrnico para delegados federais, certamente poderia despertar o interesse, por parte da associao nacional, de intervir, na qualidade de assistente simples, para auxiliar os autores individuais a se sagrarem definitivamente vencedores na demanda, com o que obteriam precedente favorvel e que diretamente influenciaria na ao coletiva proposta. O prprio STF j admitiu a interveno de legitimado extraordinrio em ao individual: ver RE 550.769-RJ. 2.2.4. A DENOMINADA INTERVENO MVEL De acordo com o art. 6, 3, da Lei de Ao Popular, a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. Trata-se de fenmeno processual denominado pela doutrina de interveno mvel e, decidindo a pessoa jurdica demandada atuar ao lado do autor da ao popular, assumir posio similar do assistente litisconsorcial (ver DONIZETTI e CERQUEIRA, pg. 271). 2.3. A DENUNCIAO DA LIDE Como visto na parte introdutria do presente roteiro, a
denunciao da lide consiste em uma ao de regresso em que o litisdenunciante, que j parte no processo, exerce em face do litisdenunciado, que at ali terceiro, para que seu direito de regresso seja decidido pelo juiz em caso de vir a se tornar sucumbente. Em aes coletivas, a possibilidade de denunciao de lide fundamenta-se na disposio contida no artigo 70, inciso III, do CPC, que afirma ser cabvel a denunciao quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrat o, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. Nas aes coletivas em geral no h regra que proba a litisdenunciao, sendo, por isso, a princpio cabvel. Tem-se defendido em doutrina, porm, que o magistrado realize, no caso concreto, o controle da pertinncia e da adequao da litisdenunciao formulada, indeferindo aquelas que possam tumultuar o feito e prejudicar a tutela do direito coletivo. Nesses termos, casos em que a litisdenunciao, por exemplo, pretenda trazer ao feito apurao de responsabilidade civil subjetiva, quando na
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ao coletiva se discuta responsabilidade objetiva, devem ser indeferidos, notadamente por tornar a atividade probatria excessivamente complexa. Tal controle deve, porm, como dito, ser realizado no caso concreto, sendo a denunciao da lide, em geral, cabvel tambm nas aes coletivas. 2.3.1. ESPECIFICAMENTE SOBRE A DENUNCIAO DA LIDE EM AES DE CONSUMO O art. 88 do CDC no deixa margem a dvidas quanto ao no cabimento da denunciao da lide em aes contra fornecedores de produtos ou servios, ao utilizar na parte final deste dispositivo a expresso vedada a denunciao da lide. O dispositivo em referncia, destaque-se, tem aplicao tanto nas aes individuais, quanto nas aes coletivas. O objetivo da lei foi claro e sbio: evitar denunciaes sucessivas, exatamente porque em relaes de consumo se estabelece, normalmente, uma longa cadeia de fornecedores, sendo que a denunciao de cada um deles certamente acarretaria prejuzo processual ao consumidor ou ao autor coletivo. Vale destacar a lio de DIDIER e ZANETI JR (pg. 268), para quem no se trata, em caso de integrantes de cadeia de consumo, de verdadeira denunciao da lide, mas ante de chamamento ao processo, dado se tratar, a teor do artigo 7 do CDC, de responsabilidade solidria. De todo modo, tanto a denunciao da lide, quanto o chamamento ao processo, mostram-se inviveis luz da regra do artigo 88 do CDC, o que vale para aes individuais e tambm para as aes coletivas. 03. A INTERVENO DO AMICUS CURIAE NAS AES COLETIVAS Amicus curiae ou amigo da corte modalidade de interveno j conhecida do direito brasileiro, pois que admitida nas aes de controle concentrado da constitucionalidade e tambm no julgamento da repercusso geral no recurso extraordinrio, e consiste na oitiva de um terceiro, normalmente expert na rea de conhecimento objeto da demanda, a fim de cooperar com o Judicirio e aprimorar as decises judiciais. Dada a intrnseca relevncia social das aes coletivas, doutrina e jurisprudncia tm se mostrado favorveis sua admisso no processo coletivo.
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ROTEIRO 08 ASPECTOS GERAIS DA TUTELA COLETIVA
01. A PRESCRIO E A DECADNCIA NAS AES COLETIVAS 1.1. NOES GERAIS SOBRE A PRESCRIO E A DECADNCIA - Anlise sistemtica da prescrio e da decadncia: direitos subjetivos-prestao e direitos subjetivos-poder. - A prescrio e a decadncia so fatos extintivos; a primeira atinge a pretenso, enquanto a segunda atinge o prprio direito. condenatrias. Os Os prazos prazos prescricionais decadenciais esto esto ligados ligados a a pretenses pretenses
constitutivas/desconstitutivas. As pretenses declaratrias no se submetem nem a prazos prescries, nem decadenciais, sendo consideradas aes perptuas. 1.2. A PRESCRIO E A DECADNCIA NO PROCESSO COLETIVO VISO DA DOUTRINA O tema da prescrio e decadncia dos direitos coletivos lato sensu no possui unanimidade em doutrina, havendo lies notadamente divergentes sobre a questo. Uma primeira corrente de pensamento defende que as aes tendentes a tutelar direitos coletivos em sentido lato no se submeteriam a qualquer prazo extintivo, ou seja, no estariam submetidas nem a prescrio, nem a decadncia, configurando-se como verdadeiras aes perptuas Citado por DIDIER e ZANETI JR. (pg. 281), RICARDO DE BARROS LEONEL afirma que no correm prescrio e decadncia com relao aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Aponta os seguintes fundamentos: a) inexistncia de previso de prescrio e decadncia quanto aos interesses supraindividuais; b) no legitimao dos titulares de tais interesses para sua postulao em juzo; c) imprescritibilidade com fundamento constitucional de uma espcie de interesse difuso, relativo defesa do patrimnio pblico; d) existncia no ordenamento ortodoxo de situaes de imprescritibilidade e de inocorrncia de decadncia.
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Os mesmos autores DIDIER e ZANETI JR. (pg. 283) discordam parcialmente dessa opinio e apontam especficas hipteses de prescrio (e decadncia) nas aes coletivas, a saber: a) prescrio dos pedidos repressivos-punitivos na improbidade administrativa, conforme previsto no artigo 23 da lei 8.429/92. Necessrio lembrar, porm, que tal prescrio somente se aplica s penas que no envolvem as pretenses de ressarcimento ao errio, pois que essas so imprescritveis, a teor da disposio contida no art. 37, 5, da CF/88. Aplica-se, pois, esse prazo s penas previstas na lei de improbidade diferentes do ressarcimento, tais como proibio de contratar com o poder pblico, inelegibilidade, multa civil, entre outras. b) decadncia do pedido de habilitao individual nas aes indenizatrias para compor os direitos individuais homogneos, previstas nas leis federais ns 8.078/90 e 7.913/89 (com redao dada pela Lei Federal n 9.008/95). c) a prescrio (ou decadncia) na ao popular, em prazo qinqenal, conforme artigo 21 da Lei de Ao Popular: Artigo 21. A ao prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. Lembrando que esse prazo no se deve aplicar s pretenses de ressarcimento por danos causados ao errio, pois que esses, conforme j se exps, so imprescritveis. d) prazo decadencial de 120 dias para a impetrao do mandado de segurana coletivo, sendo oportuno lembrar que esse prazo decadencial no se aplica ao direito material coletivo, mas sim ao direito de escolha do procedimento especial do mandado de segurana. e) prescrio e decadncia dos direitos do consumidor e das respectivas aes singulares, conforme disposio do artigo 262 do CDC: o direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I) trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio ou de produto no durveis; II) noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis. Ressaltam DIDIER e ZANETI que referidos prazos devem ser aplicados tanto s aes individuais, quanto s coletivas. Com base nessas constataes, DIDIER e ZANETI JR. defendem que havendo previso expressa em lei sobre prescrio e decadncia, no haveria como deixar de se aplicar a lei, em que pese se trate de direito coletivo lato sensu. 1.3. A PRESCRIO E A DECADNCIA NO PROCESSO COLETIVO: UMA TENTATIVA DE SISTEMATIZAO (VISO DO AUTOR DA APOSTILA)
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Pensamos que as opinies doutrinrias citadas no item anterior esto a merecer uma melhor sistematizao. De fato, no se pode pretender emprestar aos direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos stricto sensu) a mesma sistemtica de prescrio e decadncia aplicvel aos direitos individuais homogneos, que so apenas acidentalmente coletivos. necessrio reconhecer, assim, que o regime de prescrio e da decadncia dever ser analisado de uma maneira para dos direitos difusos e coletivos stricto sensu e de outra para os direitos individuais homogneos, conforme se expe a seguir. 1.3.1. A PRESCRIO E DECADNCIA NOS DIREITOS ESSENCIALMENTE
COLETIVOS Consideramos que, salvo regra legal expressa em sentido
contrrio, as aes que tratem sobre a proteo a direitos difusos e coletivos stricto sensu devem ser consideradas aes perptuas, ou seja, no submetidas a prazos prescricionais ou decadenciais. E assim o por uma importante razo: como se sabe, os fatos extintivos prescrio e decadncia ligam-se perda da pretenso por no exerccio desta, dentro de determinado prazo, por seu titular, partir do momento em que se torna exigvel essa mesma pretenso. Por outro lado, como igualmente se sabe, os direitos essencialmente coletivos so indivisveis e impassveis de serem apropriados por um indivduo; seu titular uma coletividade, indeterminada ou determinvel, mas sobretudo uma coletividade. Ainda conforme as lies correntes da doutrina, essa coletividade no tem como defender e exigir em juzo, por si mesma, seus direitos, razo pela qual a lei instituiu um rol de legitimados extraordinrios que faro, em nome prprio, a representao dessa coletividade em juzo. Em palavras outras, a coletividade, em si mesma considerada, no tem condies de exigir em juzo o direito coletivo do qual titular; depende sempre do legitimado extraordinrio. Parece-nos, assim, incomportvel pensar em prescrio (ou decadncia) quando se tratar de direito difuso ou coletivo stricto sensu, exatamente por no se poder apenar algum no caso a coletividade por no ter exercido uma pretenso se essa pretenso no era possvel de ser por ela exercida pessoal e diretamente.
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Vale destacar que o direito brasileiro no infenso ao reconhecimento de que a prescrio e a decadncia, em situaes especiais, no deve correr, notadamente porque impossibilitados os titulares do direito a exercerem sua pretenso. Esse o esprito da regra constante, por exemplo, do art. 198 do Cdigo Civil, que diz no correr a prescrio contra incapazes, contra os ausentes do Pas, em servio pblico da Unio, Estados e Municpios , e contra os que se acharem servindo nas foras armadas, em tempo de guerra. Assim, em sentido genrico, justamente porque as coletividades titulares dos direitos essencialmente coletivos no tm condies de exercer suas pretenses, entendemos que no podem correr prazos de prescrio ou decadncia. Claro que essa regra geral dever ceder espao naqueles casos em que o direito material tenha reservado uma regra especfica. Assim ocorre, por exemplo, com as pretenses no-ressarcitrias previstas na lei de improbidade administrativa, ou outras hipteses que a lei eventualmente instituir. 1.3.2. A PRESCRIO E DECADNCIA NOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS (ACIDENTALMENTE COLETIVOS) Na seara dos direitos individuais homogneos o que se tem, antes de tudo, so direitos perfeitamente divisveis e passveis de serem defendidos em juzo por seus titulares individuais. Tais direitos so apenas processualmente coletivos, na medida em que o legislador, em homenagem celeridade, economia processual e acesso justia, entendeu por bem permitir a sua defesa em juzo de maneira coletiva. Em assim sendo, no h dvida que aos direitos individuais homogneos aplicam-se todos os prazos de prescrio e decadncia normalmente aplicveis ao direito individualmente considerado. Nesses termos, se uma pretenso individual submete-se a prazo prescricional de 5 anos, a esse mesmo prazo se submeter a eventual ao coletiva para a tutela coletiva dos direitos individuais homogneos. Essa a opinio que prevalece em doutrina. Os j tantas vezes citados DIDIER e ZANETI JR. (pg. 299), assim se manifestam sobre o tema:
O prazo prescricional para a tutela coletiva de direitos individuais homogneos ser o prazo prescricional das respectivas pretenses individuais. No h qualquer razo para que haja prazos diversos, um para a ao coletiva e outro para a ao individual. Assim, se se trata de pretenses individuais ressarcitrias que prescrevem em trs anos, trs anos ser o prazo para ajuizamento da respectiva ao coletiva para a tutela dos direitos individuais homogneos.
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1.3.2.1. A PROPOSITURA DA AO COLETIVA PARA A DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL HOMOGNEO INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL DAS PRETENSES INDIVIDUAIS? Ainda dentro do tema prescrio e decadncia das aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos, uma interessante questo merece anlise: a propositura da ao coletiva interrompe o prazo para o ajuizamento das aes individuais? A resposta deve ser positiva. Caso a ao coletiva para a defesa dos direitos individuais homogneos no fosse suficiente interrupo dos prazos prescricionais para as pretenses individuais, isso acabaria forando que os legitimados individuais propusessem suas aes com o fito de se forrarem aos efeitos da prescrio. Restaria, assim, ao menos em parte, comprometido o principal objetivo da tutela coletiva, qual seja, evitar a proliferao de demandas essencialmente idnticas. Essa, tambm, a opinio de DIDIER e ZANETI JR (pg. 296). 1.3.2.2. QUAL O PRAZO PRESCRICIONAL PARA A EXECUO INDIVIDUAL, EM CASO DE XITO NA AO COLETIVA PARA A DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS? A questo no deveria causar maiores dificuldades: a execuo individual da sentena coletiva prescreve exatamente no mesmo prazo da ao individual, aplicando-se ao tema a mxima contida na Smula 150 do STF: Prescreve a execuo no mesmo prazo que prescreve a ao. Assim, sendo de trs anos o prazo prescricional da ao, tambm de trs anos ser o prazo para a execuo da sentena coletiva proferida na ao para defesa de direitos individuais homogneos. Foi nesse sentido que decidiu o STJ, conforme se constata do Informativo n 484, de 26 de setembro a 7 de outubro de 2011.
PRAZO. PRESCRIO. EXECUO INDIVIDUAL. AO COLETIVA. Trata-se, na origem, de pedido de cumprimento individual de sentena proferida em ao civil pblica que condenou instituio financeira a pagar poupadores com contas iniciadas e/ou renovadas at 15/6/1987 e 15/1/1989, os expurgos inflacionrios referentes aos meses de junho de 1987 a janeiro de 1989, e juros de 0,5% ao ms. O Min. Relator afirmou que para a anlise da quaestio juris deve-se ater aos seguintes aspectos: I na execuo, no se deduz pretenso nova, mas aquela antes deduzida na fase de conhecimento, com o acrscimo de estar embasado por um ttulo executivo judicial que viabiliza atos
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expropriatrios, consubstanciando a sentena marco interruptor do prazo prescricional, da por que a execuo deve ser ajuizada no mesmo prazo da ao (Sm. n. 150-STF); II as aes coletivas fazem parte de um arcabouo normativo vocacionado a promover a facilitao da defesa do consumidor em juzo e o acesso pleno aos rgos judicirios (art. 6, VII e VIII, do CDC), levando sempre em considerao a vulnerabilidade do consumidor (art. 4 do CDC). Assim, o instrumento prprio de facilitao de defesa e de acesso do consumidor no pode voltar-se contra o destinatrio de proteo, prejudicando sua situao jurdica; III as aes coletivas inseridas em um microssistema prprio e com regras particulares, sendo que das diferenas substanciais entre tutela individual e coletiva mostra-se razovel a aplicao de regras diferenciadas entre os dois sistemas. Do exposto, concluiu que o prazo para o consumidor ajuizar ao individual de conhecimento, a partir do qual lhe poder ser aberta a via da execuo, independe do ajuizamento da ao coletiva, e no por essa prejudicada, regendo-se por regras prprias e vinculadas ao tipo de cada pretenso deduzida. Porm, quando se tratar de execuo individual de sentena proferida em ao coletiva, como no caso, o beneficirio se insere em microssistema diverso e com regras pertinentes, sendo necessria a observncia do prazo prprio das aes coletivas, que quinquenal, conforme j firmado no REsp 1.070.896-SC, DJe 4/8/2010, aplicandose a Sm. n. 150-STF. Da o beneficirio de ao coletiva teria cinco anos para o ajuizamento da execuo individual, contados a partir do trnsito em julgado de sentena coletiva, e o prazo de 20 anos para o ajuizamento de ao de conhecimento individual, contados dos respectivos pagamentos a menor das correes monetrias em razo dos planos econmicos. REsp 1.275.215-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 27/9/2011.
Destaque-se que o prazo de 01 (um) ano previsto no artigo 100 do CDC, que permite a propositura da ao coletiva ( fluid recovery), no importa na perda das pretenses individuais; trata-se, apenas, de prazo durante o qual os legitimados extraordinrios devem aguardar para que se possa eventualmente propor a ao de execuo coletiva. 02. A DESISTNCIA E O ABANDONO NAS AES COLETIVAS Em ao civil pblica, a desistncia e o abandono encontram-se regulados pelo artigo 5, 3, que tem a seguinte redao:
Art. 5. (...) 3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
Trata-se da aplicao do j estudado princpio da continuidade (temperada) da ao coletiva, e que merece ateno a duas observaes: (i) no se trata de abandono da demanda coletiva apenas por associao, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade tambm dita temperada, pois no pode obrigar o Ministrio Pblico ou outro legitimado extraordinrio a dar prosseguimento a uma demanda infundada. Note-se que a lei regula hiptese de desistncia infundada, sendo que h em doutrina opinies no sentido de que a desistncia fundada possvel no mbito da ao civil pblica. DIDIER e ZANETI JR. (pg. 318), citando a lio de
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HUGO DE NIGRO MAZZILI, pontuam que se a desistncia for do Ministrio Pblico ou se ele no assumir a posio ativa no processo, aps a desistncia de outro colegitimado, dever o membro do Ministrio Pblico submeter o seu posicionamento homologao do Conselho Superior do Ministrio Pblico respectivo, aplicando-se por analogia a regra atinente ao arquivamento do inqurito civil pblico (art. 9 da LACP). 03. A RECONVENO DAS AES COLETIVAS questo interessante investigar se o Ru de uma ao coletiva poderia utilizar a reconveno como uma das formas de resposta. O CPC, ao regular a demanda reconvencional no processo individual, veicula a seguinte regra:
Art. 315. O ru pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconveno seja conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa. Pargrafo nico. No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem.
Conforme se constata da leitura do dispositivo, um dos requisitos para o cabimento da reconveno que o autor da ao esteja postulando em juzo direito prprio em nome prprio, ou seja, requisito que se trate de legitimado ordinrio. Ocorre que nas aes coletivas, como se sabe, o autor da demanda legitimado extraordinrio, sendo substituto processual do verdadeiro titular do direito coletivo. Assim, conforme aponta a doutrina amplamente majoritria, a reconveno em aes coletivas , regra geral, vedada, ante a ocorrncia da legitimao extraordinria no plo ativo. Vale destacar a interessante opinio de DIDIER e ZANETI JR. (pg. 320) que, a par de acolherem o entendimento supra, observam que no se pode generalizar a proibio, e mencionam situao que em que a reconveno em ao coletiva seria cabvel:
Mas a concluso no pode ser to simples. Isso porque, conforme j visto, possvel falar em legitimao coletiva passiva. Se o ru reconvier, deduzindo demanda coletiva passiva, para a qual o autor originrio possua legitimao coletiva passiva, e essa demanda for conexa com a ao principal, no h bice admissibilidade da reconveno, visto que por ela se afirma direito em face do substitudo. Obviamente, para quem no admita a
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legitimao coletiva passiva, o que no a posio deste trabalho, no admissvel a reconveno em ao coletiva.
A observao pertinente e correta; h que se reconhecer, todavia, que se trata de hiptese bastante rara, motivo pelo qual se deve concluir que, regra generalssima, a reconveno em aes coletivas no se mostra vivel. 04. A DISTRIBUIO DINMICA DO NUS DA PROVA NO PROCESSO COLETIVO Em matria probatria, o CPC adotou a denominada teoria esttica quanto ao nus da prova, consagrada no artigo 33 daquele diploma processual. Ao autor incumbe o nus da prova do fato constitutivo de seu direito; ao ru, o nus da prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Entretanto, conforme pondera a doutrina especializada, no raro essa distribuio rgida e esttica do nus probatrio poder conduzir a situaes jurdicas injustas, notadamente nos casos em que aquele que tenha o nus da prova a si atribudo, no tenha condies, por razes vrias, de dele se desincumbir. Surge, assim, a proposta que defende uma distribuio dinmica desse nus: a prova incumbir a quem tiver melhores condies de produzila, luz das especificidades do caso. DIDIER e ZANETI JR. (pg. 323) apontam os postulados bsicos dessa teoria: (i) (ii) (iii) (iv) O encargo jamais deve ser repartido prvia e abstratamente; Sua distribuio no pode ser esttica e inflexvel, mas, sim, dinmica; Pouco importa a posio processual assumida pela parte; No relevante a natureza do fato probando (constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo), mas quem tem melhores condies prov-lo. A distribuio dinmica do nus da prova, ou pelo menos uma aplicao desse mecanismo, encontra-se no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6), que permite a inverso do nus da prova nas causas que envolvam relao de consumo. Na jurisprudncia, alguns acrdos j aplicaram a distribuio dinmica. Conforme citam DONIZETTI e CERQUEIRA (pag. 304), o STJ tem aplicado uma distribuio diferenciada do nus da prova nos casos em que a prova se mostra impossvel, a denominada prova diablica. Em um caso concreto, o tribunal
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entendeu ser impossvel ao autor de uma ao provar que, poca da ditadura militar, fora demitido por motivos de natureza poltica, razo pela qual atribuiu parte r o nus de provar que a demisso se deu independentemente de motivao poltica. Regra importante: a distribuio dinmica do nus da prova deve ser feita pelo juiz antes da fase instrutria do processo, a fim de no surpreender a parte onerada com a distribuio diferenciada do nus probandi. Trata-se, pois, de regra de procedimento ou atividade e no regra de julgamento. 05. CONCILIAO NAS CAUSAS COLETIVAS De acordo com o artigo 841 do Cdigo Civil, s quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao . Nada obstante, nas causas coletivas, nas quais normalmente (mas no sempre) se discute direitos indisponveis, a conciliao se mostra possvel. Manifestao clara dessa possibilidade de acordo a regra do 6 do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, que permite que os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. Conforme ensinam DIDIER e ZANETI JR. (pg. 326), por intermdio do compromisso de ajustamento de conduta (que por ser veiculado por intermdio de um termo tambm conhecido como Termo de Ajustamento de Conduta TAC), no se pode dispensar a satisfao do direito transindividual vulnerado, mas sim regular o modo como se dever promover a sua reparao. Trata-se, conforme explicam esses doutrinadores, de modalidade de acordo, com ntida finalidade conciliatria, e que pode ser extrajudicial (normalmente para prevenir a Ao Civil Pblica) ou judicial (para pr fim a ela, com resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, III, do CPC). Vale lembrar que nas aes de improbidade administrativa h regra especfica vendando a transao, nos termos do artigo 17, 1, da lei 8.429/92: vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. Reafirmando a possibilidade de acordo judicial em sede de direitos coletivos, DIDIER e ZANETI JR. citam acrdo da 1 Turma do STJ em que tal expediente restou expressamente autorizado:
PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA POR DANO AMBIENTAL AJUSTAMENTO DE CONDUTA TRANSAO DO MINISTRIO PBLICO POSSIBILIDADE.
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1. A regra geral de no serem passveis de transao os direitos difusos. 2. Quanto se tratar de direitos difusos que importem obrigao de fazer ou no fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar controvrsia a melhor soluo na composio do dano, quando impossvel o retorno ao status quo ante. 3. A admissibilidade de transao nos direitos difusos exceo regra. (STJ, 2 Turma, REsp n 299.400/RJ, rel. Min. Peanha Martins, rel. p/ acrdo Min. Eliana Calmon, j. em 01.06.2006, publicado no DJ de 02.08.2006, p. 229).
Ainda sobre o termo de ajustamento de conduta, extrajudicial ou judicial, DONIZETTI e CERQUEIRA (pg. 314/315) ponderam que os direitos coletivos devem ser tutelados de modo especfico ou mediante providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, mas concluem que no sendo possvel a proteo ao direito coletivo por meio de uma obrigao de fazer ou no fazer, no se verifica qualquer bice incluso no TAC de uma obrigao de dar como medida reparatria (pg. 315). 06. ESPECIFICIDADES DA TUTELA DE URGNCIA NO PROCESSO COLETIVO O regramento das tutelas de urgncia, cautelar e antecipada, no sofre alteraes de vulto quando transportadas para o processo coletivo. A legislao prev, porm, limitaes concesso de tutelas de urgncia contra o Poder Pblico em aes coletivas, razo pela qual merecem ser estudadas. Assim destaca-se o artigo 2 da lei 8.437/92:
Art. 2. No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 horas.
Essa regra foi repetida no artigo 22, 2, da lei 12.016/09 (nova lei do mandado de segurana):
Art. 22. (...) 2. No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 horas.
Os tribunais tm reconhecido que a inobservncia dessa regra acarreta a nulidade da deciso judicial liminar.
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Trata-se, sem dvida, de regra que visa proteger o Poder Pblico, dada a abrangncias e potencial eficcia erga omnes das decises proferidas em aes coletivas. Ressalte-se que aos processos coletivos aplica-se o instituto da suspenso dos efeitos da deciso, previsto no artigo 4 da lei 8.437/92 e no artigo 15 da lei 12.016/09. 07. AS DESPESAS PROCESSUAIS E OS HONORRIOS ADVOCATCIOS DE
SUCUMBNCIA O regime das custas processuais e honorrios advocatcios de sucumbncia, em sede de processo coletivo, ditado pelos artigos 17 e 18 da Lei de Ao Civil Pblica, bem como pelo artigo 87 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que basicamente consolida em um nico artigo a redao dada aos dispositivos da LACP. Confira-se, pois, o artigo 87 do CDC:
Art. 87. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Pargrafo nico. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
A regra transcrita tem o claro propsito de estimular a propositura das aes coletivas, vistas pelo legislador como mecanismo de litigao de interesse pblico, e para tanto desonera o autor da demanda com a dispensa do adiantamento de custas, emolumentos e honorrios de perito, bem como com a no condenao caso venha a ser sucumbente na ao. A ressalva fica com aes coletivas manejadas de m-f, caso em que no s haver condenao nos honorrios advocatcios de sucumbncia, como tambm ao dcuplo das custas processuais, sem prejuzo de eventual responsabilidade processual civil por dano causado pelo processo. Dois temas, porm, merecem um detalhamento maior: (i) o regime dos honorrios advocatcios e (ii) as despesas com honorrios periciais. 7.1. OS HONORRIOS ADVOCATCIOS EM AO COLETIVA
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Os honorrios advocatcios em ao coletiva tm regramento distinto, dependendo da procedncia ou da improcedncia dos pedidos formulados na demanda. Confira-se nas linhas seguintes. 6.1.1. OS HONORRIOS ADVOCATCIOS EM CASO DE IMPROCEDNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA AO COLETIVA No haver, em aes coletivas cujos pedidos tenham sido julgados improcedentes, condenao nos nus da sucumbncia, que englobam, como se sabe, as despesas processuais e os honorrios advocatcios. Sucumbindo, pois, o autor coletivo, no dever ser condenado nos nus da sucumbncia, ressalvado o caso de litigncia de m-f, antes j apontado. 7.1.2. OS HONORRIOS ADVOCATCIOS EM CASO DE PROCEDNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA AO COLETIVA Se os nus da sucumbncia no devem ser suportados pelo autor coletivo em caso de improcedncia dos pedidos formulados, o mesmo regime no se aplica em casos de procedncia dos pedidos, ou seja, nos casos em que o autor coletivo vencedor da demanda. Nessa hiptese, deve haver a normal condenao do perdedor nos nus da sucumbncia, notadamente nos honorrios de advogado. Surge, quanto a esse ponto, interessante questo: quando o autor da ao coletiva uma pessoa jurdica de direito privado, obviamente os honorrios pertencem ao respectivo advogado, tal qual dispe o artigo 22 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil; entretanto, quando o autor vencedor rgo pblico (Ministrio Pblico, Defensorias ou entes despersonalizados mas com capacidade judiciria, como o Procon) ou pessoa jurdica de direito pblico, a questo dos honorrios advocatcios razoavelmente controvertida. Examine-se, primeiramente, o caso do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. Seus integrantes, por expressa vedao legal (ver, por exemplo, artigo 128, 5, II, a, da CF/88), no podem perceber honorrios. Por tal razo, conforme noticiam DONIZETTI e CERQUERIA (pg. 328), formaram-se quatro opinies sobre o tema: a) os honorrios devem ser arbitrados pelo juiz e destinados pessoa jurdica de direito pblico a que se encontram vinculados o rgo do Ministrio Pblico ou da Defensoria;
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b) os honorrios devem ser arbitrados e recolhidos como recursos oramentrios do prprio Ministrio Pblico ou Defensoria; c) os honorrios devem ser arbitrados e recolhidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criado pelo artigo 13 de Lei de Ao Civil Pblica; d) no deve haver condenao em honorrios advocatcios quando atuarem o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Parece que a melhor opo, dentre as apresentadas, aquela que defende o arbitramento dos honorrios advocatcios, com a reverso em benefcio do prprio rgo do Ministrio Pblico ou da Defensoria, a fim de contribuir com seu melhor aparelhamento. Quanto Defensoria, alis, h regra expressa nesse sentido, qual seja, o art. 4, XXI, da Lei Complementar 80/94:
Art. 4. So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) XXI Executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuao, inclusive quando devidas por quaisquer entes pblicos, destinando-as aos fundos geridos pela Defensoria Pblica e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pblica e capacitao profissional de seus membros e servidores;2
Por fim, tratando-se de atuao de pessoa jurdica de direito pblico, ou mesmo de entes pblicos despersonalizados, como o PROCON, os honorrios advocatcios devem ser arbitrados e revertidos em benefcio ou da pessoa jurdica de direito pblico ou dos procuradores encarregados de sua representao judicial, tudo a depender da legislao de regncia de cada uma das carreiras. 7.2. A POLMICA QUESTO DOS HONORRIOS PERICIAIS Conforme visto, o artigo 18 de LACP assegura que no haver adiantamento de honorrios periciais, regra reafirmada pelo artigo 87 do CDC. Assim, aplicando-se essa regra, caso em uma ao coletiva seja necessrio a realizao de uma percia, o autor coletivo estaria dispensado de adiantar os honorrios do profissional encarregado pelo juzo da realizao da prova.
Sobre o tema, vale ressaltar a SMULA STJ 421: Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
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Entretanto, parece bvio que no se pode obrigar o perito, normalmente um profissional liberal, a trabalhar de graa, o que acaba por acarretar um impasse nos casos concretos em que situao tal se manifesta. primeira vista poder-se-ia pensar em transferir tal nus ao ru da ao coletiva, lanando mo o juiz, inclusive, da regra de distribuio dinmica do nus da prova, que tem aplicao reconhecida na seara do processo coletivo. Ocorre que tal soluo, que at pode resolver alguns casos, no funciona em todas as hipteses, pelo simples fato de que, no raro, no est o ru da ao coletiva em condies de arcar com os altos custos que podem envolver esse tipo de prova pericial. Em palavras outras, no raro o ru simplesmente no tem condies de arcar com os custos da prova. O que fazer nesses casos? Parece-nos pertinente que o juiz imponha ao autor coletivo o nus da antecipar os valores dos honorrios periciais. Em sendo o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica ou uma associao, por exemplo, excelente opo a utilizao de verbas do fundo de defesa dos direitos difusos, criado pelo artigo 13 da Lei de Ao Civil Pblica. Essa importante temtica tem sido objeto de decises recentes do Superior Tribunal de Justia, que analisou casos de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, tendo o tribunal adotado dois caminhos: (i) ora impor ao prprio Ministrio Pblico o nus de adiantar os honorrios periciais, quando for ele, o Ministrio Pblico, o Autor da ao civil pblica; (ii) ora no sentido de impor Fazenda Pblica qual pertena o Ministrio Pblico o nus de suportar referidos custos. Confira-se, com efeito, o que restou decidido no 891.743-SP (2006/0213263-0), de Relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, julgado em outubro de 2009:
PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. HONORRIOS PERICIAIS. ART. 18 DA LEI 7.347/85. 1. Na ao civil pblica, a questo do adiantamento dos honorrios periciais, como estabelecido nas normas prprias da Lei 7347/85, com redao dada ao art. 18 da Lei 8.078/90, foge inteiramente das regras gerais do CPC. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de no impor ao Ministrio Pblico condenao em honorrios advocatcios, seguindo a regra de que na ao civil pblica somente h condenao em honorrios quando Autor for considerado litigante de m-f. 3. Em relao ao adiantamento das despesas com a prova pericial, a iseno inicial do MP no aceita pela jurisprudncia de ambas as turmas, diante da dificuldade gerada pela adoo da tese. 4. Abandono da interpretao literal para impor ao parquet a obrigao de antecipar os honorrios de perito, quando figure como autor na ao civil pblica.
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5. Recurso especial no provido.
Outra tese que tem encontrado eco no STJ da imposio de tal nus pessoa jurdica a que pertena o Ministrio Pblico, conforme recente aresto, datado de 10 de agosto de 2010, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, no REsp n 864.314-SP (2006/0137903-9):
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. PERCIA. HONORRIOS DO PERITO. DESPESA PROCESSUAL. ADIANTAMENTO PELO AUTOR DA AO (MINISTRIO PBLICO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA PLENA PLENA DO ART. 18 DA LEI 7.347/85. 1. O art. 18 da Lei 7.347/85 constitui regramento prprio, que impede que o autor da ao civil pblica arque com os nus periciais e sucumbenciais, ficando afastada, portanto, as regras especficas do Cdigo de Processo Civil. 2. Considera-se aplicvel, por analogia, a Smula n. 232 desta Corte Superior, a determinar que a Fazenda Pblica a que se acha vinculada o Parquet arque com tais despesas. 3. Essa linha de orientao vem encontrando eco no Supremo Tribunal Federal: RE 233.585/SP, Rel. Min. Celso de Melo, DJe 28.9.2009 (noticiada no Inf. STF n. 560/09). 4. Recurso especial parcialmente provido.
08. ASPECTOS RECURSAIS O sistema recursal do processo individual praticamente todo aplicvel ao processo coletivo, quer se trate da teoria geral, quer se trate dos recursos em espcie. Algumas alteraes pontuais, porm, merecem destaque, na forma seguinte. 8.1. O EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS Como se sabe, por fora do caput do artigo 520 do CPC a apelao um recurso dotado, em regra, de efeito suspensivo. Os demais recursos, pelo menos em regra, no possuem tal efeito, como o agravo, os embargos de declarao, o recurso especial e extraordinrio. Entretanto, o regramento da apelao aplicvel ao processo coletivo outro. Conforme disposio contida no artigo 14 da Lei de Ao Civil Pblica, o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte. Fica claro, pois, que a interpretao a contrario sensu de que
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o recurso de apelao nas aes civis pblicas, no dotado de efeito suspensivo ope legis, podendo o juiz, nos casos de dano irreparvel conced-lo, ope judices. H, porm, uma exceo, que faz o recurso voltar ao sistema do processo individual. Trata-se do recurso de apelao na Ao Popular, que tem dispositivo expressamente dotando a apelao de tal efeito: Confira-se
Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente, caber apelao, com efeito suspensivo. 1. Das decises interlocutrias cabe agravo de instrumento. 2. Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico.
O dispositivo transcrito tambm cuida de outro tema conexo ao sistema recursal, qual seja, o reexame necessrio, a ser tratado no item seguinte. 8.2. O REEXAME NECESSRIO NO PROCESSO COLETIVO Discute-se em doutrina acerca da aplicao ou no, ao processo coletivo, do instituto do reexame necessrio, ordinariamente previsto no artigo 475 do CPC. Primeiramente, importante destacar que h regra expressa sobre reexame necessrio na ao popular, sendo que o caput do artigo 14 da Lei de Ao Popular, h pouco transcrito, determina que a sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio . Tal regra, apesar de algumas manifestaes em contrrio, deve ser aplicada a toda ao coletiva, j que a premissa assumida pela doutrina e adotada nesse curso a de que estamos a estudar um microssistema, cujas normas tm aplicao interpenetrante. essa a opinio, por exemplo, de DONIZETTI e CERQUEIRA (pg. 344). Outra questo a se enfrentar se os demais casos previstos no artigo 475 do CPC se aplicariam ao processo coletivo. Aqui, tambm, consideramos que sim, apesar de entendimentos doutrinrios em contrrio. Como bem recomendam DIDIER e ZANETI JR. (pg. 364), os regimes do artigo 19 da Lei de Ao Popular e do artigo 475 do CPC so compatveis, pelo que: (i) ; (ii) julgada improcedente a ao civil pblica ou extinto o processo sem resoluo do mrito, haja ou no ente pblico envolvido, aplica-se a remessa, por fora do artigo 19 da Lei de Ao Popular.
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8.3. O INTERESSE RECURSAL A QUESTO DA COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS O interesse recursal aplicvel ao processo individual aplica-se ao processo coletivo quase que integralmente, com um nico reparo: normalmente, quem ganha, ou seja, o vencedor, no tem interesse recursal. Mas no processo coletivo em pelo menos um caso o vencedor ter interesse: sabe-se que a sentena de improcedncia da ao coletiva pode dar-se por ausncia de provas (secundum eventum probationis), caso em que no obstar a propositura da mesma demanda em momento futuro, com base em nova prova; sendo tambm possvel a improcedncia com suficincia de provas, caso em que a coisa julgada opera-se normalmente. Pois bem, cogitvel que o ru de uma ao coletiva julgada improcedente por insuficincia de provas pretenda recorrer para que o fundamento da deciso seja alterado, de modo a reconhecer a improcedncia com suficincia de provas. Ter interesse recursal, nesse caso, pois o recurso ser capaz de al-lo a uma condio melhor do que a que se encontra antes do manejo da impugnao. 8.4. O RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO Sendo autnoma e concorrente a legitimidade ativa no processo coletivo (ver o roteiro dedicado ao estudo da legitimidade), torna-se possvel que proferidas decises em aes coletivas, o colegitimado, que at aquele momento no atuara no feito, o faa, ingressando com recurso na condio de terceiro prejudicado, nos exatos termos facultados pelo art. 499 do CPC. Tambm no se poderia afastar a possibilidade de recurso de terceiro ao legitimado individual, nos casos em que a ao coletiva versar sobre direitos individuais homogneos. Assim, o recurso de terceiro prejudicado funcionar, no processo coletivo, assim como a assistncia nas aes coletivas, na forma seguinte: a) tratando-se de ao coletiva para a tutela de direito
essencialmente coletivo a interveno recursal: (i) de legitimado individual absolutamente vedada, salvo a hiptese de uma ao coletiva que tutela direito que seria tambm tutelvel pela via da ao popular; (ii) sendo colegitimado extraordinrio, o manejo de recurso na qualidade de terceiro prejudicado ser possvel, passando a atuar dali em diante como assistente litisconsorcial.
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b) tratando-se de ao coletiva para a tutela de direito acidentalmente coletivo (ou seja, direito individual homogneo), permite-se a interveno do legitimado individual substitudo, que tambm passa condio de assistente litisconsorcial; assim como de eventual colegitimado; c) tratando-se de ao individual, com repercusso em ao coletiva (ver item 2.2.3 do roteiro 07), poder o legitimado extraordinrio ingressar e recorrer como terceiro prejudicado, agora na qualidade de assistente simples.
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ROTEIRO 09 A COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS
01.
NOES GERAIS Estudar a coisa julgada no processo coletivo tem por pressuposto o
exame desse instituto luz do quanto sobre ele se construiu na dinmica do processo individual. E assim deve ser porque o processo coletivo, quanto coisa julgada, busca seus conceitos mais importantes no processo individual, com todas as evolues que quanto ao instituto da coisa julgada a doutrina j realizou, desde as suas origens mais remotas localizadas no direito romano. Alis, desde que os romanos forjaram a noo de res judicata os juristas se esforam por compreender, em toda a extenso e complexidade, seu conceito. Com efeito, o processo, como tantas vezes j afirmado em doutrina, o instrumento atravs do qual o Estado presta a tutela jurisdicional, resolvendo a crise jurdica3 que lhe foi levada pelo jurisdicionado. Em palavras mais simples, o processo uma espcie de mquina transformadora, que busca tornar certas relaes jurdicas incertas: essa a funo precpua do processo de conhecimento, que mais de perto nos interessa no presente estudo. Entretanto, essa certeza jurdica no obtida instantaneamente e de inopino. Necessrio observar um passo a passo, que naturalmente conduzir essa mquina rumo a seus produtos finais. Esse passo a passo recebe a denominao de procedimento45, o qual, por sua vez, composto por sucessivos atos processuais. O procedimento e os atos processuais que o integram podem, pois, para fins didticos, ser entendidos como o modo de ligao entre os dois principais pontos do processo: o ponto inicial, que consiste em um ato da parte, que a demanda, e um ponto final, consubstanciado em um ato do Estado-juiz, qual seja, a sentena. Segundo o professor NELTON DOS SANTOS 6,
A expresso crise jurdica de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra Instituies de Direito Processual Civil II, Ed. Malheiros, 2a edio. 4 Como ensina autorizada doutrina, o procedimento a manifestao extrnseca do processo, ao passo que a manifestao intrnseca seria a relao jurdica processual. Procedimento , assim, comportamentos coordenados em vista de um fim predeterminado. 5 Segundo DINAMARCO, Processo = Relao Jurdica Processual + Procedimento. 6 NELTON DOS SANTOS e outros, in Cdigo de Processo Civil Interpretado, Antnio Carlos Marcato, coordenador. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 2008.
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at agora, a doutrina no conseguiu encontrar formulao definitiva para o vocbulo (processo),embora grandes avanos tenham sido realizados a partir dos estudos de Elio Fazzalari (ver Instituzioni di diritto processuale civil, p. 8086). Segundo ele, o processo pode ser traduzido pela idia de procedimento ao em contraditrio. do No sem fazer os observaes entendimento jurista italiano,
processualistas ptrios tm dito que a noo de processo envolve as de procedimento e de relao processual. O procedimento a forma pela qual se sucedem os atos processuais, o caminho pelo qual o processo segue; a relao processual, por sua vez, o vnculo jurdico que une o juiz e as partes, estabelecendo, entre eles, conforme sua qualidade, poderes, faculdades, deveres, nus e sujeies. Assim o processo o somatrio desses dois elementos, ou seja, o instrumento exteriorizado e materializado por um procedimento e que, alm disso, animado por uma relao jurdica processual.
Toda essa concatenao lgica de atos processuais tem por fim, portanto, viabilizar o ato final, no qual o juiz, aps a realizao de cognio exauriente, diz o direito aplicvel ao caso, resolvendo a crise jurdica submetida pelas partes: eis a a sentena. No demais destacar que a Constituio da Repblica assegura, a todos os litigantes, o devido processo legal, com oportunidade de exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Isso, sem dvida, legitima a deciso final que o juiz profere, porquanto dela puderam as partes envolvidas efetivamente participar, expor suas razes, produzir as provas dos fatos alegados etc.. Alm disso, a observncia do devido processo legal tem o objetivo de proporcionar decises ponderadas, seguras e, na medida do possvel, mais justas. Entretanto, essa busca pela justia, pela deciso perfeita, deve encontrar limites, sob pena de um processo judicial jamais se encerrar, perpetuando os litgios indefinidamente e jamais se atingindo o fim precpuo da Jurisdio, que pacificar os conflitos de interesse que turbam a paz social. Em determinado momento, pois, a deciso do Poder Judicirio deve ser tida por
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imutvel, no se permitindo s partes retornarem com demandas que visem rediscutir aquilo que j foi objeto de resoluo. Como bem destaca o Professor WILLIAM B. RUBENSTEIN 7, a imutabilidade de uma deciso um tema central em qualquer sistema judicirio, pois que tangencia tormentosos questionamentos, tais como: a partir de que condies estamos preparados para aceitar que o resultado de um processo imutvel? Quando estamos habilitados a dizer que a justia realmente foi feita? A resposta a esses complexos questionamentos talvez seja: NUNCA. Todavia, para um sistema judicirio que pretende ser racional e atingir a sua finalidade de dar soluo a litgios, essa uma resposta absolutamente inaceitvel. Em algum momento, pois, o conflito deve se encerrar e a soluo ditada pelo Poder Judicirio deve ser definitiva. Alguma hora deve cessar a busca pelo valor justia, a fim de se assegurar outro valor igualmente importante: a segurana jurdica. Surge a a coisa julgada. Para WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO8,
A coisa julgada, para um terico do processo do porte de James Goldschimidt, em sua obra clssica Der prozess als rechtslage (cf. 14 e 15), o prprio objetivo que com o desenrolar do procedimento dever ser alcanado, em se tratando de um processo judicial. Realmente, o ato que cumpre a finalidade prpria da jurisdio, isto , a sentena, reveste-se, em determinado momento, de uma autoridade conferida pela lei, adquirindo com isso a estabilidade para garantir a segurana nas relaes sociais, ameaadas pelas controvrsias submetidas apreciao do rgo judicial. Por uma questo de justia, as decises judiciais esto sujeitas a serem modificadas, uma vez impugnadas e levadas ao conhecimento do rgo superior. A essa possibilidade de reviso, no entanto, se contrapem limites, fixando um nmero razovel delas e estipulando um prazo rgido dentro do qual se pode solicit-la. Uma vez que a sentena no est
WILLIAM B. RUBENSTEIN, Finality inc Class Action Litigation: Lesson from Habeas, New York Universiy Law Review, 2007. 8 WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Notas fenomenolgicas sobre a relativizao dos limites subjetivos da coisa julgada em conexo com o litisconsrcio necessrio . In: NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, Jos Augusto (Org.). Coisa Julgada Inconstitucional. 2. Ed. Belo Horizonte: Frum, 2008. Pag. 65-83.
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mais sujeita a alteraes, pelo esgotamento da possibilidade de se recorrer contra ela, ocorre o trnsito em julgado e ela adquire a autoridade de coisa julgada (autorictas res judicata).
Irrepreensvel a lio transcrita. De fato, a coisa julgada um fenmeno que se liga prpria finalidade da jurisdio, na exata medida em que a estabilizao da ordem jurdica torna-se impossvel de ser obtida se os conflitos entre as pessoas se eternizarem. Da porque, conforme j anotava ilustre processualista9, a possibilidade de que essa deciso final e imutvel seja injusta um mal menor comparado com a perptua incerteza das relaes do mundo jurdico. 02. A COISA JULGADA FORMAL E A COISA JULGADA MATERIAL Como visto no item anterior, em algum momento preciso dar cabo da busca pela deciso ideal e conformar-se com a deciso possvel, tudo em homenagem segurana jurdica e pacificao das relaes litigiosas. Afirmou-se, tambm no item anterior, que a cessao dessa busca pela justia e a assuno do valor segurana vem com a coisa julgada. No se disse, entretanto, o momento em que a coisa julgada se forma, ou seja, qual o exato instante, no tempo, em que o que era modificvel deixa de s-lo. preciso afirmar, pois, que esse o instante do chamado trnsito em julgado da sentena10 e que se d no exato momento em que contra a deciso no mais possvel o manejo de qualquer recurso, seja porque a parte irresignada os manejou todos e esgotou os meios impugnativos, seja porque deixou transcorrer in albis o prazo de que dispunha para oferecer o recurso cabvel. Certo que, a partir do exato instante em que a sentena no mais pode ser impugnada por recurso, ela transita em julgado e torna-se imutvel. A expresso trnsito em julgado , nesse sentido, bastante apropriada, pois que bem denota a migrao de um estado para outro, vale dizer, a sentena transita do estado de mutabilidade para o estado de imutabilidade. Ocorre que essa imutabilidade da sentena decorrente da sua inimpugnabilidade por recurso projeta efeitos em dois planos distintos: a sentena se torna imutvel naquele mesmo processo em que foi proferida, ao que se d o nome de coisa julgada formal, e em se tratando de sentena de mrito (art. 269 do
LOPES DA COSTA, Manual Elementar de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 3. ed., 1982, pag. 218. Utilizaremos, no texto, a expresso sentena com o sentido genrico de deciso final, de modo a abarcar no s o ato sentena (art. 162, 1 do CPC), como tambm os acrdos dos Tribunais.
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CPC), a sua imutabilidade se projeta tambm para outros processos, ao que se d o nome de coisa julgada material. Em palavras outras, a coisa julgada formal opera efeitos dentro do processo em que a sentena foi proferida, no que consiste, antes de tudo, em uma precluso, enquanto a coisa julgada material opera efeitos fora do processo em que a sentena veio a lume. Conforme a lio sempre abalizada de HUMBERTO THEODORO JUNIOR11,
A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentena foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo. J a coisa julgada material, revelando a lei das partes, produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res in iudicium deducta, por j definitivamente apreciada e julgada.
No manejo desses conceitos preciso ter cuidado para no incidir no erro de se vincular o conceito de coisa julgada formal s sentenas proferidas com base no artigo 267 do CPC e coisa julgada material s sentenas proferidas com base no artigo 269 do mesmo diploma legal. Tal equvoco, muito comum entre profissionais do direito, resultado da inadequada percepo do fenmeno da coisa julgada em relao aos tipos de sentena, terminativa ou definitiva, conforme o caso. Como se sabe, o processo se encerra por intermdio da prolao de uma sentena, que pode extinguir o feito sem a resoluo do mrito (art. 267 do CPC) ou com a resoluo do mrito (art. 269 do CPC). No primeiro caso, a sentena recebe a denominao de terminativa e resultado de um pronunciamento judicial que reconhece a presena de bices formais12 que impedem o juiz de decidir o mrito daquela lide; no segundo caso, a sentena recebe a denominao de definitiva e resultado de pronunciamento judicial que enfrenta o mrito da demanda. Ora, tanto a sentena terminativa quanto a sentena definitiva alcanam o trnsito em julgado em seu aspecto formal, porquanto ambas, em algum momento, deixam de ser impugnveis por recurso e, por isso mesmo, tornam-se imutveis naquele processo. Entretanto, se a sentena transitada em
HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil Vol. I, Ed. Forense, 47. ed., RJ 2007, pag. 595. 12 Esses bices formais ligam-se, no mais das vezes, ao juzo de admissibilidade do processo, composto pela categoria dos pressupostos processuais e das condies da ao.
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julgado adentrou o mrito, ela projetar efeitos tambm para outros processos em que as partes pretendam discutir aquela mesma lide, alcanando, pois o trnsito em julgado em seu aspecto material. Segundo ALEXANDRE FREITAS CMARA13,
Em outros termos, e com base na teoria at aqui exposta, no momento em que a sentena se tornasse irrecorrvel, transitando em julgado, tornar-se-ia impossvel alter-la. A esta imutabilidade da sentena chamar-se-ia coisa julgada formal. Tratando-se de sentena definitiva, porm, a esta coisa julgada formal se acresceria ainda a imutabilidade dos efeitos da sentena (declaratrios, constitutivos, condenatrios), e a esta imutabilidade dos efeitos que se daria o nome de coisa julgada material. A coisa julgada formal seria, assim, um pressuposto lgico da coisa julgada substancial, haja vista que seria impossvel a formao desta sem a daquela.
Em suma, todas as sentenas formam coisa julgada formal, mas apenas as sentenas definitivas atingem a coisa julgada material. 03. A COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS DE ACORDO COM O
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A MAJORITRIA DOUTRINA BRASILEIRA
3.1.
A COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS DE ACORDO COM O
REGRAMENTO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como se encarregou de oferecer as definies de cada um dos direitos coletivos em seu artigo 81, tambm traou a regulao geral da coisa julgada nas aes coletivas, fazendo-o no artigo 103 e nos termos seguintes:
ALEXANDRE FREITAS CMARA, Lies de Direito Processual Civil vol. I, Ed. LumenJuris, 15 ed., pag. 474.
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Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1. Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2. Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art.16, combinado com art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4. Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.
Da anlise das disposies legais transcritas, podemos perceber que o CDC, em realidade, acabou regulando diferentes esquemas de coisa julgada, que ora variam (i) de acordo com o direito transindividual discutido em juzo
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(difuso, erga omnes; coletivo stricto sensu, ultra partes; individual homogneo, erga omnes), com o (ii) resultado da demanda (ou seja, secundum eventum litis, pois a extenso a eventuais titulares de direitos individuais ocorre quando procedente o pedido, mas no quando improcedente), ou ainda quanto (iii) suficincia da atividade probatria (secundum eventum probationis). Dada essa diversidade de abordagens, trataremos da matria nos itens separados que seguem. 3.1.1. A DISCIPLINA DA COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS
FUNDAMENTADAS EM DIREITOS DIFUSOS Conforme a disposio legal constante do artigo 103, I, do CDC, a coisa julgada nas aes que sejam fundadas na defesa de direitos difusos ter eficcia erga omnes, o que significa que a coisa julgada formada alcana a todos aqueles que se encontram na sua esfera jurdica de proteo. importante destacar que no que toca aos direitos difusos, vrios so os possveis colegitimados, conforme dispe o art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica. Assim, em uma ao coletiva para defesa de direito difuso a sentena transitada em julgado estende-se a todos esses colegitimados, de modo que no podero propor novamente a mesma ao, ou seja, no podero levar ao judicirio a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Tal imutabilidade do contedo da sentena prolatada na ao coletiva para defesa de direito difuso ocorre tanto nos casos de procedncia do pedido, quanto nos casos de improcedncia. certo que se o pedido foi julgado procedente o direito difuso restar resguardado, faltando mesmo interesse de agir aos demais autores ideolgicos; no caso, porm, de improcedncia, os demais colegitimados no podero intentar nova ao, com base na mesma causa de pedir e pedido, pois esbarraro na coisa julgada material anteriormente formada. Excepcionalmente, entretanto, pode acontecer de a sentena de improcedncia no obstar a propositura de nova e idntica ao: caso se trate de sentena que julgou o pedido da ao coletiva para defesa de direito difuso improcedente por insuficincia de provas. Essa a famosa coisa julgada secundum eventum probationis. Nessa hiptese, qualquer autor ideolgico pode reprisar a demanda anterior, caso disponha de nova prova que, caso tivesse sido produzida no primeiro processo, teria conduzido o juiz a julgar o feito de maneira distinta. Sobre essa tcnica de coisa julgada secundum eventum probationis, a doutrina se divide em dois posicionamentos principais: (i) de acordo com a corrente que se pode denominar restritiva, para a caracterizao da
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sentena judicial nessa hiptese seria indispensvel que o juiz, ao prolatar a sentena de improcedncia, diga que o faz ante a ausncia de provas, chegando mesmo alguns a defenderem o cabimento de embargos de declarao para que o juiz aclare tal situao; (ii) outra corrente, que denominamos liberal, bastaria a propositura da segunda ao coletiva, agora como novo material probatrio, para demonstrar que a improcedncia da demanda anterior ter-se-ia dado em funo do material probatrio insuficiente. Inclina-se a doutrina majoritria por adotar a segunda corrente de pensamento .
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Por ltimo, mas no menos importante, a regra do 1 do artigo 103 do CDC: o resultado negativo da ao coletiva, ou seja, sua improcedncia, no afeta os direitos individuais decorrentes do mesmo acontecimento, no inibindo a propositura de aes indenizatrias individuais. Nesse particular, percebe-se a utilizao da tcnica secundum eventum litis, pois que a coisa julgada no se forma, no plano dos legitimados individuais, in pejus, ou seja, nos casos de improcedncia, mas apenas in melius, vale dizer, no caso de procedncia dos pedidos. Para fins didticos podemos oferecer o seguinte quadro comparativo das coisas julgadas nas aes coletivas fundadas em direitos difusos, segundo as lies de RONALDO LIMA DOS SANTOS15: (i) Extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC) coisa julgada formal possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ao anterior; (ii) Procedncia do pedido coisa julgada material eficcia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado; (iii) Improcedncia do pedido por qualquer motivo que no a insuficincia de provas coisa julgada material eficcia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado; (iv) Improcedncia do pedido por insuficincia de provas coisa julgada secundum eventum probationis possibilidade de
ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitria, 9. ed., RJ, 2007, pag. 951. 15 RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 127, pag. 47.
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propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor que havia proposto a ao anterior. 3.1.2. A DISCIPLINA DA COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS
FUNDAMENTADAS EM DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU Nas aes coletivas para a defesa de direitos coletivos stricto sensu, a coisa julgada ser, segundo a lei, ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe. Optou a legislao por dar uma eficcia menor do que aquela emprestada tutela dos direitos difusos. No caso de direitos coletivos stricto sensu so beneficiados pelo julgado coletivo aqueles que fizerem parte da coletividade titular do direito posto em juzo. Nessa hiptese possvel determinar-se aqueles que sero atingidos pela extenso subjetiva do julgado a partir da relao jurdica base que une os membros da classe entre si ou com a parte contrria, previamente leso, conforme disciplina o artigo 81, pargrafo nico, inciso II do CPC. Aqui tambm, em caso de improcedncia da demanda coletiva, a coisa julgada se forma secundum eventum probationis, sendo, pois, aplicvel tudo o quanto se disse quanto a esse tema quando comentamos a coisa julgada na defesa de direitos difusos. Por fim, tambm o resultado negativo da ao coletiva no afeta os direitos individuais decorrentes do mesmo acontecimento, no inibindo a propositura de aes indenizatrias individuais, conforme esclarece o 1 do art. 103 do CDC. Assim sendo, o quadro comparativo das coisas julgadas nas aes coletivas fundadas em direitos coletivos stricto sensu pode ser construdo na forma seguinte: (i) Extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC) coisa julgada formal possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ao anterior; (ii) Procedncia do pedido coisa julgada material eficcia ultra partes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
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(iii) Improcedncia do pedido por qualquer motivo que no a insuficincia de provas coisa julgada material eficcia ultra partes. Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado; (iv) Improcedncia do pedido por insuficincia de provas coisa julgada secundum eventum probationis possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor que havia proposto a ao anterior. 3.1.3. A DISCIPLINA DA COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS
FUNDAMENTADAS EM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS A doutrina, em unssono16, afirma que a coisa julgada nas aes para defesa de direitos individuais homogneos diferente daquela das aes para a defesa dos direitos difusos e coletivos stricto sensu. So igualmente concordes os doutrinadores ao afirmarem que diferena tal reside em um ponto: enquanto aqueles so direitos que consideram essencialmente coletivos, os direitos individuais homogneos so acidentalmente coletivos, da no poderem, por essa exata razo, submeter-se a idntico sistema de coisa julgada. Assim, por essa peculiaridade, previu-se que a coisa julgada nas aes coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos ser erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, a fim de beneficiar todas as vtimas e seus sucessores. No caso de a demanda coletiva ser julgada improcedente, a eficcia erga omnes desaparece. Em palavras outras, os terceiros individualmente considerados, que estejam na mesma situao jurdica daquela discutida em juzo o CDC denominou tais terceiros de vtimas so beneficiados pela procedncia do pedido deduzido na ao coletiva, podendo liquidar seus danos e execut-los, prescindindo de nova sentena condenatria, pois que aproveitam aquela genrica prolatada na ao coletiva. Entretanto, no ficam esses terceiros com seus direitos individuais obstados por coisa julgada, caso a ao coletiva seja julgada improcedente. Tem-se aqui o que a doutrina denomina de coisa julgada secundum eventum litis, conforme explica RONALDO LIMA DOS SANTOS17:
Ver, por todos, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da LACP, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114. 17 RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 127, pag. 47.
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Em resumo, consoante o fenmeno da coisa julgada secundum eventum litis, as pretenses individuais dos particulares beneficiam-se das vantagens advindas com o proferimento de eventual sentena de procedncia em ao coletiva, de modo que a coisa julgada possuir efeitos erga omnes. Em sentido contrrio, as pretenses individuais dos particulares no so prejudicadas pelo advento de sentena desfavorvel, ou seja, somente so abrangidos secundum eventum litis; nesse caso, a existncia de sentena coletiva desfavorvel no obsta que os indivduos enquadrados na hiptese ftica ou jurdica que fora objeto da ao coletiva promovam aes individuais.
Quanto aos eventuais colegitimados tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, haver sempre formao de coisa julgada material, pro et contra. Outrossim, nessa hiptese no se aplica o sistema de coisa julgada secundum eventum probationis, ou seja, ainda que a sentena da ao coletiva seja de improcedncia do pedido por insuficincia de provas, haver coisa julgada material suficiente a impedir que qualquer colegitimado proponha idntica ao. 18 Por fim, duas importantes observaes: (i) a sentena favorvel da ao coletiva fundada em direito individual homogneo no beneficiar o indivduo que, possuindo ao individual ao tempo da propositura da demanda coletiva, tomando cincia da mesma, no requereu a suspenso da sua ao no prazo de 30 (trinta) dias, conforme reza o artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; (ii) a coisa julgada formada na ao da coletiva julgada improcedente atingir o indivduo que tiver intervindo no processo coletivo na qualidade de assistente litisconsorcial. Nessa ordem de idias, o quadro comparativo das coisas julgadas nas aes coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos o seguinte: (i) Extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC) coisa julgada formal possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ao anterior; (ii) Procedncia do pedido coisa julgada material eficcia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova
No mesmo sentido, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da LACP, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
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demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado. A execuo poder ser efetuada a ttulo coletivo ou individual. No ser beneficiado pela coisa julgada coletiva o indivduo que no requereu a suspenso do processo individual; (iii) Improcedncia do pedido, inclusive por insuficincia de provas coisa julgada material Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado. Os interessados individuais que no tiverem intervindo no processo (como assistentes litisconsorciais) podero pleitear seus direitos em aes individuais. 3.1.4. O DENOMINADO TRANSPORTE IN UTILIBUS DA COISA JULGADA COLETIVA Fechando a sistematizao geral da coisa julgada nas aes coletivas, o 3 do art. 103 do CDC veicula o denominado transporte in utilibus da sentena proferida na ao coletiva. Por tal mecanismo, a sentena de procedncia de uma ao coletiva em defesa de direitos difusos ou coletivos stricto sensu pode ser aproveitada pelos indivduos, que promovero a respectiva liquidao e execuo de danos. bom que se diga que esse transporte in utilibus no se confunde com a eficcia erga omnes das aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos prevista no inciso III do artigo 103 do CDC. Nesse caso, a ao coletiva tutela o mesmo direito individual dos legitimados individuais, mas o faz de forma coletiva e justamente com o objetivo de obter uma sentena condenatria genrica que possa beneficiar os legitimados individuais que se encontrem no mesmo enquadramento ftico-jurdico debatido na demanda coletiva. No caso do 3 do artigo 103, ora tratado, o fenmeno diverso, pois que o transporte se d a partir de uma sentena prolatada em uma ao coletiva para defesa de direitos tidos pela lei como essencialmente coletivos, quais sejam, os difusos e coletivos stricto sensu. Ocorre que em casos tais possvel, seno comum, que a mesma leso a um direito difuso, por exemplo, possa causar repercusses, ao mesmo tempo, na esfera dos indivduos. E justamente a que surge o transporte in utilibus, beneficiando o titular de direito individual decorrente da leso de um direito metaindividual. Note-se, alis, que nesses casos a ao
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coletiva no deduz pedido de tutela condenatria em benefcio dos titulares de direito individual e, ainda assim, como efeito anexo da procedncia do pedido, o transporte in utilibus pode ser realizado. Repita-se e frise-se: enquanto nas sentenas coletivas que tutelam direitos essencialmente coletivos, a condenao de indenizar os danos no plano individual no existe, sendo imputada pela lei (verdadeiro efeito anexo), nas sentenas coletivas que tutelam direitos acidentalmente coletivos essa condenao expressa na prpria sentena, at porque esse o objetivo da demanda. De todo modo, a despeito da diferena conceitual, a consequncia processual ser exatamente a mesma: a possibilidade do transporte ou extenso da coisa julgada do processo coletivo para o plano individual, de modo que o indivduo legitimado possa passar diretamente fase de liquidao e execuo do crdito (quantum debeatur), sem a necessidade de rediscutir o dever de indenizar ( na debeatur), quer porque o dever de indenizar a efeito anexo (direitos (direitos essencialmente coletivos), quer porque condenao expressa
acidentalmente coletivos). RONALDO LIMA DOS SANTOS19 expe hiptese esclarecedora:
Tome-se como exemplo, uma ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho cujo objetivo a eliminao um bem da insalubridade no estabelecimento (meio ambiente de do determinada empresa. Embora o pedido seja a proteo de essencialmente coletivo trabalho), em sendo julgada procedente a demanda, o reconhecimento da insalubridade do meio ambiente daquele estabelecimento, e dos danos reais ou potenciais sade dos trabalhadores, aproveita in utilibus os trabalhadores individuais, que no necessitaro discutir novamente a salubridade daquele ambiente, podendo promover diretamente a execuo do julgado, demonstrando na liquidao, que se processar por artigos, os elementos necessrios fixao do adicional de insalubridade.
A tcnica do transporte in utilibus representa, para alguns doutrinadores, verdadeira ampliao ope legis, do objeto do processo, conforme
RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 127, pag. 53.
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defende ADA PELLEGRINI GRINOVER 20, no que seguida por RONY FERREIRA 21 e FREDIE DIDIER JUNIOR e HERMES ZANETTI JUNIOR22. Em sentido contrrio, JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI23, que a nosso ver com razo, pontua:
Essa tcnica, contudo, no implica ampliao, ope legis, do objeto do processo, para incluir o julgado sobre a obrigao de indenizar. Na verdade, trata-se de efeito secundrio ou anexo da sentena ditado pela lei, que autoriza a liquidao e a execuo individual, pelos respectivos titulares do direito material. A eficcia condenatria inerente prpria sentena, no havendo qualquer dilatao objetiva da res in iudicium deducta.
Alis, a tcnica de transporte in utilibus nas aes coletivas no se limita esfera cvel. Inspirado, por certo, no conhecido efeito anexo da sentena penal condenatria, que gera para a vtima automtico direito indenizatrio no cvel, o legislador o CDC previu, no 4 do artigo 103, que a sentena penal condenatria que apure leso a direitos coletivos tambm enseja a possibilidade de transporte in utilibus para fins de indenizao individual. Basta pensar no caso de demanda que condena o ru pelo crime de propaganda enganosa. Tal sentena permitir ao consumidor lesado por tal violao proceder a liquidao e execuo dos danos, com base na eficcia condenatria gerada pela sentena penal. 04. DAS LIMITAES COISA JULGADA E SEUS EFEITOS ART. 16 DE LEI 7347/85 E ART. 2-A DA LEI 9494/97 Estudo do precedente Recurso Especial n 1.243.887-PR: DIREITO PROCESSUAL. (ART. AO RECURSO 543-C, CIVIL DOS REPRESENTATIVO CPC). PBLICA. APADECO DE X
CONTROVRSIA METAINDIVIDUAIS. BANESTADO. OBJETIVO

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DIREITOS ALCANCE SENTENA
EXPURGOS SUBJETIVO
INFLACIONRIOS. EFEITOS DA
ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitria, 9. ed., RJ, 2007, pag. 951. 21 RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da LACP, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 124. 22 FREDIE DIDIER JR e HERMES ZANETTI JUNIOR, Curso de Direito Processual Coletivo, Ed. JusPodivm, 2007, pag. 346. 23 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Limites Subjetivos da Eficcia da Sentena e da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n 143, pag. 57. 73

COLETIVA. REVISO LIMITAO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. AOS JURISPRUDENCIAL. LIMITAO
ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA COISA JULGADA. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidao e a execuo individual de sentena genrica proferida em ao civil coletiva pode ser ajuizada no foro de domiclio do beneficirio, porquanto os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se me conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC E 93 3 103, CDC). 1.2. A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana, disps que seus efeitos alcanariam todos os poupadores da instituio financeira do Estado do Paran. Por isso descabe a alterao do seu alcance em sede de liquidao/execuo individual, sob pena de vulnerao da coisa julgada. Assim, no se aplica ao caso a limitao contida no art. 2-A, caput, da Lei n. 9494.97. 2. Ressalva de fundamentao do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido.
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ROTEIRO 10 LIQUIDAO E EXECUO NO PROCESSO COLETIVO
01. A LIQUIDAO NO PROCESSO COLETIVO Liquidao de sentena, como se sabe, fase do processo de conhecimento destinado a tornar lquida uma sentena genrica. Em outras palavras, trata-se de procedimento que tem o objetivo de estabelecer o quantum debeatur que ser perseguido pelo credor na subsequente fase de execuo. Tendo em conta que no h, no microssistema de processo coletivo, regramento prprio sobre o tema, deve ser aplicada a sistemtica do arts. 475-A e 475-H do CPC. Basicamente, 04 (quatro) so as possveis sentenas proferidas em aes coletivas que demandaro uma fase de liquidao antes da sua execuo: (i) Sentena ilquida, resultado de ao para a defesa de direito essencialmente coletivo. Nesse caso, como o valor de eventual condenao ser revertido em benefcio da coletividade (a um dos fundos criados pela lei), a legitimidade ser de um dos legitimados extraordinrios, preferencialmente aquele que tenha atuado na fase de conhecimento, (ii) de modo que se trata de autntica liquidao coletiva; Sentena ilquida, resultado de ao para a defesa de direito acidentalmente coletivo, ou seja, direitos individuais homogneos. Nesse caso, pois que a sentena genrica forma ttulo executivo judicial em benefcio do legitimado individual, ter o indivduo a legitimidade para a fase de liquidao de sentena. (iii) Sentena ilquida, resultado de ao para a defesa de direito essencialmente coletivo, que possa ser objeto de transporte in utilibus para o plano de individual. Nesse caso, tambm ser do indivduo a legitimao para a fase de liquidao. (iv) Finalmente, sentena ilquida, resultado de ao para a defesa de direito acidentalmente coletivo, que no receba liquidaes e execues compatveis com a extenso do
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dano, no prazo de 01 (um) ano. Trata-se, aqui, de uma fase de liquidao preparatria da fluid recovery. 1.1. A LIQUIDAO DE SENTENA GENRICA PROFERIDA EM AO PARA DEFESA DE DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGNEOS) Como se viu, a principal funo da ao coletiva para a defesa de direito individual homogneo alcanar uma sentena condenatria genrica, que posteriormente render ensejo a uma liquidao e execuo pelos legitimados individuais. Esse objetivo encontra-se perfeitamente estabelecido no art. 95 do CDC:
Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.
A interpretao literal do artigo transcrito levou parte da doutrina a afirmar ser vedada a prolao de sentena lquida em aes coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos. Equivocada, porm, a afirmao. Caso seja possvel, no s pode como deve o juiz liquidar os danos individualmente sofridos, facilitando a atividade futura do legitimado individual, que ter apenas o trabalho de executar a sentena j lquida. possvel, pois, haver sentena lquida em ao coletiva para defesa de direitos acidentalmente coletivos, conforme afirmam DONIZETTI E CERQUEIRA (pg. 380/381). Sendo, porm, o caso de prolao de uma sentena genrica, dever a mesma ser objeto de liquidao individual por cada um dos legitimados titulares da pretenso. Vale destacar que, nessa hiptese, a liquidao em processo coletivo se diferencia da liquidao no processo individual. Nessa, basta a discusso relativa ao quantum debeatur; na liquidao coletiva, porm, foroso reconhecer que o objeto mais amplo: preciso discutir no s o quantum debeatur, mas tambm investigar se o legitimado individual integra o grupo lesado, ou seja, se realmente titular do crdito perseguido, o que se denomina cui debeatur. De acordo com DIDIER e ZANETI JR. (pg. 386), nessa liquidao sero apurados: a) os fatos e alegaes referentes ao dano individualmente sofrido pelo demandante; b) a relao de causalidade entre esse dano e o fato
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potencialmente danoso acertado na sentena; c) os fatos e alegaes pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido. Debate-se, tambm, se essa fase de liquidao deve se processar como um mero incidente do feito principal, ou, ao contrrio, em autos desvinculados daquele. Sem dvida, a segunda hiptese a mais adequada. A liquidao e tambm futura execuo deve se dar em procedimento autnomo e sem vinculao com o juzo que prolatou a sentena genrica. E assim o por, pelo menos, duas razes: (i) facilitao do acesso do legitimado individual, que nem sempre tem domiclio no mesmo local do juzo prolator da deciso genrica; (ii) a vinculao do juzo prolator do decisum jurisdicional prestado, caso fosse a futuras liquidaes e execues grande o nmero de traria srias consequncias a esse juzo, que poder-se-ia ver inviabilizado o servio muito liquidantes/exequentes. Vale destacar que o Superior Tribunal de Justia, aps alguma hesitao da jurisprudncia ptria, fixou, no importante Recurso Especial n 1.243.887-PR, relatado pelo Min. LUIS FELIPE SALOMO, o entendimento de que a liquidao e a execuo de sentena coletiva pode ser feita no foro de domiclio do beneficirio. Tal precedente afastou, ainda, definitivamente, a limitao territorial da coisa julgada, inserida no artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica. Confira-se a ementa desse paradigmtico julgado: DIREITO PROCESSUAL. (ART. AO RECURSO 543-C, CIVIL DOS REPRESENTATIVO CPC). PBLICA. APADECO DE X
CONTROVRSIA METAINDIVIDUAIS. BANESTADO. OBJETIVO COLETIVA. REVISO E
DIREITOS ALCANCE SENTENA AOS
EXPURGOS SUBJETIVO
INFLACIONRIOS. EFEITOS DA
LIMITAO
TERRITORIAL.
IMPROPRIEDADE.
JURISPRUDENCIAL.
LIMITAO
ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA COISA JULGADA. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidao e a execuo individual de sentena genrica proferida em ao civil coletiva pode ser ajuizada no foro de domiclio do beneficirio, porquanto os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se me conta, para tanto, sempre a extenso do dano e a
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qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC E 93 3 103, CDC). 1.2. A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana, disps que seus efeitos alcanariam todos os poupadores da instituio financeira do Estado do Paran. Por isso descabe a alterao do seu alcance em sede de liquidao/execuo individual, sob pena de vulnerao da coisa julgada. Assim, no se aplica ao caso a limitao contida no art. 2-A, caput, da Lei n. 9494.97. 2. Ressalva de fundamentao do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido. 1.1.1. A FLUID RECOVERY A sentena condenatria proferida em ao para a defesa de direito individual homogneo pode gerar o denominado fluid recovery, caso no haja, no prazo de 01 (um) ano, habilitao de legitimados individuais compatveis com a gravidade e extenso do dano. Sobre tal tema, calha trazer uma inicial observao: o prazo de 1 ano previsto no art. 100 do CDC no importa na perda da pretenso individual, mas apenas o prazo que os legitimados coletivos devero aguardar para a propositura da liquidao/execuo a ttulo coletivo, com reverso dos valores aos fundos criados pela LACP. Conforme bem anotam DIDIER e ZANETI JR. (pg. 389), o art. 100 do CDC prev uma legitimidade extraordinria subsidiria, pois que somente aps o decurso de prazo de 01 ano contado do trnsito em julgado da sentena que ser permitido o fluid recovery. 1.2. A LIQUIDAO DA SENTENA GENRICA PROFERIDA EM AO PARA A DEFESA DE DIREITOS ESSENCIALMENTE COLETIVOS Tais sentenas podero render ensejo a dois tipos de
liquidao/execuo: (i) coletiva, proposta pelo legitimado extraordinrio; (ii) individual, proposta pelo legitimado individual, decorrente do transporte in utilibus.
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Na primeira hiptese, a discusso resume-se ao quantum debeatur; na segunda, deve ser debatido o cui debeatur conforme se destacou no item antecedente. e o quantum debeatur,
02. A EXECUO NO PROCESSO COLETIVO Regra geral, a execuo no processo coletivo seguir o sistema do CPC: obrigao de fazer, no fazer e entregar coisa, so regulados pelos arts. 461 e 461-A do CPC; j as sentenas para pagamento de quantia, seguem a sistemtica do art. 475-J e seguintes. Em termos de legitimidade, em regra ser do prprio autor da demanda coletiva; caso haja demora excessiva, nos termos do artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica, 60 (sessenta) dias, qualquer colegitimado poder propor a ao coletiva. Como j explicado nos itens dedicados liquidao, podemos ter as seguintes hipteses de execuo: (i) execuo coletiva; (ii) execuo individual decorrente de sentena genrica ou de transporte in utilibus; (iii) execuo de fluid recovery.
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No mesmo sentido, o artigo 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor:

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COLETIVOS Consideramos que, salvo regra legal expressa em sentido

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