N° 427 Rosario, 20 de Octubre de 2008.

VISTOS: Los autos “GRASSANO, Roberto Enrique contra QUINTANA,

Juan Carlos Roque y otros sobre Demanda” (expte. n° 406/2007)

venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y

Comercial de la 3a Nominación de Rosario, para resolver los

recursos de nulidad y apelación deducidos por la actora a

fojas 355 contra el auto número 2.866 del 08.11.2001 en cuanto

hizo lugar al pedido formulado por el codemandado Adelmo Ferrán de

levantamiento del embargo trabado sobre el inmueble de su propiedad

fundado en que fue adquirido para vivienda familiar mediante un

crédito otorgado por el Banco Hipotecario Nacional (fs.350/352);

habiendo expresado agravios a fojas 372/374, los que fueron

contestados a fojas 376/381; encontrándose firme la providencia de

autos; y,

CONSIDERANDO:

1. Mediante resolución número 2.866 del 08.11.2001, el juez

de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 3a

Nominación de Rosario, hizo lugar al pedido de levantamiento del

embargo solicitado por el codemandado Ferrán e impuso las costas al

embargante (fs. 250/252).

Para así decidirlo, sostuvo que los hechos invocados por el

peticionante del levantamiento de la cautelar –esto es,

mantenimiento del bien inmueble como vivienda familiar- no habían

sido discutidos por el embargante y tampoco ofreció prueba que lo

desvirtuara; que de las constancias de autos surgía que el inmueble

cautelado continuaba ostentado destino de vivienda (cfme.

constatación de fs.321) y que se hallaba vigente la

inembargabilidad (cfme. informe del Registro General de la

Propiedad Inmueble fs.304 y 309); refirió a las pautas

fundamentales elaboradas por la Corte Suprema de Justicia de

la Nación y por la Corte local en torno a la inembargabilidad

e inejecutabilidad de los inmuebles destinados a vivienda propia y

adquirido con préstamos otorgados por el Banco Hipotecario

Nacional.

Sostuvo, además, que teniendo en cuenta el carácter de orden

público del régimen de protección jurídica de la vivienda familiar

establecido por la ley 22.232, no resultaba atendible lo alegado

por el incidentista en cuanto a que la transformación del Banco

Hipotecario Nacional como entidad descentralizada del Estado

Nacional en “Banco Hipotecario S.A.” implicaba la desafectación

retroactiva de todos los beneficios otorgados durante la vigencia

de la ley citada; que las costas debían ser impuestas al

embargante, ya que si bien al solicitar la traba del embargo

y obtenerlo, con las constancias de fojas 304 tomó debido

conocimiento de la inembargabilidad, no solicitó su levantamiento

inmediato.

2. El recurso de nulidad no ha sido mantenido de manera

autónoma en esta sede, por lo que no advirtiendo la existencia de

irregularidades o vicios declarables de oficio, corresponde

desestimarlo.

3. Los agravios del recurso de apelación.

Las críticas contra el auto apelado son las siguientes:

 3.1. Considera que el pedido de levantamiento de embargo fue

formulado en forma tardía y extemporánea, por cuanto el

codemandado recién lo planteó en la constatación previa al remate

y no dentro del plazo legal contado a partir de la traba de la

cautelar.

3.2. Critica la decisión por cuanto el levantamiento se

sustentó en lo que disponía la ley 22.232, norma que organizaba al

Banco Hipotecario Nacional como un ente descentralizado del Estado

Nacional, pero que en la actualidad se transformó en el Banco

Hipotecario S.A., regido por la ley de Entidades Financieras; que

al haber perdido vigencia la ley citada, no existe norma que

establezca la mentada inembargabilidad; que los cambios

legislativos mencionados determinan que no corresponde mantener la

vigencia de una disposición anterior, por lo que corresponde

revocar la decisión apelada y mantener la cautelar trabada.

4. La apelación no habrá de prosperar.

Ello es así, por cuanto el memorial del recurso de apelación no

controvierte adecuadamente en los términos requeridos por el

artículo 365 del Código Procesal, los argumentos que dio el juez de

grado para disponer el levantamiento de la cautelar ordenada,

limitándose a reiterar casi sin variantes las razones expuestas en

la instancia de grado al contestar el traslado del pedido que

efectuó el codemandado para obtener que se levante el embargo sobre

el inmueble de su propiedad.

4.1. El agravio que refiere a que el pedido de levantamiento

fue efectuado extemporáneamente, carece de entidad para confutar la

resolución apelada. Ello, teniendo en cuenta que la doctrina

judicial atribuye a la norma en que se funda la exclusión carácter

de orden público por responder a un objetivo social y de interés

general.

En consecuencia, el mentado beneficio es de articulación libre,

no estando sujeto a las consecuencias de la preclusión procesal.

Por lo demás, la materia cautelar por su naturaleza

provisional, no causa estado, de modo que lo decidido respecto a

este tipo de medidas puede ser modificado en cualquier tiempo (cfr.

PEYRANO, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y

comercial, 2ª edic., Ed. Zeus, 1997, pág.80, n° 230)

4.2. Por otra parte, el apelante no logra controvertir en el

memorial lo sostenido en el pronunciamiento impugnado, en cuanto a

que se verificaban en el caso los requisitos establecidos en la

norma citada para disponer y mantener la enejecutabilidad e

inembargabilidad del inmueble de propiedad del codemandado Ferrán.

Debe recordarse que el artículo 35 de la ley 22.232 establece

que: “No podrá trabarse embargos sobre los inmuebles gravados a

favor del banco por préstamos otorgados para única vivienda propia,

hasta los montos que determine la reglamentación que dicte el banco

mientras éstas mantengan su categoría originaria y aquéllos

conserven tal destino y no podrán ser ejecutados ni constituirse

sobre ellos otros derechos reales a excepción de los que se

constituyan con motivo de créditos provenientes de su construcción,

adquisición, ampliación, reforma, refacción o conservación. Los

Registros de la Propiedad tomarán nota de dichas circunstancias al

margen de la anotación de dominio”.

La doctrina judicial mayoritaria ha interpretado la ley 22.232

en el sentido que, los inmuebles adquiridos bajos esos regímenes

quedan excluídos de la ejecución que intenten los acreedores del

propietario fundados en títulos convencionales o judiciales sin

garantía real, aún cuando el crédito original haya sido

íntegramente cancelado. Así por ejemplo, quien pretenda

judicialmente el cobro de un título ejecutivo, no podrá someter a

las resultas de la ejecución al bien de su demandado que goza de

aquel privilegio. Ello, por cuanto, la disposición legal citada

constituye una norma de orden público que responde a un objetivo

social y de interés general.

Así lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en numerosos precedentes (v. Fallos, 149:183; 256:572;

295:608; 305:449; “Jaralambides, Teófilo c. Pereira Rocha de

Jaralambides, Irma”, Fallos, 308:2073, “Giusti, Juvencio c. Sereni,

Jorge”, Fallos, 315:129).

En sentido análogo, la Corte Suprema de Justicia de la

Provincia de Santa Fe se ha pronunciado en las causas “González,

Adolfo c. Lemoine, Guillermo”, A. y S., T.121, pág.131, “Parón,

Carlos c. Sencovich, Nicolás”, en El Derecho, bol. del 18.10.96;

“Robles, Edison c, Vera, Mario”, A. y S., T.140, pág.244).

En el precedente “Vicini, Héctor c. Pettinari, Elio” (La ley

Litoral, septiembre 1998, pág.1.093), la Corte Suprema de

Justicia de Santa Fe mantiene el amplio ámbito de aplicación de

la norma al sostener que la inembargabilidad e inejecutabilidad

contemplada en la ley citada se extiende a aquellos supuestos en

los que el propietario de un inmueble destinado a vivienda única

adquirida bajo el régimen en examen, constituye voluntariamente una

hipoteca como garantía de una obligación contraída después de

cancelado el crédito original.

Cabe recordar también el precedente “Banca Nazionale del

Lavoro S.A. c. Abdala, Manuel” (A. y S., T.177, págs. 362-368), en

el que la Corte Suprema local, con remisión a los antecedentes de

la Corte Nacional (entre otros, “Giusti”) sostuvo que: “...esa

inscripción se halla destinada a poner en conocimiento de los

terceros la situación especial en que se encuentra el inmueble,

haciéndole oponible el beneficio de la inembargabilidad e

inejecutabilidad que lo ampara, pues supone que se han verificado

las circunstancias contempladas en el artículo 35 de la ley 22.232,

que constituye su necesario antecedente, y que frente a la

inscripción registral que hace saber que el inmueble se encuentra

excluído del régimen común de responsabilidad patrimonial de su

titular, incumbe a quien pretende ejecutarlo la demostración de las

condiciones que originariamente justificaron el beneficio, han

dejado de tener vigencia”, circunstancia que, como va dicho, el

apelante no ha demostrado.

4.3. Finalmente, lo argumentado en cuanto a que habría cesado

el beneficio establecido en la citada ley merced a la

transformación del antiguo Banco Hipotecario Nacional en una

sociedad comercial, carece de sustento en confrontación con lo

dispuesto por el artículo 3 del Código Civil, toda vez que la ley
que transformó la entidad no contenía disposición derogatoria

concreta con relación a los beneficios otorgados al amparo

de la vieja ley que, por lo demás, enraízan en el concepto de

protección de la vivienda familiar que establece el artículo 14 bis

de la Constitución Nacional.

Por tanto, corresponde rechazar el recurso y confirmar la

resolución de grado.

5. Teniendo en cuenta el rechazo total de recurso, corresponde

imponer totalmente las costas a la actora apelante vencida (art.251

CPCC) y regular los honorarios de los letrados que intervinieron en

la alzada en el cincuenta por ciento (50%) de los que por esta

cuestión se determinen en la instancia de origen.

Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y

Comercial, RESUELVE: 1. Desestimar el recurso de nulidad y

rechazar la apelación de la actora contra el auto número 2.866 del

08.11.2001. 2. Imponer las costas de la alzada a la apelante

vencida. 3. Por la cuestión que se ha decidido en este auto, se

regulan los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede

en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva se

establezca por la misma cuestión en la instancia anterior.

Insértese, hágase saber, bajen y tómese nota marginal de esta

resolución en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro.

406/2007).

mm.
 SERRA

SILVESTRI ARIZA

-art.26 ley 10.160-

El doctor Ariza dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los

autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente

concordantes invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por

el art.26, ley 10.160,absteniéndose de emitir opinión.

ARIZA