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Los delitos contra el honor Jos I. Pazos Crocitto* La reforma introducida por la Ley N 26.551 impone un anlisis sinttico, pero actual, del estado en que han restado las figuras del Ttulo II del Libro II del Cdigo Penal argentino. Art. 109. La calumnia o falsa imputacin a una persona fsica determinada de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin pblica, ser reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas.Texto vigente por Ley N 26.551 B.O. 27/11/2009. Calumnia [arriba] 1.- Bien Jurdico protegido. El bien jurdico protegido en este ttulo es el honor. El honor forma parte de la tica del individuo que se contempla a s mismo a travs de los ojos de los dems. Se relaciona con la reputacin, la respetabilidad o la gloria, valores que se obtienen a partir del juicio de terceros. Ha sido costumbre en la Argentina utilizar un concepto de honor fundado en las cualidades morales o ticas de las personas o en cualquier otra que tenga vinculacin con el comportamiento o actividad que el individuo desempee en el marco de sus relaciones sociales, como podran ser por ejemplo, las cualidades o aptitudes profesionales, jurdicas, familiares, culturales, fsicas, psquicas y sociales en general[1]. Se ha dicho que el honor es la personalidad o la suma de cualidades morales, jurdicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las personas[2], en su doble aspecto de honor objetivo y honor subjetivo; el primero, constituido por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los

terceros, vale decir, concebido como un valor social que correspondera a todas las personas en general[3], mientas que el segundo estara constituido por las cualidades que cada persona en particular se puede atribuir a s misma, vale decir, con referencia especfica a la autovaloracin o autocalificacin que cada uno se hace de s mismo. Buompadre entiende que esta distincin sigue la clsica definicin de DeCupis, segn la cual el honor est constituido por la dignidad personal reflejada en la consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona. Con arreglo a esta modalidad de concebir el honor, entonces, se podra inferir que en un solo caso la conducta difamatoria alcanzara aptitud para desacreditar a otro ante terceros (honor objetivo), mientras que en el otro caso, la persona slo podra ser ofendida mediante un ultraje, esto es, mediante una conducta dirigida a socavar su honra personal (honor subjetivo).[4]. En nuestro sistema legislativo, a diferencia de otros modelos de imputacin, se admite de forma indiferente, a travs de dos figuras principales la calumnia y la injuria- , tanto la ofensa difamatoria como el ultraje directamente personal[5]. La prdida del honor implica que el ofensor degrade al ofendido en su vala humana: lo menosprecia, lo embrutece[6]. El menoscabo del honor constituye un conflicto entre lo privado y lo pblico. El honor pertenece al dominio de lo privado, ya sea del interior de la persona, de su casa o de su familia, y se pone en juego en el dominio de lo pblico[7]. El concepto examinado, se trata de un atributo de la personalidad, un conjunto de cualidades apreciadas como valiosas en la comunidad. No alude solamente a la moral o a la tica, sino a los valores sociales en general, la capacitacin y la profesionalidad[8]. El reconocimiento de este atributo implica un cumplimiento de nuestros deberes respecto de los dems y de nosotros mismos, esto es, el inters de una persona de no ser tratada ni enjuiciada por debajo de su propio valor. En cuanto a la distincin entre honor interno y honor externo, subjetivo y objetivo, tambin se ha advertido que el valor real en s, de un individuo, escapara a toda proteccin; solo puede ser acrecentado o diminuido, en realidad, por la conducta del sujeto. El honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la estimacin que cada persona hace de s misma, y el de la trascendencia, integrado por el reconocimiento que los dems hacen de nuestra dignidad[9]. Cuando quien se atribuye esas cualidades es el propio sujeto, se habla de honra y cuando quienes se tienen en cuenta son los terceros, corresponde hablar de prestigio o reputacin[10]. Esta doble ponderacin del honor se ha reflejado en el cdigo penal argentino en el delito de injuria, al requerir la

deshonra (honor subjetivo) o el descrdito (honor objetivo) como formas tpicas de imputacin. Se ha dicho que el honor es el bien jurdico ms sutil, es decir, el de ms compleja proteccin para el mbito punitivo[11]. El bien jurdico honor es algo inmaterial y valorativo, sujeto a los cambios sociales, y la lesin recae sobre un valor y los reflejos objetivo y subjetivo que de l emanan, sus contornos son imprecisos en grado sumo. Modernamente se procura construir el concepto de honor, desde una perspectiva constitucional. En este marco de razonamiento se tiene dicho que tanto la fama como la autoestima deben ser interpretadas desde una perspectiva normativa, vale decir, de acuerdo a lo establecido por el orden jurdico general, con basamento constitucional. Con ello se dice- se debe dejar de lado un concepto meramente fctico del honor, el que debera ser reemplazado por un concepto intermedio o mixto normativo-fctico, que tenga en cuenta no slo el honor que realmente posea el individuo, sino tambin el que est basado en la dignidad de la persona humana.[12] Buompadre seala que el problema que puede presentarse con este tipo de visin, consiste en determinar en el caso concreto- quienes tienen realmente honor y quienes no, ponderacin que podra conducir a una franca violacin al principio de igualdad, reconocido para todas las personas en el art. 16 de la Constitucin Nacional, destacando que: Si por un lado, concebir al honor desde un plano exclusivamente fctico podra generar una actividad discriminatoria en torno de personas con escaso nivel social, a las que se las tendra por individuos sin honor, o con un nivel de honor muy bajo, slo por el hecho de haber nacido en un medio socioeconmico desfavorable, por otro lado, deberamos preguntarnos quin tendra el poder para calificar al sujeto y, a travs de tal procedimiento, determinar el nivel o grado de honor que le correspondera a las personas en un caso particular? Lo cierto es que el Cdigo Penal argentino se ha decantado por un concepto fctico del honor, al requerir un comportamiento especfico del sujeto para concretar el delito: el que deshonrare o desacreditare, dice el art. 110, an despus de la reforma de la Ley N 26.551. Igual se colige de la construccin del delito de calumnia (art. 109 CP), cuyo texto en la versin actual de la nueva legislacin demanda la falsa imputacin a una persona fsica determinada de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin pblica. Esta exigencia de requerir una conducta determinada como condicin a que no se menoscabe nuestro derecho a no ser desacreditado, permite inferir una preferencia por una concepcin fctica del bien jurdico protegido. Al decantarse por esta doble ponderacin del honor (objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente) en la tipificacin del delito de injuria, el cdigo penal

argentino ha considerado la tutela de un honor formal o aparente, lo que ha motivado que se lo defina como el conjunto de predicados de la persona que le dan reputacin social y estima propia[13]. Buompadre, en tesis que acompaamos, seala que, ms all de las reflexiones antedichas, la perspectiva constitucional para una readecuacin (o revisin?) del concepto de honor, ms an si recordamos el literal del todava vigente art. 117 bis cuyo texto fue incorporado en su da por la Ley N 25.236 de Proteccin de los datos personales (hbeas data) y la sostenida resistencia doctrinal a considerar al honor como el bien jurdico protegido por esta normativa.[14]. No puede obviarse que a partir de la reforma de 1994 el honor ha pasado a configurar un derecho fundamental de las personas, un atributo esencial del ser humano, que encuentra sustento y reconocimiento normativo en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 11 declara que: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales o su honra o reputacin; 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques (art. 75.22, CN). 2.- Aspecto objetivo. Accin tpica. La conducta consiste en imputar un delito falsamente. Imputar no debe interpretarse aqu como relativo al nexo de causalidad elemento del tipo sistemtico vinculante entre accin y resultado-, sino que importa traducirlo como sinnimo de atribuir. Dicha atribucin, debe ser circunstanciada, expresa, concreta y determinada (v.g. decir de otra persona que es un estafador o un homicida no es calumniar sino injuriar); debe imputarse un concreto hecho delictivo. La imputacin debe ser falsa, si no lo es habr atipicidad de la conducta (la injuria puede ser verdadera o falsa)[15]. La falsa imputacin del delito debe ser concreta y circunstanciada, esta exigencia es coherente con la supresin de las injurias o calumnias equvocas o encubiertas. Delito. Lo imputado ha de ser un delito -ya sea doloso o culposo- tipificado en el Cdigo Penal o leyes complementarias, por lo tanto, las faltas y contravenciones quedan excluidas. Que d lugar a la accin pblica. Los delitos objeto de imputacin calumniosa son, sin discusin alguna, los de accin pblica (v. art. 71) siempre y cuando exista posibilidad de persecucin de oficio en el caso concreto es decir, que la accin no este prescripta, que no opere en el caso una exencin de pena (v.g. art. 185), y no lo son los de accin privada (art. 73). La duda se presenta con respecto a los delitos dependientes de instancia privada (art. 72). En este punto se divide la doctrina entre el sector que descarta la inclusin de los mismos en el tipo, es decir, que argumenta que la prueba de la verdad

conducira a dejar de lado el fundamento primigenio de estos delitos: el strepitusfori[16], y los que lo admiten[17]. Nosotros preferimos adoptar la posicin eclctica frente a dicha discusin, de tal forma hasta tanto no se hubiere instado la accin por el delito correspondiente, el mismo no podra dar ocasin a la presente figura, una vez instada la misma, y toda vez que el principio de oficialidad de la accin cobra plena operatividad -deviniendo el trmite ulterior en pblico- una imputacin por tal injusto encuadrara sin hesitacin en el presente. Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquier persona. Por el contrario, sujetos pasivos, no pueden ser los nios, los incapaces y los muertos; no porque no tuvieren honor, sino por la imposibilidad de iniciar la accin correspondiente. Sin perjuicio que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida por los ascendientes o descendientes, pues fallecido el ofendido, la accin corresponde exclusivamente a su cnyuge, luego a sus hijos, posteriormente a los nietos y por ltimo a los padres sobrevivientes[18]. La ofensa puede recaer en los entes colectivos (art. 117 del C.P.). Cabe destacar que en caso de no ejercerse la accin por el representante legal del ente de que se trate pueden eventualmente los integrantes de aquella ejercer las acciones pertinentes pero a ttulo individual y no social ello en tanto el hecho les trascienda. Ciertamente las personas de existencia ideal no pueden ser sujeto activo del delito que examinamos; el ofendido slo puede ser una persona fsica determinada, con lo cual queda superada la antigua polmica doctrinal acerca de si las personas jurdicas podan ser o no sujetos pasivos de estos delitos. La Ley N 26.551 report dos innovaciones, no constituyen calumnias: a) las referidas a asuntos de inters pblico, y b) las que no fueren asertivas. Se trata de casos de atipicidad. 3.- Aspecto subjetivo. Dolo. Es un delito doloso, que no admite la forma eventual. La introduccin de la necesidad de asertividad en los dichos, entendemos, importa requerir animus injurandi especfico. Se trata de un elemento subjetivo del tipo distintos del dolo, una especial tendencia en el despliegue de la conducta, y no de un elemento del nimo. Entendemos que el dolo eventual no es factible en ste tipo de ilcitos, pues, cuando el autor profiere manifestaciones objetivamente calumniosas en la duda de su veracidad, o manifestaciones de dudoso contenido, no podr configurarse el tipo. Debe destacarse el avance de la doctrina de la real malicia, procedente de la actual malice consagrada en el derecho norteamericano por la Corte Suprema

de dicho pas en el fallo New York v. Sullivan (1964). Conforme a ella se postula poner a cargo de los ofendidos la prueba de que el periodista actu con conocimiento o con temerario desinters en lo relacionado a si las informaciones eran o no mendaces[19], es claro que esta doctrina es de aplicacin slo para periodistas, pues caso contrario se veran constreidos en la produccin de informacin[20]. La Argentina recept el estndar prereseado en el fallo de la Corte Suprema Nacional Morales Sol[21], tambin en Gesuald (17/12/96)[22]. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido ciertas pautas para atribuir responsabilidad por noticias potencialmente ofensivas, acogiendo la teora de la "real malicia" ("actual malice"), generada en los Estados Unidos de Norteamrica a partir del caso "New York Times Co. v. Sullivan", 376 U.S. 254 (1964). Dicho standard fue adoptado en el precedente "Costas c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", del 12/5/87 (La Ley, 1987-B, 269; LLC, 1987325), (Fallos 310:508, especialmente considerandos 10 a 14). Dicho criterio distingue dos clases de proteccin al honor de las personas: una "rigurosa" y otra "atenuada". La primera, aplicable al ciudadano comn, la segunda, a los funcionarios pblicos. Se expone que "la razn de tal distincin radica en que las personas privadas son ms vulnerables que los funcionarios pblicos puesto que estos tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su reputacin, mientras que los funcionarios pblicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (reproduciendo el precedente americano "Gertz vs. Robert Welch inc.", 418, U.S.A. 323/1974). Como consecuencia de ello, el funcionario agraviado, a diferencia del particular, debe probar "que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con notoria despreocupacin acerca de tal circunstancia". Ese parmetro o estndar ms riguroso, responde -segn se afirma al fundamento republicano de la libertad de prensa, pues su retraimiento en el mbito de los poderes pblicos causara efectos ms perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar (cons. N 13). La ampliacin de esa doctrina -acompaando tambin la evolucin en la jurisprudencia de la Corte americana fue efectuada en pronunciamientos posteriores. As, aunque se trat de un voto minoritario en el caso pero cuya interpretacin nutri otros posteriores, en "Jorge Antonio Vago v. Ediciones La Urraca S.A. y otros" (Fallos 314:1527, voto de los Ministros Fayt y Barra), puede encontrarse el ensanche a las figuras pblicas y aun a los particulares, con la exigencia comn a todos acerca de que hubiesen intervenido en cuestiones de inters pblico, objeto de la informacin o crnica. Como puede advertirse, la preponderancia del inters general aparece como sustentadora de la doctrina, al punto que tambin es aplicable al que tiene una notoriedad equiparable al funcionario (figura pblica) y aun al particular. As en "Triacca, Alberto Jorge c. Diario La Razn y otros" (Fallos 316:2417), se

extiende la doctrina de la real malicia asumida en Costa a una persona pblica (Triacca): "...la proteccin de las personalidades pblicas -como el actor debe ser atenuada cuando se discuten temas de inters pblico, en comparacin con la que se brinda a los simples particulares", principio que se funda "en que las personalidades pblicas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y que aquellas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir un perjuicio por noticias difamatorias", criterio que adems responde "al prioritario valor constitucional, segn el cual deben resguardarse especialmente el ms amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garanta esencial del sistema republicano democrtico" (mayora, cons. N 12). En "Tavares, Flavio Arstides" (La Ley, 1990-D, 507) (Fallos 315:1699), los Ministros Barra, Fayt y Petracchi efectuaron consideraciones en sus votos concernientes al estndar de la real malicia, a pesar que en el caso no estaba involucrado ningn funcionario pblico ni una persona pblica: se trataba, segn los votos de una reproduccin fiel por parte de Tavares del testimonio de un periodista (Timmermann) en un proceso penal, dando cuenta de la complicidad de otro (Jara), en su detencin durante el proceso militar. En la misma senda, en "Manuel Eduardo Abad y otros" (La Ley, 1992-D, 180) (Fallos 315:632), los Ministros Cavagna Martnez, Barra y Fayt aunque no intervenan funcionarios pblicos, ni personalidades pblicas, analiz el caso segn la doctrina de la real malicia: "Las garantas constitucionales requieren que quienes reclamen penal o civilmente daos a la prensa por falsedad difamatoria, se trate de un funcionario pblico, de una personalidad pblica o un particular involucrado en una cuestin de trascendencia institucional, prueben que la noticia o publicacin fue efectuada con "real malicia" ("actual malice"). Esto es, con el conocimiento de que era falsa o con temerario desinters acerca de si era falsa o no". Se seala que "la sentencia del a quo es constitucionalmente deficiente pues desprotege el derecho de prensa y lo desampara de las garantas que lo resguardan para que puedan ejercer en plenitud su deber de informar el pueblo sobre cualquier asunto de inters pblico actual... Se ha violado as el principio de que el derecho de informacin sobre cuestiones de inters pblico est garantizado por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, y desconocido la presuncin de licitud que protege a la prensa cuando cumple con el deber de comunicar a la ciudadana toda noticia relacionada con la seguridad de la Repblica y la preservacin del sistema democrtico" (cons. 7 y 8). Se encuentran tambin alusiones a la extensin del estndar a los particulares, en el voto del ministro Boggiano en "Morales Sol, Joaqun M." (La Ley, 1996-E, 325), al explicitar que el objetivo de la doctrina de la real malicia "es procurar un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o de la crnica" (cons N 5). Asimismo, en el Voto del Ministro Vzquez en "Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, se hace referencia a la extensin de la doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte Americana a quienes no son funcionarios pblicos,

entre ellos a "personas no famosas si la cuestin versa sobre asuntos de inters pblico o general caso "Rosemblomm v. Metromedia inc.", 403, U.S. 29, 1971)" (cons. 21), de modo que concluye explicitando a quienes no incluye: supuestos de noticias inexactas que involucra a figuras particulares en cuestiones particulares; ni a personas con dimensin pblica en cuestiones concernientes a su vida privada que no ofendan la moral ni las buenas costumbres (cons. N 23). Un supuesto de exclusin de la doctrina de la real malicia, se configura cuando la informacin inexacta y potencialmente injuriosa se vincula con un particular y el asunto carece de inters institucional ("Daz, Daniel Daro c. Editorial La Razn y otros", 24/11/98, votos de los Ministros Nazareno, MolinO'Connor, Fayt, Boggiano y Vzquez). No resulta claro, a nuestro ver, la ubicacin sistemtica de la doctrina de la real malicia en los pronunciamientos del ms alto tribunal, esto es si la razn de la irresponsabilidad civil y penal consiste en que concurre una causa de justificacin (ejercicio legtimo de un derecho, Cd. Penal, 34, 4: Cd. Civil, 1071) o bien porque se encuentra ausente el plus subjetivo exigido. Es que, al aludir varios de los pronunciamientos a la preponderancia del derecho a la informacin cuando se encuentran reunidos los presupuestos del estndar, pareciera que se la sita como un supuesto de ejercicio regular de un derecho. Sin embargo, en varios de los mismos pronunciamientos, algunos de los ministros expresan que la doctrina se resume en la exculpacin de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daos y perjuicios causados por informaciones falsas ("Morales Sol, Joaqun M.", voto de Boggiano y Vzquez; "Menem Eduardo c. Toms Sanz", voto de Boggiano). Concretamente en "Daz, Daniel Daro c. Editorial La Razn y otros", la mayora de los Ministros aluden a que el estndar de la real malicia implica la adopcin de un factor subjetivo de atribucin agravado (votos de Nazareno y O'Connor; Belluscio y Bossert, Boggiano, Vzquez). En nuestra opinin, se trata de un plus subjetivo del tipo, quien publica una informacin relacionada con un asunto de inters institucional que tenga como destinatario a un funcionario pblico, a una persona pblica o a un particular, sin que el querellante o demandado haya probado que obr con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupacin de ella, antes de la reforma introducida por la Ley N 26.551 ya obraba en el mbito constitucionalmente protegido para el ejercicio de aquel derecho fundamental que, en esas condiciones, prevalece sobre el honor, con la reforma, ya se elimina la propia tipicidad sin recurrir al permiso constitucional. Por el contrario, la concurrencia de las situaciones subjetivas apuntadas, tornar preponderante o prevaleciente el derecho al honor, porque denotan el ejercicio abusivo del derecho a la informacin, toda vez que claramente contrara los fines para los que fue conferido que no es por cierto cometer delitos penales ni delitos o cuasidelitos civiles y, por tanto, no se encuentra amparado por el orden jurdico interpretado como tal, es decir, como una unidad carente de contradicciones. Tal conducta antijurdica har responsable a quien publica la noticia deshonrante o desacreditante, en la faz penal si conoca

la falsedad o se la represent como posible y obr con indiferencia respecto del resultado lesivo que surja de la publicacin; en la faz civil porque la real malicia supone la demostracin de la culpa en concreto que se verifica ante el obrar desaprensivo ("Menem, Eduardo c. Toms Sanz", voto del Ministro Boggiano). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver dictamen del Procurador General en el caso S.C. P. N 2297, L. XL, Patit Jos Angel y otro c/Diario La Nacin y otros, del 11 de abril de 2007) ha establecido en diferentes precedentes que era posible (adems de resultar necesario) distinguir entre la expresin de informaciones y opiniones. Slo respecto de las informaciones (falsas, habra que agregar) puede aplicarse la doctrina de la real malicia; respecto de las opiniones, ideas, juicios de valor, juicios hipotticos y conjeturas, en tanto no podra ser predicada respecto de ellas verdad o falsedad, no procede un test que consiste, justamente, en probar si una falsedad fue afirmada con conocimiento de esa condicin. Esta doctrina ha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera explcita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558, considerando 9. Tambin en el precedente registrado en Fallos: 321:2848, la Corte Suprema sostuvo que las opiniones son enunciados que, por definicin, no contienen afirmaciones fcticas ni son verdaderos ni falsos. La constatacin de que una manifestacin es puramente una opinin y no la aseveracin falsa acerca de circunstancias fcticas es fundamental porque, tambin como ha sostenido la Corte Suprema argentina, las opiniones sorbe cuestiones pblicas no pueden ser limitadas casi de ninguna manera. ltimamente, en el precedente Cancela v. Artear (registrado en Fallos: 321:2637) la Corte Suprema argentina reiter que las crticas a la funcin pblica no pueden generar responsabilidad sin importar que hayan sido formuladas en trminos custicos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes, agregando que ello era as siempre que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno. Esa concepcin, relativa a la expresin de meras ideas u opiniones, apareci en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizs por primera vez, en la disidencia del jurista Oliver Wendell Holmes en Abrams v. UnitedStates. (250 U.S. 616). La fundamentacin de Holmes rememora los fundamentos dados por John Stuart Mill en OnLiberty acerca del valor y la utilidad social de una amplia libertad de pensamiento, discusin y opinin. Segn Holmes, la expresin de ideas y opiniones no puede ser limitada en ninguna medida, porque la mejor manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del mercado para determinar cul es verdadera. Segn la interpretacin corriente, otro importante precedente de la Corte Suprema estadounidense en la materia, Gertz v. Welch (418 US. 323), incluy no slo la doctrina relativa al valor de la libre competencia de ideas en el mercado para la determinacin de cul es correcta, sino que estableci adems que esta fundamentacin no era aplicable a la afirmacin de hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas no pueden ser limitadas por ningn motivo, porque no puede descartarse antes de su discusin que una concepcin sea correcta, no puede decirse lo mismo de las afirmaciones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con la realidad. Al menos han de existir

casos en los que no pueda encontrarse ningn valor intrnseco en la afirmacin de una falsedad. Como dijo el Procurador General de nuestra Corte en el citado caso Patit: Sin embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distincin entre opiniones e informaciones ha permanecido, hasta el momento, esquivo, al menos en el mbito de la administracin de justicia. Sin dudas se trata de una distincin cuyo estudio profundo probablemente sea materia de la lingstica y la filosofa; pero la eventual aplicacin por parte de los tribunales de un criterio elaborado por estas disciplinas sera probablemente impracticable. Los intentos producidos en la jurisprudencia, hasta ahora, han dejado una sensacin de desazn. Un ensayo clebre en esta materia consisti en el test elaborado en 1984 por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el fallo Ollman v. Evans (750 F.2d 970). Sin embargo, este test, que propona cuatro comprobaciones, con las que se pretenda tener en cuenta la totalidad de las circunstancias para llegar a la distincin, ha sido paulatinamente abandonado por la jurisprudencia; el entendimiento comn de la materia seala al fallo de la Corte Suprema estadounidense Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo un rechazo definitivo de esta forma de anlisis elaborada en el fallo Ollman. Sea como fuera, el precedente Milkovich contiene a su vez otro estndar bastante indeterminado, cuyo centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una opinin, connota tambin una afirmacin de hecho probablemente falsa; en todo caso, se trata tambin de averiguar si un intrprete razonable concluira que el enunciado implica la afirmacin de un hecho. Dijo el Procurador General en Patit: En lo personal soy escptico acerca de la posibilidad de formular un criterio decisivo que, sobre todo, tenga aplicacin prctica y no consista en una intrincada construccin lgica. En mi opinin, slo puede ofrecerse un criterio lbil como el que se enunciar brevemente. Debe considerarse que un enunciado contiene la afirmacin de una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un hecho histrico, aunque la determinacin de ste no incluya una precisin que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modalidad. Por ejemplo, el epteto corrupto podra ser slo eso, un calificativo sin ulteriores referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algn acto de corrupcin en particular, aunque no est precisado, se tratar de una afirmacin sobre un hecho y no en una mera descripcin de una caracterstica de la personalidad. En este caso, la seccin en la que apareci la publicacin (como editorial del diario) y el tono crtico que domina el escrito no deben llevar a la conclusin apresurada de que se trat de una mera opinin. Estas formas accidentales, como algunas otras que no se verifican aqu, pero que vale la pena mencionar -por ejemplo, el disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de opiniones (sobre ello, frecuentemente se cita la opinin del Juez Friendly en el precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639 F.2d 54)- no pueden llevar confusin. 4.- Consumacin y tentativa.- Es delito formal, admitindose todas las formas

de participacin y la tentativa (v.g. tal el caso de quien remite, va correo, una carta conteniendo manifestaciones calumniosas para su divulgacin en algn medio, la que no arriba a destino, ya sea por un efecto azaroso o por su interceptacin por un tercero). 5.- Problemticas.- Es un delito de accin privada (art. 73 del C.P.)[23]. Reviste inters sealar que se ha discutido en torno a la concurrencia entre la accin calumniosa y el delito de falsa denuncia (art. 245 del C.P.). Las diversas teoras han entendido que puede presentarse un concurso real, un concurso ideal o un concurso aparente donde el primero desplaza al segundo -o viceversa-. En otro orden de ideas, cabe escindir una manifestacin calumniosa, de las expresiones reputadas ofensivas vertidas en una carta documento, donde se reclamen derechos bajo apercibimiento de la iniciacin de acciones penales, ya que esto implica calificar la conducta del futuro adversario, en orden al ulterior planteamiento de un conflicto judicial.
6.- La anticonvencionalidad de la figura.- En el fallo Daniel Alberto Bravo contra la seora Myriam Esther Vallejos del Juzgado en lo Correccional de Necochea (Juez subrogante, Mario Alberto Juliano), se sostuvo Que el 2 de mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dict sentencia en el caso "Kimel vs Argentina", donde, en lo que aqu interesa, y recogiendo el previo y expreso reconocimiento del Estado argentino, estableci que los tipos penales previstos en los arts. 109 y 110 del Cdigo Penal no respetan el principio de legalidad (la clara enunciacin de las acciones tpicas a los fines que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a la ley) y que, por ende, son anticonvencionales, habiendo ordenado a nuestro pas que en un plazo razonable adecue el derecho interno a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que "las imprecisiones reconocidas por el Estado (...) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurdica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresin". Que en lo especfico, la CIDH seal que: "Los representantes indicaron que la figura de injurias 'se refiere a una conducta absolutamente indeterminada', toda vez que 'la expresin deshonrar como la de desacreditar a otro, no describe conducta alguna'. Por ello consideraron que 'no existe un parmetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador'. Agregaron que la figura de calumnias 'resulta tambin excesivamente vaga'... 67. En razn de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulacin penal de esta materia, la Corte considera que la tipificacin penal correspondiente contraviene los arts. 9 y 13.1 de la Convencin, en relacin con los arts. 1.1 y 2 de la misma". Que el claro, contundente y terminante pronunciamiento de la CIDH -que comparto- es vinculante y obliga al Estado argentino y sus rganos, dentro de los cuales se encuentra el Poder Judicial. El art. 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que: "Los estados parte en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean parte".

Juan Carlos Hitters ("Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos", La Ley N 2003-D, 1373) ha referenciado que: "En este aspecto coincidimos con Germn Bidart Campos y con Susana Albanese en los vinculantes efectos que tienen para los jueces del derecho interno las opiniones y decisiones de los rganos interamericanos del Pacto de San Jos, pus si los estados se reservaran el derecho a interpretar las recomendaciones de la Comisin, para aplicarlas en el mbito domstico segn las circunstancias de cada caso concreto, estaran desvirtuando el sistema internacional de derechos humanos al que se han afiliado y en el que asumieron sus obligaciones". Es as que, continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infraccin a los arts. 109 y 110 del Cdigo Penal, en los trminos en que los mismos actualmente se encuentran redactados, implicara el juzgamiento sobre la base de tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado argentino as lo ha reconocido, colocndolo en situacin -en caso de seguir adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina". El mismo Hitters ("Los tribunales supranacionales" La Ley N 2006-E, 817) dice que: "Cabe reiterar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquier poder u rgano estadual, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana y otros tratados, apareciendo en forma inmediata un ilcito internacional". Corresponde en consecuencia declarar la anticonvencionalidad de los arts. 109 y 110 del Cdigo Penal por resultar violatorios de los arts. 9 y 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sobreseer al querellado por atipicidad del hecho (artculo 341 del C.P.P.).

Por cuanto, segn el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (ratificada por nuestro pas) establece que no puede invocarse ninguna norma de derecho interno para infringir una convencin internacional. 7.- Los motivos de la reforma, el fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en su sentencia en el caso Kimel[24], estableci que la tipificacin de los delitos de calumnias e injurias en la forma contemplada por nuestro Cdigo Penal arts. 109 y 110 respectivamente- anterior a la reforma constituan una violacin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH). En el caso en anlisis se cuestiona el proceso penal, la condena penal y sus consecuencias incluida la accin civil accesoria-, al que se vio sometido Eduardo Kimel[25] por realizar una investigacin expuesta en el libro La masacre de San Patricio (publicado en 1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina ocurrido en nuestro pas el 4 de julio de 1976 durante la ltima dictadura militar[26]. Iniciada la instancia de revisin internacional con una denuncia[27] contra nuestro pas ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisin IDH), los representantes del Estado argentino concordaron

con dicho organismo de control en que los tipos penales utilizados en el caso que observamos son susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente la crtica poltica, razn por la cual resultan incompatibles con el art. 13 de la Convencin[28]. Consiguientemente, el Estado se allan a las pretensiones de las partes sealando que [la] sancin penal al seor [] Kimel constituy una violacin a su derecho a la libertad de expresin y que la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresin, importa el incumplimiento de[l art. 2 de la Convencin]. En audiencia pblica, el Estado argentino deplor[] que el nico condenado por la masacre de los palotinos haya sido justamente quien ha llevado a cabo una investigacin periodstica exhaustiva sobre tan terrible crimen y su tratamiento judicial (prr. 39). La importancia y dimensin que la cuestin tratada tiene en el mbito del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos qued en evidencia en la actitud de la misma Corte la cual, a pesar de la confesin de hechos y de la admisin de diversas pretensiones por parte del Estado argentino, entendi que subsiste la necesidad de precisar la entidad y gravedad de las violaciones ocurridas, as como los alcances de las normas sancionatorias persistentes en el orden interno y que pueden ser aplicadas para restringir la libertad de expresin. Estas precisiones contribuirn al desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia y a la correspondiente tutela de derechos humanos (prr. 40). Debe tenerse en cuenta que la Corte IDH al analizar la legislacin penal argentina en materia de calumnias e injurias lo hace fijando su norte en la vigencia de la libertad de expresin consagrada en el art. 13 (CADH). No desconoce la tutela que merece el derecho a la honra (art. 11, CADH) ambos, afirma, deben ser garantizados-, sino que lleva adelante una ponderacin entre los derechos en conflicto a travs de lo que denomina un juicio de proporcionalidad. La Corte IDH ha sido conteste respecto a que dada la importancia de la libertad de expresin para una sociedad democrtica y la elevada responsabilidad que ello entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicacin social, el Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos trminos puede explicarse la proteccin de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresin equitativa de las ideas (prr. 57). 7.1- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las figuras de calumnias e injurias. La Corte IDH hace un exhaustivo anlisis de los tipos penales de calumnia e injuria en nuestra legislacin penal a la luz del

principio de legalidad expuesto en el art. 9 (CADH, en el mismo sentido se manifiesta el art. 18, CN). En este camino, la Comisin IDH ya haba planteado la ambigedad, amplitud y apertura de dichos tipos penales. Sumando a lo dicho que, su mera existencia, disuade a las personas de emitir opiniones crticas respecto de la actuacin de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias. Por tanto, indic que [s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deber precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresin de inconformidades y protestas sobre la actuacin de los rganos pblicos y sus integrantes (prr. 59). Si la restriccin o limitacin proviene del derecho penal, mantiene en la misma lnea argumental la Corte IDH, es preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la tipificacin penal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurdica al ciudadano (prr. 63). La Corte IDH, ya en el caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nr. 52, prrafo 121, haba entendido que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Pero adems, en lo que interesa a estos fundamentos, la Corte IDH pasa a considerar si la restriccin impuesta resulta estrictamente proporcional lo cual ocurre en su opinin- cuando el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitacin. Para la Corte IDH, siempre que se involucre a la libertad de expresin (art. 13, CADH), la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresin (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafos 121 y 123; caso Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C Nr. 135, prrafo 85; y caso Claude Reyes y otros, sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C Nr. 151, prrafo 91). Respecto al grado de afectacin de la libertad de expresin, la Corte IDH considera que las consecuencias del proceso penal en s mismo, la imposicin de la sancin, la inscripcin en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible prdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de

la condena penal impuesta al seor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por s misma, una afectacin grave de la libertad de expresin, dada su alta cuanta respecto a los ingresos del beneficiario (prr. 85). Respecto al derecho a la honra, entiende la Corte IDH, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo pblico o a los actos realizados por funcionarios pblicos en el desempeo de sus labores gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate democrtico (en caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 128, y caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 98). En una sociedad democrtica, los funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y la crtica del pblico. (ibdem). Este diferente umbral de proteccin se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades que realiza (ibdem). La Corte IDH ha destacado que: El control democrtico a travs de la opinin pblica fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. De ah la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrtico. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrtica, que requiere la mayor circulacin de informes y opiniones sobre asuntos de inters pblico. En la arena del debate sobre temas de alto inters pblico, no slo se protege la emisin de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinin pblica, sino tambin la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector cualquiera de la poblacin. En una sociedad democrtica, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de inters pblico, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuacin en el ejercicio de sus tareas pblicas (caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, prrafos 87 y 88). La crtica realizada por Kimel estaba relacionada con temas de notorio inters pblico, se refera a un juez en relacin con el desempeo de su cargo y se concret en opiniones que no entraaban la imputacin de delitos (prr. 89); as, Kimel realiz una reconstruccin de la investigacin judicial de la masacre y, a partir de ello, emiti un juicio de valor crtico sobre el desempeo del Poder Judicial durante la ltima dictadura militar en Argentina (prr. 92). Las opiniones vertidas por Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinin no puede ser objeto de sancin, ms an cuando se

trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario pblico en el desempeo de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica slo respecto a hechos. De all que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor (prr. 93). La Corte IDH finiquita en que la afectacin a la libertad de expresin de Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relacin con la alegada afectacin del derecho a la honra en el presente caso. (prr. 94) Consiguientemente, entiende que el Estado argentino viol el derecho a la libertad de expresin consagrado en el art. 13.1 y 13.2 (CADH), en relacin con la obligacin general contemplada en el art. 1.1 (CADH), en perjuicio de Kimel. 7.2- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la necesidad de adecuar el derecho interno a la C.A.D.H.La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el Estado argentino debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la CADH, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el propio Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurdica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresin[29]. Lo dicho importaba la modificacin o supresin de los tipos penales que refieren a la calumnia y a la injuria (arts. 109 y 110, Cdigo Penal) para cumplir con los requisitos que impone el principio de legalidad (art.9, CADH), y evitar que la aplicacin de los mismos involucren restricciones indebidas a la libertad de expresin (art. 13, CADH). Pero, fundamentalmente, cumplir la aludida resolucin significa cumplir con el mandato constitucional de conformar toda la legislacin legal a lo establecido, entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos, por la CADH. Ello, como es sabido, en virtud de que la ltima reforma constitucional estableci la jerarqua constitucional de dichos instrumentos (conf. art. 75, inc. 22, CN). La Corte IDH ha entendido como ya se observ- que la tipificacin de los delitos de calumnias o injurias no es compatible ni con el principio de legalidad ni con la vigencia efectiva de la libertad de expresin, por constituir un restriccin desproporcionada, exigiendo, en consecuencia, su adaptacin a los niveles de proteccin establecidos en la CADH. No debe olvidarse aqu que dicha Corte es uno de los intrpretes junto a la Comisin IDH- de la CADH. Cuando se detecta un conflicto entre una norma bsica de referencia y otra norma de inferior jerarqua como las normas penales que nos ocupan, como es sabido, el conflicto se resuelve siempre a favor de la norma de mayor Jerarqua. La labor de organismos internacionales de control como la Corte IDH cobra gran relevancia en nuestro sistema ya que establecen muchos de aquellos referentes jurdicos. En consecuencia, sus opiniones, siempre que involucren normas convencionales internacionales bajo su competencia, son de cumplimiento inexcusable para los poderes pblicos. En caso contrario, adems

de violarse el mandato constitucional (art. 75 inc. 22, CN), se estaran violando obligaciones internacionales generndose la consiguiente responsabilidad internacional del Estado nacional. En el caso Espsito (2004), la CSJN despej cualquier duda al sentenciar en relacin a la supeditacin con las decisiones de la Corte IDH que: la decisin mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. Una postura en sentido opuesto a la sostenida para la CSJN, resultara lesiva del derecho reconocido en este caso a las vctimas a la proteccin judicial, y dara origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el mbito de decisin de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado. En el caso Simn (2005), se retom la lnea jurisprudencial de los precedentes Giroldi (1995) y Bramajo (1996), pero sin la ambigedad de sus trminos: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se impona que la CSJN luego de las dudas manifestadas en el caso Acosta (1998) respecto a la fuerza vinculante de los informes de la Comisin IDH se expidiera sobre esta cuestin. No poda, por una parte, invocarse continuamente derechos y obligaciones reconocidos en los instrumentos intencionales con jerarqua constitucional y, a la vez, sembrar dudas sobre la obligatoriedad de las decisiones de los rganos de aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. Se preguntan Bidart Campos y Albanese, para qu aceptar la intervencin de un organismo supraestatal si luego lo que seala, recomienda o resuelve ese organismo no va a cumplirse o, en el mejor de los casos, se cumplir como le parezca al pas, erigido en algo as como intrprete de lo que la Comisin IDH ha dicho. En el caso Casal (2005) la CSJN asumi plenamente la lnea jurisprudencial del caso Simn (2005) afirmando que, en materia de la garanta de doble instancia prevista en los arts. 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP), debe seguirse el criterio compatible con el criterio sentado en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Art. 110. El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada ser reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningn caso configurarn delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de inters pblico. Texto reformado por Ley N 26.551 (B.O. 27/11/2009).

Injuria [arriba] 1.- Concepto. Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada, en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. A pesar de que la injuria tiene una menor escala punitiva que la calumnia, esta es la especie y aquella el gnero de los tipos de ste Ttulo. Por lo tanto, toda aquella expresin que ofenda al honor sin configurar una calumnia, ser una injuria[30]. La calumnia es una injuria especializada por la naturaleza particular de la imputacin deshonrante, hecha por el acusado al ofendido[31]. Mientras en la injuria esa imputacin no est tipificada ya que puede constituir cualquier hecho, calidad o conducta deshonrante o desacreditadora, en la calumnia s lo est, pues la imputacin debe tener por contenido un delito que de lugar a la accin pblica[32]. Resumiendo: el cdigo penal argentino contrariamente a otros ordenamientos legislativos- se ha decantado por un sistema bipartito de clasificacin delictiva, esto es, la injuria como tipo bsico de imputacin y la calumnia como tipo agravado; en las proximidades de estos dos tipos generales, otras figuras comparten sus elementos estructurales con la injuria y, de ese modo, completan el cuadro del modelo de regulacin escogido.[33]. La Ley N 26.551(BO: 27/11/09), no ha introducido variantes en dicha estructura clasificatoria, vale decir, que permanece en vigor el modelo bipartito de imputacin, aunque s se han introducido algunas modificaciones en los tipos de injusto previstos en el Ttulo II del cdigo penal. 1.1.- La libertad de expresin versus el derecho al honor.- Antes de la reforma constitucional de 1994, la honra de las personas fue conceptuada no slo como un derecho tutelado tanto penal cuanto civilmente, esto es a nivel infraconstitucional, sino como un derecho constitucional no enumerado (C.S.J., "Julio Csar Campillay v. La Razn y otros", 15/6/86, Fallos 308:799 -La Ley, 1986-C, 411; LLC, 1986-650-). Luego de la reforma, los llamados tratados constitucionales (Constitucin Nacional 75, 22), contemplaron expresamente el derecho a la honra: as, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 12); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17). En cuanto al derecho a informar, que integra la libertad de prensa, su status constitucional se basa antes de la reforma de 1994, en el art. 14 y en el art. 32. Los tratados constitucionales tambin contienen disposiciones que se refieren a este derecho sea expresamente, sea como integrante del amplio espectro de la libertad de expresin: en este ltimo sentido la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos (art. 19) y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV); en el primero la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 19). La cuestin analizada no es menor, toda vez que si el status de los derechos en conflicto fuese diferente, la prevalencia podra resolverse de acuerdo al orden jerrquico de los ordenamientos que los receptan (Constitucin Nacional, 31). Conforme entonces al anlisis efectuado, se trata en ambos casos de derechos fundamentales, por lo cual el siguiente punto a reflexionar consiste en establecer si es posible la prevalencia de uno sobre otro por razones de distinta jerarqua valorativa o si esta ponderacin debe efectuarse sobre otros parmetros. As se opina que es de mayor valor la honra que la libertad de expresin y de informacin, por lo cual en caso de conflicto prevalece la primera sobre la segunda (Bidart Campos, Germn, "Noticias errneas difundidas por la prensa y resarcimiento del dao moral a la vctima", ED, 118-304, participa tambin de esa idea Ekmekdjian, Miguel Angel, "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa", LA Ley, 1992-D, 174). La inteligencia apuntada, consistente bsicamente en trazar una valoracin abstracta y por ello general de los derechos en conflicto, conlleva como necesaria consecuencia a que cuando la informacin resulte deshonrante o desacreditante para otro, habr antijuridicidad que dar lugar a la responsabilidad penal y civil si se encuentran reunidos los aspectos subjetivos requeridos. En otras palabras, ello significa que el derecho al honor tiene una preponderancia tal que el derecho a la informacin no representa ninguna limitacin para aquel bien, mientras que el otro est siempre limitado por el honor. Frente a esa forma de resolver el conflicto atendiendo a una preponderancia abstracta y general de uno de los derechos fundamentales en juego, se encuentra otra distinta. En tal sentido, el tribunal Constitucional Espaol utiliza el mtodo de interpretacin de las normas jurdicas llamado "balancingtest" o teora de valores por el cual no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que debe tenerse en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento jurdico tambin protege (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre). Este mtodo ha sido adoptado en varios precedentes del Tribunal Superior de Justicia, en cuestiones de distinta naturaleza (TS.J., en pleno, "Carranza", Sent N 33, 25/8/97 -sala cont. adm.- y "Aguirre Domnguez" Sent. 76, 11/12/97 -sala penal LLC, 1998-356), que tienen en comn con la presente el conflicto entre derechos o intereses de igual rango normativo, que en lugar de resolverse atendiendo a la supremaca absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno por otro.

Este distinto punto de partida, implica desestimar que siempre exista antijuridicidad en el hecho de quien publica una informacin injuriosa para otro, toda vez que si ninguno de estos derechos fundamentales resulta ilimitado sino que por el contrario ambos son limitados, se trata de examinar si tal como fue ejercido configura un supuesto de ejercicio legtimo o regular de un derecho (Cd. Penal, 34, 4, Cd. Civil 1071), esto es ejercido dentro del mbito de restricciones establecidas por el orden jurdico o bien si ste fue desbordado. Como con maestra se sealara aunque "nadie puede invocar un derecho cuyo objeto sea el de inferir una injuria, es posible decir que una injuria se justifica por el legtimo ejercicio de otro derecho", por lo cual si se trata del derecho constitucional de la libertad de prensa, su lmite no puede estar trazado "por la ofendibilidad de las expresiones" (Nez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. III, vol. 2, ps. 86 y 87, Ed. Lerner). En similar orden de ideas, se ha sealado que tratndose de derechos que revisten idntica jerarqua en el catlogo de los derechos fundamentales "uno de ellos no puede prevalecer sobre el otro en todos los casos posibles y a costa de l", siendo necesario "en cada caso, desde la mira de las fuentes constitucionales y de los pactos internacionales, resolver por criterios de ponderacin cul de esos derechos prevalece sobre el otro" (Garca, Luis M., "La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao III, N 4-5, pg. 508, Ed. AdHoc). En otro lenguaje, resulta el criterio asumido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que se recurre, aun reconociendo el lugar eminente que en el rgimen republicano de gobierno tiene la libertad de expresin, a sealar sus limitaciones a efectos de procurar la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (Fallos 257:308, voto del doctor BoffiBoggero -La Ley, 115-350-; 308:789, consid. 5; 314:1517; 315:632; "Morales Sol, Joaqun", 12/11/96, voto del doctor Belluscio -La Ley, 1996-E, 328; LLC, 1997-153-, "Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, disidencia del doctor Vzquez -La Ley, 1998-B, 299-, "Menem Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98 -La Ley, 1998-F, 617-). Esta lnea interpretativa se perfila con toda claridad en los votos de varios de los Ministros. As en "Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."(La Ley, 1994-A, 239) (Fallos 316:2395), hacindose referencia al conflicto entre estos dos derechos con amparo constitucional en apariencia contrapuestos, se indica que ello "obliga a los jueces a realizar en cada caso, una armnica ponderacin axiolgica con miras a determinar con precisin sus respectivos alcances y lmites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitucin que los ampara" (votos de los doctores Boggiano, cons. 6; de los doctores Barra, Fayt y Levene, cons. 6). En el ya citado precedente "Menem Eduardo c. Toms Sanz", se hace expresa referencia -siguiendo la doctrina sentada por el

tribunal Constitucional Espaol que el rgano jurisdiccional deber, no estimar preponderantemente en todo caso uno de los derechos en cuestin (protegiendo siempre la buena fama afectada, o el derecho a informar o a expresarse libremente), sino, habida cuenta de las circunstancias, ponderar si la actuacin del informador se ha llevado a cabo dentro del mbito protegido constitucionalmente, o por el contrario, si se ha transgredido ese mbito. Debe destacarse que una interpretacin contraria a la que aqu se adopta, esto es que existe una prevalencia absoluta y general de un derecho fundamental sobre otro, tornara inoperante disposiciones de raigambre constitucional y legal. Es que, por un lado desconocera que todos los derechos se encuentran limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio (Constitucin Nacional, 28; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32, 2). Por el otro, dejara sin efecto las disposiciones infraconstitucionales (causas de justificacin), que posibilitan a pesar de la tipicidad de una conducta, la ausencia de ilicitud y sus consecuencias, tanto para la responsabilidad penal cuanto civil. En Martnez Vergara, Jorge Edgardo (2008) la C.S.J.N. consider que se haba otorgado un inadecuado alcance a la doctrina del precedente Campillay afectndose la libertad de prensa y de expresin. En el precedente se haba sealado que el rgano periodstico que difunde informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no responde por ella si ha seguido alguno de los siguientes procedimientos: a) si omite revelar la identidad de los presuntos implicados, b) si utiliza un tiempo de verbo potencial, o c) si atribuye el contenido de dicha informacin directamente a la fuente de la que procede. A su vez, respecto de la atribucin a la fuente, se cit el precedente Acua, a partir del cual, no se considera responsable a quien propala informacin procedente de un tercero annimo cuando se indica esta circunstancia. A su vez, en el precedente Bruno se destac que el annimo no necesariamente debe haber sido incluido en una fuente oficial (como en Acua, donde se lo haba incorporado a un expediente judicial, de donde posteriormente lo tom la prensa): dicindose que no es responsable quien atribuye sinceramente la noticia a la fuente, aunque esta sea annima. Concluy el tribunal que: 1.La querella no haba puesto en duda el carcter annimo de la fuente. 2. Tampoco haba destacado una posible connivencia entre el acusado y el injuriante. 3.De donde el acusado haba cumplido una conducta conforme al estndar de proteccin de la libertad de expresin y de prensa constituido por el tribunal.

No haba responsabilidad ni penal ni civil. Cul es el mbito de proteccin de la norma constitucional? Veamos. El reconocimiento constitucional para quien, remitiendo a la fuente, difunde expresiones agraviantes proferidas por un tercero, tiene su precedente en el fallo de la C.S.J.N. Prez -1963-. All se sostuvo que ello se vinculaba con el derecho a la informacin sustancial de los individuos que viven en un Estado democrtico. Por ello no resultaba exigible al periodismo: 1.La comprobacin cierta de la veracidad de aquello que se publicaba. 2.Excluir las manifestaciones formuladas por grupos o personas individualizadas, respecto de la correccin del ejercicio de la funcin pblica, o de las profesiones liberales, por el solo motivo de que ellas puedan resultar ofensivas para los mencionados. La C.S.J.N. se concentr en el inters republicano en garantizar que la crtica de tales actividades alcance estado pblico. Por ello sostiene que tiene base constitucional el principio conforme al cual la persona que publica y dirige un diario no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de que pudiendo optar entre difundir o no una publicacin, elige lo primero por entender que sirve mejor e imparcialmente la funcin que corresponde a la prensa libre. Se exclua entonces la responsabilidad de quien insertaba en un peridico o carta abierta, un artculo o una noticia que resultara de inters pblico, siempre que no se tomara partido ni se agregara la fuerza de la conviccin que podra emanar de la propia opinin. En 1986, como ya se seal, se dict Campillay donde se conden civilmente a ciertos peridicos y sus editores responsables por la publicacin de material injuriante contra personal policial que aun no haba sido juzgado por la temtica. Se sostuvo: 1.Implica un ejercicio imprudente de informar si se difunden noticias que pueden rozar la reputacin de las personas. 2.Se debe propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. 3.Se debe utilizar un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito. 4.El transcribir el contenido de un informe, sin tomar ninguno de los anteriores recaudos, se hacen suyas las afirmaciones contenidas en aquel, dndolas por inexcusablemente ciertas. La C.S.J.N. haba ido consolidando el criterio en los fallos:

a. "Costa" -1987b. "Abad" -1992c.Tavares -1992En 1993 se haba resuelto Granada: volvi a Campillay la responsabilidad de los medios se da si: 1. La falsedad sustancial de la noticia expuesta asertivamente. 2.Si se la expone como propia. En ambos casos se debe afectar la reputacin de una persona No habra responsabilidad si: a) se utilizara un modo de verbo potencial pues falta el carcter asertivo-, b) si se omite la identidad de los implicados pues falta la afectacin a la reputacin personal-, c) si se atribuye sinceramente la informacin a una fuente pues dejara de ser del propio medio-. En el ltimo caso se transparenta el origen de la informacin. La responsabilidad puede dirigirse contra aquellos de quienes eman la noticia y no a quienes la difundieron En el mismo ao se fall en Triacca. Lo relevante de este precedente es que se indic que no obsta a la doctrina de Campillay que las expresiones agraviantes provinieran de una fuente annima identificada as por el periodista. El fundamento es que de este modo el informador deja en claro el origen de las noticias permitiendo a los lectores atribuir estas no al medio por el que se reciben, sino a la causa especfica que la gener. En RudazBissn -1998- conden civilmente al peridico que public una misiva potencialmente calumniosa, en atencin a la total desaprensin de la demandada en verificar la identidad de quien present la misiva. Adems el peridico le haba agregado un ttulo destacado lo que importaba una participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicacin. En Menem -1998- No basta la indicacin de la fuente cuando se trata de la difusin de expresiones sobre las que pesan indicios racionales de falsedad: en cuyo caso el informador debe: a) o bien abstenerse de divulgarla, o b) o bien asumir el deber de reproducir la noticia con las aclaraciones necesarias acerca de las sospechas de falsedad. Este precedente correlaciona: La doctrina de las fuentes La doctrina de la real malicia Pues es responsable aquel que difunde hechos falsos cono conocimiento de su

falsedad o desaprensin respecto de esa posibilidad. Bruno -2001- reiter la doctrina de que, la remisin sincera a una fuente identificable, no sufre excepcin por la circunstancia de que se admitiera de que esta era annima. Pero entendi que no se amparaba en esos extremos la simple referencia a: fuentes del gobierno, fuentes militares, o por el estilo. Pues resultan genricas e inciertas y no permiten reconocer al emisor original de la noticia. A diferencia de ello, la fuente annima s permite al receptor forjarse un juicio certero del grado de credibilidad que merecen tales versiones. El periodista no puede valerse del derecho al secreto de las fuentes de informacin para eludir su responsabilidad, sino se conferira a la prensa un bill de indemnidad y podra mantener esa reserva sin incurrir en responsabilidad. La Corte ha sostenido un concepto amplio de fuente: lo decisivo es el modo en que se la cita. Se distingue as del estndar fairreportprivilege angloamericano, donde si bien se incluyeron paulatinamente ms fuente, originalmente slo se admitan las oficiales Retornando a Martnez Vergara, la Corte mantuvo su doctrina de remisin a la fuente: no es responsable quien difunde expresiones vertidas originalmente por un tercero, si al hacerlo, se remite de modo sincero y fiel a una fuente identificable (incluso annima). Por la vena de Bruno, se aclar la doctrina de Acua (este sostena que slo se aceptaban las fuentes annimas recogidas por fuentes oficiales; hiptesis cercana al fairreportprivilege). La fuente annima no es rechazable, pero debe ser: a) identificable, y b) atribuir las expresiones a la fuente original. Ello concede credibilidad a la noticia. Sin embargo, la Corte parece haber distinguido entre una fuente annima y la que usa un pseudnimo (un viejo loco, fuente del gobierno): esta distincin no es relevante, pues en ambos casos existe la posibilidad de reconocer al emisor original, aunque se desconoce la identidad precisa de la fuente; en ambos casos es dable distinguirla del medio por el que se difunden las expresiones. La nica diferencia podra ser el grado de credibilidad en uno u otro caso. La Corte, sin embargo, ha entendido que tiene ms valor convictivo (a pesar de que no hay diferencia como se dijo) atribuir la noticia a una fuente annima

que a una con pseudnimo. No surge claramente del fallo, a quin cupe acreditar la veracidad o no en la remisin a la fuente. En principio, pareciera que es carga del acusador como derivacin del principio de inocencia, y por la vena de la doctrina de la real malicia. Sin embargo, si como ocurri en el caso estudiado, resulta imposible, o sumamente difcil que el querellante se encuentre en condiciones de acreditar la falsedad en la remisin de la fuente, la Corte nada dijo, De Luca a este interrogante ha sealado que el querellante deber introducirse en las redacciones de los medios periodsticos por medio de los jueces- para intentar obtener la prueba de la falsedad. En este fallo no se distingui entre atribucin de hechos y expresin de opiniones. Distincin relevante desde la doctrina de la real malicia. 2.- Alcance de la reforma de la ley n 26.551. La novedosa reforma de la Ley N 26.551 se ha proyectado sobre la mayora de las formas de imputacin previstas en los arts. 109 a 117 bis del Ttulo II, Libro II, del cdigo penal. Sus notas distintivas permiten afirmar que, por un lado, se han introducido modificaciones sustanciales en los tipos de injusto tradicionales ( calumnia e injuria) y, por otro lado, al mismo tiempo de haberse derogado el art. 112, que describa la vieja y resistida figura de las calumnias o injurias equvocas y encubiertas, mantuvo la vigencia de los delitos de injurias y calumnias propagadas por medio de la prensa (art. 114), las injurias en juicio (art. 115), las injurias recprocas (art. 116) y el delito de suministro de informacin falsa a terceros previsto en el art. 117 bis, cuyo texto fue incorporado por la Ley N 25.236 de Hbeas Data. Como se ha venido sealando, el antecedente de la reforma se halla en la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recada en el caso Eduardo Kimel vs. Argentina. El Estado argentino -siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano-, cumpli formalmente con los compromisos asumidos y adecu su derecho interno a las exigencias internacionales en la materia a travs de la reforma de la ley N 26.551. Buompadre seala que La nota caracterstica ms relevante consiste en que todos los delitos contra el honor, contrariamente al modelo sancionatorio del texto anterior que contemplaba penas de prisin- son susceptibles ahora de ser castigados slo con pena de multa, con lo que, en la prctica, se ha producido una suerte de desincriminacin en el mbito punitivo de operarse el pago anticipado del mnimo de la multa antes de iniciado el juicio o debate (art. 64, CP). Sin perjuicio de ello, con arreglo al propio texto legal no habr delito (ni de calumnias ni de injurias) cuando la imputacin versare sobre asuntos de inters pblico o cuando no fuere asertiva.[34]

3.- Aspecto objetivo. Accin tpica. La conducta consiste en deshonrar o desacreditar a otro. Segn Donna, deshonra quien le quita a una persona la honra, o la injuria o la escarnece, ya sea con ademanes o actos ofensivos. Se desacredita cuando se vierten imputaciones ofensivas ante terceros que pueden menoscabar la reputacin (crdito) de que goza, como persona, el sujeto pasivo ante ellos[35]. El tipo penal de injurias reprime al que deshonrare o desacreditare a otro. Toda expresin que ofende al honor de otro es una injuria y la ley est redactada, al igual que en otros delitos, empleando trminos que slo dan certeza sobre el resultado sin describir la modalidad para alcanzarlo. Los verbos tpicos deshonrar y desacreditar pueden ser realizados de infinidad de modos y medios y, por ello, la redaccin es cuestionada desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad que exige certeza en la descripcin de las conductas punibles. En el fondo, se concluye, estas crticas se apoyan en que dicho resultado constituye una abstraccin de difcil comprobacin objetiva[36]. La esencia del delito no puede ser aprehendida con un mtodo similar al de otras figuras que tienen un contenido u objeto material. La injuria, para esta doctrina, es un delito de expresin y, como tal, requiere de la interpretacin del sentido de las manifestaciones del individuo que las profiere. La existencia de este sentido debe ser averiguada en cada caso concreto mediante la interpretacin. Toda manifestacin, para ser considerada por el tipo de injuria, debe producir sensaciones, percibida por los sentidos y comprendida intelectualmente. Al requerir esa comprensin, la injuria no se agota en la accin manifestadora sino que es un delito de resultado[37]. El inconveniente mayor radica en la imposibilidad fctica de poder definir el tipo conforme a la precisin y certeza que exige el principio de legalidad en materia penal. Ello en razn que tratamos con un valor social como el honor que continuamente se est reformulando, an en los sistemas morales ms rgidos. Lo dicho se manifiesta con toda nitidez cuando se analiza el arduo debate que despierta la injuria en torno a si se trata de un delito de peligro o de un delito de lesin. Este problema, viene de la mano de la naturaleza inmaterial del bien jurdico a causa del cual no es posible establecer cuando se verifica un dao efectivo o uno meramente potencial. De ah, se afirma, se confunden las categoras y se argumenta que se trata de un delito de pura actividad, que se agota en la accin manifestadora. Adems, se parte de la base de que el delito no exige una real ofensa al honor o a la reputacin, y que lo determinante es la aptitud o idoneidad de la conducta ofensiva. Estas consideraciones, se concluye, tienen su origen en aspectos probatorios, en la imposibilidad de verificar ese dao debido a la intangibilidad del bien jurdico. Determinar si ha disminuido realmente la reputacin de una persona como consecuencia de la manifestacin enjuiciada, se argumenta, es prcticamente

imposible. En consecuencia, entender la figura como de peligro elimin todo esos problemas. Por ello otra parte de la doctrina entiende que la injuria es un delito de dao, descripto claramente en la figura delictiva, aun cuando no se trate de un evento naturalstico. El resultado aqu no se verifica desde un punto de vista pragmtico sino desde abstracciones. El honor es un bien inmaterial en el que no es posible identificar un objeto material sobre el que recae la accin y, por ello, toda ofensa contra el honor, idnea y recibida, y comprendida, por sus destinatarios (el ofendido y los terceros) constituye en esta postura una lesin del bien del sujeto pasivo. El resultado de la accin no se mide exclusivamente por la interpretacin del destinatario ni exige la produccin de un resultado psquico determinado, como ocurre en otros delitos de expresin. En la sentencia del caso Kimel, la Corte IDH que: La tipificacin amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervencin mnima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrtica el poder punitivo slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves que los daen o pongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas sobre la proteccin debida a la libertad de expresin, la razonable conciliacin de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mnima intervencin penal caracterstico de una sociedad democrtica, el empleo de la va penal afirma la Corte IDH- debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurdicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relacin con la magnitud del dao inferido. La tipificacin penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del art. 9 de la Convencin Americana. Ello no significa que la Corte IDH estime contraria a la CADH cualquier medida penal a propsito de la expresin de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aqullas, el dolo con que actu, las caractersticas del dao injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusacin. En este orden de consideraciones, la Corte IDH observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la proteccin que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantas que requiere la libre expresin como baluarte del rgimen democrtico. La tipificacin penal de una conducta debe ser clara y precisa sentencia la Corte IDH, lo cual no parece posible tratndose del delito de injurias cuando se pondera, por ejemplo, con el alcance que se le otorga a la libertad de expresin

(art. 13, CADH). Esta situacin de indefinicin objetiva del tipo penal potencia el mbito discrecional para expandir el poder punitivo del Estado. Medios. La figura no requiere medios especficos, no obstante, si requiere la exteriorizacin de una expresin por cualquier medio palpable en el mundo real, ya sea verbal, por escrito o simblicamente- que sea injuriante. Dichas manifestaciones han de evaluarse en la forma y contexto en que se profieren. Para poder apreciar con exactitud y acierto si las palabras proferidas o escritas constituyen o no el delito de injurias, no slo hay que atender y resaltar el sentido gramatical o en la acepcin de los trminos, sino que tambin deben tenerse en cuenta los antecedentes que la motivaron, el lugar, la ocasin, y aun las circunstancias que concurrieron en el hecho porque nicamente as se puede llegar a conocer la intencin con que se profirieron. Siempre deben dirigirse a una persona determinada, ya sea revistiendo la forma de una ofensa directa (contumelia) o indirecta (difamacin), mas ciertamente siempre habr de ser una imputacin. Es un delito formal y de mera actividad, toda vez que el tipo no exige -necesariamente- la produccin de un resultado: no es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido efectivamente deshonrado ni que se haya producido el descrdito, porque el extrao ha credo en la falsa imputacin[38]. Sujetos. Caben las reflexiones explicitadas al comentar la figura anterior. Se ha dicho que la injuria puede dirigirse contra el individuo o contra una sociedad o asociacin y en este ltimo supuesto, la ofensa extiende sus alcances a los integrantes de la entidad afectada, que son los que personalmente sufren las consecuencias directas del descrdito o la deshonra. Se ha sostenido tambin que si la injuria no est dirigida a una persona determinada, sino a quien ocupa un cargo determinado, sin saber el nombre de ese funcionario, igualmente resulta tpica objetivamente y se obra con dolo eventual desde el punto de vista subjetivo, cuando sea posible que fuera identificado por el grupo social. 4.- Aspecto subjetivo. Es un delito doloso; antes de la reforma introducida por la Ley N 26.551, se discuta si se admita el dolo eventual; la incorporacin en el texto de la expresin intencionalmente, parecera indicar que el tipo subjetivo queda circunscripto slo al dolo directo, descartndose toda posibilidad de su comisin con dolo eventual. No se requiere ningn elemento subjetivo distinto del dolo, como lo dijimos respecto del delito del art. 109. Se deja de lado la vieja teora del animus injurandi, pues basta el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlos.

No puede hablarse de animus injuriandi como causa que elimine el dolo, cuando ella no es requisito del tipo, ni exigencia de su contenido en el tipo penal de la injuria. Para admitir tal requisito se requiere que el tipo penal lo contenga. Para el tipo subjetivo es bastante con que el sujeto al proferir las palabras que tienen contenido agraviante del honor, sepa el contenido de ellas y tenga la voluntad de llevar a cabo su conducta. Buompadre con agudeza ha observado que la nueva redaccin impuesta por la Ley N 26.551, relativa a la expresin intencionalmente podra aparejar pretorianamente un retorno a la abandonada teora del animus injuriandi[39]. No puede soslayarse que alguna doctrina ha pretendido encontrar la justificacin del nimusinjuriandi en la naturaleza puramente intencional de los delitos contra el honor[40]. Pero ello nada aporta, mxime mientras la intencionalidad siga entendindose como foco del dolo. Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aqu que la injuria configure un tipo penal que exija la concurrencia de dolo y, en tal direccin, el autor debe obrar con conocimiento y voluntad de realizacin de todos los elementos objetivos del tipo. Con otras palabras, el dolo supone siempre la intencin de realizar todos los elementos del tipo delictivo; de donde, el agregado de la Ley N 26.551 es innecesario y no reporta nada a la estructuracin del dolo que ya se entenda como propio del aspecto subjetivo de esta figura. Esta expresin no constituye ms que una referencia subjetiva incorporada al tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza eminentemente dolosa del delito de injuria, y por otro lado subrayar la concurrencia del dolo directo como nica forma de cumplir el tipo subjetivo. De este modo, quedan fuera de la tipificacin penal la comisin dolosa-eventual y las formas imprudentes.[41] Tampoco implica un elemento subjetivo del injusto distinto del dolo, porque no encuentra correlato en el tipo objetivo, vale decir, porque no hace referencia ni va dirigido a la realizacin de ningn elemento objetivo del tipo sino a algo que est fuera de l. En sntesis an cuando en la comisin del tipo de injuria no resulte excluyente el nimusinjuriandi (se puede perseguir la finalidad de deshonrar o desacreditar), el tipo subjetivo slo resulta compatible con el dolo directo, sin que sea necesaria la concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto adicional distinto del dolo. 5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurdicos retardatarios. La reforma de la Ley N 26.551, segn Buompadre, ha establecido dos formas de atipicidad: a) cuando las expresiones injuriosas o calumniosas estn

referidas a asuntos de inters pblico o b) cuando no sean asertivas[42]. Por esta vena, el ltimo prrafo de este artculo expresa: Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de inters pblico, con lo que, segn Buompadre, parecera que la norma prev un tercer supuesto de atipicidad: Da la impresin que el legislador ha querido decir dos cosas distintas al imprimir diferente redaccin a dos textos que parece que contemplan un mismo supuesto, al desincriminar aquellas conductas que, por un lado, configuran expresiones referidas a asuntos de inters de inters pblico y, por otro lado, hacer lo propio con conductas (que denomina calificativos) que guardasen relacin con un asunto de inters pblico. La frmula, como se puede apreciar, no ha sido feliz, y traer ms confusiones que claridad en la interpretacin de cundo estamos frente a una imputacin vinculada a un asunto de inters pblico. En todo caso, cualquiera sea la situacin que se presente (sea o no un calificativo), lo que importa es que la conducta sea imputativa, esto es, que ponga a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva tico-social que implique un juicio disvalioso para las ideas vigentes en la comunidad, cuando dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de inters pblico. (resaltado no en el original)[43] Estas eximentes de responsabilidad, las reformas las ha introducido con el objeto de sortear la punicin de los medios de prensa en la difusin de la informacin periodstica, respondiendo a la idea de preservar la libertad de expresin frente al avance del poder penal del Estado en el marco de una Repblica democrtica y pluralista. Ello halla cauce en los precedentes de la C.S.J.N. Perez 1963-, Costa -1987-, Abad -1992-, Tavares -1992-, etctera. Siendo el ms importante de ellos por su trascendencia Campillay Julio Csar vs. La Razn y otros, -1986- (Fallos, 308:789). En la evolucin doctrinaria y jurisprudencial que han tenido los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, se han desarrollado, en lo fundamental, dos construcciones normativas: a.La denominada doctrina Campillay b. La doctrina de la real malicia: El primer precedente en el que la CSJN emplea esta doctrina, es en el caso Vago Jorge Antonio c/Ediciones La Urrraca S.A., 19/11/91 (Fallos, 314:1517)[44]. En ambas doctrinas se ha pretendido encontrar , no slo un punto de inflexin entre los intereses que aparecen contrapuestos en el conflicto entre la libertad de expresin y los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, sino tambin un punto de equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a

funcionarios pblicos, figuras pblicas y an particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o la crnica[45]. Sin embargo, despus de la reforma de la Ley N 26.551, Buompadre entiende que estos precedentes han dejado de ser aplicables, debido a que la nueva normativa desincrimina cualquier imputacin ofensiva que est referida a asuntos de inters pblico o cuando no fuere asertiva. La ley es categrica al decir: En ningn caso configurarn delito de. De donde, cuando la expresin injuriosa o calumniosa haga referencia a funcionarios pblicos, a cuestiones de inters pblico o institucional en las que se encuentren involucrados funcionarios pblicos o particulares, etc., o cuando tales expresiones no sean asertivas (an cuando no hagan referencia a asuntos de relevante inters pblico); vale decir, cuando no atribuyan directamente el hecho a alguna persona en forma determinada o circunstanciada (frases asertivas), no har incurrir en responsabilidad penal al sujeto que las profiri o divulg. Si, por el contrario, las expresiones tienen relacin con particulares que no se encuentran vinculados a asuntos de inters pblico, los criterios de responsabilidad debern ser ponderados en funcin a los principios comunes del cdigo penal. Analizando el alcance de las voces eximentes: a) Inters pblico. Un asunto es de inters pblico cuando en l se encuentra comprometido el inters general o institucional, o funcionarios o figuras pblicas cuya actividad reviste un inters general y que interesa a la sociedad preservar. El inters pblico es el que compete a toda la comunidad poltica y social; es el inters jurdico del Estado y de la generalidad de la comunidad poltica. No se trata de un inters comn del gobierno ni del pblico ni de un grupo de personas sino, en todo caso, de un inters del pblico por los actos de gobierno[46]. b) Expresiones no asertivas. Una expresin es asertiva cuando es afirmativa, vale decir, cuando da por cierta alguna cosa. Las imputaciones ofensivas efectuadas por medio de la prensa no son asertivas cuando la agencia de noticias, el peridico, el diario, la empresa periodstica, etc., se limitan a difundir la informacin, sin hacerla suya, como de creacin propia. Como se infiere de Campillay, todo medio de prensa es responsable si se dieran los dems requisitos- de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputacin de una persona; de ah que no se presenta tal responsabilidad cuando el medio utiliza un tiempo de verbo potencial, ya que faltara el carcter asertivo de la informacin[47]. Las nveles eximente, vale la pena destacarlo, no se aplican slo a periodistas, sino a todas las personas, pues la norma no ha distinguido. Se da con ello un

alcance ms amplio que el que vena otorgando la jurisprudencia a este respecto. 6.- Consumacin y tentativa. El destinatario de una expresin deshonrosa puede comprender perfectamente su sentido pero ello, se concluye, es totalmente independiente del dolor o indiferencia que tal manifestacin pueda causarle. Como se trata de un delito de resultado, la injuria se consuma cuando llega al conocimiento de un tercero que la percibe y la comprende intelectualmente. 7.- Problemticas. Cabe sealar que la injuria no puede configurarse a travs de la omisin, ya que ello importara entender que existe la obligacin de honrar al prjimo y no la abstencin de deshonrar[48]. No debemos olvidar que los tipos omisivos se construyen a partir de la exteriorizacin de una conducta distinta a la debida. Art. 111. El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de ningn modo estn vinculadas con asuntos de inters pblico, no podr probar la verdad de la imputacin salvo en los casos siguientes: 1.Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal; 2.Si el querellante pidiera la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena. Texto segn Ley N 26.551 B.O. 27/11/2009. EXCEPTIO VERITATIS 1.- El acusado de injurias. El acusado de injurias es la persona a quien el ofendido ha querellado por este delito. Y en estos casos corresponde a l la prueba de la verdad de la imputacin realizada, sin serle exigible que esta prueba sea concluyente, bastando a tal fin la sola posibilidad que la imputacin sea cierta o que la existencia de indicios de valor la presenten como probable o verosmil. 2.- La exceptioveritatis. La ley no admite que el acusado de injurias pueda probar la verdad de lo que dijo (prueba de la verdad) por carecer esto de significado e inters, salvo en los casos que este artculo menciona de manera taxativa. Contrariamente, en las calumnias, la falsedad del hecho atribuido es un elemento tpico, por lo que el examen de veracidad es admisible en todos los casos. De esta forma de un lado se prescribe la regla general de prohibicin de la prueba de la verdad en los casos de injuria (no as en la calumnia, que la regla sigue siendo la libertad probatoria), salvo en dos situaciones expresamente prevista en la ley: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado

lugar a un proceso penal, y 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l. Debe sealarse que la reforma de la Ley N 26.551 ha venido a dejar ms claro el hecho de que la exceptioveritatis es una excepcin, pues la voz slo podr ha venido a ser suplantada por no podr; de donde resta claro que aquella no puede ser interpretada de forma amplia ni extensiva para su aplicacin. 3.- Casos legales. En cualquiera de las hiptesis de excepcin, la prueba de la verdad de la imputacin implicar para el acusado la exencin de la pena. Los supuestos, como se dijo son los que siguen. a).-Existencia de proceso penal. El supuesto regula los casos de injurias proferidas con motivo de la existencia de un proceso penal ya iniciado, no importando el estado procesal del mismo. El concepto de proceso penal esta usado en un sentido amplio que incluye las faltas y contravenciones[49]. El fundamento de esta previsin legal, que viabiliza la averiguacin de la verdad, radica, entre otras razones, en otorgar igualdad de chances probatorias en el juicio penal iniciado y en el juicio por querella. Seala VazquezRossi: ...de lo nico que se trata es de admitir la prueba pertinente (para) advertir cual ha sido la seriedad de la imputacin que dio lugar al proceso, en qu estado se encuentra ste y cul fue su desarrollo.[50]. b).-Pedido por el querellante. En los dems casos, la prueba de la imputacin slo puede ser solicitada por la parte habilitada por la ley para querellar, pero una vez solicitada esta, no puede ser desistida, pudiendo producirla la contraparte. La primordial restriccin probatoria deriva de lo atinente a la imputacin concreta formulada por el ofensor. La Ley N 26.551 ha eliminado el inciso primero del texto anterior, que permita la prueba de la verdad en aquellas situaciones en las que la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Se presentaba esta excepcin cuando el conocimiento de la verdad era de utilidad para el desenvolvimiento de la sociedad poltica. La motivacin del injuriante, tena que haber sido defender el inters pblico actual (vigente al momento de efectuarse la imputacin), y dicha motivacin era -precisamente- el fundamento que tornaba procedente la excepcin; descubrir la verdadera afectacin de las condiciones de gobernabilidad; entre otras posibles utilidades. No importaba que la defensa hubiera sido exitosa, era suficiente el emprendimiento de la misma. Es del caso aclarar que si la injuria no tena por norte el inters pblico actual, ello no exclua entonces la punibilidad de la conducta puesto que aquel alto fin no estaba en su nimo.

El inters pblico actual, para admitir la excepcin de verdad en el delito de injurias, importaba el inters jurdico del Estado, de la Sociedad Poltica que integran los ciudadanos todos y no el de un grupo o sector cualquiera. El error al respecto beneficiaba al sujeto activo, as se exclua la punibilidad del agente cuando este crea gozar del derecho a expresarse en la forma en que lo hizo, la exceptioveritatis devena una verdadera causa de justificacin y el error sobre su inexistencia basado en la creencia de estar habilitado por esta figura, para expresar los hechos injuriosos, supona un error invencible de prohibicin que exclua la posibilidad del juicio de reproche. Buompadre ha sealado que ms all de la reforma que derog este supuesto, la cuestin relativa al inters pblico fue trasladada a los delitos de calumnia e injuria previstos en los arts. 109 y 110, como presupuesto de atipicidad[51]. 4.- Efectos. El efecto que produce la prueba de la verdad es la exencin de la pena, pero no resulta idntico en los tres supuestos. As, en el inc. 1 existe una causal de justificacin, en tanto que, en los restantes, se perciben sendas excusas absolutarias. La distincin no es menor, pues en los dos ltimos casos se configura delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y solo por cuestiones politico-criminales y motivos de utilidad, se exime al autor de la pena (v.g. delitos sin pena), y, en consecuencia, uno de los efectos es que resulta intacta la pretensin de la va resarcitoria. [Art. 112. El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta] Texto derogado por la Ley N 26.551 B.O. 27/11/2009. INJURIA EQUVOCA O ENCUBIERTA 1.- La reforma de la Ley N 26.551. Recogiendo un viejo reclamo doctrinal, el legislador argentino decidi finalmente suprimir el art. 112 del cdigo penal, cuyo texto prescriba el delito de calumnia o injuria equvoca o encubierta. De este modo, se mantuvo la coherencia con la redaccin dada a los tipos de calumnia e injuria, que en la nueva estructura legal exigen que las imputaciones contra el honor sean concretas, circunstanciadas y dirigidas contra una persona fsica determinada. 2.- Alcances de la figura derogada. Como venismos resaltando, es esencial que la imputacin delictiva o injuriosa, proporcione bases por s misma, por su texto o estructura, a fin que un tercero pueda presumir que es su destinatario, pues toda ofensa contra el honor, manifiesta o no manifiesta, es una ofensa a un honor ajeno determinado por la propia ofensa. Este tipo penal es una

ampliacin de la criminalizacin de conductas. El tipo derogado penalizaba al autor que profiriera calumnias o injurias cometidas en forma equvoca o encubierta, circunstancia que llevaba a diferenciar el presente artculo de los anteriores, donde la modalidad se presenta de manera manifiesta. La calumnia o injuria manifiesta es aquella expresin de la que deba inferirse su contenido de forma clara, precisa, categrica, directa e inmediata, por el contrario ser equvoca cuando su contenido -imputacin propiamente. o direccin -sujeto pasivo comprendido en la imputacin- sea ambiguo, es decir que diere lugar a ms de una interpretacin posible; pudiendo funcionar como tal o con otra inteleccin segn el contexto, y ser encubierta cuando el contenido sea vago y no deducible de las palabras sino del entorno en que se producen. Para que la injuria o calumnia, equvoca o encubierta se concretara era necesario que el agente se rehusara a dar explicaciones durante cualquier estado del proceso. Las explicaciones eran satisfactorias cuando eran admitidas por la parte agraviada o por el juez del proceso, aun contra la voluntad de aquel. Resulta de inters distinguir entre explicaciones satisfactorias y retractacin, en tanto que en esta ltima se reconoce la culpabilidad, en aquella simplemente se asigna un significado justificante a los dichos. Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. Texto segn Ley N 26.551 B.O. 27/11/2009. PUBLICACIN O REPRODUCCIN DE INJURIAS O CALUMNIAS. 1.- La reforma introducida por la Ley N 26.551.- La figura en examen se ha mantenido parcialmente con su texto original, pero con un prrafo agregado segn el cual corresponder el castigo del ofensor siempre que el contenido de la expresin injuriosa o calumniosa no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. Vale decir que, con arreglo a la citada prescripcin legal, la publicacin o reproduccin de expresiones, noticias, opiniones, informaciones, crnicas, etc., ofensivas proferidas por un tercero, no responsabilizar al autor (por lo general, un periodista) slo cuando la transmisin o comunicacin coincide fielmente con la fuente que origin la informacin, nico supuesto en que le divulgacin de la injuria no genera responsabilidad[52].

Buompadre seala que la reforma ha introducido un prrafo final en el artculo que consideramos innecesario, por cuanto se limita a repetir expresiones anlogas ya establecidas en el art. 109 del cdigo penal relativo al delito de calumnia, en el sentido de que en ningn caso configurar delito de calumnias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas[53]. Otro problema que detecta el profesor del litoral en la reforma estriba en que no obstante estar previsto en el tipo penal la publicacin o reproduccin de injurias y calumnias inferidas por otro, la situacin de atipicidad slo alcanza a estas ltimas, todo lo cual demuestra la apresurada y poco reflexiva actividad del legislador respecto de esta cuestin.[54] 2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma. Esta norma penal ha originado interpretaciones tan diversas como opuestas. Se ha sostenido que este artculo prev una disposicin subsidiaria de los delitos previstos en los arts. 109 y 110 del Cdigo Penal; que establece un caso de solidaridad entre el autor y el publicador o reproductor; que es una repeticin innecesaria de sus disposiciones; que opera cuando no es posible responsabilizar al autor (responsabilidad en cascada); que se trata de un delito previsto para quienes tienen cierta posicin de garante frente a los actos de otros (como puede ser el editor responsable de un peridico frente a un periodista autor de la nota que se est por publicar) y que por tal razn admite perfectamente situaciones en que se produce el dao al honor por omisin de controlar la publicacin. Para Terragni, buscar un editor responsable como ltimo recurso represivo cuando no se puede identificar al autor de la ofensa, es atentatorio de los principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Sostiene este autor que cuando la legislacin as procede, revela un propsito persecutorio centrado en la prensa, de la que desconfa y a la que teme. La bsqueda a ultranza de alguien a quien castigar no es un recurso jurdico sino la expresin del empleo abusivo de la fuerza que da el poder no sometido a lmites[55]. Zaffaroni menciona que en la legislacin comparada existe la llamada responsabilidad en cascada por hechos penales cometidos por medio de la prensa. Una frmula de esta naturaleza, no hara ms que mostrar un origen administrativista y civilista, que no puede admitirse en el mbito penal. Las reglas de participacin, seala, no pueden ser alteradas en el campo de los delitos de prensa como tampoco excluirse el principio de culpabilidad pues, de lo contrario, se elaborara un derecho penal propio y diferenciado. Consiguientemente, se sostiene aqu la correccin de la tendencia limitadora de la relevancia tpica de la participacin pues de lo contrario no se podra ejercer la actividad periodstica, sumida en permanentes temores a sanciones penales y denuncias. Zaffaroni deja en evidencia los defectos de la frmula en cascada la cual dara la sensacin que se introduce en el derecho penal la simple teora del riesgo empresarial del derecho privado que convertira en delito cualquier resultado de un riesgo creado, lo que en el campo penal

significara, por un lado, un absurdo renacimiento de la responsabilidad objetiva y, por el otro, una inconcebible extensin de la tipicidad[56]. 3.- Generalidades. La figura pune a quien publicare o reprodujere las injurias o calumnias proferidas por otro. Se trata de un tipo penal autnomo, cuya pena simplemente se parifica con la del autor originario de las calumnias o injurias. No se trata de una disposicin subsidiaria de los delitos previstos en los arts. 109 y 110 (Cdigo Penal), ni establece un caso de solidaridad entre el autor y el publicador o reproductor, ni contempla un supuesto de responsabilidad en cascada (que operase cuando no fuera posible responsabilizar al autor). Las acciones detalladas han de ser introducidas por cualquier medio, lo que es comprensivo tanto de la prensa propia del art. 114 del C.P.-, como de libros, afiches, televisin, radio, pginas de internet, etctera. Reproducir es reiterar las ofensas o falsas imputaciones delictivas de extraa autora; publicarlas en cambio es divulgarlas o difundirlas, de modo que pudieran llegar a conocimiento de un nmero plural de destinatarios[57]. Se trata de un delito de peligro. Creus indica que el tipo no requiere resultado alguno, ...ni siquiera es necesario que se haya logrado la divulgacin., el delito se consuma as con el mero hecho de la reproduccin o de la publicacin[58]. No compartimos por completo esta ltima opinin sin escaprsenos lo autorizado de la doctrina, pues podra suceder que se publicare un libro que nunca saliere a la venta y por ello no tomare conocimiento pblico, en este supuesto no podra suponerse que igual se consume el sub examine. Es un tipo activo, no admitiendo la modalidad omisiva. 4.- Alcance constitucional de la figura.- En relacin a la demarcacin del mbito constitucionalmente protegido, cabe sealar que si se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, no implica entorpecimiento de la prensa libre la exigencia de un desenvolvimiento veraz y prudente. Ello implica adecuar la informacin a los datos de la realidad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha suministrado suficientes pautas para la inteligencia de esos requerimientos. As, sostuvo desde el clebre caso "Julio Csar Campillay v. La Razn y otros" (Fallos 308:789, consid. 7) que, cuando un rgano periodstico difunde una informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no asume responsabilidad en los supuestos en que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin, propale la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (conf. tambin Fallos 310:508; 315:632; 316:2416; "Morales Sol, Joaqun M.", 12/11/96, voto del doctor Vzquez; "Ramos, Juan Jos c. LR3

Radio Belgrano y otros", 27/12/96; "Menem, Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98, correspondiendo sealar que el estndar aplicado en un comienzo a la responsabilidad civil, se invoc tambin en materia de responsabilidad penal). Es que, cuando la noticia se difunde de conformidad a las sealadas pautas y, especficamente, cuando se atribuye sinceramente a una fuente, deja de ser propia del medio ya que "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual la han recibido, sino con la especfica causa que los ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida que sus eventuales reclamos -si se creyeran con derecho, podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin" ("Granada Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."; Fallos 316:2395, cons. N 6. Voto de los Ministros Nazareno, Belluscio, Petracchi, Cavagna Martnez y MolinO'Connor). Sostuvo el ms Alto Tribunal de la Repblica que quien cumple con las pautas recin sealadas no puede ser responsabilizado por la inexactitud o falsedad de lo que publica, bastndole -para obtener una liberacin de responsabilidad civil o penal acreditar la veracidad del hecho de las declaraciones del tercero, pero no la veracidad del contenido de ellas. Por la falsedad del contenido de la noticia ser? responsable el tercero que la gener, pero no que quien se limit a reproducirla con sujecin estricta a los recaudos indicados. La veracidad que debe acreditar quien reproduce la noticia dada por otro, se refiere nicamente al hecho de la declaracin -no a lo declarado y ha de ser, en esa medida, sinnima de la verdad objetiva. Esta es la conclusin que se desprende por necesaria inferencia del criterio desarrollado a partir del citado caso "Campillay" ("Menem, Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98). Con relacin a la informacin objetiva y verdica, corresponde destacar las dificultades que ofrece la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ah que si la informacin deseable es la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esta verdad objetiva. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente posible y de buena fe (Fallos 314:1517, consid. 8; "Morales Sol, Joaqun M." 12/11/96, voto del doctor Petracchi). Asimismo, las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos que viven en un estado democrtico, dificultan la comprobacin cierta de la verdad de las noticias incluidas en las publicaciones periodsticas (Fallos 257:308, consid. 9). Por ello, es que no resulta exigible imponer a los responsables de la publicacin el deber de verificar la exactitud de una noticia (doctrina seguida desde "Campillay"), por cuanto si tal extremo se requiriese, a ver nuestro resultara sin duda garantizable la intangibilidad absoluta del honor, pero a costa de la aniquilacin del derecho a informar tal como lo exige la instantaneidad e inters de la noticia.

La doctrina en cuestin est destinada a establecer un campo suficientemente amplio para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresin. De conformidad con ella, la invocacin de una fuente y la transcripcin sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, en la forma del contenido ms arriba aludida, priva de antijuridicidad a la conducta, razn por la cual el principio juega tanto en un contexto de responsabilidad civil como penal ("Menem Eduardo c. Toms Sanz", 20/10/98, voto de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert). La Corte IDH, por su parte, viene desarrollando desde sus primeras opiniones consultivas una doctrina constante a favor del la libertad de expresin (art. 13, CADH) como libertad imprescindible y causa necesaria para la existencia de una sociedad democrtica. En este rumbo identifica dos dimensiones de dicha libertad: la individual y la social. En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier (...) procedimiento, est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. De all la importancia del rgimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), prrafo 31). En su dimensin social la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias [] Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85, prr. 32). Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente. No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85,

prr. 33). Consiguientemente, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85, prr. 34). Para la Corte IDH, el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse (Corte IDH, caso IvcherBronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C Nr. 74, prrafo 151). La libertad de expresin es presentada por la Corte IDH como piedra angular de una sociedad democrtica, es una condicin esencial para que sta est suficientemente informada (Corte IDH, caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C Nr. 73, prrafo 68). Resaltando la relacin entre la libertad de expresin y vigencia de la democracia sentencia que la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 112; y caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 82). Para la Corte IDH existe una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de proteccin a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresin en la consolidacin y dinmica de una sociedad democrtica. Sin una efectiva libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia

ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 116; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 86). El carcter central reconocido por la Corte IDH a la libertad de expresin se manifiesta de igual modo en el carcter absoluto asignado a la prohibicin de censura previa (cfr, art. 13, inc. 2, CADH). El nombrado Tribunal ha sentenciado que fuera del inc. 4 del art. 13 (CADH): En todos los dems casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresin. Esto es, toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la Convencin, es preciso que se renan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), prrafos 37 a 39). En este contexto es lgico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pblica deben gozar, segn la Corte IDH en los trminos del art. 13, inc. 2 (CADH), de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de inters pblico, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrtico. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios pblicos o de las personas pblicas no deba ser jurdicamente protegido, sino que ste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrtico (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 128; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 9). Analizando tambin lo dicho por otros rganos del eje protectivo de los tratados de derechos humanos, en el Caso Mamere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider que si bien la libertad de expresin tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de inters pblico, no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputacin, ya sea de personas privadas o de funcionarios pblicos (Conf. Mamre v. France, no. 12697/03, 27, ECHR 2006). Asimismo, en el Caso Castells el Tribunal Europeo afirm que permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condicin de garantes del orden pblico, medidas, an penales, destinadas a reaccionar de

manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe. En un pronunciamiento reciente sostuvo que la imposicin de una pena de prisin por una ofensa difundida en la prensa ser compatible con la libertad de expresin de los periodistas tal como est garantizada en el art. 10 de la Convencin slo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de incitacin a la violencia (Conf. Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, 115, ECHR 2004-XI). 5.- Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona que revista las caractersticas impuestas por el artculo en estudio; sin embargo un caso de especial atencin implica, en el marco de los medios de prensa la del Editor. El director o editor de un medio de comunicacin masivo no puede ser responsabilizado por todas las expresiones que se inserten en la estructura que administra, esto as puesto que en el proceso de produccin de la noticia se delegan funciones, propias de la divisin de trabajo en distintos sectores, siendo un contrasentido exigir el control exhaustivo de todo el caudal informativo. Rige en la especie el principio de confianza. Distinto es el supuesto del editor que ordena introducir en el medio de que se trata una publicacin o noticia injuriosa o calumniosa, tal conducta activa configura la autora intelectual. En sntesis, no existe la figura del editor responsable o una posicin de garanta del honor ajeno frente a las expresiones de otros. El sujeto pasivo ha de ser determinado y reconocible. 6.- Tipo subjetivo. La conducta prevista en el artculo para el director de una publicacin periodstica es de carcter dolosa en tanto no significa que la publicacin o reproduccin de la ofensa debe reprimirse con un criterio subjetivo diverso al de la calumnia o injuria, pues en estos supuestos no se exige la responsabilidad objetiva, sino, por el contrario, debe acreditarse que obr dolosamente. No admite formas culposas como la violacin de los deberes de control o de vigilancia de la actividad de dependientes[59]. Descartada indudablemente por inconstitucional, la responsabilidad objetiva (exclusin del versari in re illicita), las conductas estudiadas en este tipo han de ser dolosas -alcanzando hasta su modalidad eventual-; conocimiento de la potencialidad daosa de las expresiones y voluntad de difundirlas o reproducirlas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ...siendo el delito de injurias dolosa, resulta evidente que para condenar al editor de un peridico en

el que fue publicada la ofensa es, imprescindible dar por acreditado que al menos se represent el procesado la posibilidad de que ello as fuera, siendo insuficiente el conocimiento previo de la publicacin, si ste no incluye el de la falsedad de la imputacin.[60] En el caso de existir una exclusin de punibilidad (ya sea por justificacin, inculpabilidad, excusa absolutoria) del autor de la calumnia o injuria, la misma no se hace extensible a quien la reprodujere o publicare, puesto que en el caso no rige el principio de accesoriedad propio de la participacin, por tratarse el estudiado de un delito autnomo, que requiere como elemento del tipo la ajenidad originaria de la ofensa o falsa imputacin delictiva. 7.- Normativa Constitucional. Estn en juego, en el estudio de este delito los arts. 14, 32 y 33 de la Constitucin Nacional y los principios y lmites de la libertad de expresin, censura previa y libertad de prensa, frente al derecho del Estado de perseguir y reprimir delitos. Nuestra Magna Carta al establecer el derecho de expresin sin censura previa o control por la autoridad, no est consagrando elpticamente la inmunidad para cometer delitos. En igual sentido la libertad de expresin no escapa a la responsabilidad por los propios dichos, esta cara de la libertad trae como lmite la inviolabilidad de la esfera ajena y del honor como atributo de la personalidad, por lo que habr de responderse, incluso, penalmente. De Luca, por ejemplo, sostiene que la inteligencia constitucional de los arts. 14 y 32 (CN) y del art. 13 (CADH) impiden responsabilizar criminalmente al editor o a cualquier persona con funciones similares- que se limita a publicar una nota, carta de lectores, fotografa, etc., o a reproducir por cualquier medio, como lo ser emitir una filmacin o por televisin o radio expresiones vertidas por otro, que contienen calumnias o injurias, cuando stas revisten inters pblico. La libertad de prensa acta en estos casos como causa de justificacin (conf. art. 34, inc. 4, Cdigo Penal)[61]. Por la misma vena se expresan Bianchi y Gullco quienes alegan, en relacin a afirmaciones que se efectan en temas de inters pblico y que, generalmente, afectan a funcionarios o personalidades pblicas: Si se admite que, en este mbito, lo prioritario es garantizar el debate esclarecedor, aun al precio de tolerar algunas falsedades, es incomprensible que el adecuado ejercicio de un derecho fundamental pueda revestir carcter tpico y, en consecuencia, el ejercicio del Derecho constitucional a la libertad de expresin debe tener su traduccin jurdico penal en el mbito mismo de la tipicidad. Esto significa que, en materia de injurias en el rea de temas de inters pblico que involucran a personas pblicas- la falsedad sera un elemento objetivo del tipo penal. En consecuencia, una afirmacin verdadera (en este sector) nunca podra constituir el tipo objetivo del delito de injurias. Por tal razn, si la afirmacin fuera falsa pero su autor creyera que era verdadera, debera concluirse en que no existe tipicidad subjetiva en razn de que el dolo no recay sobre la falsedad, que sera uno de los elementos del tipo objetivo[62].

Sostienen Bianchi y Gullco que aun cuando no se aceptara la postura expuesta en el sentido de que la falsedad de un afirmacin en temas de inters pblico que involucran a personas pblicas integra el elemento objetivo del tipo del art. 110 (Cdigo Penal), es posible llegar, a travs de una posicin dogmtica alternativa a soluciones que igualmente respeten en este tema- las exigencias constitucionales en materia de libertad de expresin. Para ello, sealan el plano de las causas de justificacin. Dichas causas son disposiciones permisivas que autorizan la realizacin tpica. Por lo tanto excluyen no la tipicidad de la conducta, sino exclusivamente su antijuricidad: Parece no existir dificultad alguna en considerar que el ejercicio de la libertad de expresin, tutelada en los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, constituye el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, Cdigo Penal) que convierte en justificada un conducta tpica. En efecto, si se parte de dicha norma es el enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo resulta obvio que dichas normas permisivas son en este caso- los mencionados artculos de la Constitucin Nacional[63]. Toda vez que un particular se embarque en una conducta que signifique criticar a un funcionario pblico por actos u omisiones propios de su funcin, tales expresiones gozan por su naturaleza misma- de una especie de halo de proteccin de rango constitucional: La Constitucin quiere que la ciudadana haga uso de su derecho de crtica, y que lo haga sin el temor de que las expresiones que se utilicen puedan luego ser consideradas como constitutivas de injurias, calumnias o desacato. Y para que ese deseo del constituyente no se frustre, es necesario que los criterios Judiciales que se empleen para decidir si ha existido o no injuria, calumnia o desacato, sean realmente estrictos. Con otras palabras, que los particulares no refrenen sus crticas a lo que consideran una mala gestin de gobierno, simplemente por temor a que le Poder Judicial rgano del mismo Estado al que pertenece el funcionario criticado vaya a decidir que el lenguaje utilizado ha sido infamante, deshonroso, desacreditante, etc.[64]. Para Badeni la libertad de prensa entendida como sinnimo del ejercicio de la libertad de expresin a travs de cualquier medio tcnico de comunicacin social pblica- es una libertad estratgica de la cual depende la vigencia efectiva de las restantes libertades civiles y polticas. En este marco, la libertad de prensa recibe un tratamiento jurdico preferencial, no para satisfacer una necesidad individual de quien la ejerce, sino para preservar el sistema poltico que permite la manifestacin armnica de las libertades individuales [] El ejercicio de la libertad de prensa, en su dimensin institucional o estratgica no es absoluto. Pero est impregnado de un valor jerrquico superior al asignado a los restantes derechos individuales o sociales, ejercidos en una dimensin no institucional, que puedan ser perturbados con motivo de su ejercicio, pues se relaciona con la tipificacin que merece un sistema poltico democrtico[65].

Concluye sealando que la aplicacin mecanicista e indiscriminada de las leyes que traen aparejadas sanciones, civiles o penales, para quienes expresan su pensamiento, destruye la libertad, fomenta la autocensura y proyecta un cono de sombra sobre la sociedad sumindola en la ignorancia al cercenar su legtimo derecho a la informacin. Para finalizar indicando que una de las mayores aberraciones que se pueden perpetrar contra la condicin humana, consiste en sancionar penalmente las ideas o hechos expuestos por las personas, tanto bajo la forma de la calumnia como de la injuria[66]. Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin. Texto segn Ley N 11.221, de fe de erratas, vigente por Ley N 23.077 B.O. 27/8/84. DIFUSIN POR LA PRENSA DE SATISFACCIONES 1.- Generalidades. El artculo es una medida reparadora del honor del ofendido por una injuria o calumnia propagada por medio de la prensa. ...el cdigo prev un modo especial de reparacin para este delito que consiste en la publicacin de la sentencia o satisfaccin de los respectivos impresos o peridicos a pedido del querellante.[67]. Seala con acierto Nuez[68], que ...desde el punto de vista de la facultad del Congreso federal para legislar sobre delitos cometidos por los medios de prensa, este art. 114 implica una correcta interpretacin del art. 32 de la Constitucin Nacional, en cuanto, prohibindole al Congreso legislar sobre la prensa para todo el pas, le entrega esa legislacin a las legislaturas provinciales.. La prescripcin sub examine agrega a la punibilidad propia de las calumnias o injurias un plus en el caso de haber sido aquellas cometidas a travs de un medio periodstico. Este plus tiene por objeto restablecer el honor daado mediante la publicacin de la sentencia o satisfaccin (satisfaccin con el alcance dado a esta expresin en el art. 112 del C.P., o retractacin). Precisando algunos conceptos vagos del texto legal, por prensa ha de entenderse no slo la noticia escrita sino la propagada por cualquier medio periodstico (v.g.: radial, televisiva, prensa escrita, etctera.). La publicacin de la satisfaccin ha de efectuarse en el mismo medio en que se efectu la ofensa, aunque recurriendo a la equidad se ha sealado que puede imponerse aquella en un medio anlogo de circulacin. De no ser factible este extremo, habr de ponderarse como un aumento del factor estimativo de la reparacin civil.

Para que la publicacin requerida por la norma cumpla con las exigencias establecidas, ha de conferrsele semejante publicidad que la proporcionada al ofensor. La publicacin exigida por este artculo, puede ser a pedido de la parte interesada o de oficio por el magistrado interviniente, ordenndose para que obtenga operatividad en la sentencia. Esta particularidad origina entonces, que en caso de negativa por parte del condenado a cumplir la orden del juez, se incurra en el delito de desobediencia[69]. Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes. Texto vigente por Ley N 23.077 B.O. 27/8/84. OFENSAS EN JUICIO 1.- Consideraciones. El legislador introduce en este artculo una eximente de responsabilidad penal, sujetando slo a sanciones disciplinarias los trminos ofensivos proferidos en el proceso penal, ya sea en forma escrita u oral (v.g.: caso del debate oral y pblico). Los fundamentos de esta norma se encuentran en preservar el derecho de defensa en juicio, lo que se vera ciertamente menoscabado si las partes debieran argumentar en torno a sus intereses de manera acotada; y en la intrascendencia de las ofensas acaecidas en los mbitos judiciales. En el caso de tomar conocimiento algn medio periodstico de frases injuriosas proferidas en el trmite de un proceso, y difundirlas estos a travs de cualquier medio, nos encontraramos ante el supuesto normado por el art. 113 del C.P. Slo sern impunes las injurias (las calumnias no estn contempladas por la prescripcin examinada) proferidas por las partes (en sentido amplio) y los asistentes tcnicos de las mismas, es decir por todos aquellos que revistan una parcialidad o defiendan un inters en el trmite procesal. Quedan excluidos entonces funcionarios y empleados del rgano jurisdiccional. Carece de relevancia el sujeto al que se dirige la injuria en el trmite del proceso, pues la norma no hace distinciones en tal sentido, si bien no escapa que en la mayora de los casos tendrn por norte a la contraparte procesal. Art. 116. Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas. Texto segn Ley N 11.179 B.O. 3/11/21. INJURIAS RECPROCAS 1.- Consideraciones. Si bien puede entenderse esta figura desde el punto de

vista de la legtima defensa, la norma est fundada en razones de poltica criminal. Se contempla una excusa absolutoria, por lo que elimina slo la punibilidad de la conducta, quedando intacto los restantes elementos del delito, por lo que ste habr de producir los pertinentes efectos civiles. Las calumnias estn excluidas de la previsin legal. 2.- Requisitos. Es necesaria la concurrencia de dos personas que se ofendan mutuamente y acciones prximas, temporalmente, unidas por una lgica relacin causal. Las ofensas han de ser ilegtimas y proporcionales, no exigindose simultaneidad entre una y otra. Si bien no se exige que exista accin promovida por cada injuria proferida, la existencia material de estas debe estar suficientemente acreditada, y la concurrencia de la excusa absolutoria puede ser decretada de oficio por el juez. Si quien profiri las ofensas contra otro, desconoca que el ofendido lo haba hecho a su vez motivo de expresiones injuriantes, no existir reaccin en la conducta de aquel, quedando descartada la reciprocidad como elemento tpico, y la configuracin de la eximente. Art. 117. El acusado de injuria o calumnia quedar exento de pena si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractacin no importar para el acusado la aceptacin de su culpabilidad. Texto segn Ley N 26.551 B.O. 27/11/2009. RETRACTACIN PBLICA 1.- Alcances de la reforma de la Ley N 26.551. La reforma ha producido tres modificaciones importantes: una, relativa al autor de la misma, otra referida al sujeto pasivo de la injuria o calumnia y, finalmente, una ltima relacionada con los efectos de la retractacin. a) En lo tocante a la primera, se ha sustituido la voz culpable del texto anterior por la de acusado. El cambio de roles del sujeto activo ha sido correcta, por cuanto culpable es slo quien ha sido declarado tal por sentencia firme, mientras que acusado es aquella persona imputada de la comisin de un delito y, como establece la propia normativa, la retratacin producir la eximicin de la pena nicamente cuando se realice antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, oportunidades que presuponen un proceso penal en trmite[70]. b) La segunda modificacin se vincula con el sujeto pasivo del delito: se elimin la frase contra un particular o asociacin que traa el texto anterior quedando, de este modo, superada la polmica doctrinal acerca de si las personas jurdicas podan o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el

honor. Con arreglo al texto en vigor la imputacin calumniosa o injuriosa slo puede ser dirigida contra una persona fsica determinada, vale decir que las personas jurdicas no pueden ser sujetos pasivos ni de injuria ni de calumnia. Buompadre seala en tesis que no compartimos que: si entendemos que el honor, como bien jurdico penal, es una manifestacin de la dignidad humana, un derecho fundamental y personalsimo del ser humano, un atributo esencial del individuo, entonces debemos reconocer como acertada la decisin del legislador de suprimir la frase contra un particular o asociacin del texto anterior y reemplazarla por la expresin acusado, por cuanto aquel atributo no puede ser predicable de las personas jurdicas o colectivas.[71]. c) La tercera modificacin se refiere a los efectos de la retractacin en el caso judicial: no importar para el acusado dice la ley- la aceptacin de su culpabilidad. Sobre esta nueva frmula, se ha dicho que la modificacin ha significado un cambio en la naturaleza jurdica de excusa absolutoria que tena el instituto por la de un modo alternativo no penal de resolucin del conflicto[72]. Nosotros no compartimos este aserto, pues es la propia ley la que establece la exencin de pena del acusado al decir quedar exento de pena, con lo que se mantiene el carcter de excusa absolutoria de la retractacin, no implicando para el acusado la aceptacin de su culpabilidad, an cuando ella sea reconocida en juicio, la que deber ser establecida en el respectivo fuero civil mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ha dicho Buompadre respecto a esta reforma que la inclusin de este prrafo ha sido totalmente innecesaria, ya que producir ms problemas que soluciones en la interpretacin y aplicacin en la praxis.[73] 2.- Concepto. El artculo contiene la figura de la retractacin, como forma de evitar el desarrollo del proceso penal mediante el retiro de la ofensa o falsa imputacin de un delito. Consiste en el reconocimiento que efecta el querellado de haber inferido la imputacin desdicindose de ella. Si bien la retractacin no exige frmulas sacramentales, ni tampoco se pretende con ella humillacin del imputado, a los efectos de su validez legal, requiere de parte del causante reconocer el delito que se ha cometido y retirar lo dicho si se trata de una injuria o reconocer la falsedad de la imputacin en caso de calumnias. Implica reconocer, en resumidas cuentas, la ofensa proferida en forma categrica y pblica[74], admitiendo la autora consciente e intencional de lo dicho, lo que no se condice con una admisibilidad de la culpa (forma comisiva excluida del tipo bsico). El reconocimiento es as, completo, se requiere la aceptacin tanto del aspecto objetivo como subjetivo del hecho.

3.- Particularidades. Se trata de una autntica excusa absolutoria que exime de la pena al autor del ilcito penal, dejando indemne la responsabilidad civil[75]. La retractacin especiales. no requiere para su pronunciamiento de formalidades

El instituto no procede cuando es claro que no se ha cometido delito o el querellado niega lisa y llanamente haber injuriado[76]; tampoco en relacin a injurias vertidas en juicio, porque se hallan sometidas al rgimen del art. 115 del C.P. Sujeto pasivo de las calumnias o injurias con la reforma de la Ley N 26.551, como se indicara, slo puede ser tanto una persona fsica. Se haba puesto en duda la posibilidad que las Asociaciones fueran vulneradas en su honor, atributo de la personalidad que parece inherente a las personas de existencia visible, y con este fundamento la reforma excluy la referencia a las mismas. Sin embargo, nosotros adheramos a la tesis que admita la posibilidad de descrdito de los entes colectivos, entendiendo as que pueden ser vctimas de injurias, mas claramente se excluiran las calumnias por ser estas la falsa imputacin de un delito concreto, accionar privativo de las personas fsicas[77]. 4.- Momento procesal para la articulacin del instituto. Debe introducirse la retractacin antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. De efectuarse posteriormente a estos estadios procesales, no slo carecer de eficacia sino que acarrear consecuencias disvaliosas desde la ptica adjetiva, ya que ser asimilable a la confesin, en tanto que retractarse es reconocer lisa y llanamente la comisin del delito. Si la retractacin tarda es aceptada por el querellante, puede implicar renuncia de la accin segn lo dispuesto por el art. 59.4 del C.P. Dicha aceptacin, no obliga al rgano jurisdiccional a considerarla con los alcances de la retractacin, ni su rechazo por este impide acogerla por el querellante, renunciando entonces a la accin como se sealara. Si el demandante se conforma con las explicaciones, aunque estas no renan los requisitos de la retractacin, tambin nos encontraremos en un supuesto de renuncia de la accin[78]. Art. 117 bis . 1 -Derogado2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando

del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena. Texto segn Ley N 26.388 (Promulgada de hecho: 24/06/2008, Publicacin en B.O.: 25/06/2008). Insercin de datos falsos en bases de datos [arriba] 1.- Alcances de la norma. Las conductas bsicas incriminadas son dos: a) introducir personalmente, o hacer introducir por un tercero, datos falsos en un archivo de datos personales, y b) proveer a un tercero informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. El delito si bien ha sido insertado en el Ttulo de los delitos contra el honor, no ataca en s dicho bien jurdico. As, si bien la accin descripta en los tipos penales puede vulnerar en muchos casos la honra y el prestigio de una persona, ste no es un requisito que exija en s el injusto, pudiendo los datos falsos introducidos no ser deshonrosos, difamantes u oprobiosos. El delito se comete aun cuando los datos falsos se refieran a personas de existencia ideal o real fallecidas. Basta que los datos en tratamiento sean falsos, y que el autor los introduzca o suministre a sabiendas de su falsedad. El delito sub examine no comprende la supresin dolosa de datos verdaderos, ni el mantenimiento en el archivo de datos desactualizados, ni la omisin o negativa a insertar datos actualizados, o el suministro de datos falsos que no constan en un archivo de datos personales, tampoco con la insercin de informacin que aunque verdadera sea incompleta, o finalmente el suministro de datos desactualizados extremos ms propios del Habeas Data-. El delito en definitiva puede cometerse tanto por accin como por omisin. 2.- Bien Jurdico Protegido. Las conductas incriminadas, como ya dijramos parece ms propia de delitos de falsedad documental que ofensas al honor. La ubicacin en el Ttulo puede llevar a confusiones y se presenta como propia de un error de sistematizacin, pues se extiende a la veracidad de datos incluidos en archivos de datos personales. Pinsese adems que este delito no est incluido entre los delitos de accin privada (art. 73 del C.P.), sino que se trata de un delito de accin pblica, lo

que refuerza la idea en torno a que la figura est desfasada de su mbito. 3.- Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso. Entendemos que de dolo directo, visto que el agente debe saber que los datos que inserta , hace insertar o proporciona son falsos. 4.- Tentativa. La tentativa es posible. 5.- Agravantes. El prrafo tercero de la norma en examen agrava la conducta si esta ocasion un perjuicio a alguna persona. Tratndose de una figura inserta en ste Ttulo, el menoscabo que se estudia no puede referirse al honor pues ste ya est comprendido, entendemos, en las figuras bsicas, por lo que no puede merituarse al mismo tiempo para calificar la accin. En tal sentido ha de referirse el supuesto a un perjuicio material o moral distinto del que se ocasione a la reputacin. Aqu se admite el dolo eventual. El prrafo cuarto del artculo estudiado impone pena de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos, accesoria, si el autor del delito fuere funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. La agravante es en razn de la calidad del sujeto activo. 6.- Hbeas data. El prrafo 3 del art. 43 de nuestra Magna Carta regula a partir de 1994 esta accin que se halla fuertemente emparentada con el delito examinado. Si bien la accin constitucional importa una garanta mucho ms amplia que la norma penal, podemos decir que en el caso de tipificarse alguna de las conductas estudiadas, mediante aquella podrn modificarse los registros falsos insertos en las bases de datos de archivos personales.
[1] Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte especial, 7 ed., t.1, Editorial Astrea, 2007, pag. 131. [2] Nez Ricardo C., Derecho penal argentino, t. IV, Editorial Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1964, pag. 19. [3] FelliniZulita, Tutela del honor en las personas jurdicas en la legislacin penal argentina, en El Derecho Penal Hoy, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1995, pag. 275. [4]Buompadre, Jorge; La reforma de los delitos contra el honor en la Argentina, En El Dial, martes 15 de junio de 2010, punto II. [5] Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, op.cit., pag. 132. [6] Aguirre, Eduardo Luis; Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Scotti, La Plata, 1999. [7] Biblioteca de Consulta Microsoft, Encarta, 2003. 1993-2002 Microsoft Corporation. [8] Nuez, Ricardo; Derecho Penal, t. IV, Omeba, 1960, pg. 18. [9] Ramos, Juan P.; Los delitos contra el honor. 2da. Edicin actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio. Editorial Abeledo Perrot, Buenos. Aires, 1957. [10] Peco, Jos; Delitos contra el honor. 2da. Edicin. Editorial Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1945. [11] Por todos Maurach, Reinhart, actualizado por Heinz Zipf, Derecho Penal. Parte General, 7 ed., Astrea, 1994. [12] Buompadre, Jorge; op. cit., punto II.

[13] Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte especial, T.1, pag. 297, editorial Astrea, Buenos Aires, 2009. [14] Buompadre, Jorge; op. cit., punto II. [15] Aguirre, Eduardo; Delitos contra el honor, Scotti Editora, 1999, pgs. 20 y ss. [16] Entre ellos, Buompadre, Jorge F., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, Corrientes, Universidad del Nordeste, 1994, T. I, pg. 230. [17] Entre ellos Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, 6 edicin, Astrea, 1.999. [18] Fallo Plenario Romay C.N.Crim. yCorrec. [19] Catucci, Silvina; Libertad de prensa, calumnias e injurias, Ediar, 1995, pg. 74. [20] Para un mayor anlisis del tema puede consultarse la obra de Javier Augusto De Luca, El secreto de las fuentes periodsticas en el proceso penal, Ad- hoc, 1999. [21] M. 442. XXXI del 12/11/96. [22] Fallos 319: 3085. Existe nota a este fallo de Mara Anglica Gelli, en Suplemento Universitario La Ley, nro. 25 de julio de 2000, pg. 3 y ss. [23] Para su completo anlisis nos remitimos a lo dicho en el comentario al art. 73. [24] Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177. [25] Eduardo Kimel es un historiador graduado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) que se ha desempeado como periodista, escritor e investigador histrico. [26] Cfr. Kimel, Eduardo, La masacre de San Patricio, Ediciones Lohl-Lumen, que a la fecha lleva varias ediciones. [27] La denuncia fue presentada el 6 de diciembre de 2000 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). El 24 de febrero de 2004 la Comisin IDH aprob el Informe Nr. 5/04, mediante el cual declar admisible la peticin del seor Kimel. Posteriormente, el 26 de octubre de 2006, dicho rgano aprob el Informe de fondo Nr. 111/06, en los trminos del artculo 50 (CADH), el cual contena determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 10 de noviembre de 2006. Tras considerar la informacin aportada por las partes con posterioridad a la adopcin del informe de fondo, y ante la falta de avances sustantivos en el efectivo cumplimiento de [sus recomendaciones], la misma Comisin IDH decidi someter el caso a la jurisdiccin de la Corte IDH. [28] Vase Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, prrafo 38. [29] Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, punto resolutivo 11. En este sentido el artculo 2 (CADH) afirma que: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. [30] Calandra, Roberto J.; Calumnias e injurias. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1982. [31] VazquezRossi, Jorge.; La proteccin jurdica del honor. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa F, 1995. [32] Nuez, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. [33] Buompadre, Jorge Eduardo; op. cit., punto I. [34] Buompadre, Jorge; op. cit., IV. [35] Cfr. Donna,Edgardo A. op. cit. p. 342 a 343. [36] De Luca, Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pg. 114. [37] De Luca, Javier Augusto; op. cit., pg. 115 a 116. [38] Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 136. [39] Buompadre, Jorge; op. cit., V. [40] Muoz Lorente Jos, Libertad de informacin y derecho al honor en el cdigo penal de 1995, Tirant Monografas, N 93, 1999, Valencia, pags. 265 y sig. [41] Buompadre, Jorge; ibdem. [42] Buompadre, Jorge; op. cit., VI. [43] Ibdem. [44] Sobre esta doctrina; Garca Vitor Enrique; Doctrina de la Real Malicia. Evolucin. Su importancia en la consideracin de los injustos contra el honor. Necesidad de acudir al estndar en el derecho argentino, en Derecho Penal-Derecho Procesal Penal, Libro Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez (Dir: Jorge Eduardo Buompadre), pags. 260 y sig., AbeledoPerrot, Buenos Aires,

1997. [45] Buompadre, Jorge; op. cit., VI. [46] Ibdem. [47] Ibdem. [48] Buompadre, Jorge F., Curso de Derecho Penal. Parte Especial , Corrientes, Universidad del Nordeste, 1994, T. I, pg. 225. [49] En un sentido anlogo Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 139. [50] Vzquez Rossi, Jorge, E.; La Proteccin Jurdica del honor, Santa F, RubinzalCulzoni, 1995, pg. 198. [51] Buompadre, Jorge; op. cit., IV.6. [52] Sobre el secreto periodstico De Luca Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. [53] Buompadre, Jorge; op. cit., IV.7. [54] Ibdem. [55] Terragni, Marco A.; Libertad de prensa y derecho penal, en Coleccin Jurdica y Social nro. 5, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, pg. 57 y ss. [56] Zaffaroni, Eugenio R.; Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitivo formal en Amrica Latina, en Justicia penal y libertad de prensa, tomo II, Ilanud, San Jos de Costa Rica, 1993, pgs. 19-21. [57] Vzquez Rossi, Jorge, E. La Proteccin Jurdica del honor, Santa F, RubinzalCulzoni, 1995, pg. 154. [58] Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 168. [59] De Luca, Javier A.; op. cit., pgs. 642 a 643. [60] C.S.J.N. Ramos, Julio A., noviembre 16 de 1993. La Ley 1994-C, pg. 63. [61] De Luca, Javier; op. cit., pg. 643. [62] Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn; El delito de injurias y la Constitucin Nacional, La Ley, tomo 1995-C, pg. 1071. [63] Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn; ibdem. [64] Albanese, Susana; Injurias, desacatos y solicitadas: significado central de la libertad de expresin, La Ley, tomo 1989-E, pg. 132. [65] Badeni, Gregorio; La despenalizacin de la injuria, La Ley, tomo 2005-F, pg. 862. [66] Ibdem. [67] Dayenoff, David E.; Cdigo Penal Comentado, AZ, pg. 277. [68] Nuez, Ricardo C.; op. cit. [69] Catucci, Silvina G.; Libertad de prensa. Calumnias e injurias. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995. [70] Buompadre, Jorge; op. cit. IV.8. [71] Buompadre, Jorge; ibdem. [72] De Luca Javier Augusto, Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del cdigo penal, cit., pags. 448 y sig. [73] Buompadre, Jorge; ibdem. [74] Esto no implica publicar, sino hacer conocer la falsedad de los dichos, ya que el primer supuesto se halla contemplado en el artculo 114 del C.P. [75] Se la ha caracterizado tambin como una pena alternativa a las contempladas en el art. 5 del C.P., puesto que el autor de manera voluntaria la acepta, en vez de aquella a la que se arribara a posteriori del devenir del proceso penal. [76] Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 160. [77] Por todos, en el entendimiento de la posibilidad de delinquir de las personas jurdicas, conf. Bacigalupo, Silvina; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, en Revista de Derecho Penal, RubinzalCulzoni, 2001. [78] Oderigo, Mario A.; Cdigo Penal Anotado, Depalma, 1995, pg. 156, nota 479.
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LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DELITO DE CALUMNIA E INJURIA

ESTA FUENTE DEL DERECHO ES LA EXPRESION O EL CONJUNTO DE ELEMENTOS JURIDICOS INCORPORADOS POR LOS ESTUDIOSOS DEL DERECHO Y LA MANIFESTACION VIVA Y EFICAZ PARA REALIZAR LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS EN CUANTO A ESTE DELITO. SE CONSIDERA COMO DOCTRINA LAS SENTENCIAS, REITERADAS DE LA CORTE Y QUE HACEN JURISPRUDENCIA ASI COMO LAS RECOMENDACIONES INTERNACIONALES AL ESTADO PANAMEO. ( VER DEMANDA INTERNACIONAL CONTRA EL ESTADO PANAMEO) (SANTANDER TRISTAN DONOSO VS PROCURADOR SOSA )